LJN: AE2383, Hoge Raad , R00/155HR Datum uitspraak: 28-06 ...

LJN: AE2383, Hoge Raad , R00/155HR
Datum uitspraak: 28-06-2002
Datum publicatie: 28-06-2002
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Vindplaats(en): JOL 2002, 380
Rechtspraak.nl
Uitspraak
28 juni 2002
Eerste Kamer
Nr. R00/155HR
WS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de vennootschap naar Antilliaans recht VAN DER VALK PLAZA (CURAÇAO) N.V.,
gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
de openbare rechtspersoon HET EILANDGEBIED CURAÇAO, gevestigd op Curaçao,
Nederlandse Antillen,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 9 mei 1997 gedateerd verzoekschrift hebben eiseres tot cassatie - verder te
noemen: Van der Valk Curaçao dan wel Van der Valk - en de vennootschap naar Nederlands
recht Van der Valk Nederland B.V., gevestigd in Nederland, hierna: Van der Valk Nederland,
zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats
Curaçao, en - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis, voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. verweerder in cassatie - verder te noemen: het Eilandgebied - te bevelen binnen veertien
dagen, althans binnen een door het Gerecht in goede justitie te bepalen termijn, na betekening
van dit vonnis een aanvang te maken met de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende
uit de met Van der Valk Curaçao gesloten overeenkomst van 21 maart 1995, meer in het
bijzonder een aanvang te maken met de uitvoering van de werkzaamheden als aangeduid in
art. 2 lid 2c. tot en met g. van deze overeenkomst en nader omschreven en aangevuld in de
artikelen 5, 6, 7 en 8 van deze overeenkomst, en binnen een jaar na betekening van dit vonnis,

althans binnen een door het Gerecht in goede justitie te bepalen termijn, de voormelde
werkzaamheden te hebben voltooid, op straffe van een dwangsom van NAƒ 10.000,-- voor
elke dag dat het Eilandgebied in gebreke blijft met de aanvang van de uitvoering
respectievelijke de voltooiing van de voormelde werkzaamheden, en
2. primair: het Eilandgebied te veroordelen om aan Van der Valk Curaçao te voldoen een
bedrag van NAf 39.560.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22
maart 1997; subsidiair: het Eilandgebied te veroordelen om aan Van der Valk Curaçao te
betalen een bedrag van NAf 15.471.718,-- en voorts aan haar te betalen de overige door haar
geleden en te lijden schade, doordat de aanleg van het Marichistrand geen doorgang heeft
gevonden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de
wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 maart 1997;
meer subsidiair: het Eilandgebied te veroordelen om aan Van der Valk Curaçao te betalen de
schade, die zij heeft geleden en zal lijden door de vertraging in de nakoming door het
Eilandgebied van diens verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 21 maart 1995
zoals omschreven in punt 1 van dit petitum, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
wet, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 maart 1997.
Het Eilandgebied heeft zich verzet tegen de wijziging van eis voorzover het betreft de
nakoming van de overeenkomst van 21 maart 1997.
Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bij rolbeschikking van 16 november 1998 het verzet tegen
de wijziging van eis ongegrond verklaard en de zaak naar de rol verwezen voor
voortprocederen.
Het Eilandgebied heeft de vorderingen bestreden. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bij
vonnis van 3 mei 1999 Van der Valk Nederland niet-ontvankelijk
in haar vordering verklaard, het Eilandgebied veroordeeld binnen zes weken na betekening
van dit vonnis ten behoeve van Van der Valk Curaçao een aanvang te maken met de
uitvoering van zijn verplichtingen 2d, 2e en 2f van de overeenkomst van 21 maart 1995 en de
werkzaamheden binnen een jaar na aanvang te voltooien, een en ander op straffe van een
dwangsom van NAf 10.000,-- per dag, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben zowel Van der Valk Curaçao en Van der Valk Nederland als het
Eilandgebied hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de
Nederlandse Antillen en Aruba.
Bij akte ter zitting van 11 april 2000 heeft Van der Valk Curaçao haar eis gewijzigd, haar
vordering onder 2 subsidiair ingetrokken en de onder 2 opgenomen meer subsidiaire
vordering hernoemd tot haar derde vordering.
Nadat het Eilandgebied zich tegen deze wijziging van eis had verzet, heeft het Hof bij vonnis
van 9 mei 2000 het Eilandgebied niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet en de zaak naar de
terechtzitting verwezen voor pleidooi.
Bij gelegenheid van pleidooi heeft Van der Valk Nederland haar hoger beroep ingetrokken.
Bij vonnis van 28 augustus 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de
vorderingen afgewezen.
Het vonnis van het Hof van 28 augustus 2000 is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen laatstvermeld vonnis van het Hof heeft Van der Valk Curaçao beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Het Eilandgebied heeft geen verweerschrift ingediend.
Van der Valk Curaçao heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door haar advocaat en mede
door mr.
M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van de bestreden
uitspraak en terugverwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof, met veroordeling
van het Eilandgebied in de kosten.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Tussen Holding Company Curaçao N.V., een door het Eilandgebied Curaçao
gecontroleerde vennootschap, als verkoper en Van der Valk Nederland als koper is op 18
augustus 1989 een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van het Curaçao Plaza Hotel
(hierna: het hotel). In deze overeenkomst is aan Van der Valk Nederland om niet een "right of
first refusal" toegekend om het terrein, bekend als Marichi, in erfpacht te verkrijgen, met het
recht daarop een toeristisch hotelcomplex te bouwen en te exploiteren.
(ii) Mede in verband hiermee garandeerde de verkoper dat het Eilandgebied, mits aan een
aantal in die overeenkomst gepreciseerde technische en financiële voorwaarden zou worden
voldaan, financiële steun zou aanvragen bij het Kabinet voor Nederlands-Antilliaanse en
Arubaanse Zaken (hierna: KABNA) voor de aanleg van een openbaar strand in de
onmiddellijke omgeving van het hotel (hierna: Marichistrand).
(iii) De aanleg van het Marichistrand is niet doorgegaan. In verband daarmee is op 16
augustus 1994 een tweede overeenkomst gesloten tussen Van der Valk Nederland en Van der
Valk Curaçao (hierna: Van der Valk) enerzijds en het Eilandgebied anderzijds. In de
considerans van deze overeenkomst wordt gesteld:
"dat het eilandgebied de wens te kennen heeft gegeven vooralsnog te willen afzien van het
Marichi project;
dat in verband hiermee het eilandgebied (...) te kennen heeft gegeven één of meerdere
alternatieven op bedoeld Marichi project te willen aanbieden;
dat Van der Valk bereid is te trachten om met het eilandgebied een minnelijke regeling na te
streven en in verband daarmee een aangeboden alternatief c.q. alternatieven in plaats van het
Marichiproject zal aanhoren en in overweging nemen;"
(iv) Krachtens deze tweede overeenkomst hebben partijen een accountant benoemd die als
opdracht kreeg de schade te becijferen welke voor Van der Valk voortvloeide uit het feit dat
het Marichiproject (voorlopig) niet doorging. In zijn op 5 september 1994 gedateerde rapport
heeft de accountant deze schade begroot op NAf 39.560.000,--, onder aantekening dat de
hoogte van dit bedrag door het Eilandgebied werd betwist. Voorts hebben partijen een
commissie benoemd met als taak een alternatief of alternatieven, als onder (iii) bedoeld, te
vinden met een waarde die ten minste gelijk zou zijn aan de vorenbedoelde schade van Van
der Valk.
(v) Deze commissie is in haar taak geslaagd. Het door haar gevonden alternatief wordt in de
stukken aangeduid als het Cornelisbaaiproject. Op 21 maart 1995 is op voet daarvan tussen
het Eilandgebied en Van der Valk een derde overeenkomst gesloten (hierna: de
vaststellingsovereenkomst). Art. 2 lid 1 van deze overeenkomst luidt:
"Van der Valk doet hierbij afstand van haar recht schadevergoeding en/of nakoming van het
Eilandgebied te vorderen terzake van de door het Eilandgebied gewenste niet-realisering van
het Marichistrand project, onder de voorwaarde dat het Eilandgebied hierbij een pakket
verplichtingen op zich neemt jegens Van der Valk (...) en onder de voorwaarde dat het
Eilandgebied deze verplichtingen (...) tijdig nakomt. Bij volledige nakoming door het

