Skattedirektoratet har i medhold av ligningsloven § 3 ... - Skatteetaten

Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet
BFU 4/12. Avgitt 29.02.2012
Aksjesalg og etterfølgende fisjon – ulovfestet gjennomskjæring
(ulovfestet gjennomskjæring)
Et selskap (S AS) driver to virksomheter, Virksomhet 1 og Virksomhet 2. K AS (ekstern kjøper)
ønsker å overta Virksomhet 1. Salg av Virksomhet 1 (innmatsalg) ville gi en skattepliktig
gevinst for S AS på kr 60 mill. Av skattemessige grunner ønsker partene en annen
fremgangsmåte enn innmatsalg. Spørsmålet er om den skisserte transaksjonsrekken gir
grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.
P eier 52 % av aksjene i S AS. De øvrige 48 % av aksjene i S AS ble den 1. desember 2011,
solgt fra A AS til K AS. Samtidig med kjøpet av aksjene inngikk K AS en avtale med den
personlige aksjonæren P, om at K AS skal overta hele Virksomhet 1 fra S AS ved en
etterfølgende skjevdelt fisjon med fisjonsfordring. Slik saken er opplyst legger
Skattedirektoratet til grunn at den skisserte transaksjonsformen er valgt hovedsakelig ut fra
skattemessige hensyn. Etter Skattedirektoratets oppfatning, vil det være i strid med
skattereglenes formål å benytte reglene om skattefri fisjon i foreliggende tilfelle, utelukkende
for å unngå beskatning ved salg av Virksomhet 1. Direktoratet konkluderte med at ulovfestet
gjennomskjæring kommer til anvendelse, slik at S AS vil bli beskattet for salg av Virksomhet 1
(innmatsalg).
Innsenders fremstilling av faktum og jus
Etter de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at saken gjelder en
planlagt utfisjonering av Virksomhet 1 ved skjevdelt fisjon og etablering av fisjonsfordring.
Spørsmålet om skattemessig gjennomskjæring aktualiseres som følge av at
minoritetsaksjonær, som etter fisjonen vil få full kontroll over Virksomhet 1, kort tid før
beslutningen om fisjon, kjøpte minoritetsposten i selskapet. Kjøp av aksjer og fisjon kan
fremstå som et samlet oppkjøp av Virksomhet 1, der valg av metode er influert av
skattemessige hensyn.
1. Bakgrunn
S AS driver to virksomheter. Den personlige aksjonæren P er daglig leder i S AS og eier 52 %
av aksjene. De øvrige 48 % av aksjene ble 1. desember 2011 solgt fra A AS til K AS.
Nærmere om fisjonen
2.1 Kort beskrivelse av fisjonsprosessen
Ved fisjonen ønsker K AS å overta Virksomhet 1 i S AS, samtidig som P ønsker å beholde
Virksomhet 2.
Følgende faktiske forutsetninger kan legges til grunn:
Fisjonen skal vedtas etter mottatt svar på denne forespørsel.
Fisjonen skal besluttes på bakgrunn av regnskapstall per 31. desember 2011. Bokført
egenkapital i S AS per 1. januar 2011 var kr 15 mill, og antas i liten grad å endre seg
frem til årsskiftet.
Verdi av S AS før fisjonen er vurdert til kr 61 mill.

Antatt verdi av S AS uten Virksomhet 1 utgjør ca. kr 3 mill + eventuelt likvide
eiendeler/kontanter og fisjonsfordring.
A AS har solgt sine aksjer til K AS den 1. desember 2011.
Det er inngått intensjonsavtale om at K AS skal bli eier av hele Virksomhet 1 ved
fisjon av S AS.
Fisjon vedtas som skjevdelt fisjon slik at hele Virksomhet 1 overføres til nytt selskap
under stiftelse, her kalt ”K Datter AS” som vil være eid 100 % av K AS.
S AS beholder Virksomhet 2. Etter fisjonen eier K AS og P 100 % av hvert sitt
selskap.
