Terapeutisk juridik â bakgrund - Juridicum - Stockholms universitet
Terapeutisk juridik â bakgrund - Juridicum - Stockholms universitet
Terapeutisk juridik â bakgrund - Juridicum - Stockholms universitet
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> – En utvidgad juristroll<br />
Av Jan Tydner<br />
Examensarbete 20 poäng i allmän rättslära<br />
Stockholm vårterminen 2006<br />
1
Inledning ........................................................................................................ 4<br />
Syfte ............................................................................................................... 4<br />
Metod ............................................................................................................. 5<br />
Avgränsning................................................................................................... 5<br />
Disposition ..................................................................................................... 5<br />
1 TERAPEUTISK JURIDIK ............................................................................. 6<br />
1.1 Bakgrund till terapeutisk <strong>juridik</strong> .............................................................. 6<br />
1.2 Innebörden av terapeutisk <strong>juridik</strong> ............................................................ 8<br />
1.2.1 Utveckling......................................................................................... 8<br />
1.2.2 Karaktär som rättsideologi................................................................ 9<br />
1.2.3 Begreppet terapeutisk, vad det är och vad det inte är ....................... 9<br />
1.3 Tillämpning............................................................................................ 11<br />
1.4 Kritik...................................................................................................... 13<br />
2 EN UTVIDGAD JURISTROLL................................................................... 16<br />
2.1 Den multidimensionelle juristen............................................................ 16<br />
2.2 Juristens roll som problemlösare ........................................................... 16<br />
2.2.1.Problemlösningsmetoder................................................................. 16<br />
2.2.2 Juristens traditionella problemlösningsmetod................................. 17<br />
2.2.3 Nya problemlösningsmetoder för juristen ...................................... 18<br />
2.3 Mångfacetterad <strong>juridik</strong>........................................................................... 19<br />
2.3.1 Olika synsätt på <strong>juridik</strong>en ............................................................... 19<br />
2.4 En mångfacetterad rättstillämpning i praktiken, den psykologiska<br />
aspekten av <strong>juridik</strong> ....................................................................................... 20<br />
2.4.1 Juristens ansvar att leverera helhetslösningar ................................. 20<br />
2.5 <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> och proaktiv <strong>juridik</strong> ................................................ 22<br />
2.5.1 Proaktiv <strong>juridik</strong> ............................................................................... 22<br />
2.5.2 Integrering terapeutisk <strong>juridik</strong> och proaktiv <strong>juridik</strong>........................ 23<br />
2.5.3 Psycholegal softspots ...................................................................... 23<br />
2.5.4 Exempel .......................................................................................... 24<br />
2.6 Juristen förhållande till den psykologiska vetenskapen......................... 24<br />
2.6 1 Hur juristen tillgodogör sig psykologiska kunskaper ..................... 24<br />
2.6.2 Exempel på psykologiska rön som kommer juristen till godo........ 26<br />
2.6.3 Begränsningar ................................................................................. 27<br />
2.7 <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> i undervisningen ..................................................... 28<br />
2.7.1 <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> i den teoretiska undervisningen....................... 28<br />
2.7.2 <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> i den praktiska undervisningen........................ 29<br />
2.8 Juristpersonligheten ............................................................................... 30<br />
3 DISKUSSION............................................................................................... 32<br />
3.1 Om terapeutisk <strong>juridik</strong> som rörelse........................................................ 32<br />
3.1.1 Finns det behov av terapeutisk <strong>juridik</strong> i Sverige?........................... 32<br />
3.1.2 Begränsningar ................................................................................. 33<br />
3.2 Om juristens roll som psykolog ............................................................. 34<br />
3.2.1 Behövs en utvidgad juristroll? ........................................................ 34<br />
3.2.2 Finns det ett behov av en utvidgad juristroll i Sverige?.................. 36<br />
3.2.3 Svårigheter som möter en utvidgad juristroll.................................. 37<br />
3.3 Det större intresset. Den multidimensionelle juristen............................ 38<br />
2
3.3.1 En framtidsvision för juristyrket..................................................... 38<br />
3.3.2 Ethic of care .................................................................................... 38<br />
3.3.3 Hinder p.g.a. juristpersonligheten................................................... 39<br />
3.3.4 Hinder p.g.a. erkända rättsprinciper................................................ 40<br />
3.4 Sammanfattning ..................................................................................... 41<br />
Källförteckning ............................................................................................ 42<br />
Litteratur .................................................................................................. 42<br />
Tidskrifter ................................................................................................ 42<br />
Internet ..................................................................................................... 46<br />
3
Inledning<br />
Juristyrket är ett människoyrke. Många jurister kommer i direktkontakt med<br />
människor dagligen, människor med små eller stora problem av de mest varierande<br />
slag. Också de jurister som sitter på myndigheter och kontor där de aldrig<br />
har någon personlig kontakt med utomstående fattar beslut som har en direkt<br />
eller indirekt påverkan på människors tillvaro. Detta samspel mellan <strong>juridik</strong>en<br />
och dess användare är utgångspunkten för denna framställning.<br />
Den traditionella bilden av juristens roll som kännare av lagen är ofullständig.<br />
Juristen måste ha kunskap om hur den mänskliga sidan av det juridiska<br />
arbetet ska hanteras. Juristen måste vara psykolog.<br />
Detta vidsträckta synsätt har ännu inte fått något större genomslag i den juridiska<br />
forskningen i Sverige även om många praktiserande jurister skulle invända<br />
att de är medvetna om sin roll som människokännare. I USA har på senare<br />
tid uppstått en rad juridiska inriktningar som intresserar sig för hur samspelet<br />
mellan <strong>juridik</strong>en och människan fungerar idag och hur det kan göras<br />
bättre inför framtiden. I synnerhet en inriktning, som vunnit uppmärksamhet<br />
sedan början av 90-talet, fokuserar särskilt på <strong>juridik</strong>ens och rättstillämpningens<br />
inverkan på människors mentala hälsa. Den går under namnet terapeutisk<br />
<strong>juridik</strong> och ligger till grund för en mängd infallsvinklar i ämnet. <strong>Terapeutisk</strong><br />
<strong>juridik</strong> kommer i det följande att utgöra ett avstamp för diskussionen<br />
om den praktiserande juristens psykologroll.<br />
Det finns många exempel på företeelser med psykologisk betydelse i juristens<br />
dagliga arbete. Det kan handla om hur en klient under stor press ska<br />
bemötas eller hur man bäst kommunicerar med en trilsken part i rättssalen. En<br />
domare bör känna till sina egna begränsningar när intuitionen bestämmer sig<br />
för vilken part som ljuger och vilken som talar sanning. Familjerättsadvokaten<br />
kan ta hänsyn till klientens psykiska välmående och inte enbart dennes förmögenhetsställning<br />
i samband med en skilsmässa. Oavsett vilken roll man har så<br />
finns det anledning att ha en öppen syn på vad man kan uppnå i sitt juridiska<br />
arbete. Målet är en bättre rättstillämpning för dem rätten berör.<br />
Syfte<br />
Det ena syftet med uppsatsen är att diskutera den psykologiska karaktären av<br />
den praktiserande juristens arbete. Vilka är de psykologiska aspekterna, hur<br />
ska juristen förhålla sig till dessa och på vilket sätt kan juristens användning av<br />
psykologi förbättras?<br />
Det andra syftet är att, utifrån ett större perspektiv, diskutera juristrollen<br />
och om en mer psykologisk medveten jurist i förlängningen kan leda till att<br />
juristens funktion i samhället förskjuts.<br />
