Samenvatting Rechtsfilosofie 2012.pdf - Ex Tunc

Hoofdstuk 1; Austins Theorie
Samenvatting Rechtsfilosofie
Recht als raadsel
Kernwoorden: Austin, soeverein, rechtsregel, bevel, algemeenheid, top-down
John Austin: definitie van recht zonder te leunen op bestaand rechtssysteem, dus zonder
juridische noties te veronderstellen.
Kale, neutrale, objectieve theorie. Steiger voor de rest van de theorieën.
Theorie ziet vooral de verticale verhouding tussen bevel en plicht.
Theorie: Recht is het geheel van bevelen van de soeverein.
Soeverein: Superieur die de mogelijkheid heeft bij niet nakoming (van wetten/bevelen) straffen op
te leggen en waar het de gewoonte is dat de mensen er aan gehoorzamen en de soeverein zelf niet
de gewoonte heeft aan anderen te gehoorzamen.
Een bevel is pas een wet als die algemeen is.
Algemeenheid (v Austin): Regel algemeen als het betrekking heeft op een algemene klasse van
handelingen. (Gangbare definitie: de normadressaat is algemeen (vb. minister van Financiën))
Soeverein is de enige rechtsbron.
Rechtersrecht: Rechters zijn uitsluitend dienaar van de soeverein.
Gewoonterecht: de omzetting van gewoonten in wettelijke regels zijn stilzwijgende bevelen
van de soeverein.
Positieve moraal: morele opvattingen over goed en kwaad.
↓ Omzetting door rechter.
Positief recht: Ontleedt zijn gelding niet meer aan de acceptatie van de normadressaat maar aan
de bevoegdheid van de rechter/soeverein.
1/17

Hoofdstuk 2; Gewoonte
Kernwoorden: gewoonterecht, Ehrlich, Fuller, Searle, 'telt als', gewoonterecht, opinio necessitatis
Eugen Ehrlich
Recht: levend recht en officieel recht .
Levend recht (= positieve moraal Austin): geheel van regels waar mensen zich op
oriënteren in het dagelijks leven (gewoonte recht).
Officieel recht: Afgekondigde wetten.
Voor Ehrlich sociale regels belangrijker dan rechtsregels (omgekeerd Austin) dus gewoonterecht is
de bron van recht i.p.v. overheidsrecht afkomstig van de soeverein (Austin).
Kritiek Ehrlich (& Austin) op rechtswetenschappers: stilzwijgende aanname van overeenkomst
tussen volgens welke regels mensen zouden moeten leven en waarnaar ze in de realiteit hun leven
inrichten. (utopie ≠ realiteit)
Lon L. Fuller
Wanneer wordt gewoonte een regel (krijgt normatieve lading)?
Opinio necessitatis: regel = regel als er volgens de regel wordt gehandeld en men het
gevoel heeft dat men zo behoort te handelen.
Probleem: Wanneer en of gewoonten normatieve lading krijgen is niet gegeven.
Antwoord (v Fuller): Wederzijdse verwachtingen, d.w.z.: Als B zijn handelen afstemt
op de gewoonte van A dan is er een wederzijdse verwachting → normatieve lading.
Functie recht: Communicatie middel, handelingen op elkaar afstemmen (horizontale
werking).
John Searle; 'Telt als'-regels
Statusfunctie: X telt als Y in context C.
*Marc Galanter: meerderheid geschillen nooit voor de rechter.
2/17

Hoofdstuk 3; Regels
Kernwoorden: Kelsen, Hart, zelfregulerend, stapeling, herkenningsregel, veranderingsregels,
berechtingsregels
Is het gewoonterecht(levend recht volgens Ehrlich) wel recht te noemen?
Stapeling sociale regels
Door Searle's 'telt als'-regels
Hans Kelsen: Kenmerk van recht is dat ook sanctie op rechtsovertreding door recht worden
geregeld.
Geweldsmonopolie: Rechtsorde bepaalt wie bevoegd is geweld toe te passen.
H.L.A Hart; Dubbele rol van regels
Primaire regels: m.b.t. Het gedrag van burgers.
Secundaire regels: m.b.t. Bevoegdheden verlenen aan juridische actoren.
3 Problemen bij uitsluitend primair systeem:
1. Onzekerheid: geen systeem maar losse verzameling standaarden zonder
gemeenschappelijk kenmerk.
2. Statisch: alleen verandering door langzaam groeiproces.
3. Inefficiëntie van diffuse sociale druk.
3 Remedies voor deze problemen:
1. Herkenningsregels
2. Veranderingsregels
3. Berechtingsregels
Secundaire regels: metaregels die zorgen dat (het systeem van) primaire regels werken. Zorgt voor
eenheid en samenhang.
Rechter is op twee manieren gebonden aan het recht:
1. Via de secundaire berechtingsregels.
3/17