For å utligne verdiene og sikre riktig bytteforhold, må det etableres en fisjonsfordring
fra S AS mot K Datter AS. Størrelsen på fordringen er, basert på fordelingen av
virkelige verdier, estimert til kr 20 mill.
Fisjonen kan illustreres slik:
Etter K AS’ kjøp av aksjer, men før fisjonen:
Etter fisjonen:
P
K AS
P
K AS
100 %
52 % 48 % 100 %
S AS
S AS
K Datter
AS
2.2 Regnskapsmessig virkning
Skjevdelt fisjon behandles etter det regnskapsmessige transaksjonsprinsippet. Dette innebærer
at utfisjonerte verdier skal vurderes til virkelig verdi.
2.3 Skattemessig virkning
Dersom en ser bort fra skattemessig gjennomskjæring (se nedenfor), skal fisjonen
gjennomføres til skattemessig kontinuitet, ifølge innsender. Dette innebærer at alle
skattemessige verdier og skatteposisjoner videreføres både på selskaps- og aksjonærnivå.
Kontinuitet innebærer også at fisjonen ikke utløser skatt verken for selskap eller aksjonærer.
K Datter AS vil overta de skattemessige verdier knyttet til alle aktiva som overtas. P vil på sin
side fortsatt eie aksjer i S AS med samme inngangsverdi som tidligere. Fisjonsfordringen vil
ha samme skattemessig og regnskapsmessig verdi.
3. Anmodning om bindende forhåndsuttalelse – spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring
3.1 Spørsmål

Kan de alminnelige skattemessige virkninger av fisjonen som skissert ovenfor, settes til side
ved ulovfestet gjennomskjæring slik at selskap og/eller aksjonær beskattes?
3.2 Innsenders vurderinger
3.2.1 Hovedregel om ulovfestet gjennomskjæring
Innsender viser til at skattemyndighetene i visse tilfeller kan anvende ulovfestet
gjennomskjæring ved skattemotiverte transaksjoner. Transaksjonene er i dette tilfellet ledd i
en reell overdragelse av virksomhet, men valg av transaksjonsmodell med fisjon contra
innmatsalg, er i seg selv foranlediget av skattemessige hensyn. Innmatsalg vil utløse betydelig
beskatning for S AS. I dette tilfellet overtar K AS kontroll over virksomheten dels ved
aksjekjøp fra A AS og dels ved fisjon av S AS. Det er således relevant å vurdere om valg av
fisjon som transaksjonsmetode kan rammes av ulovfestet gjennomskjæring.
Om ulovfeset gjennomskjæring har Høyesterett i ”Hex-dommen”, avsagt 13. februar 2007,
inntatt i Utv. 2007 side 512, uttalt følgende:
”(39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom
rettspraksis og juridisk teori og består – slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de
senere år – av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det
hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men
ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas,
kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens
forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for
øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for
beskatningen…
(41) Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår
som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om
skattebesparelsen fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt
i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med
andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning
fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.”
Utgangspunktet er at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved en
transaksjon. Unntaksvis kan det likevel bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring
kommer til anvendelse. Vilkårene om å benytte ulovfestet gjennomskjæring kan
stikkordsmessig uttrykkes som et krav om skattemessig hovedmotiv og illojal tilpasning.
3.2.2 Hovedmotivet med transaksjonen
Ved vurderingen av hovedmotivet for transaksjonen kan det, etter innsenders oppfatning, ikke
utelukkende ses på valg av transaksjonsmetode. Bakgrunnen for fisjonen henger sammen med
at P ikke lenger anser det hensiktsmessig at Virksomhet 1 skal drives videre av S AS. Av den
grunn er det hensiktsmessig å overføre virksomheten til nytt eierskap. Videre ønsker P å
beholde og utvikle Virksomhet 2. Uansett hvilken transaksjonsform som hadde blitt valgt,
måtte Virksomhet 2 skilles ut slik at P kunne få kontroll over denne. Transaksjonen er derfor i
utgangspunktet forretningsmessig begrunnet, ifølge innsender. Valg av transaksjonsform er
imidlertid foranlediget av skattemessige hensyn.
