Brottsoffer i fokus 2012 - Brottsoffermyndigheten
Brottsoffer i fokus 2012 - Brottsoffermyndigheten
Brottsoffer i fokus 2012 - Brottsoffermyndigheten
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
<strong>2012</strong><br />
<strong>Brottsoffer</strong><br />
i <strong>fokus</strong><br />
De vinnanDe biDragen<br />
i brottsoffermynDighetens<br />
uppsatstävling
Förord<br />
<strong>Brottsoffer</strong>myndigheten har som övergripande mål att främja brottsoffers rättigheter och uppmärksamma<br />
deras behov och intressen. Myndighetens huvuduppgifter är att besluta i ärenden om<br />
brottsskadeersättning och administrera <strong>Brottsoffer</strong>fonden. Därutöver fungerar myndigheten som ett<br />
informations och kunskapscentrum avseende brottsofferfrågor.<br />
<strong>Brottsoffer</strong>fonden stödjer olika projekt och verksamheter som utvecklar och synliggör brottsofferarbetet<br />
i Sverige. I år fördelas cirka 30 miljoner kronor till ideella organisationer som verkar på<br />
brottsofferområdet, till verksamheter i privat och offentlig regi samt till viktimologisk forskning.<br />
För att väcka intresse för brottsofferfrågor hos studenter på universitets och högskolenivå, har<br />
Rådet för <strong>Brottsoffer</strong>fonden sedan 1997 utlyst en uppsatstävling kallad <strong>Brottsoffer</strong> i <strong>fokus</strong>. Sammanlagt<br />
har så många som 400 uppsatser skickats in sedan tävlingens start. De har belyst brottsoffer inom<br />
ett flertal olika ämnen såsom juridik, socialt arbete, omvårdnad, psykologi, journalistik, kriminologi,<br />
teologi och sociologi. Tävlingen har bidragit till att många studenter tillämpar ett brottsofferperspektiv<br />
i sina kommande yrkesliv. Ett flertal av deltagarna har dessutom börjat forska inom området. Förhoppningen<br />
är att tävlingen bidrar till en fortsatt gynnsam utveckling av brottsoffer arbetet samt en<br />
ökad och fördjupad kunskap inom området.<br />
Den tionde omgången av tävlingen är nu avslutad. Den lockade drygt 40 deltagande uppsatser. I<br />
denna antologi publiceras de uppsatser som vid den senaste tävlingsomgången, avslutad i januari<br />
<strong>2012</strong>, tilldelats första, andra och tredje pris. Vi hoppas att de ska locka till läsning och väcka intresse<br />
för de frågor som de behandlar.<br />
Umeå september <strong>2012</strong><br />
Elisabeth Wikén<br />
tillförordnad generaldirektör
innehåll<br />
Offrets (o)vilja<br />
– En kritisk diskursanalys om konstruktionen av kön, kropp och sexualitet<br />
i den rättsliga hanteringen av våldtäkt och sexuellt tvång ........................................................................................ 1<br />
Naalamiley Gångare Grede<br />
juridiska institutionen, stockholms universitet<br />
Ersättning för brottsskador<br />
– Straffbarhetsålderns påverkan på brottsoffers<br />
ställning och ersättningsmöjligheter ............................................................................................................................. 121<br />
Matilda Bromarker<br />
akademin för juridik, psykologi och socialt arbete, örebro universitet<br />
The Quality of the Forensic Interview and Prosecution Rate<br />
in Child Sexual Abuse Investigations ........................................................................................................................... 163<br />
Johan Melander Hagborg<br />
psykologiska institutionen, göteborgs universitet
OFFRETS (O)VILJA<br />
-‐ En kritisk diskursanalys om konstruktionen<br />
av kön, kropp och sexualitet i den rättsliga<br />
hanteringen av våldtäkt och sexuellt tvång<br />
Av Naa Lamiley Gångare Brotherford<br />
Handledare: Professor Petter Asp<br />
Examensarbete med praktik 30 poäng<br />
i straffrätt<br />
Stockholm vårterminen 2010
Innehåll<br />
Förord........................................................................................................................................ 6<br />
Förkortningar........................................................................................................................... 7<br />
1. Inledning ............................................................................................................................... 8<br />
1.1 Syfte, frågeställning och avgränsning ............................................................................ 10<br />
1.1.1 Begreppsanvändning................................................................................................ 10<br />
1.1.2 Material.................................................................................................................... 11<br />
1.2 Genusrättsvetenskap ....................................................................................................... 12<br />
1.2.1 Tidigare forskning.................................................................................................... 14<br />
1.2.2 Liksom våldtäkt typ.............................................................................................. 14<br />
1.2.3 Hans ord eller hennes? ......................................................................................... 15<br />
1.2.4 Male Rape ............................................................................................................ 15<br />
1.3 Metod.............................................................................................................................. 17<br />
1.3.1 Rättsdogmatisk metod.............................................................................................. 17<br />
1.3.2 Diskursanalys som metod ........................................................................................ 18<br />
1.3.3 Metodologiska problem ........................................................................................... 19<br />
1.3.4 Reliabilitet och validitet........................................................................................... 21<br />
1.4 Teori................................................................................................................................ 22<br />
1.4.1 Könens natur ............................................................................................................ 22<br />
1.4.2 Kön, makt och genussystem .................................................................................... 23<br />
1.4.3 Viktimologi.............................................................................................................. 26<br />
1.4.4 Om brottsofferdiskursens etablering i det svenska samhället.................................. 26<br />
1.4.5 Ideala offer och ideala gärningsmän ........................................................................ 28<br />
1.4.6 Offerskapets avigsida............................................................................................... 29<br />
1.5 Disposition...................................................................................................................... 32<br />
2. Teorier om sexualiserat våld ............................................................................................. 33<br />
2.1 Vad är problemet? .......................................................................................................... 34<br />
2.2 Förklaringsmodeller rörande sexuella övergrepp – våld och sex eller sex och våld? .... 36<br />
2.2.1 Frågan om samtycke ................................................................................................ 38<br />
2.2.2 Svart och vitt eller gråskala?.................................................................................... 42<br />
2.3 Övergrepp mot män ........................................................................................................ 44<br />
2
3. Våldtäkt och sexuellt tvång ............................................................................................... 46<br />
3.1 Våldtäkt – mot vem?....................................................................................................... 46<br />
3.1.1 Kristoffers landslag och Magnus Erikssons landslag .............................................. 46<br />
3.1.2 1734 års missgärningsbalk....................................................................................... 47<br />
3.1.3 1864 års strafflag...................................................................................................... 49<br />
3.1.4 Lagstiftning från 1965 till 1998 ............................................................................... 50<br />
3.2 De lege lata ..................................................................................................................... 53<br />
3.2.1 Våldtäkt.................................................................................................................... 53<br />
3.2.1.1 Tvångs, vålds- och hotrekvisitet........................................................................ 54<br />
3.2.1.2 Hjälplöst tillstånd .............................................................................................. 55<br />
3.2.1.3 Samlagsbegreppet.............................................................................................. 56<br />
3.2.1.4 Annan sexuell handling jämförlig med samlag................................................. 57<br />
3.2.1.5 Mindre grov våldtäkt......................................................................................... 58<br />
3.2.1.6 Grov våldtäkt..................................................................................................... 58<br />
3.2.1.7 Subjektiva rekvisit............................................................................................. 59<br />
3.2.2 Sexuellt tvång........................................................................................................... 59<br />
3.2.2.1 Tvångsrekvisitet ................................................................................................ 60<br />
3.2.2.2 Den sexuella handlingens karaktär.................................................................... 61<br />
3.2.2.3 Grovt sexuellt tvång .......................................................................................... 62<br />
3.2.2.4 Subjektiva rekvisit............................................................................................. 62<br />
3.3. Konkurrensfrågor........................................................................................................... 63<br />
3.3.1 Våldtäkt.................................................................................................................... 63<br />
3.3.2 Sexuellt tvång........................................................................................................... 63<br />
3.4 Något om lagstiftningen de lege ferenda........................................................................ 64<br />
4. Våldtäkt och sexuellt tvång – en diskursiv analys........................................................... 66<br />
4.1 De analyserade fallen...................................................................................................... 66<br />
4.1.1 NJA 1986 s. 127................................................................................................... 66<br />
4.1.2 NJA 1997 s. 538 .................................................................................................. 67<br />
4.1.3 B 679-97 samt B 1241-97 .................................................................................... 68<br />
4.1.4 B 1832-98 samt B 2866-99 .................................................................................. 68<br />
4.1.5 B 194-98 samt B 311-99 ...................................................................................... 68<br />
4.1.6 B 6018-03 samt B 8756-04 .................................................................................. 69<br />
4.1.7 B 5539-04 samt B 800-05 .................................................................................... 69<br />
3
4.1.8 B 221-05 samt B 2732-05 .................................................................................... 70<br />
4.1.9 B 2855-06 samt B 458-07 ................................................................................... 70<br />
4.1.10 B 7409-07 samt B 3806-07 ................................................................................ 70<br />
4.1.11 B 5419-08 samt B 5161-08 ................................................................................ 71<br />
4.1.12 B 1709-08........................................................................................................... 71<br />
4.1.13 B 7709-09 samt B 5829-09 ................................................................................ 72<br />
4.1.14 B 193-09 samt B 122-09 .................................................................................... 72<br />
4.1.15 B 4481-09 samt B 1603-09 ................................................................................ 72<br />
4.1.16 B 5763-09........................................................................................................... 73<br />
4.2. Diskurser kopplade till offrets viljeuttryck.................................................................... 74<br />
4.2.1 Diskursen om (aktivt) motstånd............................................................................... 74<br />
4.2.1.1 Fysiskt eller verbalt motstånd ........................................................................... 74<br />
4.2.1.2 En manlig motståndsdiskurs.............................................................................. 75<br />
4.2.1.3 Målsägandens förklaringsbörda ........................................................................ 75<br />
4.2.1.4 Passiva viljeuttryck ........................................................................................... 78<br />
4.2.1.5 Straffprocessuella förutsättningar och diskursen om motstånd ............................ 80<br />
4.2.1.5.1 Bevisbörda och beviskrav i brottmål.............................................................. 80<br />
4.2.1.5.2 Diskursen om aktivt motstånd – en straffprocessuell reflektion .................... 81<br />
4.2.2 Diskursen om offrets föregående beteende och andra liknande omständigheter..... 82<br />
4.2.2.1 Målsägandens agerande före övergreppet ......................................................... 82<br />
4.2.2.1 Generella beskrivningar av målsäganden före övergreppet .............................. 84<br />
4.2.3 Målsägandens sexuella reaktion på övergreppet...................................................... 86<br />
4.2.4 Diskursen om offrets efterföljande beteende ........................................................... 87<br />
4.3 Diskurser hänförliga till gärningsmannen ...................................................................... 91<br />
4.3.1 Stora stygga vargen.................................................................................................. 91<br />
4.3.2 Heteronormativitetsdiskursen .................................................................................. 93<br />
4.4 Offrets diskursiva (o)vilja – den sociala praktikens nivå ............................................... 95<br />
4.4.1 Inledning .................................................................................................................. 95<br />
4.4.2 Ett mansperspektiv? ................................................................................................. 97<br />
4.4.2 Offrets diskursiva kropp och sexualitet ................................................................... 99<br />
4.5 En kontrasterande diskurs............................................................................................. 102<br />
4.6 Konstruktionen av brottsoffret i den straffrättsliga diskursen ...................................... 103<br />
4.7 Straffrättsliga förutsättningar och diskursens ordning.................................................. 107<br />
4
5. Egna reflektioner och slutsatser...................................................................................... 110<br />
Källförteckning..................................................................................................................... 114<br />
5
Förord<br />
Tack!<br />
Detta examensarbete är slutet på en närmare fem år lång resa. Ett antal personer har på ett<br />
eller annat sätt hjälpt mig under resans gång eller bidragit till slutförandet av denna<br />
framställning.<br />
Till att börja med vill jag tacka professor Petter Asp för god handledning. Jag vill också tacka<br />
chefsrådmannen Petra Lundh för gott mentorskap under mer än tre år och samtliga personal<br />
på Stockholms tingsrätt, avdelning 3, för en mycket trevlig och lärorik uppsatspraktik. Ett<br />
stort tack riktas också till min väninna Elisabeth Gustafsson, dels för tillhandahållande av<br />
material, dels för en alldeles nödvändig vägledning genom det diskursanalytiska fältet. Jag<br />
vill också tacka mina föräldrar för alla glada tillrop under utbildningen och mamma för att<br />
dörren till ”pensionat Bjurhovda” alltid står öppen. Slutligen vill jag tacka min älskade sambo<br />
Joel Grede för korrekturläsning och för viktiga synpunkter på rättsligt innehåll och formalia.<br />
Jönköping i augusti 2010<br />
Naa Lamiley Gångare Brotherford<br />
In a society in which equality is a fact, not merely a word, words of racial or sexual assault<br />
and humiliation will be nonsense syllables.<br />
Catharine A MacKinnon<br />
6
Förkortningar<br />
BrB Brottsbalk (1962:700)<br />
BRÅ Brottsförebyggande rådet<br />
JU Justitieutskottet<br />
NJA Nytt Juridiskt arkiv avdelning I<br />
NCK Nationellt centrum för kvinnofrid<br />
Prop. Proposition<br />
RB Rättegångsbalk (1942:740)<br />
RH Rättsfall från hovrätterna<br />
SFS Svensk författningssamling<br />
SOU Statens offentliga utredningar<br />
7
1. Inledning<br />
Hösten 2000 var jag tillsammans med några kompisar på en ”hemmafest” som slutade i<br />
katastrof. Under kvällen blev en av flickorna i vårt kompisgäng redlöst berusad och en av de<br />
lite äldre killarna på festen erbjöd sig att ta hand om henne. Efter en stund försvann tjejen och<br />
killen i väg någonstans och när de hade varit borta i närmare en halvtimme blev vi oroliga och<br />
började leta efter dem. Vi upptäckte ganska snart att dörren till toaletten på övervåningen var<br />
låst så vi ställde oss utanför och bankade på. Vi försökte också bända upp dörren eftersom vi<br />
mycket väl både hörde och förstod vad som pågick därinne. Efter något som kändes som en<br />
evighet öppnades dörren och killen kom ut, klädde på sig och lämnade lägenheten. Tjejen<br />
ifråga låg helt utslagen på badrumsgolvet, nästintill medvetslös, utan tröja och med neddragna<br />
trosor. Vi ringde hennes mamma som kom och hämtade henne. Efterhand gjordes också en<br />
polisanmälan.<br />
Några veckor efter det inträffade kom besked från åklagaren – brott kan ej styrkas! Ord stod<br />
mot ord gällande de sexuella aktiviteterna och något alkoholtest som kunde styrka att tjejen<br />
ifråga vid gärningstillfället befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd hade inte tagits. 1<br />
Mitt val av uppsatsämne och framställningssätt präglas således av att jag är personligen<br />
berörd av detta ämne. Minnesbilderna och känslan av skuld kommer aldrig att försvinna. Inte<br />
ilskan heller.<br />
Förekomsten av sexuellt våld är ett synnerligen allvarligt samhällsproblem och medför dag-<br />
ligen konsekvenser i människors liv. Upplevelsen av utsatthet och rädslan för att bli våldtagen<br />
medför, att kvinnors handlingsutrymme begränsas på ett sådant sätt att man kan tala om det<br />
sexuella våldet som ett demokratiproblem, där kvinnor tvingas rätta sig efter manligt upp-<br />
ställda villkor.<br />
Förra året (2009) anmäldes 5 937 våldtäkter i Sverige. Detta innebär en ökning av antalet<br />
anmälda våldtäkter med hela 9 procent jämfört med 2008. 2 Av dessa siffror kan man sluta sig<br />
1<br />
Noteras kan att gärningen, mot bakgrund av den då gällande lagstiftningen, antagligen skulle ha rubricerats<br />
som sexuellt utnyttjande.<br />
2<br />
www.bra.se. (Statistik från BRÅ) Det ska dock klargöras att det med enbart statistik inte går att uttala sig om<br />
hur utbredd våldtäktsproblematiken är. Det torde finnas ett stort mörkertal, d.v.s. en stor diskrepans mellan<br />
8
till att det inte är någon ovanlig företeelse. Debatten om sexualbrotten är också ständigt<br />
pågående och kretsar runt frågor som hur domare egentligen dömer och hur polis och åklagare<br />
hanterar våldtäktsanmälningarna. Kritiken har framförallt rört utgången i flera<br />
uppmärksammade mål såsom t.ex. Tumba och Jordbro, då man menat att<br />
sexualbrottslagstiftningen inte tillförsäkrar den enskilda tillräckligt starkt skydd för den<br />
sexuella integriteten. Debatten har också handlat om offrets ställning i den rättsliga processen,<br />
och från feministiskt håll har det till och med gått så långt att man liknat rättsprocessen efter<br />
det sexuella övergreppet som ”en andra våldtäkt”. Här åsyftas det faktum att offrets liv och<br />
leverne, sexualvanor och klädsel i rättsprocessen tenderar att nagelfaras in i minsta detalj.<br />
Kritiken har alltså i mångt och mycket handlat om hanteringen av offret i den straffrättsliga<br />
processen, vilket även denna framställning ska handla om.<br />
När man ser till den debatt som har förts om sexualbrotten blir det också tydligt hur köns-<br />
bundet våldtäktsbrottet är, eller åtminstone anses vara. Att män också är offer för sexuellt våld<br />
nämns endast i undantagsfall i debatten. Denna tystnad kan betyda flera saker, t.ex. att män<br />
inte utsätts för sexuellt våld i någon större utsträckning. Det kan också betyda att samhället<br />
(inklusive majoriteten män) inte tror att de kan utsättas för sexuella övergrepp. Personligen<br />
tror jag mer på det senare alternativet. Utifrån detta antagande är min avsikt att även<br />
uppmärksamma denna marginaliserade grupp av individer, som på grund av starkt förankrade<br />
föreställningar om maskulinitet och ”våldtäktsbarhet”, inte i alla lägen vågar berätta om sin<br />
utsatthet på grund av rädsla för att bli misstrodda eller ifrågasatta som män och individer.<br />
antalet begångna våldtäkter och antalet anmälda våldtäkter. Detta hänger delvis samman med att offer och<br />
gärningsman ofta är bekanta med varandra och detta är en faktor som normalt brukar minska<br />
anmälningsbenägenheten. Vad gäller män som offer för sexuellt våld kan inte annat sägas än att det råder<br />
påtaglig brist på studier rörande den statistiska utsattheten. Det finns emellertid anledning att anta att<br />
anmälningsbenägenheten är ännu mindre i dessa fall eftersom djupt förankrade idéer om kön, våld och sexualitet<br />
ger upphov till stereotypa föreställningar om manlig våldtäkt, vilket kan tänkas påverka de utsatta männens vilja<br />
att anmäla brottet.<br />
9
1.1 Syfte, frågeställning och avgränsning<br />
Uppsatsens huvudsakliga syfte, är att ur ett genusperspektiv analysera och problematisera<br />
förekomsten av genuskonstruktioner och könsstereotypa föreställningar, i den straffrättsliga<br />
hanteringen av våldtäkt och sexuellt tvång. Jag avser undersöka hur den kvinnliga och man-<br />
liga kroppen och sexualiteten framställs. Analysen kommer främst att ske genom en identi-<br />
fiering av de diskurser som rör just detta. De identifierade diskurserna kommer sedan att<br />
dekonstrueras och därefter relateras till teoretiska referensramar och till tidigare forskning.<br />
Särskilt stor vikt kommer att läggas vid att problematisera offerskapsbegreppet.<br />
Även om uppsatsen har en tydlig tvärvetenskaplig prägel ska emellertid inte glömmas att den<br />
i första hand är ett examensarbete i juridik. Ett annat – om än något mera underordnat – syfte<br />
är därför att fastställa gällande rätt avseende vissa brott enligt sjätte kapitlet brottsbalken.<br />
Uppsatsen är i vissa delar alltså utpräglat rättsdogmatisk.<br />
Vad gäller avgränsningen har jag valt att göra en kvalitativ studie, omfattande både<br />
sexualbrott mot kvinnor och män. Analysen omfattar enbart brott enligt BrB 6 kap. 1–2 §§,<br />
våldtäkt och sexuellt tvång. Brott mot barn under 15 år faller på grund av lagens systematik<br />
sålunda utanför denna framställning.<br />
1.1.1 Begreppsanvändning<br />
I detta avsnitt ska jag redogöra lite närmare för en del av de begrepp som kommer att an-<br />
vändas i framställningen och som kanske behöver en närmare förklaring.<br />
I uppsatsen har jag genomgående valt att använda mig av begreppet gärningsman för att<br />
beskriva den som begått brottet, detta gäller också de fall då förövaren är kvinna. Vidare<br />
används termerna sexualiserat våld, sexuellt våld, rättsskyddssubjekt och ansvarssubjekt.<br />
Med sexualiserat våld avses i princip olika sorters våld mot kvinnor, såsom pornografi,<br />
prostitution, kvinnomisshandel, våldtäkt, sexuella trakasserier och andra förtrycksformer. Be-<br />
greppet sexualiserat våld tar avstamp i de ojämlika maktförhållandena som finns mellan kön-<br />
10
en, och vars existens kommer till uttryck och återskapas överallt och på alla nivåer i sam-<br />
hället. Användandet av begreppet sexualiserat våld innefattar en förståelse av våldet som en<br />
del av en patriarkal samhällsstruktur, vilket medför att våldet mot kvinnor måste studeras med<br />
<strong>fokus</strong> på maktförhållanden mellan könen. 3 I denna uppsats syftar begreppet sexualiserat våld i<br />
huvudsak på gärningar såsom våldtäkt och sexuellt tvång. Detta utesluter dock inte att jag i<br />
något sammanhang kan ha använt mig av begreppet i syfte att illustrera mäns våld mot<br />
kvinnor i stort.<br />
Med sexuellt våld avses inte sexualiserat våld, eftersom det begreppet – som ovan nämnts – är<br />
förbehållet beskrivningar av mäns våld mot kvinnor. Med sexuellt våld avses både sexuella<br />
kränkningar, sexuella utnyttjanden av olika slag och regelrätt våldtäkt. Varken offrets eller<br />
förövarens biologiska kön är kopplad till detta begrepp. I framställningen kommer dock<br />
begreppet främst att användas i de fall då offret är en man som blivit våldtagen eller utsatt för<br />
sexuellt tvång.<br />
Vidare används frekvent termen rättsskyddssubjekt och ansvarssubjekt i denna uppsats. Med<br />
rättsskyddssubjekt avses den som ska åtnjuta skydd mot vissa gärningar genom de straff-<br />
rättsliga bestämmelserna. I denna framställning används begreppet synonymt med offer eller<br />
målsägande. Med ansvarssubjekt avses den som står anklagad för brott, d.v.s. den som är<br />
tilltalad. I denna framställning används begreppet parallellt med begrepp såsom förövare och<br />
gärningsman.<br />
1.1.2 Material<br />
Detta avsnitt innehåller en kort presentation av de material som används i arbetet.<br />
Eftersom uppsatsen inte är traditionellt rättsvetenskaplig används i inledande delar, i stor<br />
omfattning, litteratur från andra vetenskapliga discipliner däribland statsvetenskap,<br />
viktimologi och genusvetenskap (vilket i och för sig är ett tvärvetenskapligt ämne). Den<br />
3 Motion 2005/06:Ju402 Sexualiserat våld.<br />
11
ättsdogmatiska delen av uppsatsen är dock baserad på traditionellt juridiskt källmaterial<br />
såsom lagtext, förarbeten och doktrin.<br />
Uppsatsen innehåller också en analys av ett antal rättsfall. Rättsfallen kan sägas fylla två<br />
huvudfunktioner. Dels används de som praxis i den rättsdogmatiska delen i syfte att klarlägga<br />
gällande rätt. Dels används de i den diskursanalytiska delen för att illustrera genus- och<br />
offerkonstruktioner på sexualbrottens område.<br />
Denna uppsats är kvalitativ till sitt slag. Detta innebär att ett relativt litet urval av domar,<br />
närmare bestämt sexton stycken analyseras. Vid urvalet har jag i första hand sökt efter domar<br />
som är så klart och tydligt skrivna att de låter sig analyseras. Jag har också försökt ha ett så<br />
stort spann av scenarier som möjligt samt försökt inkludera fall av olika relation mellan offer<br />
och gärningsman. Vidare kan sägas att domarna lästs i sin helhet såtillvida att, i före-<br />
kommande fall, både under- och överinstansernas domskäl behandlats. Däremot har jag, i<br />
händelse av flera åtalspunkter, bortsett från dem som saknat betydelse för min uppsats.<br />
1.2 Genusrättsvetenskap<br />
Genusrättsvetenskapen är ett eget kunskaps- och forskningsområde vars främsta strävan är att<br />
göra rätten mera jämställd. Genusrättsvetenskapen utmanar den traditionella rättsteorin och<br />
rättsdogmatiken genom att ifrågasätta föreställningar om rätten och dess tillämpning, dess<br />
grundantaganden, begrepp och principer. 4 Tre huvudinriktningar inom genusrättsvetenskapen<br />
kan skönjas. Den första inriktningen, kvinnorätten, växte fram i Sverige på 1970-talet. Den<br />
kvinnorättsliga metoden synliggör bl.a. betydelsen av kön i en könsneutral eller könsblind<br />
kontext. 5 Den andra inriktningen benämns kvinnoperspektiv eller ett genusperspektiv på<br />
rätten. Denna inriktning karaktäriseras av dekonstruktioner av juridiska begrepp, social-<br />
4<br />
Burman, Monica, Straffrätt och mäns våld mot kvinnor – om straffrättens förmåga att producera jämställdhet,<br />
Iustus förlag, Uppsala, 2007, s. 26,<br />
5<br />
Svensson, Eva-Maria, Genusforskning inom juridiken, 2 uppl., Högskoleverket, Stockholm, 2001, s. 13 ff. (Cit.<br />
Svensson 2001.)<br />
12
konstruktionism 6 och ett kritiskt förhållningssätt till rättsdogmatiska utgångspunkter. 7 Inom<br />
den tredje inriktningen studeras i huvudsak hur kön konstrueras och reproduceras i lag-<br />
stiftningsarbete och i rätten. Såväl genus som genusrelationer studeras, vilket förflyttar <strong>fokus</strong><br />
från föreställningar om kön till frågor om makt. T.ex. ifrågasätts föreställningen om rätts-<br />
subjektet som könsneutralt, eftersom det osynliggör genus relevans i den juridiska processen<br />
samt förbiser att det manliga könet sedan länge varit det objektiva och universella i den<br />
rättsliga normbildningen. 8<br />
De tre huvudinriktningarna har flera gemensamma drag. Dels utgår man ifrån att rätten är<br />
könsrelaterad på så sätt att den generellt gynnar män på bekostnad av kvinnor. Dels uppfattar<br />
man kunskap som något icke objektivt. Kön, klass, etnicitet och sexuell läggning är faktorer<br />
som enligt genusforskare är viktiga element i kunskapens utformning. 9<br />
Denna uppsats kan i huvudsak placeras inom den tredje inriktningen – genus och rätt.<br />
6<br />
Socialkonstruktionism är en ontologisk inriktning, även kallad socialkonstruktivism.<br />
7<br />
Svensson 2001, s. 18 ff.<br />
8<br />
Gunnarsson, Åsa, Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2009, s. 205.<br />
9 Burman, s. 28.<br />
13
1.2.1 Tidigare forskning<br />
Inom flera vetenskapliga discipliner har det forskats och skrivits mycket om sexualbrott mot<br />
kvinnor genom åren. Ämnet är ständigt högaktuellt och det är inte svårt att få tag på relevant<br />
litteratur. På ämnet våldtäkt mot män finns dock bara ett fåtal böcker skrivna, och forskningen<br />
i Sverige på detta område kan beskrivas som i det närmaste obefintlig. Nedan följer ett litet<br />
axplock av den forskning som gjorts, och som jag anser vara av relevans för min egen<br />
framställning<br />
1.2.2 Liksom våldtäkt typ<br />
Stina Jeffner påvisar i sin doktorsavhandling, Liksom våldtäkt typ, hur olika omständigheter<br />
utgör ”förhandlingsutrymme” mellan det som ungdomar definierar som våldtäkt och det som<br />
förstås som ”bra sex”. I undersökningen blir det tydligt att offret har en viktig roll att spela vid<br />
definitionen av det inträffade. Ungdomars generella definition av våldtäkt är att det är allt som<br />
sker efter det att offret (läs tjejen) sagt nej. Efter en närmare diskussion med informanterna<br />
finner Jeffner dock att ungdomarna anser det existera ett visst ”förhandlingsutrymme”, d.v.s.<br />
att det i vissa fall inte skett någon våldtäkt fast offret klart och tydligt sagt nej.<br />
Jeffner pekar i avhandlingen på ett antal omständigheter som kan sägas påverka be-<br />
dömningen. Bland annat ansåg informanterna att en onykter tjej hade ett större eget ansvar för<br />
det inträffade. Detsamma gällde om tjejen vid tillfället för övergreppet varit kär i killen eller<br />
om tjejen haft ett rykte om sig att vara ”lösaktig”. Andra viktiga faktorer av betydelse för<br />
förståelsen av våldtäkt var när och på vilket sätt tjejen sagt nej. En tjej som sagt nej efter både<br />
kyssar och smek skulle, enligt informanterna, inte tas på lika stort allvar som en tjej som klart<br />
och tydligt sagt nej redan från första början. Tjejens uppträdande efter våldtäkten gavs också<br />
relevans i den meningen att omgivningen förväntade sig att hon skulle uppvisa klara tecken på<br />
att må dåligt efter övergreppet. 10 Intervjupersonerna hade också en mängd åsikter om vem<br />
som egentligen våldtar. Karaktäristiskt var att våldsmannen, av informanterna, beskrevs som<br />
10 Jeffner, Stina, ”Liksom våldtäkt typ” – Om betydelsen av kön och heterosexualitet för ungdomars förståelse av<br />
våldtäkt, Eklundshofs Grafiska AB, Uppsala, 1997 (elektronisk version) (cit. Jeffner 1997a).<br />
14
på olika sätt avvikande. Att ”fina killar” kunde våldta framstod som något helt främmande. 11<br />
Killarna gavs av informanterna ett större utrymme för handling. Jeffner menar att före-<br />
ställningen om en ”naturlig manlig sexualitet” gav killarna möjlighet till s.k. ”fysisk sex”,<br />
d.v.s. sex utan känslor. Jeffner fann vidare att alkoholpåverkan underlättade för killarna att gå<br />
utanför idealrelationen (sex med känslor), vilket också gav killarna ett större handlings-<br />
utrymme i förhållande till tjejerna. 12<br />
1.2.3 Hans ord eller hennes?<br />
Ulrika Andersson undersöker i sin doktorsavhandling, Hans ord eller hennes? En köns-<br />
teoretisk analys av sexuella övergrepp, hur rättsskyddssubjektets sexualitet, kropp och kön<br />
diskursivt produceras i den straffrättsliga hanteringen av sexualbrott. Enligt Andersson<br />
producerades rättsskyddssubjektet med en bekönad kropp och sexualitet. Offrets viljeuttryck i<br />
förhållande till händelseförloppet genomsyrade samtliga diskurser och verkade som<br />
gränsmarkör för övergrepp, samtidigt som gärningsmannens agerande i huvudsak<br />
exkluderades. På detta sätt producerades, enligt Andersson, det utsatta subjektets kropp som<br />
öppen, gränslös, passiv och sexuellt tillgänglig. I dessa diskurser könskodades också<br />
rättsskyddssubjektets kön som kvinnligt. 13 Det fanns även ett fåtal atypiska diskurser, i vilka<br />
ett manligt rättssubjekt producerades. I dessa diskurser blev inte offrets viljeuttryck det<br />
avgörande, utan dennes förmåga, vilket resulterade i att kroppen i stället framställdes som<br />
otillgänglig och avgränsad. Enligt Andersson bidrog dessa diskurser till att offrets bristande<br />
sexualitet inkluderades, vilket producerade en aktiv sexualitet hos rättsskyddssubjektet. 14<br />
1.2.4 Male Rape<br />
Noreen Abdullah-Khan presenterar i sin bok, Male Rape, delar av den forskningen som gjorts<br />
om män som utsatts för sexuella övergrepp. Bland annat presenteras offerundersökningar där<br />
män som utsatts för sexualiserat våld intervjuas samt attitydundersökningar om föreställningar<br />
11 Jeffner, Stina, Män kan inte våldta? Betydelsen av distinktionen yta-innerst inne för förståelsen av våldtäkt, I<br />
Könssorter(ing) Forskning om kön och makt – Festskrift till professor Eva Lundgren, (red) Hammarström,<br />
Gunnhild, Sociologiska institutionen, Uppsala Universitet, 1997, s. 85–94 (cit. Jeffner 1997b).<br />
12 Jeffner 1997a, s. 239.<br />
13 Andersson, Ulrika, Hans ord eller hennes? En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella<br />
övergrepp, Bokbox förlag, Lund, 2004, s. 235 ff.<br />
14 Andersson, s. 61.<br />
15
om män som sexualbrottsoffer. Khan påpekar att diskussionen kring våldtäkt på män är<br />
omgärdad av myter och stereotypa föreställningar, varav de vanligaste vrångbilderna är att<br />
enbart homosexuella män drabbas, och att övergrepp mot män bara sker i fängelsemiljö. Khan<br />
menar också att sexuella övergrepp mot kvinnor och män på många sätt påminner om<br />
varandra, men bemöts av samhället på vitt skilda sätt. Samhällsinstitutionerna har liten<br />
kunskap, beredskap och begränsade möjligheter att hjälpa och bemöta män som fallit offer för<br />
sexuellt våld. Detta förhållande kan förklaras med att den feministiska rörelsen genom<br />
årtionden uppmärksammat problemet med sexualiserat våld mot kvinnor medan samma kamp<br />
inte har förts till förmån för män. 15<br />
15 Se Abdullah-Khan, Noreen, Male rape: The emergence of a social and legal issue, Palgrave Macmillan, New<br />
York, 2008, s. 23.<br />
16
1.3 Metod<br />
I denna uppsats kombineras två olika metoder; rättsdogmatisk metod och diskursanalytisk<br />
metod. Inom det rättsdogmatiska paradigmet har man som utgångspunkt att de finns rätts-<br />
regler, och att man kan skilja dem från andra samhälleliga normer. Kunskapen om<br />
rättsreglerna får man genom att studera rättskällorna. Rättsdogmatiken tar de rättsliga<br />
förutsättningarna för givna och dess främsta syfte är inte att ifrågasätta rätten och dess<br />
grundläggande principer, utan att befästa dem. 16 En diskursanalytisk metod har ett annat<br />
huvudsakligt syfte, vilket kommer att resultera i ett ifrågasättande av juridikens dogmer. En<br />
argumentation i ett rättsfall är på så sätt inte enbart intressant för att den kan säga någonting<br />
om gällande rätt, utan också för att den säger något om bakomliggande åsikter, värderingar,<br />
prioriteringar och konstruktioner.<br />
Jag kommer i de följande att redogöra närmare för dessa två metoder.<br />
1.3.1 Rättsdogmatisk metod<br />
Den rättsdogmatiska metoden, även benämnd juridisk metod, är den metod som traditionellt<br />
används inom rättsvetenskaplig forskning och arbete. Förenklat så innebär denna metod att<br />
man fastställer gällande rätt med hjälp av rättskälleläran. Läran om rättskällorna pekar ut de<br />
rättskällor som ska, bör och får beaktas. Vidare innefattar begreppet även regler för rätts-<br />
källornas (lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin) användning, oskrivna regler för rätts-<br />
källornas tolkning samt rättskällornas inbördes relation. Den juridiska metoden omfattar<br />
emellertid mer än bara rättskälleläran, exempelvis kan nämnas faktahantering och hur dessa<br />
fakta ska relateras till rättskällorna. 17<br />
I detta arbete används den rättsdogmatiska metoden främst i kapitel tre, där jag med hjälp av<br />
rättskällorna beskriver den rättsliga regleringen av våldtäkt och sexuellt tvång.<br />
16 Svensson 2001, s. 25.<br />
17 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare 2 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2007, s. 36 ff.<br />
17
1.3.2 Diskursanalys som metod<br />
Exakt vad som innefattas i begreppet diskurs är relativt oklart. Något förenklat kan sägas att<br />
ordet diskurs inbegriper en idé om att språket är och kan struktureras i olika mönster som våra<br />
utsagor i sin tur följer. På motsvarande sätt är en diskursanalys ett sätt att analysera dessa<br />
mönster i våra utsagor. 18<br />
Enligt Foucault är diskurser relativt samlade föreställningar, som uttrycks inom olika<br />
kunskapsområden, ett sätt att tala om och förstå världen. Diskurs har primärt ingenting med<br />
sanning att göra, (jfr t.ex. diskursen om den vita mannens överlägsenhet under<br />
apartheidregimen i Sydafrika) däremot kan man inte komma bort från att ”diskurserna<br />
innehåller sanningsanspråk som påverkar människors världsbild.” 19 Olika diskurser och dess<br />
konstruktion är alltså nära förknippade med makt och vem som har rätt att uttala sig med<br />
auktoritet. 20<br />
Som ovan nämnts vilar det diskursiva fältet på en socialkonstruktionistisk grund, vilken i sin<br />
tur vilar på fyra grundläggande premisser. För det första bör man inta en kritisk hållning till<br />
självklar kunskap, eftersom vår kunskap om världen inte kan betraktas som en alltigenom<br />
objektiv sanning. För det andra fastslås att vår kunskap i huvudsak är historisk och kulturellt<br />
präglad och därmed föränderlig över tid. För det tredje gäller att kunskap produceras genom<br />
social interaktion. Av detta följer att vårt sätt att uppfatta och förstå världen skapas och<br />
upprätthålls i och genom sociala processer. För det fjärde poängteras att det finns ett samband<br />
mellan kunskap och social handling, såtillvida att en viss bestämd världsbild accepterar vissa<br />
typer av sociala handlingar, emedan andra betraktas som fullständigt otänkbara. 21<br />
Analysen i detta examensarbete ska bidra till en förståelse för olika diskursers utgångspunkt<br />
och ursprung. Jag har inte som mål att komma fram till hur verkligheten i realiteten ser ut<br />
bakom diskursen. I stället är jag mer intresserad av att studera vilka mönster som finns i<br />
18<br />
Winther, Jörgensen, Marianne, Phillips, Louise, Diskursanalys som teori och metod, Studentlitteratur, Lund,<br />
2000, s. 7.<br />
19<br />
Sohlberg, Peter, Sohlberg, Britt-Marie, Kunskapens former, Liber AB, Malmö, 2007, s. 198.<br />
20<br />
Bergström Göran, Boréus, Kristina, Textens mening och makt, Studentlitteratur, Lund, 2000, s. 225 (cit.<br />
Bergström & Boréus 2000).<br />
21 Winther Jörgensen & Phillips, s. 11 f.<br />
18
domstolarnas argumentation och vilka rättsliga och sociala konsekvenser som olika diskursiva<br />
formuleringar får. Min analys är inspirerad av Norman Faircloughs kritiska diskursanalys.<br />
Med denna metod kan man inrikta sig i detalj på vad som sägs, samtidigt som texten inte-<br />
greras i en ”social praktik.” 22 Modellen är kritisk på så sätt att den främst söker belysa den<br />
diskursiva praktikens roll, i skapandet och upprätthållandet av den sociala världen, ”inkluderat<br />
de relationer, som innebär ojämlika maktförhållanden.” 23 Inom den kritiska diskursanalysen<br />
kombineras lingvistiska textanalyser, med analyser av verksamhet inom vilken texten är<br />
skapad samt analyser om hur texten samspelar med andra texter, intertextualitet. Som<br />
exempel kan nämnas hur en del av en direktivtext ”överlever”, d.v.s. hur den först återfinns i<br />
en SOU-utredning och senare också i den slutgiltiga propositionen. 24 Det bakomliggande<br />
syftet är främst att fastställa om och hur den diskursiva praktiken (produktion, konsumtion<br />
och distribution av texter) bidrar till upprätthållande och reproduktion av olika strukturer och<br />
förhållanden i samhället<br />
I kapitel fyra görs en diskursanalys, d.v.s. en dekonstruktion av textmassan i sexton rättsfall.<br />
Genom att studera ordval och uttryckssätt i domarna kan mönster och föreställningar om den<br />
kvinnliga och den manliga kroppen och sexualiteten synliggöras. 25<br />
1.3.3 Metodologiska problem<br />
Ett generellt problem med en diskursanalytisk metod är att redskap saknas för att ta reda på<br />
vad diskursiva förändringar över tid beror på. Kanske skulle en jämförelse av olika diskurser,<br />
och förändringar i dessa och dem emellan kunna besvara en sådan frågeställning. Risken finns<br />
dock att jag ”hamnar i en rundgång mellan olika diskurser” utan att få ett tillfredställande svar<br />
på vad som i själva verket ligger bakom förändringen. 26 Vidare är diskursanalysen nära<br />
förknippad med två tydliga drag som rör kunskapsteori och ontologi. För det första tycks<br />
riktningen, på grund av motvilja att reducera frågor rörande identitet till den materiella nivån,<br />
positionera sig i ett idealistiskt fack, i det avseendet att verkligheten reduceras till ett begrepp<br />
22<br />
Bergström & Boréus 2000, s. 251.<br />
23<br />
Winther Jörgensen & Phillips, s. 69.<br />
24<br />
Bergström, Göran, Boréus, Kristina, Textens mening och makt, 2 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2005, s. 324<br />
(cit. Bergström & Boréus 2005).<br />
25<br />
Även det som inte sägs är av intresse, eftersom det kan betyda att en viss omständighet tas för given.<br />
26 Bergström & Boréus 2000, s. 258.<br />
19
eller en idé. 27 Därutöver följer av denna positionering ett förnekande av förekomsten av en<br />
yttre verklighet. Vidare vilar det diskursanalytiska fälten, som tidigare nämnts, på kon-<br />
struktionistisk grund, d.v.s. man utgår ifrån att världen konstrueras socialt. 28 Våra handlingar<br />
och attityder bestäms inte av en uppsättning nedärvda egenskaper, utan är beroende av soci-<br />
ala, kulturella och historiska faktorer.<br />
Jag ser den idealistiska positioneringen som problematisk. Om allt uppfattas som olika dis-<br />
kurser blir det i det närmaste omöjligt att se och förklara historien i termer av kausalitet. Det<br />
blir t.ex. svårt att förklara varför vissa diskursiva konstruktioner formas men andra inte. Det<br />
kan ju närmare bestämt inte bero på ”verkligheten”, eftersom den i princip bara existerar som<br />
diskursiv konstruktion. 29 Ett annat problem med denna inställning är att man vid försök att<br />
hitta olika förklaringar till varför diskursen förändrats över tid inte kan hänvisa till ”extern-<br />
diskursivt möjliga faktorer”, eftersom man då erkänner diskursers påverkan av något yttre<br />
existerande. Förändring över tid måste i så fall alltid förklaras i termer av förändring i ett<br />
antal andra diskurser. En sådan förklaring ter sig dock oerhört vag, och kan vara svår att<br />
belägga. Personligen förespråkar jag därför en mer kritisk-realistisk hållning. 30 Jag kommer<br />
således att utgå ifrån förekomsten av en objektiv verklighet som existerar oberoende av vår<br />
kunskap eller vad vi tror om den. Den sociala verkligheten kan endast förstås och förändras<br />
om vi identifierar de strukturer som är verksamma och som ger upphov till vissa skeenden och<br />
diskurser. 31 I linje med detta anser jag att diskurserna måste relateras till en kontext. Det är,<br />
enligt min mening, tämligen meningslöst att studera olika diskurser utan att relatera dem till, i<br />
många fall, externdiskursivt utomstående sociala fenomen, såsom t.ex. maktstrukturer,<br />
eftersom det i själva verket är dessa strukturer som ligger till grund för hur diskurserna tar sig<br />
uttryck. Fairclough talar – glädjande nog – också om en ”social matrix of discourse”, vilket<br />
öppnar upp för en studie av hur andra strukturer, även icke diskursiva, påverkar den diskurs<br />
som är föremål för analys. Man kan således säga att diskurser, i linje med min egen<br />
uppfattning, inte enbart är konstituerande, utan också konstituerade. 32<br />
27 Bergström & Boréus 2000, s. 256.<br />
28 Bergström & Boréus 2005, s. 349<br />
29 Bergström & Boréus 2005, s. 349.<br />
30 Kritisk realism är en mer speciell variant av realism vars programförklaring utgår från en insikt om, dels den<br />
naturliga ordningens verklighet, dels den sociala verklighetens skeenden och diskurser. Se vidare Bryman, Alan,<br />
Samhällsvetenskapliga metoder, Liber AB, Malmö, 2001 s. 26.<br />
31 Bryman, s. 26.<br />
32 Bergström & Boréus 2005, s. 325. Jfr däremot Laclau och Mouffe, företrädare för en annan diskursiv<br />
inriktning.<br />
20
1.3.4 Reliabilitet och validitet<br />
Reliabilitet gäller frågan om resultaten från undersökningen blir desamma om den genomförs<br />
på nytt. Reliabiliteten är ofta ett problem vid användning av diskursanalys. En noggrann<br />
förklaring till hur undersökningen har genomförts skulle dock, åtminstone delvis, kunna råda<br />
bot på problemet. Vissa forskare menar att en konstruktionistisk ansats inte ställer samma<br />
krav på intersubjektivitet som exempelvis en empiristisk, eftersom man utgår från sociala<br />
interaktioner och språket. Jag anser emellertid inte att man kan släppa på reliabilitetskravet<br />
bara för att ansatsen är konstruktionistisk. Oavsett vetenskapsteoretisk utgångspunkt bör man<br />
vara noga med att förklara hur man kommit fram till ett visst resultat. 33<br />
Validitet gäller i stället frågan huruvida man mäter det avsedda och i vilken grad resultaten<br />
från undersökningen kan generaliseras till att gälla även andra situationer eller sociala miljöer,<br />
extern validitet. Det ska också finnas en god överensstämmelse mellan de teoretiska idéerna<br />
och de iakttagelser och observationer som görs i studien, intern validitet. 34<br />
I analyser som denna, som i huvudsak bygger på bearbetning och tolkning av officiella<br />
dokument kan man – trots en tydlig analysram – inte komma ifrån att studien präglas av min<br />
egen förförståelse och egna bedömningar, tolkningar och uppfattningar om språket och<br />
omvärlden. Intersubjektiviteten blir alltså något lägre än om jag valt att göra en kvantitativ<br />
studie. 35 Genom att använda mig av citat i den diskursanalytiska delen befrämjas studiens<br />
genomskinlighet.<br />
33 Bergström & Boréus 2005, s. 352 f.<br />
34 Bryman, s. 257 f.<br />
35 Intersubjektivitet betyder här att t.ex. en hypotes (antagande om verkligheten) eller ett resonemang i princip<br />
bedöms lika oavsett vem som undersöker dess riktighet. Intersubjektivitet anses ofta vara grundläggande för<br />
vetenskapligt arbete.<br />
21
1.4 Teori<br />
I denna uppsats anläggs ett genusperspektiv på straffrätten. Uppsatsen är tydligt genus-<br />
rättvetenskaplig och min argumentation tar i huvudsak sin utgångspunkt i olika teorier om<br />
maskuliniteter och femininiteter.<br />
Vidare medför det diskursanalytiska fältet att jag, mer eller mindre, måste anta vissa teo-<br />
retiska premisser. Jag tänker främst på den socialkonstruktionistiska teoribildningen som står i<br />
<strong>fokus</strong> för i princip hela det diskursiva fältet. Utgångspunkt i denna teoribildning är att sociala<br />
företeelser och grupper inte bara skapas via socialt samspel utan de befinner sig också i ett<br />
tillstånd av ständig förändring. 36 Vår kunskap om världen kan inte betraktas som slutgiltig<br />
eller objektiv. I stället är verkligheten ”därute” en produkt av vårt sätt att kategorisera världen.<br />
Sociala objekt och kategorier är således socialt konstruerade. Den teoretiska utgångspunkten i<br />
detta arbete är också att kön är något som konstrueras. 37<br />
1.4.1 Könens natur<br />
En kropp och ett kön är något som varje mänsklig varelse tar för självklart. Det är omöjligt att<br />
föreställa sig en existens utan en viss könstillhörighet eller kropp. Vad kön och kropp består i<br />
kan också tyckas självklart – en biologisk plattform i våra liv som män eller kvinnor. Detta<br />
synsätt, att kvinnor och män är två biologisk skilda varelser, har emellertid inte alltid tagits för<br />
självklart. Historiskt finns två helt skilda sätt att se på kroppen. En enkönsmodell och en<br />
tvåkönsmodell. Enligt den förstnämnda modellen finns enbart ett kön – det manliga. Kvinnan<br />
tillhör således inte något eget kön, hennes kropp och kön är blott en ofullständig kopia av<br />
mannens. Detta synsätt var dominerande under antiken och ersattes av tvåkönsmodellen under<br />
senare delen av 1700-talet. Enligt tvåkönsmodellen är män och kvinnor dikotoma kategorier<br />
av statisk och oföränderlig natur. 38 Modellerna tycks emellertid inte helt utesluta varandra.<br />
Bland annat hävdar Freud att en liten flicka inte är olik en man, hon är i princip en ”liten<br />
36 Bryman, s. 33.<br />
37 Jag avser inte att förneka att det finns fysiska skillnader mellan könen. Å andra sidan kan hävdas att dessa<br />
utpekade skillnader också härstammar ur diskursiva praktiker, varför det ytterst är diskurser som påverkar vad<br />
som rent begreppsligt utgör en man respektive en kvinna. Se exempelvis Butler, Judith, Bodies that Matter: On<br />
the discursive Limits of ‘Sex’, London and New York, Routledge. 1993.<br />
38 Wendt Höjer, Maria, Åse, Cecilia, ”Kön och makt”, Politikens paradoxer. En introduktion till feministisk<br />
politisk teori, 2 uppl., Academica Adacta AB, Lund, 2001, s. 19.<br />
22
man” med en mycket liten penis. Först i puberteten upptäcker flickan att det inte är en riktig<br />
penis hon har och i detta ögonblick väcks hennes penisavund och kastrationsångest, varpå<br />
kvinnan under resten av livet måste komma till rätta med, och kompensera för sin brist på<br />
manligt könsorgan. Freuds idéer om ”kvinnans natur” illustrerar hur båda dessa modeller,<br />
tillsynes varandras raka motsatser, har mannen som självklar utgångspunkt. Den hegemoniska<br />
mansdiskursen drar ett likhetstecken mellan maskulinitet, normalitet och mänsklighet, medan<br />
kvinnan i första hand förknippas med sitt kön, sin kropp och sin sexualitet. 39 Kvinnokroppen<br />
är den som avviker och därmed måste specificeras.<br />
”[I]t is always women’s sexuality that is being constituted; women is<br />
the empty category. Women alone seems to have “gender” since the<br />
category itself is defined as the aspect of social relation based on<br />
difference between the sexes in which the standard has always been<br />
man.” 40<br />
1.4.2 Kön, makt och genussystem<br />
En viktig grundtanke i den feministiska teoribildningen är att kön måste betraktas som något<br />
politiskt, eftersom det legitimerar mäns överordning och kvinnors underordning. Det som<br />
framställs som något biologiskt eller naturligt betingat måste kontextualiseras och analyseras<br />
utifrån ett maktperspektiv. 41 Exakt hur kopplingen mellan kön och makt hänger ihop och hur<br />
könsskillnaderna ska hanteras är dock mycket omtvistat inom den feministiska<br />
teoribildningen. Vissa feminister menar att det inte är möjligt att tala om kön i sig, medan<br />
andra menar att kön är något som är socialt konstruerat. Genusbegreppet har introducerats<br />
främst för att beteckna de socialt och historiskt konstruerade aspekterna på kön. Att könet och<br />
könstillhörigheten är något som konstrueras socialt är elementärt i feministisk teori.<br />
Betydelsen av att vara kvinna eller man kan frigöras från det kroppsliga och biologiska.<br />
Denna alltigenom konstruktionistiska syn på genus har emellertid ifrågasatts av bl.a. socio-<br />
logen Eva Lundgren. Hon menar att det finns en fara i att helt frånkoppla den sociala bety-<br />
39 Lander, Ingrid, Genus, normalitet och avvikelse. Med kroppen som utgångspunkt, I Femininiteter,<br />
maskuliniteter och kriminalitet. Genusperspektiv inom svensk kriminologi, (red.) Ingrid Lander m.fl.,<br />
Studentlitteratur, Lund, 2003, s. 27.<br />
40 Citatet är hämtat från Thomas Laqeurs bok, Making sex: Body and Gender from the Greeks to Freud. Se<br />
Wendt Höjer & Åse, s. 17.<br />
41 Wendt Höjer & Åse, s. 17<br />
23
delsen av könstillhörighet från biologiska faktorer. Lundgren menar att det inte är möjligt att<br />
analysera t.ex. sexualiserat våld utan att ta hänsyn till kroppen och biologin. ”Våldtäkt är en<br />
reellt förekommande fysisk våldshandling, som inte går att reducera till en social kon-<br />
struktion.” 42 Lundgren anför vidare att det inte finns något egentligt motsatsförhållande<br />
mellan den biologiska aspekten och den sociala aspekten på kön. Hon anser att allt som kan<br />
analyseras biologiskt också har en social aspekt och vice versa. Antropologen Gayle Rubin<br />
resonerar på ett likartat sätt:<br />
“Sex is sex, but what counts as sex is equally culturally determined<br />
and obtained. Every society also has sex/gender system – a set of<br />
arrangements by which the biological raw material of human sex and<br />
procreation is shaped by human, social intervention and satisfied in a<br />
conventional manner, no matter how bizarre some of the conventions<br />
might be.” 43<br />
Rubin gör samtidigt gällande att ordningen mellan könen har en systematisk karaktär som<br />
återfinns på alla nivåer i samhället. Detta benämner Rubin genussystem.<br />
I Sverige introducerades teorin om genussystemet av historikern och genusteoretikern Yvonne<br />
Hirdman. Hennes teori är ett försök att förklara och förstå de maktförhållanden som finns<br />
mellan kvinnor och män. Även Hirdman ser det som problematiskt att göra en skarp<br />
distinktion mellan kön och genus. Hon betraktar genus som något mera invecklat än bara en<br />
”kvinno- respektive mansroll som hängs på en biologisk kropp.” Enligt Hirdman ska man inte<br />
se ”socialt kön” som summan av två komponenter, socialt + kön, eller som någon matematisk<br />
formel där 1+1=2. Genusbegreppet ska istället förstås som en enhet. Det finns inte något 1+1.<br />
”Det finns bara ett 2.” 44 Hirdman vill alltså – i sin förståelse av genus – inrymma rent bio-<br />
logiska faktorer och den sociala tolkningen av biologin. Dessa två komponenter är inte möj-<br />
liga att skilja åt. 45<br />
42 Wendt Höjer & Åse, s. 20.<br />
43 Wendt Höjer & Åse, s. 18 med hänvisning till antropologen Gayle Rubin.<br />
44 Hirdman, Yvonne, Genussystemet, SOU 1990:44, s. 76.<br />
45 Wendt Höjer & Åse, s. 20 f. Se också Connell, R.W, Masculinities, 2 uppl., Polity Press, Cambridge, 2005<br />
(cit. Connell 2005). Connell menar att både biologiska och sociala aspekter samverkar för att skapa<br />
genusskillnader i beteende. Genus är en social praktik vilken hänger samman med kroppen och dess<br />
aktivitetssfär. Genus existerar därför att biologin inte styr över det sociala. Enligt Connell är kroppen något<br />
ofrånkomligt, eftersom kroppsliga erfarenheter och upplevelser är centrala för vem och vad vi är. Den fysiska<br />
upplevelsen av att vara man resp. kvinna är mycket viktig för den kulturella förståelsen av genus. Mans- och<br />
24
I sin analys av de ojämlika maktförhållandena som återfinns i samhället utgår Hirdman från<br />
att kvinnor och män, på grund av sitt kön, tillskrivs olika egenskaper. För att beskriva<br />
ordningen på en mer övergripande systemnivå använder Hirdman, som ovan nämnts,<br />
begreppet genussystem. Systemet har enligt Hirdman två övergripande principer. Den första<br />
är isärhållandet av könen, d.v.s. de båda könen hålls isär genom skilda aktivitetssfärer och<br />
genom att de tillskrivs skilda egenskaper – kvinnligt och manligt ska inte blandas. Detta<br />
