GM – Dispensa 01-2013 _13marzo - A.G.E.LL.PP.
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Marzo 2<strong>01</strong>3<br />
A.G.E.<strong>LL</strong>.<strong>PP</strong>.<br />
Associazione Geometri Edilizia e Lavori Pubblici<br />
ACQUISIZIONE E TRASFERIMENTO DE<strong>LL</strong>A PROPRIETA'<br />
IN CAPO A<strong>LL</strong>A PUBBLICA AMMINISTRAZIONE:<br />
ESPROPRIO, ACQUISIZIONE SANANTE, USUCAPIONE.<br />
a cura di Gualtiero Medda<br />
GEOM. GUALTIERO MEDDA . CONSULENTE P.P.AA. - DOCENTE AGE<strong>LL</strong><strong>PP</strong>
STUDIO.<strong>GM</strong>EDDA@<strong>GM</strong>AIL.COM<br />
ACQUISIZIONE E TRASFERIMENTO DE<strong>LL</strong>A PROPRIETA' IN CAPO A<strong>LL</strong>A PUBBLICA<br />
AMMINISTRAZIONE: ESPROPRIO, ACQUISIZIONE SANANTE, USUCAPIONE.<br />
Prima di addentrarci nelle più puntuali disquisizioni in materia di espropri, anche<br />
con il rischio di arrivare a conclusioni non condivisibili dai più alti cultori della materia, è<br />
bene ripercorrere alcuni momenti storici che hanno generato nel 'cittadino' la sensazione<br />
che l'attività della Pubblica Amministrazione si svolge prevalentemente con l'azione<br />
impositiva degli Organi preposti in luogo di un interesse collettivo e condivo. Cercheremo<br />
quindi di proporre un percorso normativo della legislazione che ha caratterizzato la<br />
materia, applicata spesso in maniera controversa, e la sua attuale interpretazione<br />
operativa.<br />
1. Cenni storici<br />
Nelle varie epoche storiche il concetto di esproprio così come lo intendiamo oggi<br />
non ha quasi mai fatto parte delle azioni amministrative ordinarie, anche perché le attività<br />
di acquisizione dei beni erano perlopiù regolate da interessi governativi condivisi. Lo stesso<br />
diritto romano non trova richiami esaustivi tali da assimilarli al concetto di espropriazione<br />
per pubblica utilità, semmai l'acquisizione, per interessi collettivi, dei beni privati,<br />
normalmente di proprietà dei patrizi o dei militi, avveniva per volere dei magistrati o<br />
dell'imperatore e dietro pagamento di un corrispettivo. In sostanza si eseguiva una vendita<br />
forzata, previo consenso. Sul concetto di acquisto forzoso si sono regolate le attività del<br />
Medioevo, dei Comuni e dei sistemi sociali europei sino alle innovazioni portate dalla<br />
Rivoluzione Francese. E' infatti nel 1791 che in Francia, con la nuova Costituzione, si<br />
enuncia, per la prima volta, che è inviolabile il diritto alla proprietà del cittadino il quale,<br />
comunque, può essere limitato per "assoluta necessità pubblica e salvo il pagamento di un<br />
indennizzo".<br />
Nel XIX secolo, anche a seguito dei grandi effetti dei nuovi sistemi sociali generati<br />
dalla Rivoluzione Industriale, vi fu uno spostamento di popolazioni dalle campagne verso le<br />
città. Da qui la necessità dei governi locali di ridisegnare il sistema urbano, la viabilità ed i<br />
servizi correlati.<br />
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STUDIO.<strong>GM</strong>EDDA@<strong>GM</strong>AIL.COM<br />
La Francia e la Gran Bretagna sono i primi stati a darsi delle norme in materia di<br />
esproprio. La Francia nel 1841 e 1850 - con le prime leggi europee in materia di esproprio<br />
(expropriation), per l’acquisizione delle aree per la costruzione delle linee ferroviarie e per<br />
interventi urbani di interesse generale (pubblica utilità). In particolare con la legge del<br />
1850 si consente ai Comuni di intervenire attraverso procedure espropriative per risanare i<br />
quartieri con abitazioni insalubri. Tale legge sarà il modello base utilizzato anche per la<br />
prima legge italiana del 1865.<br />
Nel Regno Unito con il primo Public Health Act (legge per la salute pubblica) del<br />
1848, per la realizzazione di fogne, strade, illuminazione, fornitura di acqua potabile, servizi<br />
di nettezza urbana si dettano le prime regole sull'esproprio. Nel 1875 con il secondo Public<br />
Health Act , si mettono in atto le regole urbanistiche, definendo gli standard per la<br />
larghezza delle strade, le distanze tra gli edifici e gli spazi da garantire intorno agli edifici di<br />
abitazione e le procedure di acquisizione delle aree private per uso collettivo. Da notare<br />
che la parola esproprio in Gran Bretagna non trova un riscontro diretto in quanto tutte le<br />
proprietà sono in capo alla casta monarchica (ancora oggi) o suoi eredi, pertanto non<br />
potendo togliere direttamente alle proprietà del 'Regno' si costituisce l'istituto del<br />
'compulsory purchase', ovvero dell'acquisto obbligatorio da parte del Governo o della<br />
Pubblica Amministrazione verso la proprietà 'nobiliare'.<br />
L'Italia si inserisce in questo contesto con la Legge n. 2359 del 1865 - “Sulle<br />
espropriazioni per causa di pubblica utilità”. La legge attribuisce all’ente pubblico la facoltà<br />
di espropriare aree ma, come ben enunciato all'Art. 39 - L’indennità di esproprio è<br />
commisurata al “giusto prezzo in un regime di compravendita”……dove il criterio generale<br />
per il calcolo dell’indennità fa riferimento al valore di mercato del bene oggetto di<br />
esproprio considerato in condizioni di ordinarietà.<br />
Anche altri stati europei, quali la Germania nel 1875 (prima legge urbanistica<br />
prussiana) e l'Olanda nel 1902 con la legge urbanistica regolano la disciplina dell’esproprio<br />