3.2.3 Lojalitetsvurdering

Selv om en i dette tilfellet skulle komme til at hovedmotivet er skattemessig, kan
gjennomskjæring ikke anvendes med mindre illojalitetskravet er oppfylt, ettersom
gjennomskjæringsnormen må forstås slik at de to kravene er kumulative. Ved
totalvurderingen i forhold til illojalitetsvurderingen, vil også transaksjonens
forretningsmessige egenverdi stå sentralt. Innsender viser til det som er nevnt ovenfor. Det
poengteres at å skille de to virksomhetene i seg selv har en egenverdi, og er et nødvendig ledd
i denne saken.
Videre skriver innsender at det må tas stilling til om valg av fisjon vil stå i motstrid til
formålet med reglene om skattefri fisjon. I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon
og fisjon av selskaper fremgår det av punkt 1.2, at det prinsipielle utgangspunkt er at
skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige
rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur
som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side
understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og
for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet
gjennomkjæring, fremgår:
”For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring
av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare
skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige
formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor
omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.”
Ifølge innsender er valg av fisjon en hensiktsmessig måte å skille de to virksomhetene på,
samt metode for å overdra Virksomhet 1 til nytt eierskap. Etter innsenders oppfatning
omfatter formålet med fisjonsordningen en mulighet for aksjeeiere å skille lag, og herunder
fordele virksomhet mellom ulike eiergrupperinger. Det kan følgelig argumenteres for at den
skisserte fisjonen faller innenfor formålet med skattereglene for fisjoner/fusjoner, jf. sitat fra
Ot.prp. nr. 71 (1995-96) over, ifølge innsender.
Det at det foregår en salgsprosess med en ny aktør som ønsker full kontroll over selskapet,
kan være et moment som taler for gjennomskjæring. Slik gjennomskjæring er særlig aktuelt i
de tilfeller der det først gjennomføres fisjon og deretter aksjesalg. I dette tilfellet vil fisjon
som sådan være metoden for overdragelsen, og det vil ikke være et etterfølgende aksjesalg.
I denne sammenheng nevnes det også at det er et anerkjent prinsipp at aktørene ikke har en
plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. Ettersom Virksomhet 1
må skilles fra Virksomhet 2, er fisjon et aktuelt alternativ som partene må kunne velge.
I enkelte uttalelser er det i forhold til illojalitetskravet også lagt vekt på at den private
aksjonæren ikke kommer noe nærmere verdiene ved den valgte transaksjonsform. P må betale
utbytteskatt dersom han personlig tar ut midler fra selskapet. Som følge av fisjonsalternativet
har P, gjennom S AS, mulighet til å reinvestere kapitalen etter at fisjonsfordringen er gjort
opp. Han planlegger å reinvestere i Virksomhet 2. Dette er hensyn som ligger innenfor
fisjonsreglenes formål, ifølge innsender.
I den samlede vurderingen kan en også trekke inn virkningene av den valgte
transaksjonsformen. De skattemessige verdier videreføres. Verken S AS, det utfisjonerte
selskapet eller P, får etablert nye inngangsverdier ved fisjonen.

Den beskrevne fisjonen er etter innsenders oppfatning, ikke illojal mot fusjons- og
fisjonsreglene. Nedenfor vises til noen uttalelser fra Skattedirektoratet som underbygger en
slik konklusjon.
3.2.4 Nærmere om retts- og ligningspraksis
Innsender nevner i det følgende noen dommer og uttalelser som kan være relevante å trekke
inn i vurderingen. Etter det innsender kan se er det ikke avsagt avgjørelser eller uttalelser som
er helt parallelle med foreliggende sak.