förhållande märks tydligt i samhället genom att vissa egenskaper och sfärer beskrivs som<br />
typiskt manliga, medan andra betecknas som kvinnliga. Den andra principen benämns<br />
könshierarkin, eller som Hirdman utrycker sig, den manliga normens primat. Här menas att<br />
mannen görs till norm varpå kvinnan blir den avvikande. Det manliga könet ges ett högre<br />
värde och därmed också en maktposition. De två principerna hänger samman på så sätt att den<br />
ena förutsätter existensen av den andre. Könshierarkin är beroende av könens isärhållande och<br />
vice versa. 46 Hirdman menar att systemet (sorteringen mellan könen) är både<br />
meningsskapande och maktskapande. Meningsskapande i betydelse av att den bidrar till att<br />
bringa ordning i tillvaron. Maktskapande i den meningen att genussystemet skapar och<br />
reproducerar ojämlika förhållanden mellan könen. Fråga är om en ordningsstruktur för kön<br />
vilken också ger upphov till konsekvenser i andra sociala ordningar och organisationer såsom<br />
t.ex. rättsordningen. 47<br />
Hirdmans teori om genussystemet har ifrågasatts. Kritiken går bl.a. ut på att systemet är alltför<br />
statiskt, i det närmaste deterministiskt, varför man inte på ett tillfredställande sätt kan studera<br />
förändringar över tiden. Teorin kan vidare kritiseras för att den inte tar hänsyn till att makt-<br />
relationerna mellan könen kan se olika ut i yrken, klasser, etniska grupper, generationer och<br />
sektorer. 48 Jag kommer, fullt medveten om den kritik som riktats mot denna teori, att använda<br />
mig av den vid tillämpningen av genus som analytiskt begrepp.<br />
Genusbegreppet är användbart eftersom det inte <strong>fokus</strong>erar på den biologiska aspekten och<br />
dess betydelse i ett visst givet sammanhang. I stället står sättet vi relaterar könen till varandra<br />
kvinnokroppen är deltagare i skapandet av en social praktik såtillvida att kroppen hela tiden reflekteras i det<br />
sociala handlandet och vise versa. Kroppen konstrueras och bearbetas således genom sociala processer.<br />
Kroppens biologiska förutsättningar ändras däremot inte.<br />
46 Hirdman, s. 78 f.<br />
47 Berglund, Kerstin, Straffrätt och kön, Iustus förlag, Uppsala, 2007, s. 177. Berglund är emellertid tveksam till<br />
om teorin verkligen kan bidra till en bättre förståelse när det gäller synen på människan i rättsordningen.<br />
48 Gemzöe, Lena, Feminism, Bilda förlag, Stockholm, 2008, s. 94. (Jfr intersektionalitetsbegreppet.)<br />
25
i centrum. Enligt Svensson leder detta till att intresset flyttas från våra föreställningar om kön<br />
till frågor om makt. Vem har exempelvis makten över kunskapen inom juridiken? 49<br />
1.4.3 Viktimologi<br />
Offerforskning eller viktimologi har under de senaste decennierna blivit ett stort<br />
forskningsämne i både Sverige och internationellt. Den främsta forskningen syftar till att få<br />
ökade kunskaper om brottsoffers upplevelser, fysiska och psykiska skador samt ekonomiska<br />
förluster. 50 I detta avsnitt presenteras teorin om det ideala offret. Dessutom problematiseras<br />
offerbegreppet i syfte att undersöka stereotypa föreställningar om offerskap, offeridentitet och<br />
dess samhälleliga och rättsliga betydelse.<br />
1.4.4 Om brottsofferdiskursens etablering i det svenska samhället<br />
Henrik Tham beskriver i sin artikel, ”Brottsoffrets uppkomst och framtid”, hur brottsoffer<br />
alltsedan 1970-talet har kommit att få en alltmer framstående ställning i samhällsdebatten.<br />
Enligt Tham berodde detta initialt på att politikerna, genom att propagera för brottsoffer,<br />
kunde väcka sympatier och på så vis också skapa incitament och legitimering för hårdare tag<br />
mot den – som det brukar heta – växande kriminaliteten. Tham menar också att den ökade<br />
individualiseringen i samhället har drivit på denna utveckling. Individualiseringen bidrar till<br />
en känsla av främlingskap, vilket i sin tur medför en känsla av utsatthet. En sådan utveckling,<br />
menar Tham, leder till en önskan om samhörighet. I det individualiserade, sekulariserade<br />
Sverige blir solidariteten med brottsoffret något som vi alla kan samlas omkring, eftersom vi<br />
alla kan utsättas för brott. 51<br />
<strong>Brottsoffer</strong>diskursens etablering i samhället har i dag gått så långt att man kan tala om en<br />
renodlad brottsofferideologi. Trots detta finns inte någon enhetlig definition av begreppet<br />
brottsoffer. Det finns emellertid ett antal mer eller mindre etablerade generella teorier om vad<br />
ett brottsoffer är eller bör vara. Det är av vikt att klargöra vem som är att anse som brottsoffer.<br />
<strong>Brottsoffer</strong>status medför nämligen en ökad tillgång till medicinsk eller psykologisk hjälp,<br />
ekonomisk ersättning samt biträde i en eventuell rättegång.<br />
49 Denna fråga ställs av Svensson 2001, s. 23.<br />
50 Åkerström, Malin, Sahlin, Ingrid, (red), Det motspänstiga offret, Studentlitteratur, Lund, 2001, s. 7.<br />
51 Tham, Henrik, Brottsoffrets uppkomst och framtid, Åkerström & Sahlin (red), Det motspänstiga offret,<br />
Studentlitteratur, Lund, 2001, s. 35 f.<br />
26
I svensk rätt används den juridiska termen målsägande, som i RB 20 kap. 8 § 4 st. definieras;<br />
”Målsägande är den, mot vilken brottet är begånget eller som därav blivit förnärmad eller<br />
lidit skada.”<br />
Att det i vissa fall är svårt att precisera vem som är brottsoffer illustrerar följande beslut,<br />
meddelade av Stockholms tingsrätt och Svea hovrätt. Frågan gällde huruvida en prostituerad<br />
kvinna, i en rättegång rörande koppleri, BrB 6 kap. 12 §, hade ställning som målsägande.<br />
Tillika fråga om ett målsägandebiträde i så fall skulle förordnas för den prostituerade kvinnan.<br />
Tingsrätten fattade följande beslut:<br />
”För att en enskild person ska anses kunna vara målsägande förutsätts<br />
att brottet i fråga anses rikta sig mot person och inte mot till exempel<br />
allmänheten och staten…”<br />
Tingsrätten fortsätter sedan med att konstatera att koppleri är ett brott mot allmänheten/staten,<br />
varför den som utsatts för brottet i första hand är att betrakta som vittne. Tingsrätten finner<br />
därför att kvinnan i fråga<br />
” … inte har ställning som målsägande utan som vittne.” 52<br />
Någon möjlighet för kvinnan att få ett juridiskt biträde förelåg således inte.<br />
Beslutet överklagades till hovrätten. Hovrätten inhämtade ett yttrande från Justitiekanslern,<br />
som påtalade att det ”f[a]nns utrymme att betrakta en prostituerad i ett kopplerimål som<br />
målsägande”, men att frågan skulle beslutas av domstol. Hovrätten anförde:<br />
”Karaktären av den grova koppleriverksamheten varom misstanke<br />
föreligger i målet är sådan att klaganden får anses inta en ställning av<br />
målsägande. Det är inte uppenbart att klaganden saknar behov av<br />
målsägandebiträde.” 53<br />
Hovrätten ändrade tingsrättens beslut samt förordnade målsägandebiträde till kvinnan.<br />
52 Stockholms tingsrätts beslut B 22216-06.<br />
53 Svea hovrätts beslut Ö 4091-07.<br />
27
1.4.5 Ideala offer och ideala gärningsmän<br />
Den norske kriminologen Nils Christie ställer sig i artikeln ”Det idealiska offret” frågan vad<br />
som – på samhällsnivå – karaktäriserar det idealiska offret. Christies teoretiska resonemang<br />
exemplifierar hur konstruktionen av brottsoffer går till och hur offerdiskursen är avhängig hur<br />
betraktaren uppfattar och definierar situationen. 54 Christies ansats är därför att beteckna som<br />
konstruktionistisk. Med idealiska offer menar Christie den person ”eller kategori av individer<br />
som – när de drabbas av brott – lättast får fullständig och legitim status som offer.” 55 Christie<br />
uppställer sex kriterier:<br />
• Offret är svagt eller sårbart.<br />
• Offret är upptaget med ett respektabelt projekt.<br />
• Offret befinner sig på en plats som hon inte kan klandras för att vara på.<br />
• Gärningsmannen är stor och ond.<br />
• Gärningsmannen är okänd och har således inte någon personlig relation till offret.<br />
För att erhålla brottsofferstatus krävs enligt Christie, utöver att offret själv och gärnings-<br />
mannen passar in i schablonbilden, dessutom att offret är tillräckligt starkt och har tillräckligt<br />
mycket inflytande för att kunna hävda sin offerstatus samt att offret inte möter på så starka<br />
motkrafter att han eller hon inte kan göra sin röst hörd.<br />
Idealiska offer skapar per definition idealiska gärningsmän. Ju mer idealiskt ett offer är, desto<br />
mer idealisk blir gärningsmannen och vice versa. Enligt Christie liknar den idealiska<br />
gärningsmannen inte offret. Ett offer som bidrar till sin egen viktimisering kan inte vara ett<br />
idealiskt offer. ”Gärningsmän som flyter ihop med offren är dåliga gärningsmän, precis som<br />
offer som flyter ihop med gärningsmännen utgör dåliga offer.” 56<br />
Bilden av offer som svaga och oskyldiga och gärningsmän som stora och onda rimmar som<br />
huvudregel illa med verkligheten. I själva verket förekommer ofta en överlappning mellan<br />
54 Utifrån detta kan man dra slutsatsen att offerkonstruktionen är något högst subjektivt.<br />
55 Christie, Nils, ”Det idealiska offret”, I Åkerström & Sahlin (red): Det motspänstiga offret, Studentlitteratur,<br />
Lund, s. 47.<br />
56 Christie, s. 55.<br />
28
offerskap och gärningsmannaskap. Vid gatuvåld är det t.ex. relativt slumpartat vem som<br />
betecknas som offer respektive gärningsman. 57 Offrets eget agerande tillmäts ofta betydelse<br />
vid domstolens bedömning av saken. Faktorer som huruvida offret varit berusad vid<br />
brottstillfället eller om offret anses på något sätt ha provocerat gärningsmannen kan påverka<br />
den rättsliga bedömningen.<br />
Kön, ålder och kroppslig förmåga har också betydelse vid konstruktionen av offer.<br />
Exempelvis torde barn, äldre, handikappade och i viss mån även kvinnor lättare erhålla<br />
offerstatus, eftersom dessa grupper betraktas som extra sårbara. Omvänt torde män som<br />
utsätts för våld, i synnerhet sexuellt våld, inte i samma utsträckning tillskrivas status som<br />
offer, eftersom det i samhället finns en utbredd idé om att män ska kunna försvara sig. Därför<br />
är män, enligt min mening, kanske inte en särskilt utsatt grupp, men däremot extra sårbara<br />
som individer, när de väl blir utsatta för den typen av brott. 58<br />
1.4.6 Offerskapets avigsida<br />
Christie tar i sin artikel också upp offerskapets avigsida. Som exempel nämner han<br />
problemområdet mäns våld mot kvinnor, i vilket innefattas sexualiserat våld. Till följd av den<br />
radikalfeministiska debatt som förts om detta, har kvinnor som utsätts för våld i t.ex. nära<br />
relationer erhållit offerstatus. Detta förhållande är givetvis en nödvändighet för att problemet<br />
ska uppmärksammas och kvinnorna få upprättelse. Christie beskriver situationen som något<br />
av ett dilemma. Å ena sidan bidrar offerstämpeln till kvinnors fortsatta underordning,<br />
eftersom de fortsatt beskrivs som en svag kategori. Å andra sidan skulle den samhälleliga<br />
sympatin och deras position som idealiska brottsoffer undermineras om de omvänt beskrevs<br />
som starka. ”Med jämställdhet reduceras deras anspråk på status som goda, klassiska offer.” 59<br />
Även den feministiskt inspirerade forskaren Liz Kelly ifrågasätter huruvida användandet av<br />
offerbegreppet verkligen är något positivt, eftersom det associeras med smärta, skam, för-<br />
virring, passivitet, samtidigt som det utesluter ett aktivt agerande hos offret. Kelly menar att<br />
begreppet i sig bidrar till stigmatisering. Enligt Kelly är det möjligt att byta perspektiv och<br />
57 Danielsson, Louise, Våld i nära relationer – om män och kvinnors våld mot varandra, Examensarbete,<br />
Juridiska institutionen, Göteborgs Universitet, 2006, s. 21.<br />
58 Khan, s. 25. Se också Danielsson, s. 22.<br />
59 Christie, s. 58.<br />
29
etrakta kvinnor som utsatts för övergrepp som aktiva överlevare och inte enbart som passiva<br />
offer. Hon anför:<br />
”The term ’victim’, however, makes invisible the other side of<br />
women’s victimization: the active and positive ways in which women<br />
resist, cope and survive.” 60<br />
Annan viktimologisk forskning tyder också på att offerbegreppet, som det i allmänhet förstås,<br />
kan vara problematiskt, då det förmedlar en bild av en svag individ. En bild som för både den<br />
utsatte själv och för samhället kan vara svår att acceptera. Främst män, i synnerhet unga så-<br />
dana, har svårt att ikläda sig en offerroll. De två identiteterna ”man” och ”brottsoffer” anses<br />
oförenliga, varför egna offertillskrivningar helt förkastas inom vissa sociala grupper. 61<br />
”If men are expected to be masculine and thereby powerful, dominant,<br />
and in control, they cannot be discursively produced as victims – the<br />
antithesis of masculinities.” 62<br />
Denna något svarta beskrivning av mäns identitet som brottsoffer har dock mildrats något av<br />
senare forskning. I en akademisk avhandling från 2005, gör Burcar gällande att maskulinitet<br />
och manliga beskrivningar i och för sig används som en motverkande faktor i relation till<br />
skapandet av en offeridentitet. ”Det används för att modifiera, inte för att helt ta avstånd från,<br />
detta.” Manlighet och offerskap är enligt Burcar följaktligen inte helt oförenliga identiteter. 63<br />
Åkerström kommer till en likartad slutsats. Enligt henne finns det ingen egentlig motsättning<br />
mellan manlighet och offerskap. Det handlar istället om ”dubbla, parallella och samtida<br />
diskurser”. Manliga brottsoffer lyckas med balansgången att på samma gång framställa sig<br />
som både offer och män. 64<br />
60 Kelly, Liz, Surviving sexual violence, Polity, Cambridge, 1988, s. 163. Begreppet överlevare är tvärtemot<br />
offerbegreppet positivt laddat eftersom det kan förknippas med egenskaper såsom makt, styrka och kontroll.<br />
61 Åkerström, Malin, Coola offer – Unga mäns balansering av brottsofferidentiteten, Brott i välfärden: om<br />
brottslighet, utsatthet och kriminalpolitik, festskrift till Henrik Tham i elektronisk resurs, Stockholm, 2007, s.<br />
440.<br />
62 Sundaram, V, Helweg-Larsen, K, Laursen, B, Bjerregaard, P, Physical violence, self rated health, and morbidity,<br />
is gender significant for victimization? Journal of Epidemiology and Community Health, 58, s. 66.<br />
63 Burcar, Veronica, Gestaltningar av brottsoffererfarenheter – samtal med unga män som utsatts för brott.<br />
Lund dissertations in sociology 68, Lunds universitet, 2005, s. 165.<br />
64 Åkerström, s. 440<br />
30
Khan menar dock att stereotypa könsroller i stor utsträckning skapar och upprätthåller<br />
könsskillnader i vilken en strikt maskulinitet bildas och definieras av såväl samhället som<br />
männen själva. Detta påverkar vår bild av män som offer för sexuellt våld.<br />
“Such masculinities serve to uphold the notion of men as strong,<br />
dominant and capable of defending themselves. At present, our culture<br />
is such that men are not permitted to be victims of rape, therefore,<br />
they do not expect that anyone will make them submit sexually.” 65<br />
Det finns alltså en fara i den bild som idag förmedlas av sexuella övergrepp, där förövaren<br />
alltid framställs som heterosexuell man och offret som en heterosexuell kvinna. 66 Denna<br />
schablonbild utesluter nämligen andra typer av offer och gärningsmän. 67 Faktum är att<br />
samhällets uppfattning av det idealiska brottsoffret är något annat än realiteten. Verklighetens<br />
brottsoffer spänner över hela skalan. Från dem som själva uppfattar sig som brottsoffer till<br />
dem som inte gör det. Från dem som kan anses ha bidragit till sin egen viktimisering till dem<br />
som är helt ”skuldlösa”.<br />
65 Khan, s. 26.<br />
66 Det ska emellertid uppmärksammas att detta är det absolut vanligaste scenariot.<br />
67 Ett något bredare synsätt skulle bidra till att problematiken med våld i samkönade relationer gavs ett större<br />
utrymme. Se t.ex. NCK:s rapport 2009:2. Exempelvis riskerar en kvinna som utsätts för våld av en annan kvinna<br />
att mötas av misstro då förövaren förväntas vara man och övergreppet bestå av penetration i traditionell mening.<br />
31
1.5 Disposition<br />
Detta examensarbete är indelat i fem kapitel. I de två inledande kapitlen redogörs för upp-<br />
satsens bakomliggande teoretiska och metodologiska ramverk. I kapitel tre behandlas lag-<br />
stiftningen kring våldtäkt och sexuellt tvång. I den inledande delen ges en rättshistorisk<br />
bakgrund till våldtäktsbrottet. Efter detta redogörs för nu gällande rätt och sist i kapitlet<br />
diskuteras lagstiftningen de lege ferenda mycket kort. Därefter följer i kapitel fyra en<br />
diskursiv analys om hur kön, kropp och sexualitet produceras och reproduceras i den rättsliga<br />
hanteringen av sexualbrott. Uppsatsen sista del, kapitel fem, ägnas åt slutsatser och egna<br />
reflektioner.<br />
32
2. Teorier om sexualiserat våld<br />
Våldtäkt som företeelse kan diskuteras utifrån olika perspektiv och angreppssätt. 68 Inom den<br />
feministiska teoribildningen finns åtminstone två skilda tolkningar av våldtäkt. Frågan är om<br />
det finns ett samband mellan våldtäkt och sexualitet? Är det sex, fast ofrivilligt? Eller handlar<br />
alltihop om våld?<br />
Företrädare för den ena gruppen ser våldtäkt som en våldshandling medan företrädare för den<br />
andra gruppen i huvudsak betraktar våldtäkt som en handling knuten till sexualitet. Givetvis<br />
får dessa skilda utgångspunkter betydelse för förståelsen av själva våldtäktshandlingen, i vad<br />
den består, och hur den närmare kan förklaras. I detta kapitel diskuteras dessa olika<br />
förhållningssätt, perspektiv och förklaringsmodeller i syfte att utreda vilken innebörd som<br />
egentligen läggs i begreppet. Till att börja med ska emellertid utredas vad som<br />
överhuvudtaget är problemet med våldtäkt och liknade sexuella övergrepp.<br />
68 Jag har helt bortsett från det essentialistiska perspektivet i denna framställning. Detta perspektiv utgår från<br />
biologin vilket innebär att sexualitet i första hand ses som en instinkt, som därtill kan variera utifrån antaganden<br />
om kön, etnisk härkomst och socialgrupp. Ansatsen bygger enligt min mening på en del fördomar. Vidare anser<br />
jag att en sådan ansats helt bortser från kön som analytisk kategori. Det förefaller något märkligt att man när 99<br />
procent av sexualbrottsförövarna är män, avstår ifrån att problematisera maskulinitetsidealet. I förlängningen<br />
bidrar denna typ av deterministiska förklaringsmodeller till att våldet ges en mening. Våldet reduceras antingen<br />
till något obetydligt eller så förskjuts ansvaret för våldet bort från den som utövar det. På så sätt rättfärdigas och<br />
avdramatiserar det sexuella våldsutövandet vilket i sin tur leder till att våldet kan fortgå. Se vidare Isdal, Per,<br />
Meningen med våld, Gothia, Stockholm, 2001, s. 212.<br />
33
2.1 Vad är problemet?<br />
Petter Asp resonerar i sin bok Sex och samtycke kring vad som är fel med våldtäkt och andra<br />
liknande sexuella övergrepp. Sin utgångspunkt tar Asp i en uppsats skriven av John Gardner<br />
och Steven Shute, och som behandlar just detta spörsmål. 69 Gardner och Shute hävdar – något<br />
förenklat – att våldtäkt är fel därför att det innefattar en objektifiering av offret. Den utsatte<br />
behandlas inte som en person utan som ett objekt. Asp låter sig, till skillnad från uppsats-<br />
författarna, inte nöja sig med den förklaringen, utan fortsätter diskutera kring varför det<br />
faktum att offret objektifieras och behandlas utan respekt för sin autonomi skulle vara värre<br />
vid våldtäkt än vid andra brott som också innebär ett angrepp på den kroppsliga integriteten.<br />
Asp konstaterar:<br />
”… att vi, för att kunna finna ett rimligt svar på frågan om vad som<br />
är fel med våldtäkt, måste kombinera det förhållandet att en våldtäkt<br />
innebär ett intrång i den utsattes intresse av autonomi med det<br />
förhållandet att intrånget sker på ett område där vi tillmäter intresset<br />
av autonomi särskilt stor betydelse.” 70<br />
Det som är fel med våldtäkt är således enligt Asp, inte enbart att det innebär en objektifiering<br />
av offret, utan också att det innefattar ett intrång i en annars synnerligen integritetsnära sfär. 71<br />
Jag kan inte annat än att instämma med Asp. På ett individuellt plan kan det – enligt min<br />
mening – inte förhålla sig på något annat sätt. En våldtäkt är en medveten förnekelse av en<br />
annan människas person, den reducerar offrets sexualitet till ett medel för förövarens egna<br />
syften. En våldtäkt är ett angrepp mot kroppen, och kroppen är den plats där integriteten<br />
börjar. 72<br />
Jag anser dock att man på goda grunder kan vidga problematiken ytterligare. Vad som är fel<br />
med våldtäkt bör också diskuteras utifrån ett samhälleligt perspektiv, eftersom våldtäktsbrottet<br />
implicit medför kumulativa skadeeffekter. En våldtäkt är, enligt min mening, ingen isolerad<br />
företeelse som bara rör det offret och den gärningsmannen. Det rör hela kollektivet potentiella<br />
69<br />
Se Asp, Petter, Sex och samtycke, Iustus förlag, Uppsala, 2010, s. 35 (cit. Asp 2010).<br />
70<br />
Asp 2010, s. 43.<br />
71<br />
Asp 2010, s. 47.<br />
72<br />
Kielos, Katrine, Våldtäkt och Romantik, Pocketförlaget, 2008, s. 33.<br />
34
offer och ger upphov till en mycket orättvis fördelning av rädsla i samhället. 73 Vidare kan<br />
konstateras att rädslan inte är ogrundad. Sexuella övergrepp är en realitet och något som de<br />
flesta män slipper ta under övervägande i sitt dagliga liv. Våldets existens och hotet mot – i<br />
första hand – kvinnor inskränker deras rörelsefrihet. De bör inte vistas på vissa platser efter<br />
mörkrets inbrott. De kan inte acceptera vilka inbjudningar som helst från män utan att också<br />
ta i beräkningen ”den underförstådda meningen” och den risk de samtidigt utsätter sig för vid<br />
en träff på tu man hand. 74 Inte ens på sina arbetsplatser eller i sina egna hem är kvinnor helt<br />
trygga. Felet med våldtäkt och liknande sexuella övergrepp är således också att det ur ett mer<br />
allmängiltigt perspektiv producerar rädsla samt begränsar friheten och rörligheten för kvinnor<br />
som grupp. 75<br />
73<br />
Se Burgess-Jackson, Keith, Justice and distribution of Fear, Southern Journal of Philosophy 1994 (32) Nr. 4 s.<br />
367-391.<br />
74<br />
Eliasson, Mona, Mäns våld mot kvinnor – En kunskapsöversikt om misshandel, våldtäkt, dominans och<br />
kontroll, Natur och Kultur, Stockholm, 1997, s. 18 samt s. 61 f.<br />
75<br />
Jfr Brownmiller, Susan, Against our will. Men, women and rape, Fawcett Columbine Books, New York, 1975,<br />
s. 115 (cit. Brownmiller 1975). Enligt Brownmiller är våldtäkt inget annat än “a conscious process of<br />
intimidation by which all men keep all women in a state of fear.”<br />
35
2.2 Förklaringsmodeller rörande sexuella övergrepp – våld och sex eller sex<br />
och våld?<br />
Inom den feministiska rörelsen har våldtäkt länge betraktats som det yttersta beviset på den<br />
patriarkala maktstruktur som genomsyrar hela samhället. Det sexualiserade våld som kvinnor<br />
i västvärlden utsätts för är en del av samma patriarkala system som legitimerar kvinnlig<br />
omskärelse i Afrika, änkebränning i Indien osv. ”Patriarkatets yttersta uttryck är kontrollen av<br />
kvinnor som sexuella varelser, där vapnet i sista hand är våldtäkt.” 76<br />
Bland de teoretiker som betraktar våldtäkt som en våldshandling kan bl.a. nämnas Susan<br />
Brownmiller och Susan Estrich, vilkas teorier närmare kommer att studeras. Av dem med<br />
motsatt uppfattning återfinns bl.a. Catharine A MacKinnon och Andrea Dworkin, vars<br />
resonemang i huvudsak kommer att återges i det följande.<br />
Brownmiller hävdar att våldtäkt i huvudsak inte handlar om sex utan om våld. En våldtäkt är<br />
ingen irrationell, impulsiv handling som begås p.g.a. okontrollerbar lust, utan det är en av-<br />
siktlig våldshandling som begås i akt och mening att förnedra, skrämma och utöva makt. 77<br />
Brownmiller menar att ett fåtal män, genom att begå sexuella övergrepp, lyckas upprätthålla<br />
makten över alla kvinnor som grupp. Själva förekomsten av sexualiserat våld kommunicerar<br />
till kvinnokollektivet att de i kraft av sin könstillhörighet är underordnade männen. Kvinnor<br />
anpassar sitt liv efter risken att råka ut för övergrepp och därmed även i sin egen under-<br />
ordning. 78 Brownmiller hävdar att det finns mycket att vinna på att definiera våldtäkt som<br />
något annat än sex. Att se våldtäkt som en våldshandling kan leda till att samhället tar<br />
problemet på större allvar, eftersom våld är på allvar medan sex är något som faller in under<br />
den privata sfären. En våldtäkt blir på detta sätt ”att medvetet utöva våld och inte bara delta i<br />
sex som spårat ut.” 79<br />
Flera feminister har senare uttryckt liknande tankar som Brownmiller – att det är viktigt att<br />
göra en distinktion mellan våld, sex, våldtäktsmän och andra män.<br />
76 Gemzöe, s. 47.<br />
77 Brownmiller, Susan, Våldtäkt, Pan/Norstedts, Stockholm, 1977 s. 332, (cit. Brownmiller 1977).<br />
78 Se vidare Brownmiller 1975 samt Kielos, s. 33.<br />
79 Kielos, s. 32.<br />
36
Bl.a. skriver Joan McGregor i sin bok, Is it rape? on acquaintance rape and taking women’s<br />
consent seriously.<br />
”Focusing on the violent aspects of rape makes it clear that the law is<br />
not trying to prohibit all sex and that violent men must be in-<br />
capacitated as dangerous criminals not treated as merely sexually<br />
aberrant. Moreover, to see rape as violence is to recognize that sex<br />
should be inconsistent with violent assault in law.” 80<br />
Andra feministiskt inspirerade forskare och jurister, bland dem Catharine A MacKinnon, är<br />
kritiska till att betrakta våldtäkt som enbart en våldshandling. Dels för att den heterosexuella<br />
relationen – med ett sådant synsätt – inte problematiseras utan naturliggörs. Dels för att kön<br />
och genusfrågans relevans för den här typen av övergrepp inte i tillräckligt hög utsträckning<br />
synliggörs. I själva verket är det, för vår förståelse av våldtäkt enligt dessa teoretiker,<br />
sexualiteten som bör vara föremål för analys. Som MacKinnon uttrycker sig: ”Rape is not less<br />
sexual for being violent.” 81<br />
Såväl MacKinnon som Dworkin påstår att förekomsten av pornografi spelat en stor roll i<br />
patriarkatets kuvande av kvinnors sexualitet. 82 Enligt Dworkin är pornografin den<br />
huvudsakliga orsaken till mäns kvinnoförakt. Pornografin producerar enligt Dworkin en<br />
vrångbild av kvinnan och dess sexualitet. Den framställer kvinnan enbart som ett objekt vars<br />
huvudsakliga uppgift är att tillfredställa mannen på dennes villkor. Dworkin gör vidare<br />
gällande att män genom att konsumera pornografi – där kvinnor framställs som objekt som<br />
njuter av att bli dominerade – blir känslomässigt avtrubbade inför våld mot kvinnor. I ett<br />
patriarkat där kvinnan saknar egen kunskap om och egna uttrycksmedel för sin sexualitet<br />
internaliseras denna vrångbild även av kvinnor. Att kvinnor framställs som sexuellt passiva<br />
men också samtidigt som ständigt tillgängliga uppfattas därför av både kvinnor och män som<br />
helt normalt. 83<br />
80<br />
McGregor, Joan, Is it rape? on acquaintance rape and taking women’s consent seriously, Aldershot, 2005, s.<br />
38. Se också Estrich som har uttryckt liknande tankegångar.<br />
81<br />
MacKinnon, Catharine A, Towards a feminist theory of the state, Harward University Press, Cambridge,<br />
Massachusetts, 1989, s. 173 (cit. MacKinnon 1989).<br />
82<br />
Dworkin, Andrea, Pornography: Men possessing women, Women’s Press, London, 1981.<br />
83 Gemzöe, s. 97.<br />
37
Enligt MacKinnon gäller de maktförhållanden som återspeglas i pornografin hela sexualiteten.<br />
MacKinnon anlägger ett konstruktionistiskt synsätt på sexualiteten, då hon anser att sexuali-<br />
teten skapas inom sociala maktrelationer – en process som konstruerar kön och dess betydelse<br />
för sexualiteten. Heterosexuellt beteende är alltså inte ett alltigenom fullt ”naturligt upp-<br />
förande”, utan det är, liksom allt annat, i samhället genomsyrat av en patriarkal kultur.<br />
Samhällets dikotomisering av könen, d.v.s. betonandet och förstärkandet av olikheterna<br />
mellan könen skapar enligt MacKinnon förutsättningen för kvinnors sexuella underordning,<br />
vilken består i en objektifiering och en sexualisering av kvinnokroppen. Kvinnlighet<br />
innefattar enligt rådande ordning ett krav på att presentera sig som ett vackert ting. Den<br />
innefattar också en påtvingad passivitet. Våld och sexualitet är i det patriarkala samhället så<br />
tätt sammanvävda att de inte kan skiljas åt. Pornografi innefattar, med ett feministiskt synsätt,<br />
per definition våld mot kvinnor, men i första hand förmedlar det en bild av kvinnor som<br />
objekt och sexualiserar våldet. Våld blir på detta sätt synonymt med sex. Våld och dominans<br />
respektive underkastelse byggs in i själva könsidentiteten såsom den uppfattas av oss.<br />
Erotiserad dominans konstituerar manlighet medan masochism och förtryck definierar<br />
kvinnlig sexuell njutning. 84 Enligt MacKinnon skapar pornografin följaktligen ”inte några<br />
behov hos män som de inte redan har, den är bara en spegelbild av hur sexualiteten faktiskt<br />
ser ut i vårt samhälle.” 85<br />
MacKinnons mycket övergripande teori är väldigt abstrakt och uppvisar klara likheter med<br />
Marx och Engels teorier om klassförtryck. Skillnaden är att det inte är kapitalismen utan<br />
sexualiteten som är ”boven i dramat.” 86<br />
2.2.1 Frågan om samtycke<br />
Ett ständigt återkommande ämne i anknytning till debatten om våldtäkt och sexuella<br />
övergrepp är om och i vilken omfattning man bör behandla förekomsten av ett samtycke. 87<br />
84 MacKinnon 1989, s. 197.<br />
85 Gemzöe, s. 98.<br />
86 MacKinnon 1989, s. 3 f.<br />
87 Se t.ex. Asp 2010. Enligt Asp har debatten fått en olycklig <strong>fokus</strong>ering. Det primära är att diskutera vad som<br />
överhuvudtaget konstituerar ett särskiljande samtycke.<br />
38
Samtycke är enligt Asp ett normativt begrepp såtillvida att det är innehållslöst om man inte på<br />
förhand har tagit ställning till vad som bör godtas som ett ”särskiljande samtycke”. Det kan<br />
således inte med en enkel hänvisning till samtycke klargöras vad som är eller inte är tillåtet,<br />
om man inte har en uppfattning om hur samtyckesbegreppet normativt ska konstrueras och<br />
vad ett särskiljande samtycke förutsätter. Ansvarsfrihetsgrunden samtycke som regleras i BrB<br />
24 kap. 7 § är inte direkt tillämplig vid bedömningen av våldtäkt eller liknande övergrepp.<br />
Däremot blir samtyckesfrågan relevant för att avgöra huruvida brottsrekvisiten är uppfyllda.<br />
Vid vissa sexualbrott, t.ex. sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning och vid våldtäkt<br />
mot barn, BrB 6 kap. 3–4 §§, är emellertid samtyckesfrågan irrelevant. 88 Samtyckes-<br />
regleringen i BrB 24 kap. 7 § kan dock vara vägledande vid bedömningen av vad som utgör<br />
ett särskiljande samtycke vid sexuella övergrepp.<br />
Ett giltigt samtycke ska för det första ha lämnats av den som är behörig att förfoga över det<br />
aktuella intresset, vilket utesluter underåriga, psykiskt sjuka och personer som befinner sig i<br />
ett hjälplöst tillstånd. För det andra krävs att personen i fråga är kapabel att förstå innebörden<br />
av det den samtycker till. 89 För det tredje krävs att samtycket lämnats helt frivilligt och med<br />
full insikt i de föreliggande omständigheterna. Därutöver förutsätts att samtycket är uppriktigt<br />
menat och att det föreligger vid tidpunkten för gärningen, eller om det är fråga om ett längre<br />
händelseförlopp, under hela den tid som gärningsmannen har skeendet under kontroll. 90 Det är<br />
tillfyllest med ett s.k. inre eller tyst samtycke som inte manifesterats för omvärlden. 91<br />
För mindre än hundra år sedan betraktades våldtäkt som ett brott mot manlig egendom. 92<br />
Enligt denna konservativa teori borde frågan om samtycke vid sexuella övergrepp varit<br />
mindre viktig eftersom kvinnan s.a.s. inte ägde sin sexualitet. 93 Den liberala kritiken av den<br />
konservativa teorin gick just ut på det faktum att kvinnan äger sin kropp och sin sexualitet,<br />
88<br />
Asp 2010, s. 82 ff. samt 96 f. Asp använder termen särskiljande för att beteckna ett samtycke som tillmäts<br />
sådan betydelse att det fritar från ansvar för sexuella övergrepp.<br />
89<br />
Applicerat på ett sexuellt förhållande kan man således samtycka till vissa sexuella handlingar samtidig som<br />
man motsätter sig andra.<br />
90<br />
Se t.ex. B 3806-07 där Svea hovrätt dömde två unga män för grov våldtäkt. Enligt samtliga inblandade parter<br />
var samlaget till en början frivilligt, sedan gick parternas utsagor isär. Hovrätten fann dock att målsäganden i ett<br />
senare skeende inte ”accepterade de sexuella aktiviteterna och att hon protesterat såväl med ord som genom att<br />
försöka komma loss.”<br />
91<br />
Holmqvist, Lena, Leijonhufvud, Madeleine, Träskman, Per-Ole, Wennberg, Suzanne, Brottsbalken en<br />
kommentar på internet, kommentar till BrB 24 kap. 7 §.<br />
92<br />
Se Brownmiller 1975, s. 18. För en närmare redogörelse för våldtäktsbrottets historiska utveckling se avsnitt 3.<br />
93<br />
Jfr dock Wennberg, Suzanne, Med eller mot kvinnans vilja, Juridisk Tidskrift 2004-05. Se vidare under avsnitt<br />
3.1.<br />
39
varför ingen har rätt att bruka den utan erforderligt samtycke. Våldtäkt definieras inom<br />
liberalismen som i första hand ett brott mot den personliga autonomin. 94 Felet med våldtäkt, 95<br />
enligt liberalerna, är alltså i första hand bristen på samtycke. Med samma resonemang kan<br />
man sluta sig till att sex med våldsinslag inte bör vara lagligen uteslutet, så länge personen<br />
ifråga samtycker. 96 Med ett sådant synsätt koncentreras huvudfrågan vid sexuella övergrepp<br />
till huruvida samtycke kan ha förelegat eller ej – och inte till själva innehållet i det inträffade<br />
som sådant.<br />
Denna liberala inställning löser en del problem. Förekomsten av ett samtyckesbegrepp medför<br />
att samhället (främst lagstiftaren) slipper moralisera eller blanda sig i innehållet i människors<br />
sexuella aktiviteter. Det har inte så stor betydelse om våld och sex sammanblandas, eftersom<br />
samtycke verkar som ett särskiljande kriterium, även om våldet och sexet inte alltid går att<br />
skilja ifrån varandra. Litet tillspetsat blir våldtäkt en variation på normal sexualitet sånär som<br />
på det faktum att samtycke inte förelegat.<br />
MacKinnon menar att den sexuella ojämlikheten mellan könen i slutändan mynnar ut i en<br />
situation där kvinnans enda uppgift blir att ge eller inte ge samtycke till mäns sexuella inviter.<br />
Vidare påtalar MacKinnon att rättstillämpningen vid fråga om våldtäkt och liknande sexuella<br />
övergrepp inte är neutral utan låter sig påverkas av offrets relation till förövaren. Det görs en<br />
distinktion mellan ”fina” och ”dåliga” kvinnor, såtillvida att de ”dåliga” kvinnorna i större<br />
utsträckning presumeras samtycka till sexuella aktiviteter vid alla möjliga tillfällen med alla<br />
möjliga män. 97 Relationen parterna emellan är, enligt MacKinnon, det som tyvärr hamnar i<br />
<strong>fokus</strong> många gånger, inte vad som sägs eller det som sker.<br />
”These categories tell men whom they can legally fuck, who is open<br />
season and who is of limits, not how to listen to women. The<br />
paradigm categories are the virginal daughter and other young girls,<br />
with whom all is proscribed, and the whorelike wives and prostitutes,<br />
94 Kielos, s. 57.<br />
95 Se mer ovan under avsnitt 2.1.<br />
96 Jfr samtycke enligt BrB 24 kap. 7 §. Gränsen går normalt vid ringa misshandel, men vid sex torde något mer<br />
våld tolereras med hänvisning till social adekvans.<br />
97 MacKinnon 1989, s. 174 f. Jfr Holmström och Burgess, som benämner fenomenet hora/madonnakomplexet.<br />
Enligt dem finns det i samhället en tydlig sexualmoral som gör åtskillnad mellan ärbara kvinnor och icke ärbara<br />
kvinnor. De typiskt mjuka kvinnliga egenskaperna anses inte förenliga med tanken att en kvinna också kan<br />
känna sexuell lust, varför en uppdelning av kvinnan blir helt nödvändig.<br />
40
with whom no sex is proscribed. Daughters may not consent; wives<br />
and prostitutes are assumed to, and cannot but.” 98<br />
För att komplicera saken ytterligare menar MacKinnon att det dessutom kan diskuteras<br />
huruvida kvinnor överhuvudtaget kan samtycka till sex. Eftersom den manliga sexualiteten<br />
lyckats införliva den heterosexuella och manligt konstituerade normen för vad som är<br />
sexualitet, har det manliga perspektivet blivit kvinnans. Samtycke kan följaktligen inte<br />
åberopas som en distinktion mellan ”vanlig sex” och våldtäkt eftersom samtycke i ett<br />
patriarkat aldrig är helt fritt utan märkt av dominans och kontroll. 99 Mannen skriver det<br />
sexuella kontraktet och kvinnan kan antingen godkänna villkoren eller låta bli. Detta<br />
antagande ligger inbäddat i det liberala synsättet. Det finns starka skäl till att ifrågasätta om<br />
ett sådant val verkligen kan definieras som frihet. 100 MacKinnon skriver:<br />
”Similary,’consent’ is supposed to be the crucial line between rape<br />
and intercourse, but the legal standard for it is so passive, so<br />
acquiescent, that a women can be dead and have consented under it.<br />
The mind fuck of all this makes liberalism’s complicitous collapse<br />
into ‘I chose it’ feel like a strategy for sanity. It certainly makes a<br />
woman at one with the world.” 101<br />
Även Susan Estrich resonerar i sin bok, Real rape, kring frågan om samtycke. Estrich, som till<br />
skillnad från MacKinnon, utgår från att våldtäkt i första hand bör betecknas som en<br />
våldshandling uppmärksammar också det faktum att offrets relation till förövaren tillmäts stor<br />
betydelse. Kvinnor som utsätts för överfallsvåldtäkter presumeras inte samtycka medan<br />
situationen är den omvända när det finns en etablerad relation mellan offer och förövare.<br />
Estrich menar också att dessa kvinnor ifrågasätts i större omfattning, än kvinnor som utsätts<br />
för våldtäkt av en främling. Vidare har det i samhället funnits en tendens att bagatellisera<br />
sexuellt våld inom nära relationer.<br />
98 MacKinnon 1989, s. 175.<br />
99 MacKinnon 1989, s. 175 f. Se också Agevall, Charlotte, Konstruktionen av offer i den rättsliga argumentationen<br />
om våldtäkt – En problematisering av hur föreställningen om kön och sexualitet inverkar på förståelsen av<br />
våldtäkt, Lund, 2001, s. 32.<br />
100 MacKinnon 1989, s. 149 f. Se däremot Kelly 1988, som menar att kvinnor såväl rent begreppsligt som faktiskt<br />
kan samtycka till sex, och att ömsesidig sexualitet är något som skiljer sig från sexualiserat våld.<br />
101 Mackinnon 1989, s. 150.<br />
41
”Finally, it said that an attack by a non stranger – whether a rape or<br />
assault – is less terrifying, and therefore deserving of lesser (or no)<br />
punishment. As often as I have seen and heard this explanation, it<br />
continues to confound me. People are more afraid of a stranger crime<br />
because they assume, often wrongly, that no one they know would<br />
victimize them. But once it happens, betrayal by someone you know<br />
may be every bit as terrifying, or more so, than random violence.” 102<br />
Estrich uppmärksammar också det förhållandet att diskussionen om huruvida offret gjort<br />
fysiskt motstånd eller inte skiljer sig åt beroende på relationen till förövaren. 103 Kravet på<br />
fysiskt motstånd är avhängigt om offret befann sig i en ”anständig” relation. Detta återspeglar<br />
det faktum att det i vissa fall finns ett presumerat samtycke, vilket i sin tur ytterst bottnar i en<br />
föreställning om att det finns olika kategorier av kvinnor. 104<br />
2.2.2 Svart och vitt eller gråskala?<br />
Frågan är hur alla dessa teorier närmare ska förstås. Personligen är jag generellt sett skeptisk<br />
till enkla och universella förklaringsmodeller. Å ena sidan kan tyckas att Brownmiller har en<br />
poäng med att våldtäkt är våld. På så sätt definieras förövarens ansvar medan offret slipper<br />
känna sig skyldig. 105 Å andra sidan är ju en våldtäkt att med sexualiteten som medel bruka<br />
våld mot en annan människa. Den skada som åsamkas kan enligt mig bara förstås i termer av<br />
sexualitet.<br />
MacKinnons mycket övergripande teori kan – å sin sida – kritiseras för att vara alltför ensidig<br />
och statisk, nästan på gränsen till strukturellt deterministisk. Sexualitet måste ju ändå anses<br />
variera över såväl tid som kultur och samhälle. Teorin tar i viss mån också ifrån kvinnor deras<br />
status som subjekt. Om kvinnor vore helt instängda inom de ramar som den manliga sexual-<br />
iteten har ställt upp så skulle de inte ha någon möjlighet att kritiskt reflektera över eller på-<br />
106, 107<br />
verka den rådande ordningen.<br />
102<br />
Estrich, Susan, Real rape, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1987, s. 25.<br />
103<br />
Estrich, s. 36 f.<br />
104<br />
Agevall, s. 34.<br />
105<br />
Se vidare Brownmiller 1975 och 1977.<br />
106<br />
Aggevall s. 31.<br />
107<br />
MacKinnon menar att mäns sociala makt utövas genom lagarna. Kvinnor kan dock använda sig av sina egna<br />
erfarenheter och specifika verklighet och sluta sig samman i grupp för att medvetliggöra kvinnors villkor. På så<br />
42
Vidare kan ifrågasättas om kvinnor med MacKinnons resonemang alls kan anses ”samtycka”<br />
till sex. Att kvinnor och män på grund av yttre påverkan och ojämlika maktförhållanden inte<br />
helt fritt kan skapa sig en sexualitet är knappast kontroversiellt. Till följd av detta kan<br />
sexualitet och sexuella handlingar aldrig beskrivas i helt objektiva termer. Trots detta anser<br />
jag att teorin inbegriper delvis felaktiga premisser. Problemet är att den är alltför kategorisk.<br />
Avsaknad av absolut valfrihet innebär inte med nödvändighet ett fullständigt tvång. 108<br />
Det kan emellertid inte bortses ifrån att teorin visar på ojämlika förhållanden, omfattningen av<br />
det sexuella förtrycket samt därtill förklarar hur det kan relateras till kvinnors generella under-<br />
ordning i samhället. 109 Något som den liberala teorin, för det mesta, antingen misslyckats med<br />
att förklara eller helt bortsett ifrån. 110<br />
Sammantaget kan sägas att det inte finns några enkla förklaringar inom ett i övrigt mycket<br />
komplext område. Att en våldtäkt är sexuell utesluter inte att den också är våldsam. Det<br />
innebär inte heller att allt sex är våld eller vice versa. Det man däremot kan sluta sig till är att<br />
det finns ett visst samband däremellan. Det är inte antingen det ena eller det andra.<br />
Verkligheten låter sig sällan beskrivas som antingen helt svart eller helt vit.<br />
sätt kan den manliga dominansen på sikt brytas och förändras. MacKinnon, Cathrine A, Plädering för en<br />
feministisk rättsteori, Kvinnovetenskaplig tidskrift nr 1/1991, s. 19 f (cit. MacKinnon 1991).<br />
108<br />
Se också Kielos.<br />
109<br />
Gemzöe s. 98.<br />
110<br />
Robin L West har jämfört hur den liberala rättsteorin och den radikalfeministiska teorin förhåller sig till sexoch<br />
maktperspektivet. West menar att teorierna har gemensamma drag då,”[b]oth liberal and radical legalism<br />
share a vision of the human being – and therefore of our subjective well-being – as ‘autonomous’. The liberal<br />
insists that choice is necessary for the ‘true’ exercise of that autonomy – and thus is an adequate proxy for<br />
subjective well-being – while the radical insists the same for power.” Både radikal feminismen och liberalismen<br />
har enligt West anammat den kantianska idén om att varje individ har en autonom sfär inom vilken den fria<br />
viljan verkar utan yttre påverkan eller interaktion med den övriga världen. Se West, Robin L, The Difference in<br />
women’s Hedonic Lives: A Phenomenological Critique of Feminist Legal Theory, I At the Boundaries of Law:<br />
Feminism and Legal Theory, Albertson Fineman, Marta, Sweet Thamadsen, Nancy, Routledge, New York,<br />
1991, s. 130.<br />
43
2.3 Övergrepp mot män<br />
Sexuella övergrepp mot kvinnor kan förklaras genom en analys av de ojämlika makt-<br />
förhållanden som finns mellan könen. Frågan är hur sexuella övergrepp mot män kan förstås.<br />
Khan gör gällande att maskulinitetskonstruktionen är central i vår förståelse av våldtäkt<br />
begångna mot män. Även i detta sammanhang är förklaringen strukturell såtillvida att det<br />
anses existera olika maskuliniteter vilka besitter olika stor makt. 111 Heterosexuella män har<br />
större makt än homosexuella män, medelklassens män har större makt än arbetarklassens och<br />
vita män har större makt än mörkhyade. 112<br />
”In contrast to hegemonic masculinity, working class masculinity,<br />
ethnic minority masculinity and homosexuality are seen as<br />
subordinated or marginalized by the dominant (hegemonic)<br />
masculinity.” 113<br />
För att illustrera sambandet används begreppet hegemonisk maskulinitet, med vilket avses det<br />
för stunden härskande mansidealet. En man förväntas vara hårt arbetande, stark, aggressiv,<br />
rationell, självständig, okränkbar och framgångsrik. 114 Hegemonin beskriver och legitimerar<br />
inte bara underordningen av kvinnor. Även de maskuliniteter som inte når upp till det<br />
hegemoniska maskulinitetsidealet berörs. Den individ som misslyckas med att framställa det<br />
genus som s.a.s. tillhör dennes biologiska kön, eller inte framställer det ”rätta” genuset i<br />
tillräckligt stor utsträckning, kan straffas eftersom denne bryter mot den rådande<br />
genusordningen. 115<br />
”This structural fact [the fact that men in general dominates women]<br />
provides the main basis for relationships among men that define a<br />
hegemonic form of masculinity in the society as a whole. ‘Hegemonic<br />
111 Khan, s. 71 ff. Det finns även biologiska/psykologiska individuella förklaringsmodeller som i huvudsak går ut<br />
på att förövaren är psykiskt sjuk eller drivs av okontrollerbar lust.<br />
112 Karlsson, Jenny, Sexuella eller sexistiska trakasserier, I Femininiteter, maskuliniteter och kriminalitet.<br />
Genusperspektiv inom svensk kriminologi, (red.) Ingrid Lander m.fl., Studentlitteratur, Lund, 2003, s. 53 f. Märk<br />
väl att detta är en grov generalisering av ett förhållande på ett strukturellt plan. Det hindrar emellertid inte att<br />
exempelvis enskilda svarta män kan inneha stor makt.<br />
113 Khan, s. 73.<br />
114 Khan, s. 76.<br />
115 Karlsson, s. 55 f.<br />
44
masculinity’ is always constructed in relation to various subordinated<br />
masculinities as well as in relation to women. The interplay between<br />
different forms of masculinity is an important part of how a patri-<br />
archal social order works.” 116<br />
Det hegemoniska maskulinitetsidealet är inte statiskt utan varierar över tid. 117 Däremot har<br />
heterosexualitet genom historien varit central i definitionen av maskulinitet. Ett sexuellt<br />
övergrepp mot en man sätter därför den maskulina heterosexuella identiteten i gungning. Den<br />
utsatte blir härigenom en ”icke-man”, ”kvinna” eller ”homosexuell”, alla synnerligen hotfulla<br />
identiteter utifrån den förhärskande maskulinitetsdiskursen. 118<br />
Hegemonisk manlighet behöver, enligt Connell, inte med nödvändighet överensstämma med<br />
hur det stora flertalet män faktiskt uppträder:<br />
“The public face of hegemonic masculinity is not necessarily what<br />
powerful men are, but what sustains their power and what large<br />
numbers of men are motivated to support. The notion of "hegemony"<br />
generally implies a large measure of consent. Few men are Bogarts or<br />
Stallones, many collaborate in sustaining those images.” 119<br />
Maskulinitet definieras normerande. Hegemonisk manlighet inbegriper acceptans, men kräver<br />
inte direkt efterföljd på individnivå. För att maktordningen ska behållas intakt förutsätts dock<br />
att det hegemoniskt maskulina hålls isär från det andra. 120 Utifrån en analys av den hege-<br />
moniska maskuliniteten kan kopplingen mellan maskulinitet och sexuellt våld synliggöras och<br />
förstås, då våldet, i en hegemonisk kontext, betraktas och framstår som ett accepterat<br />
maktmedel för att befästa och upprätthålla den rådande ordningen.<br />
116<br />
Connell, R.W, Gender and Power. Society, the person and sexual politics, Polity Press, Cambridge, 1987, s.<br />
183. (Cit. Connell 1987).<br />
117<br />
Khan, s. 73.<br />
118<br />
Eduards, Maud, Våld utan gränser: om krig och hotad manlighet, Working papers 2003:2, Department of<br />
political Science, Stockholm University, 2003, s. 12.<br />
119<br />
Connell 1987, s. 185.<br />
120<br />
Jfr Hirdmans teori om genussystemet. Isärhållandets princip kan förklara såväl maktfördelningen mellan<br />
kvinnor och män som maktfördelningen mellan män och andra män.<br />
45
3. Våldtäkt och sexuellt tvång<br />
I detta kapitel behandlas den rättsliga regleringen rörande brott enligt BrB 6 kap. 1–2 §§.<br />
Kapitlet inleds med en historisk resumé av våldtäktsbrottet. Sedan redogörs för gällande rätt<br />
på området. I denna del läggs <strong>fokus</strong> på den sexuella handlingen och på tvångshandlingen.<br />
Syftet med kapitlet är att läsaren – för att bättre kunna tillgodogöra sig analysen i följande<br />
kapitel – ska få en bakgrund till och kunskap om gällande rätt.<br />
3.1 Våldtäkt – mot vem?<br />
Nedan följer en resumé av våldtäktslagstiftningen från 1200-talet fram till våra dagar. Syftet<br />
med framställningen är att dels ge en historisk översikt över våldtäktsbrottets konstruktion<br />
och tillämpning, dels att illustrera hur lagstiftningens skyddsintresse och skyddsobjekt ändrats<br />
genom århundradena.<br />
3.1.1 Kristoffers landslag och Magnus Erikssons landslag<br />
”Våldtager någon en kvinna, blir gripen på färsk gärning, och vittna så tolv män, då ska<br />
häradshövdingen genast skära upp budkavle och stämma till ting och döma honom under svärd<br />
och ej längre uppskjuta det. Om någon tager emot lösen för honom, böte han fyrtio marker,<br />
konungens ensak och lämne åter lösensumman; hälften tage kvinnan och hälften konungen. Nu är<br />
han ej tagen på bar gärning; tillvitar kvinnan honom, att med våld utföra sin onda vilja, eller säger,<br />
att han brottades med henne och kunde ej få sin vilja fram, synas då kläderna rivna på honom eller<br />
henne och därtill blånad eller blodvite, eller höres rop och åkallan, det ska häradsnämnd pröva och<br />
rannsaka. Fälla de honom, då har han brutit edsöret.” 121<br />
Denna passus är hämtad ur Kristoffers landslag, Edsöresbalken 12:e kapitel. I korthet kan<br />
konstateras att gärningsmännen kunde dömas till döden om han togs på bar gärning. Det-<br />
samma gällde om han erkände brott eller om det åtminstone fanns två samstämmiga vittnen.<br />
För det fall endast kvinnans berättelse fanns att tillgå krävdes ytterligare synbart bevis, corpus<br />
delicti, på begånget brott. I dessa fall blev straffet edsöre, vilket ungefär är detsamma som<br />
mycket dryga böter. Att våldtäkt räknades som edsöresbrott indikerar att samhället såg väldigt<br />
121 För originaltext. Se Schylter, CJ, Corpus Iuris Sueo-gotorium antiqui vol. XII, Sveriges gamla lagar –<br />
Konung Kristoffers Landslag, Berlingska Boktryckeriet, Lund, 1869.<br />
46
allvarligt på denna brottslighet. Lagen gav ett visst utrymme för målsäganden att förfoga över<br />
processen. Exempelvis kunde målsäganden bestämma om en fälld våldtäktsman skulle av-<br />
rättas eller få böter. 122 Av intresse att notera är att lösensumman enligt lagtexten tillföll<br />
kvinnan till hälften som ett sorts skadestånd. 123 Jag frågar mig om det kan tolkas som ett<br />
vidgående av att det var kvinnan och inte hennes man eller släktingar som blivit förorättade av<br />
den sexuella kränkningen.<br />
3.1.2 1734 års missgärningsbalk<br />
I 1734-års lag beskrivs våldtäkt på ett sätt som säkerligen överensstämmer med den gängse<br />
uppfattningen om vad som konstituerar en våldtäkt.<br />
1 § Tager man qwinno med wåld, och emot hennes wilja främjar sin onda lusta, och warder lag-<br />
ligen thertil wunnen; miste lifwet…<br />
2 § Nu är qwinna wåldtagen, och gifwer thet ej genast tillkänna, och kärer ej ther å wid nästa<br />
Häradsting, eller inom en månad in för Rätten i staden; hafwe sedan ej macht at öfwer wåldet<br />
klaga, ther hon ej laga förfall wiser. 124<br />
Typiskt sett syftade våldtäktsregleringen vid denna tidpunkt inte till att skydda kvinnans sexu-<br />
ella integritet. Det egentliga skyddsobjektet var familjen och äktenskapet som institution. Den<br />
som bröt mot detta och våldförde sig på en kvinna bröt mot normerna kring äktenskap och<br />
familjebildning. En ogift våldtagen kvinna blev mindre attraktiv på äktenskapsmarknaden.<br />
Var kvinnan gift bröts makens monopol över kvinnans sexualitet och därmed hennes re-<br />
produktivitet. Förekomsten av oäkta barn var en stor belastning för samhället och inverkade<br />
även på arvsrätten och egendomsöverföringen på ett icke önskvärt sätt. Skadeverkningarna<br />
efter en våldtäkt kunde därför neutraliseras om gärningsmannen bereddes möjlighet att ingå<br />
äktenskap med den våldtagna kvinnan. Denna syn på brottet fick också som konsekvens att en<br />
man inte kunde begå våldtäkt inom äktenskapet. En gift eller trolovad kvinna presumerades<br />
ha lämnat ett generellt samtycke till mannen i fråga, varför rekvisitet ”emot hennes vilja”<br />
aldrig kunde uppfyllas i dessa fall. Till saken hör också att kyrkans makt alltjämt var stor vid<br />
122<br />
Hassan Jansson, Karin, Kvinnofrid – synen på våldtäkt och konstruktionen av kön i Sverige 1600-1800,<br />
Uppsala University Press, 2002, s. 83.<br />
123<br />
Kvinnor stod under sin makes eller faders förmyndarskap, varför det kan antas att de själva inte fritt kunde<br />
förfoga över pengarna.<br />
124<br />
Se Sveriges rikes lag utgiven i facsimile 1984, missgärningsbalken 22 kap. 1–2 §§.<br />
47
denna tidpunkt och äktenskapet hade en stark ställning. 125 Exempelvis var utomäktenskapliga<br />
förbindelser kriminaliserade som antingen lönskaläge eller hor. 126<br />
Enligt Wennberg kunde kvinnor som anmält våldtäkt själva riskera att bli ifrågasatta och<br />
granskade. I många fall kunde deras anmälan i själva verket bli till en misstanke om horsbrott<br />
eller lönskaläge. Speciellt vanligt var detta när en kvinna som enligt då rådande synsätt inte<br />
var ärbar. Ett med våld framtvingat samlag med någon som tidigare haft utomäktenskapligt<br />
sexuellt umgänge och därmed varit otuktig, antogs ha genomförts frivilligt. 127 En kvinna som<br />
i ena sekunden ägnar sig åt hor eller lönskaläge kunde inte enligt då rådande synsätt vara ett<br />
brottsoffer i nästa sekund, oberoende av mannens agerande. 128 En ärbar kvinna som handlat<br />
och uppfört sig klanderfritt, vilket hon helst skulle ha trovärdiga vittnen som kunde intyga,<br />
hade därför betydligt större chanser att få gärningsmannen fälld. Åtalade män med höga<br />
positioner och som av omgivningen uppfattades som goda samhällsmedborgare kunde på<br />
motsvarande sätt lättare undkomma en fällande dom. Straffsatserna för våldtäkt var höga,<br />
dödsstraff. Noterbart är dock att beviskraven alltså också var höga. Vidare fanns en fastställd<br />
preskriptionstid, gällande våldtäktsfallen, som inte var särskild lång. Offret var tvunget att<br />
anmäla inför kommande Häradsting, eller i stad gå till domstol inom en månad, annars förföll<br />
talerätten.<br />
I princip var det enbart fullbordade samlag som föll in under aktuellt straffstadgande. Vidare<br />
torde det ha krävts att kvinnan uttryckligen gjorde klart för mannen att det som skedde var<br />
emot hennes vilja. Detta kunde bevisas genom uppvisande av skador eller uppgifter om hur<br />
hon gjort motstånd. Det faktum att kvinnan var kysk, gift eller på annat sätt känd för att vara<br />
ärbar, kunde i sig utgöra ett bevis för att hon inte frivilligt inlåtit sig i sexuellt umgänge<br />
utanför äktenskapet. 129<br />
125 Wennberg, s. 114.<br />
126 Lönskaläge, d.v.s. sexuellt umgänge mellan ogift man och kvinna var straffbelagt, se missgärningsbalken 53<br />
kap. 1–8 §§. Sexuell samvaro då ena eller båda parterna var gift bestraffades som enkelt resp. dubbelt hor i<br />
missgärningsbalken 55–56 kap.<br />
127 Wennberg, s. 115.<br />
128 Detta är ett exempel på att offer som s.a.s. ”flyter ihop” med gärningsmannen, inte är några ideala offer. Se<br />
vidare ovan under avsnitt 1.4.5.<br />
129 Wennberg, s. 116.<br />
48
3.1.3 1864 års strafflag<br />
12 § ”Tager man qvinna med våld och, emot hennes vilja, med henne öfvar otukt, eller tvingar<br />
man henne dertill genom hot, som innebär trängande fara; varde dömd till straffarbete från och<br />
med sex till och med tio år. Fick qvinnan af den gerning svår kroppsskada; dömes till straffarbete<br />
på lifstid eller i tio år: ljöt hon deraf döden; miste gerningsmannen lifvet eller dömes till straff-<br />
arbete på lifstid.” 130<br />
I takt med att samhället förändrades och liberala tankar kom att få ett allt större utrymme,<br />
förändrades också det allmänna rättsmedvetandet. Detta ledde fram till en ny våldtäkts-<br />
lagstiftning. Våldtäktsparagrafen gavs en annan karaktär och en ny plats bland straffbuden.<br />
Den kom nämligen att inordnas under strafflagens femtonde kapitel, som i huvudsak reglerade<br />
brott emot annans frihet. Att brottet inordnades under detta kapitel tyder på att man vid denna<br />
tidpunkt började betrakta våldtäkt som en kränkning av individen, och inte enbart som en<br />
förbrytelse mot guds ord eller mot den rådande samhällsordningen. Pargrafen reglerade dock<br />
enbart de fall då en man förgripit sig på en kvinna. Vidare kan man, även om det inte ut-<br />
tryckligen sägs, anta att det endast var fullbordade samlag som föll in under pargrafens<br />
