Overeenkomstenrecht samenvatting 2010 deel II.pdf - Ex Tunc

De verbintenis onder tijdsbepalingDe prestatie is pas verplicht na verstrijken van de tijd, daarvoor is de vordering niet opeisbaar, maar deschuldenaar is wel gerechtigd de vordering na te komen, tenzij anders werd overeengekomen. Dit typeverbintenis bepaalt dus de nakoming van de verbintenis (art. 27 ev.)De voorwaardelijke verbintenisDe werking is afhankelijk van het in vervulling gaan van een voorwaarde, een toekomstige onzekeregebeurtenis (6:21). Deze moet objectief onzeker zijn. De onzekerheid kan zijn óf de gebeurtenis zalplaatsvinden en op welk tijdstip.Als het zeker is dat de verbintenis afhangt van een gebeurtenis die zich zal voordoen, danwordt er gesproken over een noodzakelijke voorwaarde (conditio necessaria).Als het zeker is dat de gebeurtenis zal optreden dan is eigenlijk sprake van een verbintenis ondertijdsbepaling.Beïnvloeding van de vervulling van de voorwaardePartijen mogen het in vervulling gaan van de voorwaarden niet ten koste van de wederpartij beïnvloedenZie art.6:23 lid 1 & 2.Opschortende of ontbindende voorwaardeDe voorwaarde kan de verbintenis kan de verbintenis opschorten, deze hoeft dus niet voorhands teworden nagekomen.De verbintenis onder ontbindende voorwaarde is direct opeisbaar, maar houdt op te bestaand als degebeurtenis is ingetreden.Sinds het nieuwe BW is bij het intreden van de ontbindende voorwaarde geen sprake meer vanterugwerkende kracht. De ontvangen prestatie moet ongedaan worden gemaakt (7:24-1). Bij nietnakoming van deze verbintenis tot ongedaan making ontstaat er schadeplicht. Als de ongedaanmakingniet meer nagekomen kan worden (bijv. bij natrekking of vermenging na verkoop aan derde).Ongedaan making geldt bij een opschortende voorwaarde niet, tenzij de schuldenaar al gepresteerd heeft(6:25).Ongeoorloofde voorwaardeBijvoorbeeld in geval dat de verbintenis afhankelijk is van ongeoorloofd gedrag van een van de partijen(in strijd met de wet of goede zeden). Dan is art. 3:40 van toepassing. De overeenkomst kan nietig zijn,geheel of partieel of er kan conversie plaatsvinden (3:42)Potestatieve voorwaardeEen verbintenis onder potestatieve voorwaarde komt tot stand onder een voorwaardewaarvan de vervulling louter afhangt van de wil van één van de partijen. Het oude BW verklaarde zo’novereenkomst nietig. In het nieuwe BW werd een dergelijke bepaling overbodig geacht, omdat met eenbeplaing “als ik wil” de verbintenis nog niet bestaat. De schuldenaar maakt een voorbehoud in denakoming, dus hij verbindt zich niet.De onzuivere potestatieve voorwaardeDe schuldenaar bedingt om onder bepaalde omstandigheden, buiten zijn invloed, om niet te hoevennakomen.Stilzwijgende voorwaardeEen voorwaarde hoeft niet uitdrukkelijk bij de rechtshandeling bedongen te zijn, maar kan door uitleg zoworden geïnterpreteerd (bijv. testament voor ex-echtgenote).Leh 3Nakoming van verbintenissen: betaling en subjecten der betaling5

Kenmerkend voor een verbintenis is dat tegenover de verplichting van de schuldenaar eenvorderingsrecht van de schuldeiser staat.3.1 BetalingBetaling (term oude BW, tegenwoordig: nakoming) kan als rechtshandeling worden gezien, omdat menbeoogt de verbintenis te kwijten; betaling kan uit zowel een rechtshandeling als feitelijk handelenbestaan.Het schilderen van een huis door schildersbedrijf is de nakoming (rechtshandeling) met de bedoeling deverbintenis te kwijten, maar bestaat ook uit feitelijk handelen.Of betaling een eenzijdige of meerzijdige rechtshandeling is, is afhankelijk van de vraag of voor debetaling de medewerker van de schuldeiser is vereist.- Als een huurder maandelijks 800 € huur via de giro betaalt is sprake van eenzijdige rechtshandeling.- Bij het kopen van een huis bestaat de nakoming uit een meerzijdige rechtshandeling, immers beidepartijen moeten meewerken aan de notariële akte, de goederenrechtelijke overeenkomst.Door nakoming van een verbintenis, gaat de verbintenis teniet. De verbintenis bestaat gewoonniet meer. Verbintenissen kunnen ook teniet gaan door verrekening, vermenging en afstand. Daarnaaststopt de verbintenis als de verbintenis wordt vervangen door een andere verbintenis. Dit wordt novatie ofschuldvernieuwing genoemd.In de artikelen 6:27 t/m 6:51 worden de regels met betrekking tot de nakoming vanverbintenissen beschreven. Als het gaat om een betaling van een geldsom dan geeft Afdeling11 nog aanvullende regels.Nakoming eenzijdige of tweezijdige rechtshandeling?Veel verbintenissen kunnen alleen worden nagekomen als de schuldeiser meewerkt. Bij verbintenissenom te geven zal de schuldeiser het goed in ontvangst nemen zodat de verbintenis kan wordennagekomen. Als de schuldeiser niet meewerkt dan is er sprake van schuldeiserverzuim (afdeling 8, titel1). Omdat de schuldenaar beoogt de schuld te voldoen is sprake van een rechtshandeling in de zin vanart. 3:33. Al is niet in alle gevallen expliciet sprake van een handeling. Door de regels van toerekeningvan betaling (6:43 & 44) wordt dan beslist of de verbintenis is nagekomen.Is de levering een overeenkomst?De wet eist bij een levering en bij verbintenissen in het algemeen, dat een zakelijke ofgoederenrechtelijke overeenkomst voor de overdracht van goederen verplicht is (art. 3: 84BW). Daarnaast dient er bij de levering van onroerende zaken een tussen partijen opgemaaktenotariële akte waarbij de titel van de overdracht wordt vermeld (art. 3:89). Voor decessie van vorderingen is een tot levering bestemde akte vereist (art. 3:94). De leveringvan roerende zaken gebeurt door bezitsverschaffing (art. 3:90).Algemene uitgangspuntenDe bepalingen van verbintenissenrecht is regelend recht. De wettelijke regeling heeft eenaantal algemene uitgangspunten:- Nakoming geschiedt alleen door voldoening van de verschuldigde prestatie (6:45)- Verbintenissen moeten in beginsel ineens worden voldaan (6:29)- Verbintenissen zijn in beginsel onpersoonlijk (6:30). Nakoming kan door een derdegeschieden, mits die dat ook voor ogen had. Nakoming door een derde kan geschieden omdathij de schuldenaar wil bevoordelen. Er kan echter ook een rechtsbetrekking ontstaan omdat dederde nu een recht van regres heeft. Ook kan de derde in de rechten van de schuldeiser treden(subrogatie)- Verbintenissen zijn in beginsel dadelijk opeisbaar. Een tijdsbepaling wordt vermoed in hetvoordeel van de schuldenaar te zijn. Deze vervalt in geval van faillissement (6:40).Nakoming van verbintenissen om te geven6

Van belang is of het hier een generieke of specifieke zaak betreft. De wet geeft regels in boek 6, titel 1afdeling 6. In boek 6 art.27 is de feitelijke aflevering bedoeld. Voor soortlevering geldt art.6:28betreffende de kwaliteit.Betreft de verplichting tot aflevering van de zaak geldt een haalschuld (6:41).Bij eigendomsoverdracht van roerende zaak dient degene die nakomt beschikkingsbevoegd te zijn(3:84). Is de schuldenaar niet beschikkingsbevoegd dan geniet de verkrijger bescherming volgens3:86.Deze is echter beperkt indien de schuldenaar een ander zaak aanbiedt die aan de verbintenisbeantwoordt.Art. 6:42 biedt dan een regeling wanneer de schuldenaar een zaak heeft geleverd waarover hijgeen beschikking had.Toerekening van betalingenDe schuldenaar van verscheidene schulden heeft het recht om, wanneer hij betaalt, te verklaren welkeschuld hij wil voldoen (6:43-1). Wijst de schuldenaar de schuld niet aan dat geeft het tweede lid van ditartikel de volgorde aan. Art. 6:44 geeft daarop een aanvulling, wanneer het een geldsom betreftbestaande uit hoofdsom, kosten en rente.Een schuldeiser kan zonder in schuldeisersverzuim te komen weigeren indien de schuldenaar een anderevolgorde voor toerekening kiest dan in art. 43 en 44 is aangegeven.Nakoming door middel van waardepapierDit kan zijn een cheque, overdrachtorder, betaalkaart, wissel, maar ook cognossement. Art. 6:46 bepaaltde bij inontvangstneming door de schuldeiser wordt vermoed te geschieden onder voorbehoud van degoede afloop. De verbintenis is nagekomen als de schuldeiser de prestatie ook werkelijk ontvangt. Uitwet, overeenkomst of gewoonte kan echter anders voortvloeien.De schuldeiser kan het verzilveren van het waardepapier niet onbeperkt opschorten (zie 6:46 lid2).Kosten van nakoming en bewijs van kwijtingDeze zijn voor de schuldenaar of de derde die de verbintenis nakomt (6:47). Bij de verbintenis omte geven dient de schuldeiser in beginsel een kwitantie uit te reiken, tenzij dat door de aard van deoplossing, of gewoonte niet hoeft (6:48). Soms kan de schuldenaar belang hebben bij zo’nkwitantie.Bij vordering aan toonder kan de schuldenaar eisen dat de kwijting op papier wordt gezet (6:49)3.2 Betaling aan de schuldeiserDoor betaling gaat de verbintenis teniet.Uitzonderingen:- De schuldeiser is niet bekwaam de betaling te ontvangen. Dit geldt niet als de betaling deonbekwame schuldeiser tot werkelijk voordeel heeft gestrekt (6:31), of het gepresteerde in demacht van diens vertegenwoordiger is gekomen en als de schuldeiser nadat hij bekwaam is debetaling bevestigt (3:55).- Betaling in weerwil van een beslag of betaling aan een schuldeiser die niet bevoegd is teontvangen (beperkt recht, bewind of soortgelijk beletsel) werkt wel bevrijdend ten opzichtevan de schuldeiser, maar niet tegenover een derde.Betaling in weerwil van beslag of aan onbevoegde werkt wel bevrijdend indien:- Inningsbevoegde derde de betaling bekrachtigt (6:32)- Inningsbevoegde derde door de betaling is gebaat (6:32)- De schuldenaar op redelijke gronden aannam dat ontvanger gerechtigd was (6:34).- Indien de schuldenaar kon aantonen dat een betalingsopdracht die nog niet was gecrediteerdniet meer kon worden ingetrokken.- In geval van weerwil van derdenbeslag de derde alles heeft gedaan om betaling te voorkomen(475h Rv).7

Wat is derdenbeslag ?Een deurwaarder mag beslagleggen op het gehele vermogen van een schuldenaar. Tot dit vermogen behoren ookde vorderingen die deze schuldenaar heeft op anderen. Die anderen noemt men in juridische vaktaal ook welderden.Derdenbeslag is een verzamelbegrip voor alle beslagen die een deurwaarder bij een derde legt. (In vaktaal spreektmen van het leggen van beslag ‘onder' een derde). Bij derdenbeslag wordt er dus beslag gelegd bij iemand dieeigenlijk buiten het geschil tussen de schuldeiser en de schuldenaar staat.Toch is deze derde verplicht om de instructies van de deurwaarder op te volgen en het geld of de zaken die dederde onder zich heeft, af te geven aan de deurwaarder.3.3 Betaling aan een onbevoegdeBetaling aan een onbevoegde werkt wel bevrijdend indien:- De werkelijke schuldeiser de betaling bekrachtigt (6:32)- De werkelijke schuldeiser door de betaling is gebaat (6:32)- De schuldenaar op redelijke gronden aannam dat ontvanger gerechtigd was of dat uit anderehoofde aan hem diende te worden betaald (6:34). Hiervoor is subjectieve goede trouwnoodzakelijk. De schuldenaar meende en mocht menen dat de ontvanger gerechtigd was.Art. 6:34 werkt alleen indien de schuldenaar daarop een beroep doet. Slaagt dit beroep dan heeftde werkelijke schuldeiser een vordering op degene die heeft ontvangen.Ook als een derde heeft betaald kan de schuldenaar een beroep doen op 6:34. Als dit niet gebeurtdan blijft de vordering bestaan.Betaling werkt ook bevrijdend indien wordt betaald aan een gevolmachtigde (3:66).Is echter betaald aan een pseudo-schuldeiser terwijl betaald had kunnen worden aan deschuldeiser dan kan de schuldenaar geen beroep doen op 6:34, maar moet hij zich beroepen op3:61.De schuldenaar zal moeten bewijzen dat hij op redelijke gronden aannam dat de schuldeiser aanwie hij betaalde ook gerechtigd was. Naarmate dat de oorspronkelijke schuldeiser was zal minderonderzoek daartoe worden verlangd. Als de schuldenaar aan een ander betaalt of voor devervaldatum dan zijn deze eisen tot onderzoek hoger.Art. 6:35 bepaalt dat ook een derde die de schuld voldoet de bescherming van 6:34 geniet. Lid 1van art. 6:35 is echter alleen van toepassing als de derde belang heeft bij de bevrijding van deschuld. Verder moet aan de eisen van 6:34 zijn voldaan.8

LEH 2.4Nakoming van geldschulden en verrekeningGeldschuldenDe meeste verbintenissen hebben wel een ruilkarakter met geld. Tegenover een verbintenis tot gevenstaat vaak betaling van een geldsom. Vorderingen tot schadevergoeding strekken tot een betaling vaneen bepaalde geldsom. Immers schadevergoeding wordt in beginsel door middel van een geldsomvoldaan (art. 6:103). De verbintenis tot betaling geldsom is geregeld in 6:111-126. Daarin is nakominggeregeld en niet-nakoming.De geldschulden betreffen niet alleen schulden in Nederlands geld maar ook schulden in buitenlandsgeld.Geld als ruilmiddelGeld is een ruilmiddel waarmee diensten en goederen kunnen worden betaald. Ieder landheeft zijn eigen munt. De euro is chartaal geld omdat het uit munten en bankbiljetten bestaat.Munten en bankbiljetten zijn roerende zaken en voorwerp van eigendom. Munten en geld zijn heteigendom van wie ze heeft.Giraal geldTegoeden bij een bank of een giro zijn vorderingen van de rekeninghouder op de bank of degiro tot het saldo van zijn rekening-courant en het is geen geld. De tegoeden wordt giraal geldgenoemd.Geld is tevens een rekeneenheid voor het uitdrukken van de waarde van goederen. Dit is vangroot belang voor de bepaling van de omvang van schulden en bezittingen.NominaliteitsbeginselUitgangspunt is dat bij een geldschuld de nominale waarde moet worden voldaan (6:111). Men betaalthet bedrag van de lening en niet de ruilwaarde, ook al is deze gedaald. Rente biedt daarvoor devergoeding.Als geld niet meer gangbaar is vindt omrekening plaats.Er zijn enkele uitzonderingen op het nominaliteitsbeginsel, zoals Alimentatie (1:402a) en 6:258 ( bij zeersterke inflatie).Betaling chartaal of giraalBetaling kan op drie manieren: Chartale betaling (contant) De schuldenaar kan in Nederland met bankbiljetten en muntenbetalen. Dit is hier namelijk gangbaar. Voor munten geldt er een maximum van 50 euromunten, datde schuldeiser moet aanvaarden. Voor bankbiljetten geldt er echter geen maximum. Via een waardepapier, cheque Giraal: Grote betalingen vinden meestal giraal plaats.Giraal betalen is een bevoegdheid, de schuldeiser kan het uitsluiten.Betaling met een waardepapier over overschrijvingsorder wordt vermoed te geschieden ondervoorbehoud van de goede afloop.Banken zijn in het girale verkeer noch gemachtigde noch lasthebber. Zij zijn opdrachtnemer.Een girale betaling vindt plaats op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser door debank wordt gecrediteerd (artikel 6:114 lid 2). Dit is de datum van boeking of devalutadatum. Deze datum is van groot belang bij beslaglegging (475h Rv) en faillissement.Plaats van betalingDe plaats waar de geldschulden moeten worden betaald is de woonplaats van de schuldeiserop het tijdstip van betaling (art. 6:116) of in geval van bedrijf de plaats van vestiging van het bedrijf.Ander kan bepaald worden door de schuldeiser. In beginsel geldt echter een brengschuld.9