Uppsatsen intar ett makroperspektiv i betydelsen av att den inriktar sig på<br />
de övergripande förutsättningarna för, effekterna av och möjligheterna och<br />
svårigheterna med juristen som psykolog och den nya juristrollen.<br />
4
Metod<br />
Uppsatsen redovisar och diskuterar skrivet material som till stor del är en produkt<br />
av rörelsen terapeutisk <strong>juridik</strong> och det väckta intresset för kombinationen<br />
<strong>juridik</strong> och psykologi i USA. Större delen av materialet är artiklar som är publicerade<br />
i amerikanska juridiska tidskrifter.<br />
Eftersom nästan allt material som ligger till grund för den här uppsatsen är<br />
på engelska uppstår översättningsproblem när det gäller vissa ord och begrepp<br />
som utgör specifika namn på företeelser. När det inte finns en erkänd motsvarighet<br />
på svenska har ord översatts så att de förmedlar ungefär samma betydelse.<br />
Avgränsning<br />
Det är ett relativt brett perspektiv som utgör ramarna för det här arbetet. Eftersom<br />
ämnet ännu inte har fått samma utbredning i Sverige som i USA finns det<br />
anledning att hålla det öppet så att ämnet som helhet introduceras. En andra<br />
anledning till att arbetet har ett brett perspektiv är att det följer den mer allmänna<br />
diskussionen om ett nytt synsätt på juristrollen som förs i USA. Det<br />
ligger inte i uppsatsens huvudsakliga syfte att göra en skildring av hur konkreta<br />
psykologiska företeelser ska förenas med juridisk tillämpning även om<br />
illustrerande exempel förekommer. Det är inte heller uppsatsens syfte att ingående<br />
diskutera detaljer i den psykologiska vetenskapen som kan komma juristen<br />
till del. Uppsatsen diskuterar den psykologiska aspekten av <strong>juridik</strong> med<br />
en öppen definition av psykologi som vetenskapen om mänskligt beteende.<br />
Disposition<br />
Kapitel 1 handlar om den amerikanska rättsideologin terapeutisk <strong>juridik</strong> i allmänhet.<br />
Rörelsens innebörd, syfte, historia och svårigheter.<br />
Kapitel 2 koncentrerar sig på den praktiserande juristen och dennes psykologiska<br />
juristroll. Denna del är inte inskränkt till att enbart diskutera sådant<br />
som faller inom ramarna för terapeutisk <strong>juridik</strong> även om rörelsen ligger till<br />
grund för huvudparten av debatten och forskningen. Avsnittet börjar med ett<br />
brett perspektiv av juristrollen. Juristens funktion som problemlösare leder in<br />
på hur juristrollen kan förändras till från en konfliktinriktad till en försonande,<br />
från en byråkratisk till en människoinriktad. Sedan tas steget till att beskriva<br />
hur den nya juristrollen förutsätter en psykologiskt medveten jurist och hur<br />
denna medvetenhet gestaltar sig.<br />
Slutligen diskuteras juristutbildningens ställning och juristens/juriststudentens<br />
personlighetsdrag för att klargöra förutsättningarna för den nya juristrollen.<br />
Kapitel 3 Diskuterar juristens roll som psykolog och den nya juristrollen<br />
och applicerar den på svenska förhållanden.<br />
5
1 TERAPEUTISK JURIDIK<br />
1.1 Bakgrund till terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
Första gången begreppet terapeutisk <strong>juridik</strong> användes var 1987 av David Wexler<br />
i samband med ett seminarium om psykiatrisk <strong>juridik</strong>. David Wexler och<br />
Bruce Winick, grundarna av terapeutisk <strong>juridik</strong>, hade båda på var sitt håll och<br />
under en längre tid, intresserat sig för den rättsvetenskapliga grunden för mentalvårdens<br />
<strong>juridik</strong>. Wexler hade sedan sjuttiotalet forskat kring tvångsomhändertagande<br />
av psykiskt sjuka och närliggande frågor om terapi i rättssystemet.<br />
Winick var engagerad inom samma område och hade bl.a. skrivit om de antiterapeutiska<br />
effekterna av att man i vissa rättegångar förklarade psykiskt sjuka<br />
personer som friska när psykosen föranletts av psykofarmaka. Deras forskning<br />
förde dem samman men snart insåg de att mentalvårdens <strong>juridik</strong> begränsade<br />
deras egentliga intresseområde. Det var inte de juridiska bestämmelserna om<br />
psykisk ohälsa som väckte deras engagemang utan ett vidare perspektiv på<br />
rättssystemet som sådant och dess samband med psykisk hälsa. Slutligen bestämde<br />
de sig för att omdefiniera sin forskningsinriktning från det perifera området<br />
av <strong>juridik</strong>en de dittills sysslat med till att omfatta allt intresse för <strong>juridik</strong>ens<br />
terapeutiska verkningar. Detta skulle vara en helt ny juridisk skola och<br />
den fick från början namnet terapeutisk <strong>juridik</strong>, ett namn som sedan dess kritiserats<br />
för sin vaghet men som ändå snabbt befästes och blev kvar. 1<br />
Redan 1990 publicerades den första samlingen artiklar på temat terapeutisk<br />
<strong>juridik</strong>, sammanställt av Wexler under titeln: ”Therapeutic Jurisprudence: The<br />
Law as a Therapeutic Agent”. 2 1991 kom nästa samling: ”Essays in Therapeutic<br />
Jurisprudence” 3 med Wexler och Winick som redaktörer. Båda dessa samlingar<br />
fokuserade på redaktörernas ursprungliga kompetensområde som var<br />
mentalvård. Författarna kommenterade att specialiseringen på mentalvård i<br />
början var en naturlig följd av deras <strong>bakgrund</strong> samt ämnets karaktär och att<br />
terapeutisk <strong>juridik</strong> är ämnad att vara tillämplig inom flera, om inte alla, juridiska<br />
discipliner. Exempel på ämnen som förekom i 1991 års samling är hur<br />
en domare, genom att tillämpa psykologiska principer under en förhandlig i<br />
vilken man friger en tvångsomhändertagen psykiskt sjuk person kan öka sannolikheten<br />
för att den frigivne kommer att anpassa sig till de krav som ställs på<br />
denne av domstolen. Det diskuteras också om ett större intresse för komparativ<br />
rätt kan öppna upp debatten i USA där den är starkt begränsad av den konstitutionella<br />
rätten. Erfarenheter från andra delar av världen skulle kunna bidra till<br />
att legitimera de terapeutiska argumenten.<br />
1996 kom den största samlingen artiklar skrivna av fler än 50 författare<br />
inom ämnet terapeutisk <strong>juridik</strong>; ”Law in a Thereapeutic Key, Developments in<br />
1 Se Wexler, The Development of Therapeutic Jurisprudence. s. 693 ff.<br />
2 Se Wexler, ed. Therapeutic Jurisprudence: The Law as a Therapeutic Agent.<br />
3 Se Wexler och Winick, ed., Essays in Therapeutic Jurisprudence.<br />
6
Therapeutic Jurisprudence”. 4 Den här gången var perspektivet bredare. Artiklarna<br />
behandlade ämnen inom straffrätt, straffprocess, påföljdslära, familjerätt,<br />
skadeståndsrätt, arbetsrätt och avtalsrätt. Många av artiklarna diskuterade rörelsen<br />
i sig och dess möjligheter som säreget rättsområde men det förekom<br />
även artiklar med empirisk forskning, vilken hade hunnit komma igång i liten<br />
utsträckning. Ett exempel är en artikel som utifrån befintlig psykosocial forskning<br />
diskuterar hustrumisshandel och hur det juridiska systemet bidrar till att<br />
försämra situationen för både offret och gärningsmannen. 5<br />
Rörelsen terapeutisk <strong>juridik</strong> hade därmed fått ett stort antal anhängare både<br />
bland forskare och praktiker. Exempel på återkommande namn bland domare<br />
som visar intresse för terapeutisk <strong>juridik</strong> är William Schma och Peggy Hora<br />
som skrivit om erfarenheterna från de s.k. ”drug treatement courts”, specialdomstolar<br />
för narkotikamål. 6<br />
Från att ha inriktat sig på lagstiftning och den rättsliga processen växte intresseområdet<br />
till att också omfatta frågor om hur praktisk juridisk verksamhet<br />
relaterade till människors psykologiska välbefinnande. 2000 kom en ny samling<br />
av Wexler och Winick; ”Practicing Therapeutic Jurisprudence: Law As A<br />
Helping Profession” 7 inriktad på praktiserande jurister. Artiklarna berör relationen<br />
till klienten i både civilmål och brottmål och tar upp aspekter som exempelvis<br />
advokatens kommunikation med klienten.<br />
2003 publicerades ”Judging in a therapeutic key: Therapeutic Jurisprudence<br />
and the Courts” 8 om tillämpningen av terapeutisk <strong>juridik</strong> i domstolarna. Artiklarna<br />
behandlar i stor utsträckning de specialdomstolar som inrättats för<br />
specifika problemområden. Det finns också mycket skrivet om hur domare i<br />
allmänna domstolar kan tillgodogöra sig vissa principer från terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
för att nå mer tillfredsställande resultat för alla parter vid rättegångar.<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> har växt sig stort men är fortfarande begränsat till USA<br />
även om anhängare har börjat dyka upp från framför allt de engelskspråkiga<br />
länderna England, Kanada. 9 I Sverige har terapeutisk <strong>juridik</strong> ännu inte fått något<br />
större genomslag som begrepp även om det förekommer i den juridiska<br />
undervisningen. 10 Rörelsen har introducerats genom en artikel av professor<br />
Christian Diesen i Juridisk Tidskrift 2001. 11<br />
4 Se Wexler och Winick, ed. Law in a Therapeutic Key.<br />
5 Se Simon, A Therapeutic Jurisprudence Approach to the Legal Processing of Domestic Violence<br />
Cases.<br />
6 Se Hora och Schma, Drug Treatment Courts: Therapeutic Jurisprudence in Practice.<br />
7 Se Stolle, m.fl., ed., Practicing Therapeutic Jurisprudence.<br />