2. Via de bestaande rechtsregels als standaard voor zijn beslissing.
Door Austins poging de cirkel te onderbreken ontstaat het probleem dat hij de continuïteit van
recht niet kan verklaren evenals de verplichtende kracht ervan.
Hoofdstuk 4; Rechtvaardiging
Kernwoorden: rechtvaardiging, droit divin, natuurrecht, van Aquino, teleologie, voluntarisme,
intellectualisme, Rede
Rechtvaardigingstheorieën:
1. 'Omdat ik het zeg'
2. Gods bevel
a. tot gehoorzaamheid
b. tot ongehoorzaamheid (Antigone)
3. Natuurrecht
Thomas van Aquino
Natuurrecht:
a) Eeuwige en universele beginselen als ijkpunt voor het positief recht.
4/17

) Beginselen te vinden via god of menselijk rede.
5/17

Redenering van rechtvaardigheid:
a) Van nature bestaat de menselijke neiging tot X.
b) De menselijke neiging tot X moet vervuld worden.
c) De staat moet gericht zijn op de vervulling van menselijke neiging X.
d) Staten die gericht zijn op X zijn rechtvaardig.
Waarin X niet iets kwaads kan zijn → optimistisch mensbeeld.
Probleem met redenering is stap 2, redenen worden niet gegeven = gedachtesprong → verklaren
door Gods bedoeling .
Teleologie: wereldbeeld waarin de gehele natuur voortdurend verwezenlijking van een doel
nastreeft.
Kan God de universele Rede (natuurrechtelijke regels) aanpassen?
Voluntarisme Intellectualisme
Ja, de Rede is een product van God Nee, God is ook gebonden aan de Rede
Hoofdstuk 5; Maatschappelijk contract
Kernwoorden: maatschappelijk contract, de Groot, Locke, natuurlijke rechten
Ontsnappen aan dilemma door maatschappelijk contract.
Hugo de Groot
Intellectualisme.
Natuur als strijdtoneel (anders dan natuur van Aquino).
Natuurlijke rechten: (Subjectieve) (afweer)rechten bij ieder individu.
6/17

John Locke
Natuurtoestand: gedachte experiment; waar geen overheidsgezag is, dus ieder zijn eigen
rechten af moet dwingen. In de natuurtoestand veel chaos om daaraan te ontsnappen:
maatschappelijk contract.
Maatschappelijk contract: instellen van overheid met inleveren van rechten zodat
overblijvende rechten beschermd worden.
Opstand is gerechtvaardigd als gezag wordt gebruikt voor iets anders dan waarvoor ze is
toevertrouwd.
Naturalistische drogreden: normatieve uitspraak over wat behoort te gebeuren wordt
ontleend aan de beschrijving van dat feit.
Menselijke natuur streeft volgens Locke zelfbehoud na.
Hoofdstuk 6; Algemeenheid
Kernwoorden: algemeenheid, normadressaat, inclusiveness, Fuller, Raz, Foucault, exclusionary
reason
Categorie gegeneraliseerd o.b.v.:
Normadressaat
De handeling
Tijdstip
Plaats
Problemen van algemene regels
Causale verbanden
Over-/under-inclusiveness
Naleving
Onbedoelde gevolgen
Functie van algemene regels
Heuristische functie: regels vergemakkelijken de wijze waarop de beoordelaar tot een
oordeel komt.
Rechtvaardigende functie: regels kunnen als reden dienen voor een oordeel.
7/17