Schadevergoeding bij verzuimAls een schuldenaar zijn verbintenis tot betaling van een geldsom niet nakomt, dan kan deschuldeiser een schadevergoeding eisen krachtens art. 6:74. Het verzuim kan pas intredenals er een ingebrekestelling is gestuurd (6:82)aan de schuldenaar nadat de prestatie opeisbaar was.Dit geldt echter niet als er een bepaalde termijn is verstreken zonder dat er is nagekomen ofals er sprake is van een verbintenis voortvloeiend uit onrechtmatige daad (6:83).Wettelijke renteDe hoogte van rente die men als schadevergoeding verschuldigd is bij vertraging in betaling vaneen geldsom is wettelijk bepaald, en wordt regelmatig aangepast bij AMvB. De basis is hetpromessedisconto verhoogd met 2 %. Bij lange periodes kan samengestelde rente wordenberekend. Per jaar komt de rente bij de hoofdsom.Wettelijke rente is verschuldigd over de tijd waarin men in verzuim is. Een vordering totschadevergoeding is opeisbaar vanaf het moment van ontstaan, ook al staat omvang (en soms ookaansprakelijkheid) nog niet vast. Zaakschade wordt abstract begroot. Persoonlijke schade wordtconcreet vastgesteld.Buitenlands geldIn de regel geldt dat betaald moet worden in de valuta van het land van de schuldeiser (zie 6:121-126).Moet de schuldenaar de buitenlandse schuld in Nederland betalen dan kan de schuldeiser kiezen:Nederlands of de eigen valuta.Indien de schuldenaar in ander geld betaalt dan de schuld is uitgedrukt geldt de dagkoers(aankoop).Bij valutaschulden geldt eveneens het nominaliteitsbeginsel. Koersstijging of daling komen tenlaste of ten gunste van een bepaalde partij. Dat geldt niet als de schuldenaar in verzuim komt.4.2 VerrekeningVerrekening houdt in dat twee personen elkaars schuldenaar zijn. De schulden worden danmet elkaar verrekend. Dit gebeurt vaak bij geldschulden. De verrekening is vergelijkbaar met nakomingover en weer.De verrekening heeft ook een functie als zekerheid tot voldoening schuld. Verrekening is natuurlijkgevolg van bestaan schulden over en weer. Toch is de materie en dus de regelgeving ingewikkeld.De verrekening staat beschreven in de artikelen 6:127- 6:141. Verrekening kan worden uitgesloten ineen overeenkomst. Dit gebeurt regelmatig bij huur en koop. Ook zijn er een aantal wettelijke regels dieverrekening uitsluiten. Zie 6:135 in geval dat beslag van de vordering op de wederpartij niet geldig is(pensioen, loon, recht op levensonderhoud) of als de schuld voortkomt uit schade die door hem zelf werdtoegebracht.Artikel 6:127 bepaalt dat er zonder een berekeningsverklaring geen verrekening kanplaatsvinden. De schuldenaar moet namelijk aan zijn schuldeiser verklaren dat hij zijn schuldverrekent met een terugvordering (dit was vroeger niet zo, verrekening kon van rechtswege). Deverklaring kan in iedere vorm geschieden volgens art.3:37 lid 1.Als de tegenvordering echter een verhandelbaar waardepapier is moet de verrekening op schrift wordengesteld (6:128), en dat papier dient aan de wederpartij te worden afgegeven, zodat het niet verder inomloop kan worden gebracht.Vereisten voor de bevoegdheid tot verrekeningVoorwaarden waaraan cumulatief moet zijn voldaan (6:127): Partijen moeten elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn en de schuld moet deel uitmaken vanhetzelfde vermogen (een buiten gemeenschap van goederen getrouwde echtgenoot kan zijn eigenschuld aan een derde niet verrekenen met een vordering die de andere echtgenoot op een derdeheeft). De door de schuldenaar te vorderen prestatie moet beantwoorden aan zijn schuld.10

De schuldenaar is bevoegd zijn schuld te betalenDe schuldenaar is bevoegd de betaling van zijn vordering af te dwingen. Dus de betaling moetopeisbaar zijn (dit geldt alleen voor de vordering van de schuldenaar. Tevens geldt dat menhandelingsbekwaam is en beschikkingsbevoegd is.De tegenvordering van de schuldenaar moet vaststaan of makkelijk vastgesteld kunnen worden(6:136). De rechter kan een beroep op verrekening door de schuldenaar afwijzen indien degegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Dat is het geval als daarvooreen uitvoerige bewijsvoering nodig is. Is alleen het beloop van de tegenvordering onzeker, maar staatvast dat ze de schuld overtreft, dan kan wel verrekend worden. In de praktijk kan de gedaagde naasteen beroep op verrekening om deze reden voor de zekerheid ook een vordering tot nakoming vanzijn vordering in reconventie instellen.Terugwerkende kracht van de verrekeningsverklaringNu verrekening niet meer van rechtswege geschiedt maar doordat de schuldenaar zich op verrekeningmet een tegenvordering beroept, rijst de vraag op welke dag de verrekening plaatsvindt. Art. 6:129 lid 1bepaalt dat verrekening terugwerkt tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan.Van belang is dus de dag van opeisbaarheid van de tegenvordering. Een uitzondering wordt gegeven inart. 6:129 lid 2 als reeds rente is betaald.Bij valutaschulden is de omrekenkoers op de dag van de verrekening bepalend.Art. 6:132 geeft de schuldeiser de mogelijkheid tot ontkrachting van de verrekeningsverklaring,bijvoorbeeld om dat hij een beroep kan doen op nietigheid van de tegenvordering wegens wilsgebreken,of ontbinding bij wanprestatie. De weigering dient onverwijld te geschieden.Art. 6:134 is a.h.w een spiegelregeling van 132 en geldt als de schuldenaar wil voorkomen dat deovereenkomst wordt ontbonden op grond dat hij zijn schuld uit de overeenkomst niet heeft betaald. Dooronverwijld gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot verrekening kan aan de ontbinding haar werkingworden ontnomen.Art. 6:133 geeft de schuldeiser de mogelijkheid om de werking van de verrekeningsverklaring teontnemen door zelf een verrekeningsverklaring uit te brengen. Voorwaarde is dat deze verrekeningverder terugwerkt. In dat geval was de schuldeiser op een eerder tijdstip verrekeningsbevoegd dan deschuldenaar. Bijv. bij art. 6:129 lid 2 dat toeziet op rentedragende schulden in geval de schuldeisermeerdere vorderingen op de schuldenaar heeft en bij een daarvan eerder tot verrekening bevoegd wasdan de schuldenaar.Bij verrekening zal schuldenaar gewoonlijk aangeven welke schuld wordt verrekend. Als ditonvoldoende duidelijk is gelden de regels van 6: 43 en 44.Art. 6:138 ziet toe op schade bij verschillende plaatsen van betaling (lid 1) en de situatie waarin deschuldeiser een gerechtvaardigd belang heeft om nakoming boven verrekening te verkiezen (lid 2).Verrekening na verjaring of uitstelArt. 6:131 lid 1 bepaalt dat bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van derechtsvordering. Dat betekent niet dat een schuldenaar een verjaarde vordering kan verrekenen met zijnschuld. De bepaling betreft de terugwerkende kracht en trekt daaruit de consequentie dat de dag waaropde verrekening afdwingbaar werd beslissend is.11

Overgang van vorderingsrecht en verrekeningBij de overgang van een vordering krachtens bijzondere titel blijft de bevoegdheid tot verrekening voorde schuldenaar bestaan (6:130-1). Beslissend is of de cessie heeft plaatsgevonden nadat de schuldenaarbevoegd werd om een terugvordering te verrekenen. De cessie mag de positie van de schuldenaar nietnadelig beïnvloeden .Dit geldt ook (130 lid 2) als op de vordering van de wederpartij van de schuldenaar beslag werd gelegdof bij faillissement. Dit leidt uitzondering (130-3) indien een vordering aan toonder of order werdovergedragen.Borgtocht en verrekeningArt. 6:139 beschermt degene die borg staat voor een schuldenaar. In theorie is het immers mogelijk datde schuldenaar niet betaalt en dus de borg moet betalen, terwijl de schuldenaar zijn vordering op dewederpartij behoudt. De borg kan niet zelf verrekenen maar wel zijn aansprakelijkheid opschorten, zodathij niet door de schuldeiser gedwongen kan worden om te betalen.Lid 2 van dit artikel geef de borg de bevoegdheid zijn ontslag uit de borgtocht in te roepen. Wat voor deborg telt, geldt gelijkelijk voor de derde die zakelijke zekerheid van de schuld van de schuldenaar heeftgegeven.Verrekening en rekening courantHierin worden geldvorderingen en schulden in één rekening opgenomen, zoals bijv. de rekening courantbij een bankinstelling. Maar ook een rekening van een vennootschap waarin vorderingen en schuldenvan vennoten zijn opgenomen.Art. 6:140 ziet toe op de rekening courant die voortkomt uit wettelijke verplichtingen, bijv. die vanvoogd (1: 359) of curator (1:386) met als doel beheer in een rekening van inkomsten en uitkomsten teverantwoorden.Voor de verrekening in rekening courant moet aan de eisen van 6:127 zijn voldaan.Bij een rekening courant van de bank wordt chronologische volgorde aangehouden. Alle mutatiesworden vermeld aan de klant.Bij andere rekening courantverhoudingen kan dat anders zijn.Art. 140 lid 2 stelt als eis een jaarlijkse afsluiting met opgave van saldo. Lid 3 stelt dat het saldo alsvastgesteld geldt als niet binnen redelijke tijd daarop is gereageerd.12

LEH 5 Opschortingsrechten en schuldeisersverzuim5.1 Opschortingsrechten (afdeling 6.1.7)In artikel 6:52 wordt beschreven in welke situaties iemand bevoegd is om de eigenprestatie op te schorten. Vereist is namelijk dat de vordering en schuld voldoende samenhangen om deopschorting te rechtvaardigen.Naast de algemene bepalingen bestaan er tevens bijzondere regelingen. De belangrijkstedaarvan zijn:▪ Het retentierecht:Het retentierecht maakt deel uit van het goederenrecht. Het kan bestaan indien iemand een zaak moetafgeven aan een ander op wie hij zijnerzijds een vordering heeft. Hij mag de zaak onder zich houdentot de vordering is voldaan. (3:290). De terughouding kan worden gebaseerd op artikel 6:52.▪▪De opschortingbevoegdheid bij wederkerige overeenkomsten, de zgn. exceptio non adimpleticontractus (afdeling 6.5.5 inzake wederkerige overeenkomsten).De opschortingbevoegdheid bij wederkerige overeenkomsten is iets breder dan bij dealgemene bepalingen. Dit geldt echter alleen maar bij overeenkomsten die nauw met elkaarsamenhangen (als criterium kun je hanteren dat beide partijen bij ontbinding van hun verplichtingzijn bevrijd). Degene die een zaak moet afgeven aan iemand op wie hij een vordering heeft, kangebruik maken van het retentierecht. Hij mag echter de zaak onder zich houden totdat devordering wordt voldaan. Dit staat beschreven in artikel 3:290.Verder zijn in de wet nog bijzondere opschortingsbepalingen te vinden. Bijv. 6:48 in geval datschuldeiser weigert een kwitantie af te geven. Ook zijn er artikelen die als het ware hettoepassingsbereik van afdeling 6.1.7 uitbreiden, bijvoorbeeld 6:37: opschorting al onzekerheidbestaat of schuldenaar wel zal betalen.Retentierecht en de algemene regeling van opschortingsbevoegdheidRetentierecht wordt geregeld in afdeling 3.10.4 en bestaat alleen bij de in de wet aangegeven gevallen.In de volgende gevallen kan iemand die een zaak onder zich heeft op retentierecht beroepen:- Gevallen waarin de verplichting om een bepaalde zaak terug te geven depassieve kant is van een verbintenis. Terughouding kan worden gebaseerd op artikel6:52.- Bepaalde rechtsverhoudingen kunnen een retentierecht met zich meebrengen. Bijv. de bezitter tegoeder trouw mag dit toepassen tot dat schadevergoeding over de door hem betaalde kosten isgemaakt (3:120 lid 3).Ook kan retentierecht bestaan doordat omstandigheden van waarbij artikel 6:57 incombinatie met artikel 3:290 gelden. De schuldeiser heeft dan een retentierecht zonder datteruggave gebaseerd is op een verbintenis.Vaak denkt men dat de rechtsgrond van de opschortingrechten ligt bij de werking van debillijkheid en de redelijkheid. Dit is niet volledig. Het begrip connexiteit is namelijk tevensvan belang.Connexiteit betekent dat de basis van het opschortingrecht ligt in het verband dat bestaattussen de beide concrete prestatieverplichtingen. Dit wordt tevens aangeduid als voldoendesamenhang in de wet.Functies van opschortingEen opschortingrecht is een pressiemiddel en tevens een zekerheidsrecht.De algemene regeling van opschorting en exceptio non adimpleti contractus13

Deze twee regelingen hangen nauw samen en worden in het hierna volgende tezamen besproken.Vereisten- In artikel 6:38 staat beschreven dat een verbintenis meteen na haar ontstaan opeisbaar is,tenzij er een tijdstip voor de nakoming is bepaald. Iedereen die een opeisbare vordering heeft,mag hem opschorten.- Er is sprake van geheel of gedeeltelijke niet-nakoming. Overigens moet in het laatste geval deopschorting wel zijn gerechtvaardigd.- Voldoende samenhang. Bij enac geldt een zeer strikte eis: alleen de daar tegenover gesteldeverplichting kan worden opgeschort. Het betreft hier vooral de hoofdverplichting uit dewederkerige overeenkomst en niet de nevenverplichtingen (garantie, kwitantie). Echter ook devervangende schadevergoeding kan als hoofdverplichting gelden ( Van Bommel-Ruijgrok).Verder wordt voldoende samenhang mede bepaald door art. 6:52 lid 2: namelijk eenzelfderechtsverhouding of partijen die regelmatig met elkaar te maken hebben. Verder is van belang deredelijkheid en billijkheidDe opschortingsbevoegdheid zal veelal gebruikt worden bij leverantiecontracten. Of een partijopschortingsbevoegd is zal moeten worden bepaald aan de hand van de open norm regelmatigheid(6:52). Dit kan anders liggen bij een enkelvoudig contract. Krachtens zo’n overeenkomst wordt ingedeelten geleverd. Als er iets schort in de levering van partij 1 tegenover betaling van partij 1 dan wordtopgeschort krachtens 6:262, Anders moet worden nagegaan of 6:52 van toepassing is.Een lastiger probleem inzake connexiteit is als er een gebrekkige of gedeeltelijke prestatie wordtverricht. Volgens 6:262 geldt de eis van proportionaliteit. Deze is bij 6:52 overeenkomstig vantoepassing. Als criterium kan hier gelden of sprake is van hoofdverplichting of neven verplichting.Een gedeeltelijke opschorting kan vaak moeilijk te bepalen zijn.Bovendien geldt dat bij een gedeeltelijke prestatie soms gehele opschorting gerechtvaardigd kan zijn.Uitbreidingen van het opschortingsrechtEr zijn bepaalde situaties waarbij opschorting tevens mogelijk is zonder te voldaan aanbovenstaande vereisten (opeisbaarheid, niet-nakoming, samenhang) voor een beroep op eenopschortingrecht.- In artikel 6:53 staat bijvoorbeeld vermeld dat een opschortingrecht tevens kan wordeningeroepen tegen schuldeisers van de wederpartij. Het gaat in dit geval om de derdenbeslagleggeren de curator in geval van faillissement.- Een andere uitzonderingssituatie is dat een bevoegdheid tot opschorting teven blijft bestaan naverjaring van een bepaalde rechtsvordering op de wederpartij. Dit staat in artikel 6:56vermeld.- Als laatste kan soms een vordering al opschort worden als die nog niet opeisbaar is. Hierbijgeldt artikel 6:80 voor opschorting volgens 6:52 en 6:263.Er zijn 3 (in 6:80) limitatief genoemde gevallen waarin de eis voor opeisbaarheid niet geldt:1. Als de kans groot is dat de schuldeiser zijn prestatie niet ontvangt, mag deze zijn eigenprestatie opschorten. Dat geldt echter niet als vaststaat dat nakoming door wederpartijonmogelijk is.2. Indien schuldeiser uit mededeling wederpartij mag afleiden dat deze niet zal nakomen.3. Indien hij goede gronden heeft dat wederpartij zal tekort schieten en deze niet voldoet aaneen schriftelijke aanmaning.Art. 6:263 bevat een eigen regel voor onzekerheidsexceptie in geval van exceptio nonadimpleti contractus. Daarin is geregeld dat een partij die zelf als eerste moet presterenbevoegd is tot opschorting wanneer omstandigheden tot haar kennis zijn gekomen diegegronde vrees geven dat mogelijk niet wordt nagekomen.- Na cessie kan het opschortingsrecht uitgeoefend worden op de cessionaris (dus buiten deverhouding schuldenaar – schuldeiser), daar anders de partij die wil opschorten ernstigzou zijn benadeeld door de cessie.14