8 Se Wexler och Winick, ed., Judging In A Therapeutic Key.<br />
9 Se Wexle,. Some Thoughts and Observations on the Teaching of Therapeutic jurisprudence.<br />
s. 277.<br />
10 T.ex. ges en föreläsning om terapeutisk <strong>juridik</strong> av prof. Christian Diesen på kursen Rättspsykologi<br />
10p, juristlinjen, <strong>Stockholms</strong> <strong>universitet</strong>.<br />
11 Se Diesen, <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong>.<br />
7
1.2 Innebörden av terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
1.2.1 Utveckling<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> bygger på den amerikanska rättsrealismens och den rättsociologiska<br />
skolans tradition som härstammar från början av förra århundradet.<br />
Båda vänder sig emot en formalistisk syn på rättssystemet och menar att detta<br />
endast kan förstås som ett resultat av den samhälleliga verklighet det existerar<br />
i.<br />
I rättssociologiska skolan manifesterades detta synsätt genom uppmaningen<br />
att lagstiftning och rättstillämpning måste ta hänsyn till sociala fenomen<br />
från vilka rätten har sitt ursprung och vilka den är satt att reglera. Således ska<br />
både lagstiftningsprocessen och rättsbildningen ta vara på sociologisk forskning<br />
och inte stanna vid att göra jämförande studier med rättsystemet i övrigt.<br />
Bedömningen av dess kvalitet ska inte begränsas till ett beaktande av lagtextens<br />
effekt på framtida rättstillämpning eller till domens prejudikatvärde. Istället<br />
ska rättstillämpningens verkliga genomslagskraft bland dem som är föremål<br />
för lagstiftningen eller domen observeras. Vidare ska stor vikt läggas vid att<br />
resultatet av en rättsprocess är rättvis i det enskilda fallet vilket emellanåt medför<br />
att man måste ge efter för kravet på förutsägbarhet. Ett rättssociologiskt<br />
synsätt innebär en skälig rättstillämpning i vilken det finns ett utrymme för att<br />
väga alla argument som kan hänföras till verkningarna av en dom. De förespråkar<br />
ett teleologiskt tillvägagångssätt. 12<br />
Rättssociologiska skolan har uppmärksammat riskerna att fastna i klassiska<br />
argument relaterade till erkända juridiska principer som individuella rättigheter,<br />
objektivitet, m.m. Denna observation har varit en viktig inspirationskälla<br />
för terapeutisk <strong>juridik</strong> vid initierandet av nya argument inom den juridiska disciplinen.<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> utsätts även för samma kritik som den som riktats mot<br />
Roscoe Pounds övergripande idéer. Kritiken innebär att det är svårt att definiera<br />
de samhällsintressen som ska tas tillvara och att idéerna visar en ignorans<br />
för de konstitutionella principer som ligger till grund för demokratiska samhällen.<br />
13 Samtidigt är Pounds målsättningar om en samhälleligt resonabel rättstillämpning<br />
högaktuella även i den svenska juridiska debatten. Målet för terapeutisk<br />
<strong>juridik</strong> är att tillföra en aspekt av tvärvetenskaplig forskning som bidrar<br />
till att öppna upp den juridiska argumentationen för bredare hänsynstaganden<br />
i den rättssociologiska skolans anda.<br />
12 Se Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence s. 512 ff. Beträffande en<br />
skälig rättstillämpning skriver Pound: “The judge … should be free to deal with the individual<br />
case so as to meet the demands of justice between the parties and accord with the general reason<br />
of ordinary men.” Se s. 515.<br />
13 Jfr Petrila, Paternalism and the Unrealized Promise of Essays in Therapeutic Jurisprudence.<br />
s. 879 ff.<br />
8
1.2.2 Karaktär som rättsideologi<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> faller in i kategorin tvärvetenskapliga rättsinriktningar liksom<br />
t.ex. rättspsykologi eller rättsekonomi. Den skiljer sig från rättspsykologin<br />
genom att enbart intressera sig för <strong>juridik</strong>ens effekt på den psykiska hälsan hos<br />
människor som kommer i kontakt med den, och lämnar utanför övrig psykologisk<br />
forskning om lagens effektivitet eller rättstillämpningens förutsättningar.<br />
14 En ständigt återkommande kommentar från terapeutiska jurister är att de<br />
terapeutiska effekterna inte är den enda aspekt av <strong>juridik</strong>en som är värd att tas<br />
på allvar eller ens att denna aspekt skulle vara viktigare än någon annan. 15 Rörelsens<br />
anhängare är väl medvetna om att skeptikernas första fråga är hur terapeutiska<br />
argument ska ställas gentemot erkända intressen i rättsdebatten. Särskilt<br />
i upphovslandet USA som har en stark kultur av konstitutionell rätt riskerar<br />
argument av den typ som terapeutisk <strong>juridik</strong> för fram uppfattas att uppfattas<br />
som inkräktande på rättighetsintressen. Dessa invändningar gör sig givetvis<br />
gällande även i samband med diskussionen om rörelsens införande i svensk<br />
rätt med beaktande av avvägningar mot t.ex. rättsäkerhet och effektivitet. Därför<br />
är det viktigt att understryka förespråkarnas avsikt att lyfta fram terapeutisk<br />
<strong>juridik</strong> som ett perspektiv som inte bör ignoreras, inte att kräva dess absoluta<br />
företräde.<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> har ett normativt synsätt till den grad att den försöker<br />
påverka och förändra rättsbildning och rättstillämpning så att hänsyn tas till<br />
terapeutiska överväganden. Den skiljer sig därmed från rörelser som är deskriptiva<br />
till sin karaktär.<br />
Hur stor hänsyn som ska tas till terapeutiska intressen gentemot andra är<br />
däremot inte vad terapeutisk <strong>juridik</strong> har att avgöra enligt dess förespråkare. De<br />
erkänner vikten av andra intressen men invänder på samma gång att terapeutiska<br />
intressen inte nödvändigtvis konkurrerar med andra hänsynstaganden,<br />
utan tvärtom kompletterar eller överlappar de olika åskådningarna varandra.<br />
Ett exempel på det är när feministisk filosofi förespråkar jämställd behandling<br />
av kvinnor och män på arbetsplatsen vilket samtidigt ger uttryck för en värdering<br />
som främjar den psykiska livskvaliteten hos de anställda. 16<br />
1.2.3 Begreppet terapeutisk, vad det är och vad det inte är<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> förespråkar lösningar som är terapeutiskt fördelaktiga och<br />
vill undvika dem som är terapeutiskt ofördelaktiga. Därmed uppkommer definitionsproblemet<br />
med dessa begrepp. <strong>Terapeutisk</strong> är enligt Wexler ett medve-<br />
14 Jfr Winick, The Jurisprudence of Therapeutic Jurisprudence. s. 187.<br />
15 Se t.ex. Perlin, What is Therapeutic Jurisprudence? s 626.<br />
16 Se Winick, The Jurisprudence of Therapeutic Jurisprudence. s. 188. Winicks exempel beträffande<br />
feminisktisk teori är givetvis mycket allmänt beskrivet. Det svarar inte på huruvida<br />
terapeutisk <strong>juridik</strong> skulle förespråka mer konkreta förslag som t.ex. likabehandling genom<br />
lagstiftning. I sådana fall är de terapeutiska fördelarna inte lika uppenbara.<br />
9
tet omfångsrikt begrepp vilket ger utrymme för ett brett utbud av aspekter i<br />
diskussionen. Samtidigt begränsas inte meningsutbytet av en börda att försöka<br />
utröna inom vilka ramar den legitima debatten kan föras, utan gränserna för<br />
innebörden av begreppet terapeutisk bestäms utifrån den betydelse ordet har<br />
språkligt och förnuftsmässigt.<br />
Vidare konstaterar Wexler att utanför den akademiska arenan så definieras<br />
begreppet ”terapeutiskt fördelaktigt” genom sociala och politiska beslut. I brist<br />
på empirisk forskning lämnas kriteriet till att vara en värdefråga. Det är inte<br />
rörelsens uppgift att i avsaknad av konkreta psykosociala forskningsresultat<br />
peka ut vilket alternativ som ska föredras i terapeutisk bemärkelse. Återkommande<br />
kritik är att samtidigt som anhängarna inte kan komma med konkreta<br />
svar, vilket de borde, så kommer de med konkreta svar, vilket de inte borde.<br />
Som svar anförs att rörelsens främsta uppgift är att föra fram det terapeutiska<br />
intresset för diskussion och inte att komma med en lösning på dess innebörd. 17<br />
En sådan försiktig inställning öppnar upp för kritik om att terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
egentligen åstadkommer mycket lite, och att gränserna för dess omfattning blir<br />
vaga till den grad att det blir svårt att erkänna den som en egenartad inriktning.<br />
18 Trots det anses fördelarna med att hålla definitionerna öppna överväga<br />
till förmån för rörelsens utvecklingsmöjligheter.<br />
Wexler påpekar att i synnerhet forskare har ett högt krav på sig att tydligt<br />
definiera begreppet terapeutiskt. Han förespråkar fortfarande en bred definition<br />
för att möjliggöra många ingångar till forskning på området. Samtidigt understryker<br />
han vikten av att det är varje forskares skyldighet att explicit beskriva<br />
innebörden av det terapeutiska kriteriet i sin tes. Kriteriet ska kunna utvärderas<br />
mot variablerna i en empirisk undersökning med de krav på noggrannhet och<br />
stringens som krävs av vetenskaplig forskning. Även i de artiklar i ämnet som<br />
är av mer spekulativ karaktär, som ofta är fallet inom terapeutisk <strong>juridik</strong>, så är<br />
det eftersträvansvärt att noggrant klargöra begreppets innebörd. För att rörelsen<br />
inte ska förlora sin karaktär måste en ungefärlig och allmän betydelse av<br />
