A FINALIDADE PROCESSUAL DA PRISÃO PREVENTIVA ... - Fempar

1A FINALIDADE PROCESSUAL DA PRISÃO PREVENTIVA:DESVIOS E DANOSEstela Maria Maso Borba Navolar 1RESUMOEste trabalho trata da prisão preventiva, fazendo uma análise dos requisitos e hipótesesautorizadores do referido decreto cautelar, verifica-se a real finalidade processual que estápresente somente nas hipóteses: conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação dalei penal. Passará então à crítica dos casos que não representam uma proteção processual, eacabam servindo a finalidades diversas, sendo por conseguinte ilegal e inconstitucional pornão observar o princípio da presunção de inocência e outros princípios que permeiam o direitoprocessual penal. Finaliza-se este breve ensaio abordando os danos causados pela prisãopreventiva, destacando o perigo de contágio criminal e impossibilidade de ressocialização dopreso provisório. Consignando a prisão preventiva como uma prisão mais atentatória adireitos que a própria prisão-pena.Palavras chave: Processo Penal – Prisão Preventiva – Finalidade – DanosSUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 A FINALIDADE CAUTELAR DA PRISÃOPREVENTIVA; 3 ANÁLISE CRÍTICA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃOPREVENTIVA SOB A ÓTICA DA FINALIDADE PROCESSUAL; 3.1 FUMUS BONIJURIS; 3.2 PERICULUM IN MORA; 3.2.1 Garantia da ordem pública; 3.2.2 Garantia daordem econômica; 3.2.3 Conveniência da instrução criminal; 3.2.4 Assegurar aplicação da leipenal; 4 DESVIO DA FINALIDADE PROCESSUAL DA PRISÃO PREVENTIVA; 4.1VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA; 5 EFEITOSDANOSOS AO PRESO PREVENTIVO; 6 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.1 INTRODUÇÃOAo longo dos tempos, com as mudanças de ideologias, de culturas, de filosofias,alguns avanços interessantes foram observados em relação à prisão processual, talvez o mais1Especialista em Ministério Público – Estado Democrático de Direito pela Fundação Escola do MinistérioPúblico do Estado do Paraná – FEMPAR Londrina, bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica doParaná – PUC, Campus Londrina.

2importante tema do processo penal, pois envolve a liberdade do cidadão antes de sercondenado e de estar demonstrada a sua culpa.A prisão pena, data, ao que parece, do século XVI. Antes disso, a função da prisãoera exclusivamente cautelar, ou seja, a contenção do acusado até a sentença e execução dapena, até porque, naquela época as penas se esgotavam com a morte e lesões corporaisinfamantes. O Direito Canônico que transformou a prisão em castigo ou pena, por meio doisolamento em arcabouços como forma de tempo de espera para redenção. 2 Na segundametade do século XVII, iniciou na Europa um movimento fundamental que transformou aprisão-custódia em prisão-pena foi a necessidade de que não se desperdiçar a mão de obra. 3Assim, inverteu-se o pensamento que predominava no período que a pessoa deveriaficar presa durante o processo. No entanto, na prática processual atual, não é raro casos emque o iniciado fique todo o tempo de julgamento na prisão, o que fere frontalmente osprincípios e normas constitucionais a respeito.Diante disso, o presente trabalho se debruçará nas hipóteses que autorizam adecretação da mais tradicional forma de prisão durante o processo: a prisão preventiva. Umaespécie de prisão provisória cautelar. E verificando os requisitos e hipóteses autorizadores doreferido decreto cautelar, faz-se uma análise da real finalidade processual, que se encontrapresente em somente algumas hipóteses previstas em lei.Depois, o estudo passará a uma crítica para os casos em que a prisão preventiva nãoobserva sua finalidade cautelar, resultando em violação ao princípio da presunção deinocência e outros princípios. Por fim mostrara alguns dos danos da prisão preventiva, umaprisão decretada durante do processo que para quem o sente é a mesma coisa que uma prisãopena sem sentença, ou seja, uma violação de direitos e liberdades.2 A FINALIDADE CAUTELAR DA PRISÃO PREVENTIVAA prisão preventiva, como diz Marques, é a mais genuína das formas de prisãocautelar. Os procedimentos cautelares, no processo penal, buscam assegurar o andamento do2 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 4v. 2.ed. Campinas: Millennium, 2000,p. 20.3 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, volume II. 3.ed. rev. eatual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 3.

5demonstração fundamentada de que o indiciado possa continuar a cometer crimesenquanto solto, desde demonstrado também, conforme dispõe o artigo 312 do Códigode Processo Penal, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.Tanto a doutrina como a jurisprudência se dirigem no entendimento de que nãoé cabível a cautela provisória em casos de meras suspeitas, indícios fracos, presunçõesou probabilidades da ocorrência do delito, já que a prisão de alguém, nesses casos,constitui grave violação ao princípio da presunção de inocência, e da legalidade vistoque o artigo 315 do Código de Processo Penal exige a fundamentação da prisãopreventiva.1.2 PERICULUM IN MORAOutro requisito fundamental para a aplicabilidade da prisão preventiva consisteno periculum in mora. Aury Lopes da mesma forma considera impróprio o termoutilizado, pois o fato determinante para ensejar a decretação da prisão cautelar não é otempo, mas sim a situação de perigo criada pela conduta do imputado, decorrendo deseus status libertatis. Desta forma o fundamento será o periculum libertatis. E afirma:O perigo não brota do lapso temporal entre o provimentocautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva ao perecimentodo objeto.O risco no processo penal decorre da situação de liberdade dosujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilistapara ver que o periculum in mora no processo penal assume ocaráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo(perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado deliberdade do sujeito passivo. 9O periculum libertatis, é traduzido como hipóteses de autorização da prisãopreventiva (art. 312, Código de Processo Penal). Quais sejam: garantia da ordempública, garantia da ordem econômica, garantia da aplicação da lei penal, conveniênciada instrução criminal. No entanto, é necessário verificar se todas elas se coadunam como propósito acautelatório do processo9 LOPES JUNIOR, op. cit., p.56.

61.2.1 Garantia da ordem públicaA ordem pública é um conceito extremamente ambíguo, e conduz a umapreocupante insegurança jurídica. É quase sempre identificado com a paz social e atranqüilidade pública. 10 A ordem pública traduz o termo mais controvertido doutrinário.É vago e consegue abranger qualquer conceito dentro de si.tema:Tourinho Filho propõe alguns questionamentos e formula sua opinião sobre oE como sabe o juiz que a ordem pública está perturbada, a nãoser pelo noticiário? Os jornais, sempre que ocorre um crime, onoticiam. E não é pelo fato de a notícia ser mais ou menosextensa que pode caracterizar a perturbação da ordem pública,sob pena de essa circunstância ficar a critério da mídia. Namaior parte das vezes, é o próprio juiz ou o órgão do MinistérioPúblico que como verdadeiros sismógrafos, mensuram evaloram a conduta criminosa proclamando a necessidade de„garantia a ordem pública‟, sem nenhum, absolutamentenenhum, elemento de fato, tudo ao sabor de preconceitos e damaior ou menor sensibilidade desses operadores da Justiça. E aprisão preventiva nesses casos não passará de uma execuçãosumária. Decisão dessa natureza é eminentemente bastarda,malferindo Constituição da República. O réu é condenado antesde ser julgado. E se for absolvido? Ainda que haja algumaindenização, o anátema cruel da prisão injusta ficará indelévelpara ele, sua família e o círculo de sua amizade. 11Alguns julgados identificam a ordem pública com o clamor público. Se assimfor estar-se-ia dando muita confiabilidade à “[...] imprensa pouco escrupulosa, ávida emvender a notícia sangrenta, acaba se convertendo, ela mesma, num elementoextraordinário de reprodução da violência [...].” 12 E conduzindo o processo penal não averdade real, mas à verdade da mídia.Há julgados que relacionam a ordem pública à credibilidade da justiça, e ao10 LOPES JUNIOR, op. cit., p. 109.11 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 12.ed. atual. São Paulo: Saraiva,2009, p. 627, 628.12 DUCLERC, Elmir, Princípios constitucionais relativos á prisão processual no Brasil: o problema dainefetividade: diagnóstico crítico e alternativa de superação. Revista Brasileira de Ciências Criminais,ano15, n. 65, março-abril. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 288

7risco de reiteração da conduta. Mas trata-se de verdadeira falácia 13 , pois: “Nem asinstituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão éum instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção.” 14Há julgados que admitiram a prisão preventiva para se preservar a integridadefísica ou mesmo a vida do acusado. Nesse último caso, entende-se que não se podeprender alguém, ainda que com a intenção de protegê-lo para evitar um risco que nãocriou para o qual não concorreu. 15Dentre as citadas hipóteses a mais comum é prender sob o receio de que osujeito cometa mais infrações penais. No entendimento de Fernando Capez 16 “[...] háevidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento definitivo,porque até o trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito já terá cometidoinúmeros delitos.” Mas esse requisito configuraria bis in idem na medida em que umdos requisitos da prisão já é o fumus comissi delicti, ou seja, a possibilidade de reiteraroutros crimes. Na opinião de Aury, 17 a prisão sob o argumento de risco de reiteração dedelitos, “[...] está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de políciado Estado completamente alheia aos objetivos do processo penal.” E ainda não épossível que se julgue se um indiciado irá ou não cometer novos crimes; ainda nãoinventaram um “periculosômetro.” 18Diante de tantas hipóteses em que os tribunais autorizam o decretoacautelatório, percebe-se que cabe praticamente tudo dentro do conceito de ordempública, Aury Lopes nos informa que o conceito de ordem pública tem origem queremonta na década de 30, período em que o nazifascismo buscava exatamente isso: umaautorização geral e aberta para prender. E mesmo na sociedade atual, diversos“senhores”, que “[...] adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão bemsabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valerseus atos prepotentes.” 1913 LOPES JUNIOR, op. cit., p. 122.14 LOPES JUNIOR, op. cit., p. 122.15 BATISTA, 1985, apud, PRADO, op. cit., p. 246.16 CAPEZ, op. cit., p. 279.17 LOPES JUNIOR, op. cit., p. 123.18 ZAFFARONI apud LOPES JUNIOR, op. cit., p.123.19 Ibid., p. 117.

8Desse modo, a falta de parâmetro determinado referente à ordem públicaconduz a uma insegurança jurídica. E ainda, nenhuma das hipóteses são motivos paraassegurar o processo. Se não protege o processo, e sequer tem um significado unânime,é certo que não pode ser motivo para prender alguém sem sentença. Já que fazê-lo,seria um ato inconstitucional, por não observar o princípio da legalidade e dataxatividade, e desconsiderando a natureza dos direitos à liberdade e à presunção deinocência. Além disso, o direito processual penal quando trata da interpretação denormas, não admite a interpretação extensiva in malan partem 20 , logo, se a lei nãodispõe taxativamente não há espaço para permitir a cautelar penal.1.2.2 Garantia da ordem econômicaA Lei AntiTruste, de n. 8.884, de 11.6.1994, em seu artigo 86, alterou aredação do art. 312 do CPP, para incluir, como circunstância autorizadora da prisãopreventiva, a garantia da ordem econômica.Analisando atentamente, autorizar a prisão preventiva para coibir crimesfinanceiros não parece a melhor alternativa, já que é no bolso onde os empresáriossentem mais.como esdrúxula:Tourinho Filho compreende a autorização de prisão preventiva nesse caso20 LOPES JUNIOR, op. cit., p.120.21 TOURINHO FILHO, op. cit., p. 629.Sua esdruxularia repousa na circunstância de não ser ela amedida ideal para coibir os abusos contra a ordem econômica.Antes, tem acentuadas e inequívocas funções repressivas. Se amedida visa a preservá-la, evitando a ganância, a auri sacrafames, o certo seria a adoção de sanções contra a empresa, p.ex., seu fechamento por determinado tempo, o confisco doslucros indevidos, dos bens com aqueles adquiridos, a proibiçãode participar de licitações... Os resultados seriam bemmelhores... Para o ganancioso, para o avaro, meter-lhe a mão nobolso é o castigo maior. 21

9Prender cautelarmente nesse caso parece uma tentativa que foge às finalidadesprocessuais. A prisão nessa hipótese é uma maneira de expor ao vexame público oempresário, e render notícias em jornais.Sob o manto da garantia a ordem econômica, ainda, a própria lei que dispõesobre os crimes financeiros, prevê em seu artigo 30 a autorização para prender quanto àmagnitude da lesão. E por várias vezes os tribunais concederam o decreto cautelar penalsob esse fundamento.Conforme tais julgados:E ainda:O desvio de vultosas quantias dos cofres públicos causarepercussão negativa na opinião publica, até mesmo em funçãoda publicidade opressiva envolvente do caso e invoca a garantiada ordem publica, aliada à magnitude da lesão, a justificar odecreto de prisão preventiva, com fundamento no art. 30, da Lei7.492, de 1986, c/c o art. 312 do CPP. 22O decreto prisional suficientemente fundamentado, com oreconhecimento da materialidade do delito e de indícios deautoria, bem como com expressa menção à situação concretaque caracteriza a necessidade de garantia da ordem pública e aconveniência da instrução criminal, não caracterizaconstrangimento ilegal. Precedentes. Conforme dicção do art. 30da Lei art. 30, da Lei 7.492, de 1986, sem prejuízo do contido noart. 312 do CPP a prisão preventiva do acusado da prática dequaisquer dos crimes previstos nessa Lei poderá ser decretadaem razão da magnitude da lesão causada. 23E alguns julgados chegam a associar a magnitude da lesão à de garantia daordem pública, revelando mais uma vez a falta de objetividade do conceito da ordempública.Elmir Duclerc, 24 em seu artigo sobre os princípios constitucionais relativos àprisão processual no Brasil, muito esclarece sobre a ordem pública e a ordem22 BRASIL. STJ. 6ª Turma. Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus, nº 14217/SP. Relator:Ministro Fernando Gonçalves, j. 12.dez.2000,DJU, p.142, 19.mar.2001.23 BRASIL. STJ. 5ª Turma. Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus nº 24798/MS. Relator:Ministro Felix Fisher, j.17.dez.2002, DJU, p.269, 10.mar.2003.24 DUCLERC, op.cit., passim.

10econômica:“[...] seja qual for o sentido que se pretenda atribuir a essasexpressões, a restrição à liberdade, nesses casos, não cumpre afunção de garantia em relação a resultado útil do processoprincipal. Tem, portanto, finalidade própria (garantir a ordempública ou econômica), e se traduz, assim, em medidasatisfativa, que acaba por antecipar indevidademente os efeitosda tutela de conhecimento, determinando o encarceramento dequem, por força da Constituição Federal, é inocente até que asentença condenatória passe em julgado.” 25A garantia da ordem econômica pela sua nomenclatura já informa o que visagarantir. Seu fundamento não está no processo, e sim numa situação totalmente alheiaao processo. Decretar a prisão provisória nesse caso, é tal como a prisão por garantia daordem pública: aceitar a pena antecipada no processo penal e contrariar o princípio dapresunção de inocência.1.2.3 Conveniência da instrução criminalA conveniência a instrução criminal se constitui como a hipótese mais genuínade assegurar o processo, pois deve ser decretada em razão de perturbação ao regularandamento do processo.A lei evoca o termo conveniência, no entanto, o termo correto serianecessidade. 26 A simples conveniência ou comodidade não autoriza o decreto de prisãocomo por exemplo, decretar a prisão somente porque o réu está residindo fora dacomarca. Certamente, daria mais tarefa judicial para expedição de precatória do quepara intimá-lo.Se o acusado ameaça ou suborna testemunhas, para que não digam a verdadesobre o cometimento do crime; se destrói vestígios; quando o acusado, ou qualqueroutra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprioofendido; ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo manifesto25 DUCLERC, op.cit.,p. 278, 279.26 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 275.

11para a instrução criminal. Tudo isso, pode configurar uma ameaça ao andamentoprocessual penal. Mas é imprescindível que, conforme às lições de Greco Filho, hajareal necessidade de decretação.Ainda, se houver alternativa para a produção das provas, ela deve ser utilizada,pois: “[...] não é caso de decretação imediata da preventiva em virtude do nãocomparecimentodo acusado para reconhecimento, ainda que indispensável. Antes deveser determinada a condução coercitiva.” 27Há até quem chegue a considerar desnecessária a prisão sob essa hipótese,sendo que uma mera detenção apenas para interrogar e realizar as primeirascomprovações de fato já bastariam:Após ser ouvido e produzida essa prova, não há mais motivopara segregação, até porque o suspeito não poderá –substancialmente - alterar mais nada. Mantê-lo preso representaapenas constrangimento e cerceamento de defesa, pois o detidotem suas possibilidades de defesa reduzidas ao extremo,inclusive permitindo que a acusação e a vitima possam - essessim - manipular a prova. 28É muito comum ver preventivas sendo decretadas com meras suspeitas deperturbação do processo, ou mesmo como justificativa vazia para prender. Ao contrário,a prisão preventiva pautada nesse pressuposto é muito delicada ao ponto de ser admitidacom uma fundamentação consistente, se for necessária e pelo tempo necessário. Se asituação de perigo ao andamento judicial cessou, não há mais razões para manter aprisão do denunciado ou indiciado.1.2.4 Assegurar aplicação da lei penalAssegurar a aplicação da lei penal se constitui em medida verdadeiramentecautelar. O acusador pretende obter a sentença penal condenatória transitada emjulgado, que permita a aplicação da lei penal, ou seja, a execução da pena. Todavia se o27 GRECO FILHO, op. cit., p. 275.28 LOPES JUNIOR, op. cit., p. 127.

12acusado empreende uma fuga por período indeterminado não é mais possível que oEstado exerça seu dever de ius puniendi. Tal situação legitimaria a prisão preventiva.No entanto, para se prender, é importante estar diante de um fato claro,calcado de fundado temor, jamais fruto de imaginações. 29 Caso contrário ocorreria umaviolação ao princípio da presunção da inocência, e toda a sistemática penal queprivilegia a liberdade em detrimento da prisão.Sobre o tema Denilson Feitoza Pacheco entende:Certamente, o fato em si mesmo de alguém pretender umaviagem ao exterior não significa que queira fugir da aplicação dalei penal. Tampouco a mudança residencial para fora dacomarca onde corre o processo pode ser considerada como tal,pois, afinal de contas, a pessoa tem o direito de fixar o domicílioem outro estado. O que deve ser verificado é se essas condutasindicam, concretamente, a intenção de se subtrair à aplicação dalei penal. Por exemplo, a pessoa pode mudar de endereçoresidencial, mas fixá-lo de maneira bastante estável em outroestado, onde também tem um sólido emprego fixo, origensfamiliares etc., tudo a apontar que a mudança não se trata deuma fuga. 30Se não se visualiza a intenção clara de fugir da aplicação da lei, não há motivoslegais para prender. A prisão é a ultima ratio, sua utilização se restringe a casos de realnecessidade. Além disso, vale a pena enfatizar que o decreto prisional tem que serconcretamente fundamentado, em razões reais de perigo de fuga. Visto que o terrorcausado por uma prisão a um ser humano, tanto na prisão cautelar ou na prisão penaacaba sendo o mesmo.Em que pese a possível necessidade de prender, a prisão nessa hipótese, paraquem fugiu, seria considerada mais como uma pena do que qualquer outra coisa. Todosquerem ser livres; a liberdade é um dos direitos fundamentais do ser humano. Se édireito não pode haver “punição” para quem tentar exercer esse direito.Ademais atualmente, com tantas tecnologias existentes, é possível substituiresse receio de fuga por pulseiras GPS, ou outros recursos tecnológicos, cujo custoeconômico e social é muito menor do que uma prisão cautelar.29 LOPES JUNIOR, op. cit., p. 129.30 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria crítica e práxis. 5.ed. ver. e atual.Niterói, RJ: Impetus, 2008, p.748.

134 DESVIO DE FINALIDADE PROCESSUAL DA PRISÃO PREVENTIVAEm um Estado de Direito como o atual, é imprescindível que a lei sejaobedecida. Qualquer atitude que autorize a limitação da liberdade de alguém fora dashipóteses legais não pode prosperar. Hoje em dia, quando se coloca a lente científica,percebe-se nitidamente a custódia cautelar insuflada pela visão Law and order,alimentada pelo sistema emergencial e caracterizadora de um dos aspectos do “sistemapenal subterrâneo”. 31A necessária resposta rápida para a sensação de impunidade, o sentimento dejustiça latente e o julgamento sumaríssimo tornam a prisão preventiva a principal armacontra o crime e a criminalidade, desvirtuando por completo sua destinação legal. Omeio acaba tornando-se o fim, configurando conforme uma das lições de Radbruch quediz que o direito processual exibe claramente o fundamento da fragilidade de todo odireito, isto é, que no domínio do direito o meio tem a tendência de transformar-se emum fim em si mesmo. 32Um juiz que decreta uma prisão cautelar para intimidar outras pessoas, ou paraservir de exemplo, não observa o fim último do processo penal; esse ato estáequivocado, e ainda, não está demonstrando o caráter instrumental legitimador daprovidência acautelatória. 33Teoricamente, tal como deveria ocorrer na prática, a prisão preventivaconstitui-se um meio de se assegurar o trâmite do processo. Não obstante sua finalidadeprecípua, a prisão provisória vem sendo constantemente utilizada como aplicação depena antecipada e vem sendo considerada a “maior causa de encarceramento de todaAmerica Latina.” 34Está um pleno funcionamento a máquina de se prender provisoriamente, sejasob o motivo de garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia daordem aplicação da lei penal, e mesmo da conveniência da instrução penal, não obstante31 ANYAR apud CRUZ, p. 217.32 CRUZ, op. cit., p.255.33 GOMES, apud BERTIN, ALMEIDA, Gabriel Bertin de. Afinal, quando é possível a decretação deprisão preventiva para a garantia da ordem pública. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 11, n.44. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p 78.34 ZAFFARONI apud CRUZ, op. cit., p. 221.

14só as duas últimas são hipóteses verdadeiramente cautelares, isto é, “existem parapreservar os fins visados pelo processo penal.” 35Sobre isso afirma Aury Lopes Junior: 36Assim, quando ela (prisão preventiva) cumpre sua funçãoinstrumental-cautelar, seria tolerada, em nome da necessidade eda proporcionalidade. Mas quando a prisão cautelar éassumidamente utilizada como pena antecipada (especialmentena prisão preventiva para garantia da ordem pública oueconômica), com função de prevenção geral e especial eimediata retribuição, é completamente inadmissível.Na lição de Carnelutti: 37[...] as exigências do processo penal são de tal natureza queinduzem a colocar o imputado em uma situação absolutamenteanáloga ao de condenado. É necessário algo mais para advertirque a prisão do imputado, junto com sua submissão, tem, semembargo, um elevado custo? O custo se paga, desgracadamenteem moeda justiça, quando o imputado realize manobrasdesonestas para criar falsas provas ou para destruir provasverdadeiras, mais de uma vez prejudica a justiça, porque, aocontrário, lhe impossibilita de buscar e de proporcionar provasúteis para que o juiz conheça a verdade. A prisão preventiva doimputado se assemelha a um daqueles remédios heróicos quedevem ser ministrados pelo médico com suma prudência, porquepodem curar o enfermo, mas também ocasionar-lhe um malmais grave; quiçá uma comparação eficaz se possa fazer com aanestesia, e sobretudo com a anestesia geral, a qual é um meioindispensável para o cirurgião, mas ah se abusa dela!Ainda cabe mencionar, que num Estado Democrático de Direito, como constana Constituição Federal, implica por certo várias restrições. Nenhum juiz podeincorporar um poder autônomo para prender quando bem quiser. Pois o Estado atual sefunda no princípio da legalidade, onde ninguém pode fazer ou deixar de fazer algosenão em virtude de lei. Outro importante fundamento é a dignidade da pessoa humana,de modo que sempre se privilegiará a liberdade em detrimento da prisão.No tema da prisão preventiva só é admissível legitimamente que se prenda por35 CRUZ, op. cit., p. 219.36 LOPES JUNIOR, op. cit., p. 61.37 Ibid., p. 67.

15garantia da aplicação da lei penal, e conveniência da instrução criminal, e mesmo assim,somente em casos excepcionais, e pelo tempo estritamente necessário que se admitiriatal cautelar processual. Infelizmente, hoje observa-se que a prática de se prender antesda sentença é bem comum, e largamente utilizada, grande parte das vezes, o presoprovisório permanece nas grades, por um, dois, três anos. A isso se infere o fato daausência de prazo limite das prisões provisórias, e sobre esse tema Diogo Tebet Cruzleciona que:A ausência de previsão expressa de delimitação de prisãopreventiva em nosso código de Processo Penal, bem como aexistência de outras disposições severas e retrógadas, são emparte explicadas pela influência do Código de Rocco do regimefascista. Segundo Ferrajoli, este Código alargou enormemente ashipóteses de prisão obrigatória e facultativa, suprimiu os prazosmáximos e com isso o instituto do desencarceramento pordecurso de prazo. 38Com isso percebe-se a influência ditatorial e não democrática da ausência deprazo. Mas mesmo não havendo estipulação legal do prazo, essa limitação temporalcaberá ao bom senso e à necessidade do juiz, que exerce papel fundamental para terrazoabilidade e bom senso de modo a não utilizar a prisão sem rigor fundamental, e nãoconfigurar um aviltamento à liberdade. Devendo utilizar a prisão como um instrumentopara assegurar o processo quando de fato for necessário.1.3 VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIAO STF e o STJ em inúmeros julgados já entenderam que o princípio dapresunção de inocência não fere a legalidade da decretação da prisão cautelar. Mas,deve se observar que se uma prisão durante provisória for decretada sem fim deacautelar o processo, trata-se de violação de sua natureza e por isso se tornará ilegal.Violará o princípio da presunção de inocência que consiste num parâmetro basilar enorteador de toda a sistemática processual penal. Sobre esse tema o processualistaFernando Capez esclarece:38 CRUZ, op. cit., p. 240.

16Sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, aprisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie não seriamais do que uma execução da pena privativa de liberdade antesda condenação transitada em julgado, e, isto, sim violaria oprincípio da presunção de inocência. Sim, porque se o sujeitoestá preso sem que haja necessidade cautelar, na verdade estaráapenas cumprindo antecipadamente a futura e possível penaprivativa de liberdade. 39E segundo Concepción de Arenal:[...] impor a um homem uma grave pena, como é a privação daliberdade, uma mancha em sua honra, como é a de haver estadono cárcere, e isso sem ter provado que é culpado e com aprobabilidade de que seja inocente, é coisa que dista muito daJustiça. 40De fato, é algo alheio a justiça aviltar a liberdade de alguém sob o império deuma prisão processual sem haver necessidade cautelar. E, em princípio, praticamentetodos os direitos humanos ou fundamentais são afetados com a prisão provisória. Alémda liberdade pessoal e a presunção de inocência, incide também na igualdade, não só daperspectiva de que os infratores da lei penal são, sobretudo, cidadãos, de setores sociaismenos favorecidos, mas, também e particularmente em atenção ao estigma que apassagem pela prisão significa para uma pessoa, convertendo-a em desigual perante asociedade.Também o direito à vida e à integridade física e moral, que proíbem as penasou tratamentos desumanos ou degradantes, podem considerar-se afetados pela prisãoprovisória, pelo caráter desumano da privação de liberdade, cujo conteúdo é o de umapena, e degradante para a pessoa. Além disso, o direito à honra, à intimidade pessoal efamiliar e à própria imagem também resultam atingidos pela prisão provisória. 41Em seu comentário do artigo: Efeitos perversos da prisão cautelar, OdoneSanguiné, dispõe:39 CRUZ, op. cit., p. 278.A prisão provisória constitui a medida mais grave que podesofrer o cidadão presumido inocente no processo penal antes de40 ARENAL apud SANGUINÉ, Odone. Efeitos perversos da prisão cautelar. Revista Brasileira deCiências Criminais, ano18, n. 86, set-out. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 295.41 SANGUINÉ, op.cit., p. 291.

17sua condenação. O imputado, quando ainda não foi provada suaculpabilidade, é privado do livre exercício de um de seusdireitos fundamentais mais apreciados. Ademais, a antecipaçãodos efeitos da pena que a prisão provisória implica é maisgravosa para o sujeito do que o cumprimento da própria penamesma, já que se encontra submetido à incerteza derivada dodesconhecimento do tempo real em que estará privado deliberdade. 42Isso somado ao descumprimento institucionalizado do prazo razoável deduração dos processos, e falta dos meios materiais e humanos na infra-estruturapenitenciaria provocam a “degradação das condições de vida dos internos, expostos asofrer constantes agressões e humilhações, a permanecer em ambientes inadequadospara sua reabilitação e a contrair enfermidades contagiosas de difícil ou, inclusive,impossível cura.” 43Além disso, as prisões cautelares no Brasil são excessivamente banalizadas, aponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime amedida. Observa-se que há uma certa inversão pois, “prende-se para investigar, quando,na verdade, primeiro se deveria investigar, diligenciar, para somente após prender.” 44 Aprisão cautelar é uma pena processual, em que primeiro se castiga e depois se processa,atuando com caráter de prevenção geral e especial de retribuição. 45Como se não bastasse, há um grande efeito causado pela ocorrência de prisãoprovisória sobre o julgamento de mérito. Visto que a decretação da prisão provisóriaaumenta sensivelmente para o acusado os riscos de ser condenado ou receber umacondenação severa, sendo, com freqüência, considerado culpado. 46Para Zafaroni: “42 SANGUINÉ, op.cit., p. 292.43 Ibid., p. 292, 293.44 LOPES JUNIOR, op. cit., p. 66.45 Ibid., p. 66.46 LABERGE apud SANGUINÉ, op. cit., p. 314.47 ZAFFARONI apud SANGUINÉ, op. cit., p. 314.[...] existe uma notória resistência dos tribunais a absolveraqueles que permaneceram em prisão preventiva, somenteoptando pela absolvição quando não havia para o tribunalqualquer possibilidade de condenação. 47

18Desse modo, quando um juiz está prolatando uma decisão onde prenderáprovisoriamente o réu, estará induzido a condenar o réu. E isso, de certa forma, conduzao raciocínio de que o conhecimento da condenação, ou não, do réu, durante a suainstrução contraria o princípio da presunção de inocência.Em suma, o princípio da presunção de inocência é afrontado, quando não seprende nas duas hipóteses que realmente representam proteções cautelares, muito maisquando se prende pra investigar, e ainda, na maioria dos casos, só o fato de prendercautelarmente independentemente da hipótese acaba condicionando o julgamento amanter na prisão quem já está lá. E, por conseguinte, pode-se dizer que contraria oprincípio da presunção de inocência saber o fim do processo durante a sua instrução.5 EFEITOS DANOSOS AO PRESO PREVENTIVOA violação e o aviltamento a direitos, conforme estudado, ocorreprincipalmente quando há o desvio da finalidade processual da prisão preventiva. Noentanto há que se verificar os danos que a prisão preventiva causa ao preso provisório,pelo simples fato de restar lá por meses ou anos.Só o fato de ter a liberdade suprimida, para um ser humano, já é um dano muitorelevante. Mas dependendo das condições da prisão, o dano pode ser potencializado egerar conseqüências muito piores. Piores até, de quem está cumprindo a pena privativade liberdade, pois diferentemente dessa, a prisão provisória não permite levar a cabo umtrabalho de ressocialização, já que, juridicamente, esta vedada qualquer intervençãoressocializadora sobre a pessoa ainda não condenada.Aos apenados há um sistema ressocializador; aos custodiados, não. Essaseparação conduz a um regime e organização penitenciária em piores condições para ospresos preventivos e, sobretudo, com maiores riscos sob uma perspectivaressocializadora. 48 Os presos preventivos necessitam que se coloque ao seu dispor todosos esforços ressocializadores, sem que por isso se menospreze o princípio da presunçãode inocência.48 SANGUINÉ, op. cit., p. 306.

19Segundo colocação de Odone Sanguiné:O regime da prisão provisória fica submetido a uma visãoortodoxa que restringe o problema a uma questãoexclusivamente jurídica e a direito teóricos. Assim, enquanto otratamento dos condenados beneficia-se pouco a pouco dosensinamentos das ciências psicológicas e sociais, os presospreventivos ficam privados do benefício dos modernos métodosde tratamento, o que conduz a conseqüências mais graves,porque um considerável número de presos preventivos nãopoderá beneficiar-se desses métodos depois da condenação, umavez que sua pena já foi executada preventivamente. Contudo, asrestrições aos direitos fundamentais, na prisão preventiva, tendoem conta presunção de inocência, unicamente são admissíveisconforme a finalidade do encarceramento e as necessidades daorganização do estabelecimento prisional. Assim, a presunçãode inocência não pode ser interpretada contra o preso preventivoao ponto de retirar-lhe direitos ou benefícios penitenciáriosassegurados ao próprio condenado 49 .Além disso, outro inconveniente é o incremento da população reclusa, queproduz uma verdadeira disfunção do instituto quando o número de presos preventivosalcança ou, inclusive, excede o dos presidiários. A elevada freqüência aplicativa daprisão provisória se opõe a idéia de ressocialização e representa um sério problema daexecução das penas e da política criminal em geral. 50Outro efeito, e talvez um dos mais sérios da prisão provisória é a criação de umgrave risco de contágio criminal, na medida em que obriga o preso preventivo aconviver com os condenados, ou, pelo menos nas mesmas condições. Com isso: “Ocontato dos presos provisórios com os apenados e a influência das subculturascarcerárias produzem um efeito criminógeno digno de nota, enquanto implicam nadescoberta do mundo delitivo.” 51 Tudo isso à margem das previsões normativas queprescrevem uma grande separação entre uns e outros. Em que pese a separação nateoria, na prática é bem diferente. Um preso preventivo que teria praticado um crime“leve”, sairá “pós-graduado” nos crimes mais lesivos e periculosos existentes.Sanguiné em seu estudo aprofundado sobre o tema, afirma que:49 Ibid., p. 303, 304.50 GREBING apud SANGUINÉ, op. cit., p. 296.51 SANGUINÉ, op. cit., p. 298.

20O cárcere, como todas as instituições totais, incidenegativamente sobre as pessoas a ela confiadas, danificando-asdo ponto de vista físico e psíquico, sendo, portanto, patogênico.Constituem efeito da larga permanência do cárcere: a) erosão daindividualidade; b) dissolução dos costumes; c) isolamento; d)dano físico-psicológico; e) a perda dos estímulos; f) patologiascontagiosas (hepatite, AIDS) ou mentais, a dependência àsdrogas. 52Desse modo, pode-se dizer que, o suposto benefício processual, da prisãopreventiva, causará um dano muito maior no futuro, seja no aspecto individual ondehaverá o aviltamento da saúde e bem estar físico do preso, assim como no aspectosocial, onde o preso potencializará sua lesividade à sociedade.Importante, também destacar que para o sujeito que é preso preventivamente étão estigmatizante como a própria pena privativa de liberdade, 53 veja, para quem está nopólo-réu, a sensação é exatamente a mesma de como se estivesse preso com pena. Nãoobstante a sensação traumática de estar cumprindo pena, desse período advirá uma sériede prejuízos mentais e físicos, que muitas vezes serão irreparáveis. Com tudo issoobserva-se a gravidade de uma prisão a um ser humano em todos os seus aspectos.Deve-se, portanto, observar atenciosamente, os casos excepcionais, acautelatórios doprocesso, e se houver dúvida, não cabe a decretação da prisão.6 CONCLUSÃOA prisão preventiva, entendida como uma espécie de prisão provisóriadecretada durante o processo e antes da sentença final deve ser analisada com muitaatenção. A situação é delicada, e deve consistir em casos de extrema necessidadeprocessual, e pelo tempo estritamente necessário. Conforme estudado, as hipóteseslegais previstas em lei como verdadeiramente cautelares são somente a garantia dainstrução criminal, e assegurar a aplicação de lei penal, no entanto, devem ser vistascomo ultima ratio, tendo em vista os danos que uma prisão preventiva poderádesencadear.52 Ibid., p. 299.53 SANGUINÉ, op.cit., p. 295.

21O princípio da presunção de inocência, basilar de todo processo penal, encontraóbices na prisão cautelar quando está é decretada sem observância da finalidadeprocessual, só o fato de prender provisoriamente, está conduzindo o julgador e condenaro réu. O que dificulta muito a visualização do princípio citado quanto a suaaplicabilidade.Observando os dados fáticos do sistema penitenciário brasileiro notam-se aevolução absurda da utilização da prisão provisória no ano de 2000, a populaçãocarcerária remontava o numero de 232.755 pessoas, dentre as quais 80.775 eram presossem condenação definitiva; no ano de 2010, das 496.251 pessoas encarceradas noBrasil, 164.683 são de presos que ainda não receberam uma sentença condenatóriapassada em julgado. Esses dados por si só clamam por atenção e principalmentepreocupação da comunidade jurídica penal. 54O aumento de presos provisórios, certamente não significa a diminuição donumero de criminosos. Ao contrário, o perigo social é cada vez maior.Por isso faz-se necessário a limitação do decreto cautelar somente aos casosque visam assegurar o processo, e dentro desses casos, avaliar com a lupa daexcepcionalidade, os casos que são imprescindíveis para a instruçäo. Caso contrário,além de constituir atentado contra os princípios do processo penal, a prisão seráresponsável por causar danos físicos, psíquicos, espirituais, e trazer mais adeptos aosub-mundo do crime.REFERÊNCIASALMEIDA, Gabriel Bertin de. Afinal, quando é possível a decretação de prisãopreventiva para a garantia da ordem pública. Revista Brasileira de Ciências Criminais,ano 11, n. 44. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.AMARO, Mohamed. Código de Processo Penal na expressão dos tribunais. São54 Dados extraídos do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias, do Departamento PenitenciárioNacional, vinculado ao Ministério da Justiça, disponível em www.mj.gov.br, acesso em 05.04.2011.

22Paulo: Saraiva, 2007.BRASIL. STJ. 6ª Turma. Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus, nº14217/SP. Relator: Ministro Fernando Gonçalves, j. 12.dez.2000,DJU, p.142,19.mar.2001.BRASIL. STJ. 5ª Turma. Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus nº24798/MS. Relator: Ministro Felix Fisher, j.17.dez.2002, DJU, p.269, 10.mar.2003CAMPOS, Ricardo Ribeiro. A prisão provisória no direito comparado. RevistaCentro de Estudos Judiciários. ano XI, n.37, abr./jun. Brasília: CEJ, 1997.CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 251-281.CRUZ, Diogo Tebet da. Aspectos Controvertidos sobre o instituto da prisão preventiva.Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 15, n. 69, nov-dez. São Paulo: Revistados Tribunais, 2007.DUCLERC, Elmir. Princípios constitucionais relativos á prisão processual no Brasil: oproblema da inefetividade: diagnóstico crítico e alternativa de superação. RevistaBrasileira de Ciências Criminais, ano 15, n. 65, março-abril. São Paulo: Revista dosTribunais, 2007.FERNANDES, Antonio Scarance. Funções e Limites da prisão processual. RevistaBrasileira de Ciências Criminais, ano 15, n. 64, jan-fev. São Paulo: Revista dosTribunais, 2007.FERREIRA, Carolina Figueiredo Pinto. A prisão preventiva e o principio da presunção

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