(1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)

More documents

Recommendations

Info

Slavicek/Statliga bolag99-234yA.doc 19 (43) Datum Vår beteckning 2000-02-03 1999/0234-28 fastighetsförvaltningsbolag åt koncernens allmännyttiga verksamhet som saknar kommersiell eller industriell karaktär. 89 Det är inte förenligt med EG-rätten och svensk lag att upphandlande enhet skall kunna kringgå reglerna om offentlig upphandling genom att lägga ut uppgiften på ett bolag. Ett bolag som är upphandlande enhet skall inte kunna hänskjuta en upphandling till ett annat bolag, t.ex. ett dotterbolag, och därmed undandra sig ansvaret för att följa upphandlingsreglerna. 90 Ett annat problemområde är statens förhållande till de statsägda bolagen. NOU penetrerar inte närmare gränsdragningen mellan statliga anslag och statliga köp 91 men noterar att flera statliga bolag anser att de inte uppbär några statliga anslag och hävdar att utbetalningarna i verkligheten utgör ersättning för statens köp av tjänster. Detta synsätt kan endast godtas om statens beställningar upphandlas enligt LOU. 92 Bestämmelserna om att upphandling inte behöver ske från en annan upphandlande enhet med ensamrätt kan vara tillämpliga endast vid upphandling av tjänster. 93 Det är således möjligt att avsteg från LOU sker även i de fall när staten, som är en upphandlande enhet, utan stöd av LOU köper från ett statligt bolag utan att ha upphandlat de kontrakt leveranserna bygger på. 94 Frågorna bör analyseras närmare av bolagen och de upphandlande enhet som köper från dessa bolag med hänsyn till den risk för brott mot upphandlingsreglerna (både LOU och EG:s upphandlingsdirektiv) och den badwill som skulle förorsakas staten respektive de aktuella företagen vid en felbedömning av de aktuella frågorna. Den bild av företagens organisation som tecknas i offentliga utredningar eller i tillstånds- och anslagssammanhang inte i alla lägen motsvarar bolagens verkliga organisation. Ur statens och den utomstående läsarens horisont ter sig vissa 89 Som EG-domstolen angivit i Mannesmann-domen p. 43, kan ett moderbolag inte överlåta rättigheter och skyldigheter i upphandlingskontraktet till ett privat dotterbolag med den verkan att direktivets bestämmelser då skulle upphöra att gälla. Detta förutsatte enligt domstolen att projektet från början omfattats av mottagarens verksamhet och att kontraktet tilldelades av den upphandlande enheten för mottagarens räkning. 90 Se Mannesmann-domen och generaladvokatens förslag p. 98 - 100. 91 T.ex. Posten anser att staten inte ger koncernen några anslag utan att staten av postkoncernen köper grundläggande kassaservice för 200 miljoner kr till den del av befolkningen som saknar alternativ och i de områden det inte är kommersiellt motiverat att bedriva verksamheten. Jfr Ds 1997:58. 92 Statliga bolag är från staten skilda juridiska personer. Näringsdepartementet skulle vid sådant betraktelsesätt ha upphandlat vissa tjänsterna. Tjänsterna såsom kassaservice i glesbygden eller administration av s.k. 112-samtal skulle då inte kunna köpas från Posten AB eller SOS Alarm AB utan att dessa tilldelats kontrakt efter en upphandling i konkurrens. Någon upphandling av dessa tjänster har, såvitt NOU kunnat konstatera, inte skett. Då NOU förutsätter att regeringskansliet följer LOU är slutsatsen att utbetalningarna är statsanslag eller bidrag till verksamheten av allmännyttig och icke-kommersiell karaktär. 93 LOU 5 kap. 2 § LOU och EG-domstolens dom i mål C-107/98 Teckal. 94 Unitron-domen, p. 10. I domen återges att Klagenaevnet for Udbud uttalade att det danska ministeriets överlåtelse av administration av systemet för öronmärkning till ett företag "förmodligen egentligen borde ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande i enlighet med direktiv 93/36." Klagenaevnet konstaterade emellertid att denna fråga inte omfattades av prövningen i det mål som anhängiggjorts vid den.
Slavicek/Statliga bolag99-234yA.doc 20 (43) Datum Vår beteckning 2000-02-03 1999/0234-28 koncerner som ett enda företag (Samhall, Posten, Statliga Akademiska Hus m.fl.). Vid kontakt med bolagen framkommer det dock att moderbolagen inte sällan endast är ett holdingbolag som inte utövar någon självständig verksamhet. 95 Verksamheten utförs av koncernens dotterbolag. 96 I Skr. 1999/200:20 behandlas t.ex. 59 företag med statligt ägande, men i regel utan en närmare angivelse av antalet dotterbolag eller dotterbolagens verksamhet. 97 Det bör slutligen observeras att vissa regler gäller även vid överföring av offentliga uppdrag till privata bolag. Härvid bör observeras reglerna i 1 kap. 25 § LOU, vilka gäller byggentreprenader, samt vad som anges i EG-domstolen i Unitron-domen om att förbud mot diskriminering på grund av nationalitet kan vid överföring av offentliga uppdrag gälla även privata bolag. 98 Bolagsform De nationella domstolarna och myndigheterna skall göra en funktionell tolkning. EG-rättens målsättning är inte att lägga sig i den nationella bolags- och förvaltningsrätten utan att åstadkomma en fördragsenlig tillämpning och tolkning av densamma. 99 Den juridiska formen spelar således inte någon roll. Viss presumtion får emellertid anses gälla för att syftet med ett aktiebolag är vinstsyftet. 100 Enbart den omständigheten att en verksamhet som tidigare bedrivits i form av ett statligt verk eller myndighet numera bedrivs i bolagsform innebär i sig inte att bolaget inte kan anses vara en upphandlande enhet. Att staten utnyttjar en organisation till att tillgodose allmänna intressen och att organisationens verksamhet till följd av statens inblandning helt eller delvis undgår marknadens normala regler visar att organisationen antingen är upphandlande enhet eller ingår i statsförvaltningen på ett sådant sätt att den de facto utgör en del av denna. 101 95 Postbolagen påpekar således att holdingbolaget Posten AB inte bedriver någon verksamhet och därför inte kan vara upphandlande enhet. 96 NOU berör i denna rapport inte den ännu något oklara frågan huruvida ett bolag som är upphandlande enhet får köpa från andra juridiska personer inom samma koncern utan föregående upphandling. Den bedömning som gjorts av NOU angående kommuner och kommunalägda bolag tyder dock på att så normalt inte är fallet. 97 Motsvarande skrivelse för 1998/1999 har varit fylligare på denna punkt. NOU:s rapport 1998 behandlade 335 bolag. 98 Tolkningen gäller art. 2.2. i direktiv 93/36/EEG. I domslutet anges att en upphandlande enhet, när den ger en (privat) organisation, som inte själv är en upphandlande enhet, speciella eller exklusiva rättigheter att verka inom det offentliga tjänsteområdet, skall kräva att denna organisation vid sina inköp inom ramen för denna verksamhet skall iaktta förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. NOU har redogjort för domen i NOU info dec. -99. 99 Se närmare härom i NOU:s rapport 1998, bilaga E, sid. 3. 100 12 kap. 1 § aktiebolagslagen. NOU beaktar därför snarare att staten i vissa fall anger att angivna företag, trots sin form, inte drivs med vinstkrav. 101 Beentjes och Tecal-domarna. I den sistnämnda var det fråga om ett kommunalt bolag.
Page 1 and 2: Datum Vår beteckning Michael Slavi
Page 3 and 4: 3 (3) Datum Vår beteckning 2000-02
Page 5 and 6: Slavicek/Statliga bolag99-234yA.doc
Page 21: Slavicek/Statliga bolag99-234yA.doc
Page 47 and 48: Datum Vår beteckning Michael Slavi
Page 49 and 50: Michael Slavicek/statliga bolag99-2

(1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?