eilandgebied van het aangeboden alternatief zoals verwoord in deze overeenkomst, verleent
Van der Valk volledige en onvoorwaardelijke kwijting aan het eilandgebied. "
In art. 2 lid 2 is onder a-g een aantal verplichtingen voor het Eilandgebied opgesomd,
inhoudende onder andere het leveren van een terrein (hierna: het Cornelisbaaiterrein) bestemd
voor de ontwikkeling van toeristische projecten, het aanleggen van een weg ter ontsluiting
van dat terrein en de aanleg van de zogenaamde Cornelispier en de zogeheten Marichipier, de
daarbij behorende breakwaters en het strand. Aan deze op het Eilandgebied rustende
verplichtingen zijn strakke termijnen gesteld in de artikelen 3 tot en met 8.
Krachtens art. 3 lid 4 had Van der Valk het recht op het Cornelisbaaiterrein toeristische
projecten te ontwikkelen, waarmee zij binnen twee jaar zou beginnen (het begintijdstip van
deze termijn werd niet gepreciseerd) met dien verstande dat, als Van der Valk binnen zes
maanden na ingebrekestelling daarmee niet zou zijn gestart, het terrein wederom aan het
Eilandgebied (om niet) zou moeten worden overgedragen.
(vi) Art. 11 ("niet-nakoming c.q. niet-tijdige nakoming") van de overeenkomst van 21 maart
1995 luidt:
"Indien een der partijen tot deze overeenkomst niet danwel niet-tijdig voldoet aan een of
meerdere van zijn/haar verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst, en een der
partijen niet binnen acht (8) dagen na een ingebreke stelling zijdens de ander partij alsnog
tijdig en volledig aan al zijn verplichtingen voldoet, herleven van rechtswege voor Van der
Valk, indien en voor zover Van der Valk de ingebreke stellende partij is, al haar rechten op de
schadevergoeding vanwege niet realisering van het Marichi-strand project, doch blijft
overigens deze overeenkomst in stand en zal het Van der Valk vrij staan het uit hoofde van
deze overeenkomst reeds verworvene geheel of gedeeltelijk te gelde te maken en/of
anderszins aan te wenden op een door Van der Valk te kiezen wijze, onverminderd het recht
van beider partijen op verdere schadevergoeding. Indien Van der Valk de reeds verworven
gedeelten van deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk te gelde maakt zal dit telkens
geschieden tegen gangbare marktprijzen en zullen de netto-opbrengsten daarvan in mindering
worden gebracht op de eventueel in te stellen schadevergoedingsclaim versus het
eilandgebied."
(vii) Bij brief van 14 maart 1997 heeft Van der Valk het Eilandgebied in gebreke gesteld ter
zake van de oplevering van het Cornelisbaaiterrein, het nieuwe wegtracé en de aanleg van
zowel de Cornelispier als de Marichipier.
(viii) Bij brief van 2 juni 1999 heeft het Eilandgebied Van der Valk in gebreke gesteld ter
zake van de uitvoering van de toeristische projecten op het Cornelisbaaiterrein.
3.2.1 Van der Valk heeft, na herhaalde wijziging van eis, samengevat, gevorderd dat het
Eilandgebied zal worden veroordeeld tot (a) nakoming van de verplichtingen uit de
vaststellingsovereenkomst van 21 maart 1995, (b) betaling van NAf 39.560.000,--, en (c)
betaling van vertragingsschade als gevolg van de niet tijdige nakoming van de
vaststellingsovereenkomst van 21 maart 1995, op te maken bij staat.
3.2.2 Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft, voor zover in cassatie van belang, het Eilandgebied
veroordeeld om binnen zes weken na betekening van zijn vonnis een aanvang te maken met
de uitvoering van zijn verplichtingen, neergelegd in de artikelen 2d, 2e en 2f van de
vaststellingsovereenkomst, en deze werkzaamheden binnen een jaar na aanvang te voltooien,
een en ander op straffe van een dwangsom. Het meer of anders gevorderde heeft het Gerecht
afgewezen. 3.2.3 Het Hof heeft in hoger beroep de vorderingen van Van der Valk integraal

afgewezen. Het heeft vooropgesteld, "al was het maar omdat het zo'n belangrijk discussiepunt
is geweest in deze procedure", dat het Eilandgebied niet heeft erkend wanprestatie te hebben
gepleegd ter zake van het Marichiproject en dat zijn uitlatingen en gedragingen redelijkerwijs
niet in die zin konden zijn opgevat door Van der Valk (rov. 4.2). Vervolgens heeft het Hof -
samengevat - als volgt overwogen. Ook het door Van der Valk gestelde bedrag van de schade
(NAf 39.560.000,--) is door het Eilandgebied niet erkend (rov. 4.4). Het Cornelisbaaiproject
schijnt klaar of bijna klaar te zijn, maar niet binnen de gestelde termijnen. De vraag is of de
overschrijding aan het Eilandgebied kan worden toegerekend en, zo ja, of de tekortkoming
zodanig is dat deze de toepassing van art. 11 van de vaststellingsovereenkomst rechtvaardigt
of dat er anderszins recht bestaat op vergoeding van vertragingsschade (rov. 4.8). De
termijnoverschrijdingen, voor zover in de ingebrekestelling gesteld, kunnen, alle feiten en
omstandigheden in aanmerking genomen, niet aan het Eilandgebied worden toegerekend (rov.
4.16).
Tegen dit vonnis heeft Van der Valk vijf middelen, elk verdeeld in verschillende onderdelen,
gericht.
3.3.1 Onderdeel 1a klaagt, samengevat, dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de
vordering van Van der Valk het Eilandgebied te veroordelen tot nakoming van de
overeenkomst van 21 maart 1995, althans die vordering onvoldoende gemotiveerd heeft
afgewezen. Het onderdeel behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking, omdat de klachten,
gericht tegen het oordeel van het Hof over het door het Eilandgebied ingeroepen
opschortingsrecht slagen en de vordering na de vernietiging van het vonnis op die grond en
verwijzing alsnog aan de orde zal komen. Onderdeel 1c behoeft om dezelfde reden geen
bespreking.
3.3.2 Onderdeel 1b richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof in rov.
4.8 dat het Cornelisbaaiproject, gelet op de stellingen van beide partijen bij pleidooi in hoger
beroep, klaar of bijna klaar is.
Naar het onderdeel met juistheid aanvoert, heeft Van der Valk bij pleidooi in hoger beroep
aangevoerd dat het Eilandgebied met de aanleg van het Cornelisbaaistrand in het geheel nog
geen aanvang heeft gemaakt, dat ook de aanleg van de nodige infrastructuur op dat terrein nog
niet heeft plaatsgevonden en dat Van der Valk heeft betwist dat het Eilandgebied de nodige
leidingen voor water en electriciteit naar het terrein heeft aangelegd. Het oordeel van het Hof
is derhalve onbegrijpelijk. Het onderdeel slaagt.
3.4.1 In rov. 4.5 heeft het Hof geoordeeld dat Van der Valk aan art. 11 van de
vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) wat betreft de herleving van de
rechten van Van der Valk op schadevergoeding vanwege niet-realisering van het
Marichistrandproject pas rechten kan ontlenen als wordt vastgesteld dat het Eilandgebied
wanprestatie heeft gepleegd ten aanzien van (i) de vaststellingsovereenkomst en (ii) het
Marichistrandproject. In dat geval, aldus het Hof, dient de hoogte van de schade wegens het
niet doorgaan van laatstgenoemd project door de rechter te worden vastgesteld omdat het
Eilandgebied niet heeft ingestemd met het door de accountant berekende schadebedrag van
NAf 39.560.000,-- (zie hiervoor in 3.1 onder iv).
3.4.2 De onderdelen 2a en 2b zijn gericht tegen rov. 4.5 voor het geval daarin moet worden
gelezen dat deze oordelen mede betrekking hebben op de vordering van Van der Valk tot
veroordeling van het Eilandgebied om aan haar de schade te vergoeden die zij heeft geleden
als gevolg van de niet-tijdige nakoming van de vaststellingsovereenkomst.

De onderdelen kunnen wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden omdat in
rov. 4.5 uitsluitend een oordeel wordt gegeven over de door Van der Valk gevorderde
schadevergoeding ter zake van het niet doorgaan van de aanleg van het Marichistrand.
3.5.1 Het oordeel van het Hof in rov. 4.16 dat de termijnoverschrijdingen, voorzover in de
ingebrekestelling gesteld (dat wil zeggen ten aanzien van de pieren, de breakwaters en het
strand), niet aan het Eilandgebied kunnen worden toegerekend berust in de eerste plaats op de
rov. 4.10-4.12, die in de kern erop neerkomen dat het te laat tot stand komen van de
beheersovereenkomst (waarvan de aanleg van de pieren, de breakwaters en het strand
afhankelijk was) niet aan het Eilandgebied kan worden toegerekend. Het Hof heeft daartoe in
rov. 4.7 overwogen dat aan het Eilandgebied niet kunnen worden toegerekend vertragingen in
de nakoming die zijn veroorzaakt doordat zij voor de tijdige nakoming afhankelijk was van
derden. De aanleg van het strand, de breakwaters en de pieren, aldus het Hof in rov. 4.10, was
afhankelijk van KABNA-financiering, terwijl KABNA daartoe de eis stelde dat vóór het
begin van de werkzaamheden een beheersovereenkomst ten aanzien van strand en pieren zou
worden gesloten tussen het Eilandgebied, Van der Valk en Seaquarium, een andere bij het
Cornelisbaaiproject betrokken partij. Het Hof heeft daarop in rov. 4.12 als volgt overwogen
(waarbij aangetekend dient te worden dat de vermelding van de brief van 5 augustus 1995 op
een kennelijke vergissing berust; bedoeld is de brief van 5 augustus 1996):
"Op grond van de stukken moet ervan worden uitgegaan dat de totstandkoming van de
beheersovereenkomst nogal wat voeten in de aarde heeft gehad, mede door bezwaren van de
zijde van Van der Valk Plaza. Bij pleidooi in hoger beroep (...) heeft het Eilandgebied voorts
een brief overgelegd van Van der Valk Plaza van 5 augustus 1995, waarin gesteld wordt dat
Van der Valk Plaza geen belangstelling meer had voor onder meer "deelname in de
gezamenlijke strandexploitatie".
Inmiddels is de beheersovereenkomst getekend (...)."
3.5.2 Partijen zijn het er klaarblijkelijk over eens dat de beheersovereenkomst door het
Eilandgebied moest worden opgesteld. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben beide
partijen gesteld dat het eerste concept van de beheersovereenkomst pas in april 1999 door het
Eilandgebied aan Van der Valk is toegezonden. Op grond van artikel 6 lid 2 van de
vaststellingsovereenkomst van 21 maart 1995 moest het Eilandgebied ervoor zorgen dat de
Cornelispier, de breakwaters en het strand een jaar later, derhalve op 21 maart 1996 klaar
zouden zijn. De door Van der Valk ten aanzien van voormeld concept gemaakte opmerkingen
kunnen dus niet van invloed zijn geweest op het niet halen van de overeengekomen termijn.
Het Hof heeft geen feiten vastgesteld waaruit kan worden afgeleid dat Van der Valk vóór 21
maart 1996 eraan in de weg heeft gestaan dat een beheersovereenkomst werd gesloten, dan
wel daaraan niet de van haar te verlangen medewerking heeft verleend. Het heeft evenmin
vastgesteld dat het concept wel tijdig is gezonden naar KABNA, dat daaraan zijn goedkeuring
diende te verlenen, noch heeft het overwogen dat KABNA bij tijdige toezending zijn
toestemming daaraan zou hebben onthouden. Het Hof heeft zijn oordeel dat de
termijnoverschrijding het Eilandgebied niet kan worden toegerekend derhalve onvoldoende
gemotiveerd. De daarop gerichte klachten van onderdeel 3a slagen.
3.5.3 Onderdeel 3b klaagt dat de rechtsoverwegingen 4.10-4.12 van het Hof onbegrijpelijk
zijn voorzover zij betrekking hebben op de Marichipier en de bijbehorende breakwaters.
De afhankelijkheid van het totstandkomen van een beheersovereenkomst als bedoeld in 3.5.1
hiervoor, gold alleen de aanleg van de Cornelispier en wat daarbij hoort, en niet de
Marichipier. Onderdeel 3b slaagt derhalve evenzo.