begreppet terapeutisk erkännas. <strong>Terapeutisk</strong> betyder därför åtminstone ett intresse<br />
för människors ”psykiska hälsa”. 19 Wexler ger ett exempel på ett område<br />
som inte intresserar terapeutisk <strong>juridik</strong> nämligen tillförlitligheten av ögonvittnen.<br />
Dessa frågor hör till rättspsykologin och illustrerar hur terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
inte ska förväxlas med detta område. Winick exemplifierar vad som däremot<br />
faller inom ramen för rörelsens intresse. 20 Det är sålunda de mer uppenbara<br />
företeelserna av psykosocial karaktär; drogmissbruk, ungdomsvåld, våld i<br />
hemmet, sexualbrott och brottsoffer. Dessa utgör dock bara en kärna av aspekter<br />
som sträcker sig över ett stort antal juridiska inriktningar. Skadeståndsrätten<br />
och dess emotionella verkningar 21 eller sambandet mellan arbetsrätten och<br />
risken för utbrändhet p.g.a. stress är ämnen som har behandlats. Även jurister-<br />
17 Se Wexler, Reflections on the Scope of Therapeutic Jurisprudence. s. 221.<br />
18 Slobogin, Therapeutic Jurisprudence: Five Dilemmas to Ponder. s. 196.<br />
19 Se Wexler, Reflections on the Scope of Therapeutic Jurisprudence: s. 223. ”mental health<br />
and psychological aspects of health.”<br />
20 Se Winick, The Jurisprudence of Therapeutic Jurisprudence. s. 193.<br />
21 Se Shuman, The Psychology of Compensation in Tort Law. S 76 f.<br />
10
nas egen psykiska hälsa och dess samband med rättstillämpningen är ett ämne<br />
för terapeutisk <strong>juridik</strong>. 22<br />
Det senare belyser frågan vems terapeutiska intressen terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
inriktar sig på. Också här intas en öppen inställning genom att det inte sätts<br />
någon begränsning för vems mentala hälsa som är värd att diskutera. 23 Ursprungligen<br />
var det parterna i rättsprocessen som terapeutisk <strong>juridik</strong> var inriktad<br />
på d.v.s. svaranden, patienten eller den tilltalade. Numera är den däremot<br />
intresserad av alla aktörer som kommer i kontakt med rättssystemet. Det kan<br />
handla om brottsoffer, övriga parter i en rättsprocess, anhöriga, jurymedlemmar,<br />
samt de som är professionellt involverade alltifrån domare och ombud till<br />
poliser och mentalvårdare. 24 <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> behöver emellertid inte enbart<br />
handla om mental hälsa på individnivå. Det terapeutiska kriteriet kan diskuteras<br />
utifrån gruppintressen såsom familjen, minoriteter eller samhället i stort.<br />
En erkänd definition av terapeutisk <strong>juridik</strong> såsom föreslagen av Slobogin<br />
är: ”användandet av samhällsvetenskapliga rön för att studera i vilken utsträckning<br />
en lagregel eller rättslig praktik befrämjar det fysiska eller psykiska<br />
välbefinnandet hos de personer som blir föremål för dess tillämpning”. 25 Det<br />
ska framhållas att diskussionen inom terapeutisk <strong>juridik</strong> i första hand berör det<br />
som med ett svenskt begrepp är psykisk hälsa och att den fysiska hälsan i Slobogins<br />
definition måste anses vara hälsoaspekter som är ett utflöde av den<br />
psykiska hälsan.<br />
1.3 Tillämpning<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> kom till och formades i en akademisk miljö på rent teoretiska<br />
grunder. Målsättningen var att föra fram dessa nya intressen i ljuset och<br />
debattera dem men också att stimulera fram ny empirisk forskning. I första<br />
hand skulle den beteendevetenskapliga forskningen förse terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
med de svar den sökte, men de som skrev om terapeutisk <strong>juridik</strong> hämtade material<br />
från all samhällsvetenskaplig och psykologisk forskning och efterhand<br />
inleddes egna undersökningar på området. 26<br />
En svårighet som terapeutisk <strong>juridik</strong> omedelbart möter i dess tillämpning<br />
är att avgöra hur höga krav som ska ställa på den empiriska forskningen. I vilken<br />
utsträckning måste en diskussion av terapeutiska ideal backas upp av konkreta<br />
undersökningar och hur bedöms dessas kvalitet? Konkreta resultat medför<br />
en större legitimitet och är eftersträvansvärda men är dock svårare att finna.<br />
Alltför stora ansträngningar för att söka bevis leder till en ogynnsam nertrapp-<br />
22 Se t.ex. Daicoff, Lawyer, Know Thyself: A Review of Empirical Research on Attorney Attributes<br />
Bearing on Professionalism. [cit. Daicoff, Lawyer, Know Thyself: A Review].<br />
23 Se Wexler, Reflections on the Scope of Therapeutic Jurisprudence: s. 224.<br />
24 Betäffande mentalvårdare se t.ex. Poythress och Brodsky, In the wake of a negligent release<br />
law suit. I artikeln diskuteras de emotionella konsekvenserna på några mentalvårdare efter en<br />
rättsprocess i vilken de anklagades för att ha släppt ut en patient som senare begick ett mord.<br />
25 Se Slobogin, Therapeutic Jurisprudence: Five Dilemmas to Ponder. s. 196. Översättningen<br />
är gjord av Diesen, <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> s. 16.<br />
26 Se Winick, The Jurisprudence of Therapeutic Jurisprudence. s. 195 f.<br />
11
ning av rörelsens utveckling. Detta motverkar i sin tur rörelsens strävan att nå<br />
ut till så många som möjligt bland forskare och praktiker inom alla discipliner.<br />
Beträffande empirisk forskning inom samhällsvetenskap så är den ofta redan<br />
till sin karaktär svår att tillämpa, i synnerhet inom de juridiska disciplinerna.<br />
Slobogin benämner det som ”bristen på vetenskap i samhällsvetenskap”. 27<br />
Inom psykologin bedrivs forskningen ofta genom det renodlade experimentet.<br />
En slumpartad försökspopulation väljs ut och utsätts för de isolerade variabler<br />
man är intresserad av att undersöka i en kontrollerad miljö. Sedan utvärderas<br />
resultaten noga gentemot tänkbara utomstående faktorer som man inte har<br />
lyckats filtrera bort. Ett experiments validitet definieras sedan utifrån hur väl<br />
de variabler man undersöker har varit de enda som påverkat resultatet. 28 I de<br />
sammanhang där terapeutisk <strong>juridik</strong> verkar är sådana experiment näst intill<br />
omöjliga att genomföra. Juridiska spörsmål är ofta känsliga och möjligheterna<br />
att i stor utsträckning samla in nödvändig information begränsas av både etiska<br />
regler och svårigheter att få de involverade att ställa upp på de påträngande<br />
undersökningar som krävs för att forska kring psykisk hälsa.<br />
Det finns andra metoder att uppnå kunskap än genom det kontrollerade experimentet,<br />
t.ex. genom kvalitativ analys utifrån diskussioner mellan, eller intervjuer<br />
med, försökspersonerna. Sådan forskning möter samma typ av svårigheter<br />
som de kvantitativa om inte i än större proportioner, i synnerhet med att<br />
försvara bristen på objektivitet. 29 Svårigheterna betyder däremot inte att grunden<br />
för terapeutisk <strong>juridik</strong> raseras och de bör heller inte avskräcka från att engagera<br />
sig i frågorna. Winick påpekar att även ofullständiga samhällsvetenskapliga<br />
rön kan vara till stor nytta för rättsbildningen så länge man är<br />
försiktig med hur de används. I rättssystemet fattas ofta beslut på osäkra grunder<br />
baserade på den kunskap som är tillgänglig. Ansträngningarna inom terapeutisk<br />
<strong>juridik</strong> bidrar därför med att kunskapsbasen växer och juridiskt beslutsfattande<br />
blir mer välgrundat. 30<br />
John Monahan och Laurens Walker drar det till sin spets i en artikel om juridiska<br />
beslut om sociala företeelser kring vilka det råder empirisk osäkerhet.<br />
Vid sådan osäkerhet menar de att även spekulativa teorier ska betraktas som<br />
om de är av prejudiciell betydelse, så länge teorierna är rimliga och användandet<br />
av dem görs tydligt. 31 En viktig anmärkning i sammanhanget är emellertid<br />
den försiktighet som måste iakttagas när slutsatser dras utifrån osäkra forskningsresultat.<br />
Det är inte uteslutet att osäkerheten kan göra slutsatserna kontraproduktiva<br />
d.v.s. när hänsyn tas till slutsatser som rent av är felaktiga.<br />
Vid sidan av empirisk forskning fyller terapeutisk <strong>juridik</strong> en viktig funktion<br />
som rättsideologi. Visserligen är det en förutsättning för att rörelsen ska<br />
27 Se Slobogin, Therapeutic Jurisprudence: Five Dilemmas to Ponder. s. 204. ”The Lack of<br />
‘Science’ in Social Science”.<br />
28 Se t.ex. Carlson m.fl. Psychology s. 45 f.<br />
29 Se a. a. s. 57.<br />
30 Se Winick, The Jurisprudence of Therapeutic Jurisprudence. s. 196.<br />
31 Se Monahan och Walker, Empirical Questions Without Empirical Answers. s. 593. Modellen<br />
diskuteras utifrån det amerikanska common law systemet. Förutsättningen för att man kan<br />
stödja sig på osäkra slutsatser är öppenheten som gör att beslutet är tydligt och kan omvärderas<br />
i framtida rättsbildning.<br />
12
tas på allvar att man har ett konkret forskningsunderlag som stöd för sina teorier.<br />
När terapeutiska jurister talar om syftet med terapeutisk <strong>juridik</strong> understryker<br />
man vikten av att ta tillvara vetenskapliga rön. Alla vetenskapliga rön behöver<br />
inte gestalta sig i form av genomförda experiment. Wexler och Winick<br />
talar om den icke empiriska dimensionen av terapeutisk <strong>juridik</strong> som innebär<br />