(enteignung) limitando la proprietà nell'interesse collettivo con il riconoscimento di un<br />
indennizzo sulla base del valore di mercato.<br />
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2. L'acquisizione della proprietà privata da parte della P.A.<br />
STUDIO.<strong>GM</strong>EDDA@<strong>GM</strong>AIL.COM<br />
Le forme di acquisto della proprietà, nel nostro ordinamento, sono regolate dal<br />
diritto privato e dal diritto amministrativo:<br />
• nel diritto privato, è sancito dall'art. 922 c.c. il quale recita "La proprietà si<br />
acquista per occupazione, per invenzione, per accessione, per specificazione, per unione o<br />
commistione, per usucapione, per effetto di contratti, per successione a causa di morte e<br />
negli altri modi stabiliti dalla legge". I modi di acquisto sono a titolo originario o a<br />
titolo derivato.<br />
• nel diritto pubblico, l'acquisto può avvenire in esecuzione del diritto<br />
internazionale, sul diritto pubblico interno (successione tra enti); oppure in<br />
forza di atti pubblicistici che comportano l'ablazione di diritti reali su beni di<br />
altri soggetti (confisca, requisizione in proprietà, espropriazione, ecc.).<br />
Riteniamo che l'azione della pubblica amministrazione debba sempre essere<br />
ricondotta all'interno del diritto amministrativo, in particolar modo se indirizzata, come è<br />
ovvio che sia, a soddisfare gli interessi della collettività. In realtà il dedalo di norme, la<br />
formazione non sempre specialistica dei funzionari o le 'esigenze politiche' , seguono<br />
percorsi non sempre riconducibili nella sfera del diritto amministrativo.<br />
Con l'obbiettivo di dare un contributo interpretativo, ci accingiamo ad analizzare<br />
alcuni elementi che, per mano della pubblica amministrazione, vanno ad incidere sulla<br />
perdita della proprietà privata: espropriazione, acquisizione sanante, usucapione.<br />
3. L'espropriazione<br />
La proprietà è un diritto fondamentale tutelato dalla Costituzione la quale all'Art. 42<br />
ne definisce la funzione:<br />
"La proprietà è pubblica o privata - La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne<br />
determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti, allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di<br />
renderla accessibile a tutti. - La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge e salvo<br />
indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale. -Nessuno può essere privato in tutto o in parte dei<br />
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beni di sua proprietà, se non per causa di pubblico interesse legalmente dichiarata e contro il pagamento di<br />
una giusta indennità."<br />
Il codice civile, all'art. 834, definisce ulteriormente come di seguito:<br />
"Nessuno può essere privato in tutto o in parte dei beni di sua proprietà, se non per causa di pubblico<br />
interesse legalmente dichiarata e contro il pagamento di una giusta indennità. - Le norme relative<br />
all'espropriazione per causa di pubblico interesse sono determinate da leggi speciali."<br />
Le norme che in ordine cronologico hanno regolato l'istituto delle espropriazioni in<br />
Italia sono state, prevalentemente, le seguenti:<br />
legge 25.06.1865, n. 2359 (legge fondamentale)<br />
legge 15.<strong>01</strong>.1885, n. 2892 (legge di Napoli)<br />
legge 22.10.1971, n. 865 (legge casa)<br />
legge 28.<strong>01</strong>.1977, n. 10 (legge Bucalossi)<br />
legge 15.<strong>01</strong>.1978, n. 1 - art. 1<br />
sentenza Corte Cost. 30.<strong>01</strong>.1980, n.5<br />
legge 29.07.1983, 385 (legge tampone)<br />
sentenza Corte Cost. 15.05.1983, n. 223<br />
legge 08.08.1992, n. 359 - art. 5 bis<br />
sentenza Corte Cost. 16.06.1993, n. 283<br />
Decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 20<strong>01</strong>, n. 327 (integrato con<br />
D.lvo 302/2002)<br />
sentenza Corte Cost. 22.10.2007, n. 348<br />
sentenza Corte Cost. 07.06.2<strong>01</strong>1, n. 181<br />
A queste leggi si dovrebbero poi aggiungere anche le varie leggi regionali che, in<br />
funzione del livello di competenza (esclusiva o sussidiaria) assegnata dalla Costituzione,<br />
hanno legiferato in merito.<br />
Va detto inoltre che la casistica giurisprudenziale, in materia di espropri, si è da<br />
sempre concentrata prevalentemente sul peso economico derivante dalla applicazione di<br />
una 'giusta indennità', vero obbiettivo del contenzioso, anche se poi si utilizzava come<br />
mezzo la nullità o l'illegittimità degli atti amministrativi di esproprio.<br />
Gli effetti patologici di tali procedimenti verranno analizzati nella parte 'acquisizione<br />
sanante' e 'usucapione'.<br />
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Non vengono analizzati in questa sede gli aspetti riconducibili alla 'indennità di<br />
espropriazione' in quanto l'evoluzione storica, la legislazione dedicata e la giurisprudenza<br />
correlata ne fanno un argomento autonomo.<br />
Come abbiamo visto, in Italia, le procedure di esproprio erano definite dalla Legge<br />
Fondamentale n. 2359/1865, la quale pur subendo 'aggiustamenti' temporali ha<br />
mantenuto, sino al 2003 l'impalcato fondamentale.<br />
Dal <strong>01</strong> luglio 2003, con l'entrata in vigore del D.P.R. 08.06.20<strong>01</strong>, n. 327 “Testo Unico<br />
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica<br />
utilità”, e ss.mm.ii. tutta la materia viene armonizzata con alcune variazioni sostanziali che<br />
vanno ad incidere sulla attuazione delle procedure.<br />
Il Dpr 327/<strong>01</strong> non nasce per caso, ma è il percorso travagliato di un uso inflazionato<br />
dell'occupazione d'urgenza, prevista dall'art. 20 della L. 865/71 1 , il quale attuato in<br />
combinato disposto con il comma 1 art. 1 della L. n. 1/78 2 , consentiva di immettersi nella<br />
proprietà privata per la realizzazione di opere ritenute di 'urgenza ed indifferibilità' .<br />
In sostanza una norma che prevedeva l'istituto della occupazione d'urgenza solo in<br />
casi eccezionali, grazie all'abuso amministrativo della stessa, diventò una regola. Infatti in<br />
Italia il 90% delle pubbliche amministrazioni riteneva urgente eseguire l'opera pubblica,<br />
tralasciando la procedura ordinaria di esproprio.<br />
Purtroppo il termine perentorio dei cinque anni, entro i quali si doveva concludere<br />
la procedura ordinaria di esproprio, apparentemente abbondante, per il 70% dei casi<br />
spirava lasciando aperti i contenziosi con i privati. Ti tali contenziosi ancora oggi si pagano<br />
le conseguenze con procedimenti in itinere anche a distanza di trenta anni ed aggravio<br />
degli oneri a danno della finanza pubblica.<br />
1 Art. 20 L. 875/71<br />
1. L'occupazione di urgenza delle aree da espropriare è pronunciata con decreto del prefetto. Tale decreto perde<br />
efficacia ove l'occupazione non segua nel termine di tre mesi dalla sua emanazione.<br />
2. L'occupazione può essere protratta fino a cinque anni dalla data di immissione nel possesso.<br />
(...omisis),<br />
2 Art. 1 L. 1/78<br />
1. L'approvazione dei progetti di opere pubbliche da parte dei competenti organi statali, regionali, delle province<br />
autonome di Trento e Bolzano e degli altri enti territoriali equivale a dichiarazione di pubblica utilità e di urgenza ed<br />
indifferibilità delle opere stesse.<br />
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Il T.U. interviene i modo sostanziale su tale aspetto eliminando, nella prima stesura<br />
del 20<strong>01</strong>, l'occupazione d'urgenza. Le traversie politiche dell'epoca, con cambio di governo,<br />
portarono alla sospensione dell'entrata in vigore del Dpr, prima e, con l'inserimento di un<br />
nuovo articolo poi, il '22bis', il ripristino in parte dell'occupazione d'urgenza.<br />
Altro elemento di novità sostanziale portato dal T.U. riguarda il soggetto preposto<br />
alla emissione del decreto, non più in capo ad un organo puntuale (prefetto, regione, ecc.),<br />
ma in capo alla Amministrazione preposta alla realizzazione dell'opera. La medesima<br />
Amministrazione ha l'obbligo di istituire l'Ufficio per le espropriazioni (art. 6).<br />
Ci consta evidenziare che, mentre precedentemente il T.U. le forme di acquisizione<br />
erano la 'cessione volontaria' da effettuarsi con atto pubblico e si demandava al decreto di<br />
esproprio per le parti non cedenti volontariamente oggi, a norma dell'art. 23, il decreto di<br />
esproprio si emette indipendentemente dalla manifestazione di volontà cedente degli<br />
espropriati. Ciò fa venire meno i presupposti dell'atto pubblico di cessione volontaria, pur<br />
tenuto in piedi dall'art. 45.<br />
Le procedure con il Dpr 327/<strong>01</strong><br />
L'amministrazione preposta alla redazione dell'opera pubblica o di pubblico<br />
interesse è la medesima che emette il decreto di esproprio, il quale diventa un endo-<br />
procedimento dell'opera medesima. Considerato che la normativa sui lavori pubblici sin<br />
dalla L. 109/94 ed ora con il D.lvo 163/06, prevede la pianificazione delle opere pubbliche<br />
con l'approvazione del Piano Triennale, si può ragionevolmente affermare che con una<br />
buona programmazione delle fasi, ed una attenta competenza professionale, si può<br />
arrivare alla acquisizione delle aree in esproprio prima della esecuzione dei lavori.<br />
Perché si possa emettere un legittimo decreto di esproprio occorre:<br />
1. il vincolo preordinato all'esproprio conforme allo strumento urbanistico, ovvero che<br />
l'opera, per la sua natura 'pubblicistica' sia prevista dallo strumento urbanistico. In<br />
caso negativo deve essere avviata autonoma procedura di variante secondo gli<br />
istituti normativi regionali vigenti;<br />
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2. la dichiarazione di pubblica utilità dell'opera. Ordinariamente l'approvazione del<br />
progetto definitivo comporta la dichiarazione di P.U.. E' in questa fase che,<br />
attraverso la puntuale individuazione delle superfici in esproprio, inserite nel Piano<br />
Particellare allegato al progetto definitivo, si conforma la quota di superficie che va<br />
ad inserirsi nella competenza del diritto amministrativo.<br />
3. sia stata determinata, anche in via provvisoria, l'indennità. E' evidente che<br />
trattandosi di trasferimento di diritti reali (proprietà), anche se in forma coattiva, è<br />
necessario individuare il corrispettivo, ancorché provvisorio, del bene. In presenza di<br />
aree soggette a frazionamento l'indennità può essere individuata solo dopo<br />
l'approvazione del 'tipo di frazionamento'.<br />
In tutte le fasi è prevista la partecipazione dei proprietari, accertati secondo i registri<br />
catastali, a termini degli artt. 7 e 8 della L. 241/90 ss.mm.ii.. La mancata comunicazione di<br />
