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teorias. A importância das teorias penais e processuais penais está, pois,
na sua existência anterior e perene e na sua capacidade de influenciar
na elaboração e compreensão dos textos legislativos penais, diferentemente
dos ensinamentos meramente doutrinários, que são temporários,
posteriores e estão relacionados a esses textos legislativos.
Assim, as teorias penais e processuais penais, especialmente as que
se orientam pelo garantismo 15 penal, também possibilitam importantes
argumentos a favor da tese da impropriedade do pedido de condenação
na denúncia e na queixa. Diz-se isso, tendo em mente as diversas
orientações da teoria jurídica do delito, sobretudo no que diz respeito
ao seu conceito analítico, desde as teorias bipartites até as quatripartites
e sintomáticas, em face das diferentes formas de se combinar os ingredientes
ou os atributos da conduta na esfera penal. Assim, enquanto os
defensores das teorias bipartites concebem o delito como uma conduta
típica e antijurídica ou como uma conduta típica (o que inclui a antijuridicidade)
e culpável, os defensores das teorias tripartites concebem-no
como uma conduta típica, antijurídica e culpável. Os que defendem as
teorias quatripartites, por sua vez, concebem-no como uma conduta
que, além de típica, antijurídica e culpável, seja, também, punível, e
os defensores das teorias sintomáticas integram ao conceito de delito,
também, a periculosidade do agente.
Essas distintas formas de conceituar o delito, no entanto, estão situadas
no campo teórico ou abstrato e guardam consigo, quando aplicadas
abstratamente ou em um caso hipotético, a ideia de pré-julgamento, pois,
15 O garantismo insiste que o respeito ao conteúdo constitucional material é condição de
validade das leis, de modo a estarem elas sujeitas ao controle do Poder Judiciário não
somente no que diz respeito ao seu procedimento de elaboração, isso porque, segundo
Ferrajoli, a específica complexidade da estrutura formal do direito, que, nos ordenamentos
de constituições rígidas, caracteriza-se pelo caráter positivo das normas produzidas,
herança do positivismo jurídico, e pela concepção de que, nos Estados constitucionais de
direito, a “produção jurídica se encontra disciplinada por normas, tanto formais quanto
substanciais, de direito positivo”. Assim, se, em face do caráter positivo, “o ‘ser’ ou a
‘existência’ do direito não pode derivar-se da moral nem se encontrar na natureza, senão
que é, precisamente, ‘posto’ ou ‘feito’ pelos homens e é como os homens o querem e,
antes ainda, pensam-no”, em face da constitucionalidade do direito, “também o ‘dever-ser’
do direito positivo, ou seja, suas condições de ‘validez’, resulta positivado por
um sistema de regras que disciplinam as próprias opções a partir das quais o direito é
pensado e projetado”.(FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 19).