intellektuellt arbete utifrån den omfattande litteratur som finns till hand inom<br />
t.ex. beteendevetenskapen och dess tillämpning för <strong>juridik</strong>en. 32<br />
Som nämnts har terapeutisk <strong>juridik</strong> samtidigt en normativ agenda i och<br />
med att den strävar efter ett ökat hänsynstagande till terapeutiska intressen.<br />
Många artiklar är endast av spekulativ karaktär och har till syfte att belysa<br />
problem och skapa ett engagemang för ökad kunskap inom ämnet. 33 Även i<br />
brist på forskning och i de fall konkreta resultat inte kan presenteras finns det<br />
en anledning till att göra jurister uppmärksamma på frågorna som rörelsen ställer.<br />
Ett ökat intresse bland praktiserande jurister innebär att de kan bidra till<br />
diskussionen med värdefull kunskap utifrån den egna erfarenheten. 34 Denna<br />
aspekt som innebär att terapeutisk <strong>juridik</strong> inte ska förbli ett intresse enbart för<br />
forskningen utan nå ut till den juridiska verkligheten har i stor utsträckning<br />
realiserats. För teoretikerna är denna utveckling starkt önskvärd. Utöver att<br />
deras idéer kan omsättas i praktiken så bidrar en praktisk syn på terapeutisk<br />
<strong>juridik</strong> till forskningen. Dels berikas forskningen med värdefulla observationer,<br />
dels kan praktiker utmana och ifrågasätta teorier utifrån ett perspektiv som<br />
forskare ofta saknar och slutligen kommer rörelsen att växa i betydelse i och<br />
med att man kan visa att den har ett värde utanför <strong>universitet</strong>en. 35<br />
1.4 Kritik<br />
Är terapeutisk <strong>juridik</strong> någonting nytt eller diskuterar man aspekter som man<br />
sedan länge tagit hänsyn till i praktiken och i olika vetenskapliga inriktningar?<br />
Invändningen är att skickliga praktiserande jurister alltid har tagit hänsyn till<br />
terapeutiska intressen och att terapeutisk <strong>juridik</strong> inte är en nyhet. 36 På en forskarnivå<br />
uppkommer frågan huruvida terapeutisk <strong>juridik</strong>, med sin omfångsrika<br />
definition är självständig nog från närliggande inriktningar så att den kan kallas<br />
en egen rörelse. I synnerhet är rättssociologi och rättspsykologi områden<br />
som kan ställas i relation till terapeutisk <strong>juridik</strong>.<br />
Om målsättningen med terapeutisk <strong>juridik</strong> är att främja allmänt välbefinnande<br />
och om definitionen av terapeutisk lämnas så pass öppen att den korresponderar<br />
med allting som är fördelaktigt, medan antiterapeutiskt är allt ofördelaktigt,<br />
så reduceras behovet av en särskiljande definition. Såsom diskuterats<br />
beträffande begreppet terapeutisk ovan vill man hålla begreppet öppet men er-<br />
32 Se Wexler och Winick, Therapeutic Jurisprudence as a New Approach to Mental Health<br />
Law Policy. s. 984.<br />
33 Se Finkelman and Grisso. "Therapeutic Jurisprudence: From Idea to Application. s. 243 not<br />
36.<br />
34 Se a. a. s. 251 ff.<br />
35 Se a. st.<br />
36 Se Daicoff, Making Law Therapeutic for Lawyers. s. 814.<br />
13
känner behovet av att vara noggrann med hur man använder det. Om man håller<br />
sig till den etablerade definitionen, som innebär ett främjande av psykiskt<br />
och fysiskt välbefinnande, så skiljer den sig från rättssociologi och rättspsykologi<br />
genom ett snävare fokus men framför allt genom att vara preskriptiv till<br />
sin karaktär. 37 <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> argumenterar för att hänsyn bör tas till terapeutiska<br />
effekter men garderar sig med att dessa hänsynstaganden inte nödvändigtvis<br />
behöver väga tyngre än andra. 38<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> bör även jämföras med andra ideologier som har en<br />
normativ agenda t.ex. feministisk rättsfilosofi, eller critical race theory. På ett<br />
generellt plan har dessa rörelser som mål att förbättra välfärden för specifika<br />
grupper och överlappar i sådana fall de välfärdsintressen som terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
vill främja hos alla. En viktig skillnad består emellertid i betoningen på<br />
den kunskap som samhällsvetenskapen och beteendevetenskapen kan förmedla<br />
till <strong>juridik</strong>en. Dessutom är intresset för terapeutisk <strong>juridik</strong> inskränkt till mentalt<br />
välbefinnande vilket endast är en indirekt effekt av de två andra inriktningarnas<br />
intressen. Slobogin konstaterar att det som förenar terapeutisk <strong>juridik</strong> är<br />
kanske tyngdpunkten på begreppet terapeutisk och inte de konkreta förändringar<br />
som föreslås och som också delas av andra inriktningar. 39<br />
Det hävdas också att jurister redan tar hänsyn till terapeutisk <strong>juridik</strong> alternativt<br />
att jurister inte besitter erfarenheten och skickligheten att praktisera psykologi.<br />
Den första kritiken säger emot den andra. Om vissa jurister redan tar<br />
hänsyn till terapeutisk <strong>juridik</strong> så går ingenting förlorat på att diskutera dessa<br />
faktorer i explicita termer. Det som jurister hittills intuitivt har praktiserat kan<br />
utvecklas och förbättras om det diskuteras öppet. 40 Beträffande den senare kritiken<br />
så är det inte terapeutisk <strong>juridik</strong>s syfte att göra jurister till psykologer.<br />
Det är meningen att man hänsyn ska tas till psykologiska aspekter i tillämpningen<br />
av <strong>juridik</strong>en och i utövandet av sin juridiska yrkesverksamhet men det<br />
poängteras noga att jurister inte ska försöka ge sig in på ren terapi eller andra<br />
områden inom vilka de saknar kompetens. Finner man behov av sådant hos en<br />
part så ska hänvisas till en psykolog.<br />
Ytterligare kritik, som redan har berörts, handlar om de svårigheter som är<br />
förknippade med att försöka mäta den terapeutiska effekten. Till att börja med<br />
är den forskning som terapeutisk <strong>juridik</strong> är förknippad med, den samhällsvetenskapliga<br />
och i synnerhet den beteendevetenskapliga, svår att tillämpa på<br />
specifika juridiska aspekter. Inte sällan uppvisar forskningen oklara eller motstridiga<br />
resultat. Dessutom måste det bestämmas huruvida slutsatserna som<br />
dras är generella eller betingade av individuella skillnader från fall till fall. Vidare<br />
finns svårigheter, oavsett om det handlar om att använda befintlig forskning<br />
eller att bedriva egen, p.g.a. den diffusa definitionen av begreppet terapeutisk.<br />
För att definiera begreppet mental hälsa räcker det inte att försöka<br />
jämställa det med något så allmänt som ”lycka” utan det krävs att man lägger<br />
37 Se Slobogin, Therapeutic Jurisprudence: Five Dilemmas to Ponder. s. 197.<br />
38 Se t.ex. Winick, The Jurisprudence of Therapeutic Jurisprudence. s. 198 f.<br />
39 Se Slobogin, Therapeutic Jurisprudence: Five Dilemmas to Ponder. s. 200. ”Perhaps it is<br />
fair to say that TJ has a uniqueness to it, but more by way of emphasis than content”.<br />
40 Se Patry, m.fl., Better Legal Counseling Through Empirical Research. s. 442.<br />
14
ner stor ansträngning på att konkretisera det man mäter, t.ex. självkänsla, återanpassning<br />
eller psykologisk tillfredsställelse. Men även dessa begrepp är<br />
långt ifrån tydligt definierade. Slutsatsen blir att terapeutisk <strong>juridik</strong> i stor utsträckning<br />
kommer att vara spekulativ innan man lyckats producera en mångfald<br />
av empirisk forskning. 41<br />
Även när entydig och tillförlitlig forskning finns tillgänglig måste de som<br />
tillämpar terapeutisk <strong>juridik</strong> avgöra hur stort genomslag dess teorier ska få<br />
gentemot andra intressen. Detta skulle enligt kritiker medföra viss risk för att<br />
de relativt nyetablerade och snäva terapeutiska intressena inkräktar på erkända<br />
rättsäkerhetsprinciper och principen om individens självbestämmanderätt. Rörelsen<br />
anklagas för paternalism genom att individen påtvingas välstånd. Detta<br />
tvång ska snarare ses som ett utflöde av makt och inte välvilja enligt kritikerna.<br />
Grundarna av terapeutisk <strong>juridik</strong> har redan från börjat undvikit den här<br />
problematiken genom att anse att rörelsen endast är ett komplement till den<br />
nuvarande rättsordningen. Målet är endast att belysa de terapeutiska aspekterna<br />
och se till att de beaktas i rättstillämpningen. Hur stor genomslagskraft de<br />
ska få, om någon, är inget rörelsen ska ge instruktioner om. 42 Inte sällan kommer<br />
de terapeutiska intressena att sammanfalla med andra vilket undanröjer<br />
problemet.<br />
Det återstår att se hur länge man kan undvika att bemöta intresseavvägningsfrågorna.<br />
Rörelsen skulle vinna i legitimitet om man gav de juridiska beslutsfattarna<br />
förslag på hur man kan väga in de terapeutiska argumenten. I annat<br />
fall riskerar de att alltid bli ignorerade även om de görs tillgängliga. En annan<br />
invändning mot att man inte tar ställning i intressefrågan utgår från det<br />
genomslag som terapeutisk <strong>juridik</strong> redan har haft och fortsätter att få. I och<br />
med att man belyser vilken terapeutisk effekt som uppnås i olika situationer så<br />
är denna kunskap fastställd. Det blir lönlöst att lämna avvägningsfrågan öppen<br />
eftersom ett beslut om att bortse från terapeutiska argument kommer att ha lika<br />
tydliga konsekvenser som om man tar hänsyn till dem. Passivitet kommer att<br />