3.6.1 Het oordeel van het Hof in rov. 4.16 berust in de tweede plaats op de rov. 4.13-4.15, die
in dekern erop neerkomen dat de termijnoverschrijdingen geen wanprestatie opleverden van
het Eilandgebied, omdat het Eilandgebied het gehele pakket van zijn verplichtingen mocht
opschorten zolang onvoldoende duidelijkheid bestond over de uitvoering door Van der Valk
van de door haar voorgenomen toeristische projecten. Daartoe overwoog het Hof in rov. 4.13
dat het gehele pakket aan verplichtingen van het Eilandgebied staat tegenover de uitvoering
van de voorgenomen toeristische projecten van Van der Valk, terwijl in de rov. 4.14 en 4.15
ligt besloten dat, hoewel het Eilandgebied in beginsel het eerst diende te presteren, het in de
gegeven omstandigheden toch bevoegd was de nakoming van haar eigen verplichtingen op te
schorten.
3.6.2 De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat partijen het
erover eens zijn dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten ter beëindiging van het geschil
tussen partijen over het feit dat het Eilandgebied het Marichistrandproject niet heeft
gerealiseerd en dat het gehele pakket aan verplichtingen dat het Eilandgebied in die
overeenkomst op zich heeft genomen, daarvoor een alternatief vormde, met andere woorden
dat de verplichtingen van het Eilandgebied slechts stonden tegenover de afstand die Van der
Valk deed van haar gesteld recht op schadevergoeding. Derhalve klaagt onderdeel 4c terecht
dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in rov. 4.13 dat het gehele pakket aan
verplichtingen van het Eilandgebied staat tegenover de uitvoering van de voorgenomen
toeristische projecten van Van der Valk. Ook de onderdelen 4a en b zijn gegrond, aangezien
aan de daarin aangevallen oordelen eveneens het door onderdeel 4c terecht met een
motiveringsklacht bestreden oordeel ten grondslag ligt.
3.6.3 Het slagen van deze klachten brengt mee dat de overige klachten van het vierde middel
niet meer behandeld behoeven te worden. Ten overvloede overweegt de Hoge Raad nog als
volgt. De onderdelen 4d en 4e falen, voor zover zij ten betoge strekken dat het Hof heeft
miskend dat naar (oud-)Antilliaans recht - overeenkomend met het Nederlandse recht zoals dit
voor 1 januari 1992 gold - niet de regel geldt dat de partij bij een wederkerige overeenkomst
die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd is de nakoming van haar verbintenis
op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen
omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover
staande verplichtingen niet zal nakomen (de zogenoemde onzekerheidsexceptie). Voor zover
onderdeel 4e echter een motiveringsklacht richt tegen het in rov. 4.14 en 4.15 vervatte oordeel
dat het Eilandgebied zich in de gegeven omstandigheden met recht op bedoelde regel heeft
beroepen, slaagt het. Het Hof heeft ten onrechte niet gemotiveerd op welke grond het
Eilandgebied moest vrezen dat Van der Valk haar voornemen om op korte termijn een hotel te
bouwen aan de Cornelisbaai had opgegeven, waartoe het gezien het debat in de feitelijke
instanties wel gehouden was.
3.7 Middel V mist zelfstandige betekenis.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen
en
Aruba van 29 augustus 2000;
verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt het Eilandgebied in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan
de zijde van Van der Valk begroot op € 4.310,91 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren
A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 28 juni 2002.
Conclusie
Rekestnummer R00/155HR
Mr Bakels
Parket, 12 april 2002
Conclusie inzake
Van der Valk Plaza (Curaçao) N.V.
tegen
Het Eilandgebied Curaçao
(niet verschenen)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze overwegend feitelijke Antilliaanse zaak betreft de uitvoering van een tussen Van der
Valk en het Eilandgebied gesloten vaststellingsovereenkomst.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
(a) Tussen Holding Company Curaçao N.V., een door het Eilandgebied Curaçao
gecontroleerde vennootschap, als verkoper en Van der Valk Nederland B.V. als koper is op 18
augustus 1989 een koopovereenkomst(2) gesloten ten aanzien van het Curaçao Plaza Hotel
(hierna: het hotel). In deze overeenkomst is mede aan Van der Valk Nederland om niet een
right of first refusal toegekend om het terrein, plaatselijk bekend als Marichi, in erfpacht te
verkrijgen, met het recht daarop een toeristisch hotelcomplex te bouwen en te exploiteren.
(b) Mede in verband hiermee garandeerde de verkoper dat het Eilandgebied, mits aan een
aantal in die overeenkomst gepreciseerde technische en financiële voorwaarden zou worden
voldaan, financiële steun zou aanvragen bij KABNA(3) voor de aanleg van een openbaar
strand in de onmiddellijke omgeving van het hotel (verder aan te duiden als het
Marichistrand).
(c) De aanleg van het Marichistrand is niet doorgegaan. In verband daarmee is op 16 augustus
1994 een tweede overeenkomst gesloten tussen Van der Valk Nederland enerzijds en het
Eilandgebied anderzijds.(4) In de considerans van deze overeenkomst wordt gesteld:
"dat het eilandgebied de wens te kennen heeft gegeven vooralsnog te willen afzien van het
Marichi project;
dat in verband hiermee het eilandgebied (...) te kennen heeft gegeven één of meerdere
alternatieven op bedoeld Marichi project te willen aanbieden;
dat Van der Valk bereid is te trachten om met het eilandgebied een minnelijke regeling na te
streven en in verband daarmee een aangeboden alternatief c.q. alternatieven in plaats van het
Marichi project zal aanhoren en in overweging zal nemen."
(d) Krachtens deze tweede overeenkomst hebben partijen een accountant benoemd die als
opdracht kreeg de schade te becijferen welke voor Van der Valk voortvloeide uit het feit dat
het Marichiproject (voorlopig) niet doorging. In zijn op 5 september 1994 gedateerde rapport
heeft de accountant de bovenbedoelde schade voor Van der Valk begroot op NAf 39 560
000,-, onder aantekening dat de hoogte van dit bedrag door het Eilandgebied werd betwist.