tillämpningsområde. Wennberg menar dock att våldtäktsbrottet vid denna tidpunkt fortfarande<br />
hade som huvudsakligt syfte att värna äktenskapet. Genom att lägga till det objektiva rekvi-<br />
sitet otukt, gjorde man klart att endast utomäktenskapliga företeelser innefattades. I praktiken<br />
var det endast de ärbara kvinnorna som skyddades av lagrummet. 131<br />
I lagberedningskommentaren står att läsa:<br />
”Det synes wara alldeles klart, att den skada, som genom de här ifrågawarande brotten blifwit<br />
qwinnan tillfogad i de fall, som här antages, ej kan jämföras med den skada, som der igenom<br />
tillskyndas en ärbar qwinna; hwartill kommer att mannen lätteligen kan förmoda, att det af en lös-<br />
aktig qwinna gjorda motstånd ej är allwarligt, och att den sofwande qwinnan icke skulle, om hon<br />
hade warit waken, warit obenägen för det, som hon i wakande tillståndet när som hälst utan<br />
motstånd låtit ske. Det är också mest att förmoda, att om åtal anställes af en sådan qwinna, hela<br />
saken å hennes sida ej är annat än en tillställning för att preja. De här föreslagna straff synas derför<br />
snarare böra ytterligare nedsättas, än wara för lindriga.”<br />
130 15 kap. 12 § strafflagen.<br />
131 Wennberg, s. 116 f.<br />
49
Lagrummet är till synes relativt neutralt utformat, d.v.s. även en i samhällets ögon sett ”lös-<br />
aktig kvinna” kunde skyddas av bestämmelsen. Av citatet ovan att döma verkar emellertid<br />
den praktiska tillämpningen ha varit en annan. Det faktum att den våldtagna kvinnan ansågs<br />
lösaktig kunde utgöra en förmildrande omständighet, eller i värsta fall, en icke straffbar<br />
gärning, eftersom man presumerade samtycke. Wennberg menar att detta synsätt – återigen –<br />
hänger samman med den självständiga kriminaliseringen av otukts- och horsbrotten. Enligt<br />
gängse uppfattning kunde inte en kvinna som normalt ägnade sig åt otukt konverteras till<br />
brottsoffer bara för att mannen som utövat otukt med henne använt sig av våld. 132<br />
I och med 1864-års lag kom också de brott som tidigare benämndes sexuellt utnyttjande (jfr<br />
BrB 6 kap. 1 § 2 st.).<br />
15 § Har någon öfvat otukt med qvinna, den der, honom veterligen, befans i yrsel, sömn eller<br />
vanmakt, så att hon saknade bruket af fri vilja eller var ur stånd att sig värja, och hade han ej i det<br />
tillstånd henne försatt; dömes till straffarbete från och med två till och med sex år…<br />
Rekvisiten här är att kvinnan ska ha varit försatt i yrsel, sömn eller vanmakt och detta till en<br />
sådan grad att hon antingen saknat bruket av sin fria vilja eller hon varit ur stånd att värja sig.<br />
Lägg märke till rekvisitet otukt, vilket indikerar att samma handlande inom äktenskapet inte<br />
var kriminaliserat.<br />
3.1.4 Lagstiftning från 1965 till 1998<br />
Brottsbalken infördes 1962. Vi är nu framme i modern tid, och lagstiftningstekniken har<br />
förändrats. Det märks särskilt på att de kasuistiska fallbeskrivningarna, som är karaktäristiskt<br />
för äldre lagtext, inte längre används. I stället innehåller varje straffstadgande mer generella<br />
beskrivningar av delikten.<br />
Från och med nu kan man också säga att våldtäktsbestämmelsen har fått ett annat huvud-<br />
sakligt syfte, då <strong>fokus</strong> inte längre ligger på att värna äktenskapet. Våldtäkt inom äktenskapet<br />
132 Wennberg, s. 116 f.<br />
50
har istället kriminaliserats. 133 Vidare har man tagit bort rekvisitet att gärning ska ha skett mot<br />
kvinnans vilja.<br />
1 § ”Tvingar man kvinna till samlag genom våld å henne eller genom hot som innebär trängande<br />
fara, dömes för våldtäkt till fängelse, lägst två och högst tio år. Lika med våld anses att försätta<br />
kvinnan i vanmakt eller annat sådant tillstånd.<br />
Är brottet med hänsyn till kvinnans förhållande till mannen eller eljest att anse som mindre grovt,<br />
dömes för våldförande till fängelse i högst fyra år.”<br />
Vad hotbilden beträffar har inte gjorts någon större ändring jämfört med tidigare våldtäkts-<br />
lagstiftning. Det krävs våld å person alternativt hot om trängande fara, vilket tidigare reglerats<br />
i eget lagrum. 134 Intressant är också införandet av det andra stycket. Även om lagstiftaren nu<br />
uppfattar våldtäktsbrottet som en kränkning av den sexuella integriteten, så är det ändå tydligt<br />
att vissa ”lösaktiga” kvinnor inte förtjänar lagens skydd på samma sätt. Om en kvinna från<br />
början föranlett eller tillåtit vissa närmanden från en man bedöms hans senare agerande såsom<br />
våldsförande. Detsamma gäller om parterna är gifta, sammanboende eller tidigare har haft en<br />
intim relation med varandra. 135<br />
1984 års reformering av sexualbrottslagstiftningen föregicks av två offentliga utredningar.<br />
Den första sexualbrottskommittén, som till övervägande del bestod av män, hade bl.a. på<br />
förslag att offrets föregående beteende skulle inverka på bedömningen av brottets<br />
svårighetsgrad. 136 Den första utredningen blev så hårt kritiserad att den helt fick göras om. 137<br />
Kritiken gick bl.a. ut på kommittén var okunnig om sexuella övergrepp och dess mekanismer.<br />
Dessutom ansågs att utredningen i själva verket byggde på en fantastisk mängd fördomar om<br />
kvinnlig och manlig sexualitet, där kvinnan ansågs vara mer eller mindre medskyldig till det<br />
inträffade.<br />
I boken Skylla sig själv kritiserar journalisten Maria-Pia Boëthius sexualbrotts-<br />
utredningen:<br />
133 Våldtäkt inom äktenskapet bedömdes dock som våldsförande enligt dåvarande BrB 6 kap. 1 § 2 st. Vilket<br />
betraktades som ett mindre allvarligt brott.<br />
134 SOU 1953:14 s. 233.<br />
135 Se vidare prop. 1962:10 s. 158 f.<br />
136 Asp 2010, s. 70.<br />
137 Se vidare SOU 1976:9.<br />
51
”Sexualbrottsutredningen säger till männen: Vi erkänner att du har en stor stark drift som till varje<br />
pris måste tillfredställas. I vissa situationer har kvinnan lockat dig så att det är förlåtligt att du<br />
våldtar henne. Men för den allmänna opinionens skull måste du i alla fall få böter.” 138<br />
De nya utredarna tog till sig kritiken och 1984 trädde den nya lagen ikraft. 139 Sjätte kapitlet<br />
brottsbalken kom nu att reglera sexualbrotten, istället för sedlighetsbrotten. Samtidigt gjordes<br />
samtliga paragrafer i kapitlet könsneutrala. Man gjorde även vissa förändringar i våldtäkts-<br />
paragrafen. Exempelvis mildrades kraven på hot, från ”hot som innebär trängande fara” till<br />
hot som antingen innebär, eller för den hotade framstår som trängande fara. Därutöver lade<br />
man till ett rekvisit innefattande att inte bara regelrätt samlag under hot eller tvång skulle<br />
konstituera en våldtäkt, det skulle hädanefter vara tillräcklig med ”därmed jämförligt sexuellt<br />
umgänge”. Vidare ändrades straffskalan för normalbrottet till fängelse, lägst två år och max<br />
sex år. Dessutom ersattes våldsförandebestämmelsen med en möjlighet att döma för mindre<br />
allvarligt brott. 140<br />
Förändringar i våldtäktsbestämmelsen gjordes även 1998. Denna gång utvidgades<br />
våldtäktsbegreppet på så sätt att ”gärningar som med hänsyn till kränkningens art och<br />
omständigheterna i övrigt är jämförliga med samlag” kom att inkluderas i<br />
våldtäktsbestämmelsen. 141 Gärningar som enligt praxis tidigare varit att bedöma som sexuellt<br />
tvång kunde således med lagrummets nya avfattning rubriceras som våldtäkt. Grundtanken<br />
var att flytta lite av <strong>fokus</strong> från själva sexualhandlingen till en jämförelse som i huvudsak tar<br />
sikte på en bedömning av huruvida kränkningen är jämförlig med den som sker vid ett<br />
påtvingat samlag. 142<br />
138<br />
Boëthius, Maria-Pia, Skylla sig själv, Liber Förlag, Stockholm, 1976, s. 93.<br />
139<br />
Se SOU 1982:61.<br />
140<br />
Prop. 1983/84:105.<br />
141<br />
Prop. 1997/98:55 samt Holmqvist, Lena, Leijonhufvud Madeleine, Träskman Per-Ole, Wennberg, Suzanne,<br />
Brottsbalken en kommentar Del I, studentutgåva 5, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2007.<br />
142<br />
Asp 2010, s. 71.<br />
52
3.2 De lege lata<br />
År 1998, beslutade den då sittande regeringen att en sexulabrottskommitté skulle tillsättas,<br />
med uppdrag att bl.a. göra en översyn av sexualbrottsbestämmelserna. Kommitténs arbete<br />
resulterade i ett betänkande, SOU 2001:14, ”Sexualbrotten Ett ökat skydd för den sexuella<br />
integriteten och angränsande frågor”. Främst var det gränsdragningen mellan våldtäkt och<br />
sexuellt utnyttjande som kommittén hade att utreda. Anledningen till att regeringen tog initi-<br />
ativ till denna översyn var troligtvis den debatt som uppstod till följd av den upp-<br />
märksammade domen i det s.k. Södertäljemålet, NJA 1997 s. 538 (refererat nedan).<br />
Kommitténs arbete ledde så småningom fram till att regeringen lade fram en proposition som<br />
sedermera kom att antas av riksdagen. Sverige fick härigenom en ny – alltjämt gällande –<br />
sexualbrottslagstiftning. Lagstiftningen, som medförde en del rubriceringsändringar, nya<br />
gränsdragningar mellan vissa av brotten samt ett lägre krav på graden av tvång, trädde ikraft<br />
den 1 april 2005. 143<br />
3.2.1 Våldtäkt<br />
Våldtäktsbrottet som anses vara den allvarligaste och mest kvalificerade typen av sexualbrott<br />
kriminaliseras i BrB 6 kap. 1 § och har följande lydelse:<br />
Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en<br />
person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som medhänsyn till<br />
kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till<br />
fängelse i lägst två och högst sex år.<br />
Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt<br />
första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av<br />
medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk<br />
störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd.<br />
Är ett brott som avses i första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att<br />
anses som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst fyra år.<br />
143 Som exempel kan nämnas att en del av de gärningar som tidigare bedömts som sexuellt utnyttjande numera<br />
rubriceras som våldtäkt. Vidare infördes bestämmelsen i BrB 6 kap. 4 §, våldtäkt mot barn.<br />
53
Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt till<br />
fängelse i lägst fyra år och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas,<br />
om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler förgripit sig på offret eller på annat<br />
sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars<br />
visat särskild hänsynslöshet eller råhet. (Lag 2005:90)<br />
Våldtäktsbrottet har en könsneutral ordalydelse, vilket innebär att både kvinnor och män kan<br />
vara såväl offer som gärningsmän. Övergreppet kan vara av såväl heterosexuell som<br />
homosexuell natur. 144 Det finns en särskild straffskala för mindre grova gärningar. 145<br />
3.2.1.1 Tvångs, vålds- och hotrekvisitet<br />
För att det överhuvudtaget ska vara fråga om våldtäkt enligt BrB 6 kap. 1 § 1 st. krävs att<br />
gärningen har genomförts med ett visst mått av tvång. Medlet för detta tvång är misshandel<br />
(se BrB 3 kap. 5 §), annat våld eller hot om brottslig gärning (jfr BrB 4 kap. 4 § 1 st. 1 men.).<br />
Dagens krav på tvång är något lägre än vad som förut gällt. Vid införandet av den nu gällande<br />
sexualbrottslagstiftningen sänktes kravet på det tvång den tilltalade skulle ha använt sig av.<br />
Som skäl härför anfördes bl.a. att:<br />
”[Det idag finns] en helt annan kunskap om hur människor beter sig i en hotfull situation än vad<br />
som fanns i slutet av 1970-talet och början av 1980-talet när den nuvarande regleringen av<br />
sexualbrotten arbetades fram. Numera vet vi genom forskning att människor som utsätts för våld<br />
eller hot inte förmår eller vågar göra motstånd utan istället medvetet underkastar sig<br />
gärningsmannens krav, som en strategi för att överleva övergreppet. Det innebär att även mindre<br />
allvarliga hot och våldssituationer kan innebära ett betvingande av offret.” 146<br />
Vidare anfördes att det – med hänsyn till systemkoherens – inte fanns skäl att ha andra<br />
tvångsrekvisit vid våldtäkt än vid exempelvis olaga tvång, BrB 4:4.<br />
Bestämmelsen implicerar ett krav på kausalitet mellan tvångsrekvisitet och offrets under-<br />
kastelse. Det våld eller hot som gärningsmannen företagit måste ha inverkat på offrets<br />
agerande, på så sätt att gärningsmannen kan sägas ha tvingat offret att företa eller tåla den<br />
144 Prop. 2004/05:45 s. 30.<br />
145 Holmqvist m.fl. Brottsbalken en kommentar på Internet, kommentar till BrB 6:1.<br />
146 Prop. 2004/05 s. 43.<br />
54
sexuella handlingen. Den som frivilligt deltar i något agerar givetvis inte under tvång, men<br />
även i det fall då den som utsätts för våldet eller hotet är likgiltig inför detta föreligger inte<br />
något tvång. 147<br />
Våldet kan i princip bestå i all form av fysisk kraftutövning. Det kan vara fråga om olika<br />
sorters betvingande av den kroppsliga rörelsefriheten, slag, sparkar och lindrigare form av<br />
våld såsom knuffar. Dessutom inbegrips de fall då gärningsmannen försätter offret i vanmakt<br />
eller annat sådant tillstånd. 148 Något krav på att offret ska ha gjort fysiskt motstånd eller på<br />
annat sätt signalerat att han eller hon är utsatt för tvång krävs inte. 149<br />
Beträffande hotrekvisitet, krävs inte längre att hotet innebär eller för den hotade framstår som<br />
trängande fara, d.v.s. fara för ett omedelbart förestående våld av allvarligare beskaffenhet som<br />
gäller liv eller hälsa eller något annat mera betydelsefullt intresse. 150 Det är fullt tillräckligt<br />
om gärningsmannen tvingar offret genom hot om brottslig gärning. Det framställda hotet kan<br />
avse både person och egendom. Hotet måste inte explicit vara riktat mot offret. Det behöver<br />
heller inte vara uttryckligt. 151 Att utnyttja en hotfull situation kan vara tillräckligt för ansvar<br />
om gärningsmannen genom detta tvingar offret till den sexuella handlingen, under förut-<br />
sättning att detta omfattas av gärningsmannens uppsåt. 152 Däremot måste hotet verka tving-<br />
ande i någon mening. Att t.ex. hota med att snatta något, vilket i och för sig är en brottslig<br />
handling, är sannolikt inte tillräckligt för ansvar. 153<br />
3.2.1.2 Hjälplöst tillstånd<br />
Vid brott enligt 2 st. uppställs inte något krav på att gärningsmannen ska ha använt sig av<br />
något maktmedel i form av våld eller hot. Här är det i stället fråga om att gärningsmannen<br />
otillbörligt utnyttjar någons hjälplösa tillstånd. Genom denna formulering undantas de fall<br />
147<br />
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §.<br />
148<br />
Som exempel kan nämnas fall då någon sövs eller drogas på ett sådant sätt att han eller hon försätts i<br />
vanmakt. Se Asp 2010, s. 58.<br />
149<br />
Dock kan motstånd vara tecken på ett ”icke samtycke”. Det är vanligare att gärningsmän går fria p.g.a.<br />
uppsåtsbrist då offret inte gjort något fysiskt motstånd, eftersom gärningsmannen då inte ”uppfattat” att offret<br />
tvingats.<br />
150<br />
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §.<br />
151<br />
Asp 2010, s. 59.<br />
152<br />
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §.<br />
153 Asp 2010, s. 59.<br />
55
som inte innebär ett angrepp på den andres sexuella integritet. 154 Karaktäristiskt för ett<br />
hjälplöst tillstånd är att offret antingen saknar förmåga att värja sig, kontrollera sitt beteende<br />
eller förstå gärningens innebörd. 155 Den som är medvetslös, sovande, berusad, drogpåverkad,<br />
sjuk, skadad eller lider av en psykisk störning, kan vara i ett så hjälplöst tillstånd att ett krav<br />
på tvång inte skulle kunna uppfyllas. 156<br />
Bedömningen av om en person har befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd ska ”grundas på den<br />
föreliggande situationen i dess helhet, och det kan finnas olika element som tillsammantagna<br />
skapar ett sådant tillstånd som avses i lagrummet.” 157 Omständigheter som var för sig inte är<br />
tillräckliga för att konstituera ett hjälplöst tillstånd kan efter en samlad bedömning likväl<br />
anses göra det. 158<br />
I NJA 1997 s. 538 åtalades fyra unga män för våldtäkt, alternativt sexuellt utnyttjande. Männen<br />
hade vid flera tillfällen samma kväll och natt förgripit sig sexuellt på en berusad kvinna. Efter att<br />
tingsrätten bedömt gärningen som sexuellt utnyttjande och hovrätten ogillat åtalen, justerade<br />
åklagaren åtalet till att, i alla utom ett ojusterat fall, gälla sexuellt utnyttjande. HD dömde en av<br />
männen för våldtäkt och de övriga för sexuellt utnyttjande. HD fann att kvinnans berusningsgrad<br />
inte var sådan att det kunde sägas att hon befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. HD tog emellertid<br />
även hänsyn till andra omständigheter, såsom att kvinnan färdats nattetid i en bil tillsammans med<br />
fyra för henne okända män. Att männen uppträtt hotfullt samt fört henne till en isolerad plats där<br />
hon saknat möjlighet att värja sig mot övergrepp. HD fann således att det ”prekära läge” hon<br />
sålunda befunnit sig i skulle anses utgöra ett hjälplöst tillstånd. 159,160<br />
3.2.1.3 Samlagsbegreppet<br />
Som framgår av bestämmelsens ordalydelse krävs för ansvar, inte bara att gärningsmannen<br />
använt sig av våld, hot eller otillbörligt utnyttjat någons hjälplösa tillstånd, utan också att ett<br />
samlag eller en därmed jämförlig handling har kommit till stånd.<br />
154<br />
Prop. 2004/05:45 s. 50. Regleringen ska inte motverka att sjuka eller funktionshindrade människor tillerkänns<br />
ett sexualliv på lika villkor som andra människor.<br />
155<br />
Asp 2010, s. 59 f. Se också NJA 1988 s. 40.<br />
156<br />
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §.<br />
157<br />
Se NJA 1997 s. 538.<br />
158<br />
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §.<br />
159<br />
Märk väl att domen med dagens lagstiftning antagligen skulle rubricerats som våldtäkt, se BrB 6 kap. 1 § 2 st.<br />
Det kan emellertid ifrågasättas om det, även utifrån då gällande lagstiftning, ändå inte var fråga om våldtäkt. Se<br />
vidare Wennberg, s. 125 f.<br />
160<br />
Jfr dock NJA 2004 s. 231.<br />
56
Någon definition av begreppet samlag finns inte i lagtexten, men väl i lagens förarbeten. Med<br />
samlag avses endast vaginala samlag. Brottsbalkens definition är alltså snävare än vad som får<br />
anses vara gängse definition av samlag, dels i det att samlag är begränsat till att kunna<br />
förekomma mellan en man och en kvinna, dels för att även andra typer av sexuella aktiviteter<br />
såsom orala och anala samlag inte ryms i definitionen. Det krävs inte att ”samlaget ska vara<br />
fullbordat, d.v.s. att sädesavgång eller inträngande har skett, utan det är tillräckligt att<br />
mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra.” 161 Något krav på att<br />
samlaget ska ha varat en viss tid uppställs inte.<br />
3.2.1.4 Annan sexuell handling jämförlig med samlag<br />
I 2005-års sexualbrottslag har begreppet ”sexuellt umgänge”, p.g.a. av att det ledde tankarna<br />
fel, utmönstrats ur lagtexten och istället ersatts av begreppet ”sexuell handling”. Begrepps-<br />
bytet har inte inneburit någon stor förändring i sak, även om det nya begreppet sexuell<br />
handling har en något vidare innebörd. 162 Till ”annan sexuell handling som med hänsyn till<br />
kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag” räknas bl.a. orala<br />
och anala samlag samt fall där gärningsmannen för in föremål, fingrar eller en knytnäve i<br />
underliv eller anus. 163 Även andra sexuella handlingar kan falla under den rättsliga<br />
definitionen. Utgångspunkten är att det har förekommit en någorlunda varaktig fysisk<br />
beröring antingen av den andres könsorgan eller av den andres kropp med det egna<br />
könsorganet. Andra handlingar kan bedömas som sexuella om det haft en påtaglig sexuell<br />
prägel och därtill varit ägnade att tydligt kränka den andres sexuella integritet. För att avgöra<br />
när en sexuell handling är jämförlig med samlag får man ta ledning av omständigheterna i det<br />
enskilda fallet. Omständigheter av betydelse för bedömningen är om övergreppet varit förenat<br />
med smärta och hur varaktig det har varit. 164<br />
161<br />
Prop. 2004/05 s. 45. Notera att samlagsdefinitionen är synnerligen heteronormativ. Märk också hur den<br />
manliga biologin tillåts definiera när ett samlag är fullbordat.<br />
162<br />
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §.<br />
163<br />
Prop. 2004/05 s. 135f.<br />
164<br />
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. Se vidare NJA 2008 s. 482 I under avsnitt 3.2.1.5. Att föra<br />
in fingrar i en sovande kvinnas underliv är ett typexempel på en sexuell handling jämförlig med samlag.<br />
57
3.2.1.5 Mindre grov våldtäkt<br />
I tredje stycket öppnas en möjlighet att tillämpa en mildare straffskala för mindre grova fall av<br />
våldtäkt. Vid bedömningen ska hänsyn tas till samtliga omständigheter som förelegat vid<br />
brottet. Andra stycket ska tillämpas bara i undantagsfall, då det framgår att ”omständigheterna<br />
klart avviker från vad som normalt är fallet vid denna brottstyp.” 165<br />
I NJA 2008 s. 482 I prövade HD frågan om en gärning var att bedöma som våldtäkt eller sexuellt<br />
tvång. En man stod anklagad för att ha fört in sina fingrar i en sovande kvinnans underliv. HD fann<br />
att gärningen visserligen var att bedöma som våldtäkt, eftersom gärningsmannen otillbörligt<br />
utnyttjat att offret till följd av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Däremot ansåg HD att<br />
våldtäktens skulle rubriceras som mindre grov. Som skäl anfördes att gärningen varit kortvarig<br />
samt att gärningsmannen avbrutit sitt handlande när målsäganden vaknat och klargjort att hon inte<br />
var intresserad. HD konstaterar vidare att inget våld, hot eller andra förnedrande inslag<br />
förekommit.<br />
Den omständigheten att ett övergrepp har föregåtts av samvaro mellan gärningsman och offer<br />
ska, åtminstone enligt departementschefen, inte leda till en mildare bedömning. Det är<br />
gärningsmannens handling som ska stå i centrum för den rättsliga bedömningen. 166<br />
3.2.1.6 Grov våldtäkt<br />
I fjärde stycket stadgas ansvar för grov våldtäkt. Vid bedömande av om brottet är grovt ska<br />
särskilt beaktas, om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler förgripit sig på<br />
offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till<br />
tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Tillämpningsområdet<br />
har utvidgats i förhållande till vad som förut utgjort gällande rätt. Våld som innebär att ett<br />
misshandelsbrott är allvarligt men ändå inte utgör grov misshandel kan kvalificeras som grov<br />
våldtäkt. 167 Att gärningsmannen använt sig av vapen eller andra föremål som kan medföra<br />
svår kroppsskada är också en sådan omständighet som kan kvalificera gärningen som grov.<br />
165 Prop. 2004/05:45 s. 138.<br />
166 Prop. 2004/05:45 s. 138.<br />
167 Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §.<br />
58
Detsamma gäller om övergreppet inneburit ett långvarigt frihetsberövande, innehållit särskilt<br />
sadistiska inslag eller grovt förnedrande handlingar. 168<br />
3.2.1.7 Subjektiva rekvisit<br />
Ansvar för våldtäkt förutsätter att samtliga rekvisit är täckta av gärningsmannens uppsåt,<br />
d.v.s. gärningsmannen har agerat i akt och mening att företa en viss handling eller åtminstone<br />
förstått vad han eller hon gjort. 169 Det faktum att samtliga rekvisit ska vara täckta innebär vid<br />
våldtäkt att gärningsmannen dels har uppsåt både till att offret på grund av dennes agerande<br />
(våld eller hot om brottslig gärning) tvingas till den sexuella handlingen, dels att den sexuella<br />
handlingen som offret tvingas till är samlag eller en därmed jämförlig handling. Uppsåt<br />
förutsätter naturligtvis inte att gärningsmannen känner till den juridiska definitionen av<br />
samlag eller en därmed jämförlig handling, utan full insikt i eller vetskap om relevanta<br />
förhållandena (t.ex. att han eller hon penetrerat offrets anus med fingret) räcker för att<br />
konstituera uppsåt till en sådan kvalificerad handling som förutsätts i lagregleringen.<br />
Våldtäkt begången av oaktsamhet är inte kriminaliserad i svensk rätt. 170 Detta innebär att<br />
rätten har att fria om gärningsmannen felaktigt trott sig ha samtycke (s.k. putativt samtycke)<br />
till de sexuella aktiviteterna alternativt, inte uppfattat att hans agerande faktiskt inneburit<br />
någon typ av tvång för målsäganden. En invändning från den tilltalade om att han felaktigt<br />
trott någonting bör dock lämnas utan avseende om invändningen i sig inte förefaller rimlig. 171<br />
3.2.2 Sexuellt tvång<br />
Bestämmelsen om sexuellt tvång återfinns i BrB 6 kap. 2 § och har följande lydelse:<br />
Den som, i annat fall än som avses i 1 § första stycket, genom olaga tvång förmår en person att<br />
företa eller tåla en sexuell handling, döms för sexuellt tvång till fängelse i högst två år.<br />
168 Prop. 2004/05:45 s. 139 samt Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §.<br />
169 Det krävs inget kvalificerat uppsåt utan det är fullt tillräckligt med s.k. likgiltighetsuppsåt, d.v.s. att<br />
gärningsmannen inser risken för effektens inträde eller att en viss gärningsomständighet föreligger samt förhållit<br />
sig likgiltig inför riskens förverkligande eller förekomsten av gärningsomständigheten. Se vidare NJA 2004 s.<br />
176 (Hiv-fallet).<br />
170 Det räcker således inte med att gärningsmannen borde ha insett att han uppfattat situationen felaktigt eller att<br />
han genom sitt agerande tvingat målsägande till sexuella handlingar. Se mer om detta under avsnitt 3.4.<br />
171 Ekelöf, Per Olof, Edelstam Henrik, Heuman, Lars, Rättegång IV, 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009,<br />
s. 160 ff.<br />
59
Detsamma gäller den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 § andra stycket<br />
med en person under de förutsättningar i övrigt som anges där.<br />
Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grovt sexuellt tvång till<br />
fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt<br />
beaktas om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om<br />
gärningsmannen annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Lag (2005:90).<br />
Sexuellt tvång kan sägas utgöra ett komplement till våldtäktsbestämmelsen såtillvida att den<br />
kriminaliserar de handlingar som antingen på grund av de tvångsmedel som gärningsmannen<br />
använt eller på grund av karaktären på den sexuella handlingen inte uppfyller rekvisiten i<br />
våldtäktsbestämmelsen. Att bestämmelsen om sexuellt tvång är subsidiär i förhållande till<br />
våldtäktsbestämmelsen innebär inte att varje våldtäkt är allvarligare än ett enskilt fall av<br />
sexuellt tvång. Bestämmelserna har därför i stor utsträckning försetts med överlappande<br />
straffskalor. 172<br />
Bestämmelsen om sexuellt tvång är liksom våldtäktsbestämmelsen könsneutralt utformad,<br />
d.v.s. den är tillämplig på både hetero- och homosexuella handlingar. Båda könen kan vara<br />
såväl offer för brottet som gärningsmän. 173 Bestämmelsen är inte begränsad till att gälla en<br />
viss typ av relationer. Sexuellt tvång omfattar både den situationen att det är offret som<br />
förmås att utföra den sexuella handlingen som den då offret tvingas genomlida den handling<br />
som utförs av gärningsmannen. 174 Gärningsmannen behöver inte heller själv ha utfört någon<br />
sexuell handling. Det kan vara så att de personer som företar eller tål den sexuella handlingen<br />
är tvingade till detta av en tredje person som begår brottet. 175<br />
3.2.2.1 Tvångsrekvisitet<br />
Med olaga tvång avses det som stadgas i BrB 4 kap. 4 §, d.v.s. att gärningsmannen genom<br />
våld eller hot om brottslig gärning tvingar en person att företa eller tåla något. Även s.k.<br />
utpressningshot då gärningsmannen otillbörligt tvingar offret genom hot om att t.ex. ange den<br />
172 Asp, 2010, s. 62 f.<br />
173 Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §.<br />
174 Prop. 2004/05:45 s. 140<br />
175 Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §.<br />
60
andre för brott eller lämna menligt meddelande inkluderas i brottsbeskrivningen. 176 Liksom<br />
vid våldtäkt ska det finnas ett orsakssamband mellan tvångshandlingen och det förhållandet<br />
att offret företar eller tål den sexuella handlingen. 177<br />
Andra stycket behandlar de s.k. utnyttjandefallen, då offret befinner sig i ett hjälplöst tillstånd.<br />
I denna del hänvisas till det som sägs under avsnitt 3.2.1.2.<br />
3.2.2.2 Den sexuella handlingens karaktär<br />
För ansvar för våldtäkt krävs att sexualhandlingen är kvalificerad, vilket innebär samlag eller<br />
därmed jämförlig handling. Kravet på sexualhandlingen enligt ifrågavarande bestämmelse är<br />
inte lika sträng. Det är tillräckligt att handlingen bedöms som sexuell. (Jfr avsnitt 3.2.1.4).<br />
Som exempel omnämns fall då en gärningsman samtidigt som han onanerar berör en person<br />
sexuellt, eller tvingar offret att själv onanera. Utmärkande för den här typen av handlingar är<br />
att gärningsmannen på olika sätt använder sig av, eller utnyttjar offrets kropp för att själv<br />
bereda sig sexuell tillfredställelse. 178 Handlingar som innebär att gärningsmannen kissar eller<br />
tömmer tarmen på offret kan i vissa fall inrymmas i begreppet. 179<br />
I ett relativt nyligen avgjort mål dömde Svea hovrätt en man för sexuellt tvång. Mannen hade,<br />
förutom att slicka och suga på målsägandens kropp, mycket hastigt penetrerat målsägandens anal-<br />
öppning med fingret. Hovrätten konstaterade att penetreringen varken varit särskilt djup eller<br />
varaktig samt att gärningsmannen frivilligt avbrutit sitt handlande. Hovrätten fann därför att<br />
gärningen visserligen var av allvarligt slag, men inte jämförlig med samlag. (B 198-09).<br />
Vad beträffar utnyttjandefallen beskrivs att gärningsmannen ”genomför en annan sexuell<br />
handling” än vad som avses i BrB 6 kap. 1 § 2 st. Det som här avses är alltså andra sexuella<br />
handlingar än samlag och därmed jämförliga handlingar. Som exempel på ”annan sexuell<br />
handling” nämns att onanera åt någon. 180<br />
176<br />
Märk väl att de situationer då gärningsmannen använder våld eller hot om brottslig gärning i vissa fall,<br />
beroende på sexualhandlingens karaktär, ska rubriceras som våldtäkt. Se vidare Prop. 2004/05:45 s. 140.<br />
177<br />
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §.<br />
178<br />
Prop. 2004/05:45 s. 140.<br />
179<br />
Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §.<br />
180<br />
Prop. 2004/05:45 s. 141.<br />
61
HD har i ett fall, NJA 2008 s. 482 II rubricerat en gärning som sexuellt tvång. En man stod åtalad<br />
för våldtäkt efter att han otillbörligt utnyttjat målsäganden genom att med sin hand onanerat<br />
målsäganden när denne på grund av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. HD bedömde<br />
gärningen som sexuellt tvång och anförde att påtvingad onani i det allra flesta fall inte innebär en<br />
sådan kränkning att den kan jämställas med påtvingat samlag. Några skäl att bedöma den i målet<br />
aktuella handlingen på annat sätt fanns inte. Fråga var inte heller om grovt brott. 181<br />
I ett tredje fall har hovrätten över Skåne och Blekinge prövat ett fall av sexuellt tvång. En kvinna<br />
hade tillsammans med sin far, sin bror och dennes vän varit på konsert. Under kvällen drack<br />
sällskapet en del öl och efter konserten begav de sig till pappans lägenhet där de tre männen<br />
fortsatte dricka medan kvinnan gick och lade sig. Efter hand kom broderns kamrat och lade sig på<br />
andra sidan dubbelsängen. Brodern åkte hem och pappan gick och lade sig i ett intilliggande rum.<br />
När kvinnan vaknade nästa morgon upptäckte hon att hennes trosor var nerdragna under knäna,<br />
linnet uppdraget över brösten och att hon hade sperma mellan benen. Broderns vän, vilken<br />
sperman visade sig komma ifrån, hävdade att han fått utlösning i sömnen. Mannen åtalades i<br />
tingsrätten för våldtäkt, men friades. Hovrätten däremot dömde mannen för sexuellt tvång till sex<br />
månaders fängelse. Enligt hovrätten kunde det inte bevisas att något samlag (eller därmed<br />
jämförlig handling) ägt rum varför ansvar för våldtäkt var uteslutet. Däremot menade hovrätten det<br />
vara utrett att mannen klätt av kvinnan samt fått utlösning intill kvinnans underliv och att hans<br />
handlande haft en påtagligt sexuell prägel som tydligt varit ägnad att kränka offrets sexuella<br />
integritet. 182<br />
3.2.2.3 Grovt sexuellt tvång<br />
I tredje stycket stadgas ansvar för grovt sexuellt tvång. De omständigheter som kvalificerar en<br />
handling som grov är detsamma som omnämns i våldtäktsbestämmelsen, varför jag hänvisar<br />
till det som nämns under avsnitt 3.2.1.6.<br />
3.2.2.4 Subjektiva rekvisit<br />
Ansvar för våldtäkt förutsätter att samtliga rekvisit är täckta av gärningsmannens uppsåt. Det<br />
krävs inget kvalificerat uppsåt utan det är fullt tillräckligt med s.k. likgiltighetsuppsåt. Se<br />
vidare under avsnitt 3.2.1.7.<br />
181<br />
För en jämförande analys mellan NJA 2008 s. 482 I-II, se Asp, Petter, Grader av kränkning, JT 2008-09,<br />
s. 75–85 (cit. Asp 2008/09).<br />
182<br />
Hovrätten över Skåne och Blekinges dom B 2144-07 samt Lunds tingsrätts dom 2819-07.<br />
62
3.3. Konkurrensfrågor<br />
3.3.1 Våldtäkt<br />
Våldtäktsbrottet som det stadgas i BrB 6 kap. 1 § är som huvudregel tillämpligt på de fall då<br />
målsäganden är 15 år eller äldre. Utsätts en underårig person, alltså ett barn under 15 år, för<br />
sexuellt övergrepp ska BrB 6 kap. 4 § tillämpas i stället för BrB 6 kap. 1 §. Kan BrB 6 kap.<br />
4 § inte tillämpas fast offret inte fyllt 15 eller i vissa fall 18 år, t.ex. för att gärningsmannen<br />
inte har uppsåt eller är oaktsam i förhållande till målsägandens ålder, kan dock BrB 6 kap. 1 §<br />
ändå komma att tillämpas. 183<br />
Våldtäktsbrott konsumerar de uppsåtliga brott som konstituerar våldtäktstvånget, men inte<br />
grövre brott såsom exempelvis mord. En gärningsman ska således inte dömas till ansvar för<br />
t.ex. olaga hot eller misshandel om gärningen är att bedöma som våldtäkt enligt BrB 6 kap.<br />
1 § 1 st. Våldtäkt enligt andra stycket då gärningsmannen utnyttjar att offret befinner sig i ett<br />
hjälplöst tillstånd uppställer emellertid inget krav på att gärningen ska ha skett medels hot<br />
eller våld. Om offret dessutom utsätts för misshandel i ett sådant fall omfattar<br />
kriminaliseringen i 6 kap. 1 § andra stycket inte denna. I den mån våldet kvalificerat<br />
våldtäkten till att anses vara ett grovt brott döms inte särskilt till ansvar för detta våld. 184<br />
3.3.2 Sexuellt tvång<br />
Bestämmelsen om sexuellt tvång är subsidiär förhållande till våldtäktsbrottet. Någon<br />
åldersgräns finns inte, men de lagrum som har som syfte att skydda barn har företräde. Om<br />
gärningsmannen i dessa fall inte har det uppsåt eller den oaktsamhet som krävs avseende<br />
offrets ålder kan bestämmelsen om sexuellt tvång komma att tillämpas. 185<br />
Den som döms för sexuellt tvång döms inte dessutom för den misshandel eller det olaga tvång<br />
som konstituerar det sexuella tvånget. 186<br />
183 Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §. Se också BrB 6 kap. 13 § gällande oaktsamhet beträffande<br />
målsägandens ålder samt BrB 6 kap. 4 § 2 st. beträffande fall då våldtäkten sker mot en avkomma eller någon<br />
annan som står under gärningsmannens vårdnad.<br />
184 Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 1 §.<br />
185 Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §.<br />
186 Holmqvist m.fl. Kommentaren till BrB 6 kap. 2 §.<br />
63
3.4 Något om lagstiftningen de lege ferenda<br />
Ett ständigt återkommande ämne i debatten är som ovan nämnts frågan om samtycke. Spörs-<br />
målet har nyligen aktualiserats i och med den s.k. Samtyckesutredningen, en rapport författad<br />
av Madeleine Leijonhufvud, professor emerita i straffrätt vid Stockholms universitet. I<br />
huvuddrag föreslås en lagstiftning som i stället för rekvisit som tvång, våld och hot bygger på<br />
frånvaron av frivilligt deltagande i en sexuell aktivitet. 187 Som argument för en lagförändring i<br />
denna riktning framhålls särskilt Europadomstolens dom M.C. mot Bulgarien (4 december<br />
2003) i vilken Europadomstolen fastslagit att medlemsstaterna är skyldiga att ha eller införa<br />
en lagstiftning, som på ett effektivt sätt bestraffar övergrepp som innebär ”non-concensual<br />
sexual act”. Enligt Leijonhufvud innebär detta att Sverige – för att inte bryta mot europa-<br />
konventionens 188 art. 3 och 8 – måste ha en lagstiftning som bygger på frånvaro av<br />
samtycke. 189 Leijonhufvud anför också att en sådan lösning ligger i linje med samhällets syn<br />
på sexuella övergrepp samt med den forskning som gjorts beträffande hur offren reagerar i<br />
våldtäktssituationer. 190 Leijonhufvud öppnar också upp för att kriminalisera sexualbrott<br />
begångna av grov oaktsamhet.<br />
I boken Sex och samtycke diskuterar straffrättsprofessorn Petter Asp samtyckets betydelse för<br />
sexuellt handlande. I stora drag menar Asp att samtycke är ett normativt begrepp, varför vi i<br />
första hand måste diskutera vad som egentligen konstituerar ett ”särskiljande samtycke”. Med<br />
andra ord, till vad kan vi samtycka och under vilka förhållanden? Asp menar att dagens<br />
lagstiftning per se inte strider mot Sveriges konventionsåtaganden, men att det ändå kan<br />
finnas anledning att se över fältet. Exempelvis föreslår Asp en utvidgning av det<br />
kriminaliserade området såtillvida att t.ex. otillbörliga erbjudanden och vissa typer av<br />
vilseledanden, vid sidan av sex framtvingat genom våld och hot och otillbörligt utnyttjande av<br />
hjälplöst tillstånd eller någons beroendeställning, ska kunna medföra straffansvar. 191 Inte<br />
heller Asp är främmande för en kriminalisering av medvetet oaktsamt begången våldtäkt. 192<br />
187 Leijonhufvud, Madeleine, Samtyckesutredningen, Thomson förlag, Stockholm, 2008, s. 15.<br />
188 Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.<br />
Implementerad i svensk lag genom SFS (1994:1219, inkorporationslagen).<br />
189 Se däremot, Asp 2010, s. 217 ff.<br />
190 Vanligt är de fenomen som benämns passiv coping och frozen fright, vilket innebär en så bedövande skräck<br />
att offret inte förmår agera genom att t.ex. skrika eller slåss. Se Kelly, s. 160 f.<br />
191 Se vidare Asp 2010, s. 128 ff.<br />
192 Asp 2010, s. 185 ff.<br />
64
I skrivande stund pågår – återigen – en översyn av sexualbrotten. Utredningens arbete<br />
kommer att presenteras någon gång under hösten 2010, varför jag inte kan säga något om dess<br />
innehåll. Låt oss däremot hoppas att utredarna låtit lagstiftningens huvudsakliga<br />
skyddsintresse, den sexuella integriteten, stå i centrum för eventuella förslag på ändringar av<br />
lagstiftningen.<br />
65
4. Våldtäkt och sexuellt tvång – en diskursiv analys<br />
I detta kapitel söker jag identifiera de dominerande diskurserna i rättstillämpningen, i syfte att<br />
urskilja och diskutera den syn på offrets kropp och sexualitet som konstrueras och repro-<br />
duceras genom dessa diskurser. Analysen är indelad i avsnitt efter de identifierade diskur-<br />
serna. Av utrymmesskäl kommer eventuella motbilder (kontrasterande perspektiv) endast att<br />
diskuteras mycket kort eller inte alls beröras. Det ska vidare sägas att jag inte på något sätt<br />
direkt tagit del av den muntliga bevisningen i aktuella mål, varför det är svårt att säga något<br />
om bevisvärderingens kvalité, annat än när domskälen innehåller fördomar, irrelevanta<br />
omständigheter, logiska felslut eller på annat sätt felaktiga referenser. 193 Å andra sidan är inte<br />
heller syftet att närmare granska bevisvärderingen, utan diskursordningen.<br />
4.1 De analyserade fallen<br />
I detta avsnitt redogörs mycket kortfattat för innehållet i de analyserade domarna samt för<br />
domslutet i respektive dom. Skiljaktiga meningar redovisas i huvudsak inte. Syftet med<br />
referaten är inte att föra en rättsdogmatisk diskussion om riktigheten i domstolarnas<br />
bedömning, utan främst att ge en bakgrund till vad som förevarit i målen, för att underlätta<br />
läsningen av den kommande analysen.<br />
4.1.1 NJA 1986 s. 127<br />
Målet gällde en man och en kvinna som tidigare sammanbott under äktenskapsliknande<br />
förhållanden. Enligt gärningsbeskrivningen hade den tilltalade utan föregående inbjudan åkt<br />
till målsägandens lägenhet och där tilltvingat sig ett vaginalt samlag genom att ta strypgrepp,<br />
tvinga isär målsägandens ben samt hålla fast henne. Den tilltalade erkände gärningen men<br />
menade att brottet var att anse som mindre allvarligt.<br />
Tingsrätten dömde mannen för våldtäkt av normalgraden. Hovrätten fann att mannen visser-<br />
ligen gjort sig skyldig till våldtäkt, men att omständigheterna i övrigt, t.ex. att parterna tidi-<br />
193 Se också Diesen Christian, Diesen Eva F, Övergrepp mot kvinnor och barn: den rättsliga hanteringen,<br />
Norstedts Juridik, Stockholm, 2009 (cit. Diesen & Diesen 2009).<br />
66
gare haft ett sexuellt förhållande medförde att våldtäkten skulle bedömas som mindre all-<br />
varlig. (Dåvarande BrB 6 kap. 1 § 2 st.)<br />
Högsta domstolen anförde att den våldtäkt som den tilltalade gjort sig skyldig till inte skulle<br />
bedömas som mindre allvarlig enbart på grund av att parterna tidigare haft en sexuell relation.<br />
Högsta domstolen dömde mannen för våldtäkt av normalgraden.<br />
4.1.2 NJA 1997 s. 538 194<br />
Tre män åtalades i tingsrätten för att de på fyra olika platser genom våld och hot hade<br />
tilltvingat sig vaginala och orala samlag med målsäganden. Målsäganden som var kraftigt<br />
berusad hade i en bil förts runt till dessa platser av de för henne helt okända männen. Männen<br />
åtalades för våldtäkt alternativt sexuellt utnyttjande (jfr BrB 6 kap. 1 § 2 st.)<br />
Tingsrätten ogillade åtalet för våldtäkt med motiveringen att de tilltalade inte fått klart för sig<br />
att gärningen skett mot flickans vilja. Däremot menade tingsrätten att målsäganden befunnit<br />
sig i ett hjälplöst tillstånd varför åtalet för sexuellt utnyttjade skulle bifallas. Hovrätten ansåg<br />
inte heller att åtalet för våldtäkt var styrkt. Vad gällde åtalet för sexuellt utnyttjande menade<br />
hovrätten att den omständigheten att målsäganden så detaljerat kunnat berätta om händelse-<br />
förloppet talade emot att hon befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Inte heller hennes alkohol-<br />
påverkan i förening med att hon befunnit sig i en okänd miljö tillsammans med okända män<br />
inverkade på hovrättens bedömning, eftersom målsäganden enligt hovrätten måste ha haft<br />
åtskilliga tillfällen att försöka lämna männen. Hovrätten fann slutligen det inte visat att<br />
målsäganden befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Åtalet ogillades.<br />
HD anförde emellertid att målsägandens berusning i förening med hennes utsatta läge och<br />
situation kunde konstituera ett hjälplöst tillstånd. Åtalet för sexuellt utnyttjande bifölls så-<br />
ledes. HD var dock av processuella skäl förhindrade att döma för våldtäkt i alla fall utom ett.<br />
194 Detta fall refereras också som B 1695-97 (Södertälje tingsrätts dom) samt B 286-97 (Svea hovrätts dom). Se<br />
också avsnitt 3.2.1.2.<br />
67
4.1.3 Södertälje tingsrätts dom B 679-97 samt Svea hovrätts dom B 1241-97<br />
Två män åtalades för våldtäkt och sexuellt utnyttjande. Gärningen bestod i att de med våld<br />
tvingat målsäganden till flera anala och vagina samlag alternativt att de utnyttjat att mål-<br />
säganden till följd av berusning och narkotikapåverkan befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd.<br />
Händelserna utspelade sig i en lägenhet dit målsäganden begett sig för att festa med killarna<br />
som hon var bekant med.<br />
Både tingsätten och hovrätten ogillade åtalet bl.a. med hänvisning till målsägandens tro-<br />
värdighet samt att det inte var styrkt att målsäganden på grund av narkotikaintag och<br />
alkoholberusning varit i ett sådant hjälplöst tillstånd som avsågs med lagrummet.<br />
4.1.4 Södertälje tingsrätts dom B 1832-98 samt Svea hovrätts dom B 2866-99<br />
En 15-årig pojke åtalades för våldtäkt efter att ha tvingat en jämnårig flicka till oralt samlag,<br />
genom att han hållit fast hennes armar med händerna samt pressat in sin penis i hennes mun.<br />
Våldtäkten ägde rum i flickans hem dit den tilltalade tillsammans med två andra pojkar begett<br />
sig.<br />
Tingsrätten ogillade åtalet. Hovrätten fann däremot målsäganden trovärdig och menade att<br />
den tilltalade utövat visst våld mot målsäganden i syfte att själv bli tillfredställd. Hovrätten<br />
anförde vidare att gärningen, även om våldet varit ringa, inte var att betrakta som mindre<br />
allvarlig.<br />
4.1.5 Motala tingsrätts dom B 194-98 samt Göta hovrätts dom B 311-99<br />
En kvinna åtalades för våldtäkt efter att ha förgripit sig på en 15-årig pojke. Kvinnan var<br />
kraftigt berusad varpå pojken erbjöd henne skjuts. På en gångväg genom ett skogsparti har<br />
kvinnan stannat mopeden, tryckt sin hand mot målsägandens mun, dragit in denne i skogen<br />
samt därefter tilltvingat sig ett samlag.<br />
Tingsrätten fann åtalet styrkt och fällde kvinnan för våldtäkt. Hovrätten däremot ansåg att<br />
målsägandens uppgifter inte framstod som tillförlitliga i alla delar eller hade stöd i annan<br />
68
evisning. T.ex. ansåg hovrätten att det var svårt att föreställa sig hur den tilltalade kvinnan<br />
lyckats klä av sig själv samt målsäganden, samtidigt som hon höll fast målsägandens kropp<br />
och händer. Åtalet ogillades.<br />
4.1.6 Stockholms tingsrätts dom B 6018-03 samt Svea hovrätts dom B 8756-04<br />
En man åtalades i Stockholm tingsrätt för våldtäkt. Den tilltalade tog tag i den unga kvinnan<br />
och drog in henne bakom en pelare vid Cityterminalen i Stockholm. Han tryckte ner henne på<br />
marken, tog tag i hennes huvud och tvingade henne att utföra oralt samlag på honom och<br />
genomförde därefter även ett vaginalt samlag.<br />
Målsäganden gjorde enligt egen utsaga inte märkvärt motstånd eftersom hon var för rädd.<br />
Tingsrätten ansåg det därför inte styrkt att den tilltalade förstått att det som förevarit skett mot<br />
kvinnans vilja. Vid ett tillfälle har emellertid målsäganden frågat om inte den tilltalade ”fått<br />
nog” varpå denne åter trängde in i henne. I detta läge – menade tingsrätten – måste det ha stått<br />
klart för den tilltalade att hon motsatte sig hans agerande. Tingsrätten dömde sedermera<br />
mannen för mindre allvarlig våldtäkt (dåvarande BrB 6 kap. 1 § 2 st.).<br />
Hovrätten konstaterade att händelseförloppet varit kort och att kvinnan haft kort om tid på sig<br />
att värja sig eller protestera. Vidare menade hovrätten att det åtminstone i ett senare skede då<br />
kvinnan grät måste stått klart för den tilltalade att det hela inte skett frivilligt. Hovrätten<br />
dömde mannen för våldtäkt av normalgraden.<br />
4.1.7 Stockholms tingsrätts dom B 5539-04 samt Svea hovrätts dom B 800-05<br />
Målet gällde våldtäkt på en 16-årig flicka. Målsäganden och den tilltalade var båda hängivna<br />
Hammarbysupportrar och på så vis hade de blivit bekanta med varandra. Övergreppet skedde<br />
i den tilltalade mannens lägenhet dit flickan blivit bjuden. I lägenheten genomförde den till-<br />
talade ett samlag genom att hålla fast målsäganden och betvinga dennes rörelsefrihet.<br />
Både tingsrätten och hovrätten biföll åtalet och påtalade att det måste ha stått fullständigt klart<br />
för den tilltalade att flickan inte frivilligt deltog eftersom den tilltalade var tvungen att hålla<br />
69
fast henne för att kunna genomföra samlaget. Hon hade också tidigare tagit bort hans hand<br />
och sagt nej.<br />
4.1.8 Nyköpings tingsrätts dom B 221-05 samt Svea hovrätts dom B 2732-05<br />
En man åtalades för våldtäkt på en annan man. Mannen hade erbjudit målsäganden skjuts,<br />
men istället för att köra hem denne åkte han till en avlägsen plats där han främst genom hot<br />
och våld tvingade målsäganden till orala och anala samlag i bilen. Både tingsrätten och<br />
hovrätten fann åtalet styrkt och fällde den tilltalade för våldtäkt.<br />
4.1.9 Eksjö tingsrätts dom B 2855-06 samt Göta hovrätts dom B 458-07<br />
Målet gällde våldtäkt på en man. Målsäganden och den tilltalade hade varit på samma fest.<br />
Övergreppet skedde utomhus efter det att målsäganden lämnat festen och var på väg hem.<br />
Målsäganden uppgav att den tilltalade lagt ned honom på marken, dragit av hans kläder på<br />
underkroppen och upprepade gånger försökt tränga in med sin penis eller ett finger i hans<br />
analöppning. Den tilltalade uppträdde också hotfullt gentemot målsäganden.<br />
I målet fanns ingen DNA bevisning men förekomsten av jord på målsägandens kläder talade<br />
enligt tingsrätten för att målsägandens uppgifter var riktiga. Även hovrätten fann åtalet för<br />
våldtäkt styrkt. Den sexuella handlingen bestod dock i att gärningsmannen penetrerat mål-<br />
sägandes anus med fingret, vilket jämställdes med samlag.<br />
4.1.10 Stockholms tingsrätts dom B 7409-07 samt Svea hovrätts dom B 3806-07<br />
Två män stod åtalade grov våldtäkt. Målsäganden hade frivilligt följt med de båda männen till<br />
en lägenhet där övergreppet skedde. I målet var vidare utrett att kvinnan till en början frivilligt<br />
deltagit i de sexuella aktiviteterna. Därefter menar kvinnan att hon utsatts för övergrepp som<br />
hon inte kunnat värja sig emot. Partena hade också tidigare haft sex med dominanta inslag.<br />
Vid dessa tidigare tillfällen uppgav målsäganden att hon inte fått några skador.<br />
70
Tingsrätten ogillade åtalet därför att det inte var visat att de båda männen haft erforderligt<br />
uppsåt, d.v.s. att det våld som förekommit, enligt gärningsmännens uppfattning, inte använts<br />
som ett led i tvånget utan varit en del av den sexuella samvaron.<br />
Hovrätten fällde de båda männen för grov våldtäkt. Hovrätten ansåg det visat att de båda<br />
männen förgripit sig på kvinnan. Det var också styrkt att hon gjort klart för dem att hon inte<br />
accepterade de sexuella aktiviteterna, eftersom hon protesterat med såväl ord som genom att<br />
försöka komma loss. Hovrätten ansåg det uteslutet att männen inte insett att samlaget inte<br />
skett frivilligt från kvinnans sida.<br />
4.1.11 Södertörns tingsrätts dom B 5419-08 samt Svea hovrätts dom B 5161-08<br />
En man som jobbade som cykelbud i Stockholms södra förorter blev vid tre olika tillfällen<br />
indragen i en port av en annan man och tvingades därefter under hot till att genomföra sexu-<br />
ella handlingar. Våldtäkterna ägde huvudsakligen rum i fastigheternas hiss och källare.<br />
Gärningsmannen åtalades och döms för tre fall av våldtäkt av både tingsrätten och hovrätten.<br />
4.1.12 Mölndals tingsrätts dom B 1709-08<br />
I detta fall åtalades en man för våldtäkt på en kvinna han tidigare haft ett förhållande med.<br />
Övergreppet skedde i en lägenhet. Mannen medgav att kvinnan vid flera tillfällen sagt nej till<br />
samlag och att hon försökt hålla ihop benen då han drog isär dem. Han medgav också att det<br />
han gjort var fel och att han ångrade sig.<br />
Tingsrätten lämnade åtalet utan bifall med motiveringen att kvinnan, efter att ha svarat nej,<br />
genom att klä av sig och lägga sig i sängen har agerat på ett sådant sätt att mannen haft an-<br />
ledning att tro att hon ändrat uppfattning. Hennes fortsatta agerande ansågs inte heller ge<br />
mannen anledning att tro att hon inte ville ha samlag. Ordföranden var skiljaktig och ville<br />
bifalla åtalet. Hon menade att det redan genom mannens egna uppgifter var visat att han<br />
förstått att kvinnan inte ville ha samlag med honom.<br />
71
4.1.13 Södertörns tingsrätts dom B 7709-09 samt Svea hovrätts dom B 5829-09<br />
I fallet hade två yngre flickor begett sig till en lägenhet för att där träffa några pojkar de var<br />
bekanta med. Under besöket blir den ena flickan våldtagen på en madrass i köket. Efterhand<br />
lyckas hon undkomma varpå hon tar sig till den andra kvinnan, som under övergreppet be-<br />
funnit sig på toaletten. Flickan var så chockad och uppriven att hon kräktes och grät. Hon var<br />
även helt hysterisk då hon pratade med sin mamma i telefon.<br />
Tingsrätten dömde mannen för våldtäkt. Hovrätten delade tingsrättens bedömning att berät-<br />
telsen fått starkt stöd av vad som framkommit om kvinnans beteende efter händelsen. Hov-<br />
rätten fastställde tingsrättens domslut.<br />
4.1.14 Skellefteå tingsrätts dom B 193-09 samt Hovrätten för Övre Norrlands dom B 122-09<br />
Mannen åtalades för våldtäkt på en kvinna han följt med hem efter en utekväll. Kvinnan<br />
talade redan från början om för mannen att hon inte var intresserad av något sexuellt<br />
umgänge. Hon försökte på olika sätt också ta sig loss ur hans grepp. Mannen genomförde<br />
ändå ett samlag med kvinnan och uppgav sedan att han inte förstått att hon inte ville. Han<br />
trodde att han lyckats tjata sig till frivillig sex med kvinnan.<br />
Tingsrätten konstaterade att kvinnans skadebild stämde väl överens med de hon uppgett.<br />
Hennes berättelse lades därför till grund och mannen dömdes för våldtäkt. Hovrätten ogillade<br />
åtalet och anförde att mannen möjligen kunde ha missuppfattat situationen och trott att han<br />
lyckats övertala kvinnan att frivillig ha sex med honom. Det var därför, enligt hovrätten, inte<br />
ställt utom rimligt tvivel att mannens uppsåt omfattade att samlagen skett mot kvinnans vilja.<br />
4.1.15 Malmö tingsrätts dom B 4481-09 samt Hovrätten över Skåne och Blekinges dom<br />
B 1603-09<br />
Två män följde med en tredje man hem på efterfest efter en utekväll i Malmö. De var alla<br />
berusade och de fortsatte dricka öl hemma hos lägenhetsinnehavaren. Efter två till tre timmar<br />
somnade den ene av männen i en fåtölj. Han uppgav att han sedan vaknade i lägenhets-<br />
innehavarens säng av att denne penetrerade honom. Hans kamrat hade dessförinnan lämnat<br />
72
lägenheten, efter att han försökt väcka honom. När mannen vaknade försökte han ringa sin<br />
kamrat. Han tillkallade även polis. Lägenhetsinnehavaren menade att mannen samtyckt till<br />
sex.<br />
Tingsrätten ansåg att målsäganden befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd som utnyttjats av den<br />
tilltalade lägenhetsinnehavaren. Denne dömdes för våldtäkt. Hovrätten däremot ansåg inte att<br />
det var visat att målsäganden befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd bl.a. därför att han på egen<br />
hand kunnat ta sig till det sovrum där händelserna ägde rum samt därefter själv både kunnat<br />
lämna lägenheten samt larma polisen. Åtalet ogillades.<br />
4.1.16. Uppsala tingsrätts dom B 5763-09<br />
En man åtalades för grov våldtäkt på sin flickvän. Mannen hade i sin sommarstuga bland<br />
annat låst fast målsäganden med handbojor samt under flera timmar medelst vapenhot och<br />
kraftigt våld tilltvingat sig ett antal anala och vagina samlag med målsäganden samt fört in<br />
föremål i målsägandens vagina och anus. Mannen använde även avföring under våldtäkten.<br />
Mannen invände att målsäganden samtyckt till behandlingen samt att de tidigare haft<br />
våldsamt sex.<br />
Tingsrätten dömde mannen för grov våldtäkt och anförde att det med hänsyn till mål-<br />
sägandens utsatta läge varit upp till honom att förvissa sig om hennes samtycke, vilket han<br />
inte gjort. Tingsrätten menade att det på ett tidigt stadium måste ha varit uppenbart för honom<br />
att det som skedde inte var förenligt med målsägandens vilja.<br />
73
4.2. Diskurser kopplade till offrets viljeuttryck 195<br />
I samtliga studerade domar är det tydligt hur rätten på olika sätt experimenterar med offrets<br />
viljeuttryck, vilket ges relevans vid såväl prövningen av tvångsrekvisitet som vid prövningen<br />
av otillbörligt utnyttjade av någons hjälplösa tillstånd.<br />
4.2.1 Diskursen om (aktivt) motstånd<br />
4.2.1.1 Fysiskt eller verbalt motstånd<br />
Efter en genomgång av materialet finner jag att diskursen om aktivt motstånd är den mest<br />
framträdande. Frågan huruvida målsäganden gjort motstånd eller inte är central i rättens<br />
resonemang. Diskursen tillskapar en skyldighet för offret att på något sätt signalera sin<br />
inställning till det inträffade t.ex. genom fysiskt eller verbalt motstånd. Målsäganden<br />
förväntas göra motstånd under hela händelseförloppet. Diskursen kan exemplifieras genom<br />
följande citat hämtade från ett antal domar.<br />
Som framgår av citaten har denna diskurs betydelse både vid friande och fällande domar.<br />
”Genom [målsägandens] uppgifter finner hovrätten styrkt att målsäganden gjort<br />
klart för [de tilltalade] att hon denna gång inte accepterade de sexuella<br />
aktiviteterna och att hon protesterat såväl med ord som genom att försöka<br />
komma loss.” 196<br />
I nedanstående fall fann domstolen det vara mer intressant att diskutera hur målsäganden<br />
demonstrerat sin ovilja i sammanhanget istället för att se till det våld de tilltalade använt. Den<br />
uppkomna situationen var emellertid något udda, eftersom parterna vid ett par tillfällen tidi-<br />
gare haft sex med våldsinslag.<br />
”En möjlighet som det enligt tingsrättens mening inte helt går att bortse ifrån är<br />
sålunda att målsäganden i sitt mycket berusade tillstånd inte gett uttryck för sitt i<br />
195 Jfr diskursen om offrets viljeuttryck gällande analysen om de gränsdragande rekvisiten i hovrättens diskurser.<br />
Andersson, s. 218 ff.<br />
196 B 3806-07 s. 9.<br />
74
något skede uppkomna ogillande av de fortsatta sexuella aktiviteterna med<br />
våldsinslag.” 197<br />
4.2.1.2 En manlig motståndsdiskurs<br />
Även i de fall då offret är en man är diskursen om aktivt motstånd framträdande. I dessa fall<br />