vara ett aktivt alternativ. Vidare förespråkas att terapeutisk <strong>juridik</strong> måste börja<br />
diskutera helhetskonsekvenserna av att man väger in de effekter man för fram.<br />
Diskussionen bör alltid försöka att inkludera övriga sociala och politiska konsekvenser<br />
utöver de rent terapeutiska. I bästa fall kommer sådana hänsynstaganden<br />
att avslöja ytterligare terapeutiska eller antiterapeutiska följder som<br />
man tidigare inte beaktat. 43<br />
41 Se Slobogin, Therapeutic Jurisprudence: Five Dilemmas to Ponder. s. 208.<br />
42 Jfr. Wexler och Winick, Patients, Professionals, and the Path of Therapeutic Jurisprudence.<br />
s. 908 f.<br />
43 Jfr. Slobogin, Therapeutic Jurisprudence: Five Dilemmas to Ponder s. 218.<br />
15
2 EN UTVIDGAD JURISTROLL<br />
2.1 Den multidimensionelle juristen<br />
När juristen ställs inför ett problem så är detta sällan begränsat till den rent juridiska<br />
angelägenheten. Utöver den rena, abstrakta rättslägesanalysen så är juridiska<br />
frågor alltid en del av ett större sammanhang för den berörda klienten<br />
eller medborgaren. När denne vänder sig till advokatbyrån eller har ett ärende<br />
hos en myndighet kommer det ofta att vara likgiltigt hur de olika juridiska resonemangen<br />
faller ut. Det intressanta är helhetslösningen. Det är således den<br />
slutliga konsekvensen som är av betydelse och den kommer att vara sammansatt<br />
av en rad faktorer såsom juridiska, ekonomiska, sociala och psykologiska.<br />
2.2 Juristens roll som problemlösare<br />
2.2.1.Problemlösningsmetoder<br />
I sin utforskning av problem, deras natur och hur vi hanterar dem, delar Barton<br />
in problemlösning i tre kategorier. Problem uppstår när: ”det föreligger en<br />
oförenlighet mellan människans mål och dess omgivning.” Annorlunda uttryckt;<br />
Det föreligger ett hinder mellan människan och dennes mål. 44 De tre<br />
problemlösningsmetoderna är; 45<br />
1. att avlägsna hindret som utgör problemet,<br />
2. att anpassning sina strategier eller mål till problemet och,<br />
3. att fälla utslag utifrån etablerade normer. 46<br />
Att avlägsna hindret innebär att problemet löses genom manipulering av omgivningen<br />
så att den problemskapande faktorn försvinner. Verktyget kan utgöras<br />
av makt, men det är inte nödvändigt utan anpassning kan ske genom sam-<br />
44 Se Barton, Creative Problem Solving: Purpose, Meaning, and Values. s. 273. “Problems are<br />
mismatches between the environment and human purpose.”<br />
45 Se Barton, Therapeutic Jurisprudence, Preventive Law, and Creative Problem Solving. s.<br />
923.<br />
46 Problemlösningsmetoderna är lätta att illustrera genom att använda den i skivandes stund<br />
aktuella fildelningsdebatten. Problemet ligger i att upphovsmännen inte får betalt för sina verk<br />
i.o.m att det är mycket svårt att förhindra fildelning över Internet. Den traditionella metoden;<br />
(nr 3 enligt ovan) att fälla utslag utifrån etablerade normer lagför dem som fildelar utifrån<br />
normen d.v.s. lagstiftningen. En metod som avlägsnar hindret som utgör problemet (nr 1) innebär<br />
att det sätts in tekniska lösningar t.ex. kopieringsskydd el. dyl. som gör det omöjligt att<br />
fildela. Hittills har dessa två metoder används utan större framgång. Alternativet är att enligt<br />
metod nr 2 anpassa strategierna genom att utkräva betalningen av t.ex. bredbandsbolagen, eller<br />
att anpassa målen. Målet att överhuvudtaget få betalt genom upphovsrätt kan ses över till förmån<br />
för andra inkomstkällor t.ex. dold reklam el. dylikt.<br />
16
arbete. För anpassning måste det finnas kännedom om omgivningens beskaffenhet<br />
och det hinder som måste manipuleras men det är ointressant vilka<br />
normer som är förknippade med problemet.<br />
Anpassning av strategier och mål till problemet sker genom att undvika<br />
hindret och ändra strategi eller mål till sådana där hindret saknas. Här är det<br />
viktigt med kännedom om det olika alternativa strategierna. Verktyget är emotionell<br />
och social skicklighet. Förhandling är ofta nödvändig. Problemet kan<br />
genom en anpassningsstrategi lösas utan att det ursprungliga målet nås.<br />
Utslag utifrån normer löser problem genom att jämföra en aktivitet eller<br />
beteende gentemot en norm och i det fall de är avvikande införs en sanktion.<br />
Utslagsmetoden tar inte hänsyn till huruvida normen i sig är befogad eller rimlig.<br />
Den vilar på förutsättningen att sanktionen görs trovärdig och upprepas vid<br />
avsaknad av efterrättelse. 47<br />
2.2.2 Juristens traditionella problemlösningsmetod<br />
Den dominerande problemlösningsstrategin i <strong>juridik</strong>en är utslag utifrån normer.<br />
Juridiken har ett naturligt ursprung i en tradition av rigid formalism som<br />
garanterar upprätthållandet av övergripande värden som rättsäkerhet och objektivitet.<br />
På ett generellt plan är uppgiften att balansera två intressen; att<br />
skydda individen och att underlätta mänskligt samspel. Båda intressena representeras<br />
på alla plan i <strong>juridik</strong>ens struktur men den rättsliga kulturen och den<br />
juridiska processen har av tradition varit associerad med den förra, att skydda<br />
individen. Juristen omgärdas av höga ideal som innebär att resonemangen i<br />
största möjliga utsträckning skall kunna relateras till universella principer vilket<br />
gör att man inte sällan automatiskt förkastar alternativa argument med motiveringen<br />
att de inte är relevanta. 48<br />
De tre olika problemlösningsmetoderna är förenade med olika intressen av<br />
makt, ordning, känsloliv och mänsklig kontakt. Den normbaserade utslagsmetoden<br />
gynnar ordning i form av förutsebarhet och stabilitet genom framför allt<br />
maktanvändning. Den är inte beroende av emotionella eller sociala faktorer.<br />
Upprätthållandet av ordning är ett av <strong>juridik</strong>ens viktigaste syften, men jurister<br />
som i alltför stor utsträckning förlitar sig på det maktverktyg rättssystemet erbjuder<br />
för problemlösning försummar möjligheten att utnyttja alternativa metoder<br />
som bygger på klientrelationer, social interaktion och emotionell skicklighet.<br />
47 Se a. a. s. 926 f. Barton hänvisar till Immanuel Kants: ”det sista som ska genomföras innan<br />
världens undergång är verkställandet av alla straff.”<br />
48 Jfr Barton och Cooper, Preventive Law and Creative Problem solving. s. 6.<br />
17
2.2.3 Nya problemlösningsmetoder för juristen<br />
Kreativ problemlösning 49 är en benämning för hur man kan åstadkomma en<br />
bättre rättstillämpning genom att bredda sitt perspektiv till att omfatta människors<br />
relation till omgivningen och de möjligheter som följer med problemlösningsmetoden<br />
som förutsätter anpassning. Kreativ problemlösning innebär inte<br />
att en användningen av metoden är lämplig för alla typer av problem eller att<br />
den juridiska traditionen fullständigt ska överge sin mekaniska karaktär. Olika<br />
problem kräver olika lösningar.<br />
En förutsättning är emellertid att det finns potentiella lösningar. Till skillnad<br />
från de invändningar som critical legal studies gav upphov till, i relationen<br />
mellan rättens rationalitet och makt, så medför inte en kreativ problemlösning<br />
att man måste inta en kritisk hållning till det rådande rättstraditionens bakomliggande<br />
motiv. Det anförs att det finns alternativ som innebär reella förbättringar<br />
och som inte enbart utgör kanaliseringar av makthavarnas intressen.<br />
Kreativ problemlösning förespråkar en utökning av vad som i <strong>juridik</strong>en är legitima<br />
hänsynstaganden och att juristen blir skickligare i att hantera denna<br />
mångfald av aspekter. 50<br />
Flera naturliga verktyg i samband med ett bredare synsätt för juridisk problemlösning<br />
är de alternativa tvistelösningsmetoderna som har diskuterats under<br />
de senaste decennierna. Dessa anpassas till olika konflikters egenart och<br />
strävar därmed efter att nå så smidiga lösningar som möjligt utifrån parternas<br />
eventuella behov och önskemål. En stor motivationsfaktor är givetvis den ekonomiska<br />
när man framförallt inom civilrätten kan erbjuda billigare lösningar,<br />
men de alternativa metoderna är inte begränsade till affärsverksamhet. 51 I<br />
USA har införts speciella narkotikamissbruksdomstolar 52 vars uppgift är att<br />
tillvarata narkomaners intresse av behandling istället för att enbart utnyttja<br />
straffsanktionen. Dessa domstolar har uppstått i den anda som förespråkar en<br />
ny sorts problemlösning framför traditionella angreppssätt.<br />
Nya metoder för tvistelösning är ett första steg i riktningen mot den kreativa<br />
problemlösningsmetoden och en mer positiv syn på juristers potential men<br />
därmed är inte behovet av utveckling tillfredsställt. Hela konceptet av juridisk<br />
tillämpning måste ses över till förmån för en strategi som är konstruerande till<br />
skillnad från den befintliga som är angripande och bygger på konflikt. 53 Proaktiv<br />
<strong>juridik</strong> 54 är ett utmärkt exempel på hur detta ändrade tänkande har kommit<br />
igång.<br />
49 Se Barton, Creative Problem Solving: Purpose, Meaning, and Values. s 288.<br />
50 Se a. a. s. 296.<br />
51 Jfr t.ex. Diesen. <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong>. s. 19.<br />
52 Jfr t.ex. Barton och Cooper, Preventive Law and Creative Problem solving. s. 16 f.<br />