J. Raz
Coördinerende functie: het oordeel vormt een oriëntatiepunt waarop het gedrag kan
worden afgestemd.
Beperkende functie: regels beperken de macht van de beoordelaar door hem te binden aan
zijn eigen regels.
Exclusionary reason: Kunnen niet gemakkelijk terzijde worden geschoven door
conflicterende regels.
Eerste- en tweede-orde redenen:
Eerste: gewone redenen.
Tweede: exclusionary reasons.
Fuller’s eisen aan een adequaat functionerend rechtssysteem:
1. Wet moet een algemene strekking hebben.
2. Burgers moeten kennis kunnen nemen van de wet.
3. Wetgeving mag nooit met terugwerkende kracht gelden.
4. De wet moet begrijpelijk zijn.
5. Het recht moet intern consistent zijn.
6. Het moet mogelijk zijn voor de burger om de wet na te leven.
7. De wet mag niet voortdurend veranderd worden. (rechtszekerheid)
8. Rechtspraak moet plaatsvinden o.b.v. het geldend recht.
Functies volgens Fuller
Faciliteren: Handelingen van burgers coördineren.
Wederkerigheid: algemene regels maken dat er verantwoording kan worden afgelegd of
gedrag of oordeel.
Als deze functies niet worden vervuld, is het rechtssysteem dan recht?
Hart Fuller
Ja, zolang primaire & secundaire regels. Nee, alleen als het naar behoren functioneert.
Michel Foucault
8/17

Vernieuwend schoolsysteem voorbeeld, van kleine groepen naar grote groepen en
dressuur.
Managerial direction: recht wordt gebruikt als sturing.
Gedeeltelijke overeenstemming met eisen van algemene regels volgens Fuller:
Heuristische: is vervuld.
Rechtvaardigde: de vraag of deze regels kritiek toelaten.
Coördinerend: geen horizontale regels maar regels tot het behalen van het
doel van de superieur.
Beperkende: door de eenzijdige oplegging bijna geen beperkende functie.
Hoofdstuk 7; Recht als instrument
Kernwoorden: effect, subsidiariteitsbeginsel, zelfregulering, decentralisering, sturende functie
Met opkomst van de verzorgingsstaat, verschuiving van codificatie naar modificatie.
Door positieve verplichtingen van de staat moet er gedrag van burgers gestuurd worden.
Door algemene regels -> over-/under-inclusiveness.
Bij modificatie meer oog voor het effect van wetten/maatregelen.
Problemen met het empirisch schatten van deze effecten:
1. Moeilijk te meten in hoeverre een doel bereikt is. Een wet heeft vaak meerdere doelen
waardoor er keuzes moeten worden gemaakt bij het meten van de doelmatigheid.
2. Effecten zijn moeilijk te beoordelen. Veranderingen zijn niet met zekerheid toe te schrijven
aan de wetgeving.
3. Moeilijk een wet geïsoleerd te onderzoeken.
Subsidiariteitsbeginsel: decentralisatie van regelgeving
Problemen met decentralisatie (zorgplicht):
Wie bepaald welk niveau het beste is?
Wat zijn de criteria voor welk niveau het beste is?
Doel van de wet staat niet vast en wordt niet alom gedeeld.
het Regel probleem verschuift alleen naar een lager niveau en wordt niet kleiner (eerder
groter door bureaucratie).
De juridische status wordt twijfelachtig nu regels tot vorming van het recht minder strikt
zijn.
9/17

Regels gaan niet meer werken als exclusionary reasons maar zorgen juist dat alle eerste
orde overwegingen in de beschouwing moeten worden meegenomen.
Maatwerk en algemeenheid sluiten elkaar uit.
Diversiteit van de ingebrachte belangen is belangrijk voor de exclusionary kracht,
decentrale organen kunnen die diversiteit niet altijd bieden.
Redenen kunnen worden gebruikt voor het verschuiven van bevoegdheden zowel naar hoger als
lager.
Voordelen decentralisatie
Flexibiliteit.
Aandacht voor bijzonder lokale context.
Naleving wellicht groter.
Hoofdstuk 8; Moeilijkheden juridische oordeelsvorming
Kernwoorden: Hermeneutische cirkel, Llewellyn, Hart, open textuur
Rechter vertaald van:
Feitelijk → juridisch
Cirkel van welke feiten toepasselijk zijn en welke regels toepasselijk zijn
Bijzonder → algemeen
Een categorie moet worden gekozen waar het bijzonder geval het beste in past.
Interpretatie van de regel en kwalificatie van de feiten vormen een hermeneutische
cirkel:
‘Legal realism’: rechter past niet zomaar recht toe, maar heeft hier in keuze vrijheid.
Karl Llewellyn
Rechter maakt Logische ladders die zijn nieuwe beslissing aan eerder beslissingen koppelt.
10/17