är det också extra tydligt hur målsägandens motstånd hela tiden framställs i förhållande till<br />
gärningsmannens våld. Jag tolkar detta som att föreställningen om mannen som stark och<br />
kapabel att i alla lägen kunna försvara sig inverkar på domstolarnas tolkning av mannens<br />
agerande. När män av något skäl inte gör motstånd och därigenom inte agerar enligt rådande<br />
föreställningsmönster söks en förklaring.<br />
”Han var livrädd och grät och försökte hela tiden få dän [den tilltalade] men så<br />
fort han lyckades få bort honom från stjärten var han där igen. Han försökte<br />
också hela tiden ta sig upp från marken men lyckades inte. [Den tilltalade], som<br />
befann sig bakom honom, höll hela tiden ena handen bakom hans nacke och<br />
tryckte ner honom mot marken så fort han kommit upp en bit.” 198<br />
4.2.1.3 Målsägandens förklaringsbörda<br />
Om målsäganden inte gjort motstånd eller om motståndet av någon anledning inte varit<br />
tillräckligt eller upphört söks en rimlig förklaring till detta. Det kunde t.ex. röra sig om yttre<br />
faktorer såsom att offret levt under svåra förhållanden och därför inte kunnat freda sig. 199<br />
Rätten utgår alltså från att offret givet andra omständigheter skulle uttrycka sin vilja genom<br />
ett aktivt motstånd. 200<br />
”Av [målsägandens] egna uppgifter framgår att hon inte förmått eller haft mod<br />
att göra fysiskt motstånd i någon större utsträckning och att hon inte heller haft<br />
mod att påkalla uppmärksamhet, trots att hon sett andra personer uppehålla sig i<br />
närheten.” 201<br />
197 B 7409-07 s. 19 (min kurs.).<br />
198 B 2855-06 s. 5 (min kurs.). Sammanfattningsvis kan sägas att diskursen om (aktivt) motstånd är central i<br />
domstolarnas resonemang oberoende av rättsskyddssubjektets könstillhörighet. Det är dock oklart huruvida<br />
skälen bakom dessa resonemang är desamma.<br />
199 Se t.ex. B 2866-99 s. 14.<br />
200 Se även Andersson, s. 219.<br />
201 B 8756-04 s. 5.<br />
75
”De angivna omständigheterna talar starkt emot att [målsäganden] vid detta<br />
tillfälle var villig att i bilens baksäte ha samlag med den för henne tidigare<br />
okände [gärningsmannen], men samlag kom ändå till stånd. Hon har förklarat<br />
detta med att hon var skräckslagen, att hon kände sig borta i huvudet och att hon<br />
inte kunde tänka klart. Hon har också framhållit att [den tilltalade] var hotfull<br />
och aggressiv och att hon trodde att han, om han mötte motstånd, skulle slå och<br />
misshandla henne. Hon har förklarat att hon blev så rädd att hon till sist gav upp<br />
och på hans uppmaning tog av sina trosor. Hennes redogörelse för skälen till att<br />
hon inte gjorde något nämnvärt fysiskt motstånd har övertygat HD om att hon i<br />
sitt berusade tillstånd inte såg någon väg ut ur den situation i vilken hon befann<br />
sig, ensam i bilen med en man som uppträdde hotfullt och pockande och som<br />
föreföll henne inställd på att utan hänsyn till henne genomdriva sin vilja.” 202<br />
I flera fall framgår även att målsäganden på ett aktivt sätt borde agera för att förhindra<br />
övergreppet genom att påkalla uppmärksamhet från omgivningen eller genom att lämna<br />
platsen. Ett stort ansvar skapas härigenom för målsäganden att avvärja angreppet eller i vart<br />
fall förklara varför så inte skett. 203 Att ett sådant krav ställs på målsäganden kan delvis, men<br />
endast delvis, förklaras genom att den tilltalade har invänt att de aktuella sexuella<br />
handlingarna har skett frivilligt från båda parters sidor. Domstolen har då att pröva en<br />
alternativ hypotes bestående i att de sexuella handlingarna skett frivilligt. 204 Sådana<br />
alternativa hypoteser framförs ofta av den tilltalade men ska även ställas upp självmant av<br />
rätten. En invändning rörande ett rättsfaktum, och inte endast ett bevisfaktum, måste vara<br />
möjliga att utesluta för att den åtalade gärningen ska vara ställd utom rimligt tvivel. 205 När<br />
målsäganden gjort motstånd innebär det ett starkt bevis mot hypotesen om frivillighet. Det är<br />
därför naturligt att förekomsten av motstånd prövas. Dock kan man inte motsatsvis tolka<br />
frånvaron av motstånd som en omständighet vilken talar för frivillighet. En sådan tolkning<br />
202 NJA 1997 s. 538.<br />
203 Jfr Andersson, s. 219.<br />
204 Om alternativa hypoteser i allmänhet, se Ekelöf, Per Olof, m.fl., Rättegång IV, u. 7, Norstedts, Stockholm,<br />
2009, s. 56f. Kring begreppet har Diesen även byggt en metod för bevisprövning i brottmål, se Diesen, Christian,<br />
Bevisprövning i brottmål, Juristförlaget JF AB, Stockholm, 1994, s. 120 ff. Med alternativ hypotes menas att<br />
domstolen på eget initiativ (ex officio) eller p.g.a. den tilltalades invändning, ställer upp andra alternativa<br />
förklaringar än åklagarens gärningsbeskrivning. Om någon av de alternativa förklaringarna kan konkretiseras<br />
kan också rimligheten häri prövas. Om rätten sedermera finner att man inte kan utesluta denna konkreta<br />
alternativa möjlighet ska den tilltalade frias eftersom brottet i så fall inte är ställt ”bortom rimligt tvivel”. Diesen<br />
sluter sig således till att ett rimligt tvivel består i att alternativa hypoteser inte kan uteslutas. Detta gäller oavsett<br />
om de alternativa förklaringarna har lanserats av den tilltalade själv eller uppställts av rätten. Se vidare under<br />
avsnitt 4.2.1.4.1.<br />
205 Ekelöf, m.fl. s. 156.<br />
76
ygger nämligen på den mycket osäkra erfarenhetssatsen att offer för övergrepp alltid gör<br />
motstånd. Så är inte alltid fallet, i synnerhet inte när offret befinner sig i ett tillstånd av stark<br />
rädsla eller i ett annat särskilt utsatt läge. 206<br />
I nedanstående fall har rätten i det inledande skede ifrågasatt varför kvinnan inte ropat på<br />
hjälp. Mot bakgrund av kvinnans positionering i lägenheten bakom två stängda dörrar<br />
accepterar rätten ändå hennes förklaring till varför hon inte gjort mer för att påkalla<br />
uppmärksamhet och på så sätt försöka få stopp på övergreppet.<br />
”[Målsäganden] har också gett en godtagbar förklaring till varför hon inte<br />
påkallade hjälp av sin [väninna], nämligen att hon bedömde att [väninnan] inte<br />
skulle kunna höra hennes rop eftersom det var två stängda dörrar mellan dem.” 207<br />
I nedanstående fall har rätten på samma sätt som ovan hängt upp sin tillförlitlighetsbedömning<br />
på vissa kringomständigheter. Dock med ett omvänt resultat, vilket enligt min mening i<br />
förlängningen medför ett skuldbeläggande av offret för saker som denne inte gjorde men<br />
borde ha gjort. I och för sig kan domstolen i nedanstående mål ha använt sig av ungefär<br />
samma referenser vid bevisvärderingen som man gjort i ovanstående mål, men sedan haft<br />
svårt att motivera den friande domen på något annat sätt än att referera till sådant som<br />
framstår som orimligt i målsägandens utsaga. Sammanfattningsvis tycks dock i alltför stor<br />
utsträckning samma omständigheter som sänker bevisvärdet när domen blir friande förklaras<br />
bort när domen blir fällande, vilket i sig talar för att det i vissa fall sker någon sorts intuitiv<br />
värdering av målsägandens och gärningsmannens utsagor. 208<br />
”Målsäganden har uppgett att han hela tiden försökte ta sig loss och komma<br />
undan [den tilltalade] men att han inte förmådde det. Han har också uppgett att<br />
han inte kunde påkalla hjälp från [förbipasserande] eftersom [den tilltalade] då<br />
höll sin hand för hans mun och uppmanade honom att vara tyst och att han i<br />
övrigt var alltför panikslagen för att kunna ropa på hjälp… Enligt hovrättens<br />
mening framstår inte dessa uppgifter som till alla delar sannolika. Under ett<br />
händelseförlopp i stil med det ovan beskrivna borde målsäganden, trots att han<br />
206 Se t.ex. Kelly 1988.<br />
207 B 5829-09 s. 5.<br />
208 Se vidare Diesen & Diesen 2009, s. 38 f.<br />
77
varit panikslagen, ha haft möjlighet att komma loss om han varit helt inriktad på<br />
detta. Han borde också ha kunnat ropa på hjälp.” 209<br />
”[Målsäganden] måste emellertid haft åtskilliga tillfällen att försöka lämna<br />
männen eller åtminstone att söka påkalla uppmärksamhet, men har såvitt kan<br />
bedömas endast vid ett tillfälle… gjort ett halvhjärtat försök att göra detta.” 210<br />
4.2.1.4 Passiva viljeuttryck<br />
Det händer också att rätten talar om offrets viljeuttryck i passiva termer, d.v.s. offrets förmåga<br />
att uppfatta den sexuella kränkningen och förmåga att värja sig mot denna. Särskilt vanligt är<br />
detta vid misstanke om att offret av någon anledning befinner sig i ett hjälplöst tillstånd. 211<br />
”Även om [målsäganden] inte har befunnit sig i vanmakt, det vill säga tillfälligt<br />
medvetslös, måste hon dock på grund av sitt berusade tillstånd ha befunnit sig i<br />
ett hjälplöst tillstånd, det vill säga inte kunnat ta vara på sig själv… Tillståndet<br />
har försvårat eller omöjliggjort för henne att på ett adekvat och tydligt sätt visa<br />
att hon motsatte sig alla former av sexuell samvaro med ifrågavarande yng-<br />
lingar.” 212<br />
Fallet hamnade slutligen i HD där det konstaterades att…<br />
”Hennes onyktra tillstånd måste dock antas ha negativt påverkat hennes förmåga<br />
att klart värdera den situation i vilken hon befann sig och att rationellt överväga<br />
vilka möjligheter hon hade att undkomma sexuella övergrepp.” 213<br />
I ett annat fall rörande våldtäkt mot en man menar rätten att målsäganden p.g.a. sin berusning<br />
inte kunnat värja sig. Det faktum att målsäganden ifråga inte gjort motstånd används som ett<br />
indicium på att han vid tidpunkten för övergreppet varit i ett hjälplöst tillstånd.<br />
”Målsäganden har inte besvarat [den tilltalades] inviter utan han har tvärtom vid<br />
upprepade tillfällen klargjort att han inte delade dennes sexuella läggning. Det<br />
209 B 311-99 s. 4.<br />
210 B 286-97.<br />
211 Se Andersson, s. 224.<br />
212 B 1695-96 s. 26 (min kurs.). Notera att brottsrubriceringen vid tidpunkten för brottet löd, sexuellt utnyttjande.<br />
Med dagens lagstiftning skulle gärningen rubriceras som våldtäkt enligt BrB 6 kap. 1 § 2 st.<br />
213 NJA 1997 s. 538.<br />
78
framgår vidare att målsäganden förhållit sig passiv under hela händelse-<br />
förloppet… [Tingsrätten finner att den tilltalade] varit på det klara med att<br />
målsäganden inte ville delta i någon sexuell handling med honom och<br />
anledningen till att målsäganden förhöll sig passiv var att han på grund av sömn<br />
och berusning inte hade förmåga att värja sig.” 214<br />
Diskussion om offrets förmåga att värja sig mot de sexuella inviterna förekom frekvent i<br />
denna typ av domar där offret befanns vara i ett hjälplöst tillstånd. Man talade om att offret till<br />
följd av berusning varit ”oförmögen att på ett effektivt sätt bjuda motstånd.” 215 Domstolen<br />
utgår således ifrån att offret under andra förhållanden skulle haft förmåga att avvärja<br />
övergreppet. Samtidigt <strong>fokus</strong>erar domstolen på andra faktorer såsom målsägandens psykiska<br />
eller fysiska tillstånd. Diskursen kan på det sättet anses vara kroppsavgränsande i den<br />
meningen att rättsskyddssubjektets fysiska eller psykiska skick gör dennes kropp – under<br />
dylika förhållanden – otillbörlig att bruka.<br />
Offrets passiva viljeuttryck diskuteras alltså i de fall då offret inte gjort något nämnvärt<br />
motstånd. Enligt Andersson diskuterar rätten i dessa fall huruvida samlaget (eller den därmed<br />
jämförliga handlingen) varit frivillig, vilket också är det som utgör gränsen mot det som är<br />
brottsligt. Den typen av diskursiva framställningar förekommer även i mitt material. 216 I ett<br />
fall har rätten emellertid också uttryckt sig i termer av frivillighet vid bedömningen av<br />
gärningsmannens uppsåt.<br />
Ett nej från någon till att ha sexuellt umgänge skall ovillkorligen respekteras och<br />
detta gäller självfallet fram till dess att det inte längre kan råda någon tvekan om<br />
att personen i fråga har ändrat sin inställning. Enligt hovrättens mening framstår<br />
det, mot bakgrund av det som ovan redovisats, som möjligt att [den tilltalade]<br />
kan ha missuppfattat situationen och trott sig ha lyckats övertala målsäganden<br />
om att frivilligt ha sexuellt umgänge med honom. 217<br />
I detta fall menar rätten det ingalunda kunnat uteslutas att den tilltalade inte insett att mål-<br />
säganden inte frivilligt gått med på det ”sexuella umgänget”. Den tilltalades ”intensiva<br />
214 B 4481-09 s. 10–11.<br />
215 NJA 1997 s. 538.<br />
216 Se t.ex. B 800-05 och B 5539-04.<br />
217 B 193-09 s. 6–7 (min kurs.). Jfr också B 7409-07.<br />
79
försök” 218 att övertala målsäganden kunde enligt hovrätten – åtminstone i den tilltalades<br />
föreställningsvärd – ha gett resultat.<br />
4.2.1.5 Straffprocessuella förutsättningar och diskursen om motstånd<br />
4.2.1.5.1 Bevisbörda och beviskrav i brottmål<br />
I svensk straffprocess ankommer det på åklagaren att styrka brott. Åklagaren har alltså<br />
bevisbördan i brottmål. Vidare uppställs i brottmål ett högt beviskrav, som vanligen brukar ut-<br />
tryckas så att det ska vara ställt bortom rimligt tvivel (”beyond reasonable doubt”) att den<br />
tilltalade har gjort sig skyldig till den åtalade gärningen. 219,220 Vad beviskravet innebär i<br />
praktiken är dock inte i alla situationer helt givet. Av begreppet kan man dock sluta sig till att<br />
ett rimligt tvivel bör baseras på förnuft och allmänna erfarenhetssatser, varmed avses den typ<br />
av tvivel som ”underminerar slutsatsen, övertygelsen om att domen är korrekt”. 221 Bortom<br />
rimligt tvivel uppstår således när friande alternativa förklaringar till det av åklagaren<br />
presenterade gärningspåstående kunnat uteslutas. Först när inga ”rimliga” förklaringar till<br />
händelseförloppet återstår kan domstolen fälla till ansvar. Eftersom beviskravet ställs så högt<br />
ska alltså domstolen fria trots att det är övervägande eller mycket sannolikt att den tilltalade<br />
begått den åtalade gärningen.<br />
I sammanhanget ska också sägas att bevisprövningen i svensk rätt är fri, RB 35 kap. 1 §. Detta<br />
innebär att domaren som Diesen uttrycker sig har ”frihet under ansvar” när han prövar<br />
bärigheten av de bevis som förevarit i målet. Domaren är således inte bunden av några på<br />
förhand uppställda metoder eller måttsatser av typen två samstämmigt vittnande kvinnor eller<br />
en man. Den fria bevisprövningen innebär att det står den enskilde domaren relativt fritt att<br />
inom ramen för de i samhället rådande värderingarna och inom rättstillämpningen söka<br />
referenser för sin värdering och bedömning av de fakta som framkommit i målet. 222 Detta<br />
utesluter givetvis inte att bevisprövningen, i syfte att åstadkomma materiellt riktiga domar,<br />
218 B 193-09 s. 6.<br />
219 Diesen, s. 64 ff. Skilj mellan beviskravet, vilken anger bevisningens erforderliga styrka, och bevisbördan<br />
vilken anger vem som har att bevisa den brottsliga gärningen.<br />
220 Att man uppställer ett högt beviskrav i brottmål hänger samman med straffrättens mycket ingripande karaktär,<br />
där staten med olika medel kan utöva makt och tillfoga den enskilda lidande, exempelvis genom frihetsberövande<br />
eller förverkande av egendom.<br />
221 Diesen, s. 82.<br />
222 Diesen, s. 7.<br />
80
ör präglas av en viss likformighet. Bevisvärderingen ska således vara objektiv och i<br />
huvudsak grundas på värdering och analys av processmaterialet och parternas utsagor.<br />
Resultatet av bevisvärderingen måste också kunna motiveras på ett begripligt sätt för såväl<br />
parterna som för andra jurister. ”Frågan om en tilltalad ska bli fälld till ansvar eller ej får inte<br />
bero av vem som dömer.” 223<br />
Vad gäller brott enligt sjätte kapitlet brottsbalken begås de flesta sådana i avskildhet. Det<br />
finns sällan vittnen till det inträffade. I många fall finns enbart målsägandens utsaga att tillgå.<br />
Enligt praxis är det i våldtäktsmål inte tillräckligt att målsägandens utsaga är mer trovärdig än<br />
den tilltalades. Det krävs utöver detta att målsägandens berättelse även vinner stöd i vad som i<br />
övrigt framkommit i målet. 224 En omständighet som enligt HD kan komma att tillmätas<br />
betydelse och bevisverkan är målsägandens agerande efter händelsen. Jag kommer senare i<br />
denna framställning diskutera rimligheten i att dra alltför långtgående slutsatser av<br />
brottsoffers beteende i samband med övergrepp. 225<br />
4.2.1.5.2 Diskursen om aktivt motstånd – en straffprocessuell reflektion<br />
Sexuellt umgänge mellan individer är i grund och botten en positiv företeelse. Vid våldtäkt<br />
eller liknande sexuella övergreppet är det således inte i första hand det sexuella umgänget i sig<br />
som är det straffvärda, utan det faktum att det sker medelst tvång. Om våldet eller effekten av<br />
våldet är begränsat uppkommer, i de fall då ansvar förnekas, stora bevissvårigheter. Det gäller<br />
inte minst då den tilltalade invänder att det hela varit frivilligt från målsägandens sida, eller att<br />
han – eller i ett fåtal fall hon – åtminstone uppfattat det så. Vidare kan rätten, som ovan<br />
nämnts, ex officio ställa upp frivilligt sexuellt umgänge som en alternativ hypotes till<br />
åklagarens gärningspåstående. 226 Invändningar som rör rättsfaktum (att samlaget skett<br />
medelst våld eller hot och tvång), och inte endast bevisfaktum, måste uteslutas för att ett<br />
rättsfaktum ska vara bevisat bortom rimligt tvivel, vilket är det beviskrav som gäller i<br />
brottmål. Att offret i fråga gjort motstånd utgör ett starkt bevis mot frivilligt samlag. Det är<br />
därför inte märkligt i sig att förekomsten av motstånd prövas eller på andra sätt är uppe för<br />
diskussion i den rättsliga hanteringen av sexualbrott. Däremot kan man inte tolka frånvaron av<br />
223 Diesen, s. 7.<br />
224 Se NJA 2009 s. 447 I-II.<br />
225 Se vidare avsnitt 4.2.4.<br />
226 Rätten är skyldig att ställa upp alternativa hypoteser ex officio, Diesen, s. 120 ff.<br />
81
motstånd som en omständighet talande för frivilligt samlag. En sådan tolkning bygger på en<br />
felaktig erfarenhetssats, bl.a. har senare tids forskning visat att offer för sexuellt våld – i<br />
många fall på grund av rädsla – inte förmår agera överhuvudtaget. 227<br />
Diskursen om aktivt motstånd och rättens prövning av förekomsten av motstånd utgår dess-<br />
utom till synes ifrån att rättsskyddssubjektet (offret) och ansvarssubjektet (förövaren) är två<br />
självständiga parter som befinner sig i ett jämlikt förhållande. Detta i många fall felaktiga<br />
antagande bidrar enligt min mening till att man – vid den rättsliga bedömningen – inte i<br />
tillräcklig utsträckning tar hänsyn till att relationen parterna emellan, redan i inledningen kan<br />
inbegripa element av könsmässig dominans och underordning. 228<br />
4.2.2 Diskursen om offrets föregående beteende och andra liknande omständigheter<br />
Mot bakgrund av det som ovan sagts rörande diskursen om aktivt motstånd kan konstateras att<br />
det finns en viss föreställning om hur offret ska bete sig vid ett sexuellt övergrepp. Till<br />
exempel tillskapas i diskursen en skyldighet för offret att visa sitt ogillande genom att göra<br />
motstånd. Vid studiet av domar har emellertid även framkommit att rätten – på olika sätt –<br />
tolkat offrets föregående beteende, d.v.s. offrets beteende före övergreppet, som ett uttryck för<br />
en viss vilja.<br />
4.2.2.1 Målsägandens agerande före övergreppet<br />
I denna diskurs förutsätts målsäganden tydligt visa sin ovilja till att vara intim med<br />
gärningsmannen. Avvisandet bör, för att tas på allvar, ske på ett så tidigt stadium som<br />
möjligt. 229 Hur målsägande betett sig i den inledande kontakten med den eller de tilltalade<br />
behandlas också påtaligt ofta i domarna.<br />
”[Målsäganden] har berättat att hon protesterat mot att ta [den tilltalades] penis i<br />
munnen och att han då, för att ändå förmå henne till det, tagit tag i hennes huvud<br />
och att hon då lagt sina händer på hans mage och tryckt bort honom. Redan i<br />
detta skede måste det enligt hovrättens uppfattning stått klart för [den tilltalade]<br />
227<br />
Se t.ex. Kelly 1988 eller Leijonhufvud 2008.<br />
228<br />
Berglund, s. 204.<br />
229<br />
Jfr Jeffner 1997a (elektronisk version), s. 149 ff.<br />
82
att hans handlande inte byggde på samtycke eller frivillighet från [målsägandens]<br />
sida.” 230<br />
I ett flertal fall framgår också att viljeyttringen ska vara konsekvent. Detta hänger tydligt<br />
samman med huruvida den tilltalade insett att det sexuella umgänget inte varit frivilligt. Eller<br />
om den tilltalade tvärtemot haft ”befogad anledning att anta” att målsäganden ville delta i de<br />
sexuella aktiviteterna. Offrets viljeuttryck används således både vid bedömningen av själva<br />
gärningen och vid bedömningen av gärningsmannens uppsåt. 231<br />
”[Den tilltalade] har berättat att målsäganden vid två tillfällen [inom en kortare<br />
tidsrymd från] händelsen svarat nej på hans fråga om hon ville ha sex med<br />
honom. Han har vidare berättat att hon därefter kröp ned i sängen och la sig nära<br />
väggen, att hon var spänd och stel vid hans beröringar, att han var tvungen att dra<br />
och lyfta fram henne för att kunna genomföra ett samlag och att hon, i vart fall i<br />
början, gjorde motstånd när han drog isär hennes ben… Genom att målsäganden<br />
efter det att hon svarat nej på [den tilltalades] frågor [om hon ville ha sex], klätt<br />
av sig och lagt sig i sängen har hon agerat på ett sådant sätt att [den tilltalade] har<br />
haft anledning att tro att hon ändrat uppfattning och att hennes ’nej’ inte längre<br />
gällde.” 232<br />
Ovanstående fall illustrerar att det, trots att målsäganden sagt nej inte bara en utan två gånger,<br />
finns en osäkerhet kring om målsäganden på det ena eller andra sättet tydligt klargjort för den<br />
tilltalade att hon motsatt sig samlag samtidigt som hon eventuellt visat sig intresserad av annat<br />
intimt umgänge med den tilltalade. Målsäganden har enligt tingsrätten, efter det att hon sagt<br />
nej, agerat på ett sådant sätt att den tilltalade haft befogad anledning att anta att hon ville ha<br />
samlag med honom.<br />
Även i nedanstående fall har rätten friat med hänvisning till uppsåtsbrist.<br />
”[Målsäganden] har själv uppgivit att hon inte satt sig till motvärn och att hon<br />
inte skrikit eller på annat sätt givit till känna för [den tilltalade] att hon motsatte<br />
sig sexuellt umgänge med honom, men väl att hon skakat på huvudet och börjat<br />
gråta samt att hon under det orala samlaget tryckt [den tilltalade] ifrån sig när<br />
hon fått kväljningar. Tingsrätten kan dock inte finna [den tilltalade] övertygad<br />
230 B 8756-04 s. 5.<br />
231 Andersson, s. 222.<br />
232 B 1709-08 s. 7. Notera att detta är en nämndemannadom. Ordföranden skrev sig skiljaktig.<br />
83
om att på p.g.a. dessa uttryck ha förstått att [målsäganden] motsatte sig hans<br />
agerande.” 233<br />
4.2.2.1 Generella beskrivningar av målsäganden före övergreppet<br />
Bland diskurserna förekom även beskrivningar om hur målsäganden varit klädd vid aktuellt<br />
tillfälle. Beskrivningarna användes inte för att t.ex. bevisa att övergreppet varit svårt att<br />
genomföra eftersom målsäganden haft mycket kläder på sig. I stället framstår beskrivningen<br />
av offrets kläder som intressant i sig själv. Jag tolkar detta som en föreställning hos den till-<br />
talade men även hos rätten att en kvinnas klädsel – för det var endast i domar med kvinnliga<br />
offer som denna typ av diskussion fördes – kan säga något om dennas eventuella (o)vilja till<br />
sexuellt umgänge. 234<br />
Hon hade en svart kort klänning, en orange genomskinlig topp, skor samt behå<br />
och trosor på sig. 235<br />
Jag vill mena att beskrivningar hänförliga till rättsskyddssubjektets klädsel bidrar till en slags<br />
objektifiering. Kvinnan konstrueras som kropp och utseende – ett objekt. Att vara kvinnan blir<br />
således att vara kropp. Det är via studiet av kvinnans kropp och agerande som gärningen<br />
rubriceras och ansvarsfrågan bestäms – Var det våldtäkt? Var det frivilligt? Sade hon nej fast<br />
hon menade ja? Har hon kanske ångrat sig i efterhand? Denna typ av diskursiva fram-<br />
ställningar som reducerar kvinnor till kroppsliga objekt sexuellt tillgängliga för män kan i<br />
förlängningen bidra till att skriva om händelsen från ett ha varit ett övergrepp till att bli sex.<br />
En sexuellt tillgänglig kropp kan inte samtidigt vara en våldtagen kropp.<br />
Det förekommer även diskurser där rätten på ett mer allmänt sätt uppehåller sig kring offrets<br />
agerande i synnerhet sexuella agerande. I en av domarna i mitt material har domstolen vid<br />
bedömningen av huruvida de sexuella aktiviteterna varit ”frivilliga” ansett det relevant att<br />
diskutera målsägandens inställning och erfarenhet till sexuellt umgänge i största allmänhet. I<br />
233 B 6018-03 s. 8.<br />
234 Glädjande nog är den här typen av skrivningar ovanliga i domar från år 2000 och framåt. Jag skulle vilja påstå<br />
att domstolen tagit intryck av den debatt som förts om att i sexualbrottmål fästa vikt eller referera till kvinnors<br />
klädsel eller sexualliv, eftersom sådana omständigheter, under nästan alla förhållanden, saknar rättslig relevans.<br />
235 B 1695-96 s. 10.<br />
84
målet hade en av de tilltalade pojkarna till sitt försvar invänt att det gick ett rykte om att<br />
målsäganden ”var en hora som inte tog betalt…” 236<br />
”Frågan är då om målsägandens berättelse skall läggas till grund för tingsrättens<br />
bedömning. Hon har uppenbarligen haft ovanligt mycket sexuellt umgänge med<br />
olika pojkar både före och efter den åtalade händelsen. Det synes inte heller som<br />
om hon före samtalen med socialförvaltningen funderat över i vad mån hennes<br />
sexuella umgänge med pojkar varit frivilligt eller inte.” 237<br />
Ovanstående formulering vittnar om att det trots allt finns stereotypa föreställningar av typen<br />
hora/madonna. 238 Det gäller för rättsskyddssubjektet att sålla sig till facket madonna för att bli<br />
trodd. ”Ju mer kvinnan passar in i en ärbar roll, desto större chanser har hon att bli trodd och<br />
motsatsvis, ju mer promiskuös kvinnan framstår, desto mindre sannolik är det att hon blivit<br />
våldtagen, hon är genom en hänvisning till hennes leverne att betrakta som brukbar.” 239 Enligt<br />
Sutorius går en konventionell praktisk prövning i ett våldtäktsmål i mångt och mycket ut på<br />
att lista ut till vilken kategori, hora eller madonna, våldtäktsoffret i fråga tillhör. Utslaget blir<br />
på så sätt också ett slags uttryck för det rådande kvinnoidealet. 240<br />
I nedanstående två fall har rätten istället beaktat att parterna tidigare haft en relation med<br />
varandra. I det första fallet tillmäter rätten denna omständighet betydelse vid bedömningen av<br />
huruvida offret varit så utsatt att hon kan anses ha befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. I det<br />
andra fallet menar hovrätten att våldtäkten – mot bakgrund av att parterna tidigare varit<br />
sammanboende under ”äktenskapsliknade förhållanden” – kunde rubriceras som mindre<br />
allvarlig våldtäkt, enligt dåvarande reglering i BrB 6 kap. 1 § 2 st.<br />
236 B 1832-98 s. 16.<br />
237 B 1832-98 s. 21 (min kurs.).<br />
238 Se även Jeffner 1997 a, s. 169 ff. Jeffner menar att ”horan” kan användas som en omständighet när det gäller<br />
vår förståelse av våldtäkt. I avhandlingen finner Jeffner att horan som speciell kvinnokategori finns, och ständigt<br />
återskapas. För tjejers del betyder det att de själva bär ansvaret för att hålla sig inom gränsen för hur en dygdig<br />
kvinna skall vara. Den som går över gränsen, den som klär sig utmanande eller flirtar med för många blir i<br />
omgivningens ögon en hora. Tjejer som säger nej, och blir utsatta för sex mot sin vilja kan enligt informanterna<br />
tolkas på två olika sätt. Om tjejen har ”ett rykte” eller om hon uppträtt på ett visst sätt t.ex. varit utmanande<br />
klädd eller flirtat värderas det hon blir utsatt för som något hon själv gett upphov till, eller till och med kanske<br />
något hon egentligen själv ville. Om tjejen däremot inte har något rykten om sig att vara slampig och inte har<br />
flirtat eller varit utmanande klädd kan samma händelse tolkas som våldtäkt, varpå hon befrias från ansvaret för<br />
det som skett. Det som sker med en tjej som håller sig inom ramarna för hegemoniska normerna för kön och<br />
heterosexualitet kan alltså tolkas som våldtäkt. Omvänt kan det som sker med en tjej som bryter mot dessa hegemoniska<br />
normer inte tolkas som våldtäkt.<br />
239 Sutorius, Helena, (Kaldal, Anna), Bevisprövning vid sexualbrott, Norstedts juridik, Stockholm, 2003, s. 29,<br />
(Cit. Sutorius 2003).<br />
240 Sutorius 2003, s. 29.<br />
85
”Det kan inte heller bortses från att det inte varit fråga om några för henne<br />
okända män; hon har till och med tidigare haft sällskap med [en av de<br />
tilltalade].” 241<br />
”Då det gäller omständigheterna i övrigt kring den [av den tilltalade] begångna<br />
våldtäktshandlingen kan vid en helhetsbedömning av gärningens straffvärde inte<br />
bortses från att parterna sammanlevt i en sexuell relation, som relativt nyligen<br />
brutits, och att den sexuella kränkningen därigenom framstår som mindre svår. I<br />
bedömningen får också i detta sammanhang vägas in bl.a. att det aktuella<br />
övergreppet varit av engångskaraktär och att stämningen mellan parterna efter<br />
övergreppet trots allt inte varit entydigt oförsonlig.” 242<br />
I dessa fall har kvinnans relation till förövaren och hennes agerande före övergreppet tillmäts<br />
betydelse. En kvinna som tidigare haft en relation till förövare ansågs i det senare fallet bli<br />
mindre kränkt av hennes före detta sambos agerande. Högsta domstolen fastslog sedermera att<br />
det faktum att parterna tidigare sammanlevt under äktenskapsliknande förhållanden och därför<br />
tidigare haft intimt umgänge med varandra inte i sig kunde medföra att våldtäktens skulle<br />
bedömas som mindre allvarlig. 243<br />
4.2.3 Målsägandens sexuella reaktion på övergreppet<br />
En dom i mitt material återspeglar också starkt förankrade föreställningar om den manliga<br />
sexualdriften. Under övergreppet har ett manligt våldtäktsoffer fått både erektion och ut-<br />
lösning, vilket fick rätten att ifrågasätta om inte målsäganden, en pojke på 15 år i alla fall ville<br />
ha sex med den tilltalade, d.v.s. om inte det faktum att pojken fått stånd talade i en viss<br />
viljeriktning. Intressant är också hur rätten ex officio uppställer hypotesen att samlaget kan ha<br />
varit frivilligt för att få ihop alla motstridiga uppgifter som förelåg i aktuellt fall och den<br />
mycket märkliga omständigheten med målsägandens sexuella reaktion på övergreppet. Den<br />
alternativa förklaringen kunde enligt tingsrätten vara att parterna haft sex men att detta inte<br />
skett under tvång.<br />
241 B 1241-97 s. 14.<br />
242 NJA 1986 s. 127 (hovrättens dom). Kvinnan sållas här till kategorin brukbar. Inte med hänvisning till hur hon<br />
agerat före övergreppet eller att hon inte gjort motstånd, utan helt enkelt för att hon tidigare haft en relation med<br />
den tilltalade.<br />
243 NJA 1986 s. 27.<br />
86
Genom den tekniska bevisningen som åberopats finner tingsrätten utrett att<br />
spermier från målsäganden funnits i slidan hos [den tilltalade]… [Den tilltalade]<br />
har emellertid uppgivit att hon inte har något minne av den åtalade gärningen och<br />
ifrågasatt vem som våldtagit vem. En annan möjlighet är naturligtvis att frivilligt<br />
samlag förekommit. 244<br />
I målet hörs sedermera en sakkunnig vilken framhåller att fysiska uttryck såsom t.ex. erektion<br />
och utlösning, inte i alla lägen är knutna till lust och njutning, utan kan vara en normal<br />
reaktion även i en övergreppssituation. Uppgifter om att målsäganden både fått stånd och ut-<br />
lösning kan alltså ändå vara förenliga med målsägandens uppgifter om att denne utsatts för ett<br />
sexuellt övergrepp.<br />
4.2.4 Diskursen om offrets efterföljande beteende<br />
I mitt material förekommer frekvent att rätten diskuterar och på olika sätt refererar till offrets<br />
beteende efter det påstådda övergreppet. Denna diskurs tyder på att domstolen föreställer sig<br />
ett visst mönster enligt vilket offret ska agera. Ett offer som förefaller upprört och som<br />
berättar om det som förevarit och tidigt anmäler händelsen framställs i diskursen som<br />
trovärdig.<br />
244 B 194-98 s. 13.<br />
”[Målsägandens] berättelse om att hon våldtagits kan utgöra tillräcklig grund för<br />
en fällande dom endast om den vinner stöd i andra omständigheter. Inga vittnen<br />
har sätt händelseförloppet då [den tilltalade och målsäganden] hade samlag,<br />
vilket de ostridigt har haft. Rättsintyget innehåller inte heller några uppgifter om<br />
skador, som måste ha orsakats av sexuellt våld. Däremot utgör [målsägandens]<br />
reaktion efter händelsen ett mycket starkt stöd för att hon utsatts för ett<br />
övergrepp. Hon har enligt [väninnan] varit så chokad och uppriven att hon kräkts<br />
och gråtit. Det senare har även den tilltalade iakttagit. Han har gått efter henne<br />
för att be om ursäkt, något som knappast funnits anledning till om ingenting<br />
anmärkningsvärt inträffat. [Målsägandens] mamma har upplevt målsäganden<br />
som ’helt hysterisk’, då hon talat med henne i telefonen efter händelsen…<br />
Tingsrätten gör den bedömningen att [målsägandens] berättelse, genom de nu<br />
87
nämnda omständigheterna har sådant stöd att de kan läggas till grund för<br />
bedömningen.” 245<br />
Domstolen refererar här till uppgifter lämnade av bl.a. väninnan som uppgett att målsäganden<br />
varit hysterisk och uppriven vid tillfället. Tingsrätten tar också i flera fall fasta på<br />
beskrivningar om hur målsäganden efter övergreppet förändrats genom att bli dämpad, ledsen<br />
och mera inbunden, fått mardrömmar, sömsvårigheter osv. Det händer också att rätten<br />
konstaterar att sådana reaktioner på olika sätt stämmer överens med det målsäganden uppgivit<br />
att hon utsatts för. 246 Detta talar enligt min mening för att domstolen även i förlängningen har<br />
en bild av att offrets beteende följer vissa på förhand givna ramar.<br />
I diskursen används inte offrets efterföljande beteende enbart för att avgöra huruvida ett<br />
övergrepp ägt rum. Målsägandens efterföljande beteende används också som indikator på<br />
huruvida det sexuella umgänget skett ofrivilligt. Att den tilltalade uppmärksammat<br />
målsägandens gråt samt bett om ursäkt tyder enligt rätten i ovanstående fall på att något<br />
”anmärkningsvärt inträffat”, nämligen det att samlaget inte varit frivilligt från målsägandens<br />
sida.<br />
Att målsäganden berättat om händelsen framhålls vid domstolens bedömning till stöd för<br />
åtalet.<br />
”Målsägandens berättelse vinner starkt stöd av vad hans syster har berättat. Trots<br />
att målsäganden hade sin bostad i närheten av den påstådda händelsen sprang<br />
han mitt i natten hem till sin syster och bankade på hennes altandörr. Mål-<br />
säganden var då rödgråten och andfådd och systern har omvittnat att hon såg på<br />
honom att något hade hänt. Målsäganden berättade för sin syster att han hade<br />
blivit våldtagen. Systern har också omvittnat att målsäganden därefter bodde hos<br />
henne under måndag-torsdag eftersom han var rädd för att vistas hemma…<br />
Omedelbart efter det påstådda övergreppet polisanmäldes detta…” 247<br />
Om offret inte agerade enligt mallen sökte domstolen en förklaring härtill. I nedanstående fall<br />
ifrågasätts återigen målsägandens trovärdighet på den grunden att denne inte själv agerat för<br />
att stoppa övergreppet.<br />
245 B 7709-09 s. 5.<br />
246 Se t.ex. B 7709-09 s. 5 samt NJA 1986 s. 127.<br />
247 B 458-07 s.7–8.<br />
88
”Hovrätten… vill därvid särskilt framhålla den mycket märkliga omständigheten<br />
att målsäganden, om hon verkligen varit utsatt för våldtäkt, inte vid något tillfälle<br />
under det utdragna händelseförloppet utnyttjat möjligheten att påkalla upp-<br />
märksamhet från [Y:s] föräldrar, vilka befunnit sig alldeles intill de platser där<br />
händelserna inträffat. Vidare framstår det som märkligt att målsäganden efter de<br />
påstådda övergreppen gått upp ur sängen och rökt en cigarett och därefter stannat<br />
över natten i samma rum som övergreppen inträffat.” 248<br />
I ett liknande fall som ovan anser domstolen målsägandens efterföljande agerande vara så<br />
udda att det kan ifrågasättas huruvida samlaget i själva verket ”skett mot [målsägandens]<br />
vilja”. 249<br />
Slutsatsen av dessa två avgöranden är att om en kvinna stannar kvar efter våldtäkten eller<br />
fortsätter att ha kontakt med gärningsmannen efter övergreppet är det tänkbart att något<br />
övergrepp aldrig har ägt rum, d.v.s. kvinnans handlande i sig ger uttryck för bristande<br />
trovärdighet när det gäller det påstådda övergreppet. Man skulle också kunna tolka det som att<br />
frånvaron av vissa ifrån rätten förväntade reaktioner på övergreppet tänkbargör alternativa<br />
hypoteser såsom exempelvis samtycke. Ett rimligt tvivel ska leda till en frikännande dom och<br />
vissa omständigheter/faktorer är väl i och för sig sådana att de i en dylik kontext kan ge<br />
underlag till ett sådant ”rimligt tvivel”. Problemet är att rätten inte i alla lägen tycks grunda<br />
det rimliga tvivlet på seriös kunskap om mänskligt beteende och offerpsykologi.<br />
Diskursen utgår istället från att våldtäkt i alla lägen är en för målsäganden traumatisk upp-<br />
levelse som även i förlängningen inverkar menligt på målsägandens välbefinnande. Om det<br />
inte föreligger sådana tecken talar det mot målsägandens uppgifter. Något egentligt utrymme<br />
för att ta hänsyn till våldtäktssituationens komplexitet finns inte i diskursen. Som tidigare<br />
beskrivits är det inte märkligt i sig självt att en målsägande beter sig irrationellt eller inte visar<br />
stereotypa tecken på trauma. Offer för sexuella övergrepp kan bli chockade, nedbrutna,<br />
paralyserade, ambivalenta, känslosamma, tvivlande osv. Dessa reaktioner kan komma under<br />
olika skeden av viktimiseringsprocessen. Det händer också att reaktionerna helt uteblir eller<br />
kommer långt senare. 250 Reaktionen måste alltså bedömas utifrån situationens kontext, mål-<br />
248 B 679-97 s. 15 (min kurs.).<br />
249 B 1709-08 s. 6.<br />
250 Diesen & Diesen 2009, s. 37.<br />
89
sägandens agerande i andra situationer av kraftig stress, målsägandens relation till den till-<br />
talade och andra relevanta hjälpfakta i målet. Att använda en generell erfarenhetssats för hur<br />
en enskild person reagerar på trauma riskerar att leda bevisvärderingen fel. Det finns inget<br />
färdigt facit. 251<br />
I stället finns en direkt fara med diskursen på så sätt att den producerar och reproducerar en<br />
viss ”brottsoffertyp”, där offerskapet är avhängigt och kännetecknas av liknande reaktioner,<br />
alldeles oberoende av scenario eller individuella karakteristiska hos offret. 252 Detta leder i sin<br />
tur till skapandet av kognitiva strukturer, d.v.s. mönster i sättet att tänka, känna och fatta<br />
beslut etc., vilket snedvrider tolkningen av de psykiska följder som kan drabba brottsoffer. På<br />
sikt skapas det som jag menar framträder i diskursen, vissa förväntningar på hur ett riktigt<br />
våldtäktsoffer ska reagera. Om offret sedan inte reagerar enligt normen finns risk för att han<br />
eller hon känner sig udda eller bemöts med misstro. 253<br />
251 Se vidare under avsnitt 4.2.1.4.<br />
252 Lindgren Magnus, Pettersson, Karl-Åke, Hägglund, Bo, <strong>Brottsoffer</strong> – från teori till praktik, Jure CLN,<br />
Stockholm, 2001, s. 34.<br />
253 Lindgren m.fl. s. 35.<br />
90
4.3 Diskurser hänförliga till gärningsmannen<br />
I mitt material förekommer frekvent att målsägandens motstånd relateras till det våld eller hot<br />
gärningsmannen använt. Detta innebär enligt min mening ett slags understrykande av själva<br />
tvångshandlingen, alltså det tvång gärningsmannen behövt använda sig av för att genomföra<br />
övergreppet.<br />
4.3.1 Stora stygga vargen 254<br />
I de domar där kvinnor blivit utsatta för sexualiserat våld präglas diskursen av gärnings-<br />
mannens våld i förhållande till kvinnans motstånd. Om kvinnan inte gjort motstånd förklaras<br />
detta ibland med att kvinnan antingen blivit så rädd att hon helt enkelt inte förmått agera, eller<br />
att hon varit så fysiskt underlägsen att hon inte rått på gärningsmannen, alternativt inte funnit<br />
det meningsfullt att överhuvudtaget försöka göra motstånd. 255 Samma diskurs framträder i<br />
domar med manliga brottsoffer, om än något tydligare. I dessa fall är det ännu mera påtagligt<br />
hur gärningsmannen, både av målsäganden själv och av rätten, beskrivs som starkare än<br />
målsäganden. Jag har tolkat denna diskurs som ett sätt att söka klarhet i varför offret (i dessa<br />
fall en man) misslyckats med att göra det förväntade, alltså värja sig från övergreppet.<br />
”Han försökte dra sig loss men det gick inte. Det gick inte att komma undan<br />
henne för hon var starkare än han.” 256<br />
”Han försökte ta sig upp till knästående men [den tilltalade] tryckte ner honom<br />
hela tiden. [Den tilltalade] var starkare än han.” 257<br />
I ett flertal fall då något våld inte förekommit förklaras målsägandens bristande<br />
handlingsförmåga och den tilltalades övertag genom en hänvisning till hur farlig målsäganden<br />
uppfattat att den tilltalade varit.<br />
254 Se Engström, Anna, Man våldtar män – En analys om den manliga kroppen och manlighet vid sexualbrott<br />
mot män, Juridiska Fakulteten vid Lunds universitet, 2009.<br />
255 Se t.ex. B 8756-04, B 3806-07 , B 5539-04 samt NJA 1997 s. 538.<br />
256 B 194/98 s. 6 min kursivering. Märk väl att adjektivet skrivs i (jämförande) komparativ form. Att den tilltalade<br />
beskrivs som starkare förklarar varför målsäganden inte lyckas komma undan. Diskursen säger samtidigt<br />
inget om hur stark (läs manlig) målsäganden själv är. Den beskriver bara den tilltalade som starkare.<br />
257 B 2855-06 s. 5.<br />
91
”Mannen onanerade och sade att han kulle följa med, annars skulle mannen bli<br />
arg. Mannen var aggressiv och ilsken.” 258<br />
”[Mannen tog ett] hårt strypgrepp på honom och försökte dra in honom i porten.<br />
Målsäganden fick sedan gå före ner i källaren och genom en förbindelsegång till<br />
nr 23 där övergreppet skedde… Målsäganden började därefter försöka slita sig<br />
loss varvid mannen kom efter och tog strypgrepp på honom och slet i hans<br />
huvjacka som då gick sönder i halsen. Mannen sa att om målsäganden gick<br />
skulle han slå ihjäl denne…” 259<br />
Vid ett annat tillfälle inträffar följande:<br />
”De åkte ner i källaren där övergreppet sedan skedde. När mannen försökte<br />
tränga in i honom sa denne att om han inte lyckades så skulle han slå ihjäl måls-<br />
äganden. Mannen sa också i ett senare skede att målsäganden skulle ’hålla<br />
käften, annars slår jag ihjäl dig.” 260<br />
I ovanstående fall lyckas den tilltalade få sin vilja igenom genom hot om livsfarligt våld. Den<br />
tilltalade beskrivs av målsäganden som så farlig och oberäknelig att det inte varit lönt att göra<br />
något egentligt motstånd.<br />
Det är vanligt att våldtagna män söker ett rättfärdigande till varför de inte lyckats försvara sig.<br />
Det blir härigenom tydligt att de själva anser att det är av vikt att förklara och försvara sin<br />
manlighet. I ett fall framkommer att även domstolen haft sådana förväntningar på måls-<br />
äganden, speciellt som målsäganden i nedanstående fall var en kvinna.<br />
”Målsäganden framstår som vek och omogen för sin ålder. Han har uppen-<br />
barligen inte kunnat hävda sig gentemot den betydligt äldre [åtalade<br />
kvinnan].” 261<br />
Denna diskurs illustrerar att det i samhället finns ett mer eller mindre uttalat krav på män att<br />
vara ”maskulina” och kunna hävda sig och försvara sig gentemot andra män (och kvinnor).<br />
Diskursen är normativ såtillvida att den utgår från någon slags föreställning om ”det män<br />
258 B 5419-08 s. 4 (min kurs.).<br />
259 B 5419-08 s. 6.<br />
260 B 5419-08 s. 5.<br />
261 B 311-99 s. 5.<br />
92
orde vara” istället för att se till ”hur män faktiskt är.” 262 Genom att tillskriva det manliga<br />
ansvarssubjektet, gärningsmannen, typiskt manliga egenskaper såsom exempelvis fysisk<br />
styrka och aggressivitet, klarlägger man samtidigt varför den våldtagna mannen, rättsskydds-<br />
subjektet, misslyckats med att skydda sig mot det sexuella övergreppet. Diskursen konstruerar<br />
samtidigt ansvarssubjekt som man eftersom denne tillskrivs attribut som i huvudsak för-<br />
knippas med manligt genus.<br />
Men om ansvarssubjektet är man, vad är då rättsskyddssubjektet? En man som penetrerats?<br />
En man som misslyckats med att avgränsa sin kropp? En tillgänglig man? En sexuellt passiv<br />
man? Eller en mindre manlig man?<br />
I samma ögonblick som ansvarssubjektet konstrueras som man degraderas rättskyddssubjektet<br />
till icke-man. Rättsskyddssubjektet gestaltas som avkönad i relation till ansvarssubjektet<br />
eftersom denne framställs som bekönad. 263 Detta stämmer väl överens med vad som ovan<br />
anförts om att maskulinitet och offerskap i någon mening utesluter varandra. Vilket även kan<br />
illustreras genom följande citat:<br />
”… trots att mannen grep tag i målsägandens testiklar så lyckades denne fly och<br />
komma ut ur huset. När målsäganden kom ut ur porten drog han upp sina byxor<br />
och sprang fram till några personer som väntade på en taxi och bad dem om<br />
hjälp. De trodde dock inte på att han blivit våldtagen eftersom han var man…” 264<br />
Om män förväntas vara maskulina, fysiskt starka, dominanta och behärskande, så kan de inte<br />
samtidigt diskursivt konstrueras som offer – motsatsen till maskulinitet.<br />
4.3.2 Heteronormativitetsdiskursen 265<br />
I de fall där en man utsätts för sexuellt våld av en annan man händer det att den tilltalades<br />
sexuella läggning kommenteras i olika sammanhang antingen av parterna själva eller av<br />
262 Lundgren, Vanja, Pettersson, Lotta, Tiby, Eva, Gäst hos verkligheten eller skapare av den?, I Femininiteter,<br />
maskuliniteter och kriminalitet. Genusperspektiv inom svensk kriminologi, (red.) Ingrid Lander m.fl.,<br />
Studentlitteratur, Lund, 2003 s. 80.<br />
263 Se Engström, Anna, s. 40.<br />
264 5419-08 s. 6.<br />
265 Jfr Engström, Anna.<br />
93
domstolen. 266 Diskursen präglas i ett fall av den tilltalades ängslan över att det ska komma<br />
fram att han haft ”sexuellt umgänge” med en annan man. Detta hänger enligt min mening<br />
samman med vad jag ovan beskrivit som det hegemoniska maskulinitetsidealet, enligt vilken<br />
just heterosexualitet varit central i definitionen av maskulinitet. En sexuell handling av<br />
homosexuell karaktär faller utanför maskulinitetsidealet varför den tilltalades identitet som<br />
man sätts i gungning.<br />
”Efter händelsen ångrade han det han gjort tillsammans med målsäganden. Han<br />
uppmanade därför målsäganden – möjligen på ett sätt som för målsäganden<br />
framstod som bryskt och hotfullt – att inte för någon berätta vad som hänt dem<br />
emellan. Han är själv inte homosexuell och tyckte det hela var mycket<br />
pinsamt.” 267<br />
I aktuellt fall är den tilltalade noga med att lyfta fram det faktum att han själv inte är<br />
homosexuell, samtidigt som det antyds att målsäganden är det. Genom en sådan framställning<br />
tillskriver sig den tilltalade en maskulin identitet samtidigt som han förminskar målsägandens<br />
dito. Det hela kan också tolkas som ett sätt för den tilltalade att understryka att han, av den<br />
orsaken att han är heterosexuell, inte är den som tagit initiativ till händelsen.<br />
266 Det hände emellertid också att parternas sexuella läggning inte alls kommenterades.<br />
267 B 221-05 s. 8 (min kurs.).<br />
94
4.4 Offrets diskursiva (o)vilja – den sociala praktikens nivå<br />
4.4.1 Inledning<br />
Diskurserna hänförliga till offrets viljeuttryck visar på ett tydligt sätt att den kroppsliga och<br />
den sexuella integriteten, genom rättens förda resonemang, ständigt villkoras av ett krav på<br />
motstånd. Diskursen om motstånd kan sammanfattas i tre enkla frågor: Har offret gjort<br />
motstånd? Varför har offret inte gjort motstånd? Varför har offret inte gjort mera motstånd? 268<br />
I diskursen tillskapas en skyldighet för offret att på olika sätt reagera och ge uttryck för sin<br />
(o)vilja till de inträffade. 269 Rättens granskning av offrets motstånd och protester förskjuter<br />
<strong>fokus</strong> från den tilltalades beteende och den åtalade gärningen, vilken den rättsliga prövningen<br />
i första hand bör avse.<br />
Diskurser hänförliga till offrets viljeuttryck är mycket intressanta ur fler aspekter. Bland annat<br />
därför att dem enligt min uppfattning skiljer sig något åt från de diskurser som återfinns i för-<br />
arbeten till den nu gällande lagstiftningen, jag tänker främst på SOU 2001:14. Den<br />
sexualbrottskommitté som tillsattes med uppdrag att göra en översyn av sexualbrotts-<br />
bestämmelserna, och på vilkens utredning propositionen sedan byggdes, poängterar visser-<br />
ligen att flera av bestämmelserna i sjätte kapitlet, i synnerhet våldtäktsparagrafen, bygger på<br />
att en person har förmåga till viljeuttryck och därmed förmåga att visa fysiskt eller psykiskt<br />
motstånd. 270 Men, man är samtidigt noga med att understryka hur senare tids forskning har<br />
visat ”att en människa som utsätts för våld eller annat hot mot sin person ofta inte förmår att<br />
göra motstånd eller annars så att säga väljer att underkasta sig ett övergrepp.” 271 Vidare talar<br />
kommittén om att man på olika sätt, t.ex. genom att införa en samtyckesreglering kunde<br />
förstärka offrets ställning, eftersom en sådan reglering kunde verka normerande. 272 De<br />
diskurser som här kommer till utryck i förarbetet tar på ett helt annat sätt, än vad som är fallet<br />
i rättstillämpningen, hänsyn till att den som blir utsatt för ett övergrepp befinner sig i en<br />
268 Se också Sutorius, Helena, Södertäljemålet och frågan om kvinnors sexuella självbestämmanderätt, I Lika<br />
inför lagen – Rätten ur ett genusperspektiv (red. Görel Granstöm), Skrifter från Juridiska fakulteten i Uppsala,<br />
Iustus förlag, Uppsala, 1999, s. 59.<br />
269 Se också Andersson, s. 220.<br />
270 SOU 2001: 14, s. 113.<br />
271 SOU 2001:14, s. 131.<br />
272 SOU 2001:14, s. 125.<br />
95
mycket utsatt situation. 273 Man talar om offret som en självklart sårbar individ i behov av<br />
rättsordningens förståelse och skydd. Denna diskurs saknas till stora delar i rättspraxis.<br />
En annan intressant aspekt är att det gränsdragande rekvisitet att gärningen ska ha skett ”emot<br />
hennes vilja” utmönstrades ur lagtexten i och med införandet av brottsbalken, alltså för snart<br />
femtio år sedan. 274 Diskursen om offerts viljeuttryck är emellertid ständigt förekommande vid<br />
rättens prövning av de gränsdragande rekvisiten, framför allt avseende uppsåt för rekvisitet<br />
tvång. Som visat finns det en benägenhet att på ett relativt onyanserat vis lägga frånvaron av<br />
viljeuttryck från målsäganden till grund för att de sexuella handlingarna skett frivilligt, även<br />
då övriga omständigheter talar emot frivillighet. Detta förhållande kan i viss mån förklara<br />
varför det inte har hänt så mycket i artikuleringen av diskurserna, eftersom diskursiv praktik är<br />
en hegemonisk kamp som antingen reproducerar eller förändrar den diskursordning i vilken den<br />
ingår. Mycket talar för att det är fråga om den sortens diskursiva praktik inom vilken diskurser<br />
blandas på ett konventionellt sätt, vilket enligt min mening tyder på att det finns en viss<br />
drivkraft i upprätthållandet av den förhärskande diskursordningen. Detta bidrar i sin tur till att<br />
upprätthålla den sociala ordningen. 275<br />
Jag kommer i det följande att diskutera vilken syn på kropp och sexualitet som produceras och<br />
reproduceras genom diskurserna om offrets viljeuttryck. Den bild som framträder ger för<br />
handen att det finns en djupt rotad föreställning om ”det typiska offret för våldtäkt” samt<br />
därtill omkringliggande omständigheter. I de rättsliga diskurserna skapas en skyldighet för<br />
offret att på ett tydligt sätt ge uttryck för sin (o)vilja. Det är således offrets ansvar att göra<br />
klart för förövaren att det som inträffar inte sker frivilligt. I mitt material antas också att det<br />
bristande samtycket ska manifesteras genom ett aktivt viljeuttryck. Dels genom ett motstånd<br />
under själva övergreppet men också genom ett aktivt handlande efter övergreppet. Ett verbalt<br />
273 Låt vara att sexualbrottskommittén sedermera – genom en mer praktiskt orienterad diskurs – använder offrets<br />
maktunderläge för att motivera ett bibehållande av tvång som gränsdragande rekvisit, istället för att införa en<br />
samtyckesreglering. Sexualbrottskommittén framhåller att en sådan förändring skulle medföra att offret på ett<br />
tydligt sätt skulle behöva ge uttryck för sitt bristande samtycke. Sexualbrottskommittén menar att offrets<br />
underkastelse till följd av maktunderläget i vissa fall skulle kunna blandas ihop med ett s.k. inre eller tyst<br />
samtycke, vilket i sin tur innebär att offret riskerar att få en ännu mera framskjuten roll i processen, eftersom<br />
offrets handlingar och uppträdande i så fall närmare behöver utredas. Utan att ta ställning för eller emot en<br />
samtyckesreglering menar jag att <strong>fokus</strong>eringen på offret i den rättsliga processen med den nu gällande<br />
lagstiftningen, vilken inte bygger på en ren samtyckesreglering utan på tvång, är i det närmast hundraprocentig,<br />
så just det argumentet för behållandet av tvång som gränsdragande rekvisit kan knappast betecknas som hållbart.<br />
274 Rekvisitet att gärningens för att vara straffbar skulle ha skett emot hennes vilja återfinns i såväl 1734 års lag<br />
och 1864 års strafflag. Se mer härom ovan under avsnitt 3.1.2–3.1.3.<br />
275 Winther Jörgensen & Phillips, s. 77.<br />
96
yttrat nej godtas inte alltid. Att offret omedelbart polisanmält händelsen, visat upprördhet<br />
samt berättat för omgivningen om det inträffade tolkades av rätten såsom ett uttryck för att<br />
den sexuella aktiviteten inte varit frivillig. 276 Ett passivt demonstrerande av det bristande<br />
samtycket finns det inte utrymme för i diskursen.<br />
4.4.2 Ett mansperspektiv?<br />
Eftersom domstolarna på ett så självklart sätt efterfrågar en viljeyttring från offret (oftast men<br />
inte alltid en kvinna) som kan uppfattas av den tilltalade (oftast men inte alltid en man), kan<br />
diskuteras om inte rätten på ett eller annat sätt utgår från ett manligt perspektiv. I det sex-<br />
ualiserade våldets sociala praktik finns en inbäddad systematisk ojämlikhet mellan könen,<br />
vilken definierar främst kvinnors men även andra maskuliniteters status. Denna ojämlikhet i<br />
statens agerande, medför även konsekvenser för rättstillämpningen. Det är som om ett<br />
”manligt tolkningsprivilegium – ett epistemologiskt primat – upprättas.” 277 Det är inte<br />
ovanligt att rätten – i stället för att <strong>fokus</strong>era på förekomsten av tvång – uppehåller sig vid<br />
frågor som ”[v]ad var det han såg? Hur uppfattade han det? ...” 278 Det blir härigenom tydligt<br />
hur ett gement manligt perspektiv sammanfaller med det allmännas, med lagens blick, och på<br />
så sätt får legitim status som det sanna och objektiva. 279 Via lagen och sedermera<br />
rättstillämpningen förefaller således mansdominansen som en del av realiteten, inte som en<br />
alltigenom ensidig och påtvingad ordning som gynnar män på bekostnad av kvinnor. 280,281<br />
276<br />
Dessa uppställda förväntningar motsvarar tyvärr inte hur de allra flesta våldtäktsoffer hanterar den uppkomna<br />
situationen. Man ska också ha i åtanke att många av våldtäkterna äger rum inom ramen för en pågående relation,<br />
och i ett sådant läge ha som utgångspunkt att offret omgående ska bryta upp från relationen och polisanmäla<br />
händelsen är inte vidare realistiskt. Man kan heller inte förvänta sig att alla offer omedelbart sätter ord på det<br />
inträffade och formulerar händelsen som en våldtäkt.<br />
277<br />
Wendt Höjer Maria, Rädslans politik: Våld och sexualitet i den svenska demokratin, Liber AB, Malmö, 2002,<br />
s. 198 med hänvisning till Eva Lundgren.<br />
278<br />
Wendt Höjer, s.198. En viss <strong>fokus</strong>ering på gärningsmannen uppfattat situationen är dock berättigat, eftersom<br />
våldtäkt är ett uppsåtligt brott och samtliga rekvisit ska täckas av gärningsmannens uppsåt.<br />
279<br />
Wendt Höjer, s. 198.<br />
280<br />
MacKinnon 1991, s. 16. Se även Burman, s. 30. Burman menar att föreställningen om rätten som objektiv<br />
bidrar till att genus relevans förbises i den juridiska processen då de argument som framhåller att könsaspekten<br />
är relevant ses som rättsligt irrelevanta. Det finns, menar Burman, en föreställning i rätten om att individen är<br />
abstrakt, jämlik och könlös. De subjekt som figurerar i rättegången är emellertid inte könlösa. Vidare anses<br />
rättssubjektet oftast ha egenskaper som typiskt sätt överensstämmer med manligt genus.<br />
281<br />
Se också Svensson, Eva-Maria, Genus och Rätt en problematisering av föreställningar om rätten, Iustus<br />
förlag, Uppsala, 1997 (cit. Svensson 1997). Svensson uppmärksammar det faktum att rättsteoretiska<br />
utgångspunkter inkluderar en syn på rätten som förment objektiv och neutral och därför fullständigt legitim.<br />
Rätten är enligt denna uppfattning skild från moraliska överväganden och politiska ståndpunkter och<br />
manifestationer. Svensson poängterar emellertid att ett sådant perspektiv inrymmer ett dualistiskt förhållningssätt<br />
såtillvida att man antar att det går att skilja mellan rationalitet och irrationalitet, objektivitet och subjektivitet,<br />
97
Genom att mannens position uppgår i det normala – blir den auktoritära – etableras hans<br />
överordning. Detta får uppenbara konsekvenser såväl i sängkammaren och samhället som i<br />
rättssalen.<br />
MacKinnon påtalar att det också vid uppsåtsprövningen är gärningsmannens perspektiv som<br />
avgör huruvida en våldtäkt är en våldtäkt:<br />
”If he didn’t mean it to be sexual, it’s not sexual. If he didn’t see it as forced, it<br />
wasn’t forced. Which is to say, only male sexual violations, that is, only male<br />
ideas of what sexuality violates us as women, are illegal.” 282<br />
MacKinnon menar vidare att det manliga perspektivet på kvinnlig sexualitet blir det<br />
normerande, det neutrala. Det är slutligen mäns erfarenheter som präglar rättsordningens<br />
hantering av sexualbrotten.<br />
Med ett sådant betraktelsesätt ligger inte själva problematiken vid den straffrättsliga<br />
bedömningen i särskiljandet mellan tvång och icke frivillighet. Problemet består snarare i att<br />
”[d]et sätts objektiva förtecken på en värdering av förekomsten av våld, motstånd eller<br />
samtycke. I själva verket träder rättsutövaren här in på ett gungfly av officiella underliggande<br />
normer och värderingar kring kön och sexualitet…” 283 Bevisvärderingen och bedömningen av<br />
huruvida brottsrekvisiten är uppfyllda sker inte i ett neutralt vakuum. 284 Sutorius anser att det<br />
mansperspektiv som ligger till grund för normbildning och tillämpningen i sexualbrottmål<br />
närmast kan liknas vid utpräglad ”fallocentrism”. Mansperspektivet grundas på manlig sexuell<br />
makt, hegemonisk maskulinitet samt heterosexualitet. Sexuell lust blir sålunda detsamma som<br />
manlig lust och penetration. Den kvinnliga sexualiteten – om det nu är möjligt att tala om en<br />
entydig sådan – tolkas sedan utifrån denna sanning, vilket enligt Sutorius innebär att kvinnans<br />
lust antingen ”sammanfaller med mannens eller inte kan förstås” (annat än som en störning i<br />
driftslivet). 285 Resonemanget utesluter naturligtvis inte att mäns och kvinnors lust faktiskt kan<br />
sammanfalla, tvärtom. Problemet menar Sutorius är att det manliga perspektivet ges<br />
förnuft och känsla osv. Det dualistiska förhållningssättet i kombination med att det ena värderas framför det<br />
andra menar Svensson medför att betydelsen och förekomsten av värderingar döljs i rätten.<br />
282 MacKinnon 1989, s. 180.<br />
283 Sutorius, Helena, Den rättsliga provningen av våldtäkt och kvinnors sexuella självbestämmanderätt:<br />
reflektioner med anledning av en rättsfallskommentar, JT 1997–98:4 s. 1298 (cit. Sutorius 97/98).<br />
284 Sutorius 97/98, s. 1298 f.<br />
285 Sutorius 2003, s. 23.<br />
98
tolkningsföreträde när det uppstår en konflikt. Det hela hänger givetvis samman med hur det<br />
ser ut i samhället i stort, där män ges en självklar rätt att definiera vad som är sexualitet och<br />
åtrå utifrån sina erfarenheter och önskningar. 286 Kvinnor förväntas sedan assimilera samma<br />
definition utan att närmare reflektera över hur väl den stämmer överens med deras önskemål. I<br />
en våldtäktsrättegång finns inte heller plats för närmare reflektion. Individuella önskningar<br />
och behov kommer i skymundan när verkligheten s.a.s. ska ställas mot en ”juridisk norm eller<br />
konvention”. 287<br />
Överhuvudtaget pratar vi när det gäller kvinnlig sexualitet mer om samtycke än om lust. En<br />
rättegång i ett sexualbrottmål är helt inriktad på just detta. Diskursen är ensidig och kretsar<br />
runt frågan om hur man kan veta att en kvinna inte vill? Är kvinnor tillgängliga så länge det<br />
inte finns något som talar däremot och vad är det i så fall som skulle kunna tala däremot?<br />
Rättsprocessen blir på så sätt något av en androcentrisk föreställning där mäns idéer om<br />
kvinnor, i största allmänhet och i det enskilda fallet, tillåts styra. 288 Detta scenario låter sig<br />
inte gärna väl förenas med lagens grundläggande intentioner om att i första hand skydda den<br />
sexuella självbestämmanderätten.<br />
I de fall där en man utsätts för sexuellt våld, oftast av en annan mansperson, kan man<br />
emellertid inte utgå från samma dikotoma tänkande. Det kan alltså inte tas för givet att rätten<br />
per automatik intar en manlig position. Däremot kan det inte uteslutas att mansperspektivet<br />
inte alls existerar i dessa fall. Tvärtom kan föreställningen om rätten som en alltigenom<br />
könlös och objektiv aktör ännu lättare osynliggöras under sådana förhållanden. 289 Detta<br />
hänger ihop med att rätten, genom att tillskriva gärningsmannen typiskt manliga egenskaper,<br />
konstruerar det manliga våldtäktsoffret som icke-man, d.v.s. könlös. 290<br />
4.4.2 Offrets diskursiva kropp och sexualitet<br />
Genom att domstolen företrädesvis granskar offrets utsaga och beteende vid prövningen av<br />
det gränsdragande rekvisitet (tvånget), i stället för att fästa vikt vid gärningsmannens agerande<br />
286 Jfr t.ex. MacKinnon 1989 och MacKinnon 1991.<br />
287 Sutorius 2003, s. 23. Man utgår härvid från att en juridisk norm eller konvention är det samma som en manlig<br />
norm eller konvention. Den juridiska synen på sexualiteten sammanfaller således i grunden med den manliga<br />
synen på sexualiteten.<br />
288 Se Sutorius 2003, s. 31.<br />
289 Engström, Anna, s. 37.<br />
290 Se mer härom nedan under avsnitt 4.3.1.<br />
99
i förhållande till offret producerar diskurserna – som det framträder i mitt material –<br />
rättsskyddssubjektet på ett visst sätt. 291<br />
Vid första anblicken kan det verka som om kvinnan – eftersom det oftast är hennes agerande<br />
som står i centrum för den juridiska bedömningen – tillskrivs någon form av aktiv subjekts-<br />
status, eller som Maria Wendt Höjer utrycker sig: ”hon agerar medan mannen, närmast reflex-<br />
mässigt eller automatiskt tycks reagera på hennes beteende.” 292 Genom detta kan man lätt<br />
vilseledas att tro att diskursen producerar kvinnorna med en avgränsad kropp och aktiv<br />
sexualitet, alltså som subjekt i kontrast till objekt. Det är emellertid enbart fråga om en slags<br />
skensubjektivitet, eftersom det alltjämt är mannen (den tilltalade eller en bekönad rätt) som<br />
beskådar kvinnan som i sin tur blir bedömd. Kvinnan formas till det studerade objektet. 293<br />
Diskurser hänförliga till offrets viljeuttryck, där rättsskyddssubjektet bär ansvaret för att<br />
uttrycka sin vilja, producerar istället rättskyddssubjektets kropp som öppen och gränslös.<br />
Öppen i betydelse av att kroppen anses tillgänglig för utomstående, kända eller okända, till<br />
dess att offret själv avgränsar kroppen genom att aktivt göra motstånd. 294<br />
Dessutom blir konsekvens av att diskurserna hela tiden associerar ett bristande samtycke med<br />
ett aktivt viljeuttryck, att samtycke till en sexuell handling kan definieras igenom passivitet,<br />
alternativt att samtycke kan presumeras. Situationen kan liknas vid det scenario som Mac-<br />
Kinnon beskriver. Mannen skriver det sexuella kontraktet och kvinnans enda uppgift blir att<br />
ge eller inte ge samtycke till mäns sexuella inviter. 295 Situationen kan också illustreras genom<br />
hänvisning till vissa diskursiva skrivningar som att den tilltalade ”mot hennes vilja haft<br />
samlag med henne” eller att ”[den tilltalade] hade samlag med henne”. 296 Den tilltalade är den<br />
291<br />
Att en diskurs i denna mening kan vara konstituerande följer av min förståelse av genus som analytiskt<br />
begrepp. Diskurserna i den rättsliga argumentationen skapar innebörden av den biologiska kroppen samt den<br />
sociala tolkningen av den biologiska kroppen.<br />
292<br />
Wendt Höjer Maria, s. 198.<br />
293<br />
Se också Wendt Höjer, s. 198.<br />
294<br />
Andersson, s. 236.<br />
295<br />
MacKinnon är därför kritisk mot ett ersätta en reglering som bygger på rekvisitet tvång mot en renodlad<br />
samtyckesreglering, eftersom termen ”samtycke” är en juridisk och mycket verklighetsfrämmande konstruktion.<br />
MacKinnon menar att ett sexuellt övergrepp i första hand är en kränkning av den personliga integriteten, och att<br />
övergreppet kan ha ägt rum ”även om personen i fråga tyckts ha samtyck genom att inte göra motstånd, vara tyst<br />
eller ta betalt. Våldtäkt är till sin karaktär a ’force based crime’ och om man <strong>fokus</strong>erar för mycket på samtycket<br />
finns det en risk att man inte ser att det finns tvång bakom samtycket. Därför ska man, när man bedömer en<br />
våldtäktssituation inte fråga sig om det fanns samtycke utan: ’Was it equal?’ ”Se Diesen & Diesen 2009, s. 92<br />
med hänvisning till Catharine A MacKinnons föreläsning vid konferensen Rethinking rape law i Durham juli<br />
2008.<br />
296<br />
Se t.ex. NJA 1997 s. 538. Jfr också med Andersson, s. 238.<br />
100
som agerar, den som har sex, målsäganden bara är. Rättsskyddssubjektets sexualitet produ-<br />
ceras också här som passiv. 297<br />
Diskursen har en negativ inverkan på kvinnors rättsskydd. Detta hänger samman med att<br />
”vanlig sex” innehåller aspekter av manlig (aktiv) dominans och kvinnlig (passiv) under-<br />
ordning. 298 Om avsaknad av kvinnlig sexuell aktivitet, viljeuttryck och kvinnlig sexuell<br />
njutning genom diskursen blir normaliserad, samtidigt som samtycke till sex kan definieras<br />
genom passivitet försvåras givetvis möjligheterna för kvinnor att erhålla ett fullgott rättsskydd<br />
och rätt att själv bestämma över sin kropp och sexualitet.<br />
Undersökningen påvisar emellertid att diskursen, oavsett könstillhörighet, tillskapar en<br />
skyldighet för rättsskyddssubjektet att avgränsa sin kropp. Därför menar jag att även manliga<br />
offer för sexuellt våld genom diskursens ordning på samma sätt som kvinnliga offer tillskrivs<br />
en öppen och tillgänglig kropp samt en passiv sexualitet. Enligt min uppfattning hänger detta<br />
samman med att dessa män misslyckats i sin maskulinitet genom att inte kunna försvara sig.<br />
Som en konsekvens av detta kan inte dessa män diskursivt produceras med egenskaper som<br />
huvudsakligen förknippas med manligt genus, såsom en stängd kropp och en aktiv sexualitet.<br />
Diskurserna – som de framträder i min analys – ger inte utrymme för en granskning av<br />
huruvida gärningsmannen efterfrågat rättskyddssubjektets inställning till att ha sexuellt<br />
umgänge. Om samtycke istället betraktades som synonymt med, eller definierades genom,<br />
förekomsten av positiva viljeuttryck hos rättskyddssubjektet skulle dennes sexualitet<br />
produceras som aktiv samtidigt som ett större ansvar skulle åläggas förövaren att efterfråga<br />
offrets vilja. 299 Mot detta skulle emellertid kunna invändas att samtycke a priori innefattar ett<br />
visst mått av passivitet, det är underförstått att den som blott samtycker inte samtidigt är den<br />
drivande kraften till det som ska genomföras. Jag anser emellertid att det är fullt möjligt att<br />
visa en positiv inställning till något (t.ex. till att ha sex) utan att för den skull vara<br />
initiativtagare till detsamma. Samtycke är inte enda orsaken till inaktivitet. Frånvaro av<br />
fysiskt manifesterat motstånd säger således inte särskilt mycket eller i vart fall inte allt<br />
huruvida den sexuella aktiviteten varit frivillig, medan en total frånvaro av positiva<br />
297 Se även Andersson, s. 238.<br />
298 MacKinnon, 1989.<br />
299 Jfr avsnitt 4.5. Se även Andersson, s. 238.<br />
101
viljeuttryck tyder på icke samtycke. Borde samtycke i sexuell kontext alls kunna uttryckas<br />
genom total fysisk passivitet, dvs. frånvaro av viljeuttryck? Det är en viktig fråga. Det torde<br />
heller inte vara felaktigt att vid bevisvärderingen använda sig av en erfarenhetssats<br />
innebärande att det regelmässigt förekommer positiva viljeuttryck vid frivilliga samlag, även<br />
om dessa ofta är subtila. Och att det motsatta gäller vid fall av sexuella övergrepp.<br />
Diskurserna producerar i huvudsak rättsskyddssubjektets kropp som öppen, antastbar till-<br />
gänglig och således kvinnlig. Den sexuella integriteten avgörs genom offrets eget agerande<br />
och villkoras med ett krav på aktivt motstånd eller annat liknande viljeuttryck. På så vis<br />
framställs rättsskyddssubjektet sexualitet som passiv och därmed kvinnlig. I diskurser<br />
hänförliga till offrets viljeuttryck könskodas enligt Andersson rättsskyddssubjektets kön som<br />
kvinnligt. 300 Ett manligt brottsoffer kan dock svårligen beskrivas med kvinnliga termer. Inte<br />
heller med manliga, eftersom man – åtminstone i sexuella sammanhang – är liktydigt med<br />
oantastbar. En penetrerad man transkriberas därför till en icke-man, han blir könlös. 301<br />
Lite senare i detta kapitel ska jag försöka utreda varför kön, kropp och sexualitet framställs på<br />
detta sätt i den straffrättsliga hanteringen av sexualbrott. Vad konstituerar detta sexuellt pas-<br />
siva subjekt med denna öppna och tillgängliga kropp? Handlar det enbart om ett slags rättsligt<br />
konstruerad tillgänglighet? Beror det på straffrättens egna förutsättningar med utgångspunkt i<br />
den fria individen? Eller bygger konstruktionen av rättsskyddssubjektet på samhällelig<br />
förståelse av sexualitet, där kvinnor och för den delen även de män som inte lyckats leva upp<br />
till det hegemoniska maskulinitetsidealet helt enkelt antas vara sexuellt passiva?<br />
4.5 En kontrasterande diskurs 302<br />
En dom i mitt material skiljer sig från de övriga domarna såtillvida att rätten inte bedömer<br />
målsägandens agerande utan den tilltalades beteende. I detta fall är det främst den åtalade<br />
gärningen och den tilltalades agerande som står i centrum för den rättsliga bedömningen. Hur<br />
målsäganden betett sig före under och efter övergreppet samt hur den tilltalade uppfattat<br />
hennes agerande anses slutligen inte vara av relevans för ansvarsfrågan. Denna diskurs<br />
300 Se Andersson, s. 240.<br />
301 Jfr Engström s. 37 ff.<br />
302 Jfr med det som Andersson benämner atypiska diskurser, Andersson, s. 232 f. Se också Katrineholms<br />
tingsrätts dom i B 1149-08.<br />
102
kontrasterar tydligt mot de dominerande diskurserna i rättens prövning som hittills kommit till<br />
uttryck. I aktuellt fall resonerade Uppsala tingsrätt kring den tilltalades beteende:<br />
”Med hänsyn till de SMS som målsäganden skickat till den [tilltalade] i vilka<br />
hon uttrycker en önskan om att i sexuella sammanhang vara fastbojad eller<br />
fastspänd är det tänkbart att [den tilltalade] i ett inledningsskede trodde att det<br />
han gjorde skedde med målsägandens samtycke. Detta även med beaktande av<br />
hans utlåtande att ingen skulle höra hennes skrik. Med hänsyn till målsägandens<br />
utsatta läge har det dock ankommit på honom att förvissa sig om hennes<br />
samtycke, vilket han inte har gjort. Dessutom måste det med hänsyn till<br />
målsägandens reaktioner mycket snart ha varit uppenbart även för [den tilltalade]<br />
att det som skedde inte var förenligt med målsägandens vilja.” 303<br />
Rätten har i aktuell dom – i stället för att resonera kring målsägandens beteende – tagit fasta<br />
på den tilltalades bristande undersökning av målsägandens inställning till de sexuella aktivi-<br />
teterna.<br />
Denna diskurs producerar inte kroppen som öppen och tillgänglig utan som avgränsad och<br />
stängd, eftersom kroppen och sexualiteten med detta resonemang inte kan angripas av någon<br />
som inte på förhand förvissat sig om målsägandens, rättsskyddssubjektets inställning till de<br />
sexuella aktiviteterna. 304 Man skulle enligt min uppfattning också kunna se det så att<br />
kvinnokroppen i detta fall inte definieras utifrån en manlig norm eller ett mansperspektiv.<br />
Enligt Andersson medför även denna diskurs att offret produceras och reproduceras med en<br />
aktiv sexualitet, eftersom offret – efter att ha blivit tillfrågad – förväntas kunna ge uttryck för<br />
sin egen vilja. En stängd kropp och en aktiv sexualitet brukar förknippas med manligt genus,<br />
vilket enligt Andersson även medför att gränsen för det som benämns som övergrepp i denna<br />
diskurs sätts till förövarens handling. 305<br />
4.6 Konstruktionen av brottsoffret i den straffrättsliga diskursen<br />
Diskurserna konstruerar tre typer av brottsoffer, till synes varandras raka motsatser. En<br />
diskurs konstruerar ett brottsoffer som beskrivs som, underlägsen gärningsmannen och<br />
303 B 5763-09 s. 37 (min kurs.). Det kan dock ifrågasättas om det inte – alldeles oberoende av målsägandens<br />
utsatta läge – ska ankomma på den tilltalade att förvissa sig om att målsägande samtycker till sexuellt umgänge.<br />
304 Andersson, s. 242.<br />
305 Andersson, s. 241 f.<br />
103
försvarslös. Denna diskurs har jag valt att benämna: Det idealiska brottsoffret. Den andra<br />
diskursen konstruerar ett brottsoffer utan egentlig brottsofferstatus, eftersom dessa offer på<br />
något vis anses ha bidragit till sin egen viktimisering. Jag kallar denna diskurs: Det<br />
medskyldiga brottsoffret. Den tredje typen av diskurs finner jag i domar där målsäganden är<br />
man. I dessa diskursen konstrueras brottsoffret utifrån antaganden om maskulinitet. Jag har<br />
valt att benämna denna typ av diskurs: Det (o)möjliga brottsoffret.<br />
Beträffande kvinnor som utsatts för sexualiserat våld menar jag att brottsoffrets idealitet och<br />
status är avhängigt vilken typ av kvinna, ”ärbar” eller ”brukbar”, som kvinnan ifråga anses<br />
tillhöra. Detta hänger samman med att kvinnan i den rättsliga processen måste bete sig i enlig-<br />
het med de normer och föreställningar som finns kring kvinnlig och manlig sexualitet. 306<br />
”Ärbara” kvinnor som beter sig i enlighet med den kvinnliga normen för sexualitet, men ändå<br />
utsätts för övergrepp erhåller i regel offerstatus. Övergreppet har ju s.a.s. varit bortom<br />
kvinnans kontroll. Dessa situationer kan närmast liknas vid rena överfallsvåldtäkter eller i vart<br />
fall utomrelationella övergrepp. Ett viktigt kriterium i denna diskurs är att offret inte på något<br />
sätt kan ses som medskyldig till det inträffade. Som framgår av diskurserna – särskilt de<br />
hänförliga till offrets viljeuttryck – har kvinnans eget agerande ganska stor inverkan på<br />
skuldfrågan. Mannens skuld till det inträffade minskar om övergreppet delvis kan förklaras<br />
genom en omständighet hänförlig till kvinnans eget agerande. Om brottsoffret däremot agerat<br />
enligt normen tillskrivs hon status som idealiskt offer. Diskursen kan relateras till Christies<br />
kriterier för det ”idealiska offret.” Kvinnorna i diskursen har sällan någon personlig relation<br />
till gärningsmannen. De beskrivs också i huvudregel som svaga och sårbara i behov av rätts-<br />
ordningens skydd. 307 De har gjort vad som har ankommit på dem för att förhindra över-<br />
greppet.<br />
Den andra kategorin kvinnor – de ”brukbara” – som antingen har eller har haft en relation<br />
med gärningsmannen eller annars ses som lätta på foten har mycket svårare att erhålla<br />
offerstatus, eftersom dessa kvinnor i någon mening antingen antas samtycka eller också anses<br />
delaktiga i det inträffade. Det kan här röra sig om kvinnor som inte i tillräckligt hög<br />
utsträckning visat sin vilja genom att göra motstånd. Bristande motstånd skuldbelägger<br />
306 Jfr Aggevall, s. 73.<br />
307 Lindgren Magnus, Pettersson, Karl-Åke, Hägglund, Bo, <strong>Brottsoffer</strong> – från teori till praktik, Jure CLN,<br />
Stockholm, 2001, s. 31.<br />
104
nämligen offret på ett sådant sätt att det utesluter denne från offerkategorin. 308 Det kan också<br />
handla om kvinnor som varit utmanande klädda, följt med gärningsmannen hem eller bjudit<br />
hem honom till sig. Dessa resonemang får direkt bärighet på Christies teori. En sådan kvinna<br />
är inte upptagen med något ”respektabelt projekt”. En kvinna som följer med en man hem<br />
befinner sig inte heller på en plats som hon inte kan klandras för att vara på – hon har ju själv<br />
gått dit, alternativt hon har genom att bjuda hem honom till sig gjort sig ”tillgänglig” och<br />
därmed själv försatt sig i en situation med en våldtäktsbenägen man som hon inte klarar av.<br />
En sådan konsekvensbaserad diskurs tycks grunda sig på uppfattningen om att den som själv<br />
försätter sig i en situation som innefattar en risk för skada inte kan erhålla offerstatus för det<br />
fall skadan faktiskt inträffar, alternativt att man har samtyckt till att utsätta sig för en viss<br />
skaderisk, som t.ex. vid bergsklättring eller forsränning. Denna typ av argumentation är<br />
relativt vanlig inom försäkringsrätten och kan säkerligen också appliceras på vissa<br />
straffrättsliga spörsmål. 309 Karaktäristisk för dessa situationer är emellertid att någon del av<br />
händelseförloppet ligger utanför parten eller parternas kontroll. Mot bakgrund av detta har jag<br />
svårt att se tankegången passa in på ett fall av våldtäkt eller sexuellt tvång. Eftersom det i<br />
dessa fall handlar om en situation som åtminstone den ena parten, ansvarssubjektet, har en<br />
straffrättslig relevant kontroll över. Oberoende av offrets agerande kan denne påbörja eller<br />
avsluta övergreppet när han eller hon vill. 310 Resonemanget framstår även som ytterst<br />
märkligt vid beaktande av lagens skyddsintresse. Den utgår nämligen från att varje individ har<br />
en egen sexualitet och sexuell integritet som ska skyddas. Ett eventuellt lämnat samtycke till<br />
sexuella aktiviteter kan därför enbart grundas på personens eget ställningstagande rörande de<br />
sexuella aktiviteterna, inte rent allmänna tolkningar utifrån de sociala omständigheterna.<br />
Vidare förutsätter argumentationen att den manliga sexdriften är en sorts naturkraft som inte<br />
kan kontrolleras, och att kvinnor (och andra män) genom att frivilligt befinna sig i närheten<br />
utsätter sig för sådana betydande risker att detta måste beaktas av rättsordningen. 311 En sådan<br />
riskbedömning sker endast mot bakgrund av en viss beskrivning av verkligheten. Berglund<br />
menar att det i själva verket är just denna verklighetsbeskrivning som medför att dessa<br />
situationer bedöms som riskfyllda på ett sådant sätt att offret måste ta på sig en del av ansvaret<br />
308<br />
Se Burman, s. 379.<br />
309<br />
Om offret på ett eller annat sätt uppfattas som proaktiv kan detta inverka på brottsrubriceringen och<br />
straffmätningen.<br />
310<br />
Se Berglund, s. 264.<br />
311<br />
Berglund, s. 265 f. I aktuellt fall spelar det roll huruvida man betraktar våldtäkt som en våldshandling, vilket<br />
bl.a. Brownmiller och Estrich gör. Om man betraktar det sexuella övergreppet som våld blir frågan om huruvida<br />
rättsskyddssubjektet själv tagit en risk genom att försätta sig i en potentiellt sexuell situation irrelevant.<br />
105
för det inträffade. I slutändan handlar det dock snarare om att rättsskyddssubjektet anses ha<br />
påverkat ansvarssubjektets förmåga till rationella beslut på ett sådant sätt att det klandervärda<br />
i dennes agerande minskar.<br />
I denna diskurs placeras även de kvinnor som efter våldtäkten inte beter sig som ”brottsoffer”.<br />
Som exempel kan nämnas B 1832-98 där tingsrätten konstaterar att målsäganden<br />
”uppenbarligen haft ovanligt mycket sexuellt umgänge med olika pojkar både före och efter<br />
den åtalade händelsen.” 312 I detta fall skiner viktimiseringsideologin igenom. Den som varit<br />
utsatt för ett så grovt brott som en våldtäkt bör ta konsekvenserna av detta samt inse allvaret i<br />
det som inträffat. Personen i fråga förväntas också genomgå någon form av kris eller på annat<br />
sätt visa att händelserna satt sina spår. Diskursen åskådliggör också att föreställningar om kön<br />
är knutna till offerstatusen. 313 Jag åsyftar framförallt sådana föreställningar som fordrar<br />
skötsamhet och sexuell återhållsamhet av kvinnor. Genom att flickan i fråga fortsätter på det<br />
inslagna spåret – ”att ha ovanligt mycket sexuellt umgänge med olika pojkar” även efter att<br />
hon enligt egen uppgift blivit våldtagen – vilket omgivningen förknippar med risktagande,<br />
dumdristighet och skörlevnad försummar hon sitt ansvar för den kvinnliga sexualitetens<br />
betydelser. 314 Så uppträder inte ett idealiskt offer – utan ett medskyldigt. Offer som flyter ihop<br />
med gärningsmännen utgör dåliga offer. 315<br />
Komplexiteten i viktimiseringsideologin framträder ännu klarare när vi kommer till de män<br />
som råkat ut för sexuellt våld. Analysen har härvid visat att starkt förankrade föreställningar<br />
om män som kapabla att försvara sig påverkar möjligheten för män att erhålla brottsoffer-<br />
status. Litet tillspetsat kan man säga att egenskapen att vara man (biologiskt) på förhand<br />
utesluter offeridealitet. 316 Genom diskursiva konstruktioner kan emellertid<br />
rättsskyddssubjektet erhålla offerstatus. Rättsskyddssubjektet görs till icke-man eftersom<br />
ansvarssubjektet så tydligt görs till man. Manliga brottsoffer framställs som könlösa. Att ta itu<br />
312 Detta kan också ses som ett exempel på hur frånvaron av vissa förväntade reaktioner tänkbargör alternativa<br />
hypoteser och minskar målsägandens trovärdighet.<br />
313 Se exempelvis Nilsson, Bo, <strong>Brottsoffer</strong>. Offerskapets innebörder och villkor – viktimiseringsideologins<br />
effekter, Paper från ACSIS nationella forskarkonferens för kulturstudier, Norrköping 13–15 juni 2005, s. 3. Se<br />
också Jeffner 1997 a (elektronisk version), s. 186 ff.<br />
314 Se vidare Nilsson s. 3. Nilsson menar att offrets agerande istället skulle kunna tolkas som ett försök att värja<br />
sig mot offeridentiteten, eftersom den inte någon hög utsträckning tillåter henne att vara levande, aktiv och en<br />
föränderlig varelse som strävar efter att ha kontroll på både sig själv och sin omgivning. Hon gör uppror mot den<br />
identitet som kräver att hon ska vara underordnad och passiv – någon som det ageras mot. Se också Kelly, s 163.<br />
315 Se Christie, s. 55.<br />
316 Jfr dock Burcar och Åkerström. Deras forskning handlar dock om hur männen själva förhåller sig till en<br />
offeridentitet.<br />
106
med en man som våldtäktsoffer förefaller mot bakgrund av de rådande föreställningarna på<br />
sexualitetens område som alltför komplicerat. 317<br />
4.7 Straffrättsliga förutsättningar och diskursens ordning<br />
Straffrätten och principerna för kriminalisering syftar i hög grad till att skydda individen på<br />
olika sätt. Detta övergripande syfte är extra tydligt när det gäller sexualbrotten. Straffrätten är<br />
en typ av våldsanvändning som endast bör få användas i syfte att skydda rätten till individuell<br />
frihet. 318 Berglund menar att man för att kunna skapa garantier för ett visst rättsligt skydd<br />
måste beskriva individen, människan på så sätt att den har förutsättningar att besitta en sådan<br />
individuell frihet. Straffrätten laborerar med ett slags idealsubjekt vilket antas ha kapacitet att<br />
fatta egna beslut oberoende av andra. 319 Berglund påtalar också att eftersom straffrätten är ett<br />
värdesystem, så kommer det att finnas vissa samband mellan det av straffrätten konstruerade<br />
idealsubjektet som enbart finns på ett teoretisk plan och den straffrättsliga argumentationen<br />
som förs kring rättssubjektet (människan) på tillämpningsnivån. 320<br />
Utifrån min diskursiva analys har jag dragit slutsatsen att rättsskyddssubjektet i den<br />
straffrättsliga diskursen rörande våldtäkt och sexuellt tvång producerades med en öppen och<br />
tillgänglig kropp samt med en passiv sexualitet. 321 Kvinnliga rättsskyddssubjekt framställdes i<br />
huvudsak som kvinnor medan manliga konstruerades som icke-män. Nästa fråga består i att<br />
söka förklara vad det är hos straffrätten (och i viss mån även processrätten) som bidrar till att<br />
uttryck för kön, kropp och sexualitet konstitueras på detta sätt i den straffrättsliga<br />
argumentationen?<br />
Jag skulle vilja påstå att den straffrättsliga utgångspunkten i den fria individen spelar en stor<br />
roll i hur rättsskyddssubjektet har kommit att framställas i diskursen. Idén om den fria indi-<br />
viden förutsätter ett subjekt kompetent och motiverad nog att handla i enlighet med samt<br />
bevaka sina egna intressen. Eftersom en våldtäkt eller ett sexuellt tvång de facto innebär en<br />
kränkning av den individuella friheten, skulle man kunna säga att våldtäktsbrottet – som det<br />
317 Engström, s. 45.<br />
318 Berglund, s. 343.<br />
319 Berglund, s. 32. Se också Robin L West som menar att både den radikala feminismen och liberalismen utgår<br />
från en autonom individ som lever i värden utan att samtidigt interagera med den.<br />
320 Berglund, s. 32.<br />
321 Jfr Andersson.<br />
107
definieras – i praktiken förutsätter att rättsskyddssubjektet använder sig av sin handlingsfrihet<br />
precis som straffrättens idealsubjekt skulle ha gjort, nämligen genom att göra motstånd. 322<br />
Berglund menar att straffrättens egna förutsättningar, d.v.s. dess teori och systematik kan<br />
lägga grunden för den argumentation – som utifrån en diskursanalys – kan tolkas som uttryck<br />
för en uppfattning om rättsskyddssubjektet som såväl aktivt som passivt. 323 Vidare, menar<br />
Berglund, spelar uppfattningar om verkligheten och sexualiteten in. Det sätt på vilket man<br />
betraktar sexualitet kan vara avgörande, eftersom det styr vilka argument som ges<br />
straffrättslig relevans. Detta alldeles oberoende av hur rättsordningen är beskaffad. 324<br />
Jag vill mena att just denna omständighet har stor betydelse. Det faktum att olika domare<br />
tillmäter vissa omständigheter i målet varierande betydelse, beroende på deras egen bakgrund<br />
och grundläggande synsätt påverkar givetvis den rättsliga bedömningen. Det är oundvikligt att<br />
det i mål av detta slag uppstår ett visst utrymme för personliga erfarenheter och värderingar,<br />
vilka påverkar såväl bevisvärderingen som de slutsatser som dras.<br />
Vid prövningen av våldtäkt och sexuellt tvång har man som utgångspunkt att samtycke friar<br />
från ansvar. Detta samtycke grundas på någons slags normalitetsföreställning om sexualitet. I<br />
den rättsliga prövningen, där man laborerar med viljeuttryck, kommer samtyckesfrågan att<br />
relateras till allmänna erfarenhetssatser kring normalitet och rationalitet. Man kommer att<br />
fråga sig hur en person som blir angripen normalt skulle agera och vad det beteendet i så fall<br />
står för. I mål av detta slag är det ofrånkomligt att tolkningar av viljeuttryck också till viss del<br />
handlar om officiella och inofficiella stereotypa föreställningar om sexualitet och kön. 325<br />
Dagens sexualbrottslagstiftning är könsneutral. Den rättsliga prövningen i ett mål rörande<br />
våldtäkt eller sexuellt tvång går i huvudsak ut på att bevisa huruvida den sexuella handlingen<br />
skett i strid med rättsskyddssubjektets vilja, d.v.s. föra bevis om huruvida någon medelst hot<br />
eller våld, trots att rättsskyddssubjektet i ord eller handling uttryckt att han eller hon inte velat<br />
detta, genomfört en sexuell handling. Lagens huvudsakliga syfte är att värna varje individs<br />
sexuella integritet och självbestämmanderätt.<br />
322 Se även Berglund, s. 206.<br />
323 Berglund, s. 206.<br />
324 Berglund, s. 206.<br />
325 Sutorius 97/98, s. 1303.<br />
108
Våldtäkt är emellertid ett uppsåtligt brott, vilket aktualiserar åtminstone två frågor. För det<br />
första: Hur kan man veta att en person inte vill? Och för det andra: Hur ska domstolen kunna<br />
avgöra huruvida ansvarssubjektet har förstått detta? 326<br />
Sutorius menar att den juridiska bedömningen av förklarliga skäl både subjektivt och<br />
objektivt måste ”handla om vad den andra personen [rättsskyddssubjektet] har uttryckt<br />
eftersom något annat inte är möjligt att bedöma”. 327 Alltså, den omständigheten att någons<br />
egentliga tankar eller innersta vilja inte objektivt kan prövas medför att bevisvärderingen i<br />
stället kommer att gälla uttryck för antagen (o)vilja. Att diskurser rörande offrets viljeuttryck,<br />
i synnerhet diskursen om aktivt motstånd är dominerande, vilken i sin tur bidrar till att<br />
producera rättsskyddssubjektets kropp som öppen och tillgänglig samt sexualiteten som<br />
passiv, kan således i mångt och mycket anses följa av straffprocessens egna förutsättningar.<br />
Men det kan också vara avhängigt en viss kultur eller en viss verklighetsbeskrivning.<br />
Normer för hur man tolkar rättsskyddssubjektets viljeuttryck samt den tilltalades uppfattning<br />
av det inträffade menar jag, står i relation till de allmänt rådande föreställningarna om kön,<br />
kropp och sexualitet. Dessa normer påverkar också bevisvärderingen, eftersom den beror av<br />
vilka erfarenhetssatser som tillämpas. Jag vill hävda att om ändamålet med sexualbrotts-<br />
lagstiftningen, d.v.s. att skydda den sexuella självbestämmanderätten, ska kunna efterkommas<br />
krävs en revidering av diskursordningen. Detta kan ske först när man vid den rättsliga<br />
bedömningen i större utsträckning börjar använda sig av välgrundad kunskap om mänskligt<br />
beteende och slutar luta sig mot gamla vanföreställningar beträffande hur någon beter sig före,<br />
under eller efter ett sexuellt övergrepp.<br />
326 Sutorius 97/98, s. 1304.<br />
327 Sutorius 97/98, s. 1304.<br />
109
5. Egna reflektioner och slutsatser<br />
I denna uppsats tillämpas en diskursanalytisk metod. Utgångspunkt har varit att språkliga val<br />
alltid har en orsak och en innebörd. Det finns alltså alltid en bakomliggande skäl till varför en<br />
text, även denna, ser ut som den gör, och eftersom all kommunikation oss individer emellan är<br />
förankrad antingen i kollektiva eller individuella intentioner och attityder, finns en grund för<br />
att värdera denna kommunikation. Detta innebär i förlängningen en möjlighet att kritisera<br />
texten eller dess upphovsman för att den valt ett visst framställningssätt framför ett annat. 328<br />
Ordvalet är emellertid inte helt fritt för den individuella språkbrukaren. Det finns ett antal<br />
konventioner som binder vissa uttryckssätt till olika situationer och områden i samhället.<br />
Exempelvis finns det vissa krav på hur en dom ska utformas och vad som bör skrivas eller<br />
inte skrivas däri. Det är ett ofrånkomligt faktum att språkliga val är inskrivna i olika sociala<br />
sammanhang och återspeglar dem. 329<br />
Jag betraktar inte min tolkning av de mycket begränsade material jag använt mig av och<br />
bearbetat som absolut. I stället vill jag betona att mitt syfte aldrig varit att kunna dra några<br />
generella slutsatser, eller fastställa hur det verkligen förhåller sig på samma sätt som jurister<br />
oftast strävar efter att fastställa vad som är gällande rätt. Dock vill jag understryka nyttan av<br />
att läsa texter, i detta fall domar, ur olika synvinklar. Att blanda två metoder med vitt skilda<br />
teoretiska utgångspunkter i samma arbete har dock inte varit alldeles enkelt och jag har<br />
periodvis upplevt en sorts ambivalens ifråga om tolkning och betydelse av de som kommit till<br />
uttryck i den straffrättsliga argumentationen gällande våldtäkt och sexuellt tvång. Detta har<br />
dock inte enbart varit negativt. Det förhållandet att det inte riktigt gått att uppnå konsensus<br />
kring detta spörsmål har istället, enligt min uppfattning, gett upphov till ”nyanseringar av<br />
kunskapsproduktionen”.<br />
Jag har ansett det motiverat att anlägga ett genusperspektiv på mina frågeställningar. Dels för<br />
att detta område är så utpräglat könsspecifikt, de flesta våldtäkter begås ju faktiskt av män och<br />
drabbar oftast kvinnor. Dels för att den konstruktion av genus som sker vid sexualiserat och<br />
sexuellt våld påverkar konstruktionen av offer och förövare. Offer- och genuskonstruktioner<br />
kan således sägas vara beroende av varandra. Utifrån juridiskt källmaterial – i första hand<br />
328 Se Hellspong, Lennart, Ledin, Per, Vägar genom texten – Handbok i brukstextanalys, Studentlitteratur, 1997,<br />
s. 260.<br />
329 Hellspong & Ledin, s. 260.<br />
110
domar – har jag studerat hur kön, kropp och sexualitet konstrueras i den straffrättsliga<br />
diskursen. Jag har vidare studerat betydelsen av offeridentitet och offerstatus samt därtill<br />
kommit fram till att offerstatus inte tillskrivs en människa förbehållslöst. Framförallt har min<br />
analys, beträffande de män som fallit offer för sexuellt våld, visat hur problem rörande offer-<br />
legitimering ytterst har sin grund i föreställningar om maskulinitet.<br />
I denna framställning har det även förts en diskussion om vad det sexuella våldet egentligen<br />
beror på. Jag vill mena att de hegemoniska normerna för kön och sexualitet är en dimension<br />
av det sexuella våldet. Sexuellt våld mot män och sexualiserat våld mot kvinnor har i mångt<br />
och mycket sin förklaring i patriarkatet, där olika maskuliniteter besitter olika stor makt och<br />
där kvinnor underordnas män. Således kan sexuellt våld mot män och sexualiserat våld mot<br />
kvinnor betraktas som ett uttryck för rådande genusnormer och som ett fullt legitimt sätt att<br />
upprätthålla maktförhållanden.<br />
De manliga offren i mitt material förnekas offerstatus, vilket jag tolkar som att rådande<br />
föreställningar för maskulinitet försvaras, upprätthålls och reproduceras av rättsordningen.<br />
Domarna illustrerar de begränsningar i form av tvingande normer för maskulinitet som<br />
diskursen ger upphov till, då en man ska kunna försvara sig, i synnerhet om angriparen är en<br />
kvinna. Heteronormativitetsdiskursen speglar också ängslan inför att bli betraktad som en<br />
”icke-man”, och andra diskurser hänförliga till gärningsmannen påvisar dels de sociala<br />
förväntningarna som finns på en man att bekräfta sin maskulinitet. Dels hur en<br />
avmaskulinisering sker av de män som misslyckas med detta och faller offer för sexuellt våld.<br />
Man kan också hävda att den heterosexualitet som till viss del definierar maskulinitet bidrar<br />
till en förtryckande struktur av män som offer för sexuellt våld. 330 Dessa (icke-) män blir<br />
marginaliserade.<br />
I denna uppsats har jag också funnit att kvinnors kroppsliga och sexuella integritet på olika<br />
sätt villkoras. Kvinnor tillerkänns integritet, men med vissa förbehåll. Allt som oftast är denna<br />
integritet ytterst betingade av mäns tolkningar och intressen. Då kvinnors kroppar och<br />
sexualitet i vissa fall definieras som mer eller mindre underställda mäns behov och kontroll. 331<br />
Diskurserna vittnar om att den sexuella integriteten villkoras genom ett krav på motstånd,<br />
330 Jonsson, Adam, ”Män som offer för sexuellt våld – En diskursanalys av nyhetsskildringar ur ett<br />
genusperspektiv, Kriminologiska institutionen, Stockholms Universitet, 2008, s. 32.<br />
331 Se också Wendt Höjer, s. 206.<br />
111
vilket får som konsekvens att kvinnor i grunden är tillgängliga för samlag så länge inget annat<br />
anges. Om kvinnan av någon anledning frångår detta presumerade ”normaltillstånd” måste<br />
detta manifesteras på ett sådant sätt att det inte kan misstolkas. Samtidigt ställs inga krav på<br />
mannen att undersöka huruvida kvinnan i fråga samtycker till samlag. Detta kan i grund och<br />
botten tolkas som att kvinnokroppen fortfarande produceras som i grunden sexuellt disponibel<br />
för män. Kvinnokroppen ses som en sexuell invit i sig själv.<br />
Man kan såklart fråga sig varför det är ett problem att rättsskyddssubjektets kropp produceras<br />
som öppen och tillgänglig och sexualiteten som passiv?<br />
Jo, just därför att denna konservativa bild av sexualitet som tillåts produceras och repro-<br />
duceras bidrar till att upprätthålla en syn på den (kvinnliga) sexualiteten som just passiv och<br />
tillgänglig, har en mycket negativ inverkan på kvinnors rättsskydd och sexuella själv-<br />
bestämmanderätt. Diskursen ger upphov till en alltigenom fortsatt negativ <strong>fokus</strong>ering på<br />
offrets beteende vid våldtäkt. Även om gärningsdefinitionerna till våldtäkt och sexuellt tvång<br />
är beskaffade så att frånvaron av uttryckt motvilja presumerar vilja – vilket i sig är en märklig<br />
konstruktion när det främsta syftet är att skydda den sexuella integriteten – så måste den<br />
rättsliga prövningen om ett presumtivt samtycke samt förekomsten av våld och motstånd<br />
under alla omständigheter göras utifrån en helhetsbedömning i det enskilda fallet. 332 Passivitet<br />
bör, i sexuella sammanhang, således inte alltid tolkas som ett tecken på samtycke, även om<br />
det generellt sett är ett bevis för att någon agerar av fri vilja.<br />
Trots att bristande samtycke är en av grundkomponenterna för våldtäktsbrottet så är det<br />
gärningsmannens uppsåt att sätta sig upp emot detta som måste vara den stora frågan i<br />
bevisprövningen. 333 Det är min fulla övertygelse att man med en annan utgångspunkt, i vilken<br />
kvinnor initialt förutsätts vara sexuellt aktiva, skulle uppnå ett ökad skydd för den kroppsliga<br />
och sexuella integriteten. Eftersom passivitet i så fall skulle kunna tolkas som ett icke-<br />
intresse, alltså en kraftig indikation på och ett uttryck för att personen i fråga inte samtycker<br />
till sexuellt umgänge. Som en konsekvens härav kommer också ett större ansvar åläggas<br />
förövaren att reagera på offrets aktiva deltagande eller snarare brist därpå. Det kommer alltså<br />
att ställas krav på förövare vad beträffar insikt och uppfattningsförmåga. Detta är enligt min<br />
332 Sutorius 97/98, s. 1305.<br />
333 Sutorius 2003, s. 183.<br />
112
mening inte samma sak som att lägga bevisbördan på den tilltalade. Tyvärr framställs ofta ett<br />
sådant perspektiv i debatten som både rättsosäkert och subjektivt. Detta är återigen ett<br />
exempel på hur bekönad lagstiftningen och rättstillämpningen är. Gärningsmannens<br />
perspektiv framstår som det objektiva, det neutrala. Det är lätt att fastställa, och därför ger det<br />
rättstrygghet och rättsäkerhet. Den våldtagna personens perspektiv däremot upplevs som<br />
osakligt och avvikande. Det manliga perspektivet, och gärningsmannens, lagstiftarens<br />
förståelse och det ”opartiska” vävs på så sätt in i varandra, de blir ett. 334<br />
Jag skulle också vilja påstå att en förändring i diskursens ordning, beträffande förhållandet<br />
mellan samtycke och passivitet, är fullt möjlig inom ramen för den nuvarande sexualbrotts-<br />
lagstiftningen. Det krävs inte någon övergång till en renodlad samtyckesreglering, även om en<br />
sådan förändring kanske är att förespråka av andra anledningar. Jag tänker främst på<br />
lagstiftningens normerande verkan, alltså det faktum att rätten såväl skapar och reflekterar<br />
samhälleliga normer och värderingar kring vad som är att betrakta som normalt. 335 Och sex<br />
utan någons uttryckliga eller underförstådda samtycke borde i ett civiliserat samhälle inte<br />
betraktas som normalt handlande.<br />
Min studie tydliggör hur normer kring sexualitet och kön bryts mot varandra: att den<br />
straffrättsliga liberala tanken som teoretiskt bygger på formell individuell likhet och frihet<br />
kommer i konflikt med normer som definierar kvinnor och andra maskuliniteter såsom<br />
underordnade den utpräglat hegemoniska. Och som vidare definierar deras kroppar som<br />
sexuellt tillgängliga. Den rättsliga hanteringen rör sig kring två övergripande motsättningar.<br />
Den första rör relationen mellan kärlek, relationer, sexualitet och våld. Den andra rör<br />
relationen mellan kön och individ. Å ena sidan ska rättsväsendet, i likhet med straffrättens<br />
idealsubjekt, hantera kvinnor som rättssubjekt, som fria individer med lika rättigheter. Å<br />
andra sidan konstrueras kvinnor till viss del som sexualiserade objekt i den straffrättsliga<br />
diskursen. Den företagna analysen bekräftar att det i rättsordningen finns en slags<br />
underliggande ambivalens, vilken handlar om att rättsskyddssubjektet både ses som subjekt<br />
334 Wendt Höjer, s. 143.<br />
335 Se vidare Svensson 1997. Svensson menar att rätten, eftersom den uppfattas som legitim, verkar som bevarare<br />
av sig själv och den ordning som den uttrycker. Den rättsliga legitimiteten ger också upphov till den normerande<br />
verkan som rättsliga normer kan ha på mänskligt beteende. Eftersom rättsliga regleringar påverkar attityder och<br />
värderingar hos människor kan det i vissa fall finnas ett symbolvärde i att utforma den rättsliga regleringen på ett<br />
visst sätt. Därmed inte sagt att det skulle bli fler fällande våldtäktsdomar med en s.k. samtyckesreglering.<br />
113
(förnuft), objekt (kropp) samt individ och kvinna (kön). 336 Härom vittnar diskurser om offrets<br />
(o)vilja.<br />
Källförteckning<br />
Böcker och artiklar<br />
Abdullah-Khan, Noreen, Male rape: The emergence of a social and legal issue, Palgrave<br />
Macmillan, New York, 2008.<br />
Agevall, Charlotte, Konstruktionen av offer i den rättsliga argumentationen om våldtäkt – En<br />
problematisering av hur föreställningen om kön och sexualitet inverkar på förståelsen av<br />
våldtäkt, Lund, 2001.<br />
Andersson, Ulrika, Hans ord eller hennes? En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot<br />
sexuella övergrepp, Bokbox förlag, Lund.<br />
Asp, Petter, Grader av kränkning – våldtäkt eller sexuellt tvång?, Juridisk Tidskrift 2008-09 s.<br />
75–85 .<br />
Asp, Petter, Sex och samtycke, Iustus förlag, Uppsala, 2010.<br />
Berglund, Kerstin, Straffrätt och kön, Iustus förlag, Uppsala, 2007.<br />
Bergström Göran, Boréus, Kristina, Textens mening och makt, Studentlitteratur, Lund, 2000.<br />
Bergström, Göran, Boréus, Kristina, Textens mening och makt, 2 uppl., Studentlitteratur, Lund,<br />
2005.<br />
Boëthius, Maria-Pia, Skylla sig själv, Liber Förlag, Stockholm, 1976.<br />
Brownmiller, Susan, Against our will. Men, women and rape, Fawcett Columbine Books, New<br />
York, 1975.<br />
Brownmiller, Susan, Våldtäkt, Pan/Norstedts, Stockholm, 1977.<br />
Bryman, Alan, Samhällsvetenskapliga metoder, Liber AB, Malmö, 2001.<br />
Burcar, Veronica, Gestaltningar av brottsoffererfarenheter – samtal med unga män som utsatts<br />
för brott. Lund dissertations in sociology 68, Lunds universitet, 2005.<br />
Burgess-Jackson, Keith, Justice and distribution of Fear, Southern Journal of Philosophy 1994<br />
(32) Nr. 4 s. 367–391 .<br />
Burman, Monica, Straffrätt och mäns våld mot kvinnor om straffrättens förmåga att producera<br />
jämställdhet Iustus förlag, Uppsala, 2007.<br />
336 Wendt Höjer, s. 207.<br />
114
Butler, Judith, Bodies that Matter: On the discursive Limits of ‘Sex’, London and New York,<br />
Routledge. 1993.<br />
Christie, Nils, Det idealiska offret, I Det motspänstiga offret, Åkerström & Sahlin (red),<br />
Studentlitteratur, Lund, 2001.<br />
Connell, R.W, Gender and Power. Society, the person and sexual politics, Polity Press,<br />
Cambridge, 1987.<br />
Connell, R.W, Masculinities, 2 uppl., Polity Press, Cambridge, 2005.<br />
Danielsson, Louise, Våld i nära relationer – om män och kvinnors våld mot varandra,<br />
Examensarbete, Juridiska institutionen, Göteborgs Universitet, 2006.<br />
Diesen, Christian, Bevisprövning i brottmål, Juristförlaget JF AB, Stockholm 1994.<br />
Diesen, Christian, Diesen Eva F, Övergrepp mot kvinnor och barn: den rättsliga hanteringen,<br />
Norstedts Juridik, Stockholm, 2009.<br />
Dworkin, Andrea, Pornography: Men possessing women, Women’s Press, London, 1981.<br />
Eduards, Maud, Våld utan gränser: om krig och hotad manlighet, Working papers 2003:2,<br />
Department of political Science, Stockholm University, 2003.<br />
Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars, Rättegång IV, 7 uppl., Norstedts Juridik,<br />
Stockholm, 2009.<br />
Eliasson, Mona, Mäns våld mot kvinnor – En kunskapsöversikt om misshandel, våldtäkt,<br />
dominans och kontroll, Natur och Kultur, Stockholm, 1997.<br />
Engström, Anna, Man våldtar män – En analys om den manliga kroppen och manlighet vid<br />
sexualbrott mot män, Juridiska Fakulteten vid Lunds universitet, 2009.<br />
Gemzöe, Lena, Feminism, Bilda förlag, Stockholm, 2008.<br />
Gunnarsson, Åsa, Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2009.<br />
Hassan Jansson, Karin, Kvinnofrid – synen på våldtäkt och konstruktionen av kön i Sverige<br />
1600–1800, Uppsala University Press, 2002.<br />
Hellspong, Lennart, Ledin, Per, Vägar genom texten – Handbok i brukstextanalys,<br />
Studentlitteratur, 1997.<br />
Holmqvist, Lena, Leijonhufvud Madeleine, Träskman Per-Ole, Wennberg, Suzanne,<br />
Brottsbalken en kommentar Del I, studentutgåva 5, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2007.<br />
Isdal, Per, Meningen med våld, Gothia förlag, Stockholm, 2001.<br />
Jeffner, Stina, ”Liksom våldtäkt typ”: Om betydelsen av kön och heterosexualitet för ungdomars<br />
förståelse av våldtäkt, Eklundshofs Grafiska AB, Uppsala, 1997.<br />
Jeffner, Stina, Män kan inte våldta? Betydelsen av distinktionen yta-innerst inne för förståelsen<br />
av våldtäkt, I Könssorter(ing) Forskning om kön och makt – Festskrift till professor Eva<br />
115
Lundgren, (red) Hammarström, Gunnhild, Sociologiska institutionen, Uppsala universitet,<br />
1997, s. 85–94.<br />
Jonsson, Adam, ”Män som offer för sexuellt våld – En diskursanalys av nyhetsskildringar ur ett<br />
genusperspektiv, Kriminologiska institutionen, Stockholms universitet, 2008.<br />
Karlsson, Jenny, Sexuella eller sexistiska trakasserier, I Femininiteter, maskuliniteter och<br />
kriminalitet. Genusperspektiv inom svensk kriminologi, (red.) Ingrid Lander m.fl.,<br />
Studentlitteratur, Lund, 2003.<br />
Kelly, Liz, Surviving sexual violence, Polity, Cambridge, 1988.<br />
Kielos, Katrine, Våldtäkt och Romantik, Pocketförlaget, 2008.<br />
Lander, Ingrid, Genus, normalitet och avvikelse. Med kroppen som utgångspunkt, I<br />
Femininiteter, maskuliniteter och kriminalitet. Genusperspektiv inom svensk kriminologi,<br />
(red.) Ingrid Lander m.fl., Studentlitteratur, Lund, 2003.<br />
Leijonhufvud, Madeleine, Samtyckesutredningen, Thomson förlag, Stockholm, 2008.<br />
Lindgren, Magnus, Pettersson, Karl-Åke, Hägglund, Bo, <strong>Brottsoffer</strong> – Från teori till praktik,<br />
Jure, Stockholm, 2001.<br />
Lundgren, Vanja, Pettersson, Lotta, Tiby, Eva, Gäst hos verkligheten eller skapare av den? I<br />
Femininiteter, maskuliniteter och kriminalitet. Genusperspektiv inom svensk kriminologi,<br />
(red.) Ingrid Lander m.fl., Studentlitteratur, Lund, 2003.<br />
MacKinnon, Catharine A, Towards a feminist theory of the state, Harward University Press,<br />
Cambridge, Massachusetts, 1989.<br />
MacKinnon Catharine A, Plädering för en feministisk rättsteori, Kvinnovetenskaplig tidskrift nr<br />
1/1991.<br />
MacKinnon, Catharine A, Only Words, Harward University Press, Cambridge, Massachussets,<br />
1993.<br />
McGregor, Joan, Is it rape? On acquaintance rape and taking women’s consent seriously,<br />
Aldershot, 2005.<br />
Nilsson, Bo, <strong>Brottsoffer</strong>. Offerskapets innebörder och villkor – viktimiseringsideologins effekter,<br />
Paper från ACSIS nationella forskarkonferens för kulturstudier, Norrköping 13–15 juni 2005.<br />
NCK:s rapport 2009:2, red. Heimer, Gun, Tung, Hermelin, Ann-Marie, Våld i samkönade<br />
relationer: en kunskaps- och forskningsöversikt, Uppsala, 2009.<br />
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 2 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm,<br />
2007.<br />
Schylter, CJ, Corpus Iuris Sueo-gotorium antiqui vol. XII, Sveriges gamla lagar - Konung<br />
Kristoffers Landslag, Berlingska Boktryckeriet, Lund, 1869.<br />
116
Sohlberg, Peter, Sohlberg, Britt-Marie, Kunskapens former, Liber AB, Malmö, 2007.<br />
Sundaram, V, Helweg-Larsen, K, Laursen, B, Bjerregaard, P, Physical violence, self rated<br />
health, and morbidity, is gender significant for victimization? Journal of Epidemiology and<br />
Community Health, 58.<br />
Sutorius, Helena, (Kaldal, Anna), Bevisprövning vid sexualbrott, Norstedts juridik, Stockholm,<br />
2003.<br />
Sutorius, Helena, Den rättsliga provningen av våldtäkt och kvinnors sexuella<br />
självbestämmanderätt – reflektioner med anledning av en rättsfallskommentar, Juridisk<br />
Tidskrift nummer 4 1997–98, s. 1298–1309.<br />
Sutorius, Helena, Södertäljemålet och frågan om kvinnors sexuella självbestämmanderätt, I Lika<br />
inför lagen – Rätten ur ett genusperspektiv (red. Görel Granstöm), Skrifter från Juridiska<br />
fakulteten i Uppsala, Iustus förlag, Uppsala, 1999.<br />
Svensson, Eva-Maria, Genus och rätt – en problematisering av föreställningar om rätten, Iustus<br />
förlag, Uppsala, 1997.<br />
Svensson, Eva-Maria, Genusforskning inom juridiken, 2 uppl., Högskoleverket, Stockholm,<br />
2001.<br />
Tham, Henrik, Brottsoffrets uppkomst och framtid, I Det motspänstiga offret, Åkerström &<br />
Sahlin (red), Studentlitteratur, Lund, 2001.<br />
Wendt Höjer Maria, Rädslans politik: Våld och sexualitet i den svenska demokratin, Liber AB,<br />
Malmö, 2002.<br />
Wendt Höjer, Maria, Åse, Cecilia, ”Kön och makt”, Politikens paradoxer. En introduktion till<br />
feministisk politisk teori, 2 uppl., Academica Adacta AB, Lund, 2001.<br />
Wennberg, Suzanne, Med eller mot kvinnans vilja, Juridisk Tidskrift nr 1 2004-05.<br />
West, Robin L, The Difference in women’s Hedonic Lives: A Phenomenological Critique of<br />
Feminist Legal Theory, I At the Boundaries of Law: Feminism and Legal Theory, Albertson<br />
Fineman, Marta, Sweet Thamadsen, Nancy, Routledge, New York, 1991.<br />
Winther, Jörgensen, Marianne, Phillips, Louise, Diskursanalys som teori och metod,<br />
Studentlitteratur, Lund, 2000.<br />
Åkerström, Malin, Coola offer – Unga mäns balansering av brottsofferidentiteten, Brott i<br />
välfärden: om brottslighet, utsatthet och kriminalpolitik, festskrift till Henrik Tham,<br />
Stockholm, 2007. (Elektronisk resurs).<br />
Åkerström, Malin, Sahlin, Ingrid, (red), Det motspänstiga offret, Studentlitteratur, Lund, 2001.<br />
117
Offentligt tryck<br />
Motioner<br />
Motion 2005/06:Ju402 Sexualiserat våld. Av Rolf Olsson m.fl. (v).<br />
Propositioner<br />
Prop. 1962:10 med förslag till brottsbalk.<br />
Prop. 1983/84:105 om ändring av brottsbalken m.m. (sexualbrotten).<br />
Prop. 1997/98:55. Kvinnofrid.<br />
Prop. 2004/05:45. En ny sexualbrottslagstiftning.<br />
Statens offentliga utredningar<br />
SOU 1953:14. Förslag till brottsbalk avgivet av straffrättskommittén.<br />
SOU 1976:9. Sexuella övergrepp. Förslag till ny lydelse av brottsbalkens bestämmelser om<br />
sedlighetsbrott. Betänkande avgivet av sexualbrottsutredningen.<br />
SOU 1982:61. Våldtäkt och andra sexuella övergrepp. Betänkande avgivet av 1977 års<br />
sexualbrottskommitté.<br />
SOU 1990:44. Demokrati och makt i Sverige. Maktutredningens huvudrapport. (Genussystemet).<br />
SOU 2001:14. Sexualbrotten. Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande<br />
frågor. Betänkande av 1998 års Sexualbrottskommitté.<br />
Rättsfall<br />
Rättsfall från Högsta domstolen<br />
NJA 1986 s. 127<br />
NJA 1997 s. 538<br />
NJA 2004 s. 176<br />
NJA 2004 s. 231<br />
NJA 2008 s. 482 I<br />
118
NJA 2008 s. 482 II<br />
Rättsfall från hovrätterna<br />
RH 1989:48<br />
Övriga rättsfall<br />
B 697-97<br />
B 1241-97<br />
B 1832-98<br />
B 2866-98<br />
B 194-98<br />
B 311-99<br />
B 6018-03<br />
B 8756-04<br />
B 5539-04<br />
B 800-05<br />
B 221-05<br />
B 2732-05<br />
B 2855-06<br />
B 458-07<br />
B 2144-07<br />
B 2819-07<br />
B 7409-07<br />
B 3806-07<br />
B 5419-08<br />
B 5161-08<br />
B 1709-08<br />
B 1149-08<br />
B 7709-09<br />
B 5829-09<br />
B 193-09<br />
119
B 122-09<br />
B 4481-09<br />
B 1603-09<br />
B 5763-09<br />
B 198-09<br />
Rättsfall från Europadomstolen<br />
M.C. v. Bulgaria, dom av den 4 december 2003.<br />
Författningar<br />
Brottsbalken SFS (1962:700)<br />
Rättegångsbalken SFS (1942:740)<br />
Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.<br />
Implementerad i svensk lag genom SFS (1994:1219), inkorporationslagen.<br />
Övriga källor<br />
www.bra.se (brottsförebyggande rådets officiella hemsida)<br />
120
Örebro Universitet<br />
Akademin för juridik,<br />
psykologi och socialt arbete<br />
Juristlinjen<br />
Examensarbete 30 hp<br />
Höstterminen 2011<br />
Ersättning för brottsskador<br />
Straffbarhetsålderns påverkan på brottsoffers<br />
ställning och ersättningsmöjligheter<br />
121<br />
Författare: Matilda Bromarker<br />
Handledare: Kerstin Nordlöf
Sammanfattning<br />
I Sverige misstänks ungefär 19 000 barn varje år för brott. Deras brottsoffer åtnjuter dock inte<br />
samma förmåner som brottsoffer till unga och vuxna lagöverträdare. De begränsande<br />
möjligheterna att företa utredning om brott begångna av barn och problematiken för<br />
brottsoffren att erhålla ersättning för brottsskador samt få ersättningsanspråk fastslaget av<br />
domstol strider mot brottsoffrens rättstrygghet och access to justice.<br />
Utredningsmöjligheterna ökade i viss mån genom 2010 års lagändringar i LUL men flertal<br />
brott begångna av barn kommer fortfarande utredas i begränsad utsträckning. Att systematiskt<br />
underlåta att utreda brott som ofta leder till ersättningsgilla skador för brottsoffren kan inte<br />
anses vara acceptabelt i en rättsstat och möjliggörande av utredning om fler brott begångna av<br />
barn måste ske.<br />
Avsaknaden av kumulationsmöjlighet innebär en negativ särbehandling av brottsoffer till<br />
brott begångna av barn. Det i kombination med bristande rättsskydd och rättshjälp gör att<br />
access to justice och rättstrygghet inte kan anses vara uppfyllt för dessa brottsoffer. Åtgärder<br />
måste vidtas för att säkerställa att brottsoffer till brott begångna av barn har reell möjlighet till<br />
domstolsprövning av ersättningsanspråk och att processen uppfyller access to justice.<br />
122
Innehållsförteckning<br />
Sammanfattning ................................................................................................................... 122<br />
Förkortningar....................................................................................................................... 125<br />
1 Inledning ............................................................................................................................ 126<br />
1.1 Syfte och frågeställning......................................................126<br />
1.2 Avgränsningar ....................................................................127<br />
1.3 Metod och material ...........................................................128<br />
1.4 Disposition..........................................................................129<br />
2 Allmänt............................................................................................................................... 131<br />
2.1 Begreppsdefinitioner .........................................................131<br />
2.2 Utgångspunkter..................................................................131<br />
2.3 Ungdomskriminalitet .........................................................132<br />
3 Straff- och processrättsliga bestämmelser ...................................................................... 134<br />
3.1 Utredning om brott............................................................135<br />
3.2 Bevistalan...........................................................................136<br />
3.3 Medling ..............................................................................137<br />
4 Ersättningsrättsliga bestämmelser .................................................................................. 138<br />
4.1 Skadestånd.........................................................................138<br />
4.1.2 Vårdnadshavares principalansvar ...............................138<br />
4.2 Försäkring...........................................................................139<br />
4.2.1 Skuldformens betydelse..............................................140<br />
4.2.2 Direktkravsrätt ............................................................140<br />
4.3 Brottsskadeersättning........................................................141<br />
5 Processformens betydelse ................................................................................................. 143<br />
5.1 Rättegångskostnader .........................................................143<br />
5.2 Bevisbörda och beviskrav...................................................145<br />
5.2.1 Beviskrav vid kumulation ............................................146<br />
6 Analys ................................................................................................................................. 147<br />
6.1 Diskussion ..........................................................................147<br />
6.1.1 Utredningen om brott.................................................147<br />
6.1.2 Fastställande av ersättning .........................................149<br />
6.2 De lege ferenda..................................................................153<br />
123
6.2.1 Utredning om brott.....................................................154<br />
6.2.2 Fastställande av ersättning .........................................155<br />
6.3 Avslutande kommentar......................................................157<br />
Källförteckning..................................................................................................................... 158<br />
Rättsfallsförteckning............................................................................................................ 161<br />
124
Förkortningar<br />
BrB Brottsbalken (1926:700)<br />
BrOM <strong>Brottsoffer</strong>myndigheten<br />
BrL Brottsskadelagen (1978:413)<br />
Brå Brottsförebyggande rådet<br />
FAL Försäkringsavtalslagen (2005:104)<br />
FN Förenta Nationerna<br />
HD Högsta domstolen<br />
KFM Kronofogdemyndigheten<br />
LUL Lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om<br />
unga lagöverträdare<br />
LVU Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om<br />
vård av unga<br />
NJA Nytt juridiskt arkiv<br />
Prop. Proposition<br />
RB Rättegångsbalken (1942:740)<br />
RHL Rättshjälpslagen (1996:1619)<br />
SCB Statistiska centralbyrån<br />
SkL Skadeståndslagen (1972:207)<br />
SoL Socialtjänstlagen (2001:453)<br />
SOU Statens offentliga utredningar<br />
SvJT svensk juristtidning<br />
125
1 Inledning<br />
Intresset för och diskussioner kring brottsoffers rättigheter och staters skyldigheter att<br />
säkerställa att brottsoffers intressen tillvaratas har ökat de senaste åren. Flera internationella<br />
dokument har tillskapats för att stärka brottsoffers ställning. FN:s deklaration om<br />
grundläggande rättsprinciper för offer för brott maktmissbruk (1985) beskrivs ofta som<br />
brottsoffrens Magna Charta. I brottsofferdeklarationen stadgas fyra grundläggande rättigheter<br />
som brottsoffer ska åtnjuta. 337 För att rättsstatliga principer ska anses vara uppfyllda måste<br />
brottsoffer ha reell möjlighet att få ersättning för brottsskador och få sina anspråk prövade av<br />
domstol.<br />
Tills nyligen fanns det begränsade möjligheter till utredning och bevistalan mot barn som<br />
begått brott. Det påverkade brottsoffers ställning och förutsättningar att få sina intressen<br />
tillgodosedda. Såväl brottsoffers möjlighet att få ersättning som känsla av upprättelse kan<br />
trädas förnär om utredning om brott inte företas och domstolsprövning inte kommer till stånd.<br />
Under år 2010 skedde väsentliga förändringar i LUL 31-38 § § som bland annat utökade<br />
möjligheterna till utredning när den misstänkta gärningsmannen är över 12 år men under 15<br />
år. 338 Ett av motiven till lagändringen var att minska de negativa effekter som den straff- och<br />
processrättsliga särbehandlingen av barn kunde medföra för brottsoffer. 339 Brott begångna av<br />
barn utreds dock fortfarande i lägre grad än brott där gärningsmannen har uppnått<br />
straffbarhetsåldern.<br />
Ersättningsmöjligheterna för brottsoffer när gärningsmannen är ett barn påverkas inte bara av<br />
straff- och processrättsliga bestämmelser utan även av ersättningsrättsliga regler. Såväl<br />
bestämmelser i SkL som i FAL relaterar till skadevållarens ålder. 340 Då barn ofta saknar egna<br />
ekonomiska medel aktualiseras ersättning från försäkring, BrOM samt vårdnadshavare. År<br />
2011 utvidgades vårdnadshavares skadeståndsskyldighet för barns brott genom införande av<br />
principalansvar. 341<br />
1.1 Syfte och frågeställning<br />
Förevarande uppsats behandlar flera olika rättsområden och undersöker samspelet dem<br />
emellan och hur bestämmelser i olika rättsområden påverkar varandra. Det övergripande<br />
syftet med framställningen är att utreda huruvida brottsoffer till barn som begår brott utsätts<br />
för negativ särbehandlingen i jämförelse med brottsoffer till äldre lagöverträdare. Arbetet<br />
ämnar utreda huruvida de som blir utsatta för barns brott har begränsade möjligheter till<br />
337<br />
Lindgren m.fl., <strong>Brottsoffer</strong>, s. 43-45.<br />
338<br />
SFS 2010:478 lag om ändring i lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare.<br />
339<br />
Prop. 2009/10:105 s. 22-23; LUL 31 §.<br />
340<br />
FAL 5 kap. 9 § 2 p.<br />
341<br />
SFS 2010:704 lag om ändring i skadeståndslagen (1972:207).<br />
126
ersättning för brottsskador och domstolsprövning av skadeståndsanspråk trots genomförda<br />
lagändringar.<br />
I följande framställning kommer ställningen för brottsoffer till brott som begås av barn mellan<br />
12 till 15 år att beskrivas och analyseras. De frågor som kommer sökas besvara är:<br />
1. Påverkas ett brottsoffers ersättningsmöjlighet av att gärningsmannen är mellan<br />
12 till 15 år? Försätts de i ett sämre utgångsläge för erhållande av ersättning än<br />
om gärningsmannen uppnått straffbarhetsåldern?<br />
2. Påverkas brottoffers rättstrygghet eller access to justice av att brottet är begånget<br />
av ett barn?<br />
3. Om gärningsmannens låga ålder medför en negativ särbehandling av den som<br />
utsatts för brott, kan det då motverkas utan att det medför oproportionerliga<br />
negativa effekter för barn som begår brott?<br />
1.2 Avgränsningar<br />
I förevarande uppsats kommer inte straffbarhetsålderns lämplighet att diskuteras. Hur barn<br />
under 15 år som begår brott behandlas av det allmänna och vilka åtgärder som kan riktas mot<br />
dem, berörs endast ytligt och i den mån det är relevant. På grundval av att såväl LUL som<br />
FAL innefattar särreglering för barn under 12 år inriktas arbetet främst på barn som fyllt 12 år<br />
men ej uppnått straffbarhetsåldern. Delar av framställningen och viss del av analysen är dock<br />
relevant även på barn under 12 år som begått brott.<br />
Vad gäller bestämmelserna i LUL som är tillämpbara på barn under 15 år, behandlas endast<br />
31 § och 38 § då dessa lagrum är de som främst påverkar utrednings- och<br />
ersättningsmöjligheterna för brottsoffer. Således lämnas användande av tvångsmedel utanför<br />
framställningens ram. Vidare kommer inte beröras huruvida brottsoffers ålder kan ha<br />
betydelse för deras ställning.<br />
De processuella bestämmelserna rörande inledande av förundersökning, väckande av åtal och<br />
åtalsunderlåtelse som gäller för vuxna och unga lagöverträdare kommer endast presenteras<br />
överskådligt. Syftet är att ge en översikt över ämnesområdet och därigenom möjliggöra<br />
jämförelse mellan brottsoffers ersättningsmöjligheter utifrån gärningsmannens ålder.<br />
Det förutsätts att läsaren har grundläggande straff- och skadeståndsrättslig kunskap. De<br />
rekvisit som ska vara uppfyllda för att ett handlande ska aktualisera straff- eller<br />
skadeståndsansvar kommer ej att presenteras. Gällande dolus och culpa inom straff- och<br />
skadeståndsrätten kommer endast redogörelse ske för de aspekter där gärningsmannens ålder<br />
har betydelse för bedömningen.<br />
Föräldrar kan på flera olika grunder bli skadeståndsskyldiga för skador som deras barn<br />
orsakar. Föräldrars självständiga skadeståndsskyldighet som grundar sig på deras eget<br />
handlande eller underlåtenhet kommer inte att beröras. Vid brott begångna av barn finns<br />
möjlighet att erhålla ersättning från vårdnadshavare på grundval av principalansvaret i SkL 3<br />
127
kap. 5 §. Eftersom det krävs att barns ansvar för brott fastslås för principalansvarets<br />
inträdande, aktualiseras därvidlag samma problematik som vid erhållande av ersättning från<br />
barn. För att undvika upprepningar berörs vårdnadshavares principalansvar endast ytligt och<br />
bara i den mån där principalansvaret i sig påverkar brottsoffers ställning.<br />
Jämkning av barns skadeståndsskyldighet innefattas inte i uppsatsen då <strong>fokus</strong> ligger på<br />
förutsättningar för att erhålla ersättning, ej ersättningens storlek. Vidare kan<br />
brottsskadeersättning erhållas för den del som jämkats, varför jämkningsfrågans betydelse för<br />
brottsoffer minskar. 342 Emellertid sker viss redogörelse för de olika ersättningsorganens<br />
jämkningsregler som hänför sig till omständigheter på skadelidandes sida.<br />
Angående avtal om gottgörelse som kan slutas vid medling, kommer endast avtal om<br />
ekonomisk gottgörelse att behandlas. Avtal innehållande naturaprestationer lämnas således<br />
utanför framställningens innehåll.<br />
1.3 Metod och material<br />
Förevarande uppsats är tvärdisciplinär och behandlar främst straff-, process- och<br />
ersättningsrättsliga spörsmål. I framställningen har rättsvetenskaplig metod använts och de<br />
allmänt vedertagna rättskällorna – lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin – har studeras.<br />
Uppsatsens syfte och problemformuleringar medför att praxis har relativt liten betydelse men<br />
används som rättskälla för domstols tillämpning av rekvisit i lagtext och inom<br />
försäkringsavtalsrätten.<br />
De analytiska delarna i framställningen grundar sig till stor del på lagändringarna den första<br />
juli 2010 och första januari 2011. Förarbetena är välarbetade och innehåller lagändringarnas<br />
ändamål och målstävanden. Lagändringarna är så pass nya att kommentarer i doktrin inte<br />
finns eller är mycket begränsade, samt utredning om lagändringarnas tillämpning eller<br />
effekter finns ej att tillgå.<br />
Inom den rättsdogmatiska metoden klassas förarbeten som sekundär eller subsidiär rättskälla<br />
eftersom de endast bör beaktas men inte måste följas. 343 Rättstillämparna i Sverige tillmäter<br />
dock förarbeten stor betydelse och lagstiftningstekniken utgår från att förarbeten kommer<br />
användas som rättskälla. Enligt Leijonhufvud är förarbetenas starka ställning unikt för<br />
Sverige. 344 På grundval av anförda värderas uttalanden i förarbeten förhållandevis högt i<br />
förevarande framställning.<br />
Genomgång av nordisk doktrin, isländsk undantaget, inom straff-, process och ersättningsrätt<br />
har skett. Problematiken kring ersättningsmöjligheter vid brott begångna av barn ter sig ha<br />
förbisetts i dessa länder, varför doktringenomgången inte berikade uppsatsen i materiellt<br />
hänseende. På grundval av anförda sker inte hänvisningar till utländsk litteratur.<br />
342 NJA 1990 s. 196.<br />
343 Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 358.<br />
344 A.a., s. 359; Leijonhufvud, i Bernitz m.fl., Finna rätt, s. 110.<br />
128
Att undersöka brott begångna av barn under 15 år är förenat med vissa svårigheter; främst på<br />
grund av att deras brott redovisas bristfälligt i kriminalstatistiken. 345 Tillförlitlig statistik om<br />
vilka typer av brott barn begår eller kriminalitetens utbredning i de lägre åldrarna är svår att<br />
finna. Arbetet har därför att förlita sig på kriminologisk forskning samt rapporter och<br />
utredningar från Brå.<br />
Vid materialsamling inom försäkringsrätten uppstår problem då försäkringsbolagens interna<br />
praxis ej finns publicerad. Metoden har anpassats efter tillgängligt material och förevarande<br />
framställning har därför att teoretiskt undersöka möjliga utfall och effekter från givna<br />
premisser. FAL är inte heltäckande lagstiftning för försäkringsrörelser utan försäkringsbolag<br />
har möjlighet att föreskriva ansvarsbegränsningar i försäkringsvillkoren. På grundval av<br />
anförda har försäkringsbolags villkor för hemförsäkring studerats. Fyra stora försäkringsbolag<br />
har valts ut och studiet är snarare kvalitativt än kvantitativt. Granskningen ämnar inte ge en<br />
heltäckande bild av försäkringsbranschen, utan endast åskådliggöra förekommande villkor<br />
inom försäkringsavtalsrätten.<br />
1.4 Disposition<br />
Första kapitlet inleds med kort bakgrund till uppsatsens ämnesområde och syfte samt<br />
frågeställningarna som ska besvaras presenteras. Redogörelse sker för de avgränsningar som<br />
författaren funnit sig nödgad att göra. Därefter sker genomgång av metodval och<br />
åskådliggörande av de problem som stötts på vid materialsamling och bearbetning.<br />
Efter det inledande kapitlet följer ett kapitel uppdelat i tre avsnitt. I det första avsnittet<br />
definieras centrala begrepp som används löpande i texten. Därefter presenteras de allmänna<br />
utgångspunkter som uppsatsen bygger på. Kapitlet avslutas med kriminologisk forskning och<br />
statistik från Brå kring ungdomskriminalitetens utbredning samt vilka typer av brott som unga<br />
oftast begår.<br />
I nästföljande kapitel behandlas straff- och processrättsliga bestämmelser som är mest centrala<br />
för framställningens innehåll. Straffbarhetsåldern och skälen för särbehandlingen redogörs<br />
relativt kortfattat för. Därefter följer en översikt av bestämmelserna rörande förundersökning,<br />
utredning, åtal, bevistalan och medling. Fokus ligger huvudsakligen på hur lagändringen år<br />
2010 påverkat utredningsmöjligheterna vid brott begångna av barn.<br />
I det fjärde kapitlet behandlas de ersättningsrättsliga bestämmelserna. Genomgång av vilka<br />
typer av skador som är ersättningsgilla sker. Därefter presenteras de olika institut som<br />
brottsoffer kan erhålla ersättning från, vilka förutsättningar som krävs samt hur<br />
gärningsmannens ålder inverkar på möjligheten till ersättning från de olika instituten.<br />
I nästföljande kapitel redogörs för skillnaderna mellan straff- och civilprocess, samt<br />
regleringen kring så kallade småmål berörs. Fokus ligger främst på hur processformen<br />
påverkar biträdeshjälp, rättegångskostnader och beviskrav.<br />
345 Brå, Rapport 2007:16 s. 25.<br />
129
I sista kapitlet återfinns uppsatsens analytiska del som inleds med kort diskussion om hur<br />
bedömningen av barns oaktsamhet och tillämpningen av likgiltighetsuppsåtet påverkar<br />
brottsoffers ersättningsmöjligheter. Kapitlet är indelat i två avsnitt som vardera innehåller två<br />
underrubriker. Det första avsnittet ägnas åt analys av effekterna av dagens reglering gällande<br />
utredning om brott begångna av barn samt deras brottsoffers förutsättningar att få ersättningen<br />
fastställd av domstol. Stor vikt läggs vid processformens betydelse och effekter av bristande<br />
tillgång till målsägandebiträde, rättshjälp och rättsskydd. Under avsnittet besvaras de två<br />
första frågeställningarna.<br />
I det sista kapitlets andra avsnitt besvaras den tredje frågeställningen. Avsnittet syftar till att<br />
söka finna lämpliga lösningar för att motverka de negativa effekter som lyfts fram under<br />
föregående avsnitt. Löpande sker avvägningar mellan lösningarnas fördelar för brottsoffer och<br />
de nackdelar som förslagen kan medföra för barn som begår brott.<br />
130
2 Allmänt<br />
2.1 Begreppsdefinitioner<br />
Med brottsoffer avses i detta arbete personer som omfattas av målsägandebegreppet. 346<br />
Termen målsägande begagnas ej då det kan uppfattas aningen missvisande eftersom varken<br />
åklagaren eller den som utsatts för brott kan föra åtal mot barn som inte uppnått<br />
straffbarhetsåldern.<br />
<strong>Brottsoffer</strong>s ställning används i denna framställning som ett samlingsbegrepp för effekterna<br />
av lagstiftning, praxis och försäkringsavtal som påverkar de faktiska möjligheterna att erhålla<br />
ersättning för brottsskador. Här innefattas bland annat polisens utredningsskyldighet,<br />
åklagares möjlighet att föra talan om brott, möjlighet till annan rättslig prövning av<br />
ersättningsanspråk och begränsningar inom försäkringsavtalsrätten.<br />
Med ordet barn menas i den fortsatta framställningen barn i åldersgruppen 12-15 år. Unga<br />
lagöverträdare är förbehållet de över 15 år men ej fyllda 18 år. Vuxna lagöverträdare syftar<br />
på personer över 18 år som begått brott.<br />
Det allmänt vedertagna begreppet ersättningsrätt innefattar traditionellt sett skadestånds- och<br />
socialförsäkringsrätt, kollektiv och privat försäkringsrätt, samt samspelet mellan dessa<br />
rättsområden. 347 Då varken socialförsäkringsrätt eller kollektiv försäkringsrätt faller inom<br />
denna framställnings ram, används ordet ersättningsrätt i annan bemärkelse än vad som är<br />
gängse. Socialförsäkringsrätt och kollektiv försäkringsrätt inkluderas ej i begreppet. Däremot<br />
inbegrips brottsskadeersättning i begreppet ersättningsrätt då brottsskadeersättning har stark<br />
koppling till skadestånds- och privat försäkringsrätt.<br />
2.2 Utgångspunkter<br />
Enligt FN:s deklaration om grundläggande rättsprinciper för offer för brott och maktmissbruk<br />
(1985) 348 finns det fyra grundläggande rättigheter som alla brottsoffer ska åtnjuta; tillgång till<br />
den egna processen och rättvis behandling, rätt till ersättning från gärningsmannen, möjlighet<br />
att få ersättning från staten, rätt till materiell, medicinsk, psykisk och social hjälp av offentliga<br />
eller frivilliga organ. 349 <strong>Brottsoffer</strong>deklarationen är inte ett juridiskt bindande dokument utan<br />
är uttryck för staternas målsträvanden. 350<br />
Förevarande uppsats utgår från att staten har som mål att uppfylla de rättsstatliga principerna<br />
samt tillförsäkra enskilda access to justice. Grundläggande för rättsstatsbegreppet är att<br />
346 RB 20 kap. 4 §.<br />
347 Roos, Ersättningsrätt och ersättningssystem, s. 15.<br />
348 Nedan kallad brottsofferdeklaration.<br />
349 Lindgren m.fl., <strong>Brottsoffer</strong>, s. 43-45.<br />
350 Kolb, An Introduction to the Law of the United Nations, s. 120-124.<br />
131
makten utövas under lagarna samt att staten uppfyller grundprinciperna rättssäkerhet,<br />
rättslikhet, rättstrygghet och rättstillgänglighet. 351<br />
Rättssäkerheten utgör ett hinder mot godtycklig myndighetsutövning genom att det uppställs<br />
vissa krav på rättssystemet; rättsreglerna ska vara klara, tydliga, stabila, publiceras offentligt<br />
samt de rättstillämpande organen tillämpa rättsreglerna lojalt och korrekt. Det främjar<br />
rättstillämpningens förutsebarhet vilket brukar sägas utgöra den formella rättssäkerhetens<br />
grund. Den materiella aspekten av rättssäkerheten innebär att rättssäkerhetsbegreppet även<br />
anses inrymma vissa etiska och moraliska begränsningar. Det innebär att en sammanvägning<br />
mellan förutsebarheten och etiska värden ska ske vid all myndighetsutövning. 352<br />
Rättslikhet innefattar krav på icke-diskriminering och att det ska råda likhet inför lagen, likhet<br />
i lagen, lika tillgång till domstolar samt likställdhet mellan parterna i en rättegång. Likhet i<br />
lagen innebär att lagens innehåll inte medför att enskilda utsätts för otillbörlig<br />
diskriminering. 353<br />
Rättstrygghet brukar användas som beteckning för brottsoffers rättigheter. Med rättstrygghet<br />
menas att både enskildas rätt att i största möjliga mån skyddas mot brott samt möjlighet till<br />
upprättelse för enskilda som utsatts för brott. Upprättelse innefattar både möjlighet att utkräva<br />
straffansvar och att få ersättning för brottsskador. 354<br />
Med rättstillgänglighet förstås att medborgarna ska ha tillgång till domstolsprövning. Jämte<br />
rättstillgänglighet används begreppet access to justice för att beteckna enskildas reella<br />
möjlighet att föra process. Faktorer som anses motverka access to justice är bland annat höga<br />
processkostnader och enskildas bristande förmåga och resurser. Med sistnämnda avses<br />
exempelvis att dålig utbildning och information kan medföra att enskilda inte är medvetna om<br />
att de har ett rättmätigt anspråk. Access to justice hindras även av att parterna är ojämnställda.<br />
Obalans mellan parter, kvalitativa eller kvantitativa, kan uttryckas som att processen förs av<br />
one-shot litigants versus repeated-player litigants. Uttrycket symboliserar ett partsförhållande<br />
där förstnämnda ofta utgörs av en enskild utan processuell erfarenhet och knappa ekonomiska<br />
resurser, och sistnämnda utgörs av näringsidkare med processvana och stora ekonomiska<br />
tillgångar. 355<br />
2.3 Ungdomskriminalitet<br />
Brott är ett vanligt fenomen som har förekommit i alla samhällen och tider. 356 Det innebär<br />
dock inte att alla människor, eller ens majoriteten av dem, begår brott. Kriminologisk<br />
forskning visar att ungdomar begår brott i större utsträckning än vuxna. För de flesta är det<br />
kriminella beteendet begränsat till ungdomsåren men en minoritet fortsätter i vuxen ålder.<br />
351 SOU 1999:58 skrift nr. 23 s. 21.<br />
352 A.SOU, s. 22.<br />
353 A.SOU, s. 21; Frändberg, Rättsordningens idé, s. 254-256.<br />
354 Bring & Diesen, Förundersökning, s. 75-76.<br />
355 Lindblom, Progressiv process, s. 306-311.<br />
356 Lindgren m.fl., <strong>Brottsoffer</strong>, s. 83.<br />
132
Denna minoritet börjar ofta sin kriminella bana redan i barndomen. 357 Enligt statistik<br />
presenterad av Brå misstänks varje år närmare 19 000 barn i Sverige för brott. 358<br />
I jämförelse med för tio år sen, misstänks ungdomar i mindre utsträckning för inbrott och<br />
bilstölder medan de oftare misstänks för rån- och stöldbrott, misshandel samt<br />
narkotikabrott. 359 Sett till befolkningen i stort är ungdomar överrepresenterade avseende de<br />
som misstänks för stöld, skadegörelse, misshandel och rån. 360<br />
Angående vilka brott som är mest förekommande bland ungdomar visar statistik från Brå och<br />
kriminologisk forskning samma resultat; vanligast är tillgrepps- och misshandelsbrott. 361 Barn<br />
under 15 år som begår kriminella handlingar, begår huvudsakligen samma brottstyper som<br />
ungdomar. 362<br />
En utredning från Brå rörande brottsoffer visar att vid normalgradigt och lindrigt<br />
misshandelsbrott får 43 procent av brottsoffren psykiska besvär, 38 procent får förlorad<br />
arbetsinkomst, 77 procent får kroppsskada varav 16 procent är bestående, och 58 procent<br />
måste uppsöka läkare. 363<br />
357 Andershed m.fl., Ungdomar som begår brott, s. 25-26.<br />
358 Brå-rapport 2007:16 s. 27.<br />
359 Andershed m.fl., Ungdomar som begår brott, s. 25-26.<br />
360 Brå, Rapport 2008:23 s. 353.<br />
361 Brå, Rapport 2002:19 s. 15.<br />
362 Prop. 2009/10:105 s. 19; Brå, Rapport 2007:16 s. 28-29.<br />
363 Brå, Utredning 1988:1 s. 36-44.<br />
133
3 Straff- och processrättsliga bestämmelser<br />
Redan i landskapslagarna föreskrevs straffrättslig särbehandling på grund av ålder och år<br />
1902 blev straffbarhetsåldern absolut. Motiven för 15 års gräns utgjordes främst av<br />
humanitära och praktiska skäl. I mitten på 1900-talet förändrades denna syn till den idag<br />
rådande; barn under 15 år kan begå brott men kan inte ådömas påföljd och kan därför inte<br />
heller åtalas. Anledningen till att påföljd inte kan utdömas bygger på en uppfattning om att<br />
barn måste skyddas samt att de inte har samma mognad och värderingar som en vuxen person.<br />
Då kriminalitet hos barn ofta är en följd av problem i hemmet eller omgivningen, förtjänar<br />
deras beteende att mötas med förståelse istället för fördömelse. Vidare saknas lämpliga<br />
påföljder för barn som begår brott. Frihetsberövande påföljder anses kunna vara skadliga för<br />
unga och ofta saknar unga ekonomiska medel för att betala böter, och omvandling av böter till<br />
fängelse är inte lämpligt. 364<br />
Straffbarhetsåldern förhindrar inte andra statliga åtgärder. Barn som begått brott kan erhålla<br />
frivillig vård enligt SoL eller tvångsomhändertas enligt LVU 3 §. Bedömningen av om<br />
socialrättslig åtgärd erfordras kan påverkas av barns kriminalitet. Att ett barn har begått brott<br />
medför inte per se att åtgärder bör vidtas, utan barnets behov måste klarläggas då<br />
socialrättsliga insatser ska utgå ifrån aktualitetsprincipen. Kriminalitet hos barn är dock ett<br />
indicium på ett aktuellt vårdbehov hos barnet. 365<br />
De flesta brott faller under allmänt åtal och förundersökning ska inledas så fort det finns<br />
anledning att anta att ett sådant brott har begåtts. För inledande av förundersökning gäller<br />
samma regler för unga lagöverträdare som för vuxna. 366 Vid förundersökning ska bevis<br />
gällande begånget brott och potentiell gärningsman säkerställas. Vidare föreligger skyldighet<br />
att under förundersökning utreda huruvida brottsoffer har ersättningsanspråk och vilka<br />
omständigheter det enskilda anspråket grundar sig på. 367<br />
Huvudregeln i svensk rätt är att åklagaren har plikt att väcka åtal då bevisningen är så pass<br />
stark att fällande dom kan förutses. 368 För brottsoffers del innebär det att brott utreds och<br />
prövas av domstol utan att de på egen hand behöver anlita expertis eller stå större ekonomisk<br />
risk. 369 Under vissa förutsättningar kan målsägandebiträde förordnas. Målsägandebiträdets<br />
uppdrag består av att tillvarata brottsoffrets intresse samt föra skadeståndstalan om åklagaren<br />
inte gör det. 370<br />
Åklagarens åtalsplikt är inte absolut utan det finns möjlighet att meddela åtalsunderlåtelse. I<br />
LUL 16 § stadgas presumtion emot att åtala unga lagöverträdare, vilket ger åklagaren brett<br />
364<br />
Nordlöf, Unga lagöverträdare i social, straff- och processrätt, s. 174-177.<br />
365<br />
A.a., s. 54, s. 21.<br />
366<br />
BrB 20 kap. 3, 23 kap. 1 §.<br />
367<br />
RB 23 kap. 2 §; Prop 1994/95:23 s. 73.<br />
368<br />
RB 20 kap. 6 §; Ekelöf m.fl., Rättegång femte häftet, s. 142-143.<br />
369<br />
RB 32 kap. 2 §.<br />
370<br />
Lagen (1988:609) om målsägandebiträde 1-3 § §.<br />
134
utrymme att meddela åtalsunderlåtelse. Presumtionen motiveras av att det främst är<br />
socialtjänsten och inte kriminalvården som ska ansvara för unga lagöverträdare. 371 Vidare<br />
anses straffprocessen i sig självt kunna vara skadlig för unga lagöverträdare. 372 I situationer då<br />
åtalsunderlåtelse är att förutspå behöver förundersökningen inte vara så pass fullständig som<br />
hade krävts om den skulle ligga till grund för åtal. 373 För att åtalsunderlåtelse ska kunna<br />
aktualiseras i ett konkret fall får inget väsentligt allmänt eller enskilt intresse åsidosätts,<br />
oavsett om lagöverträdaren är ung eller vuxen. 374<br />
Gärningsmannens ålder kan ha inverkan på bedömningen om huruvida ett handlande<br />
företagits med oaktsamhet. Exempelvis kan barns bristande kunskap, erfarenhet, utbildning<br />
och förmåga att komma till insikt innebära att de inte anses ha handlat oaktsamt. 375<br />
Uppsåtsbedömningen för unga lagöverträdare sker huvudsakligen på samma sätt som för<br />
vuxna. Enligt praxis har gärningsmannens ålder inverkan på bedömningen av huruvida<br />
likgiltighetsuppsåt anses föreligga. I NJA 2004 s. 479 stod en 15 årig pojke åtalad för bland<br />
annat försök till mord. Trots att pojkens handlande medförde avsevärd risk för att målsägande<br />
skulle berövas livet ansågs kriterierna för likgiltighetsuppsåt inte uppfyllda. Den tilltalades<br />
ringa ålder innebar att han inte ansågs ha nått tillräcklig utveckling i sin personlighet eller<br />
erhållit tillräcklig erfarenhet för att kunna likställas med en vuxen person.<br />
3.1 Utredning om brott<br />
Då lagöverträdaren är ett barn kan förundersökning inte inledas eftersom brottet inte hör<br />
under allmänt åtal men under vissa förutsättningar kan utredning om brott företas. 376 Innan<br />
lagändringen som trädde i kraft den första juli 2010 var huvudregeln att utredning ej skulle<br />
ske om brott begåtts av ett barn. Endast undantagsvis fick utredning inledas; om utredning av<br />
brottet var av betydelse för socialtjänstens bestämmande av åtgärder gentemot barnet, för att<br />
utreda huruvida någon över 15 år medverkat till brottet, för att eftersöka gods, eller det annars<br />
var av särskild vikt. 377 Utredning om brott kan vara påfrestande för barn och denna<br />
påfrestning måste vägas emot utredningsintresset. Vid utredning med syfte att socialnämnden<br />
ska få underlag för beslut huruvida insatser ska riktas mot barnet behöver inte utredning<br />
angående skuldformen eller brottsrubricering företas utan det är tillräckligt att<br />
händelseförloppet utreds. För att uppfylla utredningens syfte behöver inte händelseförloppet<br />
klarläggas fullt ut, utan ytlig utredning räcker ofta. 378<br />
Genom nämnda lagändring ändrades förutsättningarna för utredning av brott som begåtts av<br />
barn tämligen djupgående. Det huvudsakliga syftet med utredning är fortfarande att klarlägga<br />
barnets behov av socialrättsliga insatser. Polisens utredning om brott möjliggör att adekvata<br />
371 Prop. 1994/95:12 s. 74.<br />
372 Prop. 1964:10 s. 158-159.<br />
373 RÅC 67 s. 4.<br />
374 RB 20 kap. 7 §; LUL 17 § 4 st.<br />
375 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 336-337.<br />
376 Jfr BrB 20 kap. 3, 23 kap. 1 §; LUL 31 §.<br />
377 LUL 31 § i dess lydelse före den 1 juli 2010.<br />
378 Prop. 1983/84:187 s. 14-15; Nordlöf, Unga lagöverträdare i social, straff- och processrätt, s. 266-268.<br />
135
insatser kan vidtas tidigt. Vidare anges att utökade utredningsmöjligheter behövs med<br />
hänvisning till målsägandeintresset samt att misstänkta barn av rättssäkerhetsskäl måste få<br />
möjlighet till utredning om brott för att kunna avskrivas som misstänkta. 379 Vid utredning om<br />
brott finns det dock inte möjlighet att förordna målsägandebiträde för brottsoffer då det i<br />
explicit stadgas i lagtexten att förundersökning måste vara inledd för att sådant förordnande<br />
ska kunna ske. 380<br />
Åtskillnad görs mellan brott beroende på huruvida det är föreskrivet lindrigare straff än ett års<br />
fängelse för brottet. Brott som ej har lindrigare straff än ett års fängelse i straffskalan kommer<br />
fortsättningsvis benämnas grövre brott alternativt brott som omfattas av<br />
utredningspresumtionen. Övriga brott kommer kallas för brott som inte omfattas av<br />
utredningspresumtionen eller, något missvisande, för lindrigare brott.<br />
Om ett barn misstänkts för grövre brott föreligger enligt LUL 31 § 1 st. en presumtion för att<br />
utredning ska genomföras. Det gäller även för straffbelagda försök, förberedelse och stämplig<br />
till grövre brott. Presumtionen kan brytas om det finns särskilda skäl som talar emot inledande<br />
av utredning. Omständigheter som enligt förarbetena ska beaktas är exempelvis att barnet<br />
erkänner brottet, att lång tid förflutit sedan brottet begicks, samt den unges bristande mognad,<br />
utveckling eller hälsotillstånd. 381<br />
För brott som inte omfattas av utredningspresumtionen får utredning enligt LUL 31 § 2 och 3<br />
st. inledas under vissa premisser; på socialnämndens initiativ, om det behövs för att eftersöka<br />
gods, för att utreda om någon över 15 år tagit del i brottet, eller om det är av särskild<br />
betydelse med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse. Förarbetena anger att enskilt<br />
intresse tar sikte på brott där brottsoffer utsatts för allvarliga skador eller dess integritet<br />
kränkts på ett särskilt allvarlig sätt. Utredningen syftar då till att utreda omständigheterna<br />
kring brottet och underlätta för brottsoffer att kunna få skadestånd, försäkrings- eller<br />
brottsskadeersättning. Skadeståndsanspråk är dock inte tillräckligt för inledande av utredning<br />
utan det måste vara särskilt motiverat att möjligheterna till ersättning klarläggs. Förarbetena<br />
anger att det vid uppfyllandet av kravet på allvarliga skador eller särskilt allvarlig<br />
integritetskränkning oftast rör sig om brott som omfattas av utredningspresumtionen. 382<br />
3.2 Bevistalan<br />
Barn under 15 år kan inte åtalas för brott men under vissa förutsättningar kan åklagaren väcka<br />
bevistalan. 383 Vid bevistalan prövas barnets ansvar för brott av domstol men utan möjlighet att<br />
utdöma påföljd. Domstolen avger en dom där de uttalar sig om huruvida barnet begått brottet<br />
eller om skuldfrågan inte har kunnat utredas tillfredsställande. 384 Bevistalan infördes i svensk<br />
379<br />
Prop. 2009/10:105 s. 22-24.<br />
380<br />
Lagen (1988:609) om målsägandebiträde 1-3 § §.<br />
381<br />
Prop. 2009/10:105 s. 66.<br />
382<br />
Prop. 2009/10:105 s. 65-67.<br />
383<br />
LUL 38 §.<br />
384<br />
Prop. 1964:10 s. 117, 167.<br />
136
ätt den första januari 1965. 385 Enligt förarbetena motiverades institutet av<br />
barnavårdsorganens behov av mer tillförlitlig information gällande huruvida ett barn begått en<br />
brottslig gärning. Bevistalan ska enligt förarbetena vara förbehållen de fall då<br />
barnavårdsmyndigheterna anser sig ej kunna hantera bevissvårigheterna. 386<br />
Enligt tidigare bestämmelse fick åklagaren föra bevistalan mot barn under 15 år om<br />
socialnämnden, länsstyrelsen, den unges vårdnadshavare begärde det och det krävdes ur<br />
allmän synpunkt. 387 Vid lagändringen den första juli 2010 förlorade länsstyrelsen initiativrätt<br />
till förmån för socialstyrelsen och vissa redaktionella ändringar genomfördes. 388 Att märka är<br />
att brottsoffer inte har initiativrätt eller möjlighet att förmå åklagaren att väcka bevistalan. Att<br />
bevistalan måste vara angeläget ur allmän synpunkt medför att det måste föreligga särskilda<br />
omständigheter, exempelvis brott av allvarlig karaktär. Det har resultatet i att bevistalan har<br />
använts väldigt sällan i praktiken. 389<br />
3.3 Medling<br />
Om brott anmälts till polisen och gärningsmannen erkänt brottet eller delaktighet i brottet kan<br />
medling anordnas mellan gärningsman och målsägande. Medling ska ske i båda parternas<br />
intresse samt vara frivillig och lämplig. I lagtexten finns varken övre eller nedre åldersgräns<br />
för när medling kan ske. Förarbetena anger dock att medling främst bör inriktas på ungdomar<br />
15-17 år men kan användas för både yngre och äldre lagöverträdare. 390 Om gärningsmannen<br />
är under 12 år krävs synnerliga skäl för att medling ska kunna genomföras. 391<br />
Medlaren ska vara kompetent, rättrådig och opartisk. Inom ramen för medlingsuppdraget ska<br />
medlaren medverka till att gottgörelseavtal mellan gärningsman och målsägande upprättas,<br />
under förutsättning att avtalets innehåll inte är uppenbart oskäligt. 392<br />
I juridisk mening är omyndiga personer rättssubjekt som saknar rättshandlingsbehörighet. Det<br />
innebär bland annat att omyndiga inte kan ådra sig skulder eller andra förpliktelser.<br />
Ungdomar över 16 år har viss rättshandlingsbehörighet, men för de under 16 år är det oftast<br />
föräldrarna som förfogar över den omyndiges egendom. Om gottgörelseavtal har ingåtts med<br />
en omyndig kan dess förmyndare, vanligtvis föräldrarna, ratihabera avtalet som därigenom<br />
blir juridiskt bindande. 393<br />
385<br />
Lagen (1964:163) om införande av brottsbalken.<br />
386<br />
Prop. 1964:10 s. 166.<br />
387<br />
LUL 38 § i dess lydelse före den 1 juli 2010.<br />
388<br />
LUL 38 §; Prop. 2009/10:105 s. 44.<br />
389<br />
Prop. 1964:10 s. 166, 171; Prop. 1983/84:187 s. 11; SOU 2004:122 s. 225.<br />
390<br />
Prop. 2001/02:126 s. 37.<br />
391<br />
Lagen (2002:445) om medling med anledning av brott 3 §, 5 §.<br />
392<br />
Lagen (2002:445) om medling med anledning av brott 4 §, 10 §.<br />
393<br />
Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 45-46.<br />
137
4 Ersättningsrättsliga bestämmelser<br />
4.1 Skadestånd<br />
När brott begåtts ska gärningsmannen ersätta brottsoffers eventuella skador.<br />
Skadeståndsansvar förutsätter inte att gärningsmannen åtalas och döms för brottet. Således<br />
kan barn under 15 år som begått brott bli skadeståndsansvariga. 394 Bedömningen av barns<br />
oaktsamhet inom skadeståndsrätten sker mer objektivt än för vuxna vilket innebär att barnets<br />
insikt eller vad barnet borde ha insett, spelar mindre roll. 395 Uppsåtsläran inom<br />
skadeståndsrätten är kongruent med den som utvecklats inom straffrätten. 396<br />
Ersättningsgilla skador enligt SkL är person- och sakskador, allvarliga kränkningar samt rena<br />
förmögenhetsskador. Till personskador hänförs ersättning för fysiska och psykiska skador<br />
såsom sjukvårdskostnader, inkomstförlust, sveda och värk, lyte och annat stadigvarande men.<br />
Sakskador omfattar exempelvis reparationskostnad eller ett objekts värdeminskning som är<br />
hänförlig till skadan. Rena förmögenhetsskador är ekonomiska skador där samband med<br />
person- eller sakskada inte föreligger. Vid bestämmande om ersättning för kränkning ska<br />
exempelvis beaktas om gärningsmannens handling var förnedrande eller skändlig, eller ägnad<br />
att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa. 397 Undantagsvis kan kränkningsersättning<br />
erhållas för oaktsamma brott, om än något lägre än vid uppsåtliga brott. Härvidlag krävs det<br />
att vårdlösheten är kvalificerad och närmar sig uppsåtligt handlande. 398<br />
4.1.2 Vårdnadshavares principalansvar<br />
Från och med första januari 2011 är föräldrar med vårdnadshavaransvar principaler för<br />
omyndiga barn och kan på grund av barns brott åläggas skadeståndsansvar för person- och<br />
sakskada samt kränkning, utan krav på delaktighet i eller främjande av brottet.<br />
Skadeståndsskyldigheten gäller för både uppsåtliga och oaktsamma handlingar som uppfyller<br />
ett straffbuds rekvisit. Föräldrars ersättningsskyldighet är begränsat till 20 procent av årets<br />
prisbasbelopp för varje brottslig gärning. 399 I förarbetena till lagändringen anförde BrOM<br />
kritik då vårdnadshavares principalansvar kan medföra att det blir svårare för brottsoffer att<br />
utfå brottsskadeersättning. Eftersom brottsskadeersättning beviljas endast då andra<br />
ersättningsmöjligheter är uttömda kan brottsoffer nödgas visa att barnets vårdnadshavare ej<br />
kan betala ersättning. När den utpekade gärningsmannen är under 15 år finns det således en<br />
risk att BrOM kommer kräva att vårdnadshavarens principalansvar prövas i domstol innan<br />
brottsskadeersättning kan beviljas. 400<br />
394 SOU 2004:122 s. 620.<br />
395 Prop. 1972:5 s. 164; Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 263.<br />
396 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 128; Se ovan avsnitt 3.<br />
397 SkL 2 kap. 1-3 § §, 2 kap. 6-7 § §.<br />
398 Friberg, Kränkningsersättning, s. 300; NJA 1997 s. 315; NJA 1997 s. 572.<br />
399 SFS 2010:704 lag om ändring i skadeståndslagen (1972:207); SkL 3 kap. 5 §.<br />
400 Prop 2009/10:142 s. 32-33; Ju 2009/8083/L2.<br />
138
4.2 Försäkring<br />
Hemförsäkring är en privaträttslig försäkringsanordning som 97 procent av Sveriges<br />
befolkning täcks av. Hemförsäkring innehåller vanligtvis egendoms- och<br />
överfallsskyddsförsäkring som ersätter skador vid brottsliga angrepp mot person eller<br />
egendom. Frånvaro av hemförsäkring är inte jämnt fördelad över samhällsgrupperna utan det<br />
finns stora skillnader som är relaterade till boendeform, inkomst, socioekonomisk status och<br />
nationalitet. 401 I villkoren för överfallsförsäkring föreskriver de stora försäkringsbolagen krav<br />
på att uppsåtligt brott har begåtts och att brottet inte är ringa för att ersättning ska beviljas.<br />
Vidare föreskrivs ofta beloppsbegränsningar och mer långtgående jämkningsmöjligheter än<br />
vad som följer av de skadeståndsrättsliga reglerna. 402 Det förekommer avtalsklausuler<br />
innehållande att gärningsmannen måste vara okänd eller inte kunna betala skadeståndet, samt<br />
att skadelidande på försäkringsbolagets begäran ska kunna uppvisa lagakraftvunnen dom eller<br />
fullgjord förundersökning, för att brottsoffer ska kunna erhålla ersättning från<br />
överfallsförsäkring. 403<br />
Även egendomsförsäkring innehåller i regel väsentliga begränsningar. Vid stöld och<br />
skadegörelse i hemmet ges inte ersättning om gärningsmannen haft nyckel till bostaden eller<br />
blivit frivilligt insläppt. Vidare kan ersättning sättas ner om dörrar lämnats olåsta eller fönster<br />
öppna. Stöld ur bil av viss typ av egendom – exempelvis mobiler, pengar, smycken – ersätts<br />
inte ur egendomsförsäkringen. Gällande saker som brottsoffret bär med sig krävs ofta att<br />
tillgrepp eller skada skett genom rån eller överfall för att försäkringsersättning ska lämnas.<br />
Fickstölder lämnas således ingen ersättning för. Vid ersättning från egendomsförsäkring, och<br />
ibland från överfallsförsäkring, dras en självrisk. 404<br />
Hemförsäkring innefattar vanligtvis ansvarsförsäkring som ersätter skador som den försäkrade<br />
tillfogar annan. 405 I regel räcker ansvarsförsäkring inte bara försäkringstagarens<br />
skadeståndsskyldighet utan även skadeståndsskyldighet för alla medlemmar i samma hushåll.<br />
Ansvarsförsäkring täcker skador där samtliga skadeståndsrättsliga rekvisit är uppfyllda.<br />
Ersättningsbelopp beräknas med utgångspunkt i de skadeståndsrättsliga reglerna samt<br />
försäkringsavtals särskilda föreskrifter. 406<br />
Genom ansvarsförsäkring åtar sig försäkringsbolag gentemot den försäkrade att utreda<br />
skadeståndsanspråk som den försäkrade krävs på. Det medför ofta att skadelidande förhandlar<br />
med skadevållarens försäkringsbolag som agerar som ombud. 407 Formellt sett är skadevållaren<br />
motpart men i realiteten uppfattas försäkringsbolaget som den verklige motparten. 408 Det<br />
401 SCB, Levnadsförhållanden rapport 117, s. 73.<br />
402 Folksam, Hem och Villa, s. 18-19; Trygghansa, Hem-, villahem och fritidsbostadsförsäkring, s. 40;<br />
Länsförsäkringar, Hemförsäkring, s. 23; IF, Hem, s. 14-15; IF, VillaHem, s. 17.<br />
403 Folksam, Hem och Villa, s. 18; IF, Hem, s. 14; IF, VillaHem, s. 17.<br />
404 Folksam, Hem och Villa, s. 8-10; Trygghansa, Hem- villahem och fritidsbostadsförsäkring, s. 13-16;<br />
Länsförsäkringar, Hemförsäkring, s. 12-13, 24; IF, Hem, s. 7; IF, VillaHem, s. 8-10.<br />
405 SOU 2004:122 s. 621-622.<br />
406 van der Sluijs, Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, s. 34, 42, 162.<br />
407 van der Sluijs, Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, s. 163; Prop. 2003/04:150 s. 228.<br />
408 Johansson & van der Sluijs, SvJT 2006 s. 79-80.<br />
139
finns ingen skyldighet för skadevållaren att kontakta och ta hjälp av sitt försäkringsbolag, men<br />
det torde allt som oftast ske i praktiken. Försäkringsbolags försäkringsvillkor föreskriver ofta<br />
ansvarsbegränsning om den försäkrade erkänner skadeståndsskyldighet eller ej följer<br />
försäkringsbolagets anvisningar, vilket innebär att försäkringsbolaget skyldighet gentemot den<br />
försäkrade att betala ut ersättning från ansvarsförsäkringen bortfaller. 409<br />
4.2.1 Skuldformens betydelse<br />
Vad gäller uppsåtliga handlingar är möjligheterna till ersättning från skadevållares<br />
ansvarsförsäkring begränsad. I FAL görs åtskillnad mellan skadevållare som är över och<br />
under 12 år. För den nedre åldersgruppen täcks alla skadegörande handlingar oavsett<br />
skuldform. För skadevållare över 12 år faller alla uppsåtliga handlingar utanför<br />
ansvarsförsäkringars täckningsområde. Oavsett gärningsmannens ålder täcker<br />
ansvarsförsäkringar oaktsamma handlingar av normal eller ringa grad. För skador som vållats<br />
genom grov vårdslöshet är försäkringsbolagens ansvar subsidiärt till skadevållarens<br />
ersättningsskyldighet. 410 Försäkringsbolags subsidiära ansvar är således uppbyggt av två<br />
rekvisit; försummelse- och obeståndsrekvisit. Ett misslyckat utmätningsförsök torde i de flesta<br />
fall vara tillräckligt för att styrka obestånd och vid större anspråk torde även andra indicier på<br />
insolvens godtas av försäkringsbolagen. 411 Om försäkringsbolags subsidiära ansvar<br />
aktualiseras har skadelidande direktkravsrätt gentemot försäkringsbolaget. 412<br />
Huruvida ett handlande är grovt vårdslöst är en vanligt återkommande tvistefråga inom<br />
försäkringsrätten samtidigt som det finns få rättsfall som berör grovt vårdslöst framkallade av<br />
försäkringsfall. 413 Grov vårdslöshet är inte ett homogent begrepp utan har skiftande betydelse<br />
inom olika rättsområden. Restriktivitet gentemot att rubricera vårdslöshet som grov föreligger<br />
inom skadestånds- och försäkringsrätten. Det är ofta inte tillräckligt att oaktsamheten varit<br />
medveten utan HD har fastslagit att vårdslösheten måste vara av mycket allvarligt slag och<br />
ligga på gränsen till uppsåtligt handlande. Omständigheter såsom betydande hänsynslöshet,<br />
nonchalans eller avsevärd risk för skada är indikerar grov vårdslöshet. 414<br />
4.2.2 Direktkravsrätt<br />
Ansvarsförsäkring skyddar den försäkrade mot skadeståndskrav och är inte en försäkring<br />
tecknad till förmån för tredje man. Skadelidande har ofta stort intresse av att skadevållare har<br />
ansvarsförsäkring men är inte part i försäkringsavtalet. Utgångspunkt inom civilrätten är att<br />
man bara har rätt att rikta anspråk mot sin egen medkontrahent. Det innebär att huvudregeln<br />
är att endast försäkrade, det vill säga skadevållare, kan rikta krav mot försäkringsbolag för att<br />
409 Folksam, Hem och Villa, s. 55; Trygghansa, Hem- villahem och fritidsbostadsförsäkring, s. 47-48;<br />
Länsförsäkringar, Hemförsäkring, s. 18; IF, Hem, s. 12-13; IF, VillaHem, s. 15.<br />
410 FAL 4 kap. 5 § st. 1, 4 kap. 6-7 § §, 4 kap. 9 §; FAL 4 kap. 9 § st. 2.<br />
411 Johansson & van det Sluijs, SvJT 2006 s. 78-79; Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 288.<br />
412 Se nedan avsnitt 4.2.2.<br />
413 Bengtsson, Försäkringsrätt, s. 70-71.<br />
414 NJA 1992 s. 130.<br />
140
ta ansvarsförsäkring i anspråk. 415 Undantag som ger borgenär rätt att rikta krav mot sin<br />
gäldenärs gäldenär kallas direktkravsrätt. 416<br />
För att tillförsäkra skadelidande rätt till ersättning stadgar FAL 9 kap. 7 § en tvingande<br />
direktkravsrätt. Bestämmelsen gäller dock inte för samtliga fall då ersättning ur<br />
ansvarsförsäkring aktualiseras utan det måste röra sig om obligatorisk ansvarsförsäkring, den<br />
försäkrade vara försatt i konkurs, offentligt ackord fastställts, den försäkrade vara en upplöst<br />
juridisk person eller om försäkringsbolagets subsidiära ansvar enligt FAL 4 kap. 9 § 2 st.<br />
inträder. Sistnämnda grund för direktkravsrätt är av praktisk betydelse vid ersättningskrav på<br />
grund av brott. För att skadelidande ska kunna åtnjuta direktkravsrätt på grund av<br />
försäkringsbolags subsidiära ansvar måste både försummelse- och obeståndsrekvisitet vara<br />
uppfyllda. Särskild på grund av försummelserekvisitet föreligger svårigheter för skadelidande<br />
att på förhand avgöra huruvida direktkravsrätt föreligger. 417<br />
4.3 Brottsskadeersättning<br />
Att brottsoffer inte alltid kan få ersättning från sin egen försäkring, gärningsmannen eller<br />
dennes försäkring kan medföra att brottsoffer står utan möjlighet till erhållande av rättmätig<br />
ersättning. För att motverka det kan ersättning utges av allmänna medel. 418 BrOM kan betala<br />
brottsskadeersättning till brottsoffer då alla andra medel till ersättning är uttömda eller det inte<br />
har kunnat utredas vem som begått brottet. 419 Gärningsmannens betalningsoförmåga måste<br />
styrkas med utredning från KFM. 420 Att brottskadeersättning beviljas befriar inte<br />
gärningsmannen från ersättningsskyldighet utan BrOM har regressrätt gentemot<br />
gärningsmannen. 421<br />
För att BrOM ska behandla en ansökan om brottsskadeersättning ska den brottsliga gärningen<br />
ha anmälts till polis eller åklagare eller sökande ha giltig anledning till att sådan anmälan inte<br />
skett. 422 För att brottsskadeersättning ska kunna beviljas krävs att både objektiva och<br />
subjektiva rekvisit för ett straffbud är uppfyllt. 423 I de fall då gärningsmannen är känd<br />
uppställer BrOM i regel krav att gärningsmannen antingen dömts för brottet i allmän domstol<br />
eller åklagare meddelat åtalsunderlåtelse. Om brott begåtts av ett barn beviljas<br />
brottsskadeersättning om barnet erkänt brottet eller om det annars står klart att barnet förövat<br />
brottet. Om gärningsmannen är okänd avgör BrOM utifrån förundersökningsmaterial,<br />
medicinska utlåtanden och sökandens uppgifter huruvida ersättning ska utgå eller ej.<br />
<strong>Brottsoffer</strong> måste då kunna visa att de orsakats skada genom brott. 424<br />
415<br />
Johansson & van der Sluijs, SvJT 2006 s. 74; Prop. 2003/04:150 s. 228.<br />
416<br />
D.v.s. när skadelidande kan rikta anspråk direkt mot skadevållarens försäkringsbolag.<br />
417<br />
Johansson & van der Sluijs, SvJT 2006 s. 79-80.<br />
418<br />
Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 470.<br />
419<br />
BrL 6-7 § §; Lindgren m.fl., <strong>Brottsoffer</strong>, s. 114.<br />
420<br />
BrOM 2009, s. 9.<br />
421<br />
BrL 17 §.<br />
422<br />
BrL 14 § 3 st.<br />
423<br />
Brå, Rapport 2007:16 s. 52.<br />
424<br />
BrOM 2009, s. 8; Brå, Rapport 2007:16 s. 53-54.<br />
141
Brottsskadeersättning beräknas enligt skadeståndsrättsliga regler men särskilda regleringar i<br />
BrL gör att brottsskadeersättning i vissa avseenden skiljer sig från skadestånd.<br />
Brottsskadeersättning för sakskada eller ren förmögenhetsskada, samt livränta beviljas endast<br />
undantagsvis. 425 Även vad gäller jämkning skiljer sig de två ersättningssystemen åt;<br />
jämkningsgrunden för medvållande i BrL är mer långsgående än motsvarande<br />
jämkningsgrund i SkL. Det innebär att BrOM har större utrymme än domstolar att jämka<br />
ersättning för personskada på grund av skadelidandes medvållande. 426 Till skillnad från<br />
skadestånd dras alltid en självrisk, för närvarande 1 500 kr, från brottsskadeersättning. Om det<br />
finns särskilda skäl med hänsyn till brottsoffrets ekonomiska förhållanden eller övriga<br />
omständigheter kan kostnader för biträde och utredning ersättas av allmänna medel. BrOM:s<br />
beslut i brottsskadeärenden är inte överklagbart. 427<br />
Brå fann i en kartläggning år 2007 att brottsoffer till brott begångna av barn oftare fick avslag<br />
på ansökan om brottsskadeersättning än brottsoffer till äldre lagöverträdare. Vid ansökningar<br />
där gärningsmannen var under 15 år fick 62 procent avslag. Motsvarande siffra för<br />
ansökningar där gärningsmannen var över 15 år var 42 procent. Vanligaste avslagsgrunden<br />
vid brott begångna av barn var att andra ersättningsmedel inte var uttömda; antingen fanns<br />
möjlighet till ersättning från egen försäkring eller att barnet hade tillgångar och att brottsoffret<br />
först måste få ersättningsanspråket prövat av allmän domstol. Vart femte avslagsbeslut<br />
gällande brott begångna av barn motiverades med att det inte ansågs finnas tillräcklig<br />
information för att fastslå att brottsoffret hade utsatts för brott. Härvidlag uttalade Brå att<br />
brottsskadeersättning hade kunnat beviljas i flera av dessa fall om polisiär utredning hade<br />
företagits. 428<br />
425 BrL 3-5 § §.<br />
426 BrL 9 §; SkL 6 kap. 1 §; BrOM 2009, s. 32.<br />
427 BrL 10 §; BrL 12 § 2 st., 15 §; BrOM 2009, s. 33.<br />
428 Brå, Rapport 2007:16 s. 56-57.<br />
142
5 Processformens betydelse<br />
5.1 Rättegångskostnader<br />
Vid åtal är utgångspunkten att målsägandes skadeståndsanspråk, även ersättningsanspråk mot<br />
vårdnadshavare på grund av principalansvaret, ska kumuleras med åtal. Det under<br />
förutsättning att målsägande vill att så sker. Kumulation behöver inte ske om det skulle<br />
innebära väsentlig olägenhet eller anspråket är uppenbart ogrundat. 429 Väsentlig olägenhet kan<br />
exempelvis vara att utredning som skadeståndsanspråket kräver skulle medföra fördröjning<br />
åtalet eller kräva orimliga resurser. 430 Ur processekonomisk synpunkt medför kumulation av<br />
åtal och skadeståndstalan fördelar för brottsoffer eftersom åklagarens utredning och<br />
processföring även omfattar det enskilda anspråket. Kumulation är ofta en förutsättning för att<br />
det ska vara meningsfullt att föra skadeståndstalan då gärningsmannens ekonomi ofta inte ens<br />
räcker att betala rättegångskostnader. 431 Tilltalad som fälls för brott ska enligt huvudregeln<br />
ersätta statens kostnader för offentlig försvarare. Hela kostnaden åläggs dock inte utan<br />
beloppet beräknas enligt stadgandet om rättshjälpsavgift i RHL. Vidare kan tilltalads<br />
ersättningsskyldighet för försvare jämkas eller efterges. 432<br />
Såväl Nordh som Friberg anför att kumulationsreglernas främsta syfte är att bereda brottsoffer<br />
reell tillgång till domstolsprocess, det vill säga access to justice. 433 Friberg anför att avsaknad<br />
av kumulationsmöjlighet i vissa fall kan innebära att brottsoffer inte kommer erhålla<br />
ersättning. Det på grund av att försäkring på brottsoffers sida inte täcker alla skador samt att<br />
de svårigheter, ekonomiska risker och den emotionella ansträngning som är förenade med att<br />
föra skadeståndstalan i tvistemål troligtvis medför att brottsoffer avstår från att stämma<br />
gärningsmannen. Det leder i sin tur till att möjligheten att erhålla brottsskadeersättning kan<br />
bortfalla eftersom alla andra organ för ersättning inte är uttömda om gärningsmannen har<br />
utmätningsbara tillgångar. 434<br />
Kumulation medför dock inte att brottsoffer får ersättningsanspråk prövad helt utan<br />
ekonomisk risk. Oavsett utfallet i processen kan kostnad för åklagare eller målsägandebiträde<br />
inte åläggas brottsoffer. Om skadeståndstalan ogillas eller endast bifalles till viss del blir<br />
brottsoffer förpliktad att ersätta delar av tilltalades rättegångskostnader; dock endast de<br />
merkostnader som brottsoffers skadeståndsanspråk orsakat. Om åtal och enskilt anspråk<br />
kumulerats brukar emellertid brottsoffer i realiteten inte åläggas något kostnadsansvar även<br />
om talan ogillas. 435 Gällande skadeståndstalan innefattande yrkande om ersättning för<br />
429<br />
RB 22 kap. 1-2 § §; Lagen (1989:609) om målsägandebiträde 3 §; SkL 3 kap. 11 §; Prop. 2009/10:142 s. 41-<br />
42.<br />
430<br />
Nordh, Praktisk process III, s. 37-38; Prop. 1987/88:1 s. 15-16.<br />
431<br />
Ekelöf & Boman, Rättegång andra häftet, s. 184.<br />
432<br />
RB 31 kap. 1 §.<br />
433<br />
Nordh, Praktisk process III, s. 15; Friberg, Kränkningsersättning, s. 225-227<br />
434<br />
Friberg, Kränkningsersättning, s. 228.<br />
435<br />
RB 31 kap. 11 §; Prop. 1999/2000:47 s. 6-8; Ekelöf m.fl., Rättegång tredje häftet, s. 318; Nordh, Praktisk<br />
process III, s. 128-129; Friberg, Kränkningsersättning, s. 334-338.<br />
143
kränkning åtnjuter brottsoffer ett särskilt skydd om talan prövas i samband med åtal. Om<br />
brottsoffer tillerkänns kränkningsersättning är brottsoffer helt befriad från skyldighet att<br />
ersätta tilltalads rättegångskostnader även om skadeståndstalan endast bifalles till viss del. 436<br />
Skadeståndstalan som kumulerats med åtal kan särskiljas och handläggas som tvistemål om<br />
fortsatt gemensam handläggning skulle medföra väsentliga olägenheter. Därvidlag ska bland<br />
annat beaktas huruvida målsägande har intresse av att målen särskiljs. 437 Om kumulation har<br />
skett i första instans och endast skadeståndstalan överklagas till hovrätten kvarstår brottsoffers<br />
rätt att företrädas av målsägandebiträde. Målsägandebiträdets uppdrag kvarstår även om åtalet<br />
och det enskilda anspråket särskiljs, dock inte om målet är ett småmål och prövas inom ramen<br />
för förenklat tvistemål. 438 Om brottsoffer företräds av målsägandebiträde efter att åtal och<br />
enskilt anspråk särskiljts ersätts inte kostnaden för målsägandebiträde av allmänna medel utan<br />
kommer inbegripas i rättegångskostnaderna och fördelas enligt RB kap. 18.<br />
I förarbetena till införandet av föräldrars principalansvar uttalas att brottsofferperspektivet<br />
starkt talar för att brottsoffer bör ha rätt till rättsligt bistånd. Dock anförs det att brottsoffers<br />
enda möjlighet till rättsligt bistånd är rättshjälp i de fall då skadeståndstalan på grund av<br />
förälders principalansvar prövas som förenklat tvistemål. Enligt förarbetena torde det sällan<br />
anses föreligga särskilda skäl för beviljande av rättshjälp, varför brottsoffer nödgas föra<br />
processen utan ombud. Trots att starka skäl ansågs föreligga för att brottsoffer bör ha rätt till<br />
rättsligt bistånd, infördes ej vidare utrymme för rätt till rättshjälp för skadeståndstalan<br />
angående vårdnadshavares principalansvar. 439<br />
Om skadeståndstalan inte kumuleras med åtal och brottoffer för civilrättslig skadeståndstalan<br />
mot gärningsmannen måste brottsoffer på egen hand anlita och bekosta ett ombud. Visserligen<br />
har de flesta hushåll i Sverige försäkring där rättsskydd ingår men självrisken består ofta av<br />
20 % av kostnaderna. Vidare täcker rättsskyddsförsäkringar inte så kallade småmål, det vill<br />
säga dispositiva tvistemål gällande belopp som inte uppenbart överstiger ett halvt<br />
prisbasbelopp. 440<br />
De som inte har rättsskyddsförsäkring kan under vissa förutsättningar erhålla statlig rättshjälp.<br />
Rättshjälp får endast beviljas om rådgivning inte är tillräckligt, sökanden inte kan tillvarata<br />
sina intressen själv samt har ett ekonomiskt underlag upp till högst 260 000 kr. Rättshjälpen<br />
täcker ombudskostnader upp till 100 timmar samt vissa kostnader som är hänförliga till<br />
utredning och bevisning. 441 Att sökanden är i behov av ekonomisk hjälp på grund av<br />
436 SkL 6 kap. 6 §.<br />
437 RB 22 kap. 5 §; Prop. 1987/88:1 s. 11.<br />
438 Lagen (1988:609) om målsägandebiträde 3 §.<br />
439 Prop. 2009/10:142, s. 41-42.<br />
440 Hesselgren & Otterheim, Konsumenträtt och försäkring, s. 74; Folksam, Hem och Villa, s. 56, 59;<br />
Trygghansa, Hem- villahem och fritidsbostadsförsäkring, s. 49-50, 54; Länsförsäkringar, Hemförsäkring, s. 20-<br />
21; IF, Hem, s. 13; IF, Villahem, s. 16; RB 1 kap. 3 d §.<br />
441 RHL 6-7 § §, 15-17 § §; Prop 1996/97:9 s. 114-15.<br />
144
evisföringskostnader föranleder inte beviljande av rättshjälp utan behov av rättshjälpsbiträde<br />
måste föreligga. 442 För småmål krävs det särskilda skäl för att rättshjälp ska beviljas. 443<br />
För underåriga kan rättshjälp erhållas kostnadsfritt. Myndiga ska betala rättshjälpsavgift som<br />
beroende på det ekonomiska underlaget utgör mellan 2-40 procent av kostnaderna för<br />
rättshjälpsbiträdet. Rättshjälpsavgiften ska betalas löpande vartefter kostnaderna uppstår.<br />
Kostnad för bevisning stannar på staten medan utredningskostnader endast ersätts upp till<br />
10 000 kr och bara i den mån utredningen är skälig. 444<br />
Även om rättsskydd eller rättshjälp kan erhållas står brottsoffer alltid en ekonomisk risk vid<br />
civilrättslig skadeståndstalan. Utifall att processen utfaller till brottsoffrets nackdel måste inte<br />
bara egna utan även motpartens rättegångskostnader betalas. För småmål finns betydande<br />
inskränkningar gällande vad som är ersättningsgilla rättegångskostnader. Av störst vikt är att<br />
parts kostnader för biträdeskostnader ej ersätts även om parten skulle vinna framgång med sin<br />
talan. 445<br />
5.2 Bevisbörda och beviskrav<br />
Erkännande i brottmål är inte bindande för domstolen utan ska alltid prövas. Om erkännande<br />
sker inför domstol i ett dispositivt tvistemål är dock domstolen bunden av erkännandet. 446 I<br />
brottmål har domstolen utredningsskyldighet och möjlighet att ex officio inhämta bevisning.<br />
Motsvarande gäller inte för dispositiva tvistemål, utan då ansvarar parterna för hela<br />
bevisningen. 447 I brottmål har åklagaren bevisbördan för att subjektiva och objektiva rekvisit<br />
är uppfyllda samt frånvaro av ansvarsfrihetsgrunder. I tvistemål däremot skiftar bevisbördan<br />
mellan svaranden och käranden. 448<br />
Vad det gäller beviskraven är de olika i brottmål och tvistemål. I brottmål brukar beviskravet<br />
uttryckas som så att det ska vara ställt utom rimlig tvivel att gärningsbeskrivningen<br />
överensstämmer med verkligt händelseförlopp. I civilrättsliga mål tillämpas olika beviskrav<br />
för olika situationer. Vanligast är att saken ska anses vara visat eller styrkt. 449 Inom den<br />
utomobligatoriska skadeståndsrätten har HD fastslagit att när det föreligger särskilda<br />
svårigheter att frambringa fullständig bevisning rörande orsakssamband räcker det att yrkade<br />
händelseförloppet är klart mer sannolikt än påstådda alternativa händelseförlopp. 450<br />
442<br />
NJA 2001 s. 911.<br />
443<br />
RHL 11 § p. 4; RB 1 kap. 3 d §.<br />
444<br />
RHL 5 §, 16-17 § §, 23§, 25 §.<br />
445<br />
RB 18 kap.1 §, 8 a §.<br />
446<br />
RB 35 kap. 3 §.<br />
447<br />
RB 46 kap. 4 § 2 st.; RB 35 kap. 6 §.<br />
448<br />
Nordh, Praktisk process III, s. 91-92.<br />
449<br />
A.st.<br />
450<br />
Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 201.<br />
145
5.2.1 Beviskrav vid kumulation<br />
Nordh anför att det vid kumulation av åtal och skadeståndstalan ofta uppstår osäkerhet<br />
gällande bevisbörda och beviskrav. 451 RB 29 kap. 6 § stadgar att i kumulerade mål ska rättens<br />
avgörande i ansvarsfrågan vara bindande vid prövning av det enskilda anspråket. Det gäller<br />
dock endast då bedömningen av skadeståndsfrågan är avhängigt utslaget i ansvarsfrågan. 452<br />
Det innebär att om enskilt anspråk grundar sig på åklagarens gärningsbeskrivning kommer<br />
den straffrättsliga utgången i ansvarsfrågan, på grund av RB 29 kap. 6 §, vara avgörande för<br />
skadeståndstalan. Effekten av RB 29 kap. 6 är att vid kumulation kommer beviskravet på det<br />
enskilda anspråket ofta att höjas från det civilrättsliga beviskravet styrkt eller visat till det<br />
högre straffrättsliga beviskravet. 453<br />
Om brottsoffer grundar sin talan på omständigheter som är supplerande åklagarens<br />
gärningsbeskrivning ter sig rättsläget gällande beviskravet vara aningen oklart. I doktrin<br />
förespråkas att även dessa omständigheter måste vara ställda utom rimlig tvivel för att det<br />
enskilda anspråket ska bifallas. 454<br />
Såväl Nordh som Friberg anför att om strikt civilrättsliga rättsfaktum åberopas till grund för<br />
det enskilda anspråket bör de civilrättsliga reglerna gällande bevisbörda och beviskrav<br />
tillämpas. Det på grund av att civilrättsliga rättsfaktum är egala för den straffrättsliga<br />
ansvarsbedömningen. Med strikt civilrättsligt rättsfaktum menas rättsfakta som inte kan föras<br />
in i åtalet genom en åtalsjustering och som inte omfattas av åtalets rättskraft. Om åklagare<br />
yrkat ansvar för uppsåtligt brott och målsägande grundar sin talan på oaktsamt handlande och<br />
handlandet ej är kriminaliserat vid oaktsamhet, är det oaktsamma handlandet ett strikt<br />
civilrättsligt rättsfaktum. 455<br />
451 Nordh, Praktisk process III, s. 90.<br />
452 I NJA 1962 s. 469 där en man var åtalad för misshandel och vållande av annans död, skildras tillämpningen<br />
av RB 29 kap. 6 §. HD friande mannen från ansvar för offrets död på grund av att det fanns konkurrerande<br />
skadeorsaker och det inte var ställt utom rimlig tvivel att mannen orsakat offrets död. Däremot ansåg HD att<br />
orsakssambandet i skadeståndsrättsligt hänseende var styrkt. Att skadeståndstalan bifölls trots att åtalet ogillades<br />
är en följd av att konkurrerande skadeorsaker behandlas olika inom straff-, och processrätten. På grund av<br />
rättsområdenas olika läror om konkurrerande skadeorsaker, var utgången i skadeståndstalan oavhängig utgången<br />
i åtalet och därmed förelåg ej hinder mot att fria mannen från ansvar för brott men ändå ålägga<br />
skadeståndsskyldighet.<br />
453 Nordh, Praktisk process III, s. 93, 98-100; Friberg, Kränkningsersättning, s. 298-299, 304, 312.<br />
454 Nordh, Praktisk process III, s. 100-103; Friberg, Kränkningsersättning, s. 305-306.<br />
455 Nordh, Praktisk process III, s. 94-98; Friberg, Kränkningsersättning, s. 301.<br />
146
6 Analys<br />
6.1 Diskussion<br />
Likgiltighetsuppsåtet tillämpas inom straffrätten, och därmed även inom skadeståndsrätten,<br />
med försiktighet för unga lagöverträdare. 456 Det är högst troligt att likande resonemang och<br />
försiktiga tillämpning skulle göra sig gällande för barn som begår brott då barn generellt sett<br />
måste anses nått lägre utvecklingsnivå och erhållit mindre erfarenhet än unga lagöverträdare.<br />
Effekten torde vara att barn i ännu lägre grad skulle anses ha handlat med likgiltighetsuppsåt.<br />
För att erhålla ersättning ur ansvarsförsäkring är den restriktiva tillämpningen av<br />
likgiltighetsuppsåtet föredelaktigt för brottsoffer eftersom fler brott bedöms som oaktsamma<br />
och därmed täcks av ansvarsförsäkring, i vart fall genom det subsidiära ansvaret. Vad gäller<br />
överfallsförsäkring bli effekten dock det motsatta då ersättning inte kan erhållas för<br />
oaktsamma brott enligt de stora försäkringsbolagens villkor. Att barns brott i högre grad kan<br />
komma bedömas som oaktsamma medför även att kränkningsersättningen vid fler brott<br />
bortfaller eller i vart fall blir lägre. 457<br />
Gällande exempelvis skadegörelsebrott kan den restriktiva tillämpningen av<br />
likgiltighetsuppsåtet verka både positivt och negativt för brottsoffer. <strong>Brottsoffer</strong>s möjlighet till<br />
ersättning ur ansvarsförsäkring ökar i enlighet med resonemang ovan. Dock minskar<br />
möjligheterna att erhålla brottsskadeersättning då oaktsam skadegörelse inte är kriminaliserat<br />
och brottsskadeersättning kan då inte beviljas. Att möjligheten till brottsskadeersättning i<br />
vissa fall kan bortfalla är dock av mindre vikt eftersom BrOM endast undantagsvis beviljar<br />
ersättning för sakskada. 458<br />
6.1.1 Utredningen om brott<br />
Utredning om brott behövs för att identifiera gärningsmannen, klarlägga händelseförloppet<br />
och gärningsmannens skuld samt dokumentera vilka skador, både fysiska och psykiska, som<br />
brottsoffret ådragits. I de fall då utredning inte företagits är det rimligt anta att ersättning för<br />
brottsskador inte kommer kunna erhållas, i vart fall inte fullt ut. Som visats får brottsoffer till<br />
brott begångna av barn oftare avslag på ansökningar om brottsskadeersättning än brottsoffer<br />
till unga och vuxna lagöverträdare, vilket till viss del kan förklaras av avsaknad av polisiär<br />
utredning. Det är även rimligt att anta att utredning om brott ökar möjligheterna till bifall av<br />
skadeståndstalan samt beviljande av försäkringsersättning ökar eftersom utredningsmaterialet<br />
kan användas som bevis.<br />
Genom utökade möjligheter till utredning om brott begångna av barn har lagändringen den<br />
första juli 2010 stärkt ställningen för brottsoffren. Vissa problem kvarstår dock och i viss mån<br />
456 Se ovan avsnitt 3, avsnitt 4.1.<br />
457 Se ovan avsnitt 4.1-4.2.1.<br />
458 Se ovan avsnitt 4.3; BrB 12 kap.<br />
147
försätts dessa brottsoffer i en sämre position än brottsoffer till brott som begåtts av personer<br />
över 15 år.<br />
Införandet av utredningspresumtionen innebär en väsentlig förbättring av brottsoffers<br />
ersättningsmöjligheter men det föreligger vissa betänkligheter angående erkännande om brott<br />
som presumtionsbrytande omständighet. Varken lagtexten eller förarbetena anger att<br />
brottsoffers intresse eller inställning ska tillmätas betydelse vid avgörande huruvida utredning<br />
ska inledas. 459 Om barnet erkänner brott kan visserligen det känslomässiga behovet av<br />
upprättelse vara tillgodosedd men medför inte per se att brottsoffer får ersättning för<br />
brottsskador. Erkännande som sker under utredningsstadiet är inte bindande vid efterföljande<br />
skadeståndstalan då erkännandet inte skett inför domstol. 460 Barnet kan således till polis eller<br />
åklagare erkänna brottet och på så vis föranleda att utredning ej inleds, och sedan förneka<br />
brottet när ersättningsfrågan upptas till förhandling. <strong>Brottsoffer</strong> har då varken juridiskt<br />
bindande erkännande eller utredning att stödja sin talan på, vilket medför ökad risk för att<br />
skadeståndstalan ogillas eller försäkringsersättning ej beviljas. Erkännande som lämnas under<br />
utredningsstadiet torde dock medföra att brottsskadeersättning kan beviljas men endast under<br />
förutsättning att barnet inte täcks av ansvarsförsäkring och varken barnet eller vårdnadshavare<br />
har utmätningsbara tillgångar.<br />
Som nämnts anger förarbetena till 2010 års ändringar av LUL att det gällande brott som inte<br />
omfattas av utredningspresumtionen sällan torde uppkomma fall där brottsoffer lidit så pass<br />
allvarlig skada att utredning kan inledas med hänsyn till deras intresse. 461 På grund av den<br />
starka ställning som rättstillämpare i Sverige tillmäter förarbeten är det troligt att restriktivitet<br />
kommer genomsyra tillämpningen av LUL 31 § 1 st. Det höga krav som ställs på skadan som<br />
brottsoffer ska ha lidit innebär att lagrummets hänvisning till brottsoffers intresse inte bereder<br />
brottsoffer skydd utöver LUL 31 § 1 st. Lagändringen den första juli 2010 kan därför inte<br />
anses nämnvärt ha stärkt brottsoffers ställning gällande utredning för de lindrigare brotten.<br />
Det innebär att brottsoffers intresse av utredning vid lindrigare brott endast kommer<br />
tillgodoses om socialnämnden begär utredning, för att klarlägga om någon över 15 år deltagit<br />
i brottet, för att efterforska gods eller när utredning är angeläget ur allmän synpunkt.<br />
Av de brott som det är vanligast att barn begår är det endast grov misshandel och<br />
normalgradigt rån som ej har lindrigare straff än ett års fängelse i straffskalan, och därigenom<br />
omfattas av utredningspresumtionen. 462 Således saknas presumtion för utredning för ringa och<br />
normalgradig misshandel samt stöld och skadegörelse av samtliga svårhetsgrader. Vid till<br />
exempel normalgradig och lindrig misshandel visade utredningen från Brå att majoriteten av<br />
brottsoffren ådrogs skador som gärningsmannen ska ersätta enligt SkL. 463 Således resulterar<br />
flera av de brottstyper som är vanligast att barn begår i ersättningsgilla skador för brottsoffren.<br />
Dessa brott kommer dock i mycket begränsad utsträckning utredas då de inte omfattas av<br />
459 Jfr. ovan avsnitt 3.1.<br />
460 Se ovan avsnitt 5.2.<br />
461 Se ovan avsnitt 3.1.<br />
462 Se ovan avsnitt 2.3, avsnitt 3.1.<br />
463 Se ovan avsnitt 2.3.<br />
148
utredningspresumtionen och utredning i enlighet med LUL 31 § 3 st. inte kommer inledas på<br />
grund av brottsoffers intresse.<br />
Som tidigare nämnts ställs ett lägre krav på förundersökningars kvalité i fall då<br />
åtalsunderlåtelse troligtvis kommer meddelas. Detsamma torde gälla för utredningar om brott,<br />
särskilt med beaktande av att socialnämnden endast fordrar klarläggande av<br />
händelseförloppet. 464 Såväl åklagare som polis är medvetna om att utredningen inte kan<br />
läggas till grund för ett åtal. Det finns därför starka skäl att befara att utredningar om brott<br />
håller lägre kvalité än förundersökningar; kanske rent av ännu lägre än förundersökningar där<br />
åtalsunderlåtelse kan komma att meddelas. Som nämnts ställs brottsoffer inför lägre beviskrav<br />
vid skadeståndstalan som förs som tvistemål än då ersättningsanspråket kumuleras med<br />
åtal. 465 På grundval av beviskravsdifferensen kan lägre kvalité på utredningar än<br />
förundersökningar vara acceptabelt. En viss minimistandard måste dock upprätthållas för att<br />
brottsoffer ska kunna nyttja utredningsmaterialet vid förhandling med försäkringsbolag, till<br />
ansökan om brottsskadeersättning eller som grund för skadeståndstalan.<br />
Att utredningar som inleds på grund av socialnämndens begäran inte behöver söka utreda<br />
huruvida brott begåtts med uppsåt eller genom oaktsamhet måste anses vara en brist ur<br />
brottsofferperspektiv. Då det primära syftet med alla utredningar om brott begångna av barn<br />
är att klarlägga barnets behov av socialrättsliga insatser, väcks en farhåga att skuldformen inte<br />
utreds även vid andra utredningar än de som inleds på grund av socialnämndens begäran. Om<br />
endast händelseförloppet blir klarlagt måste brottsoffer själva måste samla bevisning rörande<br />
skuldform. Utan polisens assistans kan inte förhör med barn hållas och den juridiska kunskap<br />
som krävs angående begreppens innebörd kan göra det omöjligt för brottsoffer att på egen<br />
hand klarlägga skuldformen. Det kan inte exempelvis anses acceptabelt att gärningsmannens<br />
skuldform lämnas utanför utredningens ram, i vart fall gällande brott då brottsoffer har<br />
berättigade ersättningsanspråk för brottsskador.<br />
De utökade möjligheterna till utredning av brott begångna av barn ändrar inte det faktum att<br />
brottsoffer till unga och vuxna lagöverträdare befinner sig i mer skyddad och gynnsam<br />
position. Att lagstiftningen medför att flertal av de brottstyper som barn begår inte utreds<br />
måste anses kränka brottsoffrens rättstrygghet eftersom det i hög grad försvårar, och<br />
säkerligen i vissa fall omöjliggör, för brottsoffer att erhålla ersättning för brottsskador.<br />
6.1.2 Fastställande av ersättning<br />
Lika lite som utförd förundersökning garanterar fällande dom, kan utredning om brott utgöra<br />
garanti för att brottsoffer kommer erhålla ersättning. Om utredning genomförts ökar dock<br />
förutsättningarna för ersättning då brottsoffer har protokoll från utredningen att använda vid<br />
förhandling med försäkringsbolag, vid ansökan om brottsskadeersättning eller till stöd för<br />
skadeståndstalan.<br />
464 Se ovan avsnitt 3-3.1.<br />
465 Se ovan avsnitt 5.2.1.<br />
149
Om utredning om brott har företagits torde ersättning ofta kunna utgå från brottsoffers<br />
försäkring. Att det finns möjlighet att erhålla ersättning från egen försäkring är dock inte<br />
tillräckligt. Som nämnts har överfalls- och egendomsförsäkringar ofta beloppsbegränsningar<br />
och långt mer begränsande villkor än regelverket inom den utomobligatoriska<br />
skadeståndsrätten. 466 I enlighet med de rättsstatliga principerna om rättstrygghet och<br />
rättstillgänglighet samt brottsofferdeklarationen torde staten ha skyldighet att tillhandahålla<br />
effektiva medel för brottsoffer att erhålla ersättning för brottsskador. Det sagda kan inte anses<br />
vara uppfyllt genom att privatpersoner har möjlighet att teckna försäkring. Staten måste<br />
således säkerställa att även brottsoffer som inte har egendoms- eller överfallsförsäkring kan<br />
erhålla ersättning.<br />
Om barnet inte erkänt brottet kan det vara svårt för brottsoffer att erhålla<br />
brottsskadeersättning. Utan utredning om brott, eller utredning av låg kvalité, kan barnets<br />
skuld vara svårbevisad. <strong>Brottsoffer</strong> till brott begångna av barn befinner sig härvidlag i en långt<br />
mindre gynnad position än brottsoffer till unga eller vuxna lagöverträdare, vilket även<br />
åskådliggjordes i Brå:s kartläggning från år 2007. 467 Att märka är dock att kartläggningen<br />
genomfördes innan 2010 års lagändringar i LUL och införandet av vårdnadshavares<br />
principalansvar. Införandet av utredningspresumtionen kan således till viss del ha förbättrat<br />
situationen. Gällande de lindrigare brotten torde dock utredningsunderlaget fortfarande vara<br />
bristfällig, då lagändringen inte kan anses medföra att utredning företas i större<br />
utsträckning. 468 Således torde högre andel avslag fortfarande föreligga än vid brott begångna<br />
av äldre lagöverträdare.<br />
I situationer då brottsskadeersättning avslagits med motiveringen att det inte med tillräckligt<br />
hög styrka kan anses att brott har begåtts blir brottsoffer tvungna att väcka skadeståndstalan<br />
mot barnet även om barnet i fråga inte har ekonomiska medel att betala skadeståndet eller<br />
skadan inte kan täckas av ansvarsförsäkring, för att kunna erhålla brottsskadeersättning. På<br />
grund av införandet av principalansvaret bör andelen avslagsbeslut motiverade med att alla<br />
andra medel inte är uttömda ha ökat och i fler fall kommer föregående skadeståndsprocess<br />
vara ett krav för beviljande av brottsskadeersättning.<br />
På grund av kravet på föregående skadeståndsprocess kan det vara fördelaktigt för brottsoffer<br />
till brott begångna av barn om gärningsmannen inte identifieras. Det på grund av att om<br />
gärningsmannen är okänd måste brottsoffer endast styrka att skada förorsakats genom brott<br />
för att erhålla brottsskadeersättning. Det ställs då inget krav på att ansvar för skadan fastsås av<br />
domstol eller bevisning kring barnets och vårdnadshavarens betalningsoförmåga. 469 I de fall<br />
då brottsoffer vet eller i vart fall tror att gärningsmannen är under 15 år kan det således vara<br />
mer förmånligt för brottsoffer att motverka att gärningsmannen återfinns, exempelvis genom<br />
att ge bristande eller felaktigt signalement. Det kan även löna sig för brottsoffer att ange högre<br />
ålder på gärningsmannen och på så vis framtvinga att förundersökning inleds och få bevis<br />
466 Se ovan avsnitt 4.2<br />
467 Se ovan avsnitt 4.3.<br />
468 Se ovan avsnitt 3.1.<br />
469 Se ovan avsnitt 4.3.<br />
150
insamlat och skador dokumenterade. Rättssystemet måste härvidlag anses motarbeta sig självt<br />
samt riskera hindra att adekvata socialrättsliga insatser kan vidtas gentemot barn som begått<br />
brott.<br />
<strong>Brottsoffer</strong> måste ha reell möjlighet att få barnets skuld eller vållande av skada prövad i<br />
domstol. Teoretiskt sett tillförsäkrar bevistalansinstitutet access to justice och rättstrygghet åt<br />
brottsoffer till brott begångna av barn men används allt för sällan för att vara av praktisk<br />
betydelse. 470 Trots eventuell hemförsäkring innehållande rättsskydd eller möjlighet att erhålla<br />
rättshjälp står brottsoffer alltid en ekonomisk risk om de väljer att anlita ett ombud.<br />
Självrisken vid rättsskyddsförsäkring kan uppgå till betydande belopp och vid rättshjälp består<br />
ekonomiska risken ej enbart av rättshjälpsavgift utan även av skyldigheten att betala<br />
motpartens rättegångskostnader om processen förloras. 471<br />
Som ovan nämnt är en av kumulationsreglernas främsta funktion att garantera brottsoffer<br />
access to justice genom att brottsoffers ekonomiska risk vid kumulation av åtal och enskilt<br />
anspråk är begränsad till tilltalads merkostnader. 472 Att det i realiteten sällan åläggs brottsoffer<br />
att vid kumulerade mål betala del av tilltalads rättegångskostnader innebär att de i regel inte<br />
står någon ekonomisk risk alls. 473 Att brottsoffer till brott begångna av barn ej har möjlighet<br />
att utan egen ekonomisk risk kunna företrädas av ombud vid domstolsprövning av<br />
skadeståndstalan försätter dem i en långt mindre gynnad position än brottsoffer till unga och<br />
vuxna lagöverträdare. Det är en negativ särbehandling som i största möjliga mån måste<br />
motverkas.<br />
Kumulationsreglerna stärker även brottsoffers rättstrygghet och tillser att staten uppfyller<br />
brottsoffersdeklarationen eftersom brottsoffer då har reell möjlighet att erhålla ersättning för<br />
brottsskador från både gärningsman, vårdnadshavare, försäkringsbolag och BrOM. Vid<br />
kumulation av åtal och enskilt anspråk är chansen att gärningsmannen har ekonomiska medel<br />
att betala ersättningen större, då de rättegångskostnader som kan åläggas gärningsmannen kan<br />
antas bli lägre än vid tvistemål. 474 Det torde vara av särskild betydelse vid två situationer; vid<br />
uppsåtliga egendomsbrott kan gärningsmannens betalningsförmåga vara essentiell eftersom<br />
skuldformen utesluter ersättning från ansvarsförsäkring och sakskada som huvudregel ej<br />
ersätts av BrOM. Att gärningsmannen kan betala skadeståndet är även viktigt om<br />
jämkningsregeln i BrL 9 § är aktuell eftersom nämnda jämkningsregel är mer långtgående än<br />
vad som följer av de skadeståndsrättsliga reglerna. 475<br />
470 Se ovan avsnitt 3.2.<br />
471 Se ovan avsnitt 5.1.<br />
472 Se ovan avsnitt 5.1.<br />
473 Att brottsoffer till brott begångna av unga och vuxna lagöverträdare står ekonomisk risk om enskilt anspråk<br />
inte handläggs tillsammans med åtal kan anses utgöra en viss access to justice brist. Bristen är dock begränsad då<br />
de brottsoffren har fullgjord förundersökning samt kan använda processmaterial från åtal som bevis vid<br />
skadeståndstalan om gärningsmannen mot förmodan skulle bestrida skadeståndsansvar trots fällande dom.<br />
Gällande meddelande av åtalsunderlåtelse, både mot unga och vuxna lagöverträdare, torde brottsoffers intressen<br />
vara tillgodosedda då deras intressen ska beaktas vid beslut om åtalsunderlåtelse.<br />
474 Se ovan avsnitt2.2, avsnitt 5.1.<br />
475 Se ovan avsnitt 4.2.1, avsnitt 4.3.<br />
151
Domstolens utredningsskyldighet och möjlighet att ex officio anbringa bevisning när enskilt<br />
anspråk kumulerats med åtal kan medföra att oklarheter utreds. Att detsamma inte gäller för<br />
dispositiva tvistemål kan verka negativt för brottsoffer i en skadeståndsprocess. Avsaknaden<br />
av kumulationsmöjlighet för brottsoffer till brott begångna av barn är fördelaktigt i ett<br />
hänseende; brottsoffren ställs inför ett lägre beviskrav för vissa eller samtliga omständigheter<br />
än om kumulation hade skett. Härvidlag föreligger dock ej egentlig särbehandling eftersom<br />
brottsoffer till brott begångna av unga eller vuxna lagöverträdare alltid kan välja att deras<br />
skadeståndstalan inte ska kumuleras med åtalet, och istället föra sin egen talan som<br />
tvistemål. 476<br />
Att det vid införandet av föräldrars principalansvar inte ansågs nödvändigt att införa mer<br />
extensiva möjligheter att erhålla rättsligt bistånd måste ses med bakgrund att diskussionen i<br />
förarbetet utgick från situationer där skadeståndstalan särskiljs från åtal och handläggs som<br />
förenklat tvistemål. 477 Om gärningsmannen åtalas för brott måste behovet av ombud anses<br />
vara lägre än då barnets skuld inte prövas inom ramen för straffprocessen. Det på grund av att<br />
brottsoffer kan använda den straffrättsliga domen som bevis. Eftersom det vid<br />
skadeståndstalan mot barn som begått brott inte finns straffrättslig dom att stödja talan på<br />
måste det anses angeläget att rättsligt bistånd kan erhållas för brottsoffer till brott begångna av<br />
barn. Det oavsett om skadeståndstalan handläggs inom ramen för normalt eller förenklat<br />
tvistemål.<br />
Som nämnts företräds barn som begår brott ofta av sitt försäkringsbolag om de krävs på<br />
skadestånd av brottsoffer. 478 <strong>Brottsoffer</strong> som ej kan eller inte är villiga att stå ekonomisk risk<br />
kommer tvingas att på egen hand förhandla med eller föra process mot försäkringsbolag.<br />
Därvidlag föreligger en brist ur access to justice synpunkt eftersom det resulterar i en oneshot<br />
litigants versus repeated-player litigants situation då försäkringsbolag har både<br />
processvana och betydande ekonomiska medel.<br />
Samma problematik aktualiseras vid skadeståndstalan som handläggs som småmål om barnet<br />
företräds av sitt försäkringsbolag. <strong>Brottsoffer</strong> har då inte möjlighet att få biträdeskostnader<br />
ersatta genom rättsskyddsförsäkring och måste kunna frambringa särskilda skäl för att beviljas<br />
rättshjälp. 479 <strong>Brottsoffer</strong> kan således försättas i en situation där de befinner sig i ett markant<br />
underläge mot en stark motpart. Svårigheterna att vinna framgång med skadeståndstalan ökar<br />
i än högre grad av faktumet att utredning om brott ofta inte företagits eller i vart fall<br />
skuldfrågan inte blivit utredd.<br />
Även för brottsoffer som har tillräcklig ekonomisk styrka för att anlita ett ombud och<br />
därigenom kan undvika att tvingas utan ombud föra process mot en starkare motpart,<br />
föreligger tveksamheter ur access to justice och rättstrygghetssynpunkt. Vid skadeståndstalan<br />
som handläggs som småmål måste brottsoffer bekosta sitt eget ombud även om de vinner<br />
476 Se ovan avsnitt 5.1-5.2.<br />
477 Se ovan avsnitt 5.1.<br />
478 Se ovan avsnitt 4.1, avsnitt 4.2.<br />
479 Se ovan avsnitt 5.1.<br />
152
framgång med sin talan. 480 Ombudskostnaderna som brottsoffer måste betala, oavsett<br />
processens utgång, kan medföra att brottsoffer väljer att inte väcka skadeståndstalan eller att<br />
inte anlita ombud och föra process mot en mångt starkare motpart. Båda scenariorna måste<br />
anses vara access to justice brist samt motverka brottsoffers rättstrygghet då möjligheten att<br />
erhålla ersättning för brottsskador minskar.<br />
Att barn saknar rättshandlingsbehörighet medför att gottgörelseavtal föreskrivande ekonomisk<br />
ersättning inte är juridiskt giltiga och därmed inte exigibela. Med vårdnadshavares<br />
godkännande blir gottgörelseavtal giltigt men på grund av begränsande villkor inom<br />
försäkringsavtalsrätten bortfaller försäkringsbolags skyldighet att utge ersättning från<br />
ansvarsförsäkring om gottgörelseavtal slutits utan försäkringsbolagets godkännande. 481<br />
<strong>Brottsoffer</strong> kan visserligen varken tvingas deltaga i medling eller att vid medling tvingas sluta<br />
gottgörelseavtal. På grundval av anförda bör ersättningsanspråk större än vad skadevållaren<br />
själv kan betala ej anses vara lämpliga att behandla inom ramen för medlingsverksamheten,<br />
utan barnets försäkringsbolag bör alltid involveras.<br />
Även om gottgörelseavtal har slutits kvarstår försäkringsbolags skyldighet att utge ersättning<br />
från ansvarsförsäkring i situationer då brottsoffer har direktkravsrätt. Direktkravsreglernas<br />
komplexitet, främst vad gäller försummelserekvisitet, medför svårighet att på förhand avgöra<br />
huruvida direktkravsrätt föreligger. 482 Bristen på vägledande prejudikat gällande grov<br />
vårdslöshet, att utredning om brott inte alltid sker och gärningsmannens skuldform inte<br />
klarläggs gör att det svårligen kan förutses om domstolen kommer bedöma barnets handlande<br />
som vårdslöst, grovt vårdslöst eller uppsåtligt. Skuldformen är av avgörande betydelse då<br />
brottsoffers direktkravsrätt bortfaller om vårdslösheten inte är grov och uppsåtligt handlande<br />
medför att skadan inte täcks av ansvarsförsäkringen. Härvidlag finns således en risk att<br />
brottsoffer som för direktkravstalan inte kan erhålla ersättning samt måste betala egna och<br />
försäkringsbolagets rättegångskostnader trots att barnet av domstol anses ha förövat brottet.<br />
Sammanfattningsvis kan således sägas att dagens bestämmelser innebär att brottsoffer till<br />
barns brott försätts i en situation med mer begränsade möjligheter till rättslig prövning och<br />
erhållande av ersättning för brottsskador i jämförelse med andra brottsoffer, vilket är en direkt<br />
följd av gärningsmannens ålder. Den straff- och processrättsliga särbehandlingen av barn, och<br />
dess samspel med de ersättningsrättsliga reglerna, medför negativ särbehandling av de som<br />
faller offer för barns brott och kränker brottoffrens rättstrygghet och hindrar reell<br />
rättillgänglighet och access to justice.<br />
6.2 De lege ferenda<br />
För att tillse att brottsoffer till brott begångna av barn åtnjuter samma rättstrygghet,<br />
rättstillgänglighet och access to justice som brottsoffer till unga och vuxna lagöverträdare<br />
måste vissa förändringar ske. Det bör sökas en kompromisslösning som motverkar den<br />
480 Se ovan avsnitt 5.1.<br />
481 Se ovan avsnitt 3.3, avsnitt 4.2.<br />
482 Se ovan avsnitt 4.2.2.<br />
153
negativa särbehandlingen av brottsoffer till brott begångna av barn, utan att det medför<br />
betydande negativa effekter för barn som begår brottsliga gärningar. Härvidlag måste den<br />
påfrestning som utredning om brott medför för barn samt straffprocessens skadlighet beaktas.<br />
6.2.1 Utredning om brott<br />
Bristande utredning om brott begångna av barn medför att fler ansökningar om<br />
brottsskadeersättning avslås samt måste antas väsentligen minska möjligheterna för bifall till<br />
skadeståndstalan och beviljande av försäkringsersättning. <strong>Brottsoffer</strong> till brott begångna av<br />
barn erhåller således lägre rättstrygghet än andra brottsoffer. Kravet på att det med tillräckligt<br />
hög säkerhet kan fastslås att ett brott är begånget kan dock inte borttagas eller sänkas vid<br />
gärningsmän under 15 år. Det på grund av att det skulle medföra stort utrymme för andra<br />
brottsoffer att utnyttja systemet genom att vid polisanmälan ange att gärningsmannen var<br />
under 15 år. BrOM:s krav kan således inte sänkas utan problemet kan endast motverkas<br />
genom att grundliga utredningar om brott företas.<br />
Vid bedömning av om barns brott bör utredas i högre grad måste en avvägning ske mellan<br />
utrednings- och målsägandeintresset och barnets intresse av att inte behöva genomgå<br />
utredning. Genom att i största möjliga mån anpassa formen för utredning torde de<br />
påfrestningar som barn utsätts för vid utredning om brott kunna minskas.<br />
Att låta utredningspresumtionen omfatta samtliga brott begångna av barn torde inte vara<br />
nödvändigt ur ett brottsofferperspektiv då det får antas att det vid flertal brottyper inte finns<br />
ett brottsoffer vars intressen kränks om utredning inte sker. Beaktande av barns intresse av att<br />
undgå utredning bör således medföra att utredningspresumtion som omfattar samtliga brott<br />
begångna av barn torde vara allt för långtgående.<br />
En mer lämplig lösning torde vara att sänka kravet på hur pass allvarliga skador som<br />
brottsoffer måste ha ådragit sig eller den integritetskränkning som brottet ska ha inneburit för<br />
att utredning enligt LUL 31 § 3 st. 3 p. ska inledas på grund av brottsoffers intresse. Ett sänkt<br />
krav kombinerat med en avvägning mellan legitima målsägandeintressen och barns intresse av<br />
att undgå utredning är att förespråka. Vid en sådan avvägning torde ofta brottsoffers intresse<br />
av utredning oftast väga tyngst då utsikterna att erhålla ersättning ofta är mycket begränsade<br />
om utredning inte företas.<br />
Som visats kan erkännande om brott som presumtionsbrytande omständighet för utredning om<br />
de grövre brotten medföra att brottsoffers möjlighet till ersättning starkt begränsas. Så<br />
behöver dock inte alltid vara fallet. Om det inte finns ett brottsoffer vars intressen kränks om<br />
utredning underlåts finns inte hinder emot att erkännande om brott ges presumtionsbrytande<br />
verkan. Det torde vara tillräckligt att brottsoffers intresse tillmäts betydelse och hindrar att<br />
presumtionen bryts i de fall då utredning är en förutsättning för erhållande av ersättning. Även<br />
gällande de andra presumtionsbrytande omständigheterna – den unges bristande mognad,<br />
utveckling eller hälsotillstånd eller att lång tid förflutit sedan brottet begicks – bör det ske en<br />
avvägning mot brottsoffers intresse av att utredning företas.<br />
154
6.2.2 Fastställande av ersättning<br />
<strong>Brottsoffer</strong> till brott begångna av barn skulle kunna tillförsäkras rättstrygghet och access to<br />
justice genom förändring av premisserna för när bevistalan ska föras. Förutsättningarna för<br />
bevistalan bör i sådana fall hänvisa till bland annat brottsoffers intresse och bevistalan bör ej<br />
kunna underlåtas om det skulle innebära åsidosättande av enskilt intresse.<br />
Gällande ökad användning av bevistalansinstitutet måste beaktas barns intresse av att undgå<br />
en process som i mångt och mycket liknar brottsmålsprocessen mot unga och vuxna<br />
lagöverträdare. I likhet med de unga lagöverträdarna måste straffprocessen kunna antas vara<br />
skadlig för barn, troligtvis mer skadlig för barn än för unga lagöverträdare. 483 För att<br />
brottsoffer ska ha möjlighet till ersättning och tillses access to justice torde det inte krävas att<br />
bevistalan förs, utan andra medel bör kunna nyttjas. Vid en intresseavvägning torde därför<br />
barns intresse av att undgå bevistalansprocess väga tungt. <strong>Brottsoffer</strong> måste dock ha reell<br />
möjlighet att få skadeståndstalan prövad av domstol. Tvistemålsprocess som uppfyller<br />
brottsoffers access to justice torde, ur ett barnperspektiv, vara att föredra framför bevistalan.<br />
Utöver bristande utredning om brott är processkostnader och ojämnställda parter de största<br />
hindren för access to justice. 484 Som ovan nämnts utsätts brottsoffer till brott begångna av<br />
barn för en negativ särbehandling då de löper relativt stor ekonomisk risk vid förande av<br />
skadeståndstalan medan brottsoffer till unga och vuxna lagöverträdare allt som oftast får<br />
ersättningsanspråk prövat till en långt mer begränsad risk. Om brottsoffer till brott begångna<br />
av barn kan föra skadeståndstalan utan ekonomisk risk, ökar möjligheten till<br />
domstolsprövning markant och problematiken att erhålla brottsskadeersättning vid brott<br />
begångna av barn torde då minska avsevärt. 485<br />
Genom att begränsa avtalsfriheten på försäkringsavtalsrättens område, exempelvis genom att<br />
införa tvingande regel i FAL innebärande att rättsskydd måste gälla för ersättningsanspråk<br />
som grundar sig på brott begångna av barn även om det understiger ett halvt prisbasbelopp.<br />
Sådan ordning skulle ändock medföra viss särbehandling då försäkring blir en förutsättning<br />
för att erhålla kostnadsersättning för ombud. Vidare måste brottsoffer till brott begångna av<br />
barn betala självrisk medan brottsoffer till äldre gärningsmän i regel erhåller ombud<br />
kostnadsfritt trots avsaknad av försäkring.<br />
Om målsägandebiträde skulle kunna förordnas inte bara vid förundersökning utan även vid<br />
utredning om brott, skulle den negativa särbehandlingen minska. Det förutsätter dock att<br />
målsägandebiträdet kan erhållas kostnadsfritt för brottsoffret. Målsägandebiträdet måste ha<br />
behörighet att föra brottsoffers talan vid skadeståndsprocess, mot antingen gärningsmannen<br />
eller dess försäkringsbolag. Målsägandebiträde borde även kunna förordnas i de fall då<br />
ersättningsanspråket ej överstiger ett halvt prisbasbelopp och gärningsmannen företräds av sitt<br />
försäkringsbolag, eftersom processens parter annars blir allt för ojämnställda för att<br />
brottsoffers access to justice ska anses vara uppfyllt. Gällande utökad möjlighet att förordna<br />
483 Se ovan avsnitt 3.<br />
484 Se ovan avsnitt 2.2.<br />
485 Jfr ovan avsnitt 4.3, avsnitt 5.1.<br />
155
målsägandebiträde måste dock beaktas att kopplingen mellan målsägandebiträde och<br />
straffprocessen är stark. Straffprocessens skadlighet för barn kan föranleda att förordnande av<br />
målsägandebiträde ej anses lämpligt, varför utökad rättshjälp kan vara ett alternativ att<br />
överväga.<br />
Då brottsoffer till brott begångna av unga och vuxna lagöverträdare företräds av åklagare<br />
och/eller målsägandebiträde oavsett brottsoffrets finansiella styrka, måste upprätthållande av<br />
kravet på ekonomiskt underlag understigande 260 000 kr för att kunna erhålla rättshjälp anses<br />
innebära negativ särbehandling av brottsoffer till brott begångna av barn. 486 Således bör det<br />
kravet tas bort under sådana omständigheter. Med beaktande av access to justice bristen –<br />
ojämnställdhet mellan parterna – som föreligger vid småmål om barnet företräds av sitt<br />
försäkringsbolag, bör möjligheterna till rättshjälp utökas i sådana situationer. Härvidlag torde<br />
lagstiftning inte vara nödvändigt utan föreskift på myndighetsnivå gällande tillämpningen av<br />
RHL 11 § p. 4 som gör det lättare att erhålla rättshjälp torde vara tillräckligt.<br />
För att den negativa särbehandlingen inte ska bestå bör brottsoffer till brott begångna av barn<br />
inte kunna åläggas högre rättegångskostnader än vad de hade ålagts om kumulation med åtal<br />
hade skett. Det gäller både kostnader för eget och motparts ombud. Kostnaderna för<br />
brottsoffrets ombud bör således stanna på staten, det vill säga att ingen rättshjälpsavgift bör<br />
åläggas för brottsoffers egna ombud. Vid ogillande av skadeståndstalan kan det svårligen<br />
beräknas hur stort belopp brottsoffer hade ålagts att betala om skadeståndstalan hade förts<br />
tillsammans med åtal. Det på grund av att uppskattning att tilltalads merkostnad måste ske<br />
utifrån ett hypotetiskt händelseförlopp. Eftersom det i realiteten sällan åläggs brottsoffer att<br />
betala tilltalads merkostnader finns det skäl att eliminera den ekonomiska risk brottsoffers står<br />
vid skadeståndstalan som grundar sig på brott begångna av barn. Det kan ske antingen genom<br />
utvidgning av rättshjälpen så att även motparts rättegångskostnader täcks om talan ogillas<br />
eller genom borttagande av skyldighet att ersätta motparts rättegångskostnader, likt SkL 6<br />
kap. 6 §. Det förstnämnda torde vara att föredra eftersom det sistnämnda drabbar barn som<br />
begår brott negativt.<br />
Här förespråkade åtgärder angående utvidgning av rättshjälpen medför att det skulle bli<br />
fördelaktigt för brottsoffer att inte ha rättsskyddsförsäkring. Sådan ordning är inte önskvärd<br />
varför rättshjälp bör kunna erhållas trots rättskyddsförsäkring alternativt<br />
rättsskyddsförsäkringens självrisk kunna ersättas av allmänna medel.<br />
Problematiken kring gottgörelseavtals inverkan på försäkringsbolags ersättningsskyldighet<br />
från ansvarsförsäkring kan motverkas genom att i FAL införa tvingande bestämmelse<br />
avseende försäkringsbolags möjlighet att föreskriva ansvarsbegränsningar. Om<br />
försäkringsbolags ersättningsskyldighet ej kan bortfalla om försäkrads erkännande om<br />
skadeståndsskyldighet sker inom ramen för medlingsverksamheten, torde många<br />
ersättningsanspråk ej behöva undantas från gottgörelseavtal. Införande av tvingande regler<br />
kan dock anses vara för långtgående och inte heller lämpligt eftersom försäkringsbolag inte är<br />
bundna av försäkrads erkännande om skadeståndsskyldighet. Mindre ingripande och praktiskt<br />
486 Se ovan avsnitt 5.1.<br />
156
sett mer lätthanterligt torde vara kvalitetssäkring av medlare och att medlare tillser att<br />
försäkringsbolag involveras innan gottgörelseavtal ingås om ansvarsförsäkring kan komma att<br />
tas i anspråk.<br />
Möjligheten för brottsoffer till brott begångna av barn att erhålla ersättning för brottsskador<br />
kan öka genom borttagande av kravet på att alla andra medel ska vara uttömda för att<br />
brottsskadeersättning ska kunna beviljas. 487 Det skulle medföra att brottsoffer inte behöver<br />
förhandla med barnens försäkringsbolag eller föra process mot barnet. Då BrOM redan i<br />
nuläget har regressrätt gentemot gärningsmän sker ingen förändring av den slutliga<br />
fördelningen av ansvaret för ersättande av brottsskador. Problematiken att brottsoffer på egen<br />
hand måste precisera skuldformen och framlägga bevisning kvarstår dock och behov av<br />
ombud torde således föreligga. Faktumet att BrOM inte är en domstol och att dess beslut inte<br />
är överklagbart måste anses innebära att brottsoffers access to justice inte är uppfyllt.<br />
Förändring av förutsättningarna för brottsskadeersättning kan förbättra situationen men är inte<br />
ensamt tillräckligt utan brottsoffer måste ha reell möjlighet att få ersättningsanspråk gentemot<br />
barnet prövat i domstol samt att sådan process uppfyller kraven på access to justice.<br />
6.3 Avslutande kommentar<br />
<strong>Brottsoffer</strong> till brott begångna av barn ter sig vara en förbisedd grupp, både i lagstiftningen<br />
och inom den akademiska världen. När brottsoffers rättigheter lyfts fram verkar <strong>fokus</strong><br />
antingen ligga på samtliga brottsoffer eller vissa särskilt utsatta grupper såsom kvinnor eller<br />
barn. Att en så stor grupp, uppskattningsvis 19 000 brottsoffer per år, inte tillförsäkras ett<br />
tillräckligt skydd måste uppmärksammas och motarbetas.<br />
Föreslagna åtgärder torde innebära att fler brott utreds och kan komma att leda till att allt fler<br />
barn åläggs skadeståndsskyldighet. Eftersom skadestånd som åläggs barn ersätts ur<br />
ansvarsförsäkring eller av BrOM om barnet inte har utmätbara tillgångar torde barnets<br />
framtida utveckling inte påverkas nämnvärt av åläggande av skadeståndsskyldighet.<br />
Vidare kan vissa av åtgärderna medföra att systemet motarbetar sig själv i lägre grad samt<br />
möjliggöra att barn som begår brott identifieras och adekvata åtgärder kan vidtas för att<br />
förhindra fortsatt negativ utveckling. Utökade möjligheter till domstolsprövning av barns<br />
skadeståndsrättsliga ansvar för brott skulle med största sannolikhet innebära att föräldrars<br />
principalansvar prövas i fler fall. Således kan föreslagna åtgärder medföra att<br />
principalansvaret kan få ökat genomslag.<br />
487 Se ovan avsnitt 4.3.<br />
157
Källförteckning<br />
Offentligt tryck<br />
Prop. 2009/10:142. Ett skärpt skadeståndsansvar för vårdnadshavare<br />
Prop. 2009/10:105. Barn under 15 år som misstänks för brott<br />
Prop. 2003/04:150. Ny försäkringsavtalslag<br />
Prop. 2001/02:126. Medling med anledning av brott<br />
Prop. 1999/2000:47. <strong>Brottsoffer</strong>s ansvar för rättegångskostnader<br />
Prop. 1996/97:9. Ny rättshjälpslag<br />
Prop. 1994/95:23. Ett effektivare brottmålsförfarande<br />
Prop. 1994/95:12. Handläggning av ungdomsmål<br />
Prop. 1987/88:1. Om ändring i rättegångsbalken (enskilt anspråk vid förundersökning och<br />
rättegång)<br />
Prop. 1983/84:187. Om utredning av brott av barn under 15 år<br />
Prop. 1972:5. Kungliga Majestäts proposition med förslag till skadeståndslag m.m.<br />
Prop. 1964:10. Förslag till lag om införande av brottsbalken m.m.<br />
Ju 2009/8083/L2. Yttrande över departementspromemorian: Ett skärpt skadeståndsansvar för<br />
föräldrar (Ds 2009:42)<br />
SOU 2004:122. Ingripanden mot unga lagöverträdare<br />
SOU 1999:58 skrift nr. 23. Löser juridiken demokratins problem?<br />
Riksåklagarens cirkulärsamling 67<br />
Rapporter<br />
Brå, Rapport 2011:1 Nationella Trygghetsundersökningen 2010 – Om utsatthet, trygghet och<br />
förtroende.<br />
Brå, Rapport 2008:23 Brottsutvecklingen i Sverige fram till år 2007.<br />
Brå, Rapport 2008:12 <strong>Brottsoffer</strong>s benägenhet att anmäla brott.<br />
Brå, Rapport 2007:16 Barn som begår brott: Polisens hantering av misstänkta personer under<br />
15 år.<br />
158
Brå, Rapport 2002:19 Vad händer med unga lagöverträdare? Om överlämnande till vård inom<br />
socialtjänsten.<br />
Brå, Utredning 1988:1 <strong>Brottsoffer</strong>.<br />
SCB, Levnadsförhållanden rapport 117, Boende och boendemiljö, 2006-07.<br />
Litteratur<br />
Andershed, Henrik, Andershed, Anna-Karin, Söderholm Carpelan, Kerstin: Ungdomar som<br />
begår brott – Vilka insatser fungerar?, första upplagan, Gothia Förlag AB, Stockholm 2010.<br />
Asp, Petter, Ulväng, Magnus, Jareborg, Nils: Kriminalrättens grunder, Iustus Förlag AB,<br />
Uppsala 2010.<br />
Bengtsson, Bertil: Försäkringsavtalsrätt, Norstedts Juridik AB, andra upplagan, Stockholm<br />
2010. Cit.: Bengtsson 2010.<br />
Bengtsson, Bertil: Försäkringsrätt – Några huvudlinjer, Norstedts Juridik AB, sjunde<br />
upplagan, Stockholm 2005 Cit.: Bengtsson 2005.<br />
Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Leijonhufvud, Madeleine, Seipel Peter, Warnling-Nerep,<br />
Wiweka, Vogel, Hans-Heinrich: Finna rätt, elfte upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm<br />
2010.<br />
Bring, Thomas, Diesen, Christian: Förundersökning, fjärde upplagan, Norstedts Juridik AB,<br />
Stockholm 2009.<br />
Ekelöf, Per Olof, Boman, Robert: Rättegång andra häftet, upplaga 8:4, Norstedts Juridik AB,<br />
Stockholm 1996.<br />
Ekelöf, Per Olof, Bylund, Torleif, Edelstam, Henrik: Rättegång tredje häftet, sjunde<br />
upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2006.<br />
Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Boman, Robert: Rättegång femte häftet, sjunde upplagan,<br />
Norstedts Juridik AB, Stockholm 2007.<br />
Friberg, Sandra: Kränkningsersättning – Skadestånd för kränkning genom brott, Iustus Förlag<br />
AB, Uppsala 2010.<br />
Frändberg, Åke: Rättsordningens idé, Iustus Förlag AB, Uppsala 2005.<br />
Hellner, Jan, Radetzki, Marcus: Skadeståndsrätt, åttonde upplagan, Norstedts Juridik AB,<br />
Stockholm 2010.<br />
Hesselgren, Bo, Otterheim, Jan: Konsumenträtt och försäkring, i Försäkringsjuridik –<br />
grunder i avtalsrätt, konsumenträtt, skadeståndsrätt och konfliktlösning, första upplagan, Ifu<br />
Utbildnings AB, Stockholm 2001.<br />
159
Kolb, Robert: An Introduction on the Law of the United Nations, Hart Publishing Ltd, Oxford<br />
2010.<br />
Lindblom, Per Henrik: Progressiv process – Spridda uppsatser och domstolsprocessen och<br />
samhällsutvecklingen, Iustus Förlag AB, Uppsala 2000.<br />
Lindgren, Magnus, Pettersson, Karl-Åke, Hägglund, Bo: <strong>Brottsoffer</strong> – Från teori till praktik,<br />
upplaga 1:2, Jure CLN AB, Stockholm 2001.<br />
Johansson, Svante O., van der Sluijs, Jessika: Direktkrav vid ansvarsförsäkring enligt den nya<br />
försäkringsavtalslagen, SvJT 2006 s. 72-90.<br />
Nordh, Robert: Praktisk process III: Enskilt anspråk – Om handläggning av civilrättsliga<br />
anspråk i samband med åtal för brott, Iustus Förlag AB, andra upplagan, Uppsala 2010.<br />
Nordlöf, Kerstin: Unga lagöverträdare i social, straff- och processrätt, Studentlitteratur,<br />
Lund 2005.<br />
Ramberg, Jan, Ramberg, Christina: Allmän avtalsrätt, åttonde upplagan, Norstedts Juridik<br />
AB, Stockholm 2010.<br />
Roos, Carl Martin: Ersättningsrätt och ersättningssystem, Norstedts Förlag AB, Stockholm<br />
1990.<br />
Strömholm, Stig: Rätt, rättskällor och rättstillämpning, femte upplagan, Norstedts Juridik<br />
AB, Stockholm 1996.<br />
van der Sluijs, Jessika: Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, Jure Förlag AB, Stockholm<br />
2006.<br />
Övrigt<br />
Folksam, Hem och Villa, Försäkringsvillkor 2011-07-01, http://www.folksam.se.<br />
Trygghansa, Hem-, villahem och fritidsbostadsförsäkring, Försäkringsvillkor 2009-01-01,<br />
http://www.trygghansa.se.<br />
Länsförsäkringar, Hemförsäkring, Villkor 03 H10, http://www.lansforsakringar.se.<br />
IF, Hem, Försäkringsvillkor 2011-05-01, http://www.if.se.<br />
IF, VillaHem, Försäkringsvillkor 2011-05-01, http://www.if.se.<br />
<strong>Brottsoffer</strong>myndighetens referatsamling 2009, http://www.brottsoffermyndigheten.se. Cit.:<br />
BrOM 2009.<br />
160
Rättsfallsförteckning<br />
Högsta domstolen<br />
NJA 2004 s. 479<br />
NJA 2001 s. 911<br />
NJA 1997 s. 572<br />
NJA 1997 s. 315<br />
NJA 1992 s. 130<br />
NJA 1990 s. 196<br />
NJA 1962 s. 469<br />
161
162
GÖTEBORGS UNIVERSITET<br />
PSYKOLOGISKA INSTITUTIONEN<br />
the Quality of the Forensic Interview and<br />
Prosecution Rate in Child Sexual Abuse<br />
Investigations<br />
Johan Melander Hagborg<br />
163<br />
Examensarbete 30hp<br />
Psykologprogrammet<br />
Höstterminen 2010<br />
Handledare: Inga Tidefors<br />
Leif Strömwall
The Quality of the Forensic Interview and<br />
Prosecution Rate in Child Sexual Abuse<br />
Investigations<br />
Johan Melander Hagborg<br />
The low quality of the forensic interviews with children has been pointed out as<br />
the main reason for the low prosecution rate in child sexual abuse investigations.<br />
In this study transcripts of 33 forensic interviews with children (3- 16 years old)<br />
suspected of being victims of sexual abuse were analyzed and rated concerning<br />
the presence of 8 aspects of the interviews recommended in earlier research. No<br />
significant effect was found concerning the relationship between prosecution<br />
rate and interview-quality, age and the child’s relationship with the suspected<br />
offender. Older children scored higher on interview quality and gave longer<br />
reports. Interviews with children with a biological bond to their suspected<br />
offender scored lower on the use of ground rules. This group of children also<br />
gave shorter reports. The importance of identifying problematic parts of child<br />
sexual abuse investigations is discussed.<br />
Child sexual abuse (CSA) can cause immense trauma on the child and lead to a wide<br />
array of psychological, social, physical, and sexual damages (Kendall-Tackett, Williams, &<br />
Finkelhor, 1993). The subject of CSA was a problem that was not talked about in Sweden<br />
for a long time. Up until 1937 the child was being seen as an accomplice and were<br />
prosecuted for fornication. CSA perpetrators were seen as strangers in the park or<br />
paedophiles (Diesen, Hellner Gumpert, Lindblad, & Sutorius, 2001). It was not until the<br />
1980`s that the problem with CSA within the family was noticed and from 1987 up until<br />
2003 the number of reports concerning rape against children has steadily risen with almost<br />
450% (from 83 to 466 reports). Reports about minor crimes like sexual harassment has<br />
risen with about 200% in the same period of time (Diesen & Diesen, 2009). This is<br />
probably not because more children are actually being abused, but rather because of<br />
increased knowledge among parents and professionals and a societal change in the direction<br />
of interest towards protecting children from CSA (Diesen et al. 2001). The number of<br />
sentences to prison has risen from 73 to 145 in the same period of time (Diesen & Diesen,<br />
2009). From 2003 until now the number of reports regarding all sex crimes against children<br />
lie on a steady level of about 3700 a year. The prosecution rate, nationally, lies somewhere<br />
between 10-15% (Diesen & Diesen, 2009).<br />
The low prosecution rate shows what a great challenge CSA cases are for the legal<br />
system. In an evaluation of the Children’s Advocacy Centre (CAC) in Gothenburg the<br />
cooperation between different health and legal agencies seem to positively affect the<br />
children’s experience of the investigation-process. It does not, however, seem to affect the<br />
prosecution rate (National Resource Management, 2008). One of the most important reasons<br />
for the poor prosecution rate is that there rarely is any evidence other than the child’s<br />
164
statement. There were many hopes that improved medical examinations would provide the<br />
courts with definitive evidence of the occurrence of abuse. These hopes are yet to be<br />
fulfilled (Lamb, Sternberg, Orbach, Herschkowitz & Esplin, 2000). The children are<br />
therefore immensely dependent of a good interview-procedure in order to get their case<br />
tried in court (Diesen & Diesen, 2009; Diesen et al., 2002; Malloy & Quas, 2009; Leander,<br />
2007;). When interviewed poorly, the child’s chances of justice are second to none.<br />
Especially pre-schoolers seem to present a problem for the legal system. The amount of<br />
reports concerning rape against pre-schoolers is proportionately bigger than the amount of<br />
reports concerning teenagers. Still, there are more cases with teenagers than with preschoolers<br />
that lead to prosecution (Diesen & Diesen. 2009). One of the main reasons for<br />
this is probably the courts view on the younger children’s credibility as witnesses. The<br />
interview of a small child presents the interviewer with a great challenge. The key<br />
components of a reliable statement, in the eyes of the court, are that it should be consistent,<br />
detailed, long, and spontaneous. Each one of these criterion can present a problem even for<br />
adult witnesses. When it comes to children as young as pre-schoolers much knowledge and<br />
personal skills are needed for the interviewer to fulfil these demands. Lamb, Sternberg and<br />
Esplin (1995) state that it is not so much a question of the child being competent enough to<br />
report as it is a question about the interviewer being able to retrieve information. However,<br />
researchers have contributed with a big amount of knowledge about CSA investigations and<br />
forensic child interviewing during the last decades (Leander, 2007).<br />
The main purpose of this study was to investigate the relationship between the<br />
quality of the child interview and the prosecution rate in 33 cases of suspected CSA from<br />
the CAC in Gothenburg. The secondary aim is to examine the relationship between general<br />
characteristics of the child (i.e. age and relationship with the suspect) and the use of<br />
specific recommended mnemonics in the interviews. It was also examined if these<br />
characteristics affect prosecution rate.<br />
The children as witnesses - what can they report?<br />
I will sketch a brief overview on the research of the grounds of children’s memory<br />
since this is the psychological basis for the research on the forensic interview. I do this in<br />
order to try to sketch a realistic view on what we can expect children to report under certain<br />
circumstances and how reliable that information can be. I will then present the most widely<br />
recommended forms of interviewing and research on to what extent they are actually used.<br />
Memory and age. Research suggests that older children make more full, complex<br />
and informative memory recalls (Lamb et al. 2000). Younger children tend to make briefer<br />
and sketchier reports but they are often accurate (Lamb et al. 1995). Children that are two<br />
years old can and do remember things that has happened to them, but these memories fades<br />
over time and will eventually disappear. Eisen, Goodman, Quin, Davies and Crayton (2007)<br />
found that 3- to 16-year-olds that had experienced a medical examination a few days prior<br />
to being interviewed differed in how much they could report about the incident. The older<br />
children gave considerably more information and they were also less affected by closedended<br />
questions and suggestibility in general. Few children gave any incorrect information<br />
and there were no difference between the age groups concerning this (Eisen et al. 2007).<br />
165
Script memories. Children, just like adults, rely on script memories whenever events<br />
occur often. Script memories allow us to save cognitive energy by categorizing details of<br />