53 Jfr a. a. s. 1 ff. Barton talar om juristen som “fighter” och förespråkar en jurist som är “problem<br />
solver” eller “designer”.<br />
54 Se Haapio, Introduction to Proactive Law from a Business Lawyer’s Point of View. s. 24 f.<br />
och not 8. Det amerikanska namnet på rörelsen är ”Preventive Law” eller “Proactive Law”.<br />
Proactive law har ett bredare perspektiv än preventive law eftersom den ser bortom juristens<br />
hjälpande funktion och tar in faktorer som en klient själv kan ombesörja. Preventive law sätter<br />
18
För mer långtgående förändringar krävs en förändring även av juristkulturen.<br />
Juristen måste omvärdera sin roll från den nuvarande ansvarsutkrävande<br />
till en hjälpande och stödjande. Traditionell rättstillämpning koncentrerar sig<br />
på problemets karaktär såsom det kan definieras och klassificeras enligt den<br />
rådande juridiska systematiken vilket utesluter alla utom den utslagsbaserade<br />
problemlösningsmetoden. Psykologen Abraham Maslow sa: ”Om allt du har är<br />
en hammare så kommer du att se varje problem som en spik.” 55 Den multidimensionelle<br />
juristen utvärderar problemets natur utifrån en öppen syn, som<br />
inkluderar emotionella och sociala aspekter och respekterar det humanistiska<br />
sammanhang rättssystemet verkar i. 56 Det är samtidigt viktigt att tillägga att<br />
systemets integritet och rationalitet är väl befäst i den juridiska processen och<br />
att de här förslagen om ökad empati, bättre kommunikationsförmåga och människokännedom<br />
inte hotar att underminera erkända rättsäkerhetsintressen. 57<br />
2.3 Mångfacetterad <strong>juridik</strong><br />
2.3.1 Olika synsätt på <strong>juridik</strong>en<br />
Önskan om en multidimensionell jurist har fått genomslag det senaste decenniet<br />
genom en rad inriktningar som är tvärvetenskapliga till sin karaktär. De<br />
har alla det gemensamt att de ser bortom den traditionella, formalistiska juridiska<br />
metodläran, som är inskränkt till att vara en produkt av erkända rättsprinciper,<br />
och inriktar sig istället på en <strong>juridik</strong> som främjar individuell och<br />
samhällelig välfärd. I USA har Susan Daicoff gett dessa inriktningar namnet<br />
mångfacetterad <strong>juridik</strong>. 58 Förutom terapeutisk <strong>juridik</strong> och kreativ problemlösning<br />
ingår följande inriktningar:<br />
-Proaktiv <strong>juridik</strong> som förespråkar en tidig och kontinuerlig interaktion med<br />
klienten för att förebygga potentiella juridiska problem och tvister.<br />
-Rättvisa procedurer 59 är en rörelse som utforskar folks relation till och<br />
förväntningar på rättsprocessen som egen institution, utöver den juridiska lösning<br />
den producerar. Den menar att människors behov av rättsprocessen kan<br />
inskränka sig till ett respektfullt bemötande av myndigheten eller en möjlighet<br />
att göra sig hörd i rättssalen.<br />
juristen och dennes arbetssätt i fokus. I fortsättningen används begreppet Proaktiv <strong>juridik</strong> och<br />
någon distinktion görs inte mellan de båda amerikanska begreppen.<br />
55 Goldman, och Cooney. Beyond Core Skills and Values s. 1123 not 1. “If your only tool is a<br />
hammer, then everything looks like a nail." Citatet hänförs också ibland till Mark Twain alt.<br />
refereras det som ett gammalt ordspråk.<br />
56 Se Barton, Creative Problem Solving: Purpose, Meaning, and Values s. 284.<br />
57 Se Barton, Therapeutic Jurisprudence, Preventive Law, and Creative Problem Solving s.<br />
942.<br />
58 Se beträffande de olika inriktningarna Daicoff, Susan, Law as a Healing Profession. s 5 ff<br />
och Daicoff, Comprehensive Law Movement s. 835 ff. Det engelska begreppet är ”Comprehensive<br />
Law Movement” Författarens överättning till svenska.<br />
59 Se a. st. “Procedural justice” egen övers.<br />
19
-Holistisk <strong>juridik</strong> 60 förespråkar en humanare rättsprocess med fredliga metoder,<br />
medkänsla, försoning och förlåtelse.<br />
-Collaborative law 61 är ett konkret förslag på hur man ska lösa äktenskapsskillnad<br />
och vårdnadstvister utan att låta tvisten hamna i domstol. Det praktiska<br />
tillvägagångssättet är att hålla förhandling mellan parterna och ombuden,<br />
där de senare uttryckligen går med på att avsäga sig uppdraget om de inte<br />
lyckas nå en överenskommelse.<br />
-Transformative mediation 62 utnyttjar medlingens potential till att höja parternas<br />
moraliska och empatiska mognad vilket bidrar till att underlätta lösningen<br />
på en konflikt.<br />
-Reparativ rättvisa 63 är en process genom vilken brottslingen ska återanpassas<br />
till samhället och medverka till en försoning med sina offer. Verktyget<br />
är medling med en oberoende tredje part. Målet är långsiktig problemlösning<br />
av konflikter i samband med brott. Denna åskådning utgör en kontrast mot det<br />
aktuella straffande systemet som man anser är både improduktivt och ineffektivt.<br />
-Slutligen är de problemlösande domstolarna, t.ex. narkotikamissbruksdomstolarna<br />
som diskuterats ovan, en egen företeelse som ökar i popularitet.<br />
2.4 En mångfacetterad rättstillämpning i praktiken, den psykologiska<br />
aspekten av <strong>juridik</strong><br />
2.4.1 Juristens ansvar att leverera helhetslösningar<br />
Ett behov av att ta hänsyn till psykologiska faktorer finns både i bemötandet av<br />
klienten och i den slutliga lösningen av klientens problem. Många jurister accepterar<br />
säkerligen att sådana aspekter behöver vägas in i arbetet. I den storskaliga<br />
affärsverksamheten kommer psykologi att erkännas en liten betydelse<br />
men även här talas det om kundbemötande och skicklighet i förhandlingsteknik.<br />
Vad förespråkare för bättre terapeutiskt medvetna jurister försöker lära oss<br />
är att psykologiska aspekter kan vara av vikt på långt fler områden och i<br />
många fler situationer än de som idag är de mest framträdande. 64<br />
En invändning är att klienten som kommer till juristen med ett uppdrag<br />
förväntar sig erhålla en lösning som är begränsad till det juridiska området.<br />
Vare sig det handlar om den privatpraktiserande juristen eller myndigheten så<br />
skulle det vara ett överskridande av juristens mandat att beakta annat än rent<br />
juridiska hänsyn. Klienten vet bäst själv hur problemet i sin helhet ska hante-<br />
60 Se a. st. ”Holistic justice” egen övers.<br />
61 Se a. st. Brist på svensk översättning. Närmast: ”Försonande rättvisa”.<br />
62 Se a. st. Brist på svensk översättning. Närmast: ”Bildande medling”.<br />
63 Se a. st. Det svenska begreppet är: reparativ rättvisa. Det engelska: ”Restorative Justice.”<br />
64 Se t.ex. Zacharias, Therapeutic Jurisprudence/Preventive Law and the Lawyering Process s.<br />
909 f. Zacharias föreslår att mer forskning ska göras de underliggande psykologiska faktorer,<br />
t.ex. kommunikationsförmåga som är förutsättningar för upprätthållandet av en god advokatsed.<br />
20
as. Stolle m.fl. gör beträffande den här invändningen en läkaranalogi. En patient<br />
som skulle föreskriva för sin läkare hur denne ska genomföra sin undersökning<br />
genom att utropa: ”palpera min bukspottskörtel och gör ingenting<br />
mer”, skulle inte bli tagen på allvar. Den seriöse läkaren gör en egen bedömning<br />
av hur han ska fortskrida. På samma sätt menar Stolle et al att klienten<br />
som besöker juristen sällan är i stånd att själv avgöra tillvägagångssätten för<br />
lösningen på sina problem utifrån den fulla potential som <strong>juridik</strong>en erbjuder.<br />
Det ligger i juristens skyldighet att ta hänsyn till utomjuridiska faktorer som<br />
klienten inte har möjlighet att identifiera eller bemöta. I vissa fall kommer det<br />
att innebära att man hänvisar klienten till andra yrkesgrupper som lämpligare<br />
kan hantera problemet. Är det ett ärende som juristen inte kommer ifrån så<br />
kan, utifrån det anförda resonemanget, en inställning som tar helhetshänsyn<br />
inte förkastas. 65<br />
Stolle m.fl. ger ett illustrerande exempel på hur man ska lämna den rent juridiskt<br />
analytiska nivån och bredda sitt perspektiv med andra aspekter i ett bolagsrättsligt<br />
problem. 66<br />
En för juristen okänd klient kommer in till kontoret och vill ha hjälp med<br />
att i sitt familjeägda aktiebolag emittera aktier som för med sig samma finansiella<br />
rättigheter som övriga aktier men som ger ett begränsat inflytande i bestämmanderätten<br />
över företaget. Problemet är juridiskt okomplicerat. Enligt<br />
svensk rätt kan man närmast överväga med olika röstvärden på aktierna. Andra<br />
alternativ för vinstdelning är instrumenten vinstandelslån och kapitalandelslån.<br />
67 I nästa steg bör juristen fråga efter motivet till att aktieslagen ska<br />
skiljas åt. Denna information kan vara betydelsefull för den juridiska analysen<br />
av vilken lösning som är den optimala, men för den multidimensionelle juristen<br />
kommer svaret också att ha betydelse för om det finns andra intressen att<br />
ta tillvara än de mest uppenbara. I vårt exempel svarar klienten med att han vill<br />
belöna en anställd genom att dela med sig av företagets framgång. Juristen bör<br />
då fortsätta genom att fråga om den anställde och hans relation till klienten.<br />
Det visar sig att den anställde är klientens son och när utfrågningen fortsätter<br />
så kommer det fram att sonen enligt fadern har hamnat snett i en livsstil som<br />