Voorts hebben partijen een commissie benoemd met als taak een alternatief of alternatieven
als onder (c) bedoeld te vinden met een waarde die ten minste gelijk zou zijn aan de
vorenbedoelde schade van Van der Valk.
(e) Deze commissie is in haar taak geslaagd. Het door haar gevonden alternatief wordt in de
stukken aangeduid als het Cornelisbaaiproject. Op 21 maart 1995 is op voet daarvan tussen
het Eilandgebied en Van der Valk een derde overeenkomst(5) gesloten (hierna: de
vaststellingsovereenkomst). Het eerste lid van artikel 2 van die overeenkomst luidt:
"Van der Valk doet hierbij afstand van haar recht schadevergoeding en/of nakoming van het
Eilandgebied te vorderen terzake van de door het Eilandgebied gewenste niet-realisering van
het Marichi-strand project, onder de voorwaarde dat het Eilandgebied hierbij een pakket
verplichtingen op zich neemt jegens Van der Valk (...) en onder de voorwaarde dat het
Eilandgebied deze verplichtingen (...) tijdig nakomt. Bij volledige nakoming door het
eilandgebied van het alternatief zoals verwoord in deze overeenkomst, verleent Van der Valk
volledige en onvoorwaardelijke kwijting aan het eilandgebied."
In artikel 2 lid 2 is onder a-g een aantal verplichtingen voor het Eilandgebied opgesomd,
inhoudende onder andere het leveren van een terrein bestemd voor de aanleg van een tweede
hotel c.a. door Van der Valk, het aanleggen van een weg ter ontsluiting van dat terrein en de
aanleg van de zogenaamde Cornelispier en de zogeheten Marichipier. Aan deze op het
Eilandgebied rustende verplichtingen zijn strakke termijnen gesteld in de artikelen 3 tot en
met 8.
Krachtens artikel 3 lid 4 van de vaststellingsovereenkomst had Van der Valk het recht op het
Cornelisbaaiterrein(6) toeristische projecten te ontwikkelen, waarmee zij binnen twee jaar zou
beginnen (het begintijdstip van deze termijn werd niet gepreciseerd) met dien verstande dat,
als Van der Valk binnen zes maanden na ingebrekestelling daarmee niet zou zijn gestart, het
terrein opnieuw aan het Eilandgebied zou moeten worden overgedragen.
(f) Artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst (inzake niet-nakoming en niet tijdige
nakoming) luidt:
"Indien een der partijen tot deze overeenkomst niet danwel niet-tijdig voldoet aan een of
meerdere van zijn/haar verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst, en een der
partijen niet binnen acht (8) dagen na een ingebreke stelling zijdens de andere partij alsnog
tijdig en volledig aan al zijn verplichtingen voldoet, herleven van rechtswege voor Van der
Valk, indien en voor zover Van der Valk de ingebreke stellende partij is, al haar rechten op de
schadevergoeding vanwege niet realisering van het Marichi-strand project, doch blijft
overigens deze overeenkomst in stand en zal het Van der Valk vrij staan het uit hoofde van
deze overeenkomst reeds verworvene geheel of gedeeltelijk te gelde te maken en/of
anderszins aan te wenden op een door Van der Valk te kiezen wijze, onverminderd het recht
van beider partijen op verdere schadevergoeding. Indien Van der Valk de reeds verworven
gedeelten van deze overeen-komst geheel of gedeeltelijk te gelde maakt zal dit telkens
geschieden tegen gangbare marktprijzen en zullen de netto-opbrengsten daarvan in mindering
worden gebracht op de eventueel in te stellen schadevergoedingsclaim versus het
eilandgebied."
(g) Bij brief van 14 maart 1997 heeft Van der Valk het Eilandgebied in gebreke gesteld ter
zake van de oplevering van het terrein, het nieuwe wegtracé en de aanleg van zowel de
Cornelispier als de Marichipier.
(h) Bij brief van 2 juni 1999 heeft het Eilandgebied Van der Valk in gebreke gesteld ter zake
van de uitvoering van de toeristische projecten op het Cornelisbaaiterrein.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft Van der Valk de onderhavige procedure aanhangig
gemaakt. Na wijziging van eis bij repliek vorderde zij dat het Eilandgebied zou worden
veroordeeld tot (a) nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, (b)
vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die Van der Valk heeft geleden doordat het
Eilandgebied deze verplichtingen niet tijdig is nagekomen en (c) voldoening van de krachtens
artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst herleefde vordering, dit laatste - zo begrijp ik - als
contractuele boete.
1.4 Het Eilandgebied heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het heeft betwist dat het zijn
verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen en heeft voorts gesteld dat
het daarin al helemaal niet (toerekenbaar) is tekortgeschoten. Daartoe beriep het zich onder
meer op een opschortingsrecht ten aanzien van zijn eigen verplichtingen zolang Van der Valk
niet was begonnen met de ontwikkeling van het Cornelisbaaiproject. Het Eilandgebied meent
dat het vanwege dit opschortingsrecht ook geen vertragingsschade is verschuldigd en evenmin
de contractuele boete, ten aanzien waarvan het tevens opmerkt dat het bedrag daarvan niet
vaststaat omdat de door Van der Valk gestelde schade wegens de voorshands uitgebleven
aanleg van het Marichistrand, wordt bestreden. Daarnaast heeft het Eilandgebied aangevoerd
dat het Van der Valk niet vrijstaat om naast schadevergoeding terzake van het niet realiseren
van het Marichistrand, ook schadevergoeding terzake van het alternatieve Cornelisbaaiproject
te vorderen, omdat aldus dubbele schadevergoeding wordt gevraagd.
1.5 Het gerecht in eerste aanleg heeft het Eilandgebied bij vonnis van 3 mei 1999 veroordeeld
om binnen zes weken na betekening daarvan een begin te maken met de uitvoering van de
verplichtingen, neergelegd in de artikelen 2d, 2e en 2f van de vaststellingsovereenkomst en
deze werkzaamheden binnen een jaar na aanvang te voltooien, op straffe van een dwangsom.
Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.
Het gerecht besprak eerst de verschillende vorderingen tot nakoming (rov. 4.1 t.m 6). Het
oordeelde daarover dat het Eilandgebied niet gehouden is tot nakoming van zijn verplichting
tot aanleg van infrastructuur voor het Cornelisbaaiproject (verplichting onder c) voordat
vaststaat dat Van der Valk daadwerkelijk een project ter plaatse ontwikkelt; van enig ander
belang van Van der Valk bij die infrastructuur blijkt niet.
Van der Valk heeft kennelijk nu reeds belang bij de aanleg van de Cornelispier, de
aanleg/verbetering van het Cornelisstrand en wat daar verder bij hoort (2 d en e) en de aanleg
van de Marichipier en wat daar bij hoort (2f). Het Eilandgebied zal daarom tot nakoming van
die verplichtingen worden veroordeeld.
Ten aanzien van de vorderingen tot schadevergoeding oordeelde het gerecht - kort gezegd -
dat het Eilandgebied noch zijn aansprakelijkheid, noch de omvang van de schade heeft erkend
terwijl voorts niet is komen vast te staan dat dit niet doorgaan het gevolg is van wanprestatie
van het Eilandgebied (rov. 7-9.2).
1.6 Zowel Van der Valk als het Eilandgebied stelde appel in bij het gemeenschappelijk hof.
Na verder partijdebat heeft het hof bij vonnis van 28 augustus 1999(7) de vorderingen van
Van der Valk alsnog integraal afgewezen. Het overwoog daartoe in de kern als volgt.
(a) Het hof stelt voorop dat het Eilandgebied niet heeft erkend wanprestatie te hebben
gepleegd ter zake van het Marichiproject en dat zijn uitlatingen en gedragingen redelijkerwijs
niet in die zin konden zijn opgevat door Van der Valk (rov. 4.2). Ook het door Van der Valk
gestelde bedrag van de schade is door het Eilandgebied niet erkend (rov. 4.4).
(b) Het Cornelisbaaiproject schijnt - gelet op hetgeen door beide partijen bij pleidooi in hoger
beroep is opgemerkt - klaar of bijna klaar te zijn, maar niet binnen de gestelde termijnen. De
vraag is of de overschrijding aan het Eilandgebied kan worden toegerekend en zo ja, of haar

tekortkoming zodanig is dat deze de toepassing van artikel 11 rechtvaardigt of dat er
anderszins recht bestaat op vergoeding van vertragingsschade (rov. 4.8).
(c) De termijnen die in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen ten aanzien van elk van
de door het Eilandgebied te verrichten prestaties, zijn minder 'hard' dan zij lijken. Niet alleen
geldt dit voor (vrijwel) al die verplichtingen afzonderlijk (rov. 4.9-4.12), maar ook moet de
vaststellingsovereenkomst aldus worden verstaan dat alle daarin genoemde termijnen ervan
afhankelijk zijn dat Van der Valk binnen de in artikel 3 lid 4 van de vaststellingsovereenkomst
genoemde termijn van twee jaar zou beginnen met de ontwikkeling van
toeristische projecten op het Cornelisbaaiterrein (rov. 4.13). Weliswaar diende het
Eilandgebied in beginsel het eerst te presteren, maar in de praktijk is sprake van een
wisselwerking, terwijl het Eilandgebied bovendien goede grond had om te vrezen dat Van der
Valk haar voornemen om op korte termijn een hotel te bouwen op het Cornelisbaaiterrein, had
opgegeven. In elk geval had het Eilandgebied dienaangaande redelijkerwijs recht op
duidelijkheid (rov. 4.14). Bovendien bestaat tussen de onderscheiden verplichtingen van
partijen ook verband in die zin, dat het feit dat Van der Valk nog niet is begonnen met het
ontwikkelen van het terrein aan de Cornelisbaai, de door het Eilandgebied te verrichten
werkzaamheden ook feitelijk moet opschorten (rov. 4.15).
1.7 Van der Valk is tijdig tegen dit vonnis in cassatie gekomen.(8) Het Eilandgebied is in
cassatie niet verschenen. Van der Valk heeft haar verzoekschrift door haar advocaat
schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het verzoekschrift bevat vijf cassatiemiddelen die, met uitzondering van het laatste, uit
verschillende onderdelen bestaan. In totaal zijn 25 onderdelen te bespreken.
Nu het vonnis van het gemeenschappelijk hof is gewezen voor 15 januari 2001, is ingevolge
artikel 14 lid 3 Ow Antillen op deze zaak het oude Antilliaans BW van toepassing.
2.2 Middel I bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1a bevat de klacht dat het hof uitsluitend
heeft geoordeeld over de vordering tot schadevergoeding en heeft verzuimd (voldoende
gemotiveerd) te beslissen op de vordering tot nakoming van de vaststellings-overeenkomst.
Zou het hof hebben geoordeeld dat deze vordering moet worden afgewezen omdat de
termijnoverschrijdingen die hebben plaatsgevonden, niet aan het Eilandgebied kunnen worden
toegerekend, dan is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Toerekenbaarheid is
namelijk geen voorwaarde voor een veroordeling tot nakoming van een opeisbare verbintenis.
2.3 Mijns inziens kan het middel geen doel treffen omdat het feitelijke grondslag mist. In de
overwegingen die onder 1.6 van deze conclusie zijn samengevat onder (c), heeft het hof in de
kern beslist dat de verplichtingen van het Eilandgebied nog niet opeisbaar zijn, ook al diende
het in beginsel het eerst te presteren, omdat het Eilandgebied de nakoming van die
verplichtingen op goede gronden heeft opgeschort. Klaarblijkelijk heeft het hof om die reden
(ook) de vordering tot nakoming afgewezen. Gegeven zijn voormeld oordeel was deze
beslissing onontkoombaar: de essentie van een gerechtvaardigd beroep op een
opschortingsrecht is immers, dat (vooralsnog) geen nakoming kan worden afgedwongen van
de opschortende partij.
Het vorenstaande neemt niet weg dat aan de steller van het middel zonder meer kan worden
toegegeven dat het hof beter had gedaan met zoveel woorden te overwegen dat het de
vordering tot nakoming op deze grond afwees. Elke rechterlijke beslissing dient immers
(tenminste) zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten
grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in

geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen -
controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(9) Maar m.i. ligt deze beslissing toch voldoende
duidelijk besloten in de zojuist samengevat weergegeven overwegingen.
Last but not least merk ik nog op dat, naar zal blijken, 's hofs oordeel over het door het
Eilandgebied ingeroepen opschortingsrecht naar mijn mening door de middelen III en IV
terecht wordt aangevallen. Daarom is het hof na cassatie en verwijzing (toch) niet aan de door
onderdeel 1a - op zichzelf tevergeefs - bestreden overweging gebonden. Van der Valk heeft
dus geen belang bij de bespreking van dit onderdeel.
2.4 Onderdeel 1b keert zich tegen 's hofs overweging dat het project inmiddels klaar of bijna
klaar schijnt te zijn, gelet op de stellingen van beide partijen bij pleidooi in hoger beroep. Het
onderdeel bestrijdt deze overweging als onbegrijpelijk omdat Van der Valk bij pleidooi nu
juist heeft gesteld dat het Eilandgebied nog geen begin heeft gemaakt met de aanleg van het
(Cornelisbaai)strand en dat ook de aanleg van de infrastructuur op dat terrein nog niet heeft
plaatsgevonden. Verder heeft Van der Valk betwist dat het Eilandgebied de nodige leidingen
voor water en elektriciteit naar het terrein heeft aangelegd.
2.5 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Inderdaad heeft Van der Valk de desbetreffende
stellingen bij pleidooi in hoger beroep verdedigd. Bovendien hebben beide partijen tijdens dat
pleidooi gesteld dat op da moment nog geen begin was gemaakt met de aanleg van het
Cornelisbaaistrand.(10) Onder deze omstandigheden is het ook naar mijn mening
onbegrijpelijk hoe het hof uit de stellingen van beide partijen kon afleiden dat het project
inmiddels klaar of bijna klaar schijnt te zijn
2.6 Onderdeel 1.c is voorgesteld voor het geval de afwijzing door het hof van de vordering tot
nakoming van Van der Valk voortbouwt op zijn door onderdeel 1.b aangevallen overweging.
2.7 Uit de bespreking van onderdeel 1.a. volgt dat en waarom ik van mening ben dat het
onderdeel feitelijke grondslag mist.
2.8 Middel II valt uiteen in twee onderdelen, die beide zijn gericht tegen rov. 4.5. Hierin heeft
het hof, kort samengevat, geoordeeld dat Van der Valk aan artikel 11 van de
vaststellingsovereenkomst pas rechten kan ontlenen als wordt vastgesteld dat het Eilandgebied
wanprestatie heeft gepleegd ten aanzien van (i) de vaststellingsovereenkomst en (ii) ten
aanzien van het Marichi-strandproject. In dat geval, aldus het hof, dient de hoogte van de
schade wegens het niet doorgaan van laatstgenoemd project door de rechter te worden
vastgesteld omdat het Eilandgebied niet heeft ingestemd met het door de accountant
berekende schadebedrag van NAf 39 560 000,-.
2.9 Onderdeel 2.a bestrijdt deze overweging voor het geval daarin moet worden gelezen dat
deze beslissingen mede betrekking hebben op de vordering van Van der Valk tot veroordeling
van het Eilandgebied om aan haar de schade te vergoeden die zij heeft geleden als gevolg van
de niet-tijdige nakoming van de vaststellingsovereenkomst.
2.10 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot vernietiging leiden. Het hof
heeft in rov. 4.5 immers uitsluitend een uitspraak gedaan over de door Van der Valk
gevorderde boete. Tegen deze uitleg van het bestreden vonnis pleit niet dat deze overweging
overbodig is naast ’s hofs oordeel in rov. 4.9-4.15, dat de prestaties van het Eilandgebied geen
van alle reeds opeisbaar waren. Het hof heeft zich dat immers eveneens gerealiseerd, maar in
verband met het verloop van het processuele debat, een oordeel ten overvloede willen geven.
De eerste zin van rov. 4.2 luidt namelijk als volgt:

"Het hof stelt voor de goede orde voorop - al was het maar omdat het een zo belangrijk
discussiepunt is geweest in deze procedure - dat het Eilandgebied niet heeft erkend
wanprestatie te hebben gepleegd ter zake van het Marichi-strand project en dat de uitlatingen
en gedragingen van het Eilandgebied ook niet redelijkerwijs in die zin konden zijn opgevat
door Van der Valk Plaza."
2.11 Op zichzelf terecht merkt het onderdeel nog op dat de beslissing over de door Van der
Valk gevorderde vertragingsschade uitsluitend afhankelijk is van de beantwoording van de
vraag of het Eilandgebied zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst toerekenbaar
niet-tijdig is nagekomen. Eveneens terecht stelt het dat een beslissing dienaangaande niet
afhankelijk is van de vraag of het Eilandgebied wanprestatie heeft gepleegd ten aanzien van
de overeenkomst van 18 augustus 1989. Het hof heeft dit alles echter niet miskend. In zijn
visie op de zaak komt de toepasselijkheid van de door het onderdeel bedoelde rechtsregels
niet aan de orde.
2.12 Onderdeel 2.b is gebaseerd op de veronderstelling dat rov. 4.5 aldus moet worden
gelezen dat de vordering van Van der Valk tot vergoeding van vertragingsschade (onder
meer) afhankelijk is van de hoogte is van de schadevergoeding wegens het niet doorgaan van
het Marichi-strandproject.
2.13 Uit de bespreking van de onderdelen 1.a en 2.a volgt dat en waarom het onderdeel naar
mijn mening is gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, zodat het geen doel
kan treffen.
2.14 Middel III valt uiteen in twee onderdelen. Het is het eerste middel dat is gericht tegen de
kernoverwegingen 4.9-4.15.
2.15 Voordat ik de onderdelen bespreek, het volgende. Het oordeel van het hof dat het
Eilandgebied niet toerekenbaar te laat gepresteerd heeft ten aanzien van de pieren, de
breakwaters en het strand berust op twee pijlers: enerzijds het in rov. 4.10-4.12 neergelegde
oordeel dat het te laat tot stand komen van de beheersovereenkomst (waarvan de aanleg van
het strand c.a. afhankelijk was) niet aan het Eilandgebied kan worden toegerekend en
anderzijds het in rov. 4.13-4.15 neergelegde oordeel, dat heel kort gezegd inhoudt dat de
termijnoverschrijdingen geen wanprestatie opleverden van het Eilandgebied omdat Van der
Valk haar uit die overeenkomst rustende verplichtingen niet tijdig nakwam, althans daarover
geen duidelijkheid verschafte.
2.16 Deze beide pijlers kunnen mijns inziens elk het oordeel van het hof zelfstandig dragen.
Dit brengt met zich mee dat voorzover de klachten gericht tegen de eerste, in het derde middel
aangevallen pijler slagen, dit slechts tot cassatie kan leiden indien ook een of meer van de in
het vierde middel neergelegde klachten, gericht tegen de tweede pijler, slaagt of slagen.
2.17 Onderdeel 3a keert zich tegen de rov. 4.10-4.12, waarin het gaat om de termijn
waarbinnen de pieren, breakwaters en het strand moesten worden aangelegd. Het keert zich
meer in het bijzonder tegen 's hofs oordeel dat de latere totstandkoming van de beheersovereenkomst
mede tot de slotsom leidt dat de termijnsoverschrijdingen die hebben plaatsgevonden,
niet aan het Eilandgebied kunnen worden toegerekend. Het onderdeel acht dit oordeel
onbegrijpelijk omdat de gedingstukken geen andere lezing toelaten dan dat het Eilandgebied
pas bij brief van 23 april 1999, dus ruim vier jaar na ondertekening van de

vaststellingsovereenkomst, een concept-beheersovereenkomst aan Van der Valk heeft
toegezonden en dat de bezwaren van laatstgenoemde waren gericht tegen dit concept.
2.18 De gedachtegang van het hof kan als volgt worden samengevat. Aan het Eilandgebied
kunnen vertragingen in de nakoming die veroorzaakt zijn doordat zij voor de tijdige nakoming
afhankelijk was van derden, niet worden toegerekend (rov. 4.7, in cassatie niet bestreden). De
uitvoering van het strand, de breakwaters en de pieren was afhankelijk van KABNAfinanciering,
terwijl het KABNA daartoe als eis stelde dat vóór het begin van de
werkzaamheden een beheersovereenkomst ten aanzien van strand en pieren gesloten zou
worden tussen het Eilandgebied, Van der Valk en Seaquarium(11) (rov. 4.10, in cassatie niet
bestreden). Vervolgens overwoog het hof in rov. 4.12:
"Op grond van de stukken moet ervan worden uitgegaan dat de totstandkoming van de
beheersovereenkomst nogal wat voeten in de aarde heeft gehad, mede door bezwaren van de
zijde van Van der Valk Plaza. Bij pleidooi in hoger beroep (prod. 3) heeft het Eilandgebied
voorts een brief overgelegd van Van der Valk Plaza van 5 augustus 1995(12), waarin gesteld
wordt dat Van der Valk Plaza geen belangstelling meer had voor onder meer "deelname in de
gezamenlijke strandexploitatie". Inmiddels is de beheersovereenkomst getekend (pleidooi
Van der Valk Plaza in hoger beroep, onder 10.22)."
2.19 Ik meen dat het onderdeel slaagt. De overwegingen van het hof zijn onvoldoende om zijn
oordeel te kunnen dragen, dat de termijnsoverschrijding het Eilandgebied niet kunnen worden
toegerekend. Op grond van artikel 6 lid 2 van de vaststellingsovereenkomst, die dateert van
21 maart 1995, diende het Eilandgebied ervoor te zorgen dat de pieren, breakwaters en het
strand een jaar later, dus op 21 maart 1996, klaar zouden zijn. Partijen zijn het klaarblijkelijk
erover eens dat het concept voor de beheersovereenkomst ten aanzien van deze faciliteiten
door het Eilandgebied diende te worden opgesteld. Dit uitgangspunt ligt ook in 's hofs vonnis
besloten. Zoals het onderdeel terecht betoogt staat echter tussen partijen vast dat het eerste
concept van de beheersovereenkomst pas op 23 april 1999 door het Eilandgebied aan Van der
Valk is toegezonden.(13) De daarna door Van der Valk ten aanzien van dit concept gemaakte
opmerkingen kunnen dus niet van invloed zijn geweest op het niet-halen van de
overeengekomen termijn. Het hof heeft ook geen feiten vastgesteld waaruit kan worden
afgeleid dat Van der Valk vóór 21 maart 1996 eraan in de weg heeft gestaan dat een
beheersovereenkomst werd gesloten, danwel daaraan niet de van haar te verlangen
medewerking heeft verleend.
2.20 De vraag rijst of het succes van het onderdeel volstaat om de eerste pijler onder 's hofs
oordeel weg te slaan. Het hof heeft immers mede verwezen naar de noodzakelijke instemming
van KABNA met de beheersovereenkomst (rov. 4.11), tegen welk oordeel geen expliciete
klacht is gericht. Mijns inziens doet het succes van onderdeel 3.1 echter ook de bodem aan de
onderhavige overweging ontvallen omdat de verplichting van het Eilandgebied om tijdig het
concept voor de beheersovereenkomst op te stellen, impliceert dat het dit concept ook tijdig
diende toe te zenden aan een derde als KABNA die daaraan, naar de bedoeling van partijen,
zijn goedkeuring diende te verlenen. Gesteld noch gebleken is dat KABNA, bij tijdige
toezending van het concept, zijn toestemming daaraan zou hebben onthouden.
2.21 Onderdeel 3b klaagt erover dat de desbetreffende overweging van het hof in elk geval
onbegrijpelijk is ten aanzien van de Marichipier en bijbehorende breakwaters, nu het sluiten
van een beheersovereenkomst betrekking heeft op de Cornelispier en het daarbij horende
strand en de breakwaters.

