Dialoghi n. 2001/1 (gennaio-marzo 2001)

L’ART. 111 COSTITUZIONE NEL PROCESSO CIVILE 37
La prima fondamentale costituzionalizzazione del processo fallimentare non
può pertanto che passare, secondo l’esaminata impostazione, del tutto condivisibile,
attraverso una separazione, in capo al giudice delegato, delle funzioni amministrative
da quelle giurisdizionali» ( 22 ).
Un ulteriore non meno rilevante aspetto che deve essere affrontato è quello relativo
alla necessità che la procedura fallimentare rispetti il principio della domanda,
che costituisce un elemento imprescindibile, a garanzia della terzietà del giudice.
Se, quindi, il processo fallimentare deve rispettare detto principio, è necessario
che non solo si provveda all’abolizione della dichiarazione d’ufficio del fallimento,
a prescindere cioè da una domanda di parte, ma anche l’abolizione del potere
d’ufficio del giudice delegato di disporre le misure cautelari, ex art. 146, comma 3,
l. fall.
Proprio con riferimento a quest’ultima disposizione, non può non essere criticato,
sulla base di quanto già osservato in dottrina, l’iter logico-giuridico utilizzato
dalla Consulta nella citata sentenza 8/5/1996, n. 148, in quanto lo stesso pare «del
tutto incongruo, poiché alla domanda se sia costituzionale o meno l’esistenza di un
potere d’ufficio, la Corte ha risposto che esso sarebbe costituzionale, perché comunque
è garantito il rispetto del principio del contraddittorio.
Il fatto è che il principio della domanda ed il principio del contraddittorio rappresentano
due principi assolutamente differenti, che non possono essere confusi e
sovrapposti, cosicché una norma deve ritenersi costituzionalmente legittima solo
se rispetta entrambi i detti principi ( 23 ).
Giunti a questo punto, non si può che ritornare al quesito iniziale che era stato
posto circa i possibili effetti della riforma del «giusto processo» sul processo civile-fallimentare.
Le problematiche proposte (ante-riforma) dalla dottrina in ordine alla legittimità
costituzionale di talune disposizioni della legge fallimentare, che attribuiscono
particolari poteri d’ufficio al giudice delegato, oltre alle riflessioni e considerazioni
dalla stessa svolte, fanno pensare che gli effetti sul processo civile-fallimentare
potrebbero essere di notevole importanza.
Non vi è dubbio che le suddette problematiche assumono, con l’avvento del
«giusto processo», una rilevanza maggiore rispetto al passato, soprattutto in considerazione
della valenza costituzionale che questo profilo oggi assume.
Vero è che la Consulta ha già affrontato, come si è evidenziato, la questione re-
( 22 )L’impostazione accolta nel testo è di Scarselli, Terzietà del giudice e procedure concorsuali, loc.
cit., 2005.
( 23 ) Così G. Scarselli, op. e loc. cit.