I flere BFUer er fisjon med skjevdeling, dvs. at aksjonærene skiller lag, akseptert. Det er også
akseptert at det anvendes fisjonsfordring ved slik fisjon. Høyesterett har i en sak (Rt 2008 side
438) (”Habberstad” Utv. 2008 side 832, vår tilføyelse) uttalt at vilkårene for skattefri fisjon
forelå, selv om det eneste som ble overført var en fisjonsfordring som ble etablert samtidig
med fisjonsbeslutningen. I dommen er det uttalt at det aksjerettslige fisjonsbegrep er
avgjørende for om en fisjon er skattefri, og aksjelovens regler stiller ikke krav om at det må
overføres verdier i tillegg til en slik fordring.
Skattedirektoratet har umiddelbart etter denne avgjørelsen vurdert en sak med fisjonsfordring.
Saken i BFU 17/08, gjaldt et tilfelle med fisjon og fisjonsfordring. I denne uttalelsen kom
Skattedirektoratet til at en fisjon av selskapet kunne gjennomføres lovlig etter aksjeloven selv
om fisjonen medførte stiftelse av en fordring mot det utfisjonerte selskapet som totalt utgjorde
94,2 % av nettoverdiene i det overdragende selskap. Det ble, ifølge innsender, konkludert med
at denne fordringen har samme regnskapsmessig (94,2 % av nettoverdiene) og skattemessig
verdi.
Videre skriver innsender at Skattedirektoratet i noen avgjørelser har konkludert med
ulovfestet gjennomskjæring, blant annet uttalelsen i BFU 05/05. I BFUene er det gjerne uttalt
at fisjon er et ”unødvendig mellomledd”. Fisjon av S AS er etter innsenders skjønn ikke et
unødvendig mellomledd, ettersom Virksomhet 2 på en eller annen måte må skilles ut av
selskapet.
Skattedirektoratet har i noen saker vedrørende fisjon og delsalg av aksjer konkludert med at
gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse.
BFU 48/07 er et eksempel på at fisjon kan anvendes for å skille ut eierpost med betydelig
likvid kapital. Et selskap skulle fisjoneres slik at den ene aksjonæren fikk skilt ut sin
forholdsmessige andel. Skattedirektoratet kom til at de anførte grunner for fisjonen samsvarte
med det som i rettspraksis og forarbeider er ansett som relevante grunner for skattefri fisjon
og at aksjonæren ikke kom ”nærmere” de midler som er utfisjonet, for så vidt som
bankinnskuddet fortsatt ville ligge i et aksjeselskap der han er aksjonær. Ulovfestet
gjennomskjæring kom da ikke til anvendelse.
Innsender gir uttrykk for at de nevnte uttalelser viser betydelig grad av fleksibilitet med
hensyn til bruk av fisjon.
3.3 Sammendrag
Etter innsenders oppfatning ville en fisjon direkte til A AS ligne på BFU 48/07, og bruk av
betydelig fisjonsfordring ville også vært innenfor gjeldende praksis. Sett fra Ps side bør ikke

saken stilles annerledes om parten i fisjonsprosessen er K AS istedenfor A AS. Begrunnelsen
for fisjon er sett fra hovedaksjonær P, den samme og virkningen er den samme.
Ut fra en samlet vurdering er det innsenders oppfatning at den skisserte transaksjonsrekken
ikke er illojal mot reglene om fisjon. Følgelig er innsender av den oppfatning at det ikke er
grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring i foreliggende sak.
3.4 Etterfølgende tilføyelser og presiseringer
Det opplyses at aksjeposten som A AS har solgt til K AS, er ervervet av A AS ved flere
emisjoner i perioden 1997 til 2005. Videre opplyser innsender at det relativt nylig er inngått
avtaler mellom P og K AS, som både regulerer den planlagte fisjonen og styring av S AS
inntil K AS overtar Virksomhet 1. Videre opplyses at fisjonsavtalen først vil bli inngått etter
at den bindende forhåndsuttalelsen foreligger. Innsender viser også til skisse, ”Overføring av
Virksomhet 1 fra S AS ved fisjon”, datert 2. november 2011.
Når det gjelder skattebesparelsen som kan oppnås ved fisjon contra innmatsalg, opplyser
innsender at det ikke er foretatt en nøyaktig beregning. Det antas at S AS ved salg av
Virksomhet 1 (innmatsalg), vil få en skattepliktig gevinst på kr 60 mill.
Skattedirektoratets vurderinger
Problemstillingen
Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om de skisserte transaksjoner, dvs.
aksjesalg fra A AS til K AS (ekstern kjøper), og avtale mellom K AS og den personlige
aksjonær P, om skjevdelt fisjon av S AS, gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.
Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike
skattemessige løsninger. Ved salg av selve Virksomhet 1, må selger S AS ta en antatt gevinst
på kr 60 mill. til beskatning. Ved den skisserte fremgangsmåte, dvs. aksjesalg fra A AS til K
AS, med en underliggende avtale mellom K AS og den personlige aksjonæren P, om
påfølgende skjevdelt fisjon av S AS, utløses ikke beskatning, jf. skatteloven § 2-38 første ledd
og annet ledd bokstav a, og skatteloven kapittel 11. Det ligger således en betydelig
skattebesparelse i valg av transaksjonsform.
Forutsetninger og avgrensninger
Det forutsettes at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for til de spørsmål som
drøftes og at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner ut over det som her er
omtalt, som er av betydning for de spørsmål som skal behandles.
Det gjøres oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller
problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som
drøftes i det følgende. Det legges til grunn at den planlagte fisjonen vil bli gjennomført i
samsvar med aksjeloven kapittel 14.
Vi legger til grunn som opplyst at overdragelsen av aksjer (i S AS) fra A AS til K AS er
gjennomført. Vi forstår det slik at K AS har kjøpt aksjene i S AS for å komme i posisjon for å
kunne overta Virksomhet 1 via den planlagte fisjonen. Aksjesalget som sådann er ikke
gjenstand for vurdering i denne saken. Det legges imidlertid til grunn at aksjesalget inngår
som ledd i den planlagte handlingsrekken som skal gjennomføres i løpet av kort tid, og som

har til formål at K AS skal få kontroll over Virksomhet 1 ved å bli eneaksjonær i det
utfisjonerte selskapet.
Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring
Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet i et samspill mellom
rettspraksis og juridisk teori, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv. 2007 side 512 (”Hexdommen”),
Utv. 2004 side 921 (”Aker Maritime-dommen”) og Utv. 2002 side 639 (”Hydrodommen”).
For å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring er det to vilkår som må være oppfylt.
Det første vilkåret er at det hovedsakelige formålet med disposisjonene er å spare skatt
(grunnvilkåret). Det andre vilkåret er at disposisjonene ut fra deres virkninger (herunder
egenverdi), skattyters formål med disposisjonene og omstendighetene for øvrig, fremstår som
stridende mot skattereglenes formål (tilleggsvilkåret).
Når det gjelder ulovfestet gjennomskjæring og spørsmålet om flere transaksjoner kan ses i
sammenheng, vises det til Høyesterettsdommene ”Telenor”, inntatt i Utv. 2006 side 1416, og
”CBK/Nordea”, inntatt i Utv. 2002 side 968. Sentralt i vurderingen av om det skal skje en
slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonsrekken har skjedd som en sammenhengende
handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan.
I denne saken er det valgt en transaksjonsform som innebærer akjesalg fra selskapsaksjonær A
AS. Aksjesalget er gjennomført under den forutsetning at ekstern kjøper (K AS) og den
personlige aksjonæren P har en avtale om at K AS skal få full kontroll over Virksomhet 1.
Avtalen med P og den etterfølgende fisjonen av S AS, er nødvendig fordi det i realiteten er
Virksomhet 1 som sådann K AS ønsker å erverve. K AS har kjøpt 48 % av aksjene i S AS,
men skal overta mer enn 90 % av de verdiene som ligger i S AS på tidspunktet før fisjonen.
Derfor skal det foretas en skjevdelingsfisjon og etableres en fisjonsfordring. Skattedirektoratet
legger etter dette til grunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjon i flere
ledd som skal gjennomføres i løpet av et kort tidsrom. Transaksjonsrekken vil i det følgende
bedømmes samlet, når vi skal vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.
Ved den skisserte fremgangsmåte utløses ikke beskatning, jf. skatteloven § 2-38 første ledd og
annet ledd bokstav a, og skatteloven kapittel 11. Fritaksmetoden kombinert med
fisjonsreglene gjør at man oppnår en betydelig skattebesparelse ved valg av denne
transaksjonsformen.
Spørsmålet om gjennomskjæring i forhold til skattemotivert valg av transaksjonsform ble
særskilt drøftet i forarbeidene til fritaksmetoden, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.6.
Finansdepartementet skriver under punkt 6.5.6.1 at det kan være grunnlag for skattemessig
gjennomskjæring dersom valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert og
illojal mot formålet med skattereglene. Departementet drøfter under punkt 6.5.6.4 mulige
tiltak for å motvirke at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under
fritaksmetoden, mens tap realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for
realisasjonsbeskatning. Departementet konkluderer i punkt 6.5.6.5 med at det ikke fremmes
noen konkrete forslag til tiltak, men at ulovfestet gjennomskjæring kan være aktuelt, slik det
fremgår i punkt 6.5.6.1. Det fremgår av Innst.O. nr. 10 (2004-2005) at Finanskomiteen ikke
hadde innvendinger til Finansdepartementets syn, men tok dette til orientering.

Finansdepartementets drøftelse, som vi beskriver over, viser at regelen om ulovfestet
gjennomskjæring også kan komme til anvendelse i forhold til valg av transaksjonsform. Vi
legger dette til grunn i det følgende.
Grunnvilkåret
Vi skal først se på grunnvilkåret, dvs. om det hovedsakelige formålet med transaksjonsrekken
er å spare skatt.
Det legges til grunn som opplyst at K AS (ekstern kjøper) ønsker å erverve Virksomhet 1. Av
skattemessige grunner velger partene en annen fremgangsmåte enn overdragelse av
Virksomhet 1. Skattepliktig gevinst for S AS ved rent salg av Virksomhet 1, fra S AS til K
AS, er anslått å være i størrelsesorden kr 60 mill. Ved den skisserte fremgangsmåten utløses
ikke beskatning, jf. skatteloven § 2-38 første ledd og annet ledd bokstav a, og skatteloven
kapittel 11. Det ligger som nevnt en betydelig skattebesparelse i valg av transaksjonsform. I
utgangspunktet er det da en sterk presumsjon for at skattebesparelsen har vært den viktigste
motivasjonsfaktor. Vi viser i den forbindelse til ”Telenor-saken”, inntatt i Utv. 2006 side 1416
(se avsnitt 51), hvor Høyesterett har gitt uttrykk for at det i ”slike tilfeller må være opp til
skattyter å godtgjøre at skattebesparelsen likevel ikke har vært den viktigste motivasjonsfaktor
for ham”.
Ifølge innsender er transaksjonsrekken i utgangspunktet forretningsmessig begrunnet.
Innsender erkjenner imidlertid at valg av transaksjonsform er foranlediget av skattemessige
hensyn.
Innsender viser til bakgrunnen for den planlagte disposisjonsrekken, at P ikke lenger anser det
hensiktsmessig at Virksomhet 1 drives av S AS. Utskilling av Virksomhet 1 vil frigjøre
kapital og arbeidskapasitet i S AS, som kommer til nytte når Virksomhet 2 skal
videreutvikles.
Ved direkte salg av Virksomhet 1 vil man oppnå de samme forretningsmessige virkningene
som innsender her anfører. Utover skattemotivet er det ikke påvist noe forretningsmessig
motiv (eller virkning) for å velge den skisserte transaksjonsrekken fremfor salg av
Virksomhet 1. Den skisserte fremgangsmåten vil gi en betydelig samlet skattebesparelse. Slik
saken er opplyst legger Skattedirektoratet til grunn at den skisserte transaksjonsrekken
hovedsakelig velges ut fra skattemessige hensyn.
Vi legger etter dette til grunn at det hovedsakelige formålet med transaksjonsformen er å
spare skatt. Grunnvilkåret i gjennomskjæringsnormen anses dermed som oppfylt.
Tilleggsvilkåret
Vi skal nedenfor vurdere tilleggsvilkåret, dvs. om valg av transaksjonsform vil være i strid
med skattereglenes formål ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder
dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene
for øvrig.
Spørsmålet er om det i foreliggende sak vil stride mot skattereglenes formål å benytte
fisjonsinstituttet, for å unngå realisasjonsbeskatning ved salg av Virksomhet 1.
Det prinsipielle skatterettslige utgangspunktet er at overføring av verdier fra et skattesubjekt
til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte eller uttak.

Reglene om skattefri fisjon er unntak fra dette. Valg av skattefri fisjon som fremgangsmåte vil
derfor nesten alltid være skattemessig motivert.
Av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper pkt. 2.3.5.1 om
gjeldende rett, under strekpunket om ulovfestet gjennomskjæring, fremgår bl.a.:
”For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring
av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare
skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige
formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor
omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.”
Det fremgår av forarbeidene at reglene om skattefri fisjon og fusjon ikke er tenkt brukt, når
det helt dominerende eller eneste formålet med valg av denne transaksjonsformen (fisjon) er å
oppnå skattebesparelser. Slik den foreliggende saken er opplyst, taler forarbeidene dermed for
at den aktuelle bruken av fisjonsreglene er i strid med bestemmelsenes formål.
Formålet med fisjons- og fusjonsreglene er å legge til rette for strukturer som samfunns- og
bedriftsøkonomisk er gode, og det er i praksis akseptert en stor grad av skattefri
omorganisering når det forretningsmessige formålet er mer eller mindre dominerende. Det
følger imidlertid av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) at slik skattefri omorganisering bygger på en
forutsetning om kontinuitet på eiersiden og kontinuitet med hensyn til skatteposisjoner. Se
punkt 2.1, hvor det bl.a. fremgår:
”Praksis om at en overføring av eiendeler mv fra et skattesubjekt til et annet ved fusjon og
fisjon godtas uten skattemessige konsekvenser, bygger på en kontinuitetstankegang.
Karakteristisk for omorganiseringen er at det er en endring av de organisatoriske rammer
rundt en næringsvirksomhet, og at denne videreføres i nye former. Når fusjonen eller fisjonen
oppfyller vilkårene for skattefrihet, vil eierinteressene, virksomheten og skatteposisjoner
videreføres etter omorganiseringen, selv om disse er overført til andre skattesubjekter.
Spørsmålet er hvor langt en skal akseptere unntak fra det prinsipielle utgangspunkt om at
overføring fra et skattesubjekt til et annet utløser skatteplikt. Det prinsipielle utgangspunkt må
vurderes opp mot at skattereglene ikke bør være til hinder for rasjonelle omorganiseringer
som reelt sett er en videreføring av den samme virksomheten og med de samme
eierinteresser.”
I foreliggende sak har K AS (ekstern kjøper) kjøpt aksjer i S AS for å få enerådighet over
Virksomhet 1, ikke for å bli eier av S AS sammen med P eller A AS. Forutsetningen for
kjøpsavtalen er at K AS gjennom en avtale med P får full kontroll over Virksomhet 1,
gjennom skjevdelt fisjon av S AS.
Det kan synes å være spenning mellom den rettslige formen som er valgt og transaksjonens
underliggende økonomiske realitet. Den økonomiske realitet er salg av Virksomhet 1. Den
rettslige formen er aksjesalg fra A AS til ekstern kjøper (K AS), med forutsetning om en
underliggende avtale mellom K AS og den personlige aksjonær P, og etterfølgende skjevdelt
fisjon med fisjonsfordring.
