Revisitando o regime jurídico de Direito Público* - Prefeitura de Juiz ...

Revisitando o regime jurídico 

de Direito Público* 

Luciana Gaspar Melquíades Duarte 

Mestre e Doutora em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). 

Professora Adjunta de Direito Administrativo e Constitucional da Universidade Federal de Juiz de 

Fora (UFJF). Procuradora do Município de Juiz de Fora. 

Resumo: Este artigo pretende analisar as normas que integram o regime 

jurídico de Direito Público como imediatamente derivadas das opções constitucionais 

por um Estado Democrático de Direito, Federal e Pós-Social. 

Intenta, ainda, sob o paradigma pós-positivista, descortinar a real natureza, 

principiológica ou de regra, de cada norma que integra este regime jurídico. 

Assim, propõe a manutenção de algumas na categoria normativa de princípio 

e a realocação de outras na espécie das regras, implicando uma melhor 

delimitação do arcabouço jurídico que condiciona o agir público. 

Palavras-chave: Regime jurídico de Direito Público. Regras. Princípios. 

Sumário: 1 Introdução – 2 Finalidade estatal e opções constitucionais sobre o 

modelo de Estado brasileiro – 3 Regime jurídico de Direito Público – 4 Conclusão 

– Referências 

1 Introdução 

O Direito Administrativo é um ramo do Direito que tem como objeto de 

estudo o desempenho da função administrativa do Estado. Ocupa-se, portanto, 

da regulação da ação estatal, e, desta forma, desenvolve-se em conformidade 

com o modelo de Estado constituído. Nos dizeres de Schmidt-Assmann (2003, 

p. 51), “as decisões constitucionais fundamentais são, a um só tempo, os valores 

básicos do Direito Administrativo.” 1 

Com efeito, o desempenho da função administrativa, enquanto uma 

das funções estatais, não pode dar-se de outra forma senão em conformidade 

com as opções constitucionais sobre o Estado. Por isso, pode-se asseverar 

que o Direito Administrativo constitui-se em um sub-ramo do Direito 

Constitucional, uma vez que as diretrizes maiores do modo da atuação administrativa 

do Estado são decorrência de suas matrizes constitucionais. 

Este artigo tem por escopo dedicar-se à problemática da definição 

do regime jurídico administrativo e de sua vinculatividade ao modo de 

atuar da Administração Pública. Buscará demonstrar que as normas que 

* Categoria: Artigos científicos. 

1 SCHMIDT-ASSMANN. La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, p. 51. 

R. Proc.-Geral Mun. Juiz de Fora – RPGMJF, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 231-255, jan./dez. 2012 

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regem a atividade administrativa decorrem das opções constitucionais 

que caracterizam o Estado brasileiro constituído em 1988 e, portanto, 

têm natureza vinculante e status constitucional. 

Sob o paradigma teórico pós-positivista e mediante emprego da 

metodologia dedutiva de pesquisa, será sustentada a hipótese de que muitas 

normas integrantes do regime jurídico de Direito Público comumente 

aludidas como “princípio” possuem, na verdade, natureza de regra, uma 

vez que são comandos definitivos, que não comportam restrição. 

Para tanto, foi efetuada ampla revisão de literatura, com o estudo 

das principais opções constitucionais sobre o modelo de Estado atual e 

a seleção dos princípios aludidos na literatura administrativista pátria 

como regedores da função administrativa do Estado. Após este processo, 

demonstrou-se como e por que eles derivam diretamente da Constituição 

(BRASIL, 1988), qual seu correto conteúdo jurídico, sob o lume da hermenêutica 

constitucional, e sua caracterização normativa como regra ou princípio. 

Desta forma, alcançou-se o objetivo ao qual este trabalho se propôs, 

qual seja, a adequada delimitação do regime jurídico de Direito Público e 

demonstração da coercibilidade plena de suas normas. 

2 Finalidade estatal e opções constitucionais sobre o modelo 

de Estado brasileiro 

Pode-se identificar quatro importantes opções constitucionais determinantes 

do perfil do Estado brasileiro: por um Estado de Direito, por um 

Estado Democrático, por uma Federação e pela pós-socialidade, opção esta 

que sofreu maiores alterações em sua estrutura originária na Constituição 

de 1988 em virtude da chamada “reforma do Estado”. 

Certo é, portanto, que todas estas decisões constitucionais, posto 

que relativas à formatação do Estado, condicionam o exercício de todas as 

suas atribuições, e, portanto, também da função administrativa. 

Não é demais lembrar que a função administrativa é exercida por todos os 

poderes estatais, e não apenas pelo Executivo. Este a exerce em duas modalidades: 

desenvolve função administrativa de fim, que se carac teriza por ser o escopo 

próprio da ação executiva estatal, qual seja, a prestação de serviços públicos, a 

regulação, a restrição de direitos, etc.; e desempenha função administrativa de 

meio, caracterizada por destinar-se a dar suporte, a instrumentalizar as funções 

precípuas dos poderes constituídos. Assim, os Poderes Legislativo e Judiciário 

têm como função principal, respectivamente, a legislativa e a jurisdicional, mas 


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exercem função administrativa de meio como forma de viabilizar o desempenho 

das primeiras. Exemplificam, portanto, a função administrativa de meio as atividades 

de contratação e gestão de pessoal, de aquisição de bens, de contratação 

de serviços, de realização de obras públicas e de gestão do patrimônio estatal. 

Ao conjunto dos órgãos públicos que atuam desempenhando função administrativa 

dá-se o nome de Administração Pública. 

Destaque-se, ainda, que o desempenho de toda a atividade estatal é 

voltado para a consecução dos direitos fundamentais, que ocupam a cúspide 

da normatividade constitucional. Desta forma, esta também é a destinação 

da atividade administrativa do Estado, ao mesmo passo em que os direitos 

fundamentais também representarão o liame da ação estatal. Por isso, com 

acerto, Justen Filho (2010, p. 65) definiu o Direito Administrativo como o 

“conjunto de normas jurídicas de Direito Público que disciplinam as atividades 

administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais 

e à organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais 

encarregadas de seu desempenho.” 2 

Como se vê, o fim último da realização da atividade administrativa 

do Estado não mais é definido pela vaga fórmula do “interesse público”, 

que, em virtude da sua elevada abstração, acabava por permitir um amplo 

espaço para manejos politiqueiros avessos aos reais interesses da coletividade. 

O atrelamento da atividade estatal aos direitos fundamentais permite 

seu maior controle em virtude da sua positividade e de todo o arsenal teórico 

que orienta a sua aplicação, redundando em maior segurança jurídica 

para os destinatários do exercício do poder estatal. 

De se ver que se faz imprescindível a compreensão das estruturas 

constitucionais do Estado para a apreensão do regime jurídico em que se 

desenvolve a sua função administrativa. Adentra-se, portanto, o seu exame 

para que, após, suceda o estudo deste regime jurídico que rende ensejo ao 

conjunto normativo denominado Direito Administrativo. 

2.1 Estado de Direito 

O Estado de Direito consiste em um modo de organização estatal 

instituído após as revoluções burguesas do séc. XVIII em reação ao 

regime absolutista. Este caracterizava-se pela ausência de submissão do 

Estado e de seus representantes ao Direito, que se limitava ao regimento 

2 JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, 6. ed., p. 65. 

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das relações privadas. O Monarca, detentor do poder estatal absolutista, 

era tido como um “enviado de Deus”, de maneira que a religião, associada 

ao Estado à época, cumpria o papel de legitimá-lo. 

Alheio a qualquer espécie de controle, o Monarca exercia seu poder 

em conformidade com suas concepções, com sua subjetividade. Perante 

a ausência de um parâmetro para a ação estatal, não se fazia possível 

afirmar a sua incorreção, de maneira que todas as condutas do Rei eram 

impe rativas e soberanas. Frases clássicas de Monarcas da época demonstram 

a realidade que se vivia: “Eu sou a lei”; “O Estado sou eu”; “O Rei 

nunca erra” (ARRUDA, 1984). 

Lembre-se, ainda, que a sociedade de então era estratificada, composta 

por grupos de interesse bem delimitados: a nobreza, o clero e a 

plebe, integrada por camponeses, artesãos e pelos burgueses mercadores. 

Sem normas a seguir, o Monarca dispensava tratamento diferenciado a 

estas castas. A nobreza vivia sob o fino luxo dos palácios, divertindo-se em 

banquetes e bailes suntuosos, imune a impostos, assim como o clero. Já a 

plebe, além de excluída das festividades reais, trabalhava para custeá-las e 

ao restante da atuação estatal através da tributação. Esta variava de acordo 

com a ânsia e o humor do rei, o que deixava a população sob constante 

sensação de ameaça e insegurança. O mesmo sentimento existia em relação 

à punição, que oscilava entre a crueldade e a complacência, de acordo 

com o destinatário da pena. 

Os excessos do Monarca, o tratamento desigual dispensado às castas 

e a incerteza decorrente da ausência de previsibilidade de suas ações 

impingiam à sociedade uma insatisfação extrema, ambiente fértil para a 

proliferação do ideário filosófico iluminista, que visava trazer lume para 

aquela realidade “de trevas”. Neste contexto, foram lançados os alicerces 

do Estado Democrático de Direito por filósofos como Rousseau, Locke 

e Montesquieu, que ofereceram o alicerce doutrinário necessário para a 

inspiração das revoluções Francesa e Inglesa que culminaram com a derrocada 

do modelo absolutista de Estado. 

Em substituição, foi edificada a proposta teórica do Estado de Direito, 

que tinha por escopo submeter o Estado ao Direito para viabilizar seu controle. 

Isto apenas seria possível, nos dizeres de Montesquieu, segregando-se 

o poder estatal, de forma que o “poder” pudesse controlar o “poder”. 

A principal tarefa desta segregação seria a criação de um órgão, titular 

do poder estatal — Poder Legislativo, com a competência única de elaborar 


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as leis que ditariam o modo de atuar do outro órgão, encarregado de executar 

as tarefas do Estado — Poder Executivo, de maneira que esta execução se 

desse de forma completamente controlada. De fato, como as leis seriam elaboradas 

por um órgão diferente do aplicador, este não poderia alterá-las de 

acordo com o destinatário, para prejudicá-lo ou favorecê-lo. Esta antecedência 

da norma em relação aos fatos e destinatários aos quais se aplicaria consiste 

na chave das duas garantias maiores buscadas pelo Estado de Direito: a 

igualdade no tratamento de todos e a previsibilidade da reação estatal, chamada 

segurança jurídica. Por isso, o Estado de Direito é conhecido como o 

que permite o “governo das leis, e não dos homens”: a legalidade, bem como 

sua propulsora separação de poderes, constituem pilares elementares desta 

proposta de Estado. A legalidade manifesta-se em todas as searas da atuação 

estatal: administrativa, tributária e penal. 

Caso surgisse dúvida acerca da correta aplicação das leis pelo Poder 

Executivo, seria necessária a existência de um terceiro poder, alheio aos 

dois primeiros, para julgar o conflito; daí a criação do Poder Judiciário, 

que completa a estrutura tripartite do poder estatal uno, tal como vigente 

na maioria dos países ocidentais. 

Seria imprescindível, ainda, a existência de um documento superior 

às leis elaboradas pelo órgão legiferante, que instituísse esta separação 

dos poderes estatais. Com efeito, caso esta segregação ficasse ao encargo 

mesmo do Poder Legislativo, seria possível a elaboração de uma lei que a 

extinguisse e que voltasse a concentrar os poderes públicos, o que implicaria 

a autofagia do sistema. Esta, a razão de ser da Constituição, elemento 

constitutivo do Estado de Direito. Ademais, tal documento teria a função 

de disciplinar e impor limites à atuação de todos os poderes estatais; por 

isso, a materialidade constitucional das normas organizadoras dos Poderes 

e dos direitos fundamentais, quarta “pedra de toque” deste modelo de Estado. 

Com efeito, os direitos fundamentais caracterizam-se por limitar e orientar 

a ação estatal: ao mesmo passo que impedem a violação de seu núcleo, dizem 

quais valores devem ser protegidos e realizados pelo Estado. 

Apresentam-se, portanto, como elementos essenciais para a caracterização 

de um Estado de Direito a separação dos poderes públicos, a 

atuação conforme as leis, a existência de uma Constituição e de direitos 

fundamentais nela consagrados, elementos estes que, juntos, cumprem o 

papel de viabilizar os dois importantes misteres deste modelo de Estado: 

a igualdade e a segurança jurídica. 

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2.2 Estado Democrático 

Para legitimar este Estado, seria necessário que a Constituição — 

que delimita o modo de atuar dos seus Poderes e os valores fundamentais 

a serem perseguidos por eles, bem como as leis — que orientam a ação 

executiva estatal, veiculassem ditames consentâneos à vontade do povo. O 

mecanismo de extração desta vontade, diante da inviabilidade de manifestação 

direta de todos, foi logrado com a representatividade, a eletividade, a 

periodicidade, a responsabilidade e o princípio majoritário. A representatividade 

implicava a escolha de representantes a serem eleitos pelo povo para expor 

sua vontade em seu nome. Estes representantes recebem, portanto, um 

mandato para participar do processo de elaboração das leis por um determinado 

período, após o qual haveria a necessidade de nova manifestação 

popular que avalizasse o trabalho feito até então e, assim, prorrogasse o 

mandato, ou deixasse de fazê-lo diante da insatisfação com a representatividade 

exercida pelo seu titular no período dado. Caso os representantes 

pratiquem atos, no exercício de seu mandato, em proveito próprio e não 

do povo representado, será possível responsabilizá-los pelo desvio de sua 

atuação. Entre os representantes do povo ocorre, decerto, divergência de 

concepção acerca de qual é, de fato, sua vontade. Portanto, ela é definida 

como o resultado da vontade da maioria dos representantes eleitos. 

Certo é, porém, que esta necessária definição da vontade do povo 

como a vontade manifestada pela maioria de seus representantes implica 

em desvios nesta correspondência (desvios estes que, como se vê, são inerentes 

à democracia representativa, constituindo em um de seus paradoxos). 

Desta forma, surgiu a necessidade de aprimorar o modelo democrático 

puramente representativo, o que vem sendo levado a cabo, recentemente, 

através dos mecanismos da democracia participativa, que preconiza a manifestação 

da vontade popular diretamente no processo decisório do Estado 

com o escopo de aproximar as decisões do ideal da correspondência à vontade 

do povo. Diversos mecanismos vêm sendo instituídos com o propósito 

de viabilizar a manifestação direta dos cidadãos diante do Estado, como 

as audiências públicas, as consultas públicas, o orçamento participativo e 

a própria institucionalização do processo administrativo, canal constantemente 

aberto à recepção das petições populares. Portanto, a democracia 

participativa ladeia a proposta representativa no processo de legitimação 

da ação estatal. 


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2.3 Estado Federal 

Outra importante opção constitucional que condiciona a estrutura e 

o modo de agir da Administração Pública consiste na Federação. O federalismo 

implica a repartição de competências próprias do Estado-Nação 

entre diversas entidades criadas pela Constituição para desempenhá-las 

com autonomia, porém, mediante um vínculo que se propõe indissolúvel. 

A autonomia para o exercício das competências recebidas coloca as entidades 

federadas em condição de igualdade política, caracterizada pela 

ausência de hierarquia entre elas. 

A Constituição de 1988 inovou em relação ao modelo federativo clássico 

de dois níveis, que implica a existência de uma entidade federativa central, 

com competências de âmbito nacional, e de entidades federativas com 

atribuições de repercussão regional, chamadas Estados-membros. A novidade 

brasileira consiste na criação de um terceiro nível federativo composto 

pelos municípios, que recebem tarefas de implicação local. Para um país de 

amplas dimensões como o Brasil, a proposta é de extrema importância para 

a realização democrática, porque facilita o processo de acepção da vontade 

do povo, bem como o controle popular sobre as ações estatais. 

Para o real sucesso, porém, da proposta federativa, imperativo se 

faz o bom funcionamento do modelo. Esta, a grande dificuldade da realidade 

brasileira. A origem endógena do federalismo brasileiro (em contraposição 

à exogenia do federalismo clássico norte-americano, em que 

as treze colônias decidiram abrir mão de parte de sua soberania para formar 

inicialmente, uma Confederação e, após, uma Federação), em que 

o Governo central optou por fracionar suas responsabilidades entre os 

Estados-membros que criou, caracteriza uma delegação de competências 

ainda muito tímida e uma forte concentração de poder na União. Isso faz 

com que o ideal democrático a ser realizado pelo mecanismo federativo 

remanesça deficitário e ainda carente de concretização. 

2.4 Estado Pós-Social 

A outra opção constitucional que determina o modo de atuação estatal, 

inclusive o exercício da sua função administrativa, é a opção pela socialidade 

do Estado. 

O Estado de Direito nasceu em berços liberais, que se caracterizava 

pela outorga de poucas responsabilidades ao Estado no campo social. Por 

muito tempo, definiu-se o Estado Liberal como aquele que preconizava 

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sua pouca ingerência na vida da sociedade, que lhe impunha abstenções 

e não tarefas positivas. Esta concepção foi descortinada como inverídica 

desde o início da década de 1990, com os estudos de Holmes e Sustein, 

que desvendaram que os chamados “direitos negativos”, supostamente 

autorizadores ao indivíduo de exigir uma omissão do Estado, também 

lhe impõem deveres de ação positiva. Analise-se, para tanto, os direitos à 

liberdade e à propriedade, classicamente conhecidos como “negativos”. 

Dizia-se, até então, que sua caracterização como direitos liberais impedia 

uma agressão do Estado aos mesmos, mas não lhe impunha o dever de 

promovê-los. Ocorre que, para tutelá-los, o Estado erige estruturas próprias, 

como a Magistratura e as Corporações de Polícia, e fica encarregado de 

geri-las, prover seus quadros, repassar-lhes orçamento... Tudo isto caracteriza 

uma atuação estatal positiva que vem a servir, entre outros, também 

aos direitos à propriedade e à liberdade. Portanto, é certo que o Estado 

Liberal sempre possuiu tarefas positivas; acredita-se que a divulgação da 

ideia da abstenção encontra-se a serviço da dissimulação dos valores que 

o Estado, na verdade, tutelava. 

Certo é, porém, que a pouca atuação pública no campo social durante o 

período liberal conduziu a sociedade a uma situação de insustentável miserabilidade 

das massas. A burguesia emergente, que acabara de assumir o poder 

em substituição à Monarquia absolutista, preparou o Estado para servir a seus 

interesses, preconizando, como acima demonstrado, a defesa da propriedade 

e a ausência de ingerência pública nas relações de trabalho e de comércio. 

Assim, foi-lhe possível, com facilidade, a promoção da revolução industrial; a 

produção foi alavancada pela grande exploração do proletariado: as jornadas 

de trabalho assumiam de 16 a 20 horas, o alimento dos trabalhadores era 

escasso e de má qualidade nutricional, os parcos salários não eram capazes 

de custear educação, residências dignas, tampouco quaisquer tratamentos de 

saúde que, com frequência, faziam-se necessários devido às péssimas condições 

de vida experimentadas pelos trabalhadores. 

Esta situação de penúria do proletariado propiciou um campo fértil 

para a divulgação de ideias revolucionárias como as marxistas, que 

demons traram ser a propriedade privada dos meios de produção e a 

mais-valia (diferença entre a riqueza que o trabalho do operário produz e 

a que ele recebe sob a forma de salário) a origem de toda a injustiça social. 

Assim, as ideias marxistas inspiraram movimentos revolucionários como 

o bolchevique, que culminou com a implantação do socialismo na então 


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União Soviética, representado pela estatização dos meios de produção, a 

remuneração igualitária do trabalho de todos pelo Estado e a prestação, 

por ele, de serviços públicos essenciais, como saúde e educação, a toda a 

população. 

Temendo o avanço de tais ideias pelo Ocidente, os capitalistas da época 

reformularam o modo de atuação estatal na vida da sociedade. Colhendo o 

ensejo das crises econômicas da década de 1920, os burgueses preferiram 

fazer concessões ao proletariado que acalmassem seus ânimos revolucionários 

a manter o regime de exploração extrema que ensejaria, certamente, a 

perda integral de sua propriedade privada, tal como ocorrera no Oriente. 

Assim, surgiu o Estado Capitalista Social, que prestava serviços essenciais 

ao proletariado, protegia direitos mínimos nas relações trabalhistas, mas 

mantinha “a galinha dos ovos de ouro” em mãos burguesas. 

As aludidas “concessões” consistiam na assunção da responsabilidade, 

pelo Estado, de prestar serviços considerados essenciais para a 

dignidade humana, como a saúde e a educação. Sua prestação pública, ao 

mesmo tempo, garantiria maior presença do ente público na economia, o 

que contribuiria para a geração de emprego e a superação da crise econômica. 

Institucionalizaram-se, assim, os direitos sociais, que impunham ao 

Estado intervenção em setores da vida social (trabalho, educação, saúde, 

moradia, previdência, etc.) em relação aos quais ele, antes, se mantinha 

afastado. 

Para tanto, porém, foi necessário o aumento da arrecadação tributária, 

que custearia a prestação dos serviços outros ora de responsabilidade 

do ente público, bem como a expansão da máquina pública. Este processo 

de crescimento do Estado, porém, desenvolveu-se até o ponto em que a 

gestão pública tornou-se extremamente dificultosa. A qualidade dos serviços 

público caiu, ao mesmo tempo que a carga tributária que os sustentava 

aumentou. 

No final da década de 1980, assistiu-se, ainda, à queda do Muro de 

Berlim, simbolizando para todo o mundo a derrocada do regime soviético 

e fim da ameaça socialista. Os capitalistas ocidentais rapidamente entenderam 

pela desnecessidade de oferecerem continuidade a um regime 

intenso de proteção ao proletariado, e, então, ganhou força a proposta 

neoliberal, que preconiza a retirada do Estado da prestação direta de serviços 

públicos para que a iniciativa privada pudesse fazê-lo. O ente público 

reservar-se-ia, desta forma, às tarefas de regulamentação e fiscalização 

da prestação de tais serviços. 

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Nas mãos de empresas privadas que atuam no mercado com o legítimo 

interesse de lucro, os serviços públicos acabam ficando mais onerosos para os 

usuários, o que dificulta o acesso a eles por parte da população mais carente, 

que acaba ficando, então, mais marginalizada, posto que desprovida de serviços 

essenciais para a dignidade humana. 

3 Regime jurídico de Direito Público 

3.1 A normatividade dos princípios e a definição do regime jurídico 

de Direito Público 

Um regime jurídico consiste no conjunto de normas que condicionam 

a realização de determinadas atividades. No paradigma pós-positivista 

da teoria do Direito, consideram-se normas as regras e os princípios. Estes 

são caracterizados como mandados de otimização a serem implementados 

em conformidade com as possibilidades fáticas e jurídicas de cada 

oportunidade. São, portanto, comandos normativos que podem ser aplicados 

gradualmente e são dotados, normalmente, de grande generalidade 

e abstração, possuindo elevado conteúdo axiológico. Já as regras contêm 

prescrições definitivas e apenas podem ser, caso válidas, implementadas 

integralmente, salvo se forem dotadas de alguma cláusula de exceção. Ao 

oposto dos princípios, as regras destinam-se à regência de situa ções mais 

concretas e consistem, não raro, em densificação do conteúdo normativo de 

princípios, dos quais extraem sua racionalidade. 

O conhecimento, portanto, de um regime jurídico depende do acesso 

aos princípios que o embasam, dos quais derivam regras outras. Desta forma, 

o estudo do regime jurídico de Direito Público, especificamente no que tange 

ao desempenho da função administrativa do Estado, depende da compreensão 

dos princípios que o orientam. 

Porém, como será demonstrado, muitas normas veiculadas corriqueiramente 

como princípios vetores do ordenamento jurídico-público consistem, 

na verdade, em normas-regra, uma vez que não admitem implementação 

gradual, mas apenas na sua integralidade. A derivação, contudo, das opções 

constitucionais acima aludidas coloca-as, porém, na qualidade de plenamente 

vinculantes, como é próprio do novo constitucionalismo. 

3.2 Princípios decorrentes da cláusula do Estado de Direito 

3.2.1 Princípio da legalidade/juridicidade 

O conteúdo jurídico do princípio da legalidade chega a confundir-se 

com o próprio teor deôntico do Estado de Direito, uma vez que propõe a 


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atuação estatal não mais arbitrária e subjetiva, como sucedia no Estado 

absolutista, mas integralmente vinculada às prescrições jurídicas. Na primeira 

versão do Estado de Direito, a liberal, elas se resumiam às versadas 

nas leis, já que a Constituição, destinada a instituir um Estado “pequeno”, 

não possuía normas de atuação estatal, mas apenas normas organizacionais. 

Assim, a tarefa de reger a atividade pública era reservada às leis, que 

o faziam sob o paradigma positivista. Desta forma, no Estado de Direito 

Liberal, concebia-se que ele apenas poderia atuar quando houvesse previsão 

legal de sua conduta, e deveria agir sempre em homenagem à literalidade 

da lei. Vigorou, neste período, noção de “legalidade estrita” ou de 

“legalidade positiva”. Esta concepção sobre a legalidade era viável já que a 

liberalidade exigia pouca atuação estatal, de feita que se fazia viável a previsão 

legal de todas as ações administrativas. 

Isto, porém, deixou de ocorrer quando emergiu o Estado de Direito 

Social. Preconizando a intervenção estatal em diversas searas, a socialidade 

multiplicou as formas de atuação da entidade pública, o que implicou a 

incapacidade do Poder Legislativo de produzir normas suficientes para 

sua regência. Diante da ausência de leis que determinassem o agir estatal 

e mediante a necessidade de atuação do ente público para atender aos 

comandos constitucionais sociais, a Administração Pública passou a agir 

com embasamento imediato na Constituição ou passou a produzir, ela 

mesma, normas que orientassem sua conduta. Estes dois fenômenos, respectivamente, 

da normatividade constitucional e da edição de atos normativos 

pela Administração Pública, implicaram um terceiro denominado 

deslegalização, caracterizado pela atuação administrativa calcada não mais 

unicamente nas leis, mas no ordenamento jurídico como um todo, considerando 

sua organização escalonada. Assim, o conteúdo jurídico do princípio 

da legalidade transmutou-se da vinculatividade da entidade pública 

à lei para a sua vinculação ao Direito, ou seja, às normas constitucionais, 

às leis e aos atos administrativos normativos, a serem, todos, aplicados 

após um juízo hermenêutico que permita a aferição do comando deôntico 

incidente no caso concreto. Para indicar esta mudança no conteúdo jurídico 

do princípio da legalidade, passou-se a utilizar nova nomenclatura 

para a ele aludir, qual seja, princípio da juridicidade. 

Dentro desta concepção, entretanto, não é permitido à Administração 

Pública agir restritivamente à revelia da previsão legal de sua conduta. A 

atuação positiva do Estado pode se dar com fulcro direto na Constituição 

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e mediante observância dos atos administrativos normativos emanados da 

própria Administração Pública; a atuação negativa, porém, apenas pode 

ter lugar quando a lei autorizar, nos termos do inciso II do art. 5º da 

Constituição (BRASIL, 1988), que reza que “ninguém será obrigado a fazer 

ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”. Sob a égide do novo 

constitucionalismo, todavia, a lei não mais será, como já se disse, a letra 

última do comando normativo; antes, ela deverá ser interpretada sob o lume 

constitucional e, se considerada válida, estará apta a vincular o agir público. 

Ressalte-se, ademais, que não é reservado ao Estado o arbítrio entre 

vincular-se a este dever de observância do Direito ou agir subjetivamente; 

a atuação gizada pelas normas é determinante e inafastável. Desta forma, 

este parâmetro de dever-ser enquadra-se propriamente na categoria normativa 

das regras, e não dos princípios, que admitiria sua concreção gradual. 

Não se admite, num Estado de Direito, qualquer atuação estatal 

à margem das prescrições jurídicas, assim concebidas como o resultado 

da interpretação do ordenamento jurídico como um todo harmônico e 

hierarquizado. De toda sorte, a norma em questão está umbilicalmente 

ligada ao Estado de Direito, de maneira que toda Constituição que o acolhe 

como pilar da estrutura pública pressupõe a atuação estatal mediante 

a obediência ao Direito. 

3.2.2 Princípio da proporcionalidade 

Destinada à solução do conflito entre princípios, a técnica da proporcionalidade 

implica a adoção de procedimentos aptos a verificar qual 

deve prevalecer no caso concreto e, portanto, a concluir qual a prescrição 

jurídica que o norteia. Caracteriza-se por possuir três momentos de 

aplicação, a saber, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em 

sentido estrito. Incidirá sempre para orientar uma atuação restritivista de 

direitos da Administração Pública, que, como é sabido, apenas pode atuar 

negativamente na esfera individual para a promoção de algum outro valor 

ou princípio. Assim, a técnica da proporcionalidade exigirá o exame da 

adequação da restrição para a promoção dos fins indicados; a necessidade 

de seu emprego para o alcance deste escopo, ou seja, a inviabilidade de 

seu alcance por vias menos gravosas, e por fim, a vantajosidade da medida 

diante do valor a sofrer restrição. 

A despeito de ser aludida na obra de Alexy (2002, p. 111) como 

princípio, a proporcionalidade enquadra-se na categoria normativa de 


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postulado (ÁVILA, 2004, p. 88), consistente em uma norma que orienta a 

aplicação de outras. Portanto, implicando a adequada aferição do dever-ser, 

a proporcionalidade consiste em um instrumento de aplicação do Direito, e, 

por isso, em um elemento importante do Estado de Direito pós-positivista. 

3.2.3 Princípio da presunção da legitimidade dos atos administrativos e 

princípio da autoexecutoriedade 

O princípio em questão veicula a presunção de que os atos administrativos 

foram produzidos em conformidade com o ordenamento jurídico 

e que, por isso, são presumidamente válidos e legítimos. Deriva, pois, da 

regra da juridicidade, e, desta forma, da cláusula constitucional do Estado 

de Direito. 

Anote-se que seu conteúdo não implica a impossibilidade de que 

atos administrativos suspeitos de violação ao Direito sejam questionados; 

ao contrário, a presunção por ele veiculada é relativa e possibilita a concreção 

de outro aspecto do Estado de Direito: a aferição, em juízo, dos 

atos estatais, corolário da separação de poderes que milita como pedra 

angular deste modelo de Estado. Portanto, resulta clara a derivação da 

norma em questão do Estado de Direito. Registre-se, por fim, que a relatividade 

da presunção nela veiculada vem ao encontro da sua natureza 

principiológica, já que pressupõe sua concreção gradual, como é próprio 

da norma-princípio. 

O princípio da autoexecutoriedade, por sua vez, decorre imediatamente 

do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, 

uma vez que sua pressuposta correção autoriza sua pronta execução. 

Assim, de maneira mediata, o princípio da autoexecutoriedade deriva 

também da opção constitucional por um Estado de Direito. 

Comprova o alegado o aludido princípio da separação de poderes, 

que pressupõe que o Poder Legislativo edite as leis que serão aplicadas 

pelo Poder Executivo em seus atos, a serem controlados pelo Poder 

Judiciário. Cumpre, portanto, à Administração Pública, num sistema de 

Governo em que os Poderes são tripartidos, apenas a concreção, ou seja, a 

execução dos preceitos legais. 

Em algumas hipóteses, porém, a Administração Pública possui limites 

à autoexecução de seus atos; para ultimá-los, é preciso, quando a lei 

assim exige, o recurso ao Judiciário, como ocorre na atividade tributária, 

em que, a despeito de possuir a legitimidade para efetuar o lançamento e a 

243 


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cobrança administrativa do tributo, não pode ela proceder a sua execução 

forçada. Infere-se, pois, que a norma em cotejo também contempla concreção 

gradual, harmonizando-se, assim, com a natureza principiológica que 

lhe é comumente atribuída. 

3.2.4 Princípio da segurança jurídica e princípio da proteção à confiança 

A segurança jurídica figura como um preceito que visa resguardar a 

previsibilidade das ações estatais, escopo este alcançado pela vinculação 

do Poder Público ao Direito. De fato, ao conhecer a consequência jurídica 

para determinada conduta, o indivíduo escolhe livremente entre praticar 

um ato e sujeitar-se à reação estatal prescrita pelo Direito ou não praticá-lo e 

não se subordinar a tal consequência. É, portanto, a vinculação do Estado 

ao Direito o fator garantidor da segurança jurídica, que, como já foi dito, 

é uma das principais metas deste modelo de Estado. 

Ao Poder Público cumpre, outrossim, neste modelo de Estado constituído, 

a preservação desta segurança que nasce para os indivíduos. Se eles, 

considerando o dever estatal de agir em conformidade com o Direito, confiam 

que esta prescrição é cumprida e adotam comportamentos considerando 

isto, deve o Estado proteger sua situação jurídica, preservando-lhes a 

validade. Este, o teor deôntico do princípio da proteção à confiança, que, 

sendo uma derivação do princípio da segurança jurídica, também resulta 

mediatamente da cláusula do Estado de Direito. Ambos enquadram-se, 

de fato, na categoria normativa de princípio, uma vez que admitem concreção 

gradual, posto que podem ser ponderados com outros princípios 

e superados por eles num caso concreto sem, com isso, perder a validade. 

É o que ocorre, verbi gratia, quando da sua colisão com os princípios da 

presunção da legalidade nos casos de conduta do administrado avessa aos 

preceitos legais porém atestada como válida pela Administração Pública. 

Caso a inobservância da disposição legal implique em sacrifício de bem 

jurídico de maior peso que a segurança jurídica e a proteção à confiança, 

poderão estes últimos ser mitigados mediante a retificação do ato pela 

Administração Pública (desempenho da competência de autotutela discorrida 

no item subsequente), no caso concreto, para que outros prevaleçam. 

Isto não implicará, contudo, a ausência de normatividade de ambos, 

que poderão prevalecer em outra hipótese concreta, como é próprio das 

normas-princípio. 


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3.2.5 Princípio da autotutela 

O princípio em questão determina a constante revisão dos atos administrativos 

e sua correção, caso os mesmos deixem de se apresentar conformes 

ao Direito ou ao interesse público. Sua adequação pode ser levada a efeito 

pela própria Administração Pública ou, no caso da conformação ao Direito, 

também pelo Judiciário. Resulta do próprio dever público de atuação em conformidade 

com o ordenamento jurídico, cumprindo ao Estado prontamente 

corrigir seus atos caso deixe de observar esta determinação. De ver-se, pois, 

que também o princípio em cotejo deriva da opção constitucional por um 

Estado de Direito. 

No que tange à conformação dos atos estatais ao Direito, esta tarefa 

poderá admitir efeitos retroativos, salvo se eles afrontarem o princípio da 

segurança jurídica ou outros como o da proteção à confiança, o da boa-fé 

e o da presunção de legitimidade dos atos administrativos desproporcionalmente, 

conforme discutido no item anterior. Nestas oportunidades, a 

correção poderá ter efeitos meramente ex nunc ou até mesmo deixar de 

ser efetuada. Daí se extrai, outrossim, a possibilidade de concreção gradual 

da norma em questão e sua consequente afinidade com a categoria 

de princípio. 

A adequação do ato ao interesse público deve ser compreendida 

como uma das facetas da conformidade com o Direito, já que, como será 

dito adiante, a atuação de um Estado Democrático também se encontra 

vinculada a ele. 

3.3 Princípios decorrentes da cláusula do Estado Democrático 

3.3.1 Princípio da persecução do interesse público 

Hodiernamente, a doutrina administrativista superou a vagueza do 

conceito de interesse público e densificou-o no de direitos fundamentais, 

afirmando serem eles a razão última de toda ação estatal. Assim, o suposto 

princípio da supremacia do interesse público sobre o privado teve suas 

bases teórico-metodológicas fatalmente abaladas. 

Com efeito, os direitos fundamentais são inerentes à pessoa do homem, 

o que fez ruir o equivocado entendimento de que o interesse público 

seria antagônico ao interesse individual e com ele conflitaria sempre. No 

que diz respeito àqueles direitos fundamentais difusos, que não possibilitam 

a delimitação da esfera individual dos atingidos ou imediatamente 

beneficiados, poderia perseverar alguma conflituosidade com o interesse 

245 


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individual, mas, ainda assim, não persiste a ideia de superioridade absoluta 

do primeiro, como fazia crer o superado princípio da supremacia do interesse 

público sobre o privado. A noção de que o interesse público confunde-se 

com os direitos fundamentais trouxe para o Direito Administrativo 

a necessidade de se proceder à ponderação entre os interesses colidentes 

antes da conclusão sobre qual seria a conduta administrativa que o tutelaria. 

Isto desconstruiu a suposta validade da noção de supremacia apriorística do 

interesse público sobre o privado, uma vez que exigiu o emprego da técnica 

da proporcionalidade a todo momento em que o conflito tornasse inviável 

a concreção de todos os interesses ou direitos colidentes. 

Certo é, porém, que ao Estado apenas é legítimo agir em defesa do 

interesse público, de forma que, se não se pode mais falar em princípio da 

supremacia do interesse público sobre o privado, cumpre ao Estado, sempre, 

a tutela do interesse público. Afirma-se, então, que o Estado deve agir 

perseguindo o interesse público, que não pode dele dispor. Esta, a proposta 

de atuação estatal válida num Estado Democrático. Com efeito, apenas 

pode ser considerada legítima a ação estatal que se coloque a serviço do 

povo, como se espera numa democracia. Neste aspecto, pode-se falar que a 

persecução do interesse público jamais pode ser olvidada, o que transforma 

a norma que a determina numa regra. 

3.3.2 Princípio da impessoalidade 

De igual forma, a proposta estatal democrática embarga quaisquer 

ações voltadas para o alcance ou o embaraço de interesses individuais 

descoincidentes com os direitos fundamentais; antes, todos devem ser tratados 

da mesma maneira, sendo este, inclusive, o propósito da atuação 

estatal em conformidade com a lei. Esta, ao ser dotada de generalidade 

e abstração, e sendo elaborada anteriormente à sua incidência para um 

determinado destinatário, garante que, quem quer que seja ele, a reação 

estatal a sua conduta será a mesma, qual seja, a prescrita na lei. Assim, ela 

não permitirá tratamentos diferenciados daqueles que se encontrarem em 

idêntica situação jurídica. Percebe-se, pois, que o princípio da impessoalidade 

confunde-se com a própria ideia de igualdade, um dos alicerces da 

democracia. 

Ressalte-se, porém, que o princípio da igualdade, e, assim, também 

o da impessoalidade, não impede todos os tratamentos diferenciados por 

parte do Estado. Antes, considera que a distinção é possível, desde que 


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tenha por escopo a promoção da igualdade material. Para tanto, exige a 

análise da pertinência do critério de discrímen eleito ao fim que se deseja 

alcançar com o tratamento diferenciado de indivíduos e a constitucionalidade 

deste fim. O que resta embargado pela norma em questão é, tão 

somente, a distinção fulcrada em aspectos subjetivos do destinatário quando 

do tratamento específico por parte da entidade pública. 

Lado outro, o princípio da impessoalidade exige que os agentes 

públicos atuem, no exercício de suas funções, despidos de seus interesses 

pessoais, mas movidos unicamente pelo interesse público que devem 

perseguir. Assim, a impessoalidade impõe a despersonificação do Estado, 

identificando-o como o modelo democrático. 

Tais mandamentos extraídos da norma em questão revelam-se absolutamente 

vinculantes num Estado Democrático, que não admite quaisquer 

ações para beneficiar ou prejudicar membros específicos da comunidade 

política, nem admite o exercício da função pública com propósitos pessoais. 

Caracteriza-se, portanto, como uma regra jurídica, a despeito de sua corriqueira 

alusão como “princípio da impessoalidade”. 

3.3.3 Princípio da moralidade 

Fruto da superação do divórcio entre o Direito e a Moral, o princípio 

da moralidade incorpora a ética social no agir administrativo, exigindo 

a sua observância pelo Estado no exercício da função administrativa. É 

princípio caro à Constituição (BRASIL, 1988), que prescreveu, a despeito 

da ausência da materialidade constitucional deste preceito, sanções severas 

para o seu descumprimento (perda do cargo ou função pública, suspensão 

dos direitos políticos, ressarcimento ao erário, indisponibilidade dos bens). 

Tratou, ainda, a Constituição em questão, de disponibilizar diversos instrumentos 

de coerção à sua obediência, como a ação popular, a improbidade 

administrativa e a ação civil pública. 

Ao impor o agir administrativo do Estado de maneira afim à moral 

da sociedade destinatária das ações públicas, a norma em questão demonstra 

sua natureza democrática, bem como, ao não admitir sopesamento, 

denota sua qualificação como regra. 

3.3.4 Princípio da motivação 

O princípio da motivação vem exigir que todos os atos administrativos 

sejam acompanhados das razões de fato que conduziram à sua prática, 

247 


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bem como da fundamentação jurídica que lhe confere juridicidade. Desta 

maneira, faz-se viável o controle popular sobre aludidos atos, ou seja, 

pode o povo verificar se as ações praticadas em seu nome estão em conformidade 

com a sua vontade, como se propõe num Estado Democrático. 

Portanto, o princípio em questão encontra-se umbilicalmente ligado a 

este modelo de Estado. 

Já se cogitou se os atos administrativos discricionários estariam dispensados 

da motivação, uma vez que haveria suposta liberdade do agente 

público para tomar suas decisões; lado outro, já se discutiu o oposto: se 

os atos administrativos vinculados poderiam deixar de ser motivados, já 

que a vinculação à lei seria imediata. Em ambas as oportunidades, restou 

superada a discussão no sentido de que todas as espécies de atos administrativos 

careceriam de motivação, uma vez que apenas a demonstração de 

todos os pressupostos de fato e de Direito que implicaram a sua prática 

permitiriam a sua plena sindicabilidade. Resultou, desta forma, caracterizada 

a norma em cotejo como regra, a despeito de sua comum alusão 

como princípio, assim como ocorre com outras já aludidas neste artigo. 

A motivação deve ser explicitada com fulcro na teoria da argumentação 

jurídica, que propõe a racionalidade do discurso, exigindo argumentos 

que permitam a aferição da correção dos fundamentos apresentados. Desta 

feita, faz-se possível o controle objetivo dos atos administrativos, como reza 

a proposta democrática. 

3.3.5 Princípio da publicidade 

O conteúdo jurídico do princípio da publicidade admite três espectros 

diferentes e complementares: a exigência da disponibilização de todos 

os atos, processos e documentos públicos para o acesso ao público; a orientação 

para que a Administração Pública divulgue, publique os seus atos e 

necessidade de que ela, sempre que for solicitado, reduza a termo determinada 

informação que lhe é disponível, tornando-a de titularidade também 

do particular, através de uma certidão. 

Desta forma, o Estado alcança o propósito da transparência, também 

imediatamente decorrente da proposta democrática, uma vez que se 

faz instrumento inafastável para viabilizar o já aludido controle, ou seja, a 

aferição por parte do povo, verdadeiro titular do Poder, daquilo que está 

sendo feito em sua representação. 


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Esta norma que determina a publicidade dos atos administrativos, 

porém, pode vir a colidir com outras, como as que albergam a privacidade 

ou a segurança pública, e, assim, sofrer parcial restrição em determinadas 

oportunidades, o que revela sua plena adequação ao conceito de princípio. 

No ordenamento constitucional vigente, que fez clara opção por uma 

república democrática, o princípio em apreço materializa-se em diversas garantias 

constitucionais, como o habeas data, a ser impetrado diante da negativa 

pela Administração Pública a proceder a determinada certificação solicitada 

legitimamente pelo indivíduo, e o direito à certidão, que lhe antecede. 

3.4 Princípios decorrentes da cláusula do Estado Pós-Social 

3.4.1 Princípio da eficiência 

Conhecido anteriormente na doutrina como o princípio da “boa administração”, 

o princípio da eficiência foi inserido no caput do art. 37 da 

Constituição (BRASIL, 1988) com o propósito de militar como fundamento 

ideológico para o Estado Neoliberal que se implantou pelas diver sas 

emendas constitucionais que alteraram a faceta social do Estado brasileiro 

constituído em 1988. 

O Governo Federal do período de 1995 a 2002, gizado pela tendência 

ideológica neoliberal, procurou desenvolver transformações no aparato 

estatal que reduzissem o seu tamanho e que permitissem maior espaço para 

a atuação privada. Para tanto, procedeu à privatização de várias empresas 

estatais e desenvolveu diversos mecanismos (muitos mediante aprovação 

de diplomas legais que os contemplassem) de desenvolvimento de tarefas 

públicas pelo setor privado, como a terceirização, a concessão e permissão 

de serviços públicos, o fomento à atuação do terceiro setor, etc. Justificava 

suas medidas com as afirmações da pesada carga tributária que incidia 

sobre a população brasileira com o escopo de financiar a prestação direta 

de serviços públicos pelo Estado e com a ineficiência que matizava tais serviços. 

Neste contexto, a positivação do princípio da eficiência viria sustentar 

os argumentos trazidos a lume pela gestão pública da época: seria preciso 

diminuir a intervenção do Estado na sociedade para que, quando ele o 

fizesse, que fosse com maior eficiência. 

Com as medidas levadas a cabo, porém, com o propósito de implantação 

do neoliberalismo, assistiu-se ao surgimento de dois paradoxos. Os agentes 

privados, quando prestam serviços públicos remunerados, fazem-no com o 

propósito de auferir lucro, e não eivados dos motes que fundamentam o agir 

249 


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público. Já aquelas pessoas jurídicas de direito privado que desempenham 

tarefas públicas com o escopo altruístico recebem fomento público e terminam 

por gerir recursos públicos no regime jurídico privatístico. Desta forma, 

percebe-se que as incursões neoliberais terminam por suplantar a eficiência 

do agir público, ao revés do que se divulga no discurso oficial. Na doutrina, 

aponta-se a eficiência como um princípio próprio da socialidade do Estado 

(GABARDO, 2003), já que pressupõe a prestação ótima dos serviços públicos, 

e não do neoliberalismo. 

Portanto, a norma em questão, uma vez positivada, há que sofrer 

interpretação conforme a Constituição; resulta, assim, como seu conteúdo 

jurídico, o preceito de que o Estado deve ser eficiente na consecução de 

seus fins, quais sejam, a promoção e a defesa dos direitos fundamentais. 

Deste conteúdo deôntico extraem-se outros, mais específicos, como será 

visto adiante. Registra-se, por fim, que a norma em questão guarda, de 

fato, a natureza jurídica de princípio que lhe é rotineiramente atribuída, 

uma vez que admite ponderação com outras normas, podendo vir a ceder 

para elas em determinado caso concreto. 

3.4.2 Princípio da especialidade e princípio da hierarquia 

O princípio da especialidade orienta pela criação de órgãos e entidades 

com atribuições especializadas entre as competências administrativas 

da entidade federativa a que pertencerem, com o propósito de que, agindo 

especializadamente, possam desempenhar melhor suas tarefas. Por isso, 

o princípio em questão reputa-se em derivação imediata do princípio da 

eficiência. Ao fenômeno da criação de órgãos com tarefas especializadas 

dá-se o nome de desconcentração, ao passo que a criação de entidades com 

finalidades especiais nomina-se descentralização. 

Já o princípio da hierarquia determina a organização piramidal da 

Administração Pública, de modo que os órgãos com competências mais 

espe cíficas situem-se nos escalões inferiores e sejam controlados pelos superiores 

com atribuições cada vez mais gerais e de comando. Esta proposta, 

assim como a da especialização das funções, tem por escopo o alcance de 

maior eficiência na condução das atividades administrativas e considera-se, 

outrossim, desdobramento da norma que a prescreve. Por consequência, 

da mesma maneira como ocorre com o princípio da especialidade, deriva 

mediatamente do princípio constitucional da pós-socialidade do Estado. 

Ambas admitem a natureza de norma-princípio, posto que são passíveis 


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de ponderação e mitigação em determinadas oportunidades sem que isto 

implique a perda da sua validade jurídica. 

3.4.3 Princípio da continuidade do serviço público 

O princípio em questão determina a prestação contínua dos serviços 

públicos, que, por sua vez, são instrumentos da promoção e da defesa 

dos direitos fundamentais. A permanência e impossibilidade de supressão 

destes últimos fundamenta a necessidade de sua prestação ininterrupta, 

conforme se extrai da norma em apreço. 

É certo que os direitos fundamentais não são absolutos; antes, eles 

admitem restrição, uma vez que possuem uma conflituosidade imanente. 

Desta forma, também este preceito normativo que contempla a determinação 

de sua implementação não opera um comando definitivo de dever-ser, 

admitindo, pois, concreção gradual, o confirma sua natureza jurídica de 

norma-princípio. É o que se verifica, por exemplo, nas oportunidades de 

greve no serviço público, em que a defesa dos direitos fundamentais sociais 

inerentes ao trabalho dos agentes públicos autoriza a restrição parcial dos 

direitos fundamentais satisfeitos pela prestação do serviço público. 

4 Conclusão 

A derivação constitucional das normas que integram o regime jurídico 

de Direito Público impinge-lhes a inafastável natureza coercitiva, como é 

próprio dos preceitos constitucionais no novo constitucionalismo. 

Diante das opções constitucionais por um Estado de Direito, não há 

que se questionar a vinculação da Administração Pública brasileira a uma 

atuação conforme ao Direito, proporcional, cujos atos gozem de uma presunção 

relativa de legitimidade e sejam autoexecutórios. Não há que se 

negar, outrossim, o seu poder-dever de autotutelar a juridicidade e a adequação 

ao interesse público de seus atos, bem como de zelar pela segurança 

jurídica e pela proteção à confiança que os cidadãos nela depo sitam. De 

igual feita, figuram como desdobramentos da cláusula constitucional democrática 

a vinculação estatal à persecução do interesse público, à moralidade, 

à impessoalidade, à publicidade e motivação de seus atos, ao passo que se 

extraem do princípio da pós-socialidade do Estado o dever de atuação estatal 

em prol da eficiente concreção dos direitos fundamentais, o que exige 

a organização especializada e hierarquizada da Administração Pública, bem 

como a prestação contínua dos serviços públicos. 

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Estas prescrições condicionam o desempenho da função administrativa 

pelo Estado e integram o regime jurídico de Direito Público. Algumas 

delas, porém, apesar de serem comumente veiculadas com a apresentação de 

norma-princípio, possuem a natureza de regra, uma vez que são comandos 

definitivos de dever-ser, não admitem concreção gradual. 

A correta delimitação do regime jurídico de Direito Administrativo, 

pois, permite, o melhor controle do desempenho das atividades da 

Administração Pública, sendo este o maior objetivo deste trabalho. 

Abstract: This article analyzes the rules comprising the legal regime of public 

law as immediately derived from the constitutional options for a democratic 

state, and Federal Post-Social. Tries, even under the post-positivist paradigm, 

uncover the real nature, principled or rule, each rule that incorporates this 

legal regime. Thus, proposes retaining some rules in the category of principle 

and relocation of other species in the rules, implying a better definition of 

the legal framework that affects the public act. 

Key words: The legal regime of Public Law. Rules. Principles. 

Referências 

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da 

justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2005. 

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y 

Constitucionales, 2002. 

ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Tradução 

de Carlos Bernal Pulido. Colombia: Departamento de Publicaciones de la Universidad de 

Colombia, 2003. 

ANDRÉ, Adélio Pereira. Vinculação da administração e proteção dos administrados. Coimbra: 

Coimbra, 1989. 

ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e controle do ato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: 

Del Rey, 2005. 

ARISTÓLES. Política. Tradução de Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2004. 

ARRUDA, José Jobson de A. História moderna e contemporânea. 17. ed. São Paulo: Ática, 1984. 

ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica: Perelman, Viehweg, 

Alexy, Maccormick. São Paulo: Landy, 2003. 

ÁVILA, Humberto. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico. Revista Diálogo 

Jurídico, Salvador, v. 1, n. 5, ago. 2001a. Disponível em: . Acesso em: 25 ago. 2008. 

ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre 

o particular”. Revista Diálogo Jurídico, v. 1, n. 7, out. 2001b. Disponível em: . Acesso em: 21 jan. 2005. 


RPGMJF_02.indd 252 27/11/2012 14:04:00


ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 

4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 

2003. 

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípo da igualdade. 3. ed. 

São Paulo: Malheiros, 2006. 

BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 

BARBOSA, Ana Paula Costa. A legitimação dos princípios constitucionais fundamentais. Rio de 

Janeiro: Renovar, 2002. 

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle 

judicial das políticas públicas. In: GALDINO, Flávio; SARMENTO, Daniel. Direitos 

fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: 

Renovar, 2006. 

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia 

e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 

BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. 

Traducción Rafael de Agapito Serrano. Madrid: Trotta, 2000. 

BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Teoría e Interpretación de los Derechos Fundamentales: 

Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos, 1993. 

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003a. 

BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito 

constitucional de luta e resistência: por uma nova hermenêutica: por uma repolitização da 

legitimidade. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003b. 

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentação contra legem: a teoria do discurso e a 

justificação jurídica nos casos mais difíceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do direito e decisão racional: temas da teoria da 

argumentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. 

Coimbra: Almedina, 2002. 

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: 

Lumen Juris, 2003. 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. 

DUARTE, Luciana Gaspar Melquíades. Outros fundamentos para a revisão do princípio 

da supremacia do interesse público sobre o privado. Revista Eletrônica da Faculdade Metodista 

Granbery, Juiz de Fora, n. 1, p. 1-27, 2006. Disponível em: . Acesso em: 17 fev. 2009. 

DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Tradução de 

Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. 

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. 

DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 

253 


RPGMJF_02.indd 253 27/11/2012 14:04:00


FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5. ed. Rio de 

Janeiro: Forense, 1979. 

FIGUEROA, García. Principios y Positivismo Jurídico: El no positivismo principialista en 

las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Centro de Estudios Políticos y 

Constitucionales, 1998. p. 30. 

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 8. ed. São 

Paulo: Malheiros, 2004. 

GABARDO, Emerson. Eficiência e legitimidade do Estado. Barueri: Manole, 2003. 

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: II. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 2004. 

GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho 

Administrativo: II. 9. ed. Madrid: Civitas, 2004. 

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. 

Tradução de Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004. 

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Tradução de Flávio B. 

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003a. v. 1. 

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Tradução de Flávio B. 

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003b. v. 2. 

HÄRBELE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da 

Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. 

Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. 

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. 

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. 

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução 

de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. 

HESSE, Konrad. Significado de los Derechos Fundamentales. In: BENDA, Ernst et al. Manual 

de Derecho Constitucional. Traduzido por Antonio Lopez Pina. Madrid: Marcial Pons, 1994. 

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: Why liberty depends on taxes. New 

York: W. W. Norton & Company, 1999. 

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. 

JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. 

KELSEN, Hans. O problema da justiça em Kelsen. São Paulo: Martins Fontes, 2003a. 

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003b. 

LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. Tradução de Anoar Aiex. São 

Paulo: Nova Cultural, 2000. 

LOCKE, John. Segundo tratado sobre o Governo. Tradução de Alex Marins. 2. ed. São Paulo: 

Martin Claret, 2006. 

MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: 

Mandamentos, 2002. t. I. 


RPGMJF_02.indd 254 27/11/2012 14:04:00


MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6. ed. 

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 

MAQUIAVEL. O príncipe. Comentado por Napoleão Bonaparte. Tradução de Pietro Nassetti. 

São Paulo: Martin Claret, 2005. 

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 

2007. 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. 

MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites dos limites. In: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; 

COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e 

direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. 

MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Tradução de Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 

2004. 

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003. 

MULLER, Friedrich. Quem é o povo?: a questão fundamental da democracia. Tradução de 

Peter Naumann. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003. 

RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. 

SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del Derecho Administrativo como sistema. 

Madrid: Marcial Pons, 2003. 

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1999. 

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 

1996. 

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da 

construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. 

VIRGA, Pietro. Diritto Amministrativo: Atti e ricorsi. 6ª ed. Milano: Giuffrè, 2001. 

ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. Tradução de Karin Praefke Aires Coutinho. 

Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. 

255 

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira 

de Normas Técnicas (ABNT): 

DUARTE, Luciana Gaspar Melquíades. Revisitando o regime jurídico de direito público. 

Revista da Procuradoria-Geral do Município de Juiz de Fora – RPGMJF, Belo Horizonte, ano 

2, n. 2, p. 231-255, jan./dez. 2012. 


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Revisitando o regime jurídico de Direito Público* - Prefeitura de Juiz ...

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