Klik hier om het boek gratis te downloaden (28 MB) - Instituut voor ...

Capita selecta uit de geschiedenis van het privaat rechtelijk bouwrecht
De regeling van artikel 1641 oud BW, inhoudende dat het risico van schade aan het werk voor
rekening van de aannemer is, indien hij het materiaal leverde, tenzij de opdrachtgever nalatig
was het werk te ontvangen, is in het proefschrift uit 1899 van T. Binnerts 264 al uitvoerig bestreden.
Binnerts staat een systeem voor waarbij de aannemer aansprakelijk behoort te zijn voor het
‘vitium operis’ en voor ander toeval alléén als het toe te schrijven is, en anders steeds de aanbesteder.
265 Ook later is deze bepaling bestreden, namelijk door De Grooth en Van Zeggelen 266 , die
vinden dat degene die eigenaar van de stoffen is op het moment dat een calamiteit zich voltrekt
het risico zou moeten dragen. Thunnissen 267 deelt deze mening niet, omdat de aannemer immers
het beheer over de zaak zal hebben. Hogerzeil 268 sluit zich aan bij Thunnissen: niet de eigendomsverhoudingen
zijn bepalend maar het oogmerk van partijen, dat de terzake deskundige aannemer
ten behoeve van een onkundige aanbesteder het werk tot stand brengt, waarbij de aanbesteder
zich afzijdig houdt en dus ook niet in staat is maatregelen te treffen om schade te voorkomen.
De meeste kritiek op het BW van 1838 betreft de artikelen 1645 en 1646.
Artikel 1645 oud BW luidde als volgt:
Indien een gebouw, voor eenen bepaalden prijs aangenomen en afgemaakt, geheel of gedeeltelijk vergaat
door een gebrek in de zamenstelling, of zelfs uit hoofde van de ongeschiktheid van den grond, zijn de
bouwmeesters en aannemers daarvoor, gedurende tien jaren aansprakelijk.
Kritiek op deze bepaling treffen we aan bij Diephuis 269 , die het artikel als volgt verstaat: de aansprakelijkheid
van de bouwmeesters en aannemers duurt tien jaren, zij zijn aansprakelijk indien
het gebouw binnen die tijd geheel of gedeeltelijk vergaat: ‘Hoezeer toch de redactie niet gelukkig
schijnt, is deze evenwel zeker de bedoeling der wet.’ 270 Deze mening wordt ook gedeeld door Wiltens,
die in 1882 voldoende materiaal in het artikel ziet om er zijn proefschrift aan te wijden. 271
Wiltens zegt het als volgt: ‘Deze bedoeling (zoals ook door Diephuis verdedigd, MC) van den
wetgever valt bij de lezing van artikel 1645 BW niet terstond in het oog.’ De periode van de tien
jaren aansprakelijkheid na oplevering is nodig, aldus Wiltens t.a.p. om de deugdelijkheid van het
werk aan een proeftijd te onderwerpen. Hij staat een andere redactie voor: ‘Indien een gebouw,
voor een bepaalden prijs aangenomen en afgemaakt, binnen tien jaren na de oplevering geheel of
gedeeltelijk vergaat, door een gebrek in de samenstelling, of zelfs uit hoofde van de ongeschiktheid
van den grond, zijn de bouwmeesters en aannemers daarvoor aansprakelijk.’ De discussie rond artikel
1645 BW begint ten onzent van de grond te komen. 272 De meest ingrijpende kwestie betrof
264 Tj. Binnerts, De risico bij aanbesteding en arbeidsovereenkomst (diss. UvA), Heerenveen: A. Binnert
Overdiep 1899.
265 Ibid., p. 59.
266 Zie voor G. de Grooth, preadvies voor de NJV 1955, p. 169/170 en voor A.C. van Zeggelen, hetzelfde
preadvies, p. 230 e.v.
267 Ibid., nr. 518.
268 Hogerzeil, op. cit. p. 143.
269 G. Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Regt, zevende deel, Groningen: Wolters 1851, p. 487.
270 In latere drukken herhaalt hij dit.
271 M.L.A. Wiltens, Eenige opmerkingen over art. 1645 BW (diss. Utrecht), p. 12.
272 Er woedt dan al enige tijd een discussie over de vraag naar de verjaring van de actie uit hoofde van art.
1645, Wiltens, op. cit. p. 39 e.v., maakt melding van drie stromingen.
43