2.22 De in het onderdeel verdedigde opvatting is m.i. op zichzelf juist. Uit de aangehaalde
artikelen van de vaststellingsovereenkomst volgt dat de nog te sluiten beheersovereenkomst,
als bedoeld in artikel 6 lid 3 van de vaststellingsovereenkomst, betrekking heeft op de
Cornelispier en de upgrading van de Cornelisbaai. In artikel 7 van die overeenkomst, waarin
de verplichting tot de aanleg van de Marichipier is neergelegd, wordt niet gerept over het
sluiten van een beheersovereenkomst.
2.23 Het vorenstaande kan echter niet onmiddellijk tot vernietiging leiden. De tweede pijler
waarop 's hofs oordeel stoelt, namelijk dat - kort gezegd - het Eilandgebied het gehele pakket
van zijn verplichtingen mag opschorten zolang onvoldoende duidelijkheid bestaat over de
uitvoering door Van der Valk van haar voorgenomen toeristische projecten, kan 's hofs
oordeel zelfstandig dragen.
2.24 Deze tweede pijler wordt aangevallen door middel IV. Aangezien zich in de beperking
de meester toont, heeft mr. Van Wijk ermee volstaan hiertegen 17 onderdelen aan te voeren.
Toch was misschien een nog verdergaande beperking mogelijk geweest. De kern van de
gedachtegang die in de door het middel aangevallen overwegingen wordt gevolgd, is immers
(a) dat het gehele pakket aan verplichtingen van het Eilandgebied staat tegenover de
uitvoering van de voorgenomen toeristische projecten van Van der Valk en (b) dat, hoewel het
Eilandgebied in beginsel het eerst diende te presteren, het in gegeven omstandigheden toch
bevoegd was de nakoming van haar eigen verplichtingen op te schorten. Alles wat het hof
verder in dat verband heeft overwogen, is een uitwerking van deze twee grondgedachten. Dit
betekent dat één welgemikte klacht tegen de schakels (a) of (b) volstaat. Daarom kan ook de
Hoge Raad zich beperken tot de bespreking van een klacht die ten gevolge heeft dat één van
deze schakels moet knappen.
In dit licht zal ik de bespreking van onderdeel 4.c (gericht tegen schakel (a)) vooropstellen. Ik
zal tot de conclusie komen dat reeds dit onderdeel doel treft (en dat, in het voetspoor daarvan,
hetzelfde geldt voor de onderdelen 4.a en 4.b). De overige onderdelen behoeven daarom niet
meer te worden besproken. Toch zal ik ook ingaan op de onderdelen 4.d en 4.e (gericht tegen
schakel (b)). Ook dit laatste onderdeel is mijns inziens terecht voorgesteld. Uit overwegingen
van volledigheid ga ik ten slotte nog kort in op de onmiddellijk daarop voortbouwde
onderdelen 4.g-4.p.
2.25 Onderdeel 4.c, dat twee dichtbetikte pagina's beslaat, houdt drie klachten in. Het
onderdeel brengt als rechtsklacht naar voren dat het hof in zijn boven weergegeven oordeel
heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat samenhang bestaat tussen verplichtingen uit
een wederkerige overeenkomst, onvoldoende is om aan te nemen dat zij zodanig tegenover
elkaar staan, dat de niet-nakoming van de verplichting van de een, de opschorting van de
verplichtingen van de ander rechtvaardigt.
Zou het hof deze rechtsregel niet hebben miskend, dan is zijn oordeel dat het gehele pakket
aan verplichtingen van het Eilandgebied staat tegenover de voorgenomen toeristische
projecten van Van der Valk, onbegrijpelijk gemotiveerd. Beide partijen hebben zich immers
op het standpunt gesteld dat door de vaststellingsovereenkomst een geschil tussen partijen
wordt beëindigd over het niet-realiseren door het Eilandgebied van het Marichi strandproject.
De verplichtingen die het Eilandgebied op zich heeft genomen, staan dan ook (slechts)
tegenover de afstand door Van der Valk van haar gestelde recht op schadevergoeding
dienaangaande en niet mede tegenover eventuele andere verplichtingen van laatstgenoemde.
Daarbij komt, aldus nog steeds het onderdeel, dat van zodanige verplichtingen geen sprake is
omdat Van der Valk niet was gehouden toeristische projecten te ontwikkelen op het
Cornelisbaaiterrein. De enige sanctie die contractueel werd gesteld op nalaten daarvan
gedurende een periode van twee jaren na overdracht van dat terrein, is dat Van der Valk dat

terrein opnieuw zal moeten overdragen aan het Eilandgebied. Het is onbegrijpelijk, zo stelt
het onderdeel, dat het hof de vaststellingsovereenkomst
anders heeft gelezen.
2.26 De rechtsklacht kan geen doel treffen. Op zichzelf dient de daardoor verdedigde
rechtsregel ook als regel van het toepasselijke oude Antilliaanse recht te worden aanvaard op
dezelfde gronden waarop de Hoge Raad haar in 1978(14) in het vroeger in Nederland
geldende recht heeft binnengehaald. Daarbij is mede in aanmerking te nemen dat de Hoge
Raad daarmee naar algemene opvatting anticipeerde op de invoering van het Nieuw BW, dat
in de artikelen 6:262-264 een regeling kende van opschortingsrechten bij een wederkerige
overeenkomst, terwijl het gemeenschappelijk hof blijkbaar heeft geanticipeerd op de
invoering van het Antilliaanse Nieuw BW per 15 januari 2001, dat in dezelfde nummers een
identieke regeling bevat.(15) Maar uit niets in het bestreden arrest blijkt of valt af te leiden dat
het gemeenschappelijk hof deze regeling heeft miskend: het hof heeft geoordeeld dat het
gehele pakket aan verplichtingen van Van der Valk, met inbegrip van haar door het hof
aangenomen verplichting om op het Cornelisbaaiterrein toeristische projecten te ontwikkelen,
staat tegenover de verplichtingen die voor het Eilandgebied uit de vaststellingsovereen-komst
voortvloeien.
2.27 De beide motiveringsklachten zijn naar mijn mening echter terecht voorgesteld omdat dit
zojuist weergegeven oordeel onbegrijpelijk is (gemotiveerd). Partijen zijn het immers erover
eens dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten ter beëindiging van hun geschil over het feit
dat het Eilandgebied het Marichi strandproject niet heeft gerealiseerd en dat het gehele pakket
aan verplichtingen dat het Eilandgebied in die overeenkomst op zich heeft genomen, daarvoor
een alternatief vormde.(16) Anders gezegd: partijen zijn het erover eens dat de verplichtingen
van het Eilandgebied stonden tegenover de afstand die Van der Valk deed van haar gesteld
recht op schadevergoeding. Al daarom is het bestreden oordeel onjuist: het hof is buiten de
grenzen van de rechtsstrijd getreden.
2.28 Bovendien levert de considerans van de op 16 augustus 1994 gesloten tweede
overeenkomst tussen partijen, waarop de op 21 maart 1995 gesloten vaststellingsovereenkomst
voortbouwt, een argument op tegen de opvatting van het hof. Zoals aangehaald onder
1.2(c) van deze conclusie hebben partijen daarin verklaard
"dat het eilandgebied de wens te kennen heeft gegeven vooralsnog te willen afzien van het
Marichi project;
dat in verband hiermee het eilandgebied (...) te kennen heeft gegeven één of meerdere
alternatieven op bedoeld Marichi project te willen aanbieden;
dat Van der Valk bereid is te trachten om met het eilandgebied een minnelijke regeling na te
streven en in verband daarmee een aangeboden alternatief c.q. alternatieven in plaats van het
Marichi project zal aanhoren en in overweging zal nemen."
In samenhang met het onder 1.2(e) van deze conclusie aangehaalde artikel 2 lid 1 van de
vaststellingsovereenkomst, dat - voorzover van belang - als volgt luidt:
"Van der Valk doet hierbij afstand van haar recht schadevergoeding en/of nakoming van het
Eilandgebied te vorderen terzake van de door het Eilandgebied gewenste niet-realisering van
het Marichi-strand project, onder de voorwaarde dat het Eilandgebied hierbij een pakket
verplichtingen op zich neemt jegens Van der Valk (...) en onder de voorwaarde dat het

Eilandgebied deze verplichtingen (...) tijdig nakomt. Bij volledige nakoming door het
eilandgebied van het alternatief zoals verwoord in deze overeenkomst, verleent Van der Valk
volledige en onvoorwaardelijke kwijting aan het eilandgebied."
leveren de expliciete bewoordingen waarin de vaststellingsovereenkomst is gesteld in
samenhang met de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst van 16 augustus 1994,
moeilijk te weerleggen argumenten op voor de uitleg die Van der Valk aan de
vaststellingsovereenkomst geeft.
2.29 Daarbij komt dat de opvatting van het hof, dat Van der Valk ook in zoverre zelf
verplichtingen op zich heeft genomen dat zij binnen twee jaren toeristische projecten op het
Cornelisbaaiterrein diende te ontwikkelen, in strijd is met de bewoordingen waarin de
vaststellingsovereenkomst is geformuleerd. In artikel 3 lid 4 daarvan wordt, naar de
bewoordingen van dat beding, aan Van der Valk het recht gegeven zulke projecten te
ontwikkelen, maar wordt haar niet de plicht daartoe opgelegd. De enige sanctie die op het
uitblijven daarvan wordt gesteld - wederom: naar de letterlijke bewoordingen van
deze bepaling - is, dat het terrein na een ongebruikt verstreken ingebrekestelling, opnieuw
moet worden overgedragen aan het Eilandgebied.
Terzijde valt hieraan toe te voegen dat het gerecht in rov. 4.1 van zijn vonnis tot hetzelfde
oordeel kwam, waartegen in hoger beroep geen grief is gericht, maar het daaraan te ontlenen
argument is in cassatie onbruikbaar omdat de 17 onderdelen van het middel niet een hierop
toegespitste klacht bevatten.
2.30 Tot dusver zijn de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst en van de daaraan
ten grondslag liggende overeenkomst van 16 augustus 1994 geanalyseerd. Weliswaar hoeven
de letterlijke bewoordingen waarin een overeenkomst is gesteld niet beslissend te zijn voor de
uitleg daarvan, maar ook in de Haviltex-benadering komt aan de letterlijke betekenis van de
gekozen formuleringen een - al naar gelang de omstandigheden wisselend - gewicht toe. In
het onderhavige geval is dit gewicht mijns inziens groot, gezien (i) de consistentie van de
gekozen formuleringen in twee op elkaar voortbouwde overeenkomsten en in verschillende
bepalingen van de uiteindelijk gesloten vaststellingsovereenkomst, (ii) het feit dat beide
partijen professionals zijn en (iii) het feit dat de vaststellingsovereenkomst blijkbaar pas na
uitvoerige onderhandelingen tot stand is gekomen.
2.31 In dit licht acht ik 's hofs daarvan afwijkende en nauwelijks toegelichte uitleg van de
vaststellingsovereenkomst inderdaad onbegrijpelijk. Het hof heeft ter onderbouwing van zijn
oordeel slechts verwezen naar "de rapportage van de onderhandelingscommissie"(17), maar
ook uit die rapportage valt, zoals het onderdeel terecht aanvoert, niet af te leiden dat partijen
bedoeld hebben de verplichting van Van der Valk om een hotel te bouwen te stellen tegenover
enige andere verplichting van het Eilandgebied dan de overdracht van een stuk grond te
Seaquarium (welk stuk grond kennelijk het in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst
bedoelde terrein aan de Cornelisbaai is). Zoals opgemerkt onder 2.24, brengt reeds het slagen
van dit onderdeel mee dat de overige 16 onderdelen van het middel niet hoeven te worden
besproken.
2.32 Dat is al direkt het geval ten aanzien van onderdeel 4.a, dat is gericht tegen 's hofs
oordeel in rov. 4.13 dat alle termijnen in de vaststellingsovereenkomst ervan afhankelijk zijn
dat Van der Valk binnen de gestelde twee jaar zou beginnen met de ontwikkeling van haar
toeristische projecten op het Cornelisbaaiterrein. Aan dit oordeel ligt ten grondslag dat het
hier gaat om een tegenprestatie van Van der Valk tegenover de verplichtingen die het
Eilandgebied bij de vaststellingsovereenkomst op zich nam. Het succes van de door onderdeel

4.c naar voren gebrachte motiveringsklachten brengt mee dat ook onderdeel 4.a terecht is
voorgesteld.
2.33 Ten aanzien van onderdeel 4.b is het van hetzelfde laken een pak. Dit onderdeel klaagt
over het oordeel in rov. 4.13 van het bestreden vonnis, dat uit de vaststellingsovereenkomst
niet mag worden afgeleid dat indien Van der Valk zou afzien van tijdige ontwikkeling van
haar projecten, het Eilandgebied verplicht zou blijven tot de aanleg van de pieren, breakwaters
en het strand op de enkele grond dat Van der Valk daarbij belang heeft in verband met haar
hotel in Punda. Ook deze overweging gaat mank aan het gebrek dat bij de bespreking van
onderdeel 4.c is gesignaleerd.
2.34 Ik stel ik nu ten overvloede de onderdelen 4.d en 4.e in samenhang aan de orde - en in
het verlengde daarvan de onderdelen 4.g-4.i - die zijn gericht tegen de tweede pijler waarop
de rov. 4.14-4.19 zijn gebouwd. Met onderdeel 4.d betoogt Van der Valk, kort gezegd, dat de
onzekerheidsexceptie nog geen deel uitmaakte van het tot 15 januari 2001 op de Antillen
geldende recht; met het onderdeel 4.e herhaalt zij dit betoog en voert daarnaast aan dat het hof
zijn oordeel, dat voor het inroepen van de exceptie in het onderhavige geval voldoende grond
bestond, onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.35 De enkele omstandigheid dat de onzekerheidsexceptie niet uitdrukkelijk in het oude
Antilliaanse BW was geregeld, brengt nog niet mee dat deze naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid, die besloten liggen in de krachtens artikel 1355 lid 3 oud Antilliaans BW tussen
partijen in acht te nemen goede trouw, in de rechtspraak geen erkenning mag krijgen. Of dat
ook behoort te geschieden is afhankelijk van het gewicht van de redelijkheidsargumenten die
voor erkenning van deze exceptie pleiten, de inhoud van het nieuwe Antilliaans BW en -
krachtens het concordantiebeginsel - van het in Nederland geldende recht, terwijl tevens
aandacht valt te besteden aan de internationale opvattingen dienaangaande.
Om bij het begin te beginnen: de onzekerheidsexceptie vindt, net als de opschortings-rechten
in het algemeen, haar basis in de redelijkheid en billijkheid. In de parlementaire geschiedenis
van het artikel wordt het aldus uitgedrukt: wanneer iemand die zich heeft verplicht het eerst te
presteren, naderhand moet ervaren dat door onvoorziene omstandigheden ernstig gevaar
dreigt dat de wederpartij, wanneer zij aan de beurt is, harerzijds niet zal nakomen, is het niet
redelijk hem zonder meer aan zijn verplichting te houden(18) gezien - zo voeg ik toe - het
quid-pro-quo-karakter van de over en weer bedongen prestaties. Het is daarom verdedigbaar
de exceptie op deze redelijkheidsgrond reeds naar oud recht te erkennen, ook al is dit naar oud
Nederlands recht noch in de literatuur bepleit, noch in de rechtspraak aanvaard.(19)
Het sterkste argument om die exceptie daadwerkelijk te erkennen is, dat dit naar thans
geldend Antilliaans recht in de wet is geschied, zodat anticipatie voor de hand ligt(20): zoals
gezegd is artikel 6: 263 NABW identiek aan het Nederlandse artikel 6:263 BW.
Hoewel m.i. reeds deze omstandigheid beslissend is, valt daaraan toe te voegen dat artikel
9:201 van de Lando Principes(21) aldus luidt:
"1. A party which is to perform simultaneously with or after the other party may withhold
performance until the other has tendered performance or has performed. The first party may
withhold the whole of its performance or a part of it as may be reasonable in the
circumstances. 2. A party may similarly withhold performance for as long as it is clear that
there will be a non-performance by the other party when the other party's performance
becomes due."

Lid 2 van deze bepaling regelt de onzekerheidsexceptie. In de noten behorende bij deze
bepaling wordt verwezen naar overeenkomstige regelingen in het CISG en het Fins, Zweeds,
Duits, Oostenrijks, Belgisch, Nederlands, Italiaans en Deens recht.
2.36 Onder deze omstandigheden meen ik dat onderdeel 4.d faalt: door de onzekerheidsexceptie
aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, heeft het hof op zichzelf geen rechtsregel
geschonden. Hetzelfde geldt voor onderdeel 4.e, voorzover dit in wezen hetzelfde betoogt.
2.37 Anders ligt dit echter met onderdeel 4.e, voorzover dit inhoudt dat het hof op
onbegrijpelijk gemotiveerde gronden heeft beslist dat het Eilandgebied zich in de gegeven
omstandigheden met recht op de onzekerheidsexceptie heeft beroepen. Naar wordend
Antillaans (en huidig Nederlands) recht kan deze exceptie immers slechts met succes worden
ingeroepen door de contractant die in beginsel het eerst moet presteren, als omstandigheden
die na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis zijn gekomen, haar goede grond geven
te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen.(22)
Zoals in de Antillaans /Nederlandse wettekst tot uiting komt, moet er "goede grond " bestaan
voor het inroepen van de onzekerheidsexceptie, omdat daardoor de contractueel vastgelegde
volgorde in de prestaties tussen partijen wordt doorbroken. De Toelichting Meijers(23)
scherpt deze eis nog enigszins aan:
"Men lette erop, dat het onderhavige artikel alleen is geschreven voor geval dat ernstig gevaar
voor niet-nakoming dreigt."
Streefkerk(24) stelt:
"Er moeten concreet aanwijsbare redenen zijn die de vrees dat de wederpartij niet zal
nakomen objectief rechtvaardigen."
In dit licht heeft het gemeenschappelijk hof onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan een
opschorting in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was, nu het zijn oordeel op de
volgende wijze heeft onderbouwd:
(a) In de praktijk zal er sprake moeten zijn van een wisselwerking (tussen de prestaties van
partijen).
(b) Op grond van de stukken is komen vast te staan dat het Eilandgebied uit de houding van
Van der Valk - bevestigd door berichten in de pers - goede grond had te vrezen dat Van der
Valk haar voornemen om op korte termijn een hotel te bouwen aan de Cornelisbaai had
opgegeven.
(c) Het Eilandgebied had naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid recht op zoveel
mogelijk duidelijkheid inzake de bij Van der Valk levende voornemens of twijfels.
(d) Tussen de verschillende verplichtingen van partijen bestaat ook feitelijk verband.
2.38 Punt (a) is in dit verband zo vaag, dat er geen zelfstandige waarde aan kan worden
toegekend. Aangenomen moet worden dat het niet als argument is bedoeld, maar als inleiding
op wat volgt. Het is niet door enige klacht bestreden, maar aangenomen moet worden dat dit
ook niet nodig was.
2.39 Argument (b) is weliswaar gebaseerd op een juiste maatstaf, maar is eveneens te vaag
omdat uit die overweging niet blijkt op welke concrete gronden het Eilandgebied haar vrees
baseert. "De houding van Van der Valk" kan bezwaarlijk een concrete grond worden
genoemd. Deze formulering doet vermoeden dat het hof de maatstaven voor het inroepen van
de onzekerheidsexceptie heeft verward met de wijze waarop een ingebrekestelling kan

worden uitgebracht "indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding
blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn" (artikel 6:82 lid 2 (NA)BW).
2.40 Het vorenstaande klemt temeer omdat, zoals onderdeel 4.i terecht aanvoert, Van der Valk
bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep heeft gesteld dat het
"Onzin (is) om te beweren dat Van der Valk eerst zou moeten aangeven dat zij daadwerkelijk
tot de ontwikkeling van het gebied rondom Cornelisbaai zal overgaan. Uiteraard is Van der
Valk hiertoe bereid, mits het Eilandgebied haar hiertoe in de gelegenheid stelt door zijn
verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 21 maart 1995 na te komen. Van der Valk
heeft haar bereidheid in haar brief aan het Eilandgebied van 21 juni 1999 (zie productie 36)
nog eens onomwonden uitgesproken. Het is overigens onbegrijpelijk op welke gronden het
Eilandgebied aan de bereidheid van Van der Valk is gaan twijfelen. Van der Valk is immers al
sinds 1996 met het Eilandgebied in overleg omtrent de ontwikkeling van toeristische
projecten op het terrein bij Cornelisbaai. In 1995 werd reeds een eerste
schetsontwerp opgesteld.
(...)
Uit het tijdschema bij de brief van Macobouw van 12 juli 1996 blijkt dat Van der Valk reeds
in juli 1996 in staat was om de ontwikkeling van het project Queens Beach op het terrein bij
Cornelisbaai aan te vangen als het Eilandgebied tijdig zijn verplichting tot aanleg van de
beide pieren en het strand was nagekomen."(25)
En voorts:
"Inmiddels heeft Van der Valk ook de beheersovereenkomsten ondertekend. Het beroep op de
exceptio non adimpleti contractus gaat ook in dat verband niet op. Daargelaten dat Van der
Valk nimmer heeft aangegeven af te willen zien van de ontwikkeling van een toeristisch
project bij Cornelisbaai - het Eilandgebied geeft ook niet aan uit welke gedragingen van Van
der Valk hij dat afleidt - heeft Van der Valk met de ondertekening van de beheersovereenkomsten
uitdrukkelijk aangegeven tot exploitatie van het strand te zullen overgaan."(26)
Gelet op deze niet voor misverstand vatbare en met producties onderbouwde passages is het
ook naar mijn mening onbegrijpelijk dat het hof, zonder daaraan een woord te wijden, heeft
geoordeeld dat het Eilandgebied goede grond had te vrezen dat Van der Valk haar voornemen
om op korte termijn een hotel te bouwen aan de Cornelisbaai, had opgegeven.
2.41 Voorzover argument (b) mede is gebaseerd op "berichten in de pers", wordt het terecht
gewraakt door onderdeel 4.h van het middel omdat het hof daarmee het beginsel van hoor en
wederhoor heeft geschonden. Pas bij (schriftelijk) pleidooi in hoger beroep(27) heeft het
Eilandgebied immers gesteld dat "de lokale media al meerdere malen heeft gemeld dat Van
der Valk Curaçao zou afzien van de
bouw van een tweede hotel", waarop Van der Valk niet meer heeft kunnen reageren.
2.42 Voorzover dit argument is gebaseerd op een brief van Van der Valk van 5 augustus 1996
wordt het terecht bestreden door onderdeel 4.g, reeds omdat op die datum alle termijnen
waarbinnen het Eilandgebied diende te presteren (met uitzondering van de termijn voor
levering in definitieve vorm van het nieuwe wegtracé) al waren verstreken. Bovendien kan uit
de inhoud van die brief zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat Van
der Valk haar plannen om te bouwen in de omgeving van Cornelisbaai (geheel) had
opgegeven.

2.43 Punt (c) kan gelden als een samenvatting van de diverse kwesties die onder de paraplu
van argument (b) zijn gebracht; het heeft geen zelfstandige betekenis.
2.44 Argument (d) is bestreden door de onderdelen 4k tot en met 4n en 4 p. Rov. 4.15,
waartegen de onderdelen zich keren, houdt in dat indien moet worden aangenomen dat het
Eilandgebied de breakwaters niet toerekenbaar te laat heeft aangelegd, zulks ook geldt voor
de aanleg van het strand omdat de aanleg daarvan niet kan geschieden voordat de
beschermende breakwaters er liggen. Het hof constateert vervolgens - zonder nadere
motivering - dat de breakwaters niet toerekenbaar te laat zijn aangelegd, zodat dit ook geldt
voor het strand. Het vonnis van het hof kan m.i. slechts aldus worden begrepen dat de
motivering waarom de breakwaters niet toerekenbaar te laat zijn aangelegd, moet worden
gezocht in de in de rechtsoverwegingen 4.10-4.14 neergelegde oordelen. Nu de klachten tegen
deze oordelen slagen, kan het in rov. 4.15 neergelegde oordeel evenmin standhouden en
behoeven de daartegen afzonderlijk gerichte onderdelen geen bespreking.
2.45 In het tweede gedeelte van rov. 4.15 besteedt het hof afzonderlijk aandacht aan de vraag
of het wegtracé als bedoeld in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst, toerekenbaar te laat
is aangelegd door het Eilandgebied. Volgens het hof is dit op twee gronden niet het geval. De
eerste reden is dat Van der Valk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het
Eilandgebied niet kan houden aan een termijn voor de aanleg van een weg die vooralsnog
onvoldoende zin heeft. Van der Valk gaat ter plaatse immers nog niet bouwen omdat de
pieren, de breakwaters en het strand nog ontbraken, hetgeen niet aan het Eilandgebied kan
worden toegerekend. De tweede reden is dat het Eilandgebied onbetwist heeft gesteld dat het
zijn verplichtingen uit deze bepaling tijdig en op de juiste wijze is nagekomen.
2.46 Het betreft hier twee gronden die het oordeel van het hof elk zelfstandig kunnen dragen.
Maar de eerste grond kan geen stand houden omdat daarmee wordt voortgebouwd op 's hofs
oordeel dat het Eilandgebied haar verplichtingen tegenover Van der Valk op goede gronden
heeft opgeschort. Zoals uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 4.c, is dit oordeel onjuist,
althans onvoldoende gemotiveerd.
Dit brengt met zich mee dat de in onderdeel 4 q neergelegde klacht geen behandeling behoeft.
2.47 Onderdeel 4 o richt zich tegen de tweede grond voor 's hofs oordeel. Het betoogt dat de
desbetreffende overweging van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de gemotiveerde
betwisting door Van der Valk bij pleidooi in hoger beroep dat het Eilandgebied zijn
verplichtingen uit artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst tijdig en op de juiste wijze zou
zijn nagekomen.
Het onderdeel slaagt: Van der Valk heeft in haar pleitnotities(28) uitvoerig en gemotiveerd
betwist, dat het wegtracé tijdig gereed is gekomen.
2.48 Omdat de beide kernpunten van 's hofs in 4.14-4.19 gegeven oordeel, zoals geanalyseerd
in 2.24 van deze conclusie, allebei met succes worden aangevallen door de middelen III en
IV, behoeven de overige klachten van middel IV geen behandeling meer.
2.49 Middel V ten slotte mist naast de voorgaande middelen zelfstandige betekenis en behoeft
dus evenmin besproken te worden.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugverwijzing van de zaak naar
het gemeenschappelijk hof, met veroordeling van het Eilandgebied in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 2 van het vonnis van het gemeenschappelijk hof van 28 augustus 2000.
2 Overgelegd als productie 1 bij het inleidende verzoekschrift.
3 Kabinet voor Nederlands-Antilliaanse en Arubaanse Zaken.
4 Productie 2 bij het inleidende verzoekschrift.
5 Productie 9 bij het inleidende verzoekschrift.
6 In de processtukken en in deze conclusie ook aangeduid als "het terrein".
7 In de aanhef van het vonnis is abusievelijk als datum van uitspraak 29 augustus 1999
vermeld.
8 Het verzoekschrift is op 28 november 2000 bij de griffie van de Hoge Raad
binnengekomen.
9 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 498; HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7.
10 Pleitnotities Van der Valk onder 6.5, pleitnotities Eilandgebied onder 34 en 75.
11 Een andere bij de uitvoering van het Cornelisbaaiproject betrokken partij.
12 Hier is sprake van een kennelijke verschrijving in het vonnis: de juiste datum van de brief
die is overgelegd als productie 3, is 5 augustus 1996 (zie ook rov. 4.14, waarin de juiste datum
wordt vermeld).
13 Productie 37 van Van der Valk bij pleidooi in hoger beroep; pleitnotites in hoger beroep
namens Van der Valk d.d. 23 mei 2000, onder 10.14 en 10.23, pleitnotities in hoger beroep
namens het Eilandgebied d.d 23 mei 2000, onder 28.
14 HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 (Theunissen/Verstappen).
15 Met dien verstande dat het hof zich blijkbaar op de onzekerheidsexceptie (artikel 6:263
NABW) heeft gebaseerd, waarover nader bij de bespreking van de onderdelen 4.e en 4.f.
16 In deze zin aan de zijde van Van der Valk: inleidend verzoekschrift nummers 1 en 17;
memorie van grieven nummers 17 en 25-29; pleitnotities 4.1 en 5.5-5.8. In deze zin aan de
zijde van het Eilandgebied: conclusie van antwoord, nr. 27.
17 Het hof heeft hier kennelijk - zo wordt ook door Van der Valk in het cassatiemiddel
aangenomen - het oog op de als productie 7 bij inleidend verzoekschrift overgelegde brief van
8 december 1994 van de Onderhandelingscommissie Van der Valk aan de gedeputeerde van
Tourisme en Economische zaken.
18 TM op 6:263, Parl. gesch. Boek 6, blz. 998. Zie voorts Asser/Hartkamp 4-1, 2000, nr. 265
en Asser/Hijma, 2001, nr. 406.
19 Hartkamp behandelt de onzekerheidsexceptie in Asser-Hartkamp 4 II (1989), nr. 540 als
uitsluitend nieuw recht. Zie ook J.G. A. Linssen in: Van nieuw BW naar BW,
Opschortingsrechten, Advocatenblad 1992, blz 563 e.v..
20 De over anticipatie handelende Mon. Nieuw BW A -23 (Van Buchem), nr. 23, stelt onder
7 dat, wanneer het Nieuw BW een regeling inhoudt voor een materie die naar huidig recht
wordt opgelost aan hand van een vage norm als goede trouw, in beginsel op deze nieuwe
regeling kan worden geanticipeerd. Zij verwijst daartoe onder meer naar de regeling van de
opschortingsrechten.
21 Principles of European Contract Law, edited by Ole Lando and Hugh Beale, 2000, blz.
404-419.
22 De Lando Principles zijn zelfs nog strenger: deze eisen dat het duidelijk is dat de
wederpartij niet zal presteren wanneer haar prestatie opeisbaar wordt.
23 Parl. gesch. Boek 6, blz. 999.
24 Mon. Nieuw BW B -32 BW (Streefkerk), 1995, nr. 9.b.3, blz. 17, onder verwijzing naar
buitenlandse literatuur.
25 Pleitnotities nr. 10.19.

26 Pleitnotities nr. 10.22.
27 Pleitnota nr. 51.
28 Pleitnotities Van der Valk van 23 mei 2000, blz.. 13 punt 6.6.