fadern tar avstånd från. Nu vill fadern motivera sonen till ett ansvarsfullt yrkesliv<br />
genom att ge honom möjligheten att arbeta på faderns företag. Dessutom<br />
kommer relationen dem emellan att förbättras enligt honom och de kommer<br />
att kunna starta om på nytt. Det är på denna nivå som det blir uppenbart<br />
att den juridiska lösningen som fadern från början var ute efter kanske inte är<br />
den bästa för att uppnå faderns egentliga syfte.<br />
65 Se Stolle m.fl. ,Integrating Preventive Law and Therapeutic Jurisprudence. s. 35.<br />
66 Se a. a. s. 34.<br />
67 Se Aktiebolagslagen (2005:551), 4:5 och 11:11.<br />
21
2.5 <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> och proaktiv <strong>juridik</strong><br />
2.5.1 Proaktiv <strong>juridik</strong><br />
I och med att terapeutisk <strong>juridik</strong> har börjat intressera sig för den praktiserande<br />
juristen så har man funnit en lämplig partner till implementeringen av sitt budskap<br />
i proaktiv <strong>juridik</strong>. Proaktiv <strong>juridik</strong> är inte ett nytt koncept utan kan spåra<br />
sina rötter till 1950-talet i USA. 68 Grundtanken är att juristens yrkesroll ska<br />
karaktäriseras av förebyggande arbete som ska förhindra att juridiska problem<br />
uppkommer istället för att enbart reparera skador som redan har uppkommit.<br />
Förespråkare av proaktiv <strong>juridik</strong> har för att illustrera tankegångarna jämfört<br />
juristen med läkaren. Beträffande människors hälsa så är det mer effektivt att<br />
lägga ner resurser på friskvård än att sedan behandla folk som har insjuknat.<br />
På samma sätt borde juristen inse lönsamheten av att omfördela sina ansträngningar<br />
på proaktivt arbete.<br />
Även om proaktiv <strong>juridik</strong> har utvecklats under mer än femtio år så är det<br />
först på senare tid som konceptet har uppnått en eftersträvad ökad uppmärksamhet.<br />
Samtidigt kommer det genomgående invändningar som innebär att<br />
proaktiv <strong>juridik</strong> inte alls är någonting nytt utan att jurister alltid har tillämpat<br />
sådana strategier även innan det fick ett eget namn som en specifik inriktning.<br />
Juristers huvudsakliga arbete brukar trots det karaktäriseras av att vara konfliktlösände<br />
och proaktiv <strong>juridik</strong> tillämpas inte i den utsträckning som är möjlig.<br />
När ämnet nu diskuteras som en egen företeelse får det utvecklingsmöjligheter<br />
och kan granskas öppet i den juridiska debatten. Proaktiv<br />
<strong>juridik</strong> består inte av vaga invändningar mot hur jurister bör arbeta utan presenterar<br />
konkreta strategier. De jurister som redan tillämpar proaktiv <strong>juridik</strong><br />
utifrån det egna sunda förnuftet kommer därmed att få en konkret teori mot<br />
vilken de kan utvärdera sitt arbete. 69<br />
Det tillvägagångssätt som förespråkas för att göra juristens arbete mer proaktivt<br />
handlar i grunden om noggrann planering i samspråk med klienten. Härutöver<br />
bör en regelbunden uppföljning ske för att löpande bibehålla en medvetenhet<br />
om möjliga problem som kan uppstå. Identifiering av potentiella riskfaktorer<br />
och förebyggande av problem sker lämpligen genom fördefinierade<br />
riskanalysmetoder och formella verktyg som t.ex. genom användandet av<br />
checklistor eller genom simulerandet av scenarier. 70<br />
Utöver vissa invändningar om att jurister i viss utsträckning redan tillämpar<br />
proaktiv <strong>juridik</strong> så möter den en rad andra svårigheter. Avsaknad av rutiner,<br />
brist på utbildning i de preventiva metoderna och resultat som inte är lika<br />
68 Se t.ex Schneider, The Intersection of Therapeutic Jurisprudence, Preventive Law, and Alternative<br />
Dispute Resolution. s. 1087 ff.<br />
69 Se t.ex Barton, Thinking Preventively and Proactively. s. 84 ff. Barton presenterar en sexstegs<br />
metod för hur man ska tänka förebyggande för att lösa problem.<br />
70 Jfr Wahlgren, Juridisk riskanalys s. 57 ff.<br />
22
uppenbara som en vunnen tvist gör att både uppdragsgivarna och juristerna är<br />
ovilliga att investera i den preventiva metoden. 71<br />
2.5.2 Integrering terapeutisk <strong>juridik</strong> och proaktiv <strong>juridik</strong><br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> och proaktiv <strong>juridik</strong> kompletterar varandra väl. Proaktiv<br />
<strong>juridik</strong> tillför terapeutisk <strong>juridik</strong> en konkret strategi för hur man ska implementera<br />
det terapeutiska tankesättet i den praktiska verksamheten. <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong><br />
däremot bidrar med en humanistisk aspekt till proaktiv <strong>juridik</strong> som den<br />
annars så tekniskt fokuserade inriktningen saknar. 72<br />
2.5.3 Psycholegal softspots<br />
För genomförandet av en förebyggande terapeutisk <strong>juridik</strong> använder man sig<br />
av begreppet psycholegal soft spots, som bygger vidare på de känsliga riskområden<br />
som proaktiv <strong>juridik</strong> menar ska identifieras och hållas under uppsikt. Det<br />
terapeutisk <strong>juridik</strong> tillför är att riskanalysen ska vidgas till att inkludera juridiska<br />
aspekter som kan leda till stress, ångest, depression och andra negativa<br />
effekter på en persons mentala välstånd. 73 Dessa aspekter, som har benämnts<br />
”psycholegal soft spots”, ska inte enbart beaktas och sedan lämnas därhän,<br />
utan de ska påverka det faktiska juridiska arbetet. De ska påverka hur mötet<br />
med klienten genomförs så att en öppen diskussion om de terapeutiska förutsättningarna<br />
kan hållas. En handlingsplan beträffande de riskfyllda aspekterna<br />
ska övervägas så att det finns ett konkret underlag för hur man ska framskrida i<br />
klientens ärende. 74 Tillvägagångssättet kan sammanfattas enligt följande;<br />
1. identifiera omständigheter som kan medföra negativa psykologiska effekter,<br />
2. bestäm vilken strategi som med största sannolikhet medför positiva terapeutiska<br />
effekter,<br />
3. förbered framtida strategier för juridisk problemlösning som är terapeutiskt<br />
fördelaktiga,<br />
4. etablera ett system för hur man ska hantera oförutsedda händelser för att<br />
undvika antiterapeutiska effekter. 75<br />
71 Jfr a. a. s. 133 ff.<br />
72 Se Stolle, m.fl. Integrating Preventive Law and Therapeutic Jurisprudence. s. 19.<br />
73 Se a. a. s. 42.<br />
74 Se a. a. s 44.<br />
75 Jfr Schneider, The Intersection of Therapeutic Jurisprudence, Preventive Law, and Alternative<br />
Dispute Resolution. s. 1089.<br />
23
2.5.4 Exempel<br />
Ett exempel på hur ett sådant tänkande kan tillämpas ska illustreras med familjerätten.<br />
76 I många vårdnadsmål i samband med skilsmässa hamnar barnen i<br />
kläm och ombuden för föräldrarna befinner sig i en svår situation när det gäller<br />
avvägningen av barnens intresse av en odramatisk separation i samförstånd<br />
gentemot den egna klientens stridsvilja för att få igenom sina krav. Det ligger i<br />
farans riktning att ombuden förstärker de traumatiska effekterna för barnen<br />
genom att inta en offensiv ställning gentemot motparten i utvecklingen av<br />
ärendet. Ett tillvägagångssätt präglat av proaktiv <strong>juridik</strong> och terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
kan undvika denna oönskade aspekt. Det första förslaget för en sådan tillämpning<br />
är en konsekvent hållning av att enbart åta sig uppdrag i vilka föräldrarna<br />
är inställda på att ta hänsyn till barnets bästa och avvisa de klienter som inte<br />
vill gå med på en sådan strategi. Alternativt kan man göra det klart för klienten<br />
att man enbart är beredd att föra ärendet på ett sätt som tar tillvara barnens<br />
psykiska hälsa och emotionella behov. Nästa steg är att undervisa klienten i de<br />
negativa emotionella effekterna på barn som en skilsmässa innebär. Klienten<br />
måste göras medveten om att de negativa effekterna på barn i samband med en<br />
skilsmässa i främsta hand beror på instabilitet, uttrycklig osämja mellan föräldrarna<br />
och frånvaron av ett effektivt föräldraskap. Sedan upprättas en strategi<br />
för hur man ska hantera de terapeutiska effekterna av de juridiska lösningar<br />
som är tillgängliga. En sådan strategi ska både omfatta de finansiella behov<br />
som krävs för att barnet kan försäkras en levnadsstandard präglad av stabilitet<br />
och försäkra en stabilitet i barnets sociala och emotionella liv genom att planera<br />
för barnets påverkan av en eventuell flytt, skolbyte, nya vänner och nya rutiner<br />
som kan utsätta barnet för stress. Planeringen för barnets psykologiska<br />
behov kan med fördel utföras genom att följa en etablerad checklista. 77 Föräldrarna<br />
ska delges ett informationspaket om barn och skilsmässa, innehållandes<br />
bl.a. en tabell över normalstadierna i ett barns utveckling som man kan stämma<br />
av mot för att tidigt upptäcka signaler som tyder på störningar. Dessutom<br />
ska juristen redan från inledningsskedet av klientens ärende arbeta för att lösa<br />
skilsmässan genom fredliga medel som medling och till varje pris undvika en<br />
fullskalig rättstvist.<br />
2.6 Juristen förhållande till den psykologiska vetenskapen<br />
2.6 1 Hur juristen tillgodogör sig psykologiska kunskaper<br />
Utifrån vårdnadsexemplet ovan är det tydligt att juristen måste besitta skicklighet<br />
inom ett större område än laganalys och processtrategi. Familjