(1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)

Slavicek/Statliga bolag99-234yA.doc
10 (43)
Datum Vår beteckning
2000-02-03 1999/0234-28
Behovens kommersiella eller industriella karaktär
Det är numera ostridigt att det är arten av behoven och inte sättet på vilket bolaget
arbetar som skall bedömas. Detta framgår av både EG-kommissionens
skrivningar, 42 EG-domstolens formuleringar i Arnhem-domen och de svenska
förarbeten. 43
Kommersiellt bolag. NOU har i en bilaga 44 till rapporten 1998 angivit att NOU
anser att en av regeringen i redogörelsen för bolag med statligt ägande återgiven
definition av "kommersiellt bolag" väl kan godtas även avseende vad som
rimligen kan anses med begreppet industriell eller kommersiell karaktär i 1 kap. 6
§ LOU. 45 Vissa bolag har argumenterat utifrån denna definition och flera andra
bolag har kommit med invändningar mot att definitionen av NOU använts för att
bestämma bolagens kommersiella eller industriella karaktär.
NOU vill betona att definitionen använts endast som kontroll av NOU:s
slutsatser. 46 Som det påpekas på flera andra ställen i rapporten 47 har målsättningen
torde vara en upphandlande enhet som borde följa LOU. I sin bedömning anger
Upphandlingskommittén att den "anser att svårigheterna med att fastställa om en organisation är en
upphandlande enhet innebär problem för leverantörer och tillsynsmyndigheten. I dagsläget kan
endast frågan avgöras av en domstol i samband med en överprövning eller mål om skadestånd.
Organisationer som enligt lag är upphandlande enheter men som inte följer lagen gör i princip
alltid otillåtna direktupphandlingar."
42
Kommissionens vägledning, tjänster, sid. 11.
43
I prop. 1996/97:153, sid. 56 anges: "I denna paragraf har betydelsen av den industriella eller
kommersiella karaktären förtydligats till att avse de behov i det allmännas intresse, för vilka
enheten inrättats. Bestämmelsen i dess tidigare lydelse tillmätte felaktigt karaktären hos den
upphandlande enheten denna betydelse."
44
Bilaga E, sid 10 - 11.
45
I skr 1998/99:20 på sid. 14 återgiven definition av Riksdagen Revisorer 1997/98:2 sid. 81f.
NOU anger på sidan 11 i bilaga E till rapporten 1998 att tillämpningen av definitionen innebär att
endast sådana bolag kan anses ha industriell eller kommersiell karaktär som
1) har vinstkrav,
2) inte helt eller delvis omfattas av lagstadgat monopol eller ensamrätt,
3) inte är anslagsfinansierade och
4) inte har några särskilda uppgifter.
Denna definition har lagts till grund för NOU:s första urval av bolag vilka inte ansåg sig vara
upphandlande enheter men där avsaknaden av industriell eller kommersiell karaktär kunde
misstänkas. NOU:s genomgång har också visat att denna preliminära urvalsmetod stämde väl och
att de flesta bolag som då ansågs tillgodose ett allmänt intresse och inte uppfyllde något av de
ovanstående fyra kraven fortfarande bedöms utgöra upphandlande enheter.
Regeringen anger även i skr. 1999/2000:20, sid. 8 "Som kommersiella företag räknas de företag
som har vinstkrav, ej omfattas av lagstadgat monopol, inte är anslagsfinansierade och saknar
särskilda uppgifter. I vissa fall finns dock gränsdragningsproblem. Det är regeringens mål att
ytterligare söka bidra till att renodla varje företags syfte och mål för att kunna utveckla och
tydliggöra de ingående värdena i portföljen."
46
En jämförelse mellan listan på de bolag som enligt regeringens bedömning inte är kommersiella
och NOU:s lista på bolag som är eller borde vara upphandlande enheter överensstämmer i allt
väsentligt. Avvikelser i denna rapport utgörs av AmuGruppen, vilken anges vara ett ickekommersiellt
företag, men inte anses vara upphandlande enhet. Angående Svenska Lagerhus AB är
förhållandena de omvända. Det är emellertid värt att notera att Svenska Lagerhus AB i Skr.
1998/1999, sid. 13 och 15 uppgavs vara ett icke-kommersiellt fastighetsbolag. Avvikelser