avvio del procedimento rende gli atti amministrativi illegittimi.<br />
L'esecuzione del decreto<br />
Una volta che tutti gli atti amministrativi rispondono ai requisiti di conformità, entro<br />
i termini della dichiarazione di pubblica utilità, può essere emanato il decreto di esproprio<br />
il quale deve essere eseguito, a pena decadenza, entro due anni.<br />
Se vogliamo seguire l'indicazione pedissequa dell'art. 23 commi 2,3,4 3 , si dovrebbe<br />
immediatamente eseguirne la trascrizione, previa sospensiva sino alla sua esecuzione che<br />
può durare, come abbiamo già visto, sino a due anni.<br />
Qui la norma è un po' farraginosa, se infatti l'obbiettivo è il trasferimento del bene<br />
dal patrimonio privato al patrimonio pubblico indisponibile, è necessario che il decreto sia<br />
formalmente eseguito nei termini dell'art. 24 4 , quindi una trascrizione immediata non<br />
3 Art. 23 Dpr 327/<strong>01</strong><br />
2. Il decreto di esproprio è trascritto senza indugio presso l'ufficio dei registri immobiliari.<br />
3. La notifica del decreto di esproprio può avere luogo contestualmente alla sua esecuzione. Qualora vi sia<br />
l'opposizione del proprietario o del possessore del bene, nel verbale si da' atto dell'opposizione e le operazioni di<br />
immissione in possesso possono essere differite di dieci giorni. )<br />
4. Le operazioni di trascrizione e di voltura nel catasto e nei libri censuari hanno luogo senza indugio (...).<br />
4 Art. 24. Dpr 327/<strong>01</strong><br />
1. L'esecuzione del decreto di esproprio ha luogo per iniziativa dell'autorità espropriante o del suo beneficiario, con il<br />
verbale di immissione in possesso, entro il termine perentorio di due anni.<br />
2. Lo stato di consistenza del bene può essere compilato anche successivamente alla redazione del verbale di<br />
immissione in possesso,senza ritardo e prima che sia mutato lo stato dei luoghi.<br />
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porta nessun risultato se non quello di censire il il peso sulla proprietà. Viene inoltra saltata<br />
la fase della registrazione dell'atto presso l'Ufficio delle entrate. Quindi la norma ci indica<br />
che prima si trascrive, in sospensiva, poi si esegue e poi si trascrive definitivamente e si<br />
voltura.<br />
L'attività dell' Ufficio per le espropriazioni ha come l'obbiettivo primario<br />
l'acquisizione in proprietà delle aree in esproprio, ciò al fine di consentire all'impresa<br />
esecutrice dei lavori di entrare legittimamente nelle aree ed evitare 'riserve' in danno per<br />
l'Amministrazione. Quindi le procedure ritenute più funzionali, nonché ritenute in sintonia<br />
con il principio di efficienza ed efficacia, sono come di seguito elencate.<br />
A. emettere il decreto e contestualmente notificare la data della sua esecuzione. E'<br />
previsto un termine minimo di 7gg.. Considerato che le notifiche vengono eseguite<br />
preferibilmente per posta si suggerisce un termine per l'esecuzione di 15gg;<br />
B. esecuzione del decreto con redazione del 'verbale di immissione' e, se non già<br />
redatto, dello 'stato di consistenza' dell'immobile;<br />
C. entro 20gg. dalla sua esecuzione, per non incorrere in sanzioni amministrative,<br />
presentare all'Agenzia delle Entrate la richiesta di registrazione con allegato il<br />
pagamento con mod. F23 delle imposte per ditta. Si evidenzia che l'imposta di<br />
registro e l'imposta ipotecaria sono a tassazione fissa (€.168/cad) mentre l'imposta<br />
catastale è l'1% del valore dell'immobile con importo minimo di €.168;<br />
D. dopo la registrazione, ed entro il termine di 30gg dalla esecuzione, procedere alla<br />
trascrizione definitiva e voltura della proprietà, a titolo originario, a favore dell'Ente<br />
o del soggetto preposto.<br />
3. Lo stato di consistenza e il verbale di immissione sono redatti in contraddittorio con l'espropriato o, nel caso di<br />
assenza o di rifiuto, con la presenza di almeno due testimoni che non siano dipendenti del beneficiario<br />
dell'espropriazione. Possono partecipare alle operazioni i titolari di diritti reali o personali sul bene.<br />
4. Si intende effettuata l'immissione in possesso anche quando,malgrado la redazione del relativo verbale, il bene<br />
continua ad essere utilizzato, per qualsiasi ragione, da chi in precedenza ne aveva la disponibilità.<br />
5. L'autorità espropriante, in calce al decreto di esproprio,indica la data in cui è avvenuta l'immissione in possesso e<br />
trasmette copia del relativo verbale all'ufficio per i registri immobiliari, per la relativa annotazione.<br />
(...)<br />
9
STUDIO.<strong>GM</strong>EDDA@<strong>GM</strong>AIL.COM<br />
Non è solo importante eseguire quanto prima il decreto di esproprio per poter<br />
acquisire la piena proprietà del bene, ma anche perché con tale azione ogni eventuale<br />
diritto di rivalsa, anche da parte di terzi, si può far valere unicamente sull'indennità 5 .<br />
4. L'acquisizione sanante<br />
Come abbiamo visto l'applicazione delle procedure 'urgenti ed indifferibili'<br />
riconducibili all'applicazione sistematica della L. 1/78, non concludendosi ordinariamente<br />
entro il periodo di legittima occupazione con l'esproprio, configurava, allo scadere un<br />
'illecito istantaneo con effetti permanenti'.<br />
In sostanza la realizzazione dell'opera pubblica, su un'area non trasferita in<br />
