Ouranostra Jaargang 2, Nummer 1, Januari 2008.pdf

Professionalswordennietgeboren,maargemaaktOpen deurJe bent een goede rechtenstudent.Je kent je eigen talent en wilt dat inde praktijk verder ontwikkelen. Je hebtpassie voor inhoud en bent niet bangvoor hoge verwachtingen.Herkenbaar? Voor ons wel.Met vakmanschap en intellectuelescherpte ga je de kwaliteit leverenwaar onze cliënten om vragen.Maatschappelijk relevant eninhoudelijk uitdagend werk.Ben je klaar voor onze praktijk?De deur staat open.Pels Rijcken& DroogleeverFortuijn advocatenen notarissenal vier jaar voordat in de wetgeving eenrecht op een rookvrije werkplek verankerdis. De grondslag voor aansprakelijkheidis in wezen het ongeschreven recht dat inaanvulling op de bekende ‘geschreven’arbo-regels invulling geeft aan de zorgplichtvan de werkgever ex art. 7:658.Een beslissing als deze zet de kwestievan het meeroken door werknemers in dehoreca in een nieuw licht 13 . Weliswaar ligter nu een rookverbod in de horeca in hetverschiet (waarschijnlijk per 1 juli 2008),maar vooralsnog heeft de horeca duidelijkmeer respijt gekregen dan andere werkgevers.Althans, van de wetgever. Wemoeten er rekening mee houden dat dehoreca dat niet krijgt van de rechter. DeRotterdamse hoogleraar privaatrecht VanBoom heeft al voorspeld dat de rechterover enkele jaren, zeg maar rond het jaar2015, zal beslissen dat een werkgeverin de horeca aansprakelijk is jegens eenmedewerker die jarenlang heeft gewerktvóórdat het rookverbod inging in 2008 endus heeft meegerookt en bij wie uiteindelijklongkanker wordt geconstateerd. Eendergelijke aansprakelijkheid zou, gegevendat er voor 2008 geen wettelijk verbodaan het adres van de werkgever is gericht,ook weer zijn gebaseerd op een invullingvan de zorgplicht van de werkgever aande hand van het ongeschreven recht. Uitde al genoemde rechtspraak over asbestweten we dat de Hoge Raad niet onder deindruk is van het verweer van werkgeversdat het verwijt ziet op een periode waarinspecifieke door de wetgever afgekondigderegels nog ontbraken, waarin iedereen hetin de branche zo deed en waarin de arbeidsinspectieniet ingreep. Zo gek is dezevoorspelling dus niet.Op deze manier draagt het aansprakelijkheidsrechtniet alleen bij aan daadwerkelijkevergoeding van schade geleden doorwerknemers, maar ook, en dat is minstenszo belangrijk, aan betere werkomstandigheden.Zo kunnen werkgeversgeprikkeld worden om meer te doen dande specifieke arboregels van hen vergen 14 .Het ongeschreven recht verplicht soms totduidelijk meer dan dat.Als dát de waarde is van het (huidige)stelsel van werkgeversaansprakelijkheid,ligt het voor de hand om met reservekennis te nemen van voorstellen vanverzekeraars en werkgevers (en overigensook van een vergelijkbaar plan (introductievan een Extra GarantieregelingBeroepsrisico’s) van de vorige regeringBalkenende in het kader van de WAOherzieningsoperatie)om art. 7:658 af teschaffen en in te ruilen voor een systeemwaarin de werkgever verplicht isom het risico van arbeidsongevallen enberoepsziekten te verzekeren ten behoevevan zijn werknemers. Daarmee zouden weweliswaar beter aansluiten bij de ons omringendelanden, maar zouden we ook eenstelsel waar dynamiek in zit en waarin dewerkgever tot pro-actief optreden wordtaangezet, zodat ook Nieuwe Risico’s relatiefmakkelijk kunnen worden ‘ingepast’,inruilen voor een tamelijk star, sterkgereguleerd systeem waarin ongetwijfeldwordt gewerkt met een lijst van (nu reedsbekende) aandoeningen en ziekten dietot uitkering aanleiding geven in plaatsvan een ‘open systeem’. Het initiatiefzou dan ook veel meer dan nu liggen bijde regelgever die zich met de dekkingsomschrijvingzou bezighouden dan bijde rechter. En van de rechter hebben wehet tot nu toe, althans waar het gaat ombelangrijke, ooit ook nieuw te noemen (inde Nederlandse literatuur werd bijvoorbeeldin 1995 geschreven over RSI-claimsin Engeland alsof het om een bijzonderfenomeen ging, inmiddels zijn ze bij onsaan de orde van de dag), risico’s, moetenhebben. Van Oud naar Nieuw staat voormij voor de flexibiliteit van het huidigestelsel binnen het aansprakelijkheidsrechtwaarin niet alleen ‘oude’, reeds bekendemaar ook moderne, nieuwe gevaren enrisico’s een plaats krijgen. Niet voor eenstelselherziening, waarin het ‘open’ aansprakelijkheidsrechtzou worden geofferdvoor een ‘gesloten’ verzekeringssysteem 15 .13Zie in dit verband de recente bijdrage van A.L.M. Keirse, ‘Een rookgordijn in de horeca; wie heeft de langste adem?’, WPNR 6730 (2007), p. 931-936.14Overigens zijn deze normen vaak weinig erg concreet. In lijn met hetgeen hier is geconstateerd, lijkt het dan ook dat de Hoge Raad bereid is ‘handen en voeten’ tegeven aan eventuele vage arbo-normen. Zie voor een kras voorbeeld HR 27 april 2007, RvdW 2007, 459 (werknemer ontwikkelt rugklachten nadat hij met een drietalanderen een oven heeft opgetild om een pallet te verwijderen): uit een nogal ‘open’ basisnorm destilleert de Hoge Raad een vrije concrete tilnorm die al in 1998 (enwellicht ook al eerder) zou hebben gegolden, terwijl de specifieke alom bekende door de regelgever geformuleerde tilnorm in de bouw pas in 2003 werd ingevoerd.15Ik heb mij in het verleden wel positiever over een verzekeringssysteem uitgelaten. Zolang echter onder meer voor het probleem van de inflexibiliteit op het punt vannieuwe ziekten en risico’s geen oplossing is gevonden geef ik op dit moment nog de voorkeur aan de huidige regeling.www.werkenbijpelsrijcken.nl24 OURANOSTRA Nummer 1 - 2008 25