- In geval van samenhangende rechtsverhoudingen kan de samenhang zodanig zijn datopschorting tot de mogelijkheden behoort.Beperkingen opschortingsrechtEchter zijn er ook beperkingen op de algemene opschortingvereisten:- Omdat een wettelijke regeling of aard van de rechtsverhouding daaraan in de weg staat. Bijv.een van de vennoten kan niet zijn medewerking aan de vennootschap opschorten- Artikel 6:54 sub a bepaalt dat er geen bevoegdheid tot opschorting bestaat voorzover denakoming van de verbintenis van de wederpartij verhinderd wordt door schuldeiserverzuim.- Daarnaast kan er tevens niet worden opgeschort als de nakoming van de verbintenis blijvendonmogelijk is. Immers dan zal een vordering tot schadevergoeding ontstaan. De eigenprestatie kan dan worden opgeschort totdat schadevergoeding is voldaan. In geval van enackan tot ontbinding worden overgegaan.- In artikel 6:54 sub c BW staat nog vermeld dat een vorderingsrecht zijn grenzen vindt bij hetbestaansminimum van de schuldenaar.- Art.6:55 stelt dat zodra zekerheid is gesteld tot voldoening van de verbintenis de bevoegdheidtot opschorting vervalt, tenzij de voldoening daardoor onredelijk zou worden vertraagd.Redelijkheid en billijkheidDe redelijkheid en de billijkheid spelen een rol in het opschortingrecht. Daarnaast spelen devolgende aandachtspunten een rol:- Proportionaliteit: opschorting moet in evenwicht zijn met de tekortkoming- Wanneer voor wederpartij niet duidelijk is waarom een partij opschort moet deze laatstedaarover duidelijkheid verschaffen (bijv. te kort geschoten in onderhoudsplicht en opschortenhuurbetalen).- Soms is het redelijk om de gelegenheid te geven om alsnog te presteren of om een begin temaken met de prestatie.- Wanneer een verplichting tot schadervergoeding bestaat wegen opzettelijk toegebrachteschade dan mag deze niet worden opgeschort.- Algemene leerstukken al rechtsverwerking en het misbruik van het recht gelden ook vooropschortingsrechten.Samenvattend: Opschorting is een verweer en moet beschouwd worden al uitstel maar geen afstel. Deopschorter moet de reden van de opschorting duidelijk maken. Iemand die van zijn eigen verplichting af wil kan geen gebruik maken van opschorting. Evt.kan ontbinding overwogen worden (enac). Als bij een wederzijdse verplichting een partij niet aan zijn verplichting voldoet geraakt dezein schuldeisersverzuim van de verbintenis waarvan hij schuldeiser is. Wanneer iemand ten onrechte opschort kan hem toerekenbaar niet-nakoming wordenverweten.5.2 Schuldeiserverzuim (afdeling 6.1.8)Schuldeiserverzuim kan in twee verschillende situaties voorkomen (6:58 , 59)1 Er is sprake van schuldeiserverzuim indien de nakoming van deprestatie wordt verhinderd doordat de schuldeiser de noodzakelijke medewerking nietverleent of door een ander beletsel van de zijde van de schuldeiser (6:58). Dit geldt niet als deoorzaak van de verhindering hem niet kan worden toegerekend.Een dergelijke situatie komt regelmatig voor indien er sprake is van één verbintenis. Deschuldeiser zal echter wel in staat moeten zijn om de prestatie te leveren. Daarnaast moet deschuldenaar aan de schuldeiser hebben verteld dat zijn medewerking wordt geëist.15

2 Artikel 6:59 vermeldt dat een schuldeiser in verzuim komt als hij wegens toe te rekenenomstandigheden niet voldoet aan een bepaalde verplichting tegenover de schuldenaar. Hierdoorzal de schuldenaar de nakoming van zijn verbintenis tegenover de schuldeiser opschorten.Deze situatie kan zich alleen voordoen als er sprake is van twee of meerdere verplichtingenwaarbij er voldoende samenhang is om een opschorting te rechtvaardigen. Een voorbeeldhiervan is een wederkerige overeenkomst.Gevallen waarin schuldeisersverzuim zich voordoet:▪ In geval de schuldeiser weigert omdat de prestatie volgens hem niet aan de voorwaarden voldoetof de overeenkomst naar zijn mening niet geldig was. Als achteraf blijkt dat dit niet terecht isblijkt de schuldeiser in schuldeisersverzuim te zijn.▪ De schuldeiser heeft onvoldoende voorbereidingen getroffen of de bouw is nog niet klaar.▪ Een consument heeft ondeugdelijke zaak gekocht en recht op vervanging. De leverancier weigertde zaak retour te nemen.▪ De opschorting van een prestatie door de schuldenaar omdat de schuldeiser jegens hem nietpresteert/schuldeisersovermachtSchuldeiserverzuim wordt de schuldeiser niet toegerekend als er sprake is van schuldeiserovermacht.Er kan dan niet worden geëist van de schuldenaar dat hij zijn vordering nakomt omdat de niet-nakomingvan een verbintenis aan de kant ligt van de schuldeiser en niet aan de kant van de schuldenaar.Er moet onderscheid worden gemaakt tussen wanprestatie van de schuldeiser en schuldeisersovermacht.De criteria uit 6:75 kunnen handvatten bieden, maar zijn niet overal toepasbaar omdat het een anderesituatie betreft. Hier geldt immers of het billijk is dat de schuldeiser het risico draagt van de factorenwaardoor de schuldenaar niet kan leveren.Een en ander moet per concreet geval worden beoordeeld aan de hand van 6:2, 6:248 en 6:258.Schuldeisersverzuim is geen wanprestatieEr is immers niet altijd sprake van een niet-nakoming van een verbintenis. Daarom is voor intreden vanschuldeisersverzuim geen ingebrekestelling nodig.Verder geldt dat schuldeisersverzuim schuldenaarsverzuim uitsluit (6:61 lid 2).Wel kunnen schuldeisersverzuim en schuldenaarsverzuim elkaar afwisselen.Nakoming, schadevergoeding, ontbinding, opschortingOmdat schuldeisersverzuim de schuldenaar niet wordt toegerekend verkeert hij in overmacht.Dat heeft de volgende consequenties:▪ De schuldeiser kan in schuldeisersverzuim zijn prestatie niet opschorten.▪ De schuldeiser kan geen vordering tot nakoming instellen met de gevolgen zoals in 6.1.8beschreven. De schuldeiser kan dan ook geen maatregelen tot executie nemen.▪ Een schuldeiser in schuldeisersverzuim kan geen schadevergoeding van de schuldenaar vorderen.Er zijn uitzonderingsgevallen in geval van overmacht waarbij de schuldenaar een voordeeltoevalt dat hij anders niet gehad zou hebben.▪ De schuldeiser kan gedurende het schuldeisersverzuim, volgens artikel 6:266 geen verbintenisontbinden. Hij is immers zelf in verzuim en kan zich niet zo bevrijden van zijn verplichtingen.De andere verbintenisMeestal staat tegenover een verbintenis waarin sprake is van schuldeisersverzuim een andereverbintenis. De werking van deze verbintenis staat los van de verplichting waarvan de schuldeiser inverzuim verkeert. Bijv. een koper weigert een partij omdat hij denkt dat deze niet aan de overeenkomstbeantwoordt. Achteraf blijkt dit wel het geval te zijn dus hij komt als schuldeiser in verzuim Inzake deverbintenis tot betalen geldt het volgende:16

▪▪▪De leverancier kan nakoming tot betaling vorderenDe schuldeiser die in schuldeisersverzuim is kan zijn eigen verplichting niet opschorten.De leverancier kan wel ontbinden, maar dat zal lang niet altijd gewenst zijn.De positie van de schuldenaar wordt versterktDe schuldenaar dient er rekening mee te houden dat hij op een bepaald ogenblik zal moetenpresteren, omdat de verbintenis gewoon blijft bestaan. De schuldenaar moet a.h.w. zijn prestatie steedsgereed houden en dat kan belastend zijn.De schuldenaar kan echter wel naar de rechter gaan om ervoor te zorgen dat zijn verbintenis wordtontbonden (6:60). Dat zal echter niet altijd gewenst zijn.Voor het geval de schuldenaar niet ontbindt bevat de wet een aantal regels die zijn last kunnenverlichten:1. Vergoeding van kosten die schuldenaar moet maken om zijn prestatie gereed te houden(6:63).2. Vermindering van aansprakelijkheid (6:64). De schuldenaar dient zorg te dragen voor dezaken die hij vanwege het schuldeisersverzuim niet kan leveren. Deze verplichting wordtechter door dit artikel verlicht. De bewijslast voor schadeplicht ligt bovendien niet bij deschuldenaar maar bij de schuldeiser. De schuldenaar is slechts aansprakelijk als schade wordtveroorzaakt door onzorgvuldigheid of die van zijn ondergeschikten.3. De schuldenaar mag andere zaken dan de aangewezen zaken leveren, mits dezeovereenkomen aan de leveringsverplichting (6:65).4. Verder geldt hier art. 6:90, dat zich richt op niet nakoming van een verbintenis in hetalgemeen. Gaat het om zaken die achteruitgaan dan is de schuldenaar bevoegd deze teverkopen. De netto-opbrengst treedt dan in plaats van de zaak.5. Regels wanneer het gaat om de betaling van een geldsom of tot aflevering van een zaak.BewaringDe schuldenaar, die er rekening mee dient te houden dat hij op een bepaald ogenblik zal moetenpresteren, omdat de verbintenis blijft bestaan, is bevoegd het verschuldigde in bewaring te geven (6:66).Op de bewaring zijn artt. 853 Rv van toepassing. Volgens art. 855 Rv moet van de inbewaringstellingschriftelijk mededeling worden gedaan aan de schuldeiser.· De inbewaringstelling van een geldsom geschiedt door consignatie.· De inbewaringstelling van zaken kan bij iemand die daarvan zijn bedrijf heeft gemaakt.Voordelen van inbewaringstelling· De schuldenaar heeft voldaan aan de zorgplicht;· Er loopt geen rente ten laste van de schuldenaar over de inbewaring gegeven geldsom;· Zolang de schuldeiser niet aanvaardt is de inbewaarnemer bevoegd de zaken terug te nemen(6:69)· De kosten voor de inbewaringstelling zijn voor de schuldeiserArt. 6:71 bepaalt dat de rechtsvordering tegen de schuldenaar niet later verjaart dan de rechtsvorderingtot uitlevering van het inbewaringgestelde.In bewaring geven betekent niet het einde van de verbintenis.Bevrijding van de verbintenisZoals gezegd kan het feit dat de schuldenaar bij schuldeisersverzuim steeds tot prestatie bereid moet zijnbelastend zijn.De schuldenaar kan echter wel naar de rechter gaan om ervoor te zorgen dat zijn verbintenis wordtontbonden (6:60). De rechter wordt door dit artikel vrijgelaten in zijn beslissing. Doorgaans volgt eentermijnstelling en als de schuldeiser daarbinnen niet aanvaardt wordt de verbintenis vernietigd.Dit betreft alleen de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar. Zijn vorderingsrecht op de wederpartijblijft bestaan.17

Gevolgen voor derden▪ Hoofdelijke verbondenheid: art 6:72 bepaalt dat in dat geval het schuldeisersverzuim jegens alleschuldenaren geldt.▪ Meerdere schuldeisers: of alle schuldeisers hebben een gelijk deel of zij hebben een gezamenlijkvorderingsrecht.Bij een gezamenlijk vorderingsrecht geldt dus dat als een van de schuldeisers in verzuim komthet schuldeisersverzuim ten opzichte van allen intreedt.▪ Als een derde voor de schuldenaar zijn verbintenis nakomt kan dat aanbod de schuldeiser inschuldeisersverzuim brengen.Het kan zijn dat deze derde zelf een belang heeft bij het nakomen van de verbintenis. Ziehiervoor art. 6:73)Beëindiging schuldeisersverzuimSchuldeiserverzuim kan eindigen:- indien de verbintenis tenietgaat- als het opschortingrecht van de schuldenaar vervalt- als het beletsel van de schuldeiser vervalt- als de nakoming van de verbintenis onmogelijk wordt doordat de schuldenaar istekortgeschoten in de zorg die van hem verwacht mag worden.18

Leh 2.6 Niet-nakoming van verbintenissen: schadevergoedingWanneer een verbintenis door de schuldenaar niet wordt nagekomen dan staan de schuldeiser devolgende mogelijkheden ter beschikking:1. Nakoming vorderen (3:296) evt. met aanvullende schadevergoeding2. (vervangende) Schadevergoeding vorderen: hier moet sprake zijn van toerekenbaarheid.3. Als hij zelf ook schuldenaar: de prestatie opschorten.4. Ontbinding (6:265) Dit geld alleen bij wederkerige verbintenissen.De wet stelt echter wel nadere eisen aan bovengenoemde mogelijkheden dus de schuldeiserkan niet zomaar voor een bepaalde mogelijkheid kiezen. De belangrijkste zijn detoerekenbaarheid van de niet-nakoming aan de schuldenaar en het verzuim.Een fundamentele eis voor schadeplichtigheid is de toerekenbaarheid. Als er sprake is vantoerekenbare niet-nakoming, dan wordt er gesproken over wanprestatie. Als dit niettoegerekend kan worden aan de schuldenaar dan wordt het overmacht genoemd. Als er sprakeis van overmacht dan is de schuldenaar niet schadeplichtig, tenzij er sprake is van de uitzonderinggenoemd in 6:78.Voordat iemand een vordering tot schadevergoeding kan indienen dient er wel eeningebrekestelling te worden gestuurd. Dit geldt tevens voor ontbinding. Hierdoor krijgt deschuldenaar alsnog de kans om te presteren. Doet hij dat niet binnen de gestelde termijn dan raakt hij inverzuim. Soms kan verzuim optreden zonder voorafgaande ingebrekestelling.Regelgeving met betrekking tot niet-nakoming staat in afdeling 6.1.9. Het belangrijkste aspect isschadevergoeding en in aansluiting daarop het boetebeding. De ontbindingsregeling staat in 6.5.5.6.1 Vordering tot nakoming en reële executie (3:296 e.v.)Door nakoming van een verbintenis, gaat de verbintenis teniet. De verbintenis bestaat gewoonniet meer. Verbintenissen kunnen tevens teniet gaan door verrekening, vermenging enafstand. Daarnaast stopt de verbintenis als de verbintenis wordt vervangen door een andereverbintenis. Dit wordt novatie of schuldvernieuwing genoemd.In de artikelen 6:27 tot en met 6:51 worden de regels met betrekking tot de nakoming vanverbintenissen beschreven.Bij verbintenissen om te geven zal de schuldeiser het goed in ontvangst nemen zodat deverbintenis wordt nagekomen. Als de schuldeiser niet meewerkt dan is er sprake vanschuldeiserverzuim.De wet eist bij een levering en bij verbintenissen in het algemeen, dat een zakelijke ofgoederenrechtelijke overeenkomst voor de overdracht van goederen verplicht is (art. 3: 84BW). Daarnaast dient er bij de levering van onroerende zaken een tussen partijen opgemaaktenotariële akte waarbij de titel van de overdracht wordt vermeld (art. 3:89). Voor decessie van vorderingen is een tot levering bestemde akte vereist (art. 3:94). De leveringvan roerende zaken gebeurd door bezitsverschaffing (art. 3:90).In het oude BW kon nakoming met name worden afgedwongen bij een verplichting om te geven. Deschuldeiser heeft de mogelijkheid tot verhaalsexecutie. Een verplichting om te doen of te laten kanworden afgedwongen via een schadevergoeding.In veel gevallen is de schuldeiser meer gebaat bij de reële prestatie dan met schadevergoeding.Verder geldt nog de vraag in hoeverre men een schuldenaar kan dwingen iets te doen of te laten.De vrijheid van de burger verenigt zich niet tot fysieke dwang.Volgens het oude BW kon een schuldeiser bij schending van de verplichting om niet te doen doorde rechter gemachtigd worden om het ongeoorloofde doen ongedaan te maken (afbreken muurtjebijv.) Immateriële verbintenissen om niet te doen kunnen echter niet worden afgedwongen.Bij een niet-nakoming van een verbintenis tot een doen kan de schuldeiser de prestatie door eenderde laten verrichten. Dit was echter onbruikbaar als de prestatie persoonsgebonden was.19

Als reële executie niet mogelijk is werd de lijfsdwang toegepast (art. 585 e.v. Rv.). Deschuldenaar kon dan door de rechter worden gegijzeld totdat hij aan zijn verplichting voldeed.In het jaar 1932 werd er een nieuw indirect dwangmiddel bedacht. Dit was een betaling toteen dwangsom (art. 611a lid 1). (niet op te leggen als prestatie betaling geldsom is).In het nieuwe BW zijn de mogelijkheden voor de schuldeiser om de nakoming van een verbintenis af tedwingen, veel groter dan vroeger (zie titel 11 boek 3). In artikel 3:297 staat beschreven dat hetafdwingen van een prestatie door tenuitvoerlegging van een executoriale titel dezelfde rechtsgevolgenheeft als de vrijwillige nakoming oor de schuldenaar. Dit is namelijk in het bijzonder van belang bijverbintenissen tot eigendomsoverdracht van roerende zaken die geen registergoederen zijn.In artikel 3:298 staat dat het oudste recht op levering voor gaat. Artikel 3:299 beschrijft demogelijkheidvoor de schuldeiser om zich door de rechter te doen machtigen om op kosten van deschuldenaar zelf te bewerkstellingen waartoe nakoming zou hebben geleid.Artikel 3:300 geeft specifieke regels voor de reële executie van een vonnis waarbij deschuldenaar is veroordeeld tot het verrichten van een rechtshandeling.6.2 Verzuim, niet-nakomen en tekortkomingNiet-nakomingHet meest omvangrijke begrip is niet-nakoming en omvat ieder geval waarin de schuldeiser de hemverschuldigde prestatie niet ontvangt. Opeisbaarheid is geen vereiste.Van een tekortkoming in de nakoming is sprake als prestatie opeisbaar is maar nakoming uitblijft ofondeugdelijk is. Er mag geen sprake zijn van opschorting door de schuldenaar. Wel is de tekortkomingruimer dan het verzuim dat slechts betrekking heeft op toerekenbare vertragingssituaties. Ook istoerekenbaarheid geen voorwaarde.Er is onderscheid tussen:- nakoming blijvend onmogelijk- nakoming tijdelijk onmogelijk- nakoming nog mogelijk.Er is verder onderscheid tussen wanprestatie (toerekenbaar) en overmacht.Tem aanzien van tekortkoming is sprake van een enge leer, die er vanuit gaat dat pas sprake is van eentekortkoming wanneer de schuldenaar in verzuim is.Volgens de ruime leer is sprake van een tekortkoming wanneer duidelijk wordt dat de schuldeiser nietaan zijn verplichting kan voldoen.Het verschil in opvatting is met name relevant bij art. 6:88, volgens welke de schuldenaar de schuldeisereen termijn kan stellen waarin deze zich moet verklaren over de te nemen stappen.Wetgever en Hoge Raad gaan uit van de enge leer.Verzuim (6:81) heeft alleen betrekking op afgebakende situaties van toerekenbare niet-tijdigenakoming. Dit wordt vertraging genoemd.De vereisten voor vertraging staan beschreven in artikel 6:81:- Een opeisbare verbintenis- De prestatie is niet tijdig of ondeugdelijk- de prestatie is niet blijvend onmogelijk- De vertraging kan toegerekend worden aan de schuldenaar.- Er is voldaan aan art. 6:82 en 83: de schuldenaar moet een ingebrekestelling hebben ontvangen.Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan treden de gevolgen van verzuim in, bijv. de verplichting totschadevergoeding.20

Onmogelijkheid van prestatieAls blijkt dat schuldenaar niet kan nakomen is van essentieel belang of dat nog wel mogelijk is of nietmeer. En of nakoming tijdelijk dan wel blijvend onmogelijk is.Soms is sprake van wijziging van omstandigheden zodat moet worden nagegaan of art. 6:258 geldt.Verder moet worden nagegaan of er sprake is van toerekening. Dit staat overigens los van deonmogelijkheid om een prestatie na te komen. Maar het feit of sprake is van overmacht of van eenwanprestatie, dat bepaalde de schadeplichtigheid.Blijvende onmogelijkheidWe onderscheiden:• Absolute onmogelijkheid (voor iedereen onmogelijk)- te niet gaan van individueel bepaalde zaak- Schending plicht om niet te doen.- Een schuldenaar schiet te kort in voortdurende verbintenis en dit kan naar aard van deverbintenis niet meer ongedaan worden gemaakt (Schwartz-Gnjatovic).• Relatieve onmogelijkheidRelatieve onmogelijkheid houdt in dat de prestatie niet in absolute zin onmogelijk is, maar hetverrichten ervan op overwegende bezwaren stuit omdat er sprake is van een praktische,morele of juridische / wettelijke belemmering.Morele onmogelijkheid houdt in dat er ernstige gevaren voor de gezondheid, het leven of devrijheid van de schuldenaar voordoen, dat nakoming niet geëist kan worden.Juridische onmogelijkheid is bijvoorbeeld een overheidsmaatregel, die een bepaalde prestatieverbiedt.Rechtsmogelijkheden voor de schuldeiser:- Bij een definitief onmogelijke prestatie in een wederkerige overeenkomst is opschorting van deeigen prestatie niet mogelijk, dat kan immers niet tot in het oneindige (6:54b). Wel kan dit alsopstap naar ontbinding worden gebruikt.- Bij onmogelijke nakoming is ingebrekestelling niet noodzakelijk. De schuldeiser kan zonder meerschadevergoeding eisen, mits sprake is van toerekenbaarheid.Tijdelijke onmogelijkheidBij tijdelijke onmogelijkheid treedt vertraging op. De schuldeiser kan dan in ieder geval nakoming eisenvoor het geval de prestatie weer mogelijk is volgens artikel 3:296. Daarnaast kan hij schadevergoedingvorderen volgens artikel 6:74 lid 2.Tijdelijke onmogelijkheid kan overgaan in blijvende.Rechtsmogelijkheden voor de schuldeiser:- Nakoming vorderen, zodra de prestatie weer mogelijk is.- Schadevergoeding vorderen bij toerekenbaarheid; ingebrekestelling vereist deze hoeft geenaanmaning of termijn te bevatten.- De schuldeiser bij tijdelijke onmogelijkheid meteen de overeenkomst ontbinden volgensartikel 6:265 lid 2.De schuldenaar kan zijn eigen prestatie opschorten.6.3 SchadevergoedingArtikel 6:74 lid 1 vermeldt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis deschuldenaar verplicht om de schade, die de schuldeiser daardoor lijdt, te vergoeden. Dit geldt als sprakeis van wanprestatie (niet bij overmacht), verzuim of ingebrekestelling is niet vereist.21

Dit geldt niet als de tekortkoming van de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Dan is ernamelijk sprake van overmacht. Er dient dan geen sprake te zijn van schuld en ook niet vanrisico. Schuld is verwijtbaarheid.Voor het risicovereiste worden er drie ijkpunten genoemd namelijk:· de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortvloeit· de wettelijke bepalingen· de in het maatschappelijke verkeer geldende opvattingen.Relatie overmacht en onmogelijkheidIn art. 6:75 is de samenhang tussen overmacht en onmogelijkheid niet terug te vinden. Veelal zal dezebestaan al zijn er uitzonderingen (bijv. schuldenaar door vererving).Als vaststaat dat de prestatie onmogelijk is rijst de vraag of dit dan ook toerekenbaar is. Hierbij geldenfactoren als schuld, wet, rechtshandeling en in verkeer geldende opvattingen.6.3.1 Toerekenbare tekortkomingSchuldOok de lichtste schuld kan aanleiding zijn tot schadevergoedingsverplichting.Toets is of schuldenaar zorgvuldig heeft gehandeld. Belangrijk aspect daarbij is het risicogebied van deschuldenaar:Volgens 6:75 zijn er drie ijkpunten:1. Wettelijke regelingen, weergegeven in 6:75 en verder.2. De aard van de rechtshandelingen, zoals exoneratie of garantieverplichtingen.3. In het verkeer geldende opvattingen. Niet altijd even duidelijk. Gangbaar is dat men geldelijkonvermogen, voorzienbaarheid, staking, onervarenheid, ziekte voor het risico van deschuldenaar houdt.Art. 6:75 lijkt limitatieve opsomming te geven. Volgens de parlementaire geschiedenis dientechter rekening gehouden te worden met redelijkheid en billijkheid en alle omstandigheden vaneen concreet geval.Ad. 1 Wettelijke regelingen, weergegeven in 6:75 en verder.HulppersonenVaak worden hulppersonen ingeschakeld om aan een bepaalde verplichting uit ene verbintenis tevoldoen. Hiervoor geldt dat de schuldenaar bij de uitvoering van de verbintenis tevens aansprakelijk isvoor de gedragingen van zijn hulppersonen. Dit staat beschreven in artikel 6:76.Voor oordeel of schuldenaar aansprakelijk is voor gedragingen van een hulppersoon worden de zelfdemaatstaven aangehouden als waaraan de schuldenaar zelf zou worden getoetst.De categorie hulppersonen is niet altijd even duidelijk (arts-waarnemer bijv.).Volgens art. 6:76 maakt het geen verschil of de hulppersoon een ondergeschikte is of niet. Dit is dus eenbelangrijk verschil met de buitencontractuele aansprakelijkheid van art. 6:170.Deze vraag is overigens wel van belang bij andere vragen voorkomend uit 6:76- de vraag of de schuldenaar regres kan zoeken bij de hulppersoon die schade heeft toegebracht.Gaat het om een ondergeschikte dan kan dat volgens 6:170-3 alleen als sprake is vanonrechtmatige daad. In andere gevallen is een en ander afhankelijk van het soort contract dat deschuldenaar had met de hulppersoon.- Als de schuldenaar aansprakelijkheid voor hulppersonen heeft uitgesloten zal schuldeiser deschade willen verhalen op hulppersoon. Vraag is of deze beroep kan doen op bedongenexoneratie van de schuldenaar. Volgens 6:257 is blokkering van paardensprong alleen mogelijkvoor ondergeschikte en niet bij een zelfstandig hulppersoon.- Verder speelt dit onderscheid bij schuldeisersverzuim.Hulpzaken22

Daarnaast wordt er vaak gebruik gemaakt van hulpzaken. In artikel 6:77 staat vermelddat degene die gebruikt maakt van een hulpzaak aansprakelijk is voor het falen van dehulpzaak.Hierop zijn echter drie uitzonderingen:- de inhoud en de strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit: bijv.exoneratie of als schuldeiser zelf bepaalde middelen voorschrijft.- de in het maatschappelijke verkeer geldende opvattingen, wederzijdse deskundigheid,verzekeringen.- de omstandigheden van de situatie: hoogte van de betaling, schuldeiser heeft bepaaldewerkwijze opgedragen.In geval van gebrekkige hulpzaken kan zich samenloop voordoen met art. 6:173 dat bezitter van eengebrekkige zaak aansprakelijk stelt voor schade daardoor veroorzaakt.Ad 2 VerkeersopvattingenBij de verkeersopvattingen gaat het om een aantal factoren. Dit zijn:- de voorzienbare verhindering;- ziekte, met name als de prestatie ook door een ander kan geleverd worden. Dit geldt in minderemate bij een persoonsgebonden prestatie, tenzij de betreffende ziekte min of meer voorspelbaarwas.- geldelijk onvermogen- werkstaking- overheidsmaatregelen- onervarenheid.Deze factoren zijn dus het eigen risico van de schuldenaar.Tot slot geldt dat volgens de huidige verkeersopvattingen (en ook jurisprudentie) bij verkoop van eenindustrieel vervaardigd product het risico in principe voor de verkoper komt. Vaak kan ook sprake zijnvan productaansprakelijkheid.Andere factoren die als risico voor de schuldenaar worden beschouwd hangen samen met:- redelijkheid en billijkheid- De strekking van de verbintenis- Overige omstandigheden van het geval. Enige handvatten zijn te vinden in het Asbestarrest.Verder kan een rol spelen wie zich verzekerd heeft, omdat dit impliciet een aanwijzing is wie volgensverkeersopvatting het risico draagt.Ad.3 De aard van de rechtshandelingen, zoals exoneratie of garantieverplichtingen.GarantieEen garantie heeft een beperkend effect op overmacht van de schuldenaar en het prestatiegebied van deschuldenaar wordt vergroot.Garantie kan voortvloeien uit een overeenkomst of uit de wet of de aard van de verbintenis. Ook kan eengarantie uit een verbintenis voortvloeien.Contractueel garanderen kan betrekking hebben op twee aspecten:1. Bepaalde kwaliteit (kwaliteit- of deugdelijkheidgarantie)2. Het intreden van een bepaald resultaat (zekerheidsgarantie). Betaling of verhuur dooreigenaar.Wanneer een bepaald resultaat in een contract is verdisconteerd moet men er rekening meehouden dat garantie niet steeds de zelfde betekenis heeft.23

Vaak is het niet bekend of er sprake is van een garantieverbintenis. Dit dient dus eerst uitgezocht teworden. Vervolgens moet er worden onderzocht tot hoever deze garantie reikt als er sprake is van eengarantieverbintenis.In ieder geval zal een uitleg van het contract noodzakelijk zijn om te bepalen wat de afspraak tussenpartijen precies inhoudt.De volgende varianten kunnen voorkomen:- De verkoper zegt toe zich te zullen inspannen. Als het resultaat uitblijft is het aan de koperom te bewijzen dat de verkoper zich onvoldoende geeft ingespannen.- De schuldenaar is gehouden aan het beloofde resultaat.- De schuldenaar garandeert het resultaat, terwijl hij daarvoor afhankelijk is van een derde.- De schuldenaar verplicht zich tot vergoeding van de schade als resultaat uitblijft.- De schuldenaar gebruikt garantie als aanprijzing.De garantiebepaling zal dus vaak moeten worden uitgelegd (ook hier Haviltex formule van toepassing).Uitgangspunt is dat garantie niet te snel moet worden aangenomen. Als garantie is vastgesteld zalmoeten worden nagegaan hoever deze reikt, dus wat het dekkingsgebied is.Soms kan naast garantie ook exoneratie gelden. Door middel van uitleg moet dan worden bepaald welkaspect de doorslag geeft. Verder geldt dat een bijzondere garantie altijd boven vrijtekening gaat.Stilzwijgende garantieEr kan tevens sprake zijn van een stilzwijgende garantie. Dit heeft met een eigenschap van een verkochtgoed te maken. Deze kan namelijk essentieel zijn, zodat garantie daaromtrent kan worden aangenomen.Een bijzondere garantie heeft voorrang op een algemene vrijtekening. Het kan voorkomen dat eengarantie niet alleen het beroep op overmacht beperkt of zelfs uitsluit, maar het kan ook aan deschuldeiser meer rechten toekennen dan hij volgens de wet zou hebben. Dit wordt positieve garantiegenoemd.Men spreekt van negatieve garantie als deze de schuldeiser minder rechten toekent dan hij op grond vande wet zou hebben (vrijtekening), in combinatie met toezegging van een bepaalde kwaliteit.Dit kan te maken hebben met de tijd waarbinnen hij kan ageren of met de vorderingen die hij kaninstellen.Vrijtekening of exoneratieDe schuldenaar kan voorkomen dat hij wegens wanprestatie tot het betalen van eenschadevergoeding zal worden aangesproken. Dit doet hij door middel van een vrijtekening.Het specifieke van een als garantie geformuleerde toezegging is dat de schuldenaar geen beroep opovermacht kan doen. Het is ook mogelijk dat de garantie beperkt is en niet onder alle omstandighedengeldt.Wanneer de schuldenaar zijn garantieverplichting niet nakomt dan staan de schuldeiser allemogelijkheden van niet-nakoming ten dienst (opschorting, ontbinding, schadevergoeding). Dit geldt nietaltijd als de garantie betrekking heeft op handelen van een derde.24

VrijtekenenHiermee wordt bewerkstelligd dat de schuldenaar bij wanprestatie niet op de schadeplicht wordtaangesproken. Ook kunnen daardoor de rechten van de schuldeiser (opschorting, verrekening,ontbinding worden beperkt.Vrijtekenen kan op drie verschillende manieren gebeuren:- De schuldenaar kan voor bepaalde omstandigheden zijn prestatieplicht beperken.- De schuldenaar kan de toerekenbaarheid van een eventuele tekortkoming beperken(overmachtclausule)- De schuldenaar kan de gevolgen van een eventuele toerekenbare tekortkoming beperken inbijvoorbeeld bedingen.Vrijtekenen door de schuldenaar wordt in sommige situaties door de wet verboden. Bijv. in algemenevoorwaarden, als exoneratie onredelijk bezwarend is, of bij consumentenkoop. Tevens is eenexoneratieclausule vernietigbaar als sprake is van misbruik van omstandigheden (3:44-4).Exoneratie is expliciet bij wet verboden in 7:463. Dit artikel betreft de Geneeskundigebehandelingsovereenkomst.Ook mag exoneratie volgens art. 3:40 niet in strijd zijn met de goede zeden.Een schuldenaar mag zich naast wanprestatie ook vrijtekenen voor een onrechtmatige daad (zie ArrestCuriel- Kolonie Suriname).Of in een concreet geval vrijgetekend is voor wanprestatie of ook onrechtmatige daad is een kwestie vanuitleg van de betreffende clausule.Daarbij wordt in het concrete geval doorgaans onderscheid gemaakt in laakbaarheid, groveonachtzaamheid en bewuste roekeloosheid.Elk geval dient op zich beoordeeld te worden. Daarbij geldt doorgaans dat exoneratie van bewusteroekeloosheid ongeoorloofd is.Wat precies binnen een exoneratiebeding valt is doorgaans niet duidelijk omdat dit type voorwaardenvaak in algemene bewoordingen is gesteld. De oplossing moet dus gezocht worden in interpretatie,waarbij tevens weer het Haviltex criterium handvatten biedt.Grenzen aan de mogelijkheden van de schuldenaar betreffende vrijtekening:Deze grenzen worden beheerst door het criterium van redelijkheid en billijkheid (6:248) en natuurlijkdoor de werking van de regeling betreffende algemene voorwaarden. (6:233).Verder gelden omstandigheden als:- Aard en omvang en voorzienbaarheid schade- Zwaarte van de schuld- Strekking van het beding- Maatschappelijke positie van partijen- Hun onderlinge verhouding.Alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden meegewogen.De schuldeiser moet in aantonen dat de schuldenaar geen beroep kan doen op exoneratie.6.3.2 Soort schadevergoedingBij een vordering tot schadevergoeding moet onderscheid worden gemaakt in toerekenbare tekortkomingof ontoerekenbare tekortkoming (6:74). Zonder toerekenbaarheid geen schadevergoeding.Verder is van belang blijvend onmogelijke nakoming of niet blijvend onmogelijke nakoming.Van belang is of de schuldenaar niet nog een kans moet krijgen om alsnog de verschuldigde prestatie teverrichten. Dit wordt gedaan door middel van het zenden van een ingebrekestelling waarin een uiterstetermijn staat beschreven.Daarnaast is het van belang of het gaat om vertragingsschade, vervangingsschade of gevolgschade.Gevolgschade (bijkomende schade) is de vermogensschade die de schuldeiser als gevolg van25

het feit dat de prestatie ondeugdelijk is lijdt in zijn (overige) vermogen. Bijv.de levering van ziekekoeien die de overige veestapel besmetten (= gevolgschade)Vertragingsschade is schade, die is ontstaan doordat de schuldenaar te laat heeft gepresteerd ofondeugdelijk heeft gepresteerd.Vervangende schadevergoeding kan dienen ter vervanging van een onmogelijk geworden prestatie maarook als de schuldeiser niet meer op de prestatie wil wachten omdat uitblijven te lang duurt.In het laatste geval heeft de schuldeiser dus de keuze tussen nakoming vorderen of vervangendeschadevergoeding.Gevolgschade en vertragingsschade worden tevens aangeduid als aanvullende schadevergoeding. Dezeschade komt namelijk niet in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis.De verschillende soorten schadevergoeding kunnen naast elkaar voorkomen.6.3.2 De verzuimregelingVerzuim of blijvende onmogelijkheidVolgens art. 6:74 kan bij blijvend onmogelijke prestatie die kan worden toegerekend aan de schuldenaarde schuldenaar zonder aanmaning een schadevergoeding eisen.Als een prestatie nog mogelijk is, dan is verzuim van de schuldenaar vereist. De schuldeiser moet deschuldenaar eerst in gebreke stellen en een termijn bieden waarop de prestatie nog geleverd kan worden.Dit geldt dus niet als de vertraging de schuldenaar niet kan worden toegerekend (6:81).Door de ingebrekestelling wordt schadeplichtigheid bewerkstelligd, maar ook verjaring gestuit.Wanneer is sprake van verzuim?Verzuim heeft alleen betrekking op afgebakende situaties van toerekenbare niet-tijdigenakoming. Dit wordt vertraging genoemd. De vereisten voor vertraging staan beschreven inartikel 6:81. Dit zijn:- een opeisbare verbintenis- de prestatie blijft uit maar is nog mogelijk,- er is voldaan aan de vereisten van artikel 6:82 en 6:83, dus de schuldenaar presteert niet ofondeugdelijk en de vertraging kan toegerekend worden aan de schuldenaar.- de vertraging is toerekenbaar;- Er is een ingebrekestelling. Volgens art. 82-1 treedt het verzuim in wanneer de schuldenaarin gebreke wordt gesteld, waarbij hem schriftelijk een termijn wordt gesteld en dezenakoming binnen die termijn uitblijft.De ingebrekestellingEen ingebrekestelling dient schriftelijk te geschieden (of per fax, telegram, exploit). In het laatste gevalkan de ingebrekestelling worden gecombineerd met een dagvaarding.De ingebrekestelling kan ook gecombineerd worden met andere verklaringen, zoals deomzettingsverklaring (6:87) of de ontbindingsverklaring (6:267). Als de termijn dan verloopt treden demaatregelen die in die verklaring zijn geuit meteen in werking.De ingebrekestelling heeft constitutieve werking en dat betekent dat de ingebrekestelling het verzuimdoet intreden als de genoemde termijn is verstreken.Vereisten voor een ingebrekestelling- Schriftelijk- Nakoming moet worden geëist;- De prestatie dient voldoende te zijn omschreven26

- Er moet een redelijke termijn zijn gesteld. Is dat niet het geval dat kan de ingebrekestellingworden geconverteerd. Als de termijn niet redelijk is en de schuldenaar er niet op reageertgeldt dit als niet willen nakomen en kan de schuldenaar zonder verdere aanmaning in verzuimkomen.Er zijn enkele uitzonderingen op de eisen van ingebrekestelling:- Volgens 6:82-2 kan ingebrekestelling zonder aanmaning voldoende zijn in geval wanneer deschuldenaar tijdelijk niet kan nakomen. De schuldenaar kan immers niet nakomen, dusaanmaning is zinloos. De ingebrekestelling heeft dan de functie van aansprakelijkheidstelling,die meteen het verzuim en daarmee de plicht tot betalen van vertragingsschade doet ingaan.Het enige verschil met blijvende onmogelijkheid is dat in het laatste geval deschadeplichtigheid meteen al, dus zonder berichtgeving aan schuldenaar, van rechtswegeingaat.- Ook wanneer uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos is, isingebrekestelling niet vereist. Overigens kan deze bij twijfel beter wel geschieden.- Ook als een schuldenaar mededeling heeft gedaan dat hij tekort zal schieten is geeningebrekestelling vereist.Verder zijn volgens art. 6:83 nog drie situaties (niet limitatief) waarin ingebrekestelling overbodig is:- Als termijn is verstreken (fatale termijn) (a);- Bij onrechtmatige daad of wanprestatie (b). Voordeel van deze regeling is dat wettelijke rentemeteen gaat lopen zonder dat vooraf ingebrekestelling vereist is.- Een mededeling van schuldenaar dat hij niet zal presteren (c).Omdat niet altijd duidelijk is of een uitzondering geldt is het aan te raden toch een ingebrekestelling testuren.In art. 6:83 en 6:82 zijn niet alle gevallen genoemd waarbij geen ingebrekestelling vereist is.- De wet noemt nog:Art. 6:205: te kwader trouw een onverschuldigde betaling aannemen;Art. 6:274: bij dreigende ontbinding te kwader trouw een prestatie aanvaarden.- Verder kan zich een situatie voordoen waarin de schuldenaar erkent in verzuim te zijn.- Voorts spelen redelijkheid en billijkheid een rolGevolgen van verzuim▪ Verspringen van het risico:Het risico van de gebeurtenissen die de prestatie hinderen wordt bij de schuldenaar gelegd.Bij een verbintenis wordt de grenslijn van wanprestatie en overmacht bepaald door art. 6:75. Datverandert echter bij verzuim. De schuldenaar moet dan instaan voor omstandigheden die de prestatiebelemmeren. Hij kan dan geen beroep meer doen op overmacht (6:84). Dit geldt niet als de hinderingis toe te schrijven aan de schuldeiser. Of als schuldenaar hard kan maken dat schuldeiser ook schadehad geleden bij behoorlijke nakoming. Ook hier weer werking van redelijkheid en billijkheid.▪ De schuldenaar is vertragingsschade verschuldigd (6:85). Dit geldt pas als het verzuim is ingetreden.De omvang zal per concreet geval moeten worden vastgesteld aan de hand van afdeling 6.1.10.De verplichting valt onder 6:83b.▪ De schuldeiser heeft het recht om van de prestatie af te zien en kan vervangende schadevergoedingeisen (6:87). De omzetting dient schriftelijk te gebeuren, omdat de schuldenaar anders volgens art.6:86 zijn verzuim nog kan zuiveren.Bij wederkerige overeenkomst heeft de schuldeiser de mogelijkheid tot ontbinding.Overigens dienen omzetting en ontbinding wel redelijk te zijn in relatie tot de tekortkoming.Zuivering van verzuimDe schuldenaar dient, als hij nog wil presteren, daarnaast schadevergoeding en kosten aanbieden.27

Als hij dat niet doet mag de schuldeiser de prestatie weigeren. De vergoeding kan vertragingsschade engevolgschade omvattten.Als de schuldenaar wil zuiveren en onkosten aanbiedt raakt de schuldeiser in verzuim als hij dit nietaanvaardt. Mogelijkheid tot zuivering is alleen aanwezig als de verbintenis nog bestaat. Uitgezonderd ishier de situatie waarin de schuldeiser inmiddels een procedure heeft aangespannen (6:269).Einde van verzuim:- Nadat de verbintenis teniet is gegaan;- Bij optreden schuldeisersverzuim- Als schuldenaar en schuldeiser dat overeenkomen.6.4 Gevolgen van de niet toerekenbare tekortkomingAls een schuldenaar schadevergoeding wil eisen omdat de schuldenaar niet is nagekomen dan moet hijhet bestaan en de inhoud (resultaatsverbintenis of inspanningsverbintenis) van de verbintenis bewijzenen vervolgens dat hij schade heeft geleden ten gevolge van een tekortkoming van de schuldenaar. Het isvervolgens aan de schuldenaar om te bewijzen dat een tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.Wanneer aan deze stelplicht en bewijslast is voldaan kan de schuldeiser schadevergoeding eisen.De schuldenaar kan aan zijn aansprakelijkheid ontkomen door te stellen en aan te tonen dat er sprake isvan overmacht (of beroepen op exoneratie).Als de tekortkoming niet toe te rekenen valt aan de schuldenaar dan hoeft hij geen schadevergoeding tebetalen, tenzij (6:78) hij door het niet nakomen een voordeel heeft dat hij anders niet zou hebben gehad.De hoogte van het bedrag mag dan niet hoger zijn dan de geleden schade. De vordering moet ookredelijk zijn en in verband staan met het genoten voordeel.Een schuldenaar kan aan zijn verplichting tot betaling van schadevergoeding ook voldoen door cessievan de vordering op een derde aan de schuldeiser.Hij kan hier ook (ex 6:103) toe worden veroordeeld.SchadevergoedingDe algemene regeling staat in afdeling 6.1.10.Krachtens deze regeling kunnen in concrete gevallen verschillende aspecten een rol spelen, waarondercausaliteit, verrekening van voordeel, begroting van nog niet geleden schade, eigen rol van deschuldeiser.SamenvattingWat kan iemand doen als wederpartij verbintenis niet nakomt?Beroep doen op 3:299-1 en nakoming vorderen. Ingebrekestelling niet noodzakelijk.Schadevergoeding eisen, daartoe moet schuldenaar eerst in verzuim zijn, dus ingebrekestelling.Wat kan schuldeiser doen bij niet tijdige nakoming (tijdelijk onmogelijk) ten gevolge ziekte ineenmanszaak? Schuldenaar beroept zich op overmacht.Overeenkomst kan worden ontbonden (265), omdat nakoming tijdelijk onmogelijk is hoeft schuldenaarniet in verzuim te worden gebracht.Indien geen overmacht wordt aangenomen en vervangende schadevergoeding wordt geëist moetschriftelijk schadevergoeding in plaats van nakoming worden gevorderd. De schuldenaar moet daarvooreerst in verzuim zijn, dus ingebrekestelling vereist. In dit geval schriftelijke mededeling dat schuldenaaraansprakelijk wordt gesteld (6:82-2).Gevolgen voor schuldeiser bij niet-nakoming ten gevolge van overmacht schuldenaar- schuldeiser kan (tijdelijk) geen nakoming vorderen;- schuldeiser kan geen schadevergoeding vorderen;- Bij wederkerige overeenkomst kan schuldeiser ontbinden.28

Gevolgen van schuldeisersverzuim voor schuldeiser- schuldeiser kan geen nakoming vorderen;- schuldeiser kan geen schadevergoeding vorderen, tenzij gebrekkige zorgplicht schuldenaar;- Bij wederkerige overeenkomst kan schuldeiser niet ontbinden, en blijft zelf tot nakomingverplicht.29

LEH 7 Niet-nakoming van verbintenissen: ontbinding7.1 Enkele andere gevolgen van niet-nakomingAfdeling 6.1.9 kent twee expliciete regelingen voor rechtsverwerking: 6:88 en 6:89.Termijn stelling door de schuldenaarIn het algemeen heeft de schuldeiser bij schuldenaar die niet of niet behoorlijk presteert, driemogelijkheden. Ten eerste kan de schuldeiser nakoming vorderen, waaronder herstel en/ of vervangingvan de ondeugdelijke prestatie. Daarnaast kan hij de wederkerige overeenkomst ontbinden . Als laatstekan hij eventueel schadevergoeding vorderen.Deze onzekere situatie brengt een belasting mee voor de schuldenaar, die niet weet waar hij aan toe is endus ook zijn prestatie gereed moet houden. Volgens artikel 6:88 mag de tekortschietende schuldenaar deschuldeiser een termijn dient te stellen waarbinnen deze zicht dient te verklaren betreffende de stappendie hij zal nemen als reactie op de tekortkoming van de schuldenaar. Als de schuldeiser niet reageertop de termijnstellingen, dan verliest hij een aantal mogelijkheden.en heeft dus geen keuze meer. (e.e.a.vergelijkbaar met art. 3:55-2). Hij kan dan alleen aanspraak maken op een schadevergoeding en op eenontbinding van de overeenkomst als de schuldenaar zich beroept op het feit dat de tekortkoming niet aanhem kan worden toegerekend (art. 6:88 lid 1 sub b BW).Verlangt de schuldeiser echter nakoming dan kan hij al zijn rechten weer doen gelden (6:88-2).Wanneer een schuldeiser klaagt over de kwaliteit of kwantiteit van de prestatie, welke klacht door deschuldenaar wordt betwist dan heeft de schuldeiser de termijn nodig om te stellen en te bewijzen dat deprestatie ondeugdelijk was. Soms dient de schuldenaar hem dan een langere termijn te gunnen.De schuldeiser moet tijdig protesterenAls een schuldeiser vindt dat een schuldenaar tekort schiet moet hij alert zijn, want hij kan namelijk geenberoep meer doen op het gebrek in prestatie wanneer hij daartoe niet binnen bekwame tijd heeftgeprotesteerd 6:89 en 7:23. Bekwame spoed is afhankelijk van allerlei omstandigheden (aard, soortovereenkomst, aard goed, deskundigheid partijen etc.)Wanneer gebreken bij inspectie bij aflevering worden ontdekt dient terstond worden geklaagd.Bij (opzettelijke) wanprestatie kunnen redelijkheid en billijkheid ertoe bijdragen dat de regels van 6:89worden versoepeld.Verkoop van zaken waarvan bewaring bezwaarlijk isIn art. 6:90 wordt bepaald dat wanneer de schuldenaar gehinderd wordt in aflevering van zaken die doorbewaren achteruitgaan, de schuldenaar gerechtigd is deze te verkopen, ongeacht aan wie de verhinderingtoe te schrijven is. Zo mogelijk moet de schuldenaar de schuldeiser daarvan wel in kennis stellen.BoetebedingEen boetebeding is een beding waarin bepaald is, dat de schuldenaar een geldsom of eenandere prestatie verschuldigd is indien hij zal tekortschieten. Dit staat beschreven in artikel6:91. Een boetbeding kan twee functies hebben: vergoeding van schade en prikkel tot tijdig leveren.In artikel 6:92 staan drie regelingen voor het boetebeding.De eerste regeling is dat een schuldeiser geen nakoming kan verlangen zowel van hetboetebeding als van de hoofdverbintenis, zodat hij een keus moet maken. Dat geldt niet als de boetealleen vertragingsschade betreft. Een en ander is kwestie van contract en uitleg daarvanDe tweede regeling vermeldt dat de boete in plaats komt van de schadevergoeding op grondvan de wet. Ook hier geldt regelend recht, dus afwijkingen mogelijk.Als laatste staat er beschreven dat een boete alleen moet worden betaald als er sprake is vaneen wanprestatie.Voor het vorderen van een boete is een aanmaning of een andere verklaring nodig. Dit staatvermeld in artikel 6:93. Ook hier geldt bij onmogelijke prestatie dat boetbeding geldend wordt. In anderegevallen is verzuim vereist.Doorgaans betekent een boetebeding echter dat er een fatale termijn is opgenomen.30

Over de boete moet rente betaald worden wanneer de schuldenaar in verzuim is (6:81). Daarbij dientonderscheid gemaakt te worden of boetebeding werd opgenomen in plaats van schadevergoeding (danbegint de rente nl. meteen te lopen 6:83b)) of als aansporing. Voor deze laatste is de schuldenaar pasrente verschuldigd als hij na aanmaning in gebreke blijft om de boete te betalen.Een boetebeding is accessoir en dat betekent afhankelijk van de hoofdverbintenis. Als deze teniet gaat,gaat ook het boetebeding teniet. Tenzij het dient om schade te vergoeden bij aansprakelijkheid doorwanprestatie.Of een boetebeding van toepassing is moet vaak door uitleg van feitelijke aard worden bepaald. Hiermoet wederom naar alle omstandigheden worden gekeken en ook wat partijen over en weer mochtenaannemen. Verder is van belang of er sprake is van gedeeltelijke of volledige wanprestatie. En wat debedoeling van het boetebeding is. Bij preventieve werking kan enkele overtreding al voldoende zijn omhet boetebeding in werking te stellen.In het nieuwe BW heeft de rechter in dat opzicht een bevoegdheid tot matiging (6:94 en 6:109).Deze bevoegdheid dient de rechter terughoudend toe te passen.Bepalend zijn:- Redelijkheid en billijkheid, aard van de overeenkomst, aard partijen, feitelijkeomstandigheden, relevante omstandigheden.- Met name wanneer de omschrijving van mogelijke wanprestatie of tekortkoming vaag is, kanrechter gebruik maken van bevoegdheid tot matiging.- De rechter kan slechts matigen op verzoek van de schuldenaar. Wel mag hij ambtshalve deartt. 6:2 en 6:248 toepassen. Art. 6:94 heeft in deze geen exclusiviteit.- De rechter mag niet matigen onder de benedengrens van schadevergoeding krachtens de wet.Tot slot: ook de schuldeiser kan afwijking van boetebeding bewerkstelligen. Bijv. als de schuldenaaropzettelijk niet presteert omdat boetebeding voor hem gunstiger is dan correcte nakoming (6:94-2).7.2 Ontbinding van de wederkerige overeenkomstGevolgen van niet nakoming kunnen in drie gevallen intreden voor dat sprake is van opeisbaarheidSoms is voor de schuldeiser al te voorzien dat schuldenaar niet zal nakomen. Art. 6:80 biedt in driegevallen (limitatief) mogelijkheden om toch al stappen te ondernemen.Dit geldt zowel in geval van overmacht als toerekenbaarheid.a. Indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn.b. Indien uit mededeling schuldenaar komt vast te staan dat deze niet zonder tekortkoming zalnakomen.c. Indien de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat schuldenaar tekort zal schieten en dezeniet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met termijn.De schuldenaar dient zich dan op reële wijze bereid te verklaren, waarop de schuldeiser dangedoemd is tot afwachting van opeisbaarheid.Gevolgen van het inroepen van art. 6:80- De schuldeiser kan uiteraard geen nakoming vorderen voordat de vordering opeisbaar is. Welkan hij een veroordeling tot nakoming onder tijdsbepaling verkrijgen wanneer hij eengerechtvaardigd belang heeft.- Hij kan de overeenkomst ontbinden;- Hij kan bij toerekenbaarheid schadevergoeding eisen. Daarbij geldt dat vertragingsschadepas kan worden geëist vanaf het tijdstip van opeisbaarheid. Dit geldt niet als schuldeiserergens anders op eerdere datum een vervangende prestatie bij een ander verkrijgt.31

In de genoemde gevallen a,b, en c treden dus over het algemeen de gevolgen van niet-nakoming in.Daartoe behoort dus ook 6:88 waarin wordt bepaald dat de schuldeiser de schuldenaar duidelijkheidmoet bieden. Ook de bepalingen over opschortingsrechten zijn van toepassing.OntbindingEen schuldeiser kan een wederkerige overeenkomst volgens artikel 6:265 ontbinden.De wettelijke bepalingen van ontbinding zijn van regelend recht, behalve bij consumentenkoop.Bedingen waarbij een consument beperkt wordt in het recht tot ontbinding zijn vernietigbaar.De regeling met betrekking tot ontbinding worden in de schakelbepaling (6:216) niet uitgebreid naarandere rechtsgebieden. De parlementaire geschiedenis vond analoge toepassing hier kennelijk mindervoor de hand.Art. 261 geeft wel enige uitbreiding, met name naar de onvolmaakt wederkerige overeenkomsten, eenprestatie waarbij de wederpartij wel een prestatie toezegt, maar er zich niet toe verplicht, het legaat tegeninbreng.Verder moeten we er rekening mee houden dat de wet op een aantal gebieden specifieke regels biedt,bijv. de rechterlijke tussenkomst bij maatschap en pacht.De grondslagen voor de ontbinding worden meestal gezocht in de billijkheid en de verondersteldepartijwil.De bevoegdheid tot ontbinding is een wilsrecht van de partij die een tekortkoming ervaart, hij kan vanzijn eigen prestatie af en elders een soortgelijke overeenkomst sluiten. De ontbinding kan in het nadeelvan de schuldenaar zijn, die alsnog een goede prestatie wil verrichten.Er kan geen ontbinding plaatsvinden als er sprake is van schuldeiserverzuim. Dit staatbeschreven in artikel 6:266 lid 1.Hierin staat dat een schuldeiser bij schuldeiserverzuim verplicht is tot zijn eigen prestatie enzich daarvan niet kan bevrijden door middel van een ontbinding.Als er sprake is van een blijvende of een tijdelijke onmogelijkheid, dan kan er wel weer eenontbinding plaatsvinden. Dit staat vermeld in artikel 6:266 lid 2 en doelt op een situatie waarin deschuldenaar tekort is geschoten in de (beperkte) zorgplicht die hij had om voor de goederen te zorgen diedoor schuldeisersverzuim onder zijn beheer bleven.VerjaringEen rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst verjaart binnen vijf jaar na aanvangvan de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming is bekend gewordenen in ieder geval twintig jaar nadat de tekortkoming is ontstaan. Dit staat beschreven in artikel3:311.Dit geldt echter niet voor een gerechtelijke of buitengerechtelijke ontbinding. Dit staatbeschreven in artikel 6:268.Ontbinding: algemene vereistenIn artikel 6:265 staat vermeld dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming vanhaar verbintenis de wederpartij de bevoegdheid geeft om deze verbintenis gedeeltelijk of inzijn geheel te ontbinden.- In geval van tijdelijke of blijvende onmogelijkheid van de prestatie kan men meteenontbinden, ongeacht of sprake is van wanprestatie of overmacht. Hiervoor is geeningebrekestelling nodig. Bij een schadevordering is er echter wel een ingebrekestelling en / ofverzuim vereist.- Meestal zal de schuldenaar nog wel kunnen presteren, zodat nakoming mogelijk is. Dan dientdient de schuldeiser ervoor te zorgen dat zijn schuldenaar in verzuim is geraakt en dus eeningebrekestelling te sturen met daarin een redelijke periode waarbinnen de nakoming moetplaatsvinden.32

- Ook bij tijdelijke onmogelijkheid en /of als schade wordt gevorderd dient de schuldenaar inverzuim te worden gesteld. Deze ingebrekestelling hoeft geen termijn te vatten en heeft dushet karakter van een aansprakelijkheidstelling.VerzuimDe schuldeiser die overweegt te ontbinden moet zorgen dat de schuldenaar in verzuim geraakt (althanswanneer de prestatie niet tijdelijke of blijven onmogelijk is). Hij dient dus een ingebrekestelling te sturenmet redelijke termijn. Het is echter mogelijk om de ingebrekestelling te combineren met eenontbindingsverklaring. Hij eist dus nakoming met in aansluiting daarop ontbinding als de ternijnverloopt. Een dergelijke combinatie kan ook volgens art. 6:82-2 als uit de houding van de schuldenaar isgebleken dat een aanmaning nutteloos is.Verder geeft 6:83 een aantal gevallen waarin verzuim intreedt zonder voorafgaande ingebrekestelling.Fatale termijnVolgens 6:83 kan een in de overeenkomst opgenomen termijn als fataal worden aangemerkt, waardoorschuldeiser recht heeft de overeenkomst te ontbinden.Dit geldt echter niet als:- termijn andere strekking heeft.- Slecht een kleine overschrijding plaatsvindt- redelijkheid en billijkheid om andere gevolgen vraagt.In geval van blijvende of tijdelijk onmogelijkheid mag de schuldeiser ontbinden en kan hij zich dus vande eigen prestatie bevrijden.Daarbij zijn twee kanttekeningen te maken:- Tijdelijke onmogelijkheid rechtvaardigt niet in alle gevallen ontbinding.- In sommige gevallen heeft de schuldeiser een mededelingsplicht.- De wettelijke regeling van 6:265-2 brengt met zich mee dat een schuldenaar die onmogelijkkan presteren kan bewerkstelligen dat de rechter de overeenkomst op basis van 6:258 wijzigt.Leidt gevolgschade tot ontbindingsbevoegdheid?Hierover bestaat discussie. Enerzijds kan juiste nakoming van de verbintenis nog mogelijk zijn, dus magde schuldeiser niet meteen ontbinden.Anderzijds kan de gevolgschade er toe leiden dat de niet-nakoming een onherstelbaar karakter heeftzodat zonder voorafgaand verzuim kan worden ontbonden.Dat moet dan wel gerechtvaardigd zijn.Schriftelijke verklaringArtikel 6:267 bepaalt dat een teleurgestelde schuldeiser de ontbinding van een verbintenis te weeg dientte brengen door middel van een schriftelijke verklaring. Als hier niet aan wordt voldaan is deontbindingverklaring nietig. Dit heeft het gevolg dat het beoogde effect niet wordt behaald. Dit staatvermeld in artikel 3:39.In artikel 3:37 staat beschreven dat de ontbindingsverklaring werking heeft vanaf hetmoment van ontvangst. Op dat moment worden de partijen bevrijd van de verbintenis en vindtde ontbinding plaats.Doorgaans zal de schuldeiser een redelijk moment in de toekomst bepalen voor de ontbinding. Eenontbindingsverklaring kan worden uitgebracht voor of tijdens een civiele procedure en ook bij wijze vanverweer worden uitgebracht.Uitspraak van de rechterAls de schuldeiser en de schuldenaar van mening verschillen over de vraag of er voldoenderedenen zijn voor een ontbinding van een verbintenis, dan zal de rechter daar uitspraak overdoen.De schuldenaar dient dan naar de rechter te stappen met de ontbindingsverklaring van zijnschuldeiser. De uitspraak van de rechter zal declaratoir zijn.33

Als de schuldenaar tekort is geschoten zal hij na zo’n vonnis in de teruggaveverplichting in verzuimgeraken.Als de rechter echter oordeelt dat de ontbining niet gerechtvaardigd was dan zal schuldenaarsverzuimoptreden bij degene die de ontbinding heeft gevorderd.Ook kan een schuldeiser de ontbinding van een verbintenis over laten aan een rechter.Wanneer de rechter deze vordering toewijst, zal hij door middel van een constitutieveuitspraak de ontbinding tot stand brengen. Dit staat vermeld in artikel 6:267 lid 2.7.3 Rechtsgevolgen van ontbindingAls nog geen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst dat vervallen de daaruitvoortvloeiendeverbintenissen (6:271). Dit geldt ex nunc.Bij gedeeltelijke ontbinding betreft dit het deel van de verbintenissen dat vervalt.Als uit het contract voortvloeiende verbintenissen wel zijn nagekomen, blijft volgens artikel6:271 de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar zal er een verbintenis tot ongedaanmaking vande ontvangen prestaties ontstaan voor de verschillende partijen.Een ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. Dit staat vermeld in artikel 6:269.Dat betekent dat de verbintenissen tot ongedaanmaking op dat moment ontstaan.(6:271).Dit kan nadelige gevolgens hebben voor de schuldeiser in geval van faillissement van de schuldenaar,omdat de schuldeiser betreffende de ongedaanmaking slechts een persoonlijk recht heeft op deschuldenaar. Dit geldt ook als de schuldenaar het betreffende goed reeds heeft overgedragen aan eenderde.Een en ander wordt voor de schuldeiser enigszins gunstiger gemaakt door:- Het recht van reclame- De mogelijkheid om een eigendomsvoorbehoud te bedingen- De wettelijke bepalingen in 6:273 en 274, waarin wordt gesteld dat bij dreigende ontbindingpartijen rekening moeten houden met de mogelijke teruggave van de prestatie.Recht van reclameIn artikel 7:39 staat het recht van reclame vermeld. Deze ontbindingsregeling heeft betrekking op deverkoop van roerende, aan de koper afgeleverde zaken die geen registergoederen zijn. De zaken dienenwel in dezelfde staat te verkeren als waarin zij werden afgeleverd volgens artikel 7:41.De verkoper kan zijn zaak door een verklaring terugvorderen indien er sprake is van verzuim. In zoverreis er een parallel met 6:265.Dit kan maar een beperkte periode omdat er sprake is van een wettelijke vervaltermijn. Dit staatbeschreven in artikel 7:44. De wettelijke vervaltermijn is zes weken nadat de koopprijs opeisbaar isgeworden, of binnen zestig dagen vanaf de dag waarop de zaak door de koper is opgeslagen.De verkoper verkrijgt weer het eigendom. Het recht van reclame verleent dit eigendomsrecht niet opbasis van vernietiging en terugwerkende kracht maar als ware het een ontbindende voorwaarde, in de zinvan 3:84-4.Het goederenrechtelijk gevolg van recht van reclame heeft ook werking jegens derden.Tijdstip van ontbindingDit kan in het verleden liggen, bijv. bij een huurovereenkomst die per datum van de wanprestatie,(waarna de verhuurder in gebreke bleef ten aanzien van het herstel) wordt ontbonden.Hert tijdstip kan ook in de toekomst liggen, bijv. als een leverancier ingekochte voorraden nog willeveren en het risico van wanbetaling voor lief neemt.Niet nakoming van ongedaanmakingsverbintenissen34

Ook de ongedaanmakingsverbintenis is een verbintenis die deugdelijk moet worden nagekomen. Dus isook hier afdeling 6.1.9. van toepassing.Er kan dus bij niet-nakoming een schadevergoedingsverplichting ontstaan. Dit kan als de nakoming vande ongedaanmakingsverbintenis onmogelijk kan worden nagekomen of als er sprake is vanverzuim. Hiervoor is een aparte ingebrekestelling nodig.Verder zijn alle regels omtrent verzuim van toepassing (6:84, 6:87, en 6.1.10 betreffendeschadevergoedingsverplichtingen.Als er sprake is van het onmogelijk nakomen van een ongedaanmakingsverbintenis dan dienter te worden gekeken naar de reden van de onmogelijkheid.- Er kunnen namelijk feitelijke omstandigheden spelen waardoor het onmogelijk is om eenongedaanmakingsverbintenis na te komen (toevallige onmogelijkheid). Hierbij kun je denken aan hettenietgaan van het goed of de levering aan een derde. Aan de hand van afdeling 6.1.9 moet wordenbeslist of de schuldenaar schadeplichtig is. Is er sprake van overmacht dan gelden niet alleen degewone bepalingen maar in het bijzonder 6:273, waarin wordt vermeld dat partij die prestatie heeftontvangen zorgplicht heeft. Niet alleen vanaf de ontbinding maar ook al eerder als hij deze kon zienaankomen.- Of de onmogelijkheid kan liggen aan de aard van de geleverde prestaties (terugdraaien woongenot,of verrichte arbeid). In dat geval geeft 6:272 een specifiek regeling. Uitgangspunt hier is dat dewaarde van de verrichte prestatie op het tijdstip van ontvangst moet worden vergoed.Overigens bepaalt art. 6:277 dat steeds de partij die de wanprestatie levert wordt veroordeeld totschadevergoeding. Dat kan andere gevolgen hebben dat alleen de werking van 6.1.9 betreffende deongedaanmakingsverbintenissen.De ontvanger van de prestatie is te kwader trouwVolgens art. 6:274 is een partij die vermoed dat de overeenkomst zal worden ontbonden en toch deprestatie in ontvangst neemt te kwader trouw. Hij is vanaf moment van in ontvangstneming in verzuim,met alle gevolgen: verspringing risico en verschuldiging vertragingsschade.Tevens geldt dat hij geen kostenvergoeding of schadevergoeding mag vragen voor schade op grondwaarvan hij kwalitatief aansprakelijk was. Natuurlijke en burgerlijke vruchten moet hij afgeven.Dit geldt niet voor de ontvanger te goeder trouw.De handelingsonbekwame ontvangerVoor een handelingsonbekwame geldt dat hij aan de ongedaanmakingsverplichting slechts hoeft tevoldoen als de ontvangen prestatie hem werkelijk voordeel heeft geleverd. Dan wel dat deze in de machtvan zijn wettelijk vertegenwoordiger is gekomen.SchadevergoedingOntbinding geeft recht op een vergoeding van het positief contractsbelang. Dit houdt in dat deschuldeiser in een situatie dient te komen, alsof het gehele contract correct is uitgevoerd.Schade ten aanzien van wanprestatie wordt al op basis van art. 6:74 vergoed. Door art. 277 wordt ook deontbindingsschade geregeld.Wijziging waardenverhoudingEr kunnen zich omstandigheden voordoen waardoor het voor de ontvangende partij gunstiger wordt deovereenkomst te ontbinden. Art. 278 komt als het ware de schuldenaar te hulp. Er is geen verbod opontbinding maar door bijbetaling moet de oorspronkelijke waardeverhouding worden hersteld.Overigens ligt de bewijslast bij de tekortschietende partij.Gedeeltelijke ontbindingEr kan tevens sprake zijn van een gedeeltelijke ontbinding (6:265) . In artikel 6:270 wordt bepaalddat een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering is van de wederzijdse prestatie35

in hoedanigheid of in hoeveelheid. Daarbij kunnen factoren als kwantiteit, kwaliteit en tijd een rolspelen.Verder kan sprake zijn van een vierde variant zoals een boetebeding of arbitragebeding. Uitleg van deovereenkomst moet bepalen of met het tenietgaan van de overeenkomst ook een apart beding tenietgaatof juist dat deel overeind blijft.Keuzevrijheid van de schuldeiserKan de schuldeiser naar believen kiezen bij een tekortkoming van de schuldenaar? Deze keuze moet inelk geval gerechtvaardigd zijn en de wederzijdse belangen in evenwicht.Steeds geldt ook dat als deugdelijke nakoming nog mogelijk is (265-2) de schuldeiser de schuldenaar inverzuim moet stellen.Bij kwantitatieve tekortkoming zal gedeeltelijke ontbinding vaker aangewezen zijn.Dat geldt ook bij een tijdsaspect.Evenredige verminderingHier ziet art. 270 op toe. Een schriftelijke verklaring is vereist. In onderling overleg moeten partijenbepalen hoe een acceptabele vermindering van de tegenprestatie wordt bewerkstelligd.De ontbinding moet gerechtvaardigd zijnArt. 265 doet vermoeden dat een partij bij gebreke in de nakoming de vrije keuze heeft om te ontbinden.Echter niet onder alle omstandigheden heeft hij de mogelijkheid tot ontbinding ter beschikking.- Er zijn wettelijke belemmeringen: maatschap (7A:1864) de vaststellingsovereenkomst(7:905); de arbeidsovereenkomst (7:686) de huurovereenkomst (7:231) de pachtovereenkomst(P55). Ook zijn er algemene wettelijke regelingen, bijv. 6:89 de verplichting tot tijdigecontrole.- Buiten de wet, maar daardoor geïmpliceerd. Art. 265 stelt dat ontbinding wel gerechtvaardigdmoet zijn. Dat betekent dat men niet kan ontbinden bij:- tekortkoming van geringe betekenis (afhankelijk van de context: verpakking kan bijv. vangroot belang zijn;- de schuldenaar heet ter vookoming van de beperking al het mogelijke gedaan;- de schuldenaar was te goeder trouw.- Bij een geringe termijnoverschrijding (ook hier weer alle omstandigheden relevant)- De bijzondere aard van de tekortkoming speelt een rol;- De redelijkheid en billijkheid spelen evenals andere omstandigheden een rol.- Verder is er een vereiste van formele aard. De schuldenaar heeft namelijk het recht om aan tetonen dat ontbinding niet gerechtvaardigd is.Ontbinding en de mogelijkheid tot zuiveringVolgens art. 6:86 heeft de schuldenaar die in verzuim verkeert de mogelijkheid zijn verzuim te zuiverendoor alsnog de prestatie te leveren, met de schadevergoeding. De schuldeiser moet dat accepteren.Als eenmaal een vordering tot ontbinding is gedaan bij de rechter dan geldt deze bevoegdheid van deschuldenaar niet meer indien de ontbinding wordt uitgesproken (6:269). Een nog ingestelde zuiveringkan echter wel meetellen in het rechterlijk oordeel, zodat ontbinding ongewis kan worden.De schuldenaar kan bovendien door na de ontbinding nog tot nakoming te komen, bereiken dat derechter dit meeweegt als hij de ontbinding aanvecht.Actieve houding vereist voor de bevrijding van eigen verplichtingDe schuldeiser moet schriftelijk verklaren dat hij op grond van een tekortkoming van de schuldenaar deovereenkomst ontbindt.Een eis tor schadevergoeding alleen is doorgaans niet voldoende om bij wanprestatie de eigenverplichting tot betaling op te heffen (Arel-Van der Storpe)De meerpartijenovereenkomst36

Vaak zijn er meerdere partijen betrokken bij een verbintenis. Dit worden meerpartijencontractengenoemd (maatschap, driehoeksruil, derdenbeding). Een en ander is geregeld in 6:213 en 6:279.Art. 6:213 leden 1 en 2 geeft aan dat de regelingen in afdeling 6.5.1 t/m 4 in beginsel ook gelden voor demeerpartijenovereenkomst.Inzake de wederkerige overeenkomsten geeft artikel 6:279 een specifiek regeling. Dat komt omdatmeerpartijenovereenkomsten zo divers zijn. Er is onderscheid in symmetrische en asymmetrischeovereenkomsten.In lid 2 staat beschreven dat een symmetrische partij een ontbindingsbevoegdheid heeft als er wordttekortgeschoten door een andere partij. Ze mag dan zonder medewerking van de anderen de verbintenisontbinden.Als een symmetrische partij zelf tekortschiet in de nakoming van een verbintenis dan kunnende overige partijen de verbintenis ontbinden. Het is tevens mogelijk dat een aantal partijen deverbintenis gedeeltelijk ontbinden. Dit staat vermeld in artikel 6:279 lid 3.Tevens bestaat de mogelijkheid tot opschorting.37

Leereenheid 2.8 Overgang van vorderingen en schulden8.1 Gevolgen van overgang van vorderingenVorderingsrechten uit verbintenissen zijn voor overgang vatbaar. Dit geldt niet als zehoogstpersoonlijk zijn. De overgang van het vorderingsrecht wordt in Boek 3 titel 4 (verkrijging enverlies van goederen) behandeld.Overdracht en overgang zijn verschillende begrippen. Overdracht van een vordering heet cessie.Overgang van een vordering anders dan door overdracht is subrogatie.De schuldenaar komt door overgang van het vorderingsrecht niet in een slechtere positie, maar hij dienter ook niet beter van te worden.Daarom gelden wanneer een vordering onder bijzondere titel overgaat de volgende gevolgen:1. De vordering gaat over van de oude schuldeiser op de nieuwe schuldeiser, waarbij de nieuweschuldeiser de daarbij behorende nevenrechten ontvangt. Hier toe behoren de rechten vanpand en hypotheek die door de schuldenaar aan de schuldeiser zijn gegeven, het verhaalsrechtop een borg, alsmede voorrechten en de bevoegdheid om executoriale titels ten uitvoer teleggen. Ook het recht op rente en boete gaat over. Het eigendomsvoorbehoud is geennevenrecht dat over gaat,2. De verplichtingen van de oudere schuldeiser jegens de schuldenaar gaan over op de nieuweschuldeiserNiet over gaan:1. Het recht tot ontbinding bij niet-nakoming. De nieuwe schuldeiser kan alleen nakomingvorderen.2. Het recht op vernietiging van de verbintenis.3. Het recht op vervangende schadevergoeding;4. Het retentierechtVorderingen kunnen overgaan door:• Cessie: dit is overdracht van een schuldvordering (op naam).Degene die de vordering overdraagt noemen we de cedent.Degene aan wie de vordering wordt overgedragen noemen we cessionaris.De debiteur (schuldenaar) noemen we de debitor cessus.Voor de cessie worden door art 3:94 lid 1 de volgende leveringsformaliteiten gesteld:a. Er moet een akte worden opgemaakt: een akte van cessie.b. Hiervan moet mededeling worden gedaan aan de debitor cessus.• Overgang op algemene titel• SubrogatieDe wet regelt de gevolgen van de overgang van vorderingen in afdeling 1 van boek 6 titel 2 vanaf art.142. In art. 142 lid 2 wordt het verkrijgen van nevenrechten geregeld. 143 regelt de samenwerkingtussen de oude en de nieuwe schuldeiser.En 144 regelt dat de nieuwe schuldeiser zijn verplichtingen uit het schuldeisersschap nakomt.Gevolgen van de overgang voor de schuldenaar:Art. 145 regelt dat de verweermiddelen en de bevoegdheden van de schuldenaar jegens de schuldeiser intact blijven. En de cessionaris heeft niet een beter recht dan de cedent. Dit geldt niet voortoondervorderingen. Deze zouden immers dan niet verhandelbaar zijn.Ook kan de schuldenaar de rechtshandeling waaruit de verbintenis is ontstaan niet ten opzichte van denieuwe schuldeiser ontbinden.8.2 SubrogatieSubrogatie is een andere overgang van een vordering dan door een overdracht. Subrogatie is deovergang van de vordering van de schuldeiser op een derde die de schuld voldoet.38

Dus: Aard heeft een vordering op Bertus. Cornelis betaalt de schuld.Cornelis heeft nu een vordering op Bertus.Artikel 6:150 noemt vier situaties waarin een vordering bij wijze van subrogatie wordtovergedragen aan een derde.Vorderingen kunnen tevens overgaan onder algemene titel. Dit geldt bij boedelmenging enbijvoorbeeld bij erfopvolging. De gevolgen van overgang van vorderingen wordt geregeld inde artikelen 6:142 BW tot en met 6:149.Artikel 6:142 lid 1 BW bepaalt dat de nieuwe schuldeiser bij overgang van de vordering de bijde vordering behorende nevenrechten verkrijgt. Nevenrechten zijn de afhankelijke rechten,die niet los van een bepaald vorderingsrecht kunnen bestaan.Er zijn twee uitzonderingen bij subrogatie betreffende de overgang van nevenrechten:- Zekerheidsrechten tegen derden gaan in beginsel niet over (6:151-2). De betalende derde heeft weleen regresrecht op de zekerheidsgevers.- Bedongen rente gaat over voor zover deze betrekking heeft op de periode na de overgang (6:153).Gevolgen van subrogatie:Als een derde zelf voor een deel draagplichtig is wordt dat bedrag in mindering gebracht op de vorderingdie hij heeft.Indien de schuldenaar met anderen hoofdelijk verbonden is voor de schuld wordt de subrogatie van dederde beperkt tot dat deel van de schuld waarvoor de schuldenaar als hijzelf betaalt geen regres opmedeschuldenaren kan nemen.8.3 Schuldoverneming (6:155-158)De schuldenaar kan met een derde afspreken dat hij zijn schuld uit een verbintenis overneemt.Hiervoor dient wel de schuldeiser in te stemmen.Daarnaast kan de schuldeiser bij voorbaat toestemmen in de schuldoverneming door eenbepaalde derde. De schuldoverneming vindt plaats zodra er een overeenstemming is bereikttussen de derde en de schuldenaar en als de partijen dit schriftelijk aan de schuldeiser vertelt(art. 6:156 lid 1 BW). De schuldoverneming komt dus pas tot stand als de schriftelijkekennisgeving de schuldeiser heeft bereikt (art. 3:37).Sommige rechten gaan bij de schuldoverneming teniet: zoals borgtocht en speciale voorrechten en panden hypotheek op aan derden toebehorende goederen.De nieuwe schuldenaar houdt wel de zelfde verweermiddelen, zoals bijv. opschorting.Schuldoverneming is een abstracte rechtshandeling en dat wil zeggen dat de schuldeiser niets te makenheeft met de rechtsverhouding tussen oude en nieuwe schuldenaar.8.4 contractsovernemingContractsoverneming komt tot stand bij een akte tussen de partij die haar rechtsverhoudingmet haar wederpartij overdraagt en de derde die haar overneemt. Door decontractsoverneming gaan alle rechten en verplichtingen uit de overeenkomst over op dederde tenzij in de akte anders is bepaald. (art. 159 lid 2 BW). Let op: art. 142-2 dat op de overgang vannevenrecht toeziet is dus niet van toepassing op contractsoverneming.Vaak wordt al voorbeeld de overgang van een onderneming genoemd. Maar dat is niet helemaal juistomdat dit nu juist een uitzondering vormt, omdat daarbij medewerking van medewerkers niet vereist is,terwijl bij contractsoverneming nu juist wel geld dat alle drie de partijen hun medewerking verlenen.Ten aanzien van de arbeidsovereenkomst geeft de wet bijzonder bepalingen, Verder is er vasterechtspraak dat het concurrentiebeding (7:653) niet overgaat naar de nieuwe werkgever. Bij de overgangvan een huurovereenkomst bij vervreemding van de verhuurde zaak geeft art 7:228 een eigen regeling.39

Leh 2.9 Het einde van de verbintenisEen verbintenis kan op verschillende wijzen teniet gaan:▪ Nakoming door de schuldenaar is de belangrijkste manier om een verbintenis teniet te latengaan. De schuld houdt namelijk op te bestaan door de nakoming. De verbintenis houdt danautomatisch ook op te bestaan.▪ Nauw verwant met nakoming is de verrekening (6.1.12) waardoor een verbintenis tenietgaat.▪ Tevens kan een verbintenis tenietgaan door de werking van een ontbindende voorwaarde.▪ Rechtsverwerking.▪ Door een vervaltermijn.▪ Verjaring▪ Vermenging (6:161)▪ afstand (6:160).Bij overgang van schulden en vorderingen, treedt een derde in de plaats van een partij en blijft deverbintenis bestaan.Omdat er dus verschillende manieren zijn van het teniet gaan van een vordering is de regelgeving opdiverse plaatsen in het BW te vinden.9.1 AfstandAfstand kan gedaan worden van alle soorten rechten en bevoegdheden. Art. 6:160 heeft echter alleenbetrekking op vorderingsrechten. Afstand van een vorderingsrecht vindt plaats door een bepaalderechtshandeling. Het is een meerzijdige rechtshandeling. De schuldeiser verklaart dan dat hij denakoming niet meer wilt en daardoor afstand neemt van zijn vorderingsrecht ( en ook van accessoire/afhankelijke rechten, zoals pand, hypotheek en borgtocht).Dit verklaart de schuldeiser natuurlijk aan zijn schuldenaar. Een ander woord voor afstand iskwijtschelding.Als de schuld wordt kwijtgescholden anders dan om niet, dan is de afstand om baat. Zowel bijafstand om baat als bij afstand om niet gaat de bestaande verbintenis teniet.Afstand is een overeenkomst. De wet vereist dat het een overeenkomst is, die tot stand komtdoor de aanvaarding van het aanbod van de schuldeiser om afstand van zijn vorderingsrecht tedoen (art. 6:160 lid 1 BW). Een schuldenaar zal dit aanbod altijd aannemen.In artikel 6:160 lid 2 BW staat beschreven dat een aanbod van de schuldeiser tot afstand omniet als aanvaard geldt, als de schuldenaar van het aanbod heeft kennisgenomen en het nietheeft afgewezen.De kwijtschelding is een schenking. Als het gaat om een afstand om baat, dan is er namelijkgeen sprake van een schenking.De overeenkomst van afstand is niet aan een bepaalde vorm gebonden. Er moet wel sprakezijn van een wil van de schuldeiser, die zich heeft geopenbaard door middel van eenverklaring (art. 3:33 BW).Afstand van recht mag niet spoedig worden aangenomen; en dat geldt zeker voor stilzwijgend afstandvan recht.SchuldvernieuwingDit is een overeenkomst waarbij een verbintenis teniet gaat door het tegelijkertijd in het leven roepenvan een nieuwe verbintenis (novatie).▪ Objectieve schuldvernieuwing (prestatievervanging): dit houdt in dat partijen bij de verbinteniszijn overeengekomen, dat voor de verschuldigde prestatie een andere prestatie in de plaats zalkomen (= afstand om baat).▪ Subjectieve novatie: als een derde in de plaats zal komen van de schuldenaar.Actieve schuldvernieuwing door overdracht (cessie) van de vordering of subrogatie.Passieve schuldvernieuwing: door schuldoverneming.40

9.2 RechtsverwerkingOp veel gebieden van het verbintenissenrecht speelt rechtsverwerking een grote rol. Dit wordtvaak gebruikt als verweermiddel tegen het vorderingsrecht van een schuldeiser. Deze rechtsverwerkingstaat niet als zelfstandig rechtsfiguur in de wet, maar valt veelal onder de werking van redelijkheid enbillijkheid. De scheidingslijn tussen (stilzwijgende) afstand van recht is soms dun. Bij rechtsverwerkinggeldt steeds dat iemand een verlies van recht heeft tegen zijn wil. Omdat stilzwijgende afstand echterniet spoedig mag worden aangenomen is rechtsverwerking sterk in belang toegenomen.Rechtsverwerking leidt tot gedeeltelijk (navordering te lage salariëring telde pas na bezwaar) of geheelverlies van een recht of bevoegdheid tegen de wil van de rechthebbende door de beperkende werkingvan billijkheid en redelijkheid.Dit is een extreme vorm van de derogerende werking van billijkheid en redelijkheid. Het recht of debevoegdheid vervalt en niet alleen de toepassing van een bepaalde regel tussen de verschillende partijen.De grond van rechtsverwerking is eigenlijk een inconsistentie in het gedrag van de rechthebbende. Hetrecht gaat er vanuit dat mensen een bepaalde consistentie in hun gedrag hebben waar de wederpartij opmag vertrouwen.Rechtsverwerking is aan de orde als de schuldeiser zich gedraagt op een wijze die naar redelijkheid enbillijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van het betrokken recht.Verder stelt de Hoge Raad dat het nadeel van de partij die een beroep doet op rechtsverwerking niet eennoodzakelijke vereiste is maar wel meegewogen moet worden.Er zijn drie verschillende groepen waarin er sprake kan zijn van rechtsverwerking:1. Een groep waarbij de schuldeiser niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de prestatie op eendeugdelijke wijze te onderzoeken en, bij het constateren van gebreken, daarvan binnen een redelijketermijn mededeling van te doen aan de schuldenaar (art. 6:89; 7:23);2. Een groep waarin de rechtsverwerking gekenmerkt wordt door de innerlijke tegenstrijdigheid van degedragingen van de rechthebbende;3. Een groep van gevallen waarin de schuldeiser zijn recht niet met voortvarendheid geldend heeftgemaakt.Zelfs rechten die door dwingende wetsbepalingen toekomen aan een bepaalde persoon kunnendoor rechtsverwerking verloren gaan. De HR heeft hier echter strikte eisen aan gesteld.9.3 VermengingVermenging wordt gebruikt als een eigendom en een beperkt recht op een goed in één handkomt (art. 3:81 lid 2 sub e BW) en als het gaat om roerende zaken van verschillende eigenaren(art. 5:14 en 5:15). In het oude BW werd de term schuldvermenging gebruikt.Vermenging kan optreden bij:1. De overgang van een schuld of een vordering onder algemene titel. Door vererving kandegenen die erft schuldenaar en schuldeiser van de zelfde verbintenis worden.2. De overgang van vorderingen en schulden bij fusie van rechtspersonen.3. Huwelijk in gemeenschap van goederen.Voorwaarde voor vermenging is dat de schuld en de vordering tot hetzelfde vermogen behoren. Dat isbijv. niet het geval wanneer een persoon verschillende kwaliteiten heeft, bijv. in geval van ouder en/ofvoogd. Er is namelijk een scheiding tussen het vermogen van de ouder en het kind.Een vermenging hoeft niet altijd tot het tenietgaan van de verbintenis te leiden. De wet maakthier twee uitzonderingen op.- De eerste uitzondering gaat over dat de schuldenaar uit een toonder- of orderpapier door leveringvan het papier krachtens art. 3:93 BW daarvan rechthebbende is geworden (art. 161 lid 2 sub bBW). De rechthebbende kan het papier aan omloop onttrekken of opnieuw in omloop brengen.41

- De tweede uitzondering gaat over een vordering uit een verbintenis onder ontbindendevoorwaarde. Zolang de kans bestaat dat de ontbindende voorwaarde zal intreden, heeft deschuldeiser slecht een voorwaardelijk vorderingsrecht (art. 6:22 BW).Artikel 161 lid 3 BW beperkt de werking van vermenging tot partijen bij de verbintenis maar laatrechten die op de vordering rusten van een derde onverlet. Dit is van belang als een derde eenafhankelijk recht heeft als hypotheek of vruchtgebruik.9.4 Verjaring en verval van de verbintenisDe schuldeiser moet tegenover de schuldenaar, het bestaan van zijn vorderingsrecht bewijzen.De schuldenaar kan dan vervolgens bewijzen dat de vordering niet meer bestaat.Verjaring beschermt de schuldenaar en biedt rechtszekerheid.Wettelijke termijnen kunnen vervaltermijnen of verjaringstermijnen zijn. Vervaltermijnenhebben een sterke werking en verjaringstermijnen hebben een zwakke werking. Verjaringdoet de verbintenis niet teniet gaan, maar alleen de actie, de rechtsvordering aan hetvorderingsrecht ontneemt. De rechtsvordering verjaart en niet het vorderingsrecht zelf. Dit houdt dus indat de vordering niet meer in recht afdwingbaar is en dat er een natuurlijke verbintenis zal ontstaan (art.6:3 lid 2 sub a BW).Een schuldenaar moet wel beroep doen op verjaring. De rechter mag namelijk niet het middelvan verjaring toepassen (art. 3:322 BW).Verjaringstermijnen zijn vatbaar voor verlenging,stuiting of voor schorsing.Bij een vervaltermijn gaat het vorderingsrecht wel teniet en niet alleen de rechtsvordering. De rechterdient vervaltermijnen wel toe te passen. Dit geldt tevens als de schuldenaar zich er niet op beroept.Wettelijke vervaltermijnen zijn ingesteld voor bescherming de openbare orde en van derden. Ze zijn vandwingend recht en ze zijn niet vatbaar voor verlenging, stuiting of voor schorsing.Binnen het verbintenissenrecht komen vervaltermijnen niet veel voor. Er is immers minder belang vanopenbare orde. In een aantal gevallen gelden vervaltermijnen vanwege internationale wetgeving (bijv.productaansprakelijkheid 10 jaar). Ook ten aanzien van vervoersovereenkomsten geldenvervaltermijnen.Als in de wet sprake is van verval wordt ook verval bedoeld (zie 7:44).In artikel 3:306 staat beschreven dat als de wet niet anders bepaalt, dat een rechtsvordering verjaart natwintig jaar. Daarnaast geldt er een termijn van vijf jaar voor rechtsvorderingen die vaak voorkomen.Dit zijn de rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een doenof geven (art. 3:307), voor rechtsvorderingen tot vergoeding van schade of tot betalingvan een bedongen boete (art. 3:310), voor rechtsvorderingen tot betaling van renten,huren, pachten, dividenden en voor alles wat bij het jaar of een kortere termijn betaald moetworden (art. 3:308), voor rechtsvorderingen tot ontbinding van een overeenkomst opgrond van een tekortkoming in de nakoming daarvan of tot herstel van een tekortkoming (art.3:311 BW) en voor rechtsvorderingen uit onverschuldigde betaling (art. 3:309).De korte termijn en de lange termijn hebben veelal een verschillende begindatum. Het begin van delange termijn wordt namelijk bepaald door de dag van het ontstaan van het vorderingsrecht.De rechtsvorderingen uit de artikelen 3:307, 3:309, 3:310 en 3:311 BW hebbeneen latere begindatum. Het is zelfs mogelijk dat eerst de lange termijn van twintig jaarverstreken is en dat daarna pas de korte termijn van vijf jaar begint.Als er geen bepaalde termijn is bepaald voor de nakoming, dan loopt de termijn vanaf de dagwaartegen de schuldeiser de schuldenaar heeft verteld de prestatie te zullen opeisen.42

De schuldeiser kan de verjaring van zijn vordering voorkomen door deze voor het einde vande verjaringstermijn te stuiten. Dit kan door middel van het instellen van een eis in rechte,evenals door iedere daad van rechtsvervolging die in de vereiste vorm gebeurd (art. 3:316 lid 1 BW).Dit gebeurt dus door middel van een deurwaardersexploit en door een schriftelijke aanmaning totnakoming of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zijn recht op nakoming voorbehoudt.Dit staat beschreven in artikel 3:317 leden 1 en 2BW. Als de vordering zich op iets anders richt dannakoming, bijv. vordering tot vernietiging dan dient de schriftelijke aanmaning binnen 6 maanden dooreen daad van rechtsvervolging te worden opgevolgd.Heeft de schuldenaar de schuld erkend dan heeft dat ook stuitende werking.Gevolg van stuitingDoor de stuiting van de verjaring, begint er een nieuwe verjaringstermijn te lopen (art. 3:319lid 1 BW). De nieuwe verjaringstermijn kan niet langer dan vijf jaar zijn.Er zijn 6 gronden voor de verlenging van de verjaringstermijn (zie 3:321). Er wordt op grond van 320ten hoogste 6 maanden verlenging toegekend.Het beroep op verjaring moet worden ingesteld door de schuldenaar (322). Een schuldenaar kan afstanddoen van verjaring door middel van een verklaring of stilzwijgend. Dit laatste mag niet al te snel wordenaangenomen. Er kan echter geen afstand van worden gedaan, voordat de termijn is voltooid.ZekerheidsrechtenDoor verjaring van de vordering gaan deze teniet (3:323). Dit geldt ook voor borgtocht (7:853).Het zekerheidsrecht bij een vuistpand of een recht aan toonder of order gaat niet teniet. Ook eenhypotheekrecht verjaart niet voordat 20 jaren zijn verstreken.Een executoriale titel verjaarde in het oude BW niet, maar is nu ook, evenals arbitrage voor verjaringvatbaar..43

Leereenheid 2.10 Pluraliteit van schuldenaren en schuldeisersHet is mogelijk dat meer personen tot één prestatie verplicht zijn: er zijn meer debiteuren, of dat meerpersonen tot één prestatie gerechtigd zijn: er zijn meer crediteuren. In dit geval spreken we vanpluraliteit van schuldenaren en van pluraliteit van schuldeisers.De wet geeft regels voor pluraliteit van schuldenaren, zie voor dit geval de afdeling 2 titel 1 van boek 6.Art 6:6 1 e lid eerste zin stelt voorop dat twee of meer personen een prestatie verschuldigd zijn, ieder vanhen voor een gelijk deel verbonden is. Dit is de hoofdregel.Volgens de tweede zin van lid 1 kan uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeien dat degezamenlijke debiteuren voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn.In deze zin zijn de uitzonderingen geformuleerd op de hoofdregel.In de eerste plaats kan volgens art 6:6 1 e lid tweede zin uit de wet voortvloeien dat de debiteuren voorongelijke delen verbonden zijn. Zo kunnen partijen bij een overeenkomst afspreken dat indien er meerdebiteuren zijn, deze debiteuren voor ongelijke delen verbonden zijn.Allereerst komt in deze leh de hoofdelijkheid aan bod. Deze heeft betrekking op de (externe)rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaren: de externe aansprakelijkheid.Dit concept moet worden onderscheiden van:- Verhaalsaansprakelijkheid (ook externe verhouding) : uit welk vermogen kan de schuldeiserverhaal zoeken, zijn vordering verhalen.- Draagplicht: Dit betreft een interne verhouding tussen schuldenaren onderling.PluraliteitEen verbintenis staat in de wet beschreven als een verbintenis tussen twee partijen. Het komtechter regelmatig voor dat er bij een verbintenis meer dan twee partijen bij zijn betrokken. Ditwordt pluraliteit van partijen genoemd. Dit is een belangrijke bron van complicaties in hetrecht.Pluraliteit van schuldenarenAls een prestatie deelbaar is en er zijn meerdere schuldenaren (afdeling 6:1.2) dan zijn zij ieder slechtsvoor een gelijk deel verbonden (6:6-1). Dit geldt niet als er uit de gewoonte, rechtshandeling of uit dewet voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn.Als een prestatie niet deelbaar is of als er uit de gewoonte, de wet of uit een rechtshandelingvoortvloeit dan zijn de schuldenaren geheel aansprakelijk of zelfs hoofdelijk verbonden (6:6-2).Een schuld is deelbaar als de schuld (van soortzaken) in gedeelten kan worden voldaan. Een voorbeeldhiervan is een geldschuld.Verbintenissen om te doen zijn ondeelbaar als de door de schuldenaren verschuldigde prestatieniet is verricht, zolang zij niet volledig is verricht. Dit houdt dus in dat de verschuldigdeprestatie geheel verricht moet worden en niet gedeeltelijk. Een voorbeeld hiervan is eenverplichting van meerdere schuldenaren om een weg te onderhouden.Ook de verbintenis tot vestiging van een beperkt recht is ondeelbaar of het zijn van een goed huurder ofpachter.De verplichting van meerdere schuldenaren om iets niet te doen is ondeelbaar. De schuldenaren zijnhoofdelijk aansprakelijk als de verbintenis wordt geschonden. Een voorbeeld hiervan is een verplichtinguit een concurrentiebeding. De schuldenaren zijn hoofdelijk aansprakelijk.Als er meer verbintenissen zijn die tegenover de schuldeiser tot dezelfde prestatie verplichten,maar die los van elkaar staan, dan is de bepaling van artikel 6 niet geldig. Dan is er namelijksprake van toevallig samenlopende verbintenissen en niet van één verbintenis met meerdereschuldenaren.10.1 Hoofdelijkheid en ondeelbaarheid van de prestatie44

De hoofdelijke aansprakelijkheid van schuldenaren is niet meer een uitzondering. Dit komtomdat gezamenlijke schuldenaren hoofdelijk aansprakelijk zijn bij ondeelbaarheid van deverbintenis. Daarnaast heeft de wet voor een groot aantal gevallen betreffendeaansprakelijkheid bij toevallige samenlopende verbintenissen, ervoor gezorgd dat deschuldenaren hoofdelijk aansprakelijk zijn. Als laatste zal een schuldeiser als er sprake is vanmeerdere schuldenaren bedingen dat de schuldenaren hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn.De bedongen hoofdelijkheid bij overeenkomsten wordt conventionele hoofdelijkheidGenoemd ( deze is te onderscheiden van hoofdelijkheid die voortvloeit uit de wet).Is sprake van borgtocht dan wordt steevast bedongen dat de borg hoofdelijk medeschuldenaar is en voorde nakoming van de schuld aansprakelijk is.In art. 6:6 lid 2 wordt gesproken over hoofdelijk verbonden zijn. Dit houdt in dat iedere debiteur volledigaansprakelijk is voor de gehele prestatie. Betaalt de een van hen de schuld dan is de ander van de schuldbevrijd van zijn verplichting.Art 6:6 1 e lid heeft betrekking op de situatie waarin de prestatie die verschuldigd is, deelbaar is. D.w.z.dat de prestatie in delen kan worden gesplitst, zonder dat daarvoor het wezen van de prestatie wordtaangetast. Denk maar aan een som geld of een partij graan. Een verplichting om deze zaken te geven isdeelbaar. Daar tegenover staan ondeelbare prestaties, dit houdt in, dat wanneer de zaken gesplitstworden dat het wezen van de prestatie wordt aangetast, dan wel dat haar waarde aanmerkelijk zouafnemen. Voor een ondeelbare prestatie is lid 2 van art 6:6 van belang. Zijn partijen, bijvoorbeeld meerdebiteuren, t.o.v. een crediteur tot een ondeelbare prestatie verplicht, dan zijn zij op grond van art 6:6 2 elid hoofdelijk verbonden.Vanwege de wettelijke bepalingen in het nieuwe BW ziet men een uitbreiding van hoofdelijkeaansprakelijkheid. Bijv. art. 102 zegt dat bij schade zij die op grond van wettelijke regels schade moetenvergoeden hoofdelijke aansprakelijk zijn.Ook echtgenoten zijn (ook als zij niet in gemeenschap van goederen zijn getrouwd) hoofdelijkaansprakelijk voor schulden ten behoeve van de huishouding gemaakt.Omdat hoofdelijkheid een grotere rol is gaan spelen in het recht zijn gevallen van gedeeltelijkeaansprakelijkheid bij pluraliteit van schuldenaren teruggedrongen. Het belangrijkste geval vangedeeltelijke aansprakelijkheid is na erfenis. Erfgenamen volgen de erflater op en zijn naarevenredigheid gehouden diens schulden te betalen.Hoofdelijkheid na overgang van schuldArtikel 6 lid 3 BW bepaalt dat de schuldenaar met de schuldeiser kan bepalen dat, wanneer deschuld op twee of meer rechtsopvolgers overgaat, dezen voor ongelijke delen of hoofdelijkaansprakelijk zullen zijn.Gevolgen van hoofdelijke aansprakelijkheidIedere hoofdelijke schuldenaar is voor het geheel aansprakelijk. Dit staat beschreven in artikel7 lid 1 BW. Indien de gehele schuld wordt betaald, dan bevrijdt dit tevens demedeschuldenaren. Dit staat vermeld in artikel 7 lid 2 BW.Een verbintenis kan eveneens teniet gaan door ontslag door rechter, daarmee zijn dan in geval vanhoofdelijke aansprakelijkheid ook de medeschuldenaren bevrijd.Bij afstand om niet door de schuldeiser moet door uitleg worden nagegaan of de afstand geldt jegens alleschuldenaren. Dit geldt eveneens voor uitstel.Verjaring hoeft niet voor alle schuldenaren op te gaan, omdat deze jegens een van hen gestuit kan zijn.Pluraliteit van de schuldeisersEr bestaat ook de pluraliteit van de schuldeisers (6:15), dus het geval dat er meer crediteuren gerechtigdzijn tot een zelfde prestatie.Ook hier kan echter weer uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeien dat de prestatie aan deschuldeneisers voor ongelijke delen toekomt of dat zij een gezamenlijke vorderingsrecht hebben. M.a.w.45

ook hier zijn op de hoofdregel uitzonderingen mogelijk.10.2 Verhouding tussen schuldeiser en schuldenarenBij een deelbare prestatie wordt een verbintenis in principe opgedeeld in zoveel verbintenissen als erschuldenaren zijn. De schuldenaar die betaalt is bevrijd. Als de schuldenaar voor een andere schuldenaarbetaalt geldt dat (6:30) als een derde die nakomt.Bij een hoofdelijke schuld kan een schuldenaar voldoen en zijn de anderen bevrijd. De wet kent aan deschuldenaar in verhouding tot zijn medeschuldenaren een regresrecht toe.Wanneer een van de schuldenaren bij een hoofdelijke verbintenis niet nakomt levert dat ten opzichte vande andere schuldenaren alleen toerekenbare niet-nakoming op indien die andere schuldenaren ookvoldoen aan de vereisten van niet-nakoming zoals in afdeling 6.1.9. geformuleerd.(zie voorbeeld: F leent aan D & E, beiden hoofdelijk aansprakelijk. Vordering opeisbaar. F gaat naar E. E betaaltniet, en wordt in gebreke gesteld. E gaat failliet; F kan naar D en daar de vordering opeisen. Indien D niet voldoetkan aan hem schadevergoeding worden gevraagd, mits eerst in gebreke gesteld)Als een schuldenaar niet nakomt, en zich op overmacht wil beroepen, kunnen andere schuldenaren datdan ook?Daarvoor moet onderscheid gemaakt worden tussen persoonlijke verweermiddelen (die staan aan deandere schuldenaren niet ter beschikking, bijv. misbruik van omstandigheden) en algemeneverweermiddelen (tegen de wet).Door nakoming, betaling , verrekening, en bevrijding door rechterlijke uitspraak bij schuldeisersverzuimgaat een verbintenis teniet. Als dit voor een hoofdelijke schuldenaar is geldt dit voor alle schuldenaren.Dat geldt ook voor afstand. Bij afstand om niet echter is de regel dat dit niet zo is als de schuldeiser eenandere bedoeling had.Bij vermenging, waarbij schuldeiser en schuldenaar worden verenigd in een persoon dan kan aan deoverige schuldenaren in beginsel het gehele bedrag worden gevraagd, maar deze kunnen dat met hetgeenze van de (nieuwe) schuldeiser te vorderen hebben verrekenen.10.3 Verhouding tussen schuldenaren onderling (de interne verhouding)▪▪▪▪Onderlinge draagplicht: Deze wordt bepaald door de onderlinge rechtsverhouding en is in beginsel vooriedere schuldenaar gelijk (6:10).Als een van de schuldenaren betaalt heeft hij een regres op de andere schuldenaren, voor het aandeel datieder had in de schuld (6:10-2). (geldt ook bij schadevergoeding, Aldebarranarrest)Subrogatie:Als een derde betaalt kan deze worden gesubrogeerd voor de rechten van de schuldeiser. Alseen van de schuldenaren betaalt geldt dat niet als derde, hij kan echter in plaats van regres er ook voorkiezen gesubrogeerd te worden (6:142), waarbij hij ook van evt. nevenrechten gebruik kan maken.Omslagregels: Wanneer vorderingen op grond van 6:10 en/of 6:12 niet verhaald kunnen worden opmedeschuldenaren, dan wordt volgens 6:13 de vordering omgeslagen op de draagplichtigemedeschuldenaren, naar evenredigheid. Is dat niet mogelijk dan volgt omslag over alle nietdraagplichtigemedeschuldenaren. Deze omslag is beperkt tot hoofdelijke schuldenaren en geldt nietvoor borg of derde hypotheekgever.10.4 Het gezamenlijk vorderingsrechtVolgens art. 6:15 is een schuldeiser die slechts gerechtigd is tot een deel van de prestatie bevoegd dezete ontvangen, waarna de vordering voor dat deel teniet is gegaan. Is de prestatie ondeelbaar dan kan dezealleen door de schuldeisers gezamenlijk worden ontvangen. De regels van de gemeenschap zijn hier vantoepassing. Wordt slechts een schuldeiser betaald dan is de schuldenaar niet bevrijd.Hebben meerdere crediteuren recht op een prestatie die in een gemeenschap valt dan is titel 3.7 vantoepassing. Uit art. 3:170 Volgt de regelgeving ten aanzien van:- Beheren = zorgen voor normale exploitatie (onderhoud, behoud, handelingen die geen uitstelkunnen lijden). Alle deelgenoten kunnen samen of alleen optreden.46

- Beschikken = verrichten van ingrijpende handelingen. Alle deelgenoten dienen gezamenlijkop te treden, tenzij een volmacht is verstrekt.Let op: de term “beschikken” heeft ook een goederenrechtelijke betekenis.Naast de algemene regeling in 3.7 zijn er bijzonder regelingen voor de huwelijkse gemeenschap, demaatschap, vennootschap, rederij en vereniging van appartementseigenaren.Wilma Caris 14 april 201047