proprietà al patrimonio pubblico, che configurasse una irreversibile trasformazione del<br />
suolo, generava la seguente patologia:<br />
- occupazione illegittima: se conseguente alla legittima dichiarazione di P.U.<br />
- occupazione usurpativa: - se conseguente ad atti amministrativi diventati nulli a seguito di<br />
sentenza.<br />
La giurisprudenza italiana, in materia, ha generato una notevole mole di atti,<br />
sentenze e casistiche, non sempre in linea con il diritto fondamentale del cittadino di<br />
beneficiare del legittimo ristoro per la perdita del bene.<br />
Anzi preso atto delle difficoltà, spesso anche in capo alla finanza pubblica, e non<br />
potendo nei fatti restituire il bene trasformato al privato, nell'interesse prevalente della<br />
'cosa pubblica', fu creato l'istituto della 'accessione invertita'. Per poter meglio focalizzare<br />
tale concetto dobbiamo partire dalla 'accessione' regolata dal codice civile.<br />
Con il termine 'accessione' si intende l'unione al suolo di una cosa, la quale passa in<br />
azione forzosa a vantaggio della proprietà del suolo, così come enunciato dall'art. 934 c.c.:<br />
5 Art. 25. Dpr 327/<strong>01</strong><br />
(.....)<br />
3. Dopo la trascrizione del decreto di esproprio, tutti i diritti relativi al bene espropriato possono essere fatti valere<br />
unicamente sull'indennità.<br />
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"Qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al<br />
proprietario di questo, salvo quanto disposto dagli articoli 935, 936, 937 e 938 e salvo<br />
diversamente dal titolo o dalla legge."<br />
Il concetto generale è che il suolo attrae tutto ciò che vi è sopra incorporato.<br />
Davanti alle patologie derivate dalle occupazioni illegittime od usurpative, viene<br />
individuato l'istituto, di creazione giurisprudenziale, della 'accessione invertita', ovvero è<br />
l'opera realizzata sul fondo che attrae a se il fondo medesimo.<br />
In termini cronologici l'accessione invertita o occupazione appropriativa, nasce nei<br />
primi anni '80 e si conclude definitivamente nel 2003 con l'inserimento nel Dpr 327/<strong>01</strong><br />
dell'istituto della 'acquisizione sanante'.<br />
Il percorso normativo<br />
Tra i primi provvedimenti troviamo la sentenza Corte di Cassazione 26.02.1983, n.<br />
1464, con la quale si stabilì che "nell'ipotesi di occupazione illegittima di un bene di proprietà privata<br />
da parte della P.A. per la costruzione di un'opera pubblica, la radicale trasformazione del bene stesso da un<br />
lato comporta l'estinzione in quel momento del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione,<br />
a titolo originale, della proprietà in capo all'ente costruttore, dall'altro costituisce un illecito, istantaneo e<br />
permanente, che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della<br />
trasformazione del fondo, la condanna dell'ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del<br />
diritto di proprietà".<br />
A parte le problematiche generate dalla competenza giurisdizionale se in capo al<br />
Giudice Amministrativo, in quanto generata da atti amministrativi, o in capo al Giudice<br />
Ordinario in quanto trattasi di risarcimento del danno, si vuole portare l'attenzione sulla<br />
azione subita dal cittadino in attuazione alla sentenza.<br />
Il titolare di un bene, interessato dalla realizzazione dell'opera pubblica, secondo le<br />
procedure in uso all'epoca, si vede notificare, a termini dell'art. 20 L. 865/71, un decreto di<br />
occupazione d'urgenza, almeno 20 giorni prima dell'esecuzione dello stesso, con obbligo di<br />
liberare le cose mobili ma senza avere nessuna notizia dell'indennizzo di competenza. Il<br />
decreto viene eseguito, non sempre in forma pacifica, ed il proprietario ne perde l'uso per<br />
cinque anni. Scaduti i cinque anni, senza che sia stata emesso un legittimo decreto di<br />
esproprio, e quindi senza percepire alcun tipo di indennità, il bene non gli viene restituito<br />
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in quanto sopra vi è l'opera pubblica. A questo punto, secondo la sentenza citata, non è più<br />
proprietario, ma non percepirà nessun risarcimento se non avvia entro i successivi 5 anni<br />
(secondo altre sentenze 10) la richiesta di risarcimento. Quindi se il proprietario non era un<br />
attento osservatore delle procedure e delle evoluzioni normative vigenti all'epoca, si<br />
trovava a perdere il bene nel giro di 10 anni senza averne alcun ristoro.<br />
Arriviamo quindi con alterne sentenze interpretative al 1996, quando il legislatore<br />
decide di mettere mano agli effetti degli atti amministrativi illegittimi con sistematica<br />
richiesta del risarcimento del danno, inserendo un comma al criterio di determinazione<br />
dell'indennità ex l'art. 5bis L. 359/92, inserendo, con l'art. 3 c. 65 L. 662/1996, il comma 7<br />
bis al predetto, il seguente.<br />
"comma 7bis - In caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, intervenute<br />
anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di<br />
determinazione dell'indennità di cui al comma 1, con esclusione della riduzione del 40 per cento. In<br />
tal caso l'importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento. Le disposizioni di cui al<br />
presente comma si applicano anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in<br />
giudicato".<br />
L'uso di tutti questi 'bis' da parte del legislatore sono correttivi dell'ultima ora,<br />
inseriti per porvi rimedio temporaneo in attesa di un dispositivo più organico. Ma si sa che<br />
nel nostro Paese non vi è niente di più definitivo dei provvedimenti temporanei.<br />
Abbiamo visto che con l'accessione invertita, aldilà degli aspetti risarcitori, la<br />
pubblica amministrazione diventava proprietaria solo dopo che la sentenza passava in<br />
giudicato con trascrizione del titolo a favore dell'ente. Per tutti gli altri casi, dove il<br />
proprietario non avviava il contenzioso per risarcimento del danno, veniva a mancare uno<br />
strumento legislativo e non si poteva eseguire il trasferimento del titolo da possesso<br />
illegittimo a proprietà. In alcuni casi, restati assai dubbiosi, alcuni giudici ritenevano<br />
ammissibile l'acquisizione per usucapione, che comunque vedremmo in seguito.<br />
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Con l'attuazione del comma 7 bis art. 5 L.359/92, arriviamo sino al luglio 2003,<br />
quando entra in vigore il 'T.U. - Dpr 327/<strong>01</strong> il quale all'art. 43 6 istituisce il criterio di<br />
acquisizione sanante. Oltre gli aspetti di incostituzionalità, che porterà nel 2<strong>01</strong>0 alla sua<br />
abrogazione, per la prima volta si da alla medesima amministrazione che aveva generato<br />
l'illecita occupazione, la possibilità di diventare proprietario effettivo, previa<br />
determinazione del risarcimento del danno, trascrivendo l'acquisizione sanante nelle<br />
stesse forme e benefici fiscali del decreto di esproprio.<br />
Il T.U. comunque tiene in vita il citato 7 bis, che viene riportato nelle norme<br />
transitorie all'art. 55, lasciando intendere che l'art. 43 era applicabile solo dal 2003.<br />
Nello stesso periodo si pronunciò anche il Consiglio di Stato - sez. IV che con<br />
decisione del 10.11.2003, n. 7135, la quale confermava, a distanza di venti anni, i contenuti<br />
della sentenza Corte di Cassazione 26.02.1983, n. 1464, già citata, con prescrizione del<br />
diritto al risarcimento del danno in cinque anni, individuandolo quale debito di valuta.<br />
Dietro la spinta di numerosi ricorsi, ma soprattutto con la subordinanza legislativa a<br />
termini dell'art. 117 della Costituzione sui trattati europei, la Corte Costituzionale con la<br />
sentenza 24.10.2007, 349, recependo i dettami della CEDU (Corte Europea dei Diritti<br />
dell'Uomo) dichiarò incostituzionale il comma 7bis citato. Gli effetti della CEDU vanno ad<br />
incidere sul diritto di privato.<br />
6 Art. 43. Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico<br />
(poi dichiarato costituzionalmente illegittimo da Corte costituzionale, sentenza 8 ottobre 2<strong>01</strong>0, n. 293)<br />
1. Valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato<br />
in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso<br />
vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni.<br />
2. L'atto di acquisizione:<br />
a) può essere emanato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio,<br />
l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio;<br />
b) dà atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area, indicando, ove risulti, la data dalla<br />
quale essa si è verificata;<br />
c) determina la misura del risarcimento del danno e ne dispone il pagamento, entro il termine di trenta giorni, senza<br />
pregiudizio per l'eventuale azione già proposta;<br />
d) è notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili;<br />
e) comporta il passaggio del diritto di proprietà;<br />
f) è trascritto senza indugio presso l'ufficio dei registri immobiliari;<br />
g) è trasmesso all'ufficio istituito ai sensi dell'articolo 14, comma 2.<br />
3. Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla<br />
restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l'amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il<br />
bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la<br />
condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo.<br />
(segue.....)<br />
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In particolare la prassi dell'espropriazione indiretta o accessione invertita, è<br />
elemento di violazione del principio di proprietà tutelato dall'art. 1 della Convenzione.<br />
Contrariamente da quanto novellato dalla giurisprudenza nazionale, non vi è trasferimento<br />
di proprietà su occupazione 'sine titulo', e quindi l'assenza di prescrizione dell'azione<br />
risarcitoria. Si passa, quindi, da debito di valuta (prescrivibile) a debito di valore (non<br />
prescrivibile). Recependo tale indirizzo e con l'obbiettivo di dare una norma nasce l'art. 43.<br />
A questo punto lo stesso Consiglio di Stato - sez. IV, rivedendo quanto enunciato nel<br />
2003, con decisione 30.11.2007, n.6124, stabilisce:<br />
"L’art. 43 T.U. sulle espropriazioni per pubblica utilità preclude che la PA diventi proprietaria di<br />
un bene sine titulo, potendo essa divenirlo nei seguenti casi:<br />
1) fisiologicamente, al termine del procedimento espropriativo, concluso con il decreto di esproprio<br />
o con la cessione del bene espropriando;<br />
2) o, patologicamente, ove il bene sia stato modificato in assenza di un valido ed efficace<br />
provvedimento, mediante il decreto di acquisizione coattiva sanante ex art. 43, che non<br />
