5534 O DIREITO AO SEGREDO: A VIOLAÇÃO DA ... - publicaDireito
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O <strong>DIREITO</strong> <strong>AO</strong> <strong>SEGREDO</strong>: A <strong>VIOLAÇÃO</strong> <strong>DA</strong> INTIMI<strong>DA</strong>DE NO ÂMBITO<br />
DOS <strong>DIREITO</strong>S <strong>DA</strong> PERSONALI<strong>DA</strong>DE *<br />
THE RIGHT OF SECRET: VIOLATION OF PRIVACY RIGHTS IN THE<br />
FRAMEWORK OF PERSONALITY.<br />
RESUMO<br />
Marcio Fernando Candéo dos Santos<br />
Há várias gerações vem-se discutindo os limites da vida privada e a pública. A proteção<br />
do segredo que vem há séculos, tendo como fonte principal de análise as<br />
correspondências, ainda que uma forma primitiva, todavia o objetivo principal era a<br />
proteção do seu conteúdo em face de terceiros que de alguma forma buscavam<br />
desvendar a mensagem ali posta. Na contemporaneidade não é diferente a incessante<br />
busca pelo que é alheio, e constantemente se vê violada a vida intima das pessoas.<br />
Diante dessa invasão alheia ao que é privado, inerente somente a algumas pessoas, ou<br />
quando muito a apenas uma pessoa, esse direito protegido da esfera privada foi<br />
albergado pela Constituição Federal, Código Civil e por outras tantas legislações<br />
especiais que proporcionam uma especial proteção ao sigilo.<br />
PALAVRAS-CHAVES: <strong>SEGREDO</strong>, SIGILO, CORRESPONDÊNCIA,<br />
PERSONALI<strong>DA</strong>DE.<br />
ABSTRACT<br />
For many generations the limits of private and public life have been discussed. The<br />
protection of the secret that for many centuries, have the mails as the main source of<br />
analysis, still in a primitive way, however the main objective was the protection of your<br />
content in face of a third person, that in some way trying to unmask the message. In the<br />
contemporaneity is not different the incessant search of other people’s thing, and<br />
constantly the life summons of the people have been violated. Ahead of this invasion of<br />
other people for the private, inherent only for some people, or sometimes for only one<br />
person, this protect right of the private sphere was lodged for the Federal Constitution,<br />
Civil Code and for many others specials legislations that provides a special protection of<br />
the secrecy.<br />
KEYWORDS: SECRET, SECRECY, MAILS, PERSONALITY.<br />
* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –<br />
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.<br />
<strong>5534</strong>
1. INTRODUÇÃO<br />
O ser humano sempre teve consigo uma aguçada curiosidade, um espírito investigativo,<br />
uma busca por desvendar o desconhecido. Foi a partir desse interesse, por aquilo que<br />
ainda não se conhece, que levou as mais diversas descobertas, seja no campo das<br />
ciências humanas, biológicas, exatas.<br />
No campo científico houve contribuições importantes para a humanidade, seja através<br />
do conhecimento de vacinas para a cura de doenças até equipamentos que auxiliam nas<br />
tarefas do dia a dia.<br />
Todavia, a curiosidade inerente a ser humano não é somente utilizada para fins<br />
científicos, por vezes, as pessoas buscam o acesso a fatos e atos velados praticados pelo<br />
seu semelhante, na condição unicamente de espectador daquela situação posta da vida<br />
privada e alheia.<br />
O que é realizado em público não pretende-se que seja guardado sobre sigilo, porém<br />
aquilo que advém da intimidade das pessoas, e que seja inerente somente a ela, ou a<br />
apenas um grupo restrito, a isto se busca manter de forma velada, sem conhecimento de<br />
terceiros.<br />
O direito ao segredo é uma forma de proteção de atos e fatos que se quer manter sem o<br />
conhecimento de terceiros, e que dizem respeito somente a certas pessoas, cabendo a<br />
estas o direito de revelar ou não.<br />
No mundo contemporâneo a tecnologia é um fator que é diretamente usada como forma<br />
de violação do direito ao segredo. Equipamentos de alta precisão são usados por<br />
indivíduos, voltados seja com o interesse pessoal, ou movidos por interesse econômico<br />
buscam desvendar a intimidade das pessoas, principalmente daquelas personalidades<br />
públicas.<br />
Também não é diferente quando transporta-se essa realidade do poder econômico para o<br />
meio empresarial, pois segredo industrial é protegido. Sejam fórmulas químicas,<br />
técnicas de criação, produtos, ou até mesmo rotinas de trabalho desenvolvidas em<br />
empresas. Nesse aspecto tem-se então uma proteção ao segredo, que atinge não mais a<br />
pessoa física, mas aos interesses da pessoa jurídica.<br />
O legislador constitucional buscou dar especial proteção à vida privada e a intimidade<br />
constando essas garantias principalmente em alguns incisos do artigo quinto.<br />
Não foi diferente também no Código Civil, visto que diversos artigos estabelecem a<br />
garantia aos direitos da personalidade, entre as quais se incluem o direito ao segredo. O<br />
Código de Propriedade Industrial, Código Comercial amparam o dever de guardar sigilo<br />
sobre aspectos em particular envolvidos diretamente com a pessoa jurídica. Segue-se a<br />
essas sistemáticas outras leis especiais com esse fito exclusivo de resguardar ao segredo.<br />
Por fim, na esfera penal, a tipificação dos crimes foi estabelecida pelo legislador na<br />
violação na inviolabilidade da correspondência, na inviolabilidade dos segredos<br />
5535
contidos nos artigos 152, 153 e 154 do Código Penal, bem como na lei 6538/78. No<br />
entanto, essa tipificação não se resume àquela estabelecida no Estatuto Repressivo,<br />
cabendo atentar as legislações especiais que também estabelecem figuras típicas<br />
inerentes à violação do direito ao segredo.<br />
Seja na esfera constitucional, civil, penal ou administrativa, o que se tem é um conjunto<br />
de normas direcionadas a amparar um direito de personalidade, no presente caso o<br />
segredo, o sigilo, a intimidade, a vida privada das pessoas.<br />
2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS<br />
2.1. Aspectos Iniciais do Direito ao Segredo<br />
Há uma aparente confusão quanto à distinção entre os termos segredo e sigilo, sendo<br />
que para muitos, estar-se-ia falando de palavras sinônimas, o que não é verdade, pois há<br />
uma clara distinção nesses vocábulos.<br />
Porém, buscando o significado etimológico tem-se que o sigilo deriva do latim sigillum,<br />
“marca pequena, sinalzinho, selo”. Impera nele “a idéia de algo que está sob selo, ou<br />
sinete, o sigilo traduz, com o maior rigor, o segredo que não pode nem deve ser<br />
violado”.[1]<br />
Por sua vez, segredo provém do latim secretum “(secreto, guardado em segredo),<br />
particular, sob reserva, ou ocultamente. É o que não se deve, não se quer, ou não se<br />
pode revelar, para que não se torne público, ou conhecido” [2]<br />
A fim de esclarecer o assunto basta voltar-se ao tempo e lembrar da cera que se utilizava<br />
para vedar as cartas no passado, o segredo é o conteúdo da correspondência, já o sigilo a<br />
forma como o emitente garante a sua inviolabilidade.[3]<br />
Essa aparente distinção revela significados diferentes para as palavras sigilo e segredo,<br />
todavia o uso empregado revela que as mesmas são utilizadas como sinônimas.<br />
Na versão apresenta por Guilherme de Souza Nucci define segredo como sendo “todo<br />
assunto ou fato que não deva ser divulgado, tornado público ou conhecido de pessoas<br />
não autorizadas”.[4]<br />
O segredo para o direito, na visão apresentado por Walter Ceneviva corresponde<br />
também “conhecimento cuja divulgação é vedada a terceiros, com ou sem interesse<br />
direto ou indireto em sua revelação ou que dela devam ser excluídos, ainda que<br />
juridicamente desinteressados”.[5]<br />
É certo que o direito ao segredo visa proteção da divulgação a terceiros sem<br />
consentimento dos envolvidos. Porém, determinadas situações permitem essa<br />
5536
divulgação mesmo sem a anuência do emissor, ou destinatário. Essa quebra do direito<br />
ao segredo pode decorrer através da norma legal que impede essa formação do “não<br />
revelar”, possibilitando que terceiro desvende o segredo, ou por situação ilícita que<br />
conduza obrigatoriamente a revelação para salvaguardar direitos de graus diferentes.<br />
Retratando o direito a intimidade, Santos Cifuentes aborda o segredo definindo e<br />
posicionando-se com sendo decorrente daquele.<br />
Por secreto debe enterdense no lo reservado, La vida interior o em soledad, sino<br />
aquellas situaciones, pensamientos y datos em general que pertenecen a la persona y<br />
que, por su índole o porque así lo quiere aquélla, están destinados a no expandirse ni ser<br />
conocidos por terceros. Es lo que se mantiene oculto, y si bien muchas veces el<br />
ocultamiento es diverso de lo puramente personal, no cabe Duda que se refiere a um<br />
aspecto Del derecho a la intimidade.[6]<br />
Como se vê a doutrina estrangeira não difere na conceituação da doutrina nacional,<br />
ambos entendendo o segredo como aquilo deve-se vedar ao conhecimento de terceiros,<br />
estando presente somente na consciência dos indivíduos que detém, veja-se a posição de<br />
Carlos Alberto Bittar a esse respeito:<br />
“Outro direito de cunho psíquico, individualizado ante especificidades próprias, é o<br />
direito ao segredo (ou sigilo), que abarca a proteção a elementos guardados no recôndito<br />
da consciência, na defesa de interesses pessoais, documentais profissionais ou<br />
comerciais. Deriva da necessidade de respeito a componentes confidenciais da<br />
personalidade, sob os prismas da reserva pessoal negocial, tendo adquirido foros de<br />
autonomia no âmbito do direito, destacado que é do complexo jurídico geral da<br />
intimidade, frente a peculiaridades inerentes” [7]<br />
A posição desses dois últimos doutrinadores, deixa claro como sendo o segredo<br />
decorrente do direito geral da intimidade, o que também não é diferente da posição<br />
mencionada por Elimar Szaniawski, aproveitando-se das palavras de Costa Jr., bem<br />
como suas definições próprias assenta:<br />
“O segredo, segundo ensinamento de Costa Jr., é o “círculo concêntrico de menor raio<br />
em que se desdobra à intimidade; é o que reclama proteção mais veemente contra a<br />
indiscrição”“. O direito ao segredo, como subtipificação do direito ao respeito à vida<br />
privada que ora passaremos a analisar, não deve ser confundido com o direito designado<br />
por direito ao segredo da vida privada, pelos franceses (droit ou secret de la vie privée),<br />
pois este termo possui conteúdo mais amplo do que o primeiro, servindo para<br />
determinar o direito à intimidade de maneira genérica.[8]<br />
O caminho percorrido pela doutrina exposta não difere quanto à conceituação do direito<br />
ao segredo, fica claro que o que se busca é o não conhecimento por terceiros e sua<br />
divulgação de atos ou fatos inerentes à vida privada das pessoas.<br />
2.2. O Direito à Intimidade e o Direito ao Segredo (Vida Privada)<br />
5537
Quando se fala do direito ao segredo, fala-se na vedação da circulação do conhecimento<br />
de determinado ato ou fato da vida, restrito a uma pequena quantidade de pessoas, por<br />
vezes a uma só, e que se refere no seu âmbito mais íntimo, pessoal, restrito.<br />
Adentrando no campo do velado, obrigatoriamente se invade o campo da intimidade das<br />
pessoas, embora não se pode desprezar o direito ao segredo na área empresarial.<br />
Inicialmente é importante buscar-se a classificação dos direitos da personalidade, tarefa<br />
esta não muito fácil diante da ausência de um entendimento unânime na doutrina,<br />
todavia alguns pontos tendem a serem comuns.<br />
Ao tratar-se do direito ao segredo se infere na individualidade da pessoa no grau<br />
extremo, onde aquelas informações são reservadas somente para si, sem a divulgação a<br />
terceiros.<br />
A classificação dos direitos da personalidade dada por Carlos Alberto Bittar, de forma<br />
abrangente, e possibilitando a inserção do rol, permite a seguinte distinção:[9]<br />
l A) Direitos Físicos;<br />
l B) Direitos Psíquicos;<br />
l C) Direitos Morais;<br />
Direitos Físicos – São os componentes materiais da estrutura humana (integridade física<br />
– compreendendo o corpo como um todo: os órgãos, os membros, a imagem, ou<br />
efígie).[10]<br />
Direitos Psíquicos – São elementos intrínsecos à personalidade, integridade psíquica ,<br />
compreendendo: a liberdade, o a intimidade, o sigilo.[11]<br />
Direitos Morais – Referem-se aos atributos valorativos da pessoa na sociedade, é o<br />
patrimônio moral, e neste compreende: a identidade, a honra, as manifestações do<br />
intelecto.[12]<br />
Complementando destaca Carlos Alberto Bittar acerca dos direitos da personalidade,<br />
nos quais estes referem-se:[13]<br />
1) à pessoa em si (ente individual, patrimônio físico e intelectual);[14]<br />
2) perante outros seres na sociedade (patrimônio moral), representando o modo de ser<br />
da pessoa e suas projeções na coletividade (como ente social);[15]<br />
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Note-se, portanto, que a intimidade e o sigilo encontram-se nos chamados elementos<br />
psíquicos dos direitos da personalidade. Buscando o estreitamento desses elementos e<br />
suas diferenciações há um terceiro elemento, o direito à vida privada.<br />
O direito a vida privada nas palavras de Aline França Campos é definido como:<br />
O direito a vida privada consiste no direito de viver a sua vida em isolamento, obstando<br />
o conhecimento de terceiros no aspecto amoroso, familiar, religioso, sentimental, além<br />
das intervenções do Estado. Ou seja, a proteção da vida privada visa a salvaguardar da<br />
curiosidade indevida de terceiros tudo o que se refere à esfera íntima da pessoa,<br />
mantendo-se, assim, um resguardo das questões pessoais.[16]<br />
No âmbito mais especifico do direito a vida privada, decorre o direito a intimidade e o<br />
direito ao segredo, podendo-se afirmar que estes seriam espécies do gênero vida<br />
privada, o que de certa forma não difere da teoria dos círculos concêntricos<br />
apresentados por Heirich Hubmann.[17]<br />
O conceito de direito à vida privada depende muito das culturas, das tradições e o<br />
costumes dos povos, pois a questão reside na tolerância que se dá a algumas incursões<br />
na vida privada do outrem, e que assim tal comportamento considerado normal, não<br />
entra no campo do ilícito.[18]<br />
Comentando a subtipificação do direito à vida privada Elimar Szaniawski, menciona<br />
direito à vida privada declina:<br />
Os partidários da subtipificação do direito ao respeito à vida privada em direito à<br />
intimidade e em direito ao segredo, conceituam o primeiro como o direito que a pessoa<br />
possui de resguardar dos sentidos alheios, principalmente da vista e dos ouvidos dos<br />
outros, enquanto que o direito ao segredo consiste na não divulgação de determinados<br />
fatos da vida de alguém, cujo conhecimento foi obtido licitamente.[19]<br />
Diversos autores têm sustentado a autonomia do direito à intimidade e do direito ao<br />
segredo, utilizam como pretexto a possibilidade violação de um direito sem que seja<br />
atingido o outro, ou até mesmo a violação conjunta.[20]<br />
A nossa Constituição Federal fez uma clara distinção entre a intimidade e a vida<br />
privada, inclusive com distinção pelo próprio legislador constituinte pátrio, que buscou<br />
retratar no artigo 5°, X da Constituição Federal. Discorrendo sobre o assunto Antonio<br />
Scarance Fernandes é seguidor da teoria das esferas, na qual a vida privada é mais<br />
abrangente dos relacionamentos da pessoa com seus familiares e seus amigos, enquanto<br />
a intimidade é o espaço mais reservado do individuo, e neste ele guarda os seus<br />
segredos, esperando que nãos sejam descobertos.[21]<br />
Não importa de que forma é posto o direito ao segredo, seja ele decorrente do direito à<br />
vida privada, ou até mesmo como espécie do direito da intimidade, ou ainda outras<br />
subtipificações colocadas, o fato é que a sua grande importância nos direitos da<br />
personalidade, e como tal devem ser albergados pelos mais diversos estatutos.<br />
5539
2.3. A Proteção Constitucional do Direito ao Segredo<br />
O Direito ao Segredo é amplamente protegido pela nossa Constituição Federal, estando<br />
insculpido no artigo 5º, incisos V, X, XII, XIV, XXXVIII,[22] também se pode afirmar<br />
que implicitamente encontra-se respaldado em outros dispositivos constitucionais.<br />
Não é diferente também o Código Civil em seu artigo 21[23] estabelecendo a<br />
inviolabilidade da vida privada da pessoa, inclusive com providências por parte do<br />
julgador a fim de impedir ou cessar situação invasão na vida privada da pessoa.<br />
Os institutos mencionados, não são os únicos a darem proteção à inviolabilidade da vida<br />
privada, a intimidade e ao sigilo. Existem ainda outras normas especificas, o Código<br />
Comercial, Penal, Tributário assegura a proteção. Sem dúvida que de uma forma que se<br />
trata de um direito fundamental, e como tal deve ser respeitado por todos.<br />
Antes de fazer uma análise da inviolabilidade dos preceitos constitucionais, cabem<br />
alguns apontamentos sobre a correspondência epistolar, a qual é tida como direito<br />
absoluto, ainda que não haja confidencialidade, estando em sobrecarta continua a<br />
irradiar a personalidade, pois ainda não houve separação da pessoa.[24]<br />
Delineando o assunto Pontes de Miranda aponta os desdobramentos da correspondência<br />
epistolar em três pontos:<br />
a) ao direito de autor, que tem o emitente-autor, se a carta tem valor literário, ou<br />
científico, ou artístico; b) ao direito de propriedade da coisa móvel, cujo valor pode ser<br />
nenhum, ou alto, sendo titular dele o emitente e, após a remessa, o destinatário (a<br />
correspondência enviada é propriedade, in trans itu, do destinatário); c) o direito ao<br />
sigilo da correspondência epistolar, que compete ao emitente e ao destinatário, - só<br />
àquele, até à remessa, e àquele e a esse, desde a remessa.[25]<br />
A correspondência epistolar sempre foi o grande foco de estudo acerca do direito ao<br />
segredo, visto que reserva a apreciação de seu conteúdo entre o emissário e o<br />
destinatário, excluindo dessa relação os terceiros, que somente poderão ter acesso a esse<br />
direito se houver por bem a renúncia e esse direito.<br />
A proteção ao direito ao sigilo teve destaque perante nossa Constituição Federal, dessa<br />
forma Antonio Scarance Fernandes falando sobre o assunto diz:<br />
São várias as inviolabilidades postas como garantias na Constituição Federal para<br />
resguardo dos direitos fundamentais da pessoa: inviolabilidade da intimidade, da vida<br />
privada, da honra, da imagem (art. 5º, XII), inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI),<br />
inviolabilidade do sigilo das comunicações em geral e dos dados (art. 5º, XII). A Carta<br />
Magna protege, ainda, o homem contra a tortura ou tratamento desumano ou degradante<br />
(art. 5º, III), e ampara o preso em sua integridade física e moral (art. 5º, XLIX). A<br />
violação destas e de outras garantias individuais de natureza constitucional para a<br />
produção de prova acarreta a formação de prova ilícita.[26]<br />
5540
É certo que a grande discussão no tocante a inviolabilidade das garantias<br />
constitucionais, e nesse ponto é importante ressaltar o sigilo, caminha para o campo da<br />
produção da prova ilícita, a qual foi objeto de discussão nos tribunais por vários anos.<br />
Porém, se assentou entre ás varias teorias a possibilidade de utilização da prova obtida<br />
por meio ilícito quando houver beneficio para o Réu. Num primeiro momento verificase<br />
o choque de princípios, porém são de grandezas diferentes, razão pela qual seja pela<br />
aplicação do princípio da proporcionalidade é viável a sua utilização.<br />
O segredo da informação é fonte de proteção constitucional, nesse sentido Antonio<br />
Scarance Fernandes afirma:<br />
O objeto da proteção constitucional é a informação transmitida de um individuo a outro<br />
por carta, telégrafo, pelo telefone, e que deve ser mantida em segredo entre eles. A<br />
violação do segredo contido na informação constituirá quebra de sigilo da comunicação.<br />
Em suma, o segredo é o que não pode ser revelado, ou seja, o conteúdo da informação;<br />
o sigilo é o meio de proteção do segredo a fim de não ser revelado; a violação do sigilo<br />
consiste na divulgação do segredo.[27]<br />
Não se pode falar em violação do sigilo, quando a revelação é feita pela própria pessoa<br />
protegida. Todavia, ocorrendo à violação por terceiro, ou pelo destinatário da<br />
comunicação, estar-se-á diante do campo da ilicitude.<br />
A Constituição Federal traz em seu artigo 5°, inciso XII a inviolabilidade ao sigilo da<br />
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações<br />
telefônicas. A Constituição Federal possibilita a interceptação telefônica por ordem<br />
judicial.<br />
Ocorre, que em julgamento a questão perante a Corte Maior, entendeu-se que nenhuma<br />
liberdade individual é absoluta, e assim atendendo-se critérios pré-estabelecidos é<br />
possível a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados<br />
sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de<br />
práticas ilícitas, note-se o que disse o Ministro Celso de Melo:<br />
Razões de segurança pública, de disciplina penitenciária ou de preservação da ordem<br />
jurídica poderão justificar, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma<br />
inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, a interceptação da<br />
correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da<br />
inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de<br />
práticas ilícitas. [28]<br />
Diante da decisão proferida pelo STF, não resta dúvida acerca da possibilidade<br />
excepcional dessa quebra do sigilo epistolar, ante a prática de crimes.<br />
O constitucionalista Alexandre de Moraes, versando sobre o assunto declara:<br />
Importante destacar que a previsão constitucional, além de estabelecer expressamente a<br />
inviolabilidade das correspondências e das comunicações em geral, implicitamente<br />
5541
proíbe o conhecimento ilícito de seus conteúdos por parte de terceiros. O segredo das<br />
correspondências e das comunicações é verdadeiro princípio corolário das<br />
inviolabilidades previstas na Carta Maior.[29]<br />
Inicialmente o que se tinha era a total vedação da utilização da prova obtida por meio<br />
ilícito, tal como disposto no artigo 5°, inciso LVI da CF, porém a ofensa a outros<br />
princípios constitucionalmente garantidos, e de maior grandeza levou a aplicação da<br />
teoria da proporcionalidade, com isso determinados direitos fundamentais deverão ser<br />
visto de forma menos rígida.<br />
Assim, é necessária a aplicação do principio da proporcionalidade sob uma ótica de<br />
responsabilidade para com todos os institutos existentes, caso contrário pode banalizar<br />
os direitos e garantias fundamentais tornando-os mutáveis, e servindo de instrumentos<br />
de sustentação de arbitrariedades para com os outros.<br />
2.4. A Disponibilidade do Direito ao Segredo<br />
Num primeiro momento, analisando sob uma ótica fria, e sem respaldo técnico dá-se a<br />
impressão que é possível dispor do direito ao segredo. Para tanto bastaria consentir para<br />
a exposição e publicação daquele ato ou fato que tem o conhecimento exclusivo, seja<br />
com o consentimento do autor, ou somente pelo do destinatário.<br />
Ocorre que a questão vai além dessa análise simples, e para isso deve-se buscar os<br />
alicerces do direito ao segredo. Na concepção de Pontes de Miranda o “sigilo provém de<br />
exercício do direito à liberdade”,[30] e a liberdade é direito de personalidade inato, por<br />
conseqüência é irrenunciável, somente podendo haver a renúncia ao exercício dessa<br />
liberdade.[31]<br />
Nessa concepção, sendo o direito ao segredo decorrente do exercício de liberdade, a<br />
partir do momento em que cessa a inércia volitiva que mantém o segredo, deixa de<br />
existir o sigilo.[32]Com a cessação do direito de sigilar, este existiu somente até aquele<br />
momento especifico em que havia a proibição da divulgação, razão pela qual deixa de<br />
existir o direito.<br />
Sendo assim, não há se falar em disponibilidade do direito ao segredo, mas sim em<br />
renúncia ao exercício do direito de liberdade.<br />
3. EXTENSÃO DO <strong>DIREITO</strong> <strong>AO</strong> <strong>SEGREDO</strong><br />
3.1. O Sigilo Pessoal<br />
5542
Já foi mencionado anteriormente que não existe uma posição unificada com relação aos<br />
pontos: vida privada, intimidade e segredo. Consoante a teoria alemã dos círculos, o que<br />
se vê é uma grande entrelaçamento desses elementos. A vida privada de forma mais<br />
abrangente, seguida da intimidade e no centro o direito ao segredo.<br />
Obviamente que essas divergências se estendem quando se trata propriamente do direito<br />
ao segredo e sua extensão. Cada um busca dar a sua classificação própria, todavia notase<br />
a existência de vários pontos comuns, que não ficam de fora da abordagem dos<br />
doutrinadores, ainda de divergentes quanto a sua classificação.<br />
No entender de Carlos Alberto Bittar a particularização do direito ao segredo<br />
compreende o sigilo pessoal, sigilo documental, o sigilo profissional e sigilo<br />
comercial.[33]<br />
Sendo o direito ao segredo um elemento decorrente próprio dos direitos da<br />
personalidade, deve ser visto sob a ótica do interesse pessoal ou negocial.<br />
Há fatos que somente dizem respeito a certas pessoas e que se busca manter o sigilo,<br />
com o campo limitado estas. Ora, violação desse campo seja através do conhecimento,<br />
ou por meio da divulgação sem a necessária autorização, constitui um ilícito, e, portanto<br />
fere aos direitos inerentes a pessoa de cunho mais estrito.[34]<br />
Não há dúvida que o direito ao segredo na essência refere-se quanto a fatos pessoais, e<br />
que estando ele na esfera da intimidade, por vezes não tem nenhum valor patrimonial.<br />
Não se pode todavia, suprir o valor econômico que pode decorrer dessa apropriação<br />
indevida dos fatos íntimos, principalmente se falar-se no campo artístico.<br />
Por fim, há o outro lado negocial do direito ao segredo, e não obstante as mais diversas<br />
variantes, pode afirmar o como empresarial, cientifico, industrial que evidenciam o fator<br />
econômico como preponderância.<br />
Adriano De Cupis considera o direito ao segredo sob o aspecto especial da<br />
correspondência epistolar,[35] e tratando do caráter de confidencialidade que deve<br />
existir entre o emitente e destinatário exterioriza:<br />
Completamente distinto do direito de propriedade material sobre a carta e do direito de<br />
autor sobre o seu conteúdo intelectual, é o direito ao segredo epistolar, o qual, como<br />
manifestação particular do direito ao segredo, faz parte dos direitos da personalidade.<br />
Tem ele por objeto não um bem exterior à pessoa – como acontece com o direito de<br />
propriedade material sobre a carta e com o direito de autor sobre o seu conteúdo<br />
intelectual – mas, sim, aquele estado de reserva que acompanha os sentimentos e as<br />
opiniões pessoais manifestados na carta, pois a pessoa vive moralmente através das<br />
opiniões e sentimentos próprios, e o resguardo sobre estes constitui um bem<br />
estritamente pessoal.[36]<br />
As cartas missivas quando não consideradas sobre o aspecto literário, normalmente<br />
resultam em confidencias pessoais sem qualquer valor econômico, e, portanto, afora o<br />
emitente e destinatário, não devem ser de conhecimento de terceiros.<br />
5543
Comentando sobre a necessidade do recolhimento interior do ser humano, Rabindranath<br />
Valentino Aleixo Capelo de Sousa diz:<br />
É que, a dignidade da natureza de cada homem, enquanto sujeito pensante dotado de<br />
liberdade e capaz de responsabilidade, outorga-lhe autonomia não apenas física mas<br />
também moral, particularmente, na condução da sua vida, na auto-atribuição de fins a si<br />
mesmo, na eleição, criação e assunção da sua escala de valores, na prática dos seus<br />
actos, na reavaliação dos mesmos e na recondução do seu comportamento. Ora, tal<br />
autonomia, face à complexidade da vida social, pressupõe nomeadamente que cada<br />
homem possua uma esfera privada onde possa recolher-se (right to be alone), pensar-se<br />
a si mesmo avaliar a sua conduta, retemperar as suas forças e superar as suas fraquezas,<br />
esfera essa que os demais sob pena de ilicitude não devem violar, v.g., intrometendo-se<br />
nela e instrumentalizando ou divulgando os elementos que a compõem. [37]<br />
O direito pessoal, portanto, está diretamente relacionado àqueles fatos íntimos<br />
realizados pelo individuo, e que não se quer divulgar, mantendo-se o segredo. A não<br />
violação desse direito é medida que se impõe, pois se trata de um direito da<br />
personalidade que deve ser protegido pelo ordenamento.<br />
3.2. O Sigilo Documental<br />
Por sigilo documental entende Carlos Aberto Bittar “quando se relaciona a teor de<br />
documento confidencial (de circulação restrita, como sobre parentesco; sobre situação<br />
de saúde; sobre questão estratégica etc.).” [38]<br />
O emérito doutrinador Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de Sousa, discorrendo<br />
sobre o segredo documental diz:<br />
É proibido o conhecimento e a revelação por terceiros do conteúdo que deva conservarse<br />
secreto, de documentos públicos ou particulares relativos à vida privada de outrem,<br />
bem como a revelação ou o aproveitamento de tais documentos pela pessoa que tem a<br />
cargo a sua guarda.[39]<br />
As correspondências epistolar são os exemplos mais claro do sigilo documental que se<br />
dever preservar, e se tornam mais sigilosas na medida em que o Autor proíbe qualquer<br />
divulgação do seu conteúdo. Todavia, na esfera dos documentos sigilosos têm-se muitos<br />
outros os quais são confiados o segredo absoluto. Não seria por demais exemplificar-se<br />
na área dos direito de família laudo de exame de DNA, o qual mantém-se inicialmente o<br />
sigilo, também a documentação de exame para constatação de doenças graves (Aids), na<br />
qual se busca manter o anonimato.<br />
É importante ressaltar que aqui os segredo protegidos são aqueles da esfera privada, e<br />
não os segredos de Estado, o quais constituem outra categoria.[40]A distinção entre os<br />
direitos da personalidade, e aqueles decorrentes do Estado são visíveis na medida que os<br />
caminhos seguidos são diversos.<br />
5544
Os documentos particulares decorrem da vida privada dos indivíduos, já os documentos<br />
públicos atingem toda uma coletividade, e por questões de segurança muitas vezes são<br />
mantidos no mais absoluto segredo.<br />
Para resguardar essa proteção, a legislação penal em seu artigo 153 do Código Penal,<br />
tipificou a conduta de divulgação sem a devida autorização de documentos particulares.<br />
Vale ainda ressaltar que o mesmo artigo em seu parágrafo primeiro busca dar especial<br />
proteção também aos escritos sigilosos da administração pública.<br />
Por fim, o sigilo documental são as fontes absolutas de resguardo das informações<br />
intimas dos indivíduos, sejam para com outros, ou simplesmente em meio para si<br />
mesmo.<br />
3.3. O Sigilo Profissional<br />
Dotado de conteúdo ético, o sigilo profissional tem grande repercussão no mundo<br />
jurídico,[41]há assim uma relação de confiança entre o cliente e o profissional, pelo<br />
qual se estabelece vedação da delação dos segredos revelados ao individuo em<br />
decorrência da sua profissão.<br />
Para definir o sigilo profissional Adriano De Cupis menciona como sendo: “Aquilo que<br />
um profissional vem a saber, por razão da sua profissão, não deve sair do seu<br />
conhecimento”.[42]<br />
Seguindo a linha da conceituação Walter Ceneviva define: “Consiste na imposição lega,<br />
sobre o exercente de determinadas formas de trabalho regulamentado ou não, do direito,<br />
do dever – ou de ambos – de não divulgar fato conhecido em conseqüência de seu<br />
exercício”.[43]<br />
A tutela do direito ao segredo profissional não se trata de proteger a vida privada, ou até<br />
mesmo o segredo do profissional em si, mas ao contrário, tem aqui a proteção do<br />
segredo revelado à terceiro em razão da sua profissão.[44]<br />
Nessa sistemática o direito ao segredo profissional pertence a quem revelou a sua<br />
intimidade, e não ao profissional, sendo que a revelação sem autorização gera a<br />
indenização na esfera cível, e constitui crime na esfera penal, consoante artigo 154 do<br />
CP.<br />
Para a respectiva proteção do sigilo profissional há uma limitação no dever de informar,<br />
visando o resguarda da esfera íntima da pessoa, sendo que esta somente tem relevância<br />
quando se pretende a divulgação das informações do outrem, ou em hipóteses que o<br />
próprio Estado solicita informações sobre a pessoa.[45]<br />
5545
Visando ilustrar a importância da esfera intima da pessoa, e por consequência<br />
necessidade da proteção do sigilo profissional, reporta-se a um caso citado por<br />
Christoph Fabian ocorrido no direito alemão.<br />
Um médico teve vários pacientes que ainda deviam os honorários. Para não gastar<br />
tempo com o recolhimento do dinheiro, o médico vendeu os seus direitos aos honorários<br />
a uma terceira pessoa e entregou também aquelas partes das documentações que são<br />
importantes para um procedimento contra os clientes em débito. Esta terceira pessoa<br />
não era médico e acionou contra os clientes. Os clientes consideraram nula a cessão dos<br />
honorários, pois a cessão lesaria o sigilo médico e, finalmente, a sua esfera íntima. O<br />
BGH deu provimento às considerações dos clientes, considerou a cessão como lesão da<br />
esfera íntima e , assim, como ato contra os bons costumes (§ 138 I BGB). Por<br />
consequência, o BGH declarou nula a cessão.[46]<br />
O caso exposto revela o quão é importante à mantença do sigilo profissional, não<br />
podendo ser revelado, ainda que aja um ferimento inicial no direito do profissional,<br />
como no exemplo citado, o não pagamento dos honorários.<br />
Outras situações surgem a respeito da violação do segredo profissional, e há<br />
questionamentos acerca de se haveria ou não violação desse segredo no que refere as<br />
pessoas que auxiliam o profissional., ou até aquelas mais próximas a este.<br />
Em se tratando de uma atividade profissional, o trabalho pode ser confiado e resolvido<br />
por um especialista, ou por uma junta de profissionais sob a responsabilidade deste.<br />
A resposta à questão quanto à guarda do segredo é dada por Elimar Szaniawski em sua<br />
obra esclarecendo:<br />
O dever de guarda do segredo da vida de alguém, em razão do exercício de função,<br />
ministério, ofício, ou profissão, não restringe apenas a pessoa que tomou conhecimento<br />
direto desse segredo, mas se alarga e envolve, nas mesmas condições, as pessoas que<br />
tenham ligação direta com o profissional, a exemplo dos auxiliares, funcionários,<br />
familiares, e dependentes, que tomem conhecimento ou tenham acesso aos segredos<br />
confiados por necessidade.[47]<br />
Aquelas pessoas que tenham contato direto com o profissional participando das<br />
confidências realizadas pelo cliente, ou ainda que devam conhecer da intimidade<br />
revelada para a eventual resolução da causa, ou ainda que dependam de uma análise por<br />
outro profissional que não o primeiro, devem guardar o segredo, sob pena incidirem no<br />
delito.<br />
O que não se pode permitir que o segredo seja revelado a terceiros em razão da<br />
proximidade com o profissional. Os funcionários de uma clinica podem exercer funções<br />
diversas, e por essa razão não precisam conhecer a intimidade do cliente que foi<br />
revelada ao médico.<br />
Assim, se o médico revela o segredo que lhe foi confiado pelo cliente aos seus<br />
familiares, funcionários estará certamente violando o dever de manter o sigilo, e por<br />
conseqüência incidindo em crime.<br />
5546
A confiança é o elemento essencial segundo a qual o cliente revelou o segredo ao<br />
profissional que por vezes necessitava dessa informação para o auxilio ao seu cliente,<br />
dentro da atividade profissional proposta. Não pode esse individuo usurpar dessas<br />
informações confiadas e disseminá-las sem a devida autorização do interessado, o que<br />
fere frontalmente o direito da personalidade.<br />
3.4. O Sigilo Empresarial<br />
O Sigilo Empresarial assume uma forma mais ampla da manutenção do direito ao<br />
segredo quando se fala de empresas. Não se resume ao sigilo comercial contido nos<br />
livros mercantis ou ao industrial,[48] vai além visando até mesmo à limitação do acesso<br />
a listas de clientes, técnicas novas, fórmulas etc.<br />
Ao tratar do sigilo empresarial, não se pode esquecer a versão apresentada por Santos<br />
Cifuentes, o qual menciona a existência sobre a sigla do secreto industrial, secreto<br />
comercial e secreto científico,[49] todavia afirma que todas essas denominações devem<br />
ser excluídas do campo do segredo, pois afirma:La protección que pudeda programar-se<br />
para defender a las personas jurídicas Del avasallamiento del secreto industrial,<br />
comercial y cientifico, tiene clara ascendência patrimonial y solo se trata de amparar La<br />
propiedad, lo que tiene poco que ver con La intimidad de las personas.[50]<br />
Embora o posicionamento deliberado acima por Santos Cifuentes, a questão não é<br />
pacifica, e persiste assim o direito ao sigilo empresarial.<br />
Há muitos anos surgiu o sigilo comercial pelo que se vedava o acesso aos livros<br />
mercantis das empresas por terceiros, porém ao longo dos anos foi sendo mitigado.<br />
Rubens Requião citando Waldemar Ferreira aduz que no comércio em verdade hoje o<br />
que prevalece é a publicidade, e não mais o sigilo pretendido.[51]<br />
O Código Comercial estabelecia regra rígida em seu artigo 17, acerca do sigilo dos<br />
livros, veja-se:<br />
Art. 17. Nenhuma autoridade, juízo ou tribunal, debaixo de pretexto algum, por mais<br />
especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligência para examinar se o<br />
comerciante arruma ou não devidamente seus livros de escrituração mercantil, ou neles<br />
tem cometido algum vício.<br />
A rigidez estabelecida pelo Código Comercial se dava em razão da flexibilidade do<br />
empresário em relação aos tributos e taxas arrecadados pelo Estado. Fato que modificou<br />
radicalmente após o advento da primeira Guerra Mundial, ante a pressão estatal na<br />
arrecadação tributária, levando a quase aniquilação total do sigilo proposto no artigo<br />
17.[52]<br />
5547
Não bastasse essa inversão natural à publicidade quanto aos livros perante o Fisco, com<br />
o advento da constante evolução nas relações comerciais, aos poucos os empresários se<br />
viram cada vez mais em situação de abrir mão do sigilo dos livros, em razão da<br />
obtenção de crédito junto às instituições financeiras, as quais impunham essa exigência.<br />
Assim, não somente a constante evolução tributária com as suas diversas regras<br />
impostas, seja por lei ou regulamentos, mas fato é com o advento do Novo Código<br />
Civil, houve substancial alteração no Código Comercial, inclusive com a revogação da<br />
primeira parte daquele, consoante artigo 2045 do Código Civil.<br />
Ora, em se tratando do resguardo das informações perante terceiros, nessa linha tanto o<br />
particular, como empresário tem o direito de ver-se protegidas as informações<br />
bancárias, seja no que concerne às operações ativas e passivas, bem como também aos<br />
serviços prestados pelos Bancos.[53]<br />
O sigilo bancário tem o alcance constitucional, sendo deduzido do artigo 5°, inciso X da<br />
Constituição Federal. A Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, revogando o<br />
artigo 38 da Lei 4.595 de 31 de dezembro de 1964, passou a regular o sigilo bancário,<br />
que afeta diretamente não só a pessoa física como também a pessoa jurídica.<br />
O sigilo empresarial é um fator limitante do direito a informação,[54]porém é certo que<br />
a sua existência se faz necessária, uma vez a existência da pessoa jurídica pressupõe a<br />
manutenção de vários atos secretos, sobre os quais terceiros buscam para deles tirarem<br />
proveitos.<br />
A constituição do sigilo empresarial por vezes esta focada no interesse econômico,<br />
porém este não é o único fator preponderante, e assim a existência de outros fatos extra<br />
patrimoniais, são relevantes para uma proteção ao sigilo empresarial como um todo.<br />
4. TUTELA DO <strong>DIREITO</strong> <strong>AO</strong> <strong>SEGREDO</strong><br />
4.1. Tutela Penal do Direito ao Segredo<br />
O direito ao segredo é plenamente tutelado, seja ele a nível constitucional, seja ele a<br />
nível ordinário.[55] O Código Penal estabelece figuras típicas em seus artigos 152, 153,<br />
154, 325 de crimes que determinam uma conduta típica que fere o direito ao segredo, e<br />
portanto são passiveis de uma repressão.<br />
No artigo 151 do Código Penal tem-se a violação de correspondência, o qual encontrase<br />
revogado pela Lei 6538/78, em seu artigo 40, já no artigo 152 a violação de<br />
correspondência comercial, ambas encontram a proteção constitucional no artigo 5º,<br />
inciso XII da Constituição Federal. Diferentemente têm-se nos artigos 153 e 154 do<br />
5548
estatuto repressivo os crimes de divulgação de segredo e violação de segredo<br />
profissional, possuindo a guarida no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal.<br />
Ao comentar os referidos artigos Guilherme de Souza Nucci diz:<br />
Há uma diferença fundamental entre violar uma correspondência – que é singelamente<br />
conhecer o seu conteúdo sem autorização para tanto – e violar um segredo – que é<br />
contar a terceiros um fato contido numa correspondência, capaz de gerar dano a outrem:<br />
o objeto protegido em um crime é a inviolabilidade da correspondência, enquanto no<br />
outro é a inviolabilidade do segredo. Um tipo penal protege diretamente o sigilo da<br />
correspondência, enquanto o outro protege a intimidade e a vida privada.[56]<br />
Distintas as figuras típicas presentes nos artigos mencionados do Código Penal, surgem<br />
algumas situações peculiares inerentes à inviolabilidade de correspondência quando<br />
tratar-se de marido e mulher, e por fim aquelas destinadas aos filhos.<br />
Com relação à condição de casados, seja a correspondência destinada a um deles,<br />
somente poderá ocorrer à inviolabilidade diante da ausência de um dos cônjuges , pois a<br />
correspondência recebida e presente ambos deve ser entregue ao seu destinatário,<br />
diferentemente ofenderia a ética, a moral e a individualidade alheia.[57]<br />
Por sua vez justifica-se a violação da correspondência pelo cônjuge presente, uma vez<br />
que o casamento estabelece relações incompatíveis com aquela vida de solteiro. O<br />
matrimonio estabelece normas de convivência comum entre duas pessoas, que por certo<br />
ainda que se possa respeitar a sua individualidade, em certas ocasiões não há como<br />
manter-se ante a ausência de um dos cônjuges. Na atualidade são diversas as<br />
correspondências recebidas, sejam a titulo de informações sem qualquer compromisso<br />
para o casal, ou até mesmo boletos de pagamentos, contas, convocações, notificações.<br />
Ora, diante dessa situação e na ausência prolongada do cônjuge deve o presente tomar<br />
ciência da situação para não ver-se também prejudicado.<br />
Com relação ao filhos, deve-se distinguir se trata de menor de idade, ou filho maior,<br />
capaz, pois as conseqüências são diversas. No que refere ao filho maior e capaz, deve-se<br />
respeitar a sua intimidade, individualidade, e portanto qualquer correspondência para ele<br />
deve ser-lhe entregue sem qualquer violação, sob pena de incidir no delito.<br />
Todavia, a questão é diversa no filho menor, podendo os pais violar a correspondência.<br />
Guilherme de Souza Nucci justifica:<br />
Trata-se de uma decorrência natural do pátrio poder – exercício regular de direito.<br />
Embora defendamos que os pais não devem fazê-lo, sem que exista um motivo muito<br />
sério e justo – como o envolvimento dos filhos menores com drogas ou com a<br />
criminalidade -, consistindo atitude antiética devassar a correspondência gratuitamente,<br />
cremos não existir crime (não se trata de violação indevida).[58]<br />
Embora o posicionamento retro mencionado, a questão não é pacífica na doutrina,<br />
havendo posicionamentos divergentes sustentando a inviolabilidade total.<br />
5549
Na linha direito processual penal estão impedidas de depor aquelas pessoas em razão de<br />
função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas<br />
pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.<br />
Havendo a permissão do titular do segredo, o depoente tem a faculdade de depor, e não<br />
o dever, ficando a cargo do interessado em prestar ou não o seu depoimento.[59] Nesse<br />
sentido não haveria a violação do dever de guarda da informação.<br />
A grande controvérsia inicialmente estabelecida na tutela penal do direito ao segredo foi<br />
com advento da utilização de provas obtidas ilicitamente, a qual se resolveu no<br />
Supremo Tribunal Federal, deferindo a sua utilização em favor da segurança da<br />
sociedade, nesse sentido Elimar Szaniawiski finaliza:<br />
Desse modo, tutela o direito brasileiro o direito ao segredo das comunicações de<br />
qualquer natureza, porém de modo não absoluto, encontrando-se exceções legais ao<br />
sigilo absoluto, que se fundam em interesses superiores de combate à criminalidade,<br />
quando poderão ser utilizadas as interceptações de comunicações e infiltrações em casos<br />
de investigação criminal e de instrução processual penal, que, assegurando um mínimo<br />
do direito ao segredo das comunicações do investigado, serão sempre processadas em<br />
autos apartados e sob segredo de justiça.[60]<br />
A tutela penal dos direitos da personalidade assim é mais um elemento que vem<br />
contribuir para proteção desses direitos pessoais inerentes a pessoa, seja pela<br />
criminalização de condutas, seja por medidas administrativas que visam coibir a<br />
violação do direito de segredo.<br />
4.2. Tutela Civil do Direito ao Segredo<br />
Ao tratar-se do direito em tela na campo civil é de se notar a vastidão de normas<br />
protetora que asseguram a sua inviolabilidade, e se vencida esta, a sua respectiva<br />
indenização pela abertura do segredo sem o devido consentimento.<br />
É certo que o destaque esta no campo da responsabilidade civil, todavia não diferente<br />
pode ser analisado em outros planos como nos direitos autorais ou industriais. [61]<br />
A lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, que trata do direito autoral, permite em seu<br />
artigo 34,[62] a quebra do segredo, ainda que não autorizado pelo remetente (autor),<br />
podendo a carta missiva ser juntada para fazer prova em favor do destinatário.<br />
No campo do direito processual civil vale ressaltar o artigo 359, [63] onde há uma<br />
ressalva a não apresentação do documento que se infere importante na solução da lide, e<br />
que por vezes não foi apresentado, embora alegado pela parte. Tal preceito comina a<br />
verdade dos fatos, se não houver a apresentação daquele documento.<br />
5550
No Código Civil a regra mais clara de proteção está estampada no artigo 12, no qual<br />
apóia-se o lesado para fazer cessar a ameaça ou lesão ao direito da personalidade,<br />
podendo ainda reclamar as perdas e danos decorrente do ato lesivo.<br />
A existência da pessoa e seu desenvolvimento social são fatores essenciais e por isso<br />
como bens jurídicos devem ser tutelados enquanto direitos da personalidade. As<br />
modalidades apresentadas pela ordem jurídica são diversas, todavia pode-se apontar de<br />
forma geral a tutela privada, a tutela indenizatória e a tutela preventiva e atenuante.[64]<br />
O Estado é o detentor do jus puniendi, a ele cabe o zelo pela paz social e a justiça em<br />
primeiro lugar, todavia é sabido que nos casos de urgência nem sempre o Estado está<br />
presente, nessa situação possibilita o particular se utilizar da força para resguardar o seu<br />
direito, e a tutela privada.<br />
A legítima defesa é elemento trazido do direito penal para aplicação no direito civil<br />
também, pois certas situações onde seja de ordem pessoal ou patrimonial encontram<br />
respaldo na lei civil para repelir a injusta agressão com as suas próprias mãos.<br />
Não é diferente quando detectado o dano sofrido, e evidenciado a responsabilidade pelo<br />
ato ilícito praticado, deve o mesmo ser reparado pelo ofensor, nesse campo prevalece o<br />
artigo 186 do CC. Nesse sentido pode-se afirmar a presença da tutela indenizatória.<br />
Por fim, o artigo 12 do Código Civil, possibilita diante da ofensa a um direito da<br />
personalidade que seja requerido junto ao Juiz a cessação daquela violação ocorrida,<br />
com isso atenuando os efeitos, ou até mesmo no sentido de proibir qualquer veiculação<br />
do fato lesivo, antes mesmo de acontecer.<br />
Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de Souza falando sobre a tutela preventiva e<br />
atenuante discorre:<br />
Tal fato jurídico ilícito não apenas integra a ofensa consumada a que corresponderão<br />
providências atenuantes ou restitutivas (wiederherstellende Unterlassungsanspruche),<br />
tendentes a atenuar os efeitos da ofensa já cometida, mas também abrange a mera<br />
ameaça de ofensa que desencadeia providências preventivas (vorbeugende<br />
Ungerlassungsansprüche), destinadas a evitar a consumação da ameaça, sem prejuízo<br />
de uma ou diversas ofensas consumadas poderem funcionar simultaneamente como<br />
ameaça de nova ofensa, caso em que serão comináveis providências restitutivas e<br />
preventivas.[65]<br />
As medidas judiciais e o instrumentos processuais na esfera civil existente são hoje<br />
fatores preponderantes e de grande eficácia na proteção dos direitos da personalidade. O<br />
respaldo legal em primeiro lugar no sentido de fazer com que o ato lesivo não ocorra, e<br />
por fim comina com a sua reparação através de indenização. Todavia, o importe é<br />
resguardar a incidência do evento, principalmente quanto se trata de valor íntimo da<br />
pessoa, pois esta é tutela fundamental do individuo, a sua intimidade.<br />
4.3. Tutela Administrativa do Direito ao Segredo<br />
5551
A tutela administrativa do direito aos segredo é respaldada nas mais diversas<br />
legislações, estando quase sempre presente nos Estatutos e Códigos de Ética dos<br />
conselhos de classes, ou em Estatutos das diversas classes de funcionários públicos,<br />
municipal, estadual, ou federal. O sigilo é o elemento primordial e a sua violação poderá<br />
implicar nas sanções administrativas aos seus violadores, chegando determinados casos<br />
a demissão do violador, como nos casos dos servidores públicos.<br />
Os Códigos de Ética e os Estatutos dos conselhos de classes, consoante a gravidade vão<br />
de sanções mais simples como a censura, chegando-se a suspensão e podendo até<br />
mesmo ocorrer à cassação do exercício profissional.<br />
No caso dos advogados a Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia, regulamenta a profissão,<br />
e no inciso VII do artigo 34, [66] constitui infração disciplinar a violação do sigilo<br />
profissional. A referida conduta se violada é punida com a pena de censura, na forma do<br />
artigo 36[67] do Estatuto.<br />
O Estatuto da Advocacia trouxe para o advogado um direito-dever de manter-se o<br />
segredo entre o profissional e o cliente. Direito uma vez que decorre da lei a recusa pelo<br />
profissional de revelar fatos de seus constituídos. Já o dever pela relação de confiança<br />
estabelecida e que possibilitou a revelação da intimidade, com implicações da eventual<br />
revelação na defesa a ser pratica pelo advogado.[68]<br />
As conseqüências trazidas pela tutela administrativa por vezes são maiores que aquelas<br />
impostas por meio judicial, por isso, antes mesmo de buscar-se o poder judiciário, a via<br />
administrativa é o instrumento para apreciação do caso de violação, e este poderá ser<br />
julgado com as aplicações das sanções de imediato ao seu violador.<br />
Todavia, ressalta-se que a esfera administrativa não deve ser vista como único meio de<br />
proteção dos direitos da personalidade, pois não se pode afastar do judiciário qualquer<br />
lesão ou ameaça. Sendo assim, vencida aquela esfera sem resultados, nada obsta que o<br />
ofendido busque o seu respaldo via judicial.<br />
5. CONCLUSÕES<br />
Os vocábulos segredo e sigilo são tidos como sinônimo consoante os dicionários da<br />
língua portuguesa. Não o é diferente perante a doutrina quando se trata do direito ao<br />
segredo ou sigilo, sendo que representa na sua maioria o fato de não revelar a terceiros<br />
atos e fatos da esfera privada que se detém o conhecimento.<br />
No campo teórico surgiram teorias que buscam posicionar o direito ao segredo dentro<br />
dos direitos da personalidade, inclusive sob o aspecto da autonomia ou não desse<br />
direito.<br />
5552
A teoria das esferas, vindo do direito alemão, está presente em grande parte dos autores<br />
que se manifestam sobre o direito ao segredo, enquanto elemento dos direitos da<br />
personalidade. Segundo a teoria dos círculos concêntricos o direito ao segredo<br />
concentra-se na esfera secreta que tem a sua posição central, seguida pela esfera<br />
privada, e por fim, a esfera individual, sendo esta mais ampla que todas.<br />
Há ainda a sustentação teórica que supõe que o direito ao segredo e intimidade são<br />
espécies do gênero vida privada. Seja qual for a teoria adotada, existe uma plena<br />
compreensão que ao falar em direito ao segredo, a este deve ser aliado o estudo a outros<br />
dois elementos essenciais e presentes: a intimidade e vida privada.<br />
O não revelar é o elemento essencial para a manutenção do sigilo, constituindo a<br />
revelação conduta criminosa, obviamente quando não autorizada pela pessoa que o<br />
detém o segredo, ou aquela a que se refere.<br />
A grande discussão que foi levada ao Supremo Tribunal Federal, referia-se a utilização<br />
da prova obtida por meio ilícito, decorrente da quebra do direito ao segredo epistolar,<br />
porém vencida qualquer proteção ao direito individual por força de uma proteção maior,<br />
o qual seja direito coletividade. Não se pode sob a égide de um direito dar salvaguarda a<br />
prática de ilícitos.<br />
O direito ao segredo tem extensões diversas, revelando-se como fator relevante no<br />
campo pessoal e no negocial. Embora as mais diversas classificações nesse sentido,<br />
pode-se limitar ao sigilo pessoal, sigilo documental, sigilo profissional, e por fim ao<br />
sigilo empresarial.<br />
As extensões dão à exata compreensão onde estão presentes o dever do sigilo, e a quem<br />
é imposto, razão pela qual a violação implicará nas medidas judiciais no campo civil e<br />
penal. Na esfera administrativa também poderão ocorrer sanções àqueles que se<br />
encontrem sob a égide de estatutos, códigos de éticas, regimentos etc.<br />
De uma forma geral, todos os direitos da personalidade são tutelados, seja na esfera<br />
civil, penal ou administrativa. E como tal o direito ao segredo também, razão pela qual<br />
com isso busca-se a preservação da individualidade das pessoas, seja no âmbito privado,<br />
ou intimo.<br />
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5555
[1] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 15.ed. Rio de Janeiro: Editora<br />
Forense, 1999, p. 758.<br />
[2] Ibidem, p.737.<br />
[3] KEHDI, André Pires de Andrade. O Sigilo da ação penal – Aspectos gerais. Sigilo<br />
no processo penal: eficiência e garantismo/coordenação Antonio Scarance Fernandes,<br />
José Raul Gavião de Almeida, Maurício Zanoide de Moraes. São Paulo: Editora Revista<br />
dos Tribunais, 2008, p. 58.<br />
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5.ed.São Paulo: Editora<br />
Revista dos Tribunais, 2005, p. 610.<br />
[5] CENEVIVA, Walter. Segredos Profissionais. São Paulo: Malheiros Editores Ltda,<br />
1996, p. 13.<br />
[6] CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos. 2 ed. Buenos Aires: Editorial<br />
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1995, p. 558.<br />
[7] BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6.ed. atualizado por<br />
Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2003, p.<br />
123.<br />
[8] SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua Tutela. São Paulo:<br />
Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 305.<br />
[9] BITTAR, Carlos Alberto. Op.cit. p. 17.<br />
[10] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit. p. 17.<br />
[11] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit. p. 17.<br />
[12] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit. p. 17.<br />
[13] BITTAR, Carlos Alberto. Op.cit.p. 17.<br />
[14] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit. p. 17.<br />
[15] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit. p. 17.<br />
[16] CAMPOS, Aline França. Direito ao Resguardo: Imagem e Vida Privada.<br />
Revista Jurídica Cesumar – Mestrado – v.9, n.1, jan./jun. 2009. p. 81-82.<br />
[17] BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da Personalidade: de Acordo com o Novo<br />
Código Civil. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 57-70<br />
[18] SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit. p. 289.<br />
[19] SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit. p. 300.<br />
5556
[20] SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit. p. 300.<br />
[21] FERNANDES, Antonio Scarance Fernandes. Processo Penal Constitucional. 3.<br />
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.106.<br />
[22] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização<br />
por dano material, moral ou à imagem;<br />
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,<br />
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua<br />
violação;<br />
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados<br />
e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses<br />
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução<br />
processual penal;<br />
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte,<br />
quando necessário ao exercício profissional;<br />
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,<br />
assegurados:<br />
a) a plenitude de defesa;<br />
b) o sigilo das votações;<br />
c) a soberania dos veredictos;<br />
[23] Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do<br />
interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato<br />
contrário a esta norma.<br />
[24] MIRAN<strong>DA</strong>, Pontes de. Tratado de Direito Privado. v.VII. São Paulo: Revista<br />
dos Tribunais, 1983, §755-5.<br />
[25] Ibidem, § 755-5.<br />
[26] FERNANDES, Antonio Scarance Fernandes. Op. cit. p.85-86.<br />
[27] Ibidem , p.93<br />
[28] Acórdão do Supremo Tribunal Federal. Disponível em<br />
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(70814.NUME.<br />
%20OU%2070814.ACMS.)("CELSO%20DE%20MELLO".NORL.%20OU%20"CELS<br />
O%20DE%20MELLO".NORV.%20OU%20"CELSO%20DE%20MELLO".NORA.%2<br />
0OU%20"CELSO%20DE%20MELLO".ACMS.)(PRIMEIRA.SESS.)&base=baseAcor<br />
daos. Acessado em 25/07/2009.<br />
5557
[29] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. – São Paulo: Editora<br />
Atlas, 2007, p. 53<br />
[30] MIRAN<strong>DA</strong>, Pontes de. Op.cit. § 755-10.<br />
[31] MIRAN<strong>DA</strong>, Pontes de. Op.cit. § 755-10.<br />
[32] MIRAN<strong>DA</strong>, Pontes de. Op.cit. § 755-10.<br />
[33] BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6.ed. atualizado por<br />
Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p.124.<br />
[34] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit, p. 124<br />
[35] DE CUPIS. Adriano. Os Direitos da Personalidade. 1.ed. Campinas: Editora<br />
Romana Jurídica, 2004, p. 158.<br />
[36] Ibidem, p. 159.<br />
[37] CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O Direito Geral de<br />
Personalidade: Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídicas pela<br />
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora,<br />
1995, p 316-317.<br />
[38] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit. p. 125<br />
[39] CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. Op. cit. p. 332<br />
[40] DE CUPIS. Adriano. Op. cit. p. 169.<br />
[41] CENEVIVA, Walter. Segredos Profissionais. São Paulo: Malheiros Editores Ltda,<br />
1996, p. 27.<br />
[42] DE CUPIS. Adriano. Op. cit. p. 170.<br />
[43] [43] CENEVIVA, Walter. Op. cit. p. 27.<br />
[44] SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua Tutela. São Paulo:<br />
Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 317.<br />
[45] FABIAN, Christoph. O Dever de Informar no Direito Civil. São Paulo: Editora<br />
Revista dos Tribunais, 2002, p. 161.<br />
[46] FABIAN, Christoph. Op. cit. p.162<br />
[47] SZANIAWSKI, Elimar. Op. cit. p. 317<br />
[48] BITTAR, Carlos Alberto. Op.cit p. 125.<br />
5558
[49] CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos. 2 ed. Buenos Aires: Editorial<br />
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1995, p. 558-559.<br />
[50] CIFUENTES, Santos.Op. cit. p. 559.<br />
[51] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. v. 1: 23. ed. São Paulo: Editora<br />
Saraiva, 1998, p. 167.<br />
[52] Ibidem, p.168.<br />
[53]ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos<br />
Bancários. 1.ed., 2.tir. Campinas: Editora Bookseller, 1997, p. 205.<br />
[54] FABIAN, Christoph. O Dever de Informar no Direito Civil. São Paulo: Editora<br />
Revista dos Tribunais, 2002, p. 163.<br />
[55] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit. p. 126.<br />
[56] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5.ed.São Paulo: Editora<br />
Revista dos Tribunais, 2005, p. 609.<br />
[57] Ibidem. p 151.<br />
[58]. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5.ed.São Paulo: Editora<br />
Revista dos Tribunais, 2005, p. 601.<br />
[59] MIRABETE, Julio Fabrinni Mirabete. Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Editora<br />
Atlas, 2005, p. 321.<br />
[60] SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua Tutela. São Paulo:<br />
Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 313.<br />
[61] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit. p. 126.<br />
[62] Art. 34. As cartas missivas, cuja publicação está condicionada à permissão do<br />
autor, poderão ser juntadas como documento de prova em processos administrativos e<br />
judiciais.<br />
[63] Código de Processo Civil<br />
Art. 359 - Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio<br />
do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:<br />
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do<br />
artigo 357;<br />
II - se a recusa for havida por ilegítima.<br />
[64] BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da Personalidade: de Acordo com o Novo<br />
Código Civil. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 57.<br />
5559
[65] CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O Direito Geral de<br />
Personalidade: Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídicas pela<br />
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora,<br />
1995, p. 472.<br />
[66] Lei 8.906/94 – Art. 34 [...], VII – violar, sem justa causa , sigilo profissional;<br />
[67] Lei 8.906/94 – Art. 36 A censura é aplicável nos casos de: I – infrações definidas<br />
nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;<br />
[68] CENEVIVA, Walter. Segredos Profissionais. São Paulo: Malheiros Editores Ltda,<br />
1996, p. 44.<br />
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