reoccurring events into a more general knowledge. It can thus be hard to remember details<br />
that distinguish one situation from another. This can present a problem for the forensic<br />
interview if the child have been abused continuously and is not aware of the level of details<br />
necessary for the legal system. Especially pre-schoolers have been found to remember<br />
events in a way that is congruent with their general knowledge and experiences (Martin &<br />
Halverson, 1983).<br />
Recall and recognition. This is a crucial distinction in the context of forensic<br />
interviewing since it highlights the subject of closed and open questions. There is<br />
consensus among researchers that free-recall memories often are briefer and contain fewer<br />
details but are more accurate than memories that are prompted through close-ended<br />
questions. (Lamb et al. 2000). Therefore, interviewers must try to maximize the information<br />
given by the child through open-ended questions that encourages the child to remember<br />
specifics about the event that is being examined.<br />
Fantasy. Children’s fantasy lives are actually more similar to adults than people<br />
seem to think (Lamb et al. 2000). Fantasies rarely exist in the forensic interview situation<br />
and if they do it is under a highly suggestive context where the children have been<br />
instructed to fantasize or use dolls or other toys when telling their story (Dalenberg, 1996).<br />
It has also been found that children over 6 years of age can make a difference between real<br />
life events and fantasy. Gardner (1989) conducted a study in which 5-12 year olds were<br />
instructed to sort fantasy dolls (dragons and monsters) from dolls picturing realistic figures.<br />
The children were highly accurate even though they grew better with age.<br />
Stress and Trauma. The relationship between stress and memory is complex and a<br />
subject for continuous controversy. Some researchers find that stressful experiences creates<br />
extremely strong and vivid memories while others argue that the intensity of such an<br />
experience creates an overload in our minds that makes our capacity for memory-storage<br />
collapse (Fivush, McDermott Sales, Goldberg, Bahrick & Parker, 2004). Most researchers<br />
however agree that children remember stressful events better than mundane, everyday<br />
experiences. Bahric, Fraser Parker, Levitt and Fivush (1998) found that 3- to 4- year olds<br />
remembered details about the hurricane that they had experienced 2- 6- months earlier in a<br />
highly accurate way. In a follow-up study Fivush et al. (2004) found that children from 3-<br />
to 12- years of age vividly and accurately told about the hurricane they experienced 6 years<br />
earlier. They gave a substantial amount of correct information about central details of the<br />
event when asked in a free-recall manner. This is in line with previous research that<br />
concludes that central information about the traumatic event is better remembered than<br />
peripheral information (Lamb et al. 2000). Perhaps it should be noted that following the<br />
hurricane there were many reminders for the child like discussions in the family and<br />
attention from the media. This could possibly make it difficult to generalize these findings<br />
to CSA that rarely receives this follow-up treatment from the child’s environment. We<br />
know that things not talked about are not remembered as well (Pipe, Lamb, Orbach &<br />
Esplin, 2004). Eisen et al. (2007) highlights the individual differences in children’s<br />
memories of trauma. Following a medical investigation including genital exposure, children<br />
that had experienced CSA and had dissociative symptoms committed more omission errors<br />
than their peers. Poor cognitive functioning were also a predictor of memory inaccuracy.<br />
166
This shows how thorough the interviewer must be when adapting the interview to each<br />
child’s set of competencies and possible psychopathology. Interestingly, the CSA victims<br />
were less ready to accept suggestions that the doctors touched them in an inaccurate way.<br />
Overall, the commission errors concerning suggestion to sex-abuse were as low as 4%.<br />
Suggestibility. Children’s suggestibility is one of the most debated subjects<br />
concerning evaluations of child witnesses. Suggestibility is a complex matter that involves<br />
both social and cognitive components (Lamb et al. 2000). Malloy and Quas (2009) suggest<br />
three areas of consensus concerning children’s suggestibility. These are age at both event<br />
and interview, types of questions asked and interview context. They conclude that younger<br />
children are more susceptible to misleading, direct questions. When given free recall<br />
questions they give the most accurate information although it may be brief. Interview<br />
context can affect the child by the interviewer suggesting from the start that something<br />
happened or imply that the children are playing a game during the interview. Some<br />
researchers (e.g. Eisen et al. 2007) find impressive evidence that children are quite good at<br />
being accurate about abuse even when asked in a suggestive manner. Others find the<br />
opposite (Ceci & Bruck, 1993). However, most researchers agree that the way the interview<br />
is conducted can deeply influence what is remembered and reported. (Lamb et al. 2000).<br />
Language. Imhoff and Baker-Ward (1999) found in their study of 3- to 4- year olds<br />
that age appropriate language is essential if one wants to retrieve accurate information and<br />
support the child’s memory. Especially smaller children are vulnerable to suggestibility if<br />
the language is not adjusted to them. Younger children’s linguistical capabilities are often<br />
overestimated because of their rapidly growing vocabulary. The children, so to speak, often<br />
learn to say words before they fully understand them (Saywitz & Camparo, 1998). This can<br />
present a serious problem if the interviewer is not aware of it. Unfortunately, Brennan and<br />
Brennan (1988) found that when peers were asked the same questions as 6- to 15- year olds<br />
had been asked in court, they only understood about 60% of the questions. Especially<br />
teenagers were overrated concerning their understanding of complicated language. To make<br />
matters worse, Hunt and Borgida (2001) found that children rarely correct the interviewer<br />
even if he or she very obviously misinterprets the child. Younger children corrected even<br />
less than older children. The younger children also tended to integrate the interviewers<br />
misunderstanding in their own memory and would later report the interviewers distorted<br />
information instead of their original memory.<br />
The investigative interview - how can we help them report?<br />
The investigative interview and the child’s statement is often the only evidence<br />
there is in a CSA case. It is therefore immensely important that the interview is conducted<br />
in a way that maximizes the child’s chances of leaving a report that is as full of detail and<br />
vivid as the courts require. I will try to present a brief overview of the recommended<br />
procedures regarding forensic interviewing of children. The structure is almost identical<br />
with the National Institutes of Child Health and Human Development Interview Protocol<br />
(NICHD) but the main characteristics I present are universally recommended in slightly<br />
different versions (Brown & Lamb, 2009). I will also give a brief presentation of the<br />
Cognitive Interview specifically since some of its mnemonics is so special and distinct.<br />
167
The interview should start with the interviewer presenting the ground rules. This<br />
includes asking the child if he/she knows the difference between a lie and the truth and<br />
telling the child that the interviewer may ask the same question several times and that this<br />
does not mean that the answer is wrong. It is also important to tell the child to correct the<br />
interviewer if necessary and that it is completely ok to answer “I don’t know” or “I don’t<br />
understand” (Lamb, Herschkowitz, Orbach & Esplin, 2008).<br />
Milne and Bull (1999) state that establishing rapport with the child is one of the<br />
most important features of the interview. This is true both in terms of motivating the child<br />
and helping them to actually remember more. Quas, Bauer and Boyce (2004) found that<br />
children who were very distressed during the interview actually remembered more details if<br />
the interviewer were warm and supportive.<br />
Lamb et al. (1995) suggests a way to build rapport and practice free-recall at the<br />
same time. This can be achieved by the interviewer asking neutral questions about some<br />
personal and meaningful event like their last birthday party. Here, the interviewer should<br />
encourage the child to “really tell everything”. The interviewer can also use follow-up<br />
questions like “tell me everything that happened after you got your gifts until the others<br />
went home”. The interviewer here gets a chance to introduce the kind of questioning that<br />
will occur later and train the child to the level of detail needed. He or she will also have the<br />
opportunity to show that they are interested in the child’s experiences and everyday life and<br />
also assess the child’s cognitive and communicative skills. Sternberg et al. (1997) found<br />
that this type of introduction increased the number of details given by the child in a free<br />
recall manner two and a half times.<br />
Moving on to the more abuse related content of the interview is often a difficult task<br />
for the interviewer. Often, especially with pre-schoolers, the interviewer must direct the<br />
child’s attention towards the important events. This must be done in a manner that is as<br />
non-suggestive and directive as possible. “Tell me why you came here today”, can be an<br />
example of an open-ended introduction. Unfortunately many children, especially smaller<br />
children, give very brief responses to such a question and the interviewer may feel obliged<br />
to use more directive questions. Previous research (Bidrose & Goodman, 2000; Leander,<br />
2007) shows that children often omit the sexual material in their reports. London, Bruck,<br />
Ceci and Schuman (2005) found that most children tell about the abuse when asked<br />
directly. The social aspect is probably important here in that the interviewer communicates<br />
that it is ok to talk about such subjects (Leander, 2007). If an interviewer must use a closeended<br />
question (which sometimes is helpful) it is important that this is followed by an<br />
open-ended question. For example, “Did he touch you in the bedroom” can be followed by<br />
“Tell me everything about that”. This technique can minimize the reliance on recognition<br />
memory (Lamb et al. 1995). Several studies show that children report abuse in a free-recall<br />
manner and in response to open-ended questions to a much larger extent when these<br />
techniques are used (Brown & Lamb, 2009).<br />
Research on investigative interviews with children. Even though the described<br />
techniques of interviewing are widely recommended by researchers globally, it seems like<br />
the techniques are not used in practice to such an extent that would be satisfying<br />
(Cederborg, Orbach, Sternberg & Lamb, 2000). This is true even when interviewers are<br />
trained in the described techniques and have an understanding of why they are important.<br />
Cederborg et al. (2000) analyzed 110 interviews with children conducted by the police in<br />
168
Sweden. They found that only 6% (!) of the utterances from the interviewer were openended<br />
invitations. Only 8% of the information given by the children was given in a freerecall<br />
manner. The same results have been found internationally and Lamb et al. (2000)<br />
concludes that it is very hard to change interview behaviour. They found that even if the<br />
interviewers had received extensive training in the correct techniques they continued to rely<br />
heavily on closed-end questions and suggestive and directive claims (even though many<br />
were sure that they followed the instructions perfectly). The only thing the researchers<br />
found to change the interview behaviour was to let the interrogators use scripts containing<br />
open-ended questions as an introduction. This made the children produce two and a half<br />
time more information. They found somewhat surprisingly that even after this successful<br />
opening, the interviewers returned to the closed-end questions. Therefore they suggest that<br />
longer scripts for a larger part of the interview should be considered.<br />
The Cognitive Interview. The Cognitive Interview (CI) is a well-established protocol<br />
for interviewing witnesses and is widely used in educating police globally (Memon &<br />
Meissner, 2010). The CI is a merge between cognitive and social psychology. It handles<br />
both the way in which the human memory works and how to best handle the social<br />
interaction in the interview to achieve the richest report possible (Memon, 2000). The CI<br />
builds on two theoretical principles. The first principle is that the use of a retrieval cue is<br />
efficient if it overlaps the encoded information. The second principle is that our memory<br />
consists of a network of associations rather than separate pieces of information (Larsson,<br />
2004). This assumption leads to the conclusion that the reinstatement of the original<br />
encoding context increases the accessibility of stored information.<br />
Based on these principles the CI consists of four cognitive techniques designed to<br />
enhance memory retrieval. The first technique is context reinstatement in which the<br />
physical and personal context at the time of the experienced event is reinstated (Larsson,<br />
2004). Secondly comes the report everything instruction. Here the interviewer asks the<br />
interviewee to report everything without screening anything that might seem irrelevant out.<br />
The third CI technique is called change perspective. Here the interviewee is asked to put<br />
them selves in someone else’s, present at the time of the event, place and report what they<br />
might have told about the event. The fourth technique is recalling the remembered event in<br />
a different temporal order. Here the interviewee is instructed to recall the event in a<br />
reversed order.<br />
In applying the CI on children research present mixed results (Holliday, Brainerd,<br />
Reyna & Humphries, 2009). In their meta analysis Memon and Meissner (2010) found that<br />
children did not increase their level of correct information as much as adults did when<br />
using the CI. Researchers (e.g. Holiday, 2009) have tried to revise the CI so that it would fit<br />
better with children. In the revised CI there is a use of ground rules and the change in<br />
temporal order instruction is excluded. It is also highlighted that the interviewer must<br />
clearly explain to the child that he/she must not fabricate details. Studies on these<br />
modifications show mixed results. Memon and Meissner (2010) suggests that interviewers<br />
should use these modified versions of the CI which include ground rules similar to those<br />
described earlier in this study. Milne (2000) suggests that the revised CI can be used with<br />
children from the age of 7.<br />
169
Children’s Advocacy Centre<br />
The CAC in Gothenburg was founded on behalf of the Swedish government in<br />
2006. There are CAC’s in six cities in Sweden. The CAC gather all the authorities involved<br />
in the investigation concerning children who have fallen victim for serious abuse. This<br />
includes psychologists, police, attorneys, medical personnel and social services. These<br />
authorities are obliged by the law to cooperate when children are victims of a crime. The<br />
difference with the CAC is that all authorities are gathered under the same roof instead of<br />
being spread on different locations as before the founding of the CAC. The main purpose is<br />
to strengthen the child’s perspective in the investigation process. The child meet all the<br />
authorities in the same house and are not subjected to unnecessary questioning from<br />
different people. Larsson (2008) found in interviews with personell from the CAC’s that<br />
this was the main difference compared with before. Another “desired” effect of the CAC is<br />
enhanced quality of the investigations. This is hoped to be achieved by the close<br />
cooperation between the different authorities (National Resource Management (NRM),<br />
2008). It is not clear in the guidelines from the NRM if a higher prosecution rate is a<br />
wanted effect. In this respect, the CAC have not made a difference so far. However, more<br />
children are being interviewed and more medical examinations are being done (Diesen &<br />
Diesen, 2009). Perhaps the investigations have improved but this improvement may not<br />
affect the prosecution rate.<br />
The present study<br />
The general aim of this archival study was to investigate factors influencing the<br />
prosecution rate concerning cases of CSA. The main focus was on the investigative<br />
interview with the child. In order to investigate what reasonable effect children’s reports<br />
could be argued to have on the legal decision makers literature on the subject of children’s<br />
memory and the investigative interview have been reviewed. Research suggests that<br />
children’s reports are immensely influenced by the way that the interview is conducted and<br />
attorneys often highlight the poor quality of the interviews as an explanation for the poor<br />
prosecution rate (Barnombudsmannen, 2008; Diesen & Diesen, 2009). Therefore the main<br />
question in this study was to investigate if the quality of the interview affects the<br />
prosecution rate. Research on how the investigative interviews in Sweden are conducted<br />
has previously been done by Cederborg et al. (2000). This study is, to the best of the<br />
author’s knowledge, the first to examine if the quality of the interview (as measured by the<br />
use of the recommended mnemonics and the display of emotion in the child’s story) has an<br />
effect on the prosecution rate. The second aim was to examine the relationship between<br />
child characteristics (e.g., age, gender and relationship to the offender) and the use of<br />
individual mnemonics in the investigative interview. The third aim was to examine if child<br />
characteristics had an overall effect on the quality of the interview. A fourth aim was to<br />
examine the relationship between child characteristics (e.g., age, gender and relationship to<br />
170
the offender) and prosecution rate.<br />
Materials<br />
Method<br />
33 interviews from 2006 to 2008 made by two experienced police officers (both<br />
female) from the CAC in Gothenburg with children suspected of being victims of CSA<br />
were analyzed. Both police officers were educated in interviewing children. The children<br />
were 2 to 16 years (M = 9.85. SD = 4.75) old at the time of the interviews. There were 3<br />
boys and 29 girls. Of the 33 cases, 27 regarded rape, four cases sexual harassment and one<br />
case aggravated rape. The suspected offender was prosecuted in eight of these cases. In four<br />
cases there were convictions. All of the interviews except one were conducted at the CAC.<br />
The transcripts of the interviews were collected within the project “The legal process when<br />
CSA is suspected – the child’s condition in focus” where the aim is to collect all the<br />
interviews conducted at the CAC between 2006 and 2008. A large number of interviews<br />
(100) had already been analyzed concerning the descriptive data (i.e. relationship to the<br />
offender and age) but not all of them were available in transcripts. In order to obtain a<br />
larger sample for the present study, additional transcripts of the interviews were obtained<br />
from the police officers that had conducted the interviews. The transcripts should not be<br />
seen as a fair representation of the police interviews since it is only a small part of the<br />
interviews conducted between 2006 and 2008.<br />
Data coding<br />
From the research on investigative interviewing of children, 12 different aspects<br />
were selected aimed at reflecting the quality of the interviews. The main recurring elements<br />
in the recommended protocols were used as markers of interview quality. The coding was<br />
done by reading transcripts of the interviews and rate, always on a 1 to 5 scale the extent to<br />
which that aspect were present in the interview. Two persons, the author and one of the<br />
supervisors, independently analyzed 18 interviews and then discussed the possible<br />
difficulties with the analysis (see Table 1). Four aspects had to be left out of the study<br />
because of unsatisfying inter-rater reliability. As a measure of the inter-rater reliability the<br />
intra class correlation was used. The remaining interviews were analyzed by the author<br />
since the inter-rater reliability for these items were satisfactory. The remaining 8 aspects<br />
were judged on a scale from 1 (to a small extent) to 5 (to a large extent). For the aspect “To<br />
what extent does the child seem tormented during the interview?” the author relayed on<br />
utterances from the interviewer such as: “I can see that this is very hard for you to talk<br />
about”. In some cases there were transcript notes like “crying”. All intraclass correlations<br />
over .60 were accepted.<br />
171
Table 1<br />
The 12 aspects used to analyze the interviews with the intraclass correlations<br />
Aspects of the interview Intraclass<br />
Correlation<br />
To what extent does the interviewer use Ground Rules (do you know the .87<br />
difference between telling the truth and a lie, explaining that it is ok to<br />
answer I don’t know, explaining why the same question may be asked<br />
several times)?<br />
To what extent does the interviewer work on building rapport with the .65<br />
child?<br />
To what extent does the interviewer use closed-ended or open-ended .60<br />
questions (1= only closed-ended 5= only open ended)?<br />
To what extent does the interviewer let the child tell its story without .73<br />
interrupting?<br />
To what extent does the child seem tormented during the interview? .92<br />
To what extent does the child verbalize negative emotions during the .92<br />
abuse?<br />
To what extent did the interview consist of short questions and long .76<br />
answers?<br />
Rate the general quality of the interview (1 = very bad 5 = very good). .68<br />
To what extent does the interviewer let the child practice free recall? a .00<br />
To what extent does the interviewer encourage the child to really tell<br />
everything about the abuse? b<br />
.49<br />
To what extent does the interviewer help the child to report details about<br />
one specific event of abuse (when abuse were frequent)? b<br />
.45<br />
To what extent does the interviewer use techniques from the CI? a 1.00<br />
Notes. a Aspect was excluded because of no variance. This aspect was not present in the<br />
interviews; b Aspect was excluded due to too low intra-class correlation. This aspect was not<br />
present in the interviews.<br />
Data preparation<br />
To analyze the effect of age on the interview-quality the following age groups were<br />
created: Group 1 = 0-6 (N = 8), Group 2 = 7-12 (N = 7) and Group 3 = 13-16 (N = 11). The<br />
gender factor could not be included in the analysis since the number of boys was too small<br />
(N = 3).<br />
To analyze whether the child’s relationship to the suspected offender affected the<br />
interview the data were divided into two groups. One defined as “biological” (N = 16) and<br />
one as “non-biological” (N = 16). These categories do not deal with aspects such as<br />
closeness or grade of dependence to the offender since step-fathers/grandfathers and stepbrothers/sisters<br />
were included in the non-biological category.<br />
172
Results<br />
The effect of Interview Quality, Age and Biological/Non-biological bond to offender on<br />
prosecution-rate<br />
A logistic regression analysis was performed with prosecution/non-prosecution as<br />
the dependent variable (DV) and Interview quality as predictor variable. Interview quality<br />
did not predict if the cases led to prosecution (M = 3.43, SD = .61) or not (M = 3.14. SD =<br />
.76). (χ 2 (1) = 0.98. b = .0.63. p = .34).<br />
A logistic regression analysis was performed with prosecution/non-prosecution as<br />
the DV and age as predictor variable. Age did not predict if the cases led to prosecution (M<br />
= 9.88. SD = 5.00) or not (M = 9.85, SD = 4.78), (χ 2 (1) = 0.00. b = 0.001 p =.99).<br />
A Chi-square test for independence (with Yates Continuity Correction) was<br />
conducted in order to examine if there was an association between biological/nonbiological<br />
bond to the offender and prosecution-rate (see Table 2). No significant<br />
association was found; χ 2 (1. N = 32) = 2.67. p =.22. φ = .10.<br />
Thus, none of the examined variables affected prosecution rate significantly.<br />
Table 2<br />
Number of cases leading to prosecution in the biological and non-biological groups.<br />
Prosecuted Not prosecuted<br />
Biological bond 2 14<br />
Non-biological bond 6 10<br />
Total 8 24<br />
173
Effect of age on the forensic interview<br />
Table 3<br />
Descriptive and inferential statistics for the interview aspects by age<br />
Group 1 Group 2 Group 3<br />
(0-6 yrs) (7-12 yrs) (13-16 yrs)<br />
Aspects of the<br />
interview<br />
M (SD) M (SD) M (SD) F (df) η 2<br />
Ground Rules 2.23a (0.29) 2.67a (0.83) 3.04a (1,03) 1.69 (2,30) .10<br />
Rapport 3.32a (1.89) 3.11a (0.74) 2.31a (1.05) 3.23 (2,30) .18<br />
Open Questions 2.96a (0.61) 3.50a (0.43) 4.39b (0.62) 19.17 (2,30)*** .56<br />
Interrupting 4.82a (0.40) 5.00a (0,00) 4.85a (0.38) 0.84 (2,30) .05<br />
Displayed Torment 1.75a (0.71) 2.29a,b (1.38) 3.42b (1.51) 4.35 (2,24)* .27<br />
Verbalized Emotion 1.85a (1.11) 3.06a,b (1.59) 3.88b (1.28) 6.37 (2,28)** .31<br />
Short Questions 1.96a (0.35) 2.17a (0.79) 3.54b (0.78) 19.70 (2,30)*** .57<br />
Quality 2.59a (0.58) 3.00a (0.56) 3.85b (0.32) 20.84 (2,30)*** .58<br />
Notes. Mean values with different subscripts differ at p < .05 according to Bonferroni post<br />
hoc-test. * p < .05; ** p < .01; *** p < .001<br />
To examine the effect of age on the level of the eight aspects of the interviews 8<br />
one-way ANOVA’s were conducted (see Table 3 for the outcomes of the overall tests and<br />
group differences). There was a statistically significant difference between Group 3 and<br />
Group 1 concerning Displayed Torment, Verbalized Emotion, Short Questions and Quality<br />
where Group 3 scored higher than Group 1. There was a significant difference between<br />
Group 3 and Group 2 concerning Short Questions and Quality where Group 3 scored higher<br />
than Group 2. There was a trend towards increasing scores with age for a majority of the<br />
aspects. Rapport was an exception where the trend was the opposite.<br />
Effects of the child’s relationship with the suspected offender on the quality of the forensic<br />
interview<br />
An independent sample t-test was conducted to compare the scores on the Interview<br />
Quality aspect of the interviews between children who had a biological bond to their<br />
suspected offender (N = 16) and those who had not (N = 15). There was a significant<br />
difference between those with biological bonds (M = 2.88, SD = .79) and those whithout<br />
(M = 3.53, SD = .55): t(29) = -2,69 p = .02. The children who had a biological bond to their<br />
suspected offender scored lower on the Interview Quality scale than the children who did<br />
not have a biological bond to their suspected offender.<br />
To further investigate the relationship between a biological bond with the suspected<br />
offender and the way the interview was conducted, an independent sample t-test was<br />
conducted with the biological (N = 16) and non-biological (N = 15) groups compared for<br />
174
each of the eight aspects of the interview (see Table 4). There were several differences: for<br />
Ground Rules where the biological group scored significantly lower than the non-biological<br />
group; Rapport where the biological group scored significantly higher than the nonbiological<br />
group; Short Questions where the biological group scored significantly lower<br />
than the non-biological group and Quality where the biological group scored significantly<br />
lower than the non-biological group.<br />
Table 4<br />
Descriptive and inferential statistics for the eight aspects of the interview by the<br />
biological/non-biological groups<br />
Biological Non-biological<br />
Aspects of the interview M (SD) M (SD) t<br />
Ground Rules 2.03 (1.10) 3,37 (0,70) -4.01***<br />
Rapport 3,25 (0,95) 2,50 (1,07) 2.07*<br />
Short Questions 2,19 (0,73) 3.13 (0,73) -2.91**<br />
Open Questions 3.41 (0.74) 3.97 (0.90) -1.91<br />
Interruption 4.75 (0.45) 5.00 (0.00) -2.16<br />
Displayed Torment 2.43 (1.22) 2.82(1.60) -0.69<br />
Verbalized Emotion 2.67 (1.51) 3.39 (1.55) -1.28<br />
Quality 2.88 (0.79) 3.53 (0.55) -2.69*<br />
Notes. * p < .05; ** p < .01; *** p < .001<br />
An independent sample t-test was conducted in order to find out if there was a<br />
difference between the biological (M = 8.31) and non-biological groups (M = 11.50)<br />
concerning age. The result was bordering significance (p = 0.055). Therefore four multiple<br />
regressions, with each one of the aspects were a difference was found, as dependent<br />
variables, were conducted in order to explore if the difference in these groups concerning<br />
the aspects of the interview can be attributed to the difference in age.<br />
Using the enter method, a significant model emerged when using Quality as<br />
dependent variable and age and biological/non-biological group as predictors: F(2,31) =<br />
18.45, p < .001, adj R 2 = .51. Of the two predictors, age was found to significantly explain<br />
the variation in the dependent variable: b = .10, t = 4.89, p < .001. Scores increased with<br />
age.<br />
A significant model also emerged when using Short Questions as dependent<br />
variable: F(2,31) = 14.65, p < .001, adj R 2 = .45. Both age: (b = .11, t = 4.04, p < .001) and<br />
biological/non-biological (b = .56, t = 2.07, p < .05) contributed significantly to explain the<br />
variation in the dependent variable. Scores increased with age and the biological group<br />
scored lower than the non-biological group.<br />
When using Ground Rules as dependent variable a significant model emerged: F<br />
(2,31) = 8.72, p = .001. Of the two predictors only biological/non-biological made a<br />
significant contribution: b = 1.19, t = 3.59, p = .001. The biological group scored lower<br />
than the non-biological group.<br />
When using Rapport as dependent variable the model was not significant p = .07.<br />
None of the predictor variables were significant, p > .16.<br />
175
Discussion<br />
The main purpose of the present study was to examine the effect of the quality of the<br />
forensic interview with children on the prosecution rate in a number of CSA cases. The<br />
relationship between prosecution rate and characteristics of the child such as age and<br />
relationship with the offender were also examined. Furthermore, these characteristics were<br />
examined concerning their effect on the forensic interview, both concerning the quality of<br />
the interview and the use of different mnemonics with different groups of children.<br />
The forensic interview and prosecution rate<br />
When the author of the present study visited the CAC in Gothenburg and told the<br />
police officers that the study was going to investigate which factors that might influence the<br />
prosecution rate one of them quickly responded: “Other evidence than the interview!” This<br />
study supports his reaction. The quality of the forensic interview with the children had no<br />
effect on the prosecution rate. Poorly conducted interviews have been pointed out as the<br />
main reason for the poor prosecution rate both from researchers (Diesen & Diesen, 2009)<br />
and attorneys (Barnombudsmannen, 2006). This does not seem applicable to the interviews<br />
analyzed in the present study. There seems to be other factors influencing the attorney’s<br />
decisions in this sample. Barnombudsmannen (2006) as well as Diesen & Diesen (2009)<br />
suggest that often, even when the child does give a coherent and detailed report, the<br />
attorneys decide not to take the case to court or fail to take proper action in the pre-trial<br />
process. The reasons for this can be many. One can be that it is seen as a professional<br />
failure amongst attorneys to take a case to court and then lose (Diesen & Diesen, 2009).<br />
The special difficulties included in CSA cases for the court might have a deterrent effect on<br />
the attorneys willingness to take uncertain cases to court. There is probably also an<br />
awareness of the extremely strong stigma that follows of being accused for sexually<br />
abusing a child. Maybe, even more in these cases than others, one does not want to accuse<br />
someone innocent. This could bring some explanation as to why the courts so often accepts<br />
the suspects reports about the investigated incidents (Diesen & Diesen, 2009).<br />
Another angle can be brought from social psychology. Kruglanski (1996) use the<br />
term motivated cognition. The underlying thesis is that motivation rather than cognition is<br />
the organizing principle in decision making. Need for closure is a term that is used to<br />
describe the phenomenon of how people experience uncertainty as unpleasant and therefore<br />
is motivated to create “cognitive closure” prematurely. Given the strong emotions and<br />
stigmas often present in CSA cases it might be a reasonable guess that it is quite filled with<br />
anxiety to be the person who is responsible to decide if the evidence is strong enough to<br />
bring the case to court or not. It might be tempting to not put oneself in the midst of all the<br />
complexities and difficult evaluations that might be necessary to prepare a valid case to the<br />
176
courtroom and instead terminate the case prematurely. The children’s reports are often<br />
perceived as secretive and confusing by many attorneys (Barnombudsmannen, 2006). It<br />
might be tempting to dismiss them as legally useless, according to the standards used on<br />
adults, instead of putting oneself in the more uncomfortable and difficult position of<br />
evaluating the reports taking into account all the circumstantial, personal, emotional, social,<br />
and cognitive factors.<br />
Another fact that can be argued to strengthen the suspicion that unconscious<br />
processes in some degree influence the decision to terminate so many CSA investigations is<br />
that one district in Sweden managed to reach a prosecution rate at almost 30 %. The only<br />
explanation found was that in this district the attorneys worked much closer with the police<br />
officers and they were more present in the day to day basis of the investigation than those<br />
in other districts. This led them to have more contact with the children than usual. This<br />
seemed to create a higher level of personal involvement for the attorneys. Further actions<br />
were taken to follow up leads and more interrogations were conducted (Diesen & Diesen,<br />
2009). This phenomenon can perhaps be explained by the terms ”the vividness effect” and<br />
“construal level theory”. One aspect of the vividness effect means that when events occur<br />
temporally near to a person it is more emotional and engaging than otherwise. For example<br />
to experience an interview with a child victim “live” will cause one to rate the testimony as<br />
more credible and one will be more emotionally engaged than if one watches a recorded<br />
tape or reads a transcript. One will also remember it better (Bell & Loftus, 1985). Construal<br />
level theory means that whenever we move away from what is occurring “here and now”<br />
we are forced to make mental representations of the information. This means that we will<br />
be far more vulnerable for processes such as stereotyping. It can also make us rely on our<br />
script memories (Trope & Lieberman, 2003). This can be risky in an environment where so<br />
many cases do not make it to court and often can be embossed by a feeling of resignation<br />
on the part of the police officers (Diesen & Diesen, 2009).<br />
The United Nations Conventions of the Rights of the Child (UNCRC) article 12<br />
states:<br />
“the child shall in particular be provided the opportunity to be heard in any<br />
judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or<br />
through a representative or an appropriate body, in a manner consistent with the<br />
procedural rules of national law.”<br />
One could argue that the children are being listened to but they are not being heard.<br />
The effect of age and relationship with the suspected offender on prosecution rate.<br />
Surprisingly, age had no effect on the prosecution rate. In fact, the means in the<br />
groups prosecution/non-prosecution were remarkably similar. This is not in line with the<br />
statistics presented earlier that clearly shows that the older children consistently get their<br />
cases tried in court more often than the younger children do (Diesen & Diesen, 2009). More<br />
prosecutions were the victim is very young have previously not occurred as a result of the<br />
CAC model (2009) and might be considered as a coincidence in this sample.<br />
177
There was a non-significant trend towards a higher prosecution rate for the children<br />
that did not have a biological bond to their suspected offender. Diesen (2001) found that the<br />
children who had a close relationship with their suspected offender were harder to<br />
interview for the police. These findings were not replicated in the present study. There was<br />
a decline in interview quality in the group in which the suspected offender was a biological<br />
relative but this was due to these children’s lower age. There is also a risk in these cases<br />
that other relatives might defend the offender and sabotage the investigation process. It has<br />
been found that an investigation of CSA might be dependent on the willingness from<br />
parents to “push” the investigation (Diesen & Diesen, 2009). There could be a risk that this<br />
is not as common if the suspect is a close relative. The child might also be in a difficult<br />
position concerning issues like loyalty towards a close relative or fear for a person that is<br />
present in his/her immediate surroundings.<br />
The interviews<br />
The interviews generally held a good quality. There were a minimum of<br />
leading/suggestive questions and the children in almost all cases got the chance to tell their<br />
story in a free-recall manner. These findings are somewhat of a contrast to Cederborg et al<br />
(2000) who found a large amount of closed-ended questions and suggestive prompts in a<br />
number of interviews with children in Sweden.<br />
The interviewers did not however use the technique were the child has an<br />
opportunity to practice to give free-recall reports about an event. This is perhaps something<br />
that could be addressed for improvement since researchers (Sternberg, et al, 1997) have<br />
found that this procedure often make the children produce a much larger amount of details.<br />
Neither did the interviewers use any of the CI mnemonics. Even if the research on<br />
CI for smaller children shows somewhat contradictory results, it is a widely recommended<br />
protocol known to enhance testimony validity (Larsson, 2004; Memon & Meissner; 2010;<br />
Milne, 2000).<br />
The influence of age on the forensic interview. Scores on all of the interview aspects<br />
except Report increased with age. Especially Open Questions, Short Questions and Quality<br />
were aspects with significant differences between the younger and older children. It is well<br />
known that younger children tend to give briefer and sketchier reports than older children<br />
(Lamb, et al, 2000) so the findings that the younger children’s interviews consisted of<br />
shorter answers and more questions from the interviewer are not surprising. This may lead<br />
the interviewer to feel pressured to direct the child’s attention via close-ended questions<br />
(Sternberg, et al, 1997). Buck, Warren, Betman and Brigham (2002) found that teenagers<br />
gave longer responses when asked open-ended rather than close-ended questions. For preschoolers<br />
the opposite was found. There might also be an intuitive feeling against using too<br />
much “technique” with pre-schoolers. It seems like we naturally are drawn to make the<br />
“easiest” form of conversation with them. Lamb et al (2000) found that it is extremely hard<br />
to get interviewers to not rely on closed-end questions. The trend in the present study was<br />
that the interviewers tended to build more rapport with the younger children. It might be a<br />
fair guess that we are controlled of more basic maternal/paternal instincts when<br />
communicating with the smallest children and that this could lead us to take on a more<br />
178
elational rather than technical conversation style. This is understandable but research<br />
shows that even the youngest children’s reports benefit from the use of open-ended<br />
questions (Bahric et al. 1998; Brown & Lamb, 2009; Ceci & Bruck, 1993; Lamb et al.<br />
2000). Another explanation could be that some of the younger children in the study were<br />
extremely unfocused and hyperactive. This is not a ideal condition for the cognitively<br />
demanding task of free-recall.<br />
The younger children also stood out concerning behaviour in the interview and their<br />
tendency to communicate the feelings they had experienced during the abuse. While the<br />
older children often cried and expressed that the interview was hard for them emotionally,<br />
the younger children in this sample rarely did. This could have an effect in many ways. The<br />
vividness effect might be a useful term here since more emotional information leads to a<br />
greater impact and a more powerful reaction in the receiver. A vivid testimony is viewed<br />
more credible (Bell & Loftus, 1985). Another important consequence of if the child seems<br />
tormented during the interview is highlighted by Kaufman et al. (2003). They studied the<br />
effect of social congruent behaviour on the courts decisions. Social congruent behaviour<br />
means that there is a social norm that makes us expect people to express certain emotions<br />
under certain conditions. If they do not, we judge them as less credible. For example we<br />
know that rape victims are expected to be very sad and upset. If they appear neutral or show<br />
some opposite emotion, we do not find them credible (Kaufman et al. 2003). It is important<br />
to note that many of the younger children possibly do express their pain and angst by being<br />
hyperactive, chaotic or just very unfocused. These behaviours are common with CSA<br />
victims (Maniglio, 2009). Many expressed that they felt nauseous and tired during the<br />
interview. This should lead to a discussion about what “tormented behaviour” really is. One<br />
could say that the older children is served by their emotional expressions since they are<br />
more in line with what adults expect and can identify with (Crying and verbally expressing<br />
what a painful experience the interview is). On the contrary, the younger children’s set of<br />
possible ways of expression (e.g. acting out, chaotic behaviour, hyperactivity) is often used<br />
against them and could be experienced as sabotaging the interview for the interviewer.<br />
The effect of the child’s relationship with the suspect on the forensic interview. The<br />
child’s relationship with the suspected offender significantly affected the presence of<br />
Ground Rules and Short questions-long answers. For both aspects the biological group<br />
scored lower than the non-biological group. There was also a trend towards increased<br />
scores on the Rapport aspect if the child had a biological bond to the suspected offender.<br />
Being sexually abused by your father or mother rather than a stranger is a factor that<br />
is known to affect how you react to the abuse. It is a well-known risk factor for serious<br />
mental health problems and put the child in a more complicated situation as a victim<br />
(Kendall-Tacket, et al, 1993). The low scores on ground rules and high scores for rapport<br />
for the biological group could perhaps be explained by this fact. It is likely that the<br />
interviewers have an intuitive or intellectual knowledge about this and therefore tend to<br />
adjust their interview behaviour toward a more relational rather than technical interview<br />
style. On the one hand a warm and supportive interviewer is more likely to help the child to<br />
give a full and detailed story (Quas, et al, 2004). On the other hand a too sensitive approach<br />
might lead the child to feel that the abuse related material is taboo and dangerous to talk<br />
about. London, et al, (2005) found in their overview of the literature on disclosure studies<br />
concerning CSA that it was important that the interviewers clearly marked, by being<br />
179
straight-forward with the sexual material, that these sensitive topics are ok to talk about.<br />
Tidefors and Drougge (2006) noteed in their study on the role of sexuality in sexual abuse<br />
towards children that professionals or researchers rarely address the subject of sexuality in<br />
incest cases. The complicated feelings that might be aroused when working with CSA<br />
could possibly be even stronger and create resistance to address the abuse with the children<br />
where a biological relative is suspected as offender.<br />
Limitations<br />
The sample in this study is small. The goal was to analyze all the 100 interviews that<br />
are included in the larger study: “The legal process when CSA is suspected – the child’s<br />
condition in focus”. This was not possible due to practical reasons. Therefore it is important<br />
to note that the relatively high prosecution rate in this sample (almost 25 %) should not be<br />
seen as a representation of the prosecution rate of the full sample of interviews from the<br />
CAC in Gothenburg from 2006 to 2008.<br />
Another limitation with the present study could be argued to be that the outcome of<br />
the interview quality was not analyzed in terms of how many details the child told or even<br />
if there was a disclosure at all about the abuse. Only the performance of the interviewer was<br />
analyzed. The aspect Displayed Torment is problematic in the sense that it was rated solely<br />
on notes in the transcripts. It is possible that there were expressions of torment that was not<br />
noted in the transcripts and therefore not rated.<br />
The ratings might be seen as arbitrary since the raters did not count the amount of<br />
open questions or utterances designed to build rapport for example or used some statement<br />
analytic technique. What was used however were impressions of the quality of the<br />
interviews in a manner reflecting how judges and attorneys treat interviews. The author<br />
relied on the inter rater reliability for accuracy.<br />
The author had no knowledge about the juridical context in the cases except for the<br />
transcripts of the interviews. There was no knowledge about whether other evidence was<br />
available to the attorneys. This could of course have had a large impact on the attorney’s<br />
decisions.<br />
Future directions<br />
This study could be seen as a pilot study. It would be valuable to analyze a larger<br />
sample in order to get a more correct picture of the effects of the forensic interviews on the<br />
prosecution rate. It would also be important to investigate the relationship between the<br />
interview and other existing evidence. For example how the presence of medical evidence<br />
affect how the forensic interview is judged and how that might affect the prosecution rate.<br />
The attorney’s position must be seen as a major factor and influence on the<br />
prosecution rate. It would be valuable to examine if parts of their routines somehow affect<br />
prosecution rates in a way in which they and the organization of the CAC is not aware of.<br />
This could for example be done by examining how decisions to raise charge or take<br />
180
measures in the pre-trial process are made. The day-to-day routines and cooperation with<br />
the police officers should also be worth examining. The same reasoning could be applied<br />
on judges and their evaluation of the forensic interview with the child. As Diesen and<br />
Diesen (2009) notes there must be an appropriate knowledge about the forensic interview<br />
with the child in all parts of the legal system. Judges, attorneys and police officers are all<br />
dependent on each other in order to succeed in bringing guilty offenders to justice. Sweden<br />
has signed the Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual<br />
Exploitation and Sexual Abuse in which the parties are obliged to take necessary measure<br />
to ensure that persons who have regular contacts with children in the education, health,<br />
social protection, judicial and law-enforcement sectors have the appropriate knowledge to<br />
identify these children. It is of utmost importance that researchers keep contributing<br />
knowledge as to what parts of the judicial system that needs this knowledge if Sweden is to<br />
live up to this assignment.<br />
References<br />
Bahric, L. E., Fivush, R., & Levitt, M. (1998). The effects of stress on young children’s<br />
memory for a natural disaster. Journal of Experimental Psychology, 4, 308-331.<br />
Bell, B.E., & Loftus, E. (1985). Vivid persuasion in the courtroom. Journal of Personality<br />
Assessement, 49, 659-664.<br />
Bidrose, S., & Goodman, G. S. (2000). Testemony and evidence: A scientific case study of<br />
memory for child sexual abuse. Applied Cognitive Psychology. 14(3), 197-213.<br />
Brown, D., Lamb, M.E. (2009) Forensic interviews with children: A two-way street:<br />
Supporting interviewers in adhering to best practice recommendations and<br />
enhancing children’s capabilities in forensic interviews. In K. Kuehnle & M. Connel<br />
(Eds.), The evaluation of child sex abuse allegations (p. 299-327). Hoboken, New<br />
Jersey: Wiley.<br />
Buck, J. A., Warren, A. R., Betman, S. I., & Brigham, J. C. (2002). Age differences in<br />
criteria-based content analysis scores in typical child sexual abuse interviews.<br />
Applied Developmental Psychology, 23, 267-283.<br />
Ceci, S. J., & Bruck, M. (1993). Suggestability of the child witness: A historical review and<br />
synthesis. Psychological Bulletin, 113, 403-439.<br />
Cederborg A.C., Orbach, Y., Sternberg, K.J. & Lamb, M.E. (2000). Investigative<br />
interviews of child witnesses in Sweden. Child Abuse & Neglect, 24 (10), 1355-<br />
1361.<br />
Council of Europe. (2007). Convention on the Protection of Children against Sexual<br />
Exploitation and Sexual Abuse. Collected 01-12-10 from<br />
http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm<br />
Dalenberg, C.J. (1996). Fantastic elements in child disclosure of abuse. The APSAC<br />
Advisor, 9 (2), 5-10.<br />
Diesen, C., & Diesen, E. F. (2009). Övergrepp mot kvinnor och barn – den rättsliga<br />
hanteringen. Vällingby: Norstedts Juridik AB.<br />
181
Diesen, C., Hellner-Gumpert, C., Lindblad, F., & Sutorius, H. (2001). Sexuella övergrepp<br />
mot barn. Stockholm: Norstedts Juridik.<br />
Eisen, M. L., Quin, J., Goodman, G. S., & Davis, S. (2007). Maltreated childrens memory:<br />
accuracy, suggestability, and psychopathology. Developmental Psychology, 43,<br />
1275-1294.<br />
Gardner, R. (1989) Sex abuse hysteria: Salem witch trials revisited. Longwood, NJ:<br />
Creative Therapeutics Press.<br />
Holliday, R., & Albon, A. J. (2004). Minimizing misinformation effects in young children<br />
with cognitive interview mnemonics. Applied Cognitive Psychology, 18,<br />
263–281<br />
Hunt, J.S. & Borgida, E. (2001).Is that what I said?: Witnesses’ responses to interviewer<br />
modifications. Law and Human Behaviour, 25(6), 583-603.<br />
Imhoff, M. & Baker-Ward, L. (1999). Preschoolers’ suggestability: Effects of<br />
developmentally appropriate language and interviewer supportiveness. Journal of<br />
Applied Developmental Psychology, 20(3), 407-429.<br />
Kaufman, G., Guri, I., Drevland, C. B., Wessel, E. Overskeid, G., & Magnussen, S. (2003).<br />
The importance of being earnest. Applied Cognitive Psychology, 17, 21-34.<br />
Kendall-Tacket, K. A., & Meyer-Williams, L. (1993). Impact of sexual abuse on children: a<br />
review and synthesis of recent emperical studies. Psychological Bulletin, 113, 164-<br />
177.<br />
Kruglanski, A. W. (1996). A motivated gatekeeper of our minds: need for closure effects pn<br />
interpersonal and group processes. In R. M. Sorrentino, & E. T. Higgins (Eds.),<br />
Handbook of motivation and cognition: the interpersonal context (Vol.3). New<br />
York: Guilford Press.<br />
Lamb, M. E., Hershkowitz, I., Orbach, Y., & Esplin, P. W. (2008). Tell me what happened<br />
– Structured investigative interviews of child victims and witnesses. Chichester,<br />
West Sussex: Wiley.<br />
Lamb, M. E., Sternberg, K.J., Orbach, Y., Hershkowitz, I., & Esplin, P.W. (1995). Making<br />
children into competent witnesses. Psychology, Public policy and law, 1, 438-449.<br />
Lamb, M. E., Sternberg, K.J., Orbach, Y., Hershkowitz, I., & Esplin, P.W. (2000). Forensic<br />
interviews of children. In A. Memon, & R. Bull (red.), Handbook of the psychology<br />
of interviewing (ss. 253-279). New York, N.Y: Wiley.<br />
Larsson, A. (2004) Interviewing children with the cognitive interview. Licenciate thesis.<br />
University of Gothenburg: Department of Psychology, Gothenburg.<br />
Larsson, L. (2008) Myndighetssamverkan i Barnhus: Blir det bättre för barnen?.<br />
Examination paper. Karlstad University: Department of Economics, Communication<br />
and IT, Karlstad.<br />
Leander, L. (2007). What sexually abused children remember and report: Minding the gap.<br />
Doktorsavhandling, Göteborgs Universitet: Psykologiska institutionen, Göteborg.<br />
London, K., Bruck, M., Ceci, S.J., & Shuman, D.W. (2005). Disclosure of child sexual<br />
abuse. What does research tell us about the way that children tell? Psychology,<br />
Public Policy and Law, 11, 194-226.<br />
Malloy, L.C., & Quas, J.A. (2009) Children’s suggestibility: Areas of consensus and<br />
controversy. In K. Kuehnle & M. Connel (red), The evaluation of child sex abuse<br />
allegations (ss. 267-299). Hoboken, New Jersey: Wiley.<br />
182
Maniglio, R. (2009). The impact of child sexual abuse on health: A systematic review of<br />
reviews. Clinical Psychology Review, 29, 647-657.<br />
Martin, C.L & Halverson, C.F. (1983). The effects of sex-typing schemas on young<br />
childrens memory. Child Development, 54, 563-574.<br />
Memon, A. (2000). Interviewing witnesses: The cognitive interview. In A. Memon, & R.<br />
Bull (Eds.), Handbook of the psychology of interviewing (pp.343-357). New York,<br />
N.Y: Wiley.<br />
Memon, A., Meissner, C.A., & Fraser, J. (2010). The cognitive interview: A meta-analytic<br />
review and study space analysis of the past 25 years. Psychology, Public Policy, and<br />
Law, 16(4), 340-372.<br />
Milne, R., & Bull, R. (1999). Investigative interviewing – psychology and practice.<br />
Chichester, West Sussex: Wiley.<br />
NRM (2008:0183/08). Barnahus – försöksverksamhet med samverkan under gemensamt<br />
tak vid misstanke om brott mot barn. Uppföljning och utvärdering av Barnhuset –<br />
Slutrapport.(NRM, 2008:0183/08). Collected 01-12-10 from<br />
http://www5.goteborg.se/prod/intraservice/dalis3.nsf/vyFilArkiv/Barnhusetslutrappo<br />
rt.pdf/file/Barnhusetslutrapport.pdf<br />
Pipe, M. E., Lamb, M. E., Orbach, Y., & Esplin, P. W. (2004). Recent research on<br />
children’s testemony about experienced and witnessed events. Developmental<br />
Review. Special Issue: Memory Development in the New Millenium, 24(4), 440-468.<br />
Rasch, M. A., & Wagner, E. E. (1989).Initial psychological effects of sexual abuse on<br />
female children as reflected in the Hand Test. Journal of Personality Assesement,<br />
53, 761-769.<br />
Saywitz, K. & Camparo, L. (1998). Interviewing child witnesses: A developmental<br />
perspective. Child Abuse & Neglect, 22(8), 825-843.<br />
Sternberg, K.J., Lamb, M.E., Hershkowitz, I., Ydilevitch, L., & Orbach, Y. (1997). Effects<br />
of introductary style on children’s abilities to describe experiences of sexual abuse.<br />
Child Abuse & Neglect, 21(11), 1133-1146.<br />
Tidefors, I., & Drougge, M. (2006). The difficulties in understanding the role of sexuality<br />
in sexual abuse towards children: In-depht interviews with perpetrators.<br />
International Journal of Qualitative Studies on Health and Well-Being, 2006; 1,<br />
178-187.<br />
Trope, Y., & Liberman, N. (2003). Temporal construal. Psychological Review, 110, 403-<br />
421.<br />
Quas, A.J., Bauer, A.B., & Boyce, W.T.B. (2004). Emotion, reactivity, and memory in<br />
early childhood. Child Development, 75, 797-814.<br />
UNCRC (1990). Conventions on the Rights of the Child. Collected 01-12-10 from<br />
http://www2.ohchr.org/english/law/crc.htm<br />
183