Hart
De vrijheid van de rechter hangt af van de kwaliteit van de rechter, en wordt ingeperkt door
eerdere beslissingen en de benodigde logische ladders.
Conclusie: regels legitimeren achteraf de beslissing.
Alleen bij grensgevallen is sprake van rechterlijke vrijheid.
Niet op mechanische wijze rechtspreken omdat:
1. Open textuur (van het recht): de wet past nooit volledig op de realiteit.
2. Onwetende wetgever: de wetgever is niet op de hoogte van alle feiten bij het opstellen van
de wet. Bijv. nieuwe ontwikkelingen, onvoorziene omstandigheden.
3. Schuivende doelen: doelen zijn tijdelijk en verschuiven waardoor wetten bijv. hun doel niet
meer nastreven of juist tegenwerken (zie vb. park met step).
Samengevat: hoewel de rechter grote vrijheid heeft in de interpretatie en toepassing van regels
zijn er standaard regels waaraan hij wel gebonden is.
Hoofdstuk 9; Beginselen
Kernwoorden: Dworkin, Altman, beginselen, redelijkheid en billijkheid
Grens tussen moeilijke (bijzondere) en makkelijke (algemene) gevallen is vaag.
Ronald Dworkin
Rechter moet beginselen en niet beleidsargumenten meewegen om te voorkomen dat hij
op de stoel van de wetgever plaatsneemt.
Vergelijking tussen regel en beginsel:
Regel Beginsel
Alles of niets, geldig of niet geldig Gewicht of belang
Bepalend voor juridische oplossing Alleen richting gevend voor juridische oplossing
Niet conflicterend Conflicterend, weging van beginselen
Probleem met vrijheid van interpretatie:
(On)partijdigheid van de rechter: maakt politiek gemotiveerd rechtspreken mogelijk.
De stoel van de wetgever: probleem hiermee is, is dat de rechter niet democratisch
gekozen is en hij niet de diversiteit aan gezichtspunten die benodigd is in de
beschouwing kan betrekken.
Verschil tussen een beleidsoverweging en een beginsel: Beleidsoverwegingen hebben betrekking
op een bepaald doel van de gemeenschap, beginselen zijn gestoeld op een bepaald individueel of
collectief recht.
11/17

Altman
Moeilijk geval: als ideologische controversen (beginselen) botsen.
Verschillende beelden van de rechter:
Dienende rechter Austin Rechtspreken op grond van de
bevoegdheid gegeven door de
soeverein
Activistische rechter Llewellyn, Altman Rechtspreken op eigen
voorkeur, achteraf beslissing
motiveren en rechtvaardigen
Terughoudende rechter Hart Alleen eigen voorkeur bij
grensgevallen
Beschermende rechter Dworkin Beschermer van individuele
rechten en beginselen tegen
de waan van de dag
Vergelijking van toepassing van eigen voorkeur van rechters bij rechtspreken:
Llewellyn Hart Dworkin
Alle gevallen Moeilijke gevallen Niet, beginselen gebruiken
Hoofdstuk 10; Moraal
Kernwoorden: Mill, schadebeginsel, Devlin, Utilisme
John Stuart Mill
Een beginsel voor de grenzen van overheidsbemoeienis.
Schadebeginsel: pas overheidsingrijpen wanneer individuen elkaar (dus niet zichzelf)
schade berokkenen door een doen of laten.
Utilisme: hoe gehandeld hoort te worden wordt beantwoordt door de gevolgen.
Greatest Happiness Principle: grootste geluk voor de meeste mensen is het doel van utilisme.
Lord Devlin
Schadebeginsel is te beperkt, ook optreden tegen gedachten/handelingen tegen de
gemeenschappelijke normen en waarden. Recht dient de moraal (het cement van de
sociale eenheid) te bewaken.
Ook collectief kan dus schade oplopen.
Ook morele beginselen kunnen worden beschadigd.
3 veronderstellingen van Devlin en de problemen daarmee
12/17

1. Er is een publieke moraal: bestaan van een eenduidige moraal is moeilijk aan te
wijzen in de moderne samenleving.
2. Zonder moraal is er geen samenleving: wanneer lukt of mislukt een samenleving?
3. Er bestaat een moraal. Moraal is wat de gemiddelde redelijke burger denkt: hoe
weten we wat een gezonde intuïtie is?
13/17

Hoofdstuk 11; Straf
Kernwoorden: Effectiviteitscriterium, vergelden, preventie, Beccaria, Kant, Rawls, Bentham, homo
noumenon, homo phenomenon, proportionaliteitsbeginsel, retributivisme, rule-utilitarianism, actutilitarianism
Antonio Perego Cesare Beccaria
Straf als preventie, zowel speciale als generale preventie.
Effectiviteitscriterium: utilistische blik, straf dient een doel namelijk preventie.
Ondergrens van strafmaat door contracttheorie.
Wreed rechtssysteem is ineffectief om 3 redenen:
Jeremy Bentham
Utilisme
1. Geen preventie, juist meer misdaad teneinde de straf te ontlopen.
2. Verlies van gevoeligheid leidt tot ergere wreedheden.
3. Kan niet lang bestaan en is niet uitvoerbaar.
4 voorwaarden waaronder straf niet gerechtvaardigd is:
Immanuel Kant
1. Straf zonder grond.
2. Straf ineffectief als afschrikwekkend middel.
3. Als straf onvoordelig en duur.
4. Straf is onnodig.
Retributivisme: straf als vergelding.
Homo noumenon: de mens als redelijk wezen.
Homo phenomenon: de mens als natuurlijk wezen.
Staf dient geen nut maar als vergelding. Straf krijgt men omdat men het verdient als herstel
van de geschokte rechtsorde. Straf volgens het gelijkheidsbeginsel.
Belang van proportionaliteitsbeginsel: de strafmaat moet overeenstemmen met de aard
van het misdrijf.
14/17

Verschillen tussen retributivisme en utilisme:
Verdienste: de straf wordt verdiend als zijnde Preventie: de straf dient als preventie van
een cijfer.
verdere misdrijven.
Verleden: straf kijkt naar het verleden, Toekomst: staf kijkt naar de toekomst,
vergelding.
preventie.
Vrij: de dader had keuzevrijheid. Gedetermineerd: onbelangrijk of de dader
keuzevrijheid had.
Geen onderscheid oorzaken en redenen beide Wel onderscheid oorzaken en redenen,
belangrijk.
redenen rationalisaties achteraf.
John Rawls
Rechtvaardiging scheidden:
Het strafrechtelijk systeem als zodanig: beste utilistische rechtvaardiging.
Straftoemeting in individuele gevallen: beste retributivistische rechtvaardiging.
Rule-utilitarianism: nutscriterium op niveau van het regelsysteem.
Act-utilitarianism: nutscriterium op niveau van afzonderlijke gevallen.
Hoofdstuk 12; Rechtmatigheid vs. Rechtvaardigheid
Kernwoorden: Kelsen, Radbruch, rechtmatigheid, rechtvaardigheid
Rechtspositivisme: beperken tot het beschrijven van het positieve (= bestaande) recht.
2 vooronderstellingen
1. Het is mogelijk en wenselijk om een vastomlijnd begrip van het recht te ontwikkelen zonder
beroep op morele noties.
2. De rechtmatigheid (legaliteit) is niet gekoppeld aan de rechtvaardigheid (legitimiteit).
Hans Kelsen
Rechtvaardigheid Rechtmatigheid
Niet rationeel begrip. Mening hangt nauw
samen met belangen.
Gustav Radbruch
Rationeel. Objectief vaststelbare handelingen.
Het algemeen consequent toepassen van
wetten kan objectief worden vastgesteld.
Gepositiveerd recht alleen opzij zetten bij schrijnende onrechtvaardigheid (strijd met
gerechtigheid).
15/17

16/17

Verschillende definitie van het gelijkheidsbeginsel:
Kelsen Radbruch
Gelijke gevallen op gelijke wijze behandelen.
Verzet zich niet tegen onderscheid als zodanig.
Verschillen gehoorzaamheidsplicht:
Duits Engels
Verplichting tot gehoorzaamheid van het recht
hangt af van of het recht geldig is, los van de
morele gehoorzaamheidsplicht.
Zwaardere definitie. Mensen dienen als gelijken
te worden behandeld.
Recht kan geldig zijn maar de morele
gehoorzaamheidsplicht staat hier los van.
Smal rechtsbegrip: alleen rechtvaardige wetten Breed rechtsbegrip: alle wetten
Tentamenvragen
Wat zou Dworkin vinden van art 120 Gw. het toetsingsverbod?
Wat zijn de 2 vragen die in Rawl’s betoog te onderscheiden zijn?
Is de implementatie van EU mededingingsrecht recht volgens Austin?
Verschil in perspectief van de buitenstaander tussen Austin en Ehrlich?
Bronnen
Gebaseerd op en met afbeeldingen uit: P. Westerman, Recht als raadsel, Zutphen: Uitgeverij Paris
2012
17/17