presuppone un quinquennale termine prescrizionale per eventuali richieste risarcitorie, decorrente<br />
dalla trasformazione irreversibile dell’area o dalla realizzazione dell’opera;.<br />
Ma anche la vita dell'art. 43 non è di grande durata, inserito come norma innovativa<br />
all'interno di un T.U., viene dichiarato illegittimo con sentenza Corte Costituzionale del<br />
08.10.2<strong>01</strong>0, n. 293, in quanto emanato in violazione della legge delega.<br />
Gli effetti della sentenza sono che la pubblica amministrazione si trova di colpo<br />
senza strumenti operativi e non tardano ad arrivare le richieste, soprattutto da parte dei<br />
proprietari con contenziosi in itinere, della restituzione delle aree secondo il presupposto<br />
dell'accessione artt. 934 e 936 7 del codice civile, già citati precedentemente.<br />
7 Articolo 936.<br />
Quando le costruzioni od opere sono state fatte da un terzo con suoi materiali, il proprietario del fondo ha diritto di<br />
ritenerle o di obbligare colui che le ha fatte a levarle.<br />
(....)<br />
Se il proprietario del fondo domanda che siano tolte, esse devono togliersi a spese di colui che le ha fatte (2933).<br />
Questi può inoltre essere condannato al risarcimento dei danni.<br />
Il proprietario non può obbligare il terzo a togliere le piantagioni, costruzioni od opere, quando sono state fatte a sua<br />
scienza e senza opposizione o quando sono state fatte dal terzo in buona fede (1147).<br />
La rimozione non può essere domandata trascorsi sei mesi dal giorno in cui il proprietario ha avuto notizia<br />
dell’incorporazione (2964 e seguenti)<br />
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Per circa otto mesi si vive un doppio paradosso, uno il legittimo diritto del<br />
proprietario al recupero dell' uso pieno della proprietà previa 'eliminazione' dell'opera<br />
pubblica, l'altro il mantenimento dell'opera pubblica, magari essenziale, basti pensare ad<br />
una scuola, ma con il dovere del risarcimento non più riconducibile all'azione<br />
amministrativa.<br />
Il legislatore pone rimedio con l'art. 34 D.L. 98/11, convertito con legge 111 del<br />
15.07.2<strong>01</strong>1, inserendo nel T.U. l'art. 42 bis, quale nuova disciplina per l'acquisizione<br />
sanante. Norma tutt'ora in vigore.<br />
5. L'usucapione<br />
Nel codice civile, agli artt. 1158 8 e segg., troviamo le norme che regolano<br />
l'usucapione, la quale è uno dei modi di acquisto della proprietà, a titolo originario,<br />
maturato in virtù del possesso continuato (venti anni per gli immobili), se lo stesso viene<br />
esercitato in buona fede (non violento o clandestino).<br />
L'istituto della usucapione, pur pacifico nel diritto privato, è stato per alcuni periodi<br />
oggetto di interpretazione giurisprudenziale dell'azione amministrativa, derivata da<br />
occupazione illegittima o usurpativa, legittimando la pubblica amministrazione alla<br />
acquisizione del bene senza oneri di risarcimento, ma con procedimento civile presso il<br />
Tribunale ordinario.<br />
Riteniamo, da sempre, che la P.A. non è legittimata alla usucapione, per due<br />
semplici motivi:<br />
1) L'occupazione di un'area per la realizzazione dell'opera pubblica deve quantomeno<br />
essere legittimata dalla dichiarazione di P.U. e nel rispetto del giusto procedimento<br />
amministrativo. L'azione formale è sempre passata attraverso un atto impositivo, quale è il<br />
decreto di occupazione, e questo basta per affermare che l'uso è conseguente ad azione<br />
forzosa, pur legittima.<br />
8 Art.1158 -Usucapione dei beni immobili e dei diritti reali immobiliari - La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti<br />
reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per vent'anni.<br />
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2) Trattandosi di procedura propria del diritto privato, non abbiamo mai trovato conforto<br />
della forma, e della conseguente responsabilità, che legittimerebbe il funzionario (dirigente<br />
della P.A.) ad avviare una azione di natura privatistica, stante le acquisizioni in capo ad<br />
Organi collegiali quali il Consiglio Comunale.<br />
A dare alcune risposte , oltre che la CEDU, troviamo due sentenze del T.A.R. Lazio,<br />
una la n. 162/2009, con la quale si conferma che la P.A. può diventare proprietaria del<br />
bene solo nei modi classici-formali (decreto o cessione) o mediante l'atto di acquisizione, e<br />
pertanto senza possibilità di usucapione. La seconda, la n. 9557/2009, ammette la<br />
possibilità dell'usucapione, ma con effetti dalla data di entrata in vigore del Dpr 327/<strong>01</strong>, in<br />
quanto la massiccia partecipazione del proprietario in tutte le fasi, può legittimare un<br />
possesso, anche se in capo alla P.A., del bene a cui il proprietario non ha fatto alcuna<br />
azione di tutela del proprio diritto legittimandone l'uso pacifico.<br />
Prendiamo atto che recentemente il TAR Sicilia con la sentenza 9/13 del 14.<strong>01</strong>.2<strong>01</strong>3,<br />
ha posto elementi sostanziali utili a definire, almeno per ora, gli indirizzi in materia, che di<br />
seguito si riassumo.<br />
I. la controversia in esame ha ad oggetto i rapporti tra l'istituto dell'espropriazione per<br />
pubblica utilità e quello dell'usucapione civilistica ex art. 1158 c.c..<br />
II. L'interazione dell'istituto dell'usucapione con le problematiche relative alle varie forme di<br />
espropriazione per pubblica utilità di beni privati, invero, si è atteggiata in maniera diversa<br />
a seconda del momento storico. In un primo periodo, come è noto, l'elaborazione<br />
giurisprudenziale ha dato vita, nelle varie ipotesi di occupazione illegittima di beni privati<br />
da parte della P.A. all'istituto della 'occupazione appropriativa' (o acquisitiva).<br />
III. Attualmente in forza della nuova disciplina - con l'articolo 43 d.P.R. 327/20<strong>01</strong>, e poi<br />
riproposta dall'articolo 42 bis del citato Dpr - la trasformazione del fondo seguita alla<br />
realizzazione dell'opera pubblica non determina più né l'acquisto della proprietà dell'area in<br />
capo alla p.a. procedente né tantomeno la cessazione dell'illecito. Al contrario, la situazione<br />
antigiuridica originata dall'occupazione illegittima, colorandosi dei caratteri della<br />
permanenza, si protrae fino all'adozione dell'atto di acquisizione sanante, produttivo<br />
dell'effetto traslativo della proprietà in favore della p.a.<br />
IV. Acquisita l'ipotesi circa l'applicazione dell'usucapione anche in favore della p.a. (e,<br />
ovviamente, non il contrario -usucapione di beni pubblici da parte di soggetti privati -<br />
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stante il carattere di demanialità dei beni pubblici), occorre valutare da quale momento<br />
inizia a decorrere il periodo necessario per la sua maturazione.<br />
La sentenza in esame riporta tre casistiche che di seguito si riassumono:<br />
A. La pubblica amministrazione occupa, con comportamento di mero fatto, il fondo di<br />
proprietà del privato. In tale ipotesi non v'è dubbio che l'occupazione - a condizione che<br />
non sia violenta o clandestina ex articolo 1163 c.c. - determina l'inizio del possesso<br />
valido per il maturare dell'usucapione.<br />
L'occupazione usurpativa di un fondo da parte della P.A.. infatti, è compatibile con<br />
l'usucapione del fondo medesimo da parte dell'ente occupante, in quanto la totale assenza<br />
dei presupposti di esercizio del potere ablativo, che connota detta occupazione, lascia<br />
intatta la facoltà del proprietario di rivendicare il bene, col limite di diritto comune<br />
dell'intervenuta usucapione.<br />
B. Un secondo caso ipotizzabile è quello relativo alla mancata adozione del provvedimento<br />
di esproprio nei termini previsti (articolo 22 bis. comma 6, d.P.R. cit.) quando il fondo<br />
viene occupato in via d'urgenza e in vista dell'espropriazione ai sensi dell'articolo 22 bis<br />
d.P.R. 327/20<strong>01</strong>.<br />
In siffatta ipotesi, non v'è dubbio che per un primo periodo l'amministrazione<br />
legittimamente occupa il fondo in qualità di detentore e conseguentemente tale rapporto<br />
di fatto con la cosa non è utile per far maturare l'usucapione trattandosi, si ripete, di<br />
detenzione e non anche di possesso. Scaduto il termine di occupazione legittima, la<br />
mancata restituzione del fondo legittimamente occupato ma non espropriato, la<br />
protrazione dei lavori sul fondo per la realizzazione dell'opera pubblica o l'utilizzazione<br />
dell'opera ivi realizzata (sempre in assenza di decreto di esproprio) possono certamente<br />
qualificarsi come atti di opposizione nei confronti del proprietario-possessore, compiuti<br />
dall'amministrazione, ex articolo 1141. comma 2, c.c., per trasformare la (originaria)<br />
detenzione in possesso. Conseguentemente, verificandosi il mutamento della detenzione<br />
in possesso, inizierà a decorrere il termine utile per realizzare l'acquisto a titolo originario<br />
ai sensi dell'articolo 1158 c.c.<br />
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C. Un terzo caso ipotizzabile è quello dell'immissione in possesso in esecuzione di un<br />
decreto di esproprio successivamente annullato dal giudice amministrativo. In casi<br />
siffatti non v'è dubbio, a giudizio del Collegio, che il possesso (e non anche la proprietà<br />
in ragione dell'effetto retroattivo dell'annullamento giurisdizionale del decreto di<br />
esproprio) sia acquisito dall'amministrazione dal momento dell'immissione in possesso<br />
(articoli 23-24 d.P.R. 327/20<strong>01</strong>).<br />
I rapporti tra usucapione ed espropriazione sono rilevanti anche con riferimento alla<br />
giurisdizione.<br />
L'art. 133 comma 1, lett. g) c.p.a. devolve, alla giurisdizione esclusiva del giudice<br />
amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi ed i<br />
comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere<br />
della p.a. in materia di espropriazione per pubblica utilità.<br />
Al giudice ordinario, per contro, sono devolute tutte le controversie relative<br />
all'accertamento del possesso ventennale ininterrotto necessario per l'usucapione in<br />
quanto ove l'interesse dei ricorrenti fosse da correlarsi unicamente al dedotto diritto di<br />
proprietà, derivante dall'acquisto a titolo originario per intervenuta usucapione, sulla<br />
controversia deve pronunciarsi il giudice ordinario.<br />
6. Conclusioni<br />
Gli argomenti trattati hanno voluto fornire al lettore un percorso, non<br />
esclusivamente nozionistico, illustrando le norme e le azioni, in capo alla P.A. (Stato,<br />
Regioni Comuni, ecc.), utilizzate per trasferire la proprietà immobiliare esclusiva dal privato<br />
cittadino all'uso pubblico.<br />
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