Zimmer skriver i Lærebok i skatterett 6. utg. under punkt 2.7.2 på side 62, bl.a. at der det er
en slik spenning mellom den rettslige formen som er valgt og den underliggende økonomiske
realitet av transaksjonen, kan ulovfestet gjennomskjæring komme til anvendelse. Zimmer

viser i den forbindelse til ”Smestad-dommen” hvor den rettslige formen var to salg, først fra
far til barn, og deretter fra barn til kommunen, mens den økonomiske realiteten var ett salg,
fra far til kommunen.
Vi viser også til Høyesteretts dom inntatt i Utv. 2006 side 1249, som gjaldt skatteloven (av
1911) § 43 og ulovfestet gjennomskjæring. En sameieandel i fast eiendom var overdratt fra far
til barn kort tid før salg. Høyesterett fant at ulovfestede gjennomskjæringsprinsipper kom til
anvendelse. Det forelå en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd, som skulle
gjennomføres i løpet av et kort tidsrom. Transaksjonen ble ansett som utelukkende
skattemessig motivert, praktisk talt uten egenverdi, og innebar en unødvendig omvei mellom
opprinnelig eier og kjøper. Vi refererer følgende fra dommen:
”(51) Min konklusjon er på denne bakgrunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende
transaksjon i flere ledd som skulle gjennomføres i løpet av et kort tidsrom, og som var
utelukkende skattemessig motivert og praktisk talt uten egenverdi. Overdragelsen
representerte en unødvendig omvei mellom A og kjøperen, og den ville om den aksepteres
skatterettslig – hatt som konsekvens at gevinsten ikke kommer til beskatning. Jeg er etter dette
kommet til at den ulovfestede gjennomskjæringsregelen kan anvendes slik at A beskattes for
salgsgevinsten.”
Innsender anfører at Skattedirektoratet i en rekke saker vedrørende fisjon og ”delsalg” av
aksjer har konkludert med at gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse. Vi har avgitt flere
slike bindende forhåndsuttalelser, for eksempel når fisjon gjennomføres for deretter å hente
inn kapital og/eller kunnskap til den utfisjonerte virksomheten og ny samarbeidspartner
kommer inn på eiersiden og skal delta i den videre utviklingen av virksomheten (dvs.
forretningsmessig egenverdi). Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring vil imidlertid alltid
bero på en konkret vurdering av den enkelte sak.
I foreliggende sak er det utover skattemotivet, ikke påvist forretningsmessig egenverdi (eller
virkning) for å velge den skisserte transaksjonsform i stedet for direkte salg av Virksomhet 1.
A AS solgte for kort tid siden 48 % av aksjene i S AS til ekstern kjøper (K AS), under
forutsetning av en underliggende avtale mellom K AS og den personlige aksjonær P, om at K
AS skal overta hele Virksomhet 1 fra S AS ved en etterfølgende skjevdelt fisjon av S AS. Den
økonomiske realitet av transaksjonsrekken, er at hele Virksomhet 1 skal overtas av den
eksterne kjøper. Ingen av de tidligere eierne (P eller A AS) skal delta i den videre utviklingen
av Virksomhet 1.
Ved den skisserte transaksjonsform kombineres reglene om skattefri fisjon med
fritaksmetoden, slik at Virksomhet 1 i S AS overføres til ekstern kjøper, uten at gevinsten
kommer til beskatning. Ved å benytte fisjonsreglene i foreliggende tilfelle vil man, etter vår
oppfatning, oppnå betydelige skattefordeler som ikke var tilsiktet, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-96)
over. Vi mener derfor at det vil være i strid med skattereglenes formål å benytte reglene om
skattefri fisjon på en slik måte, for å unngå beskatning ved realisasjon av Virksomhet 1.
Skattedirektoratet finner etter en samlet vurdering at ulovfestet gjennomskjæring kommer til
anvendelse på transaksjonsrekken.
Konklusjon
Den skisserte transaksjonsrekken gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring slik at S AS
beskattes for gevinst ved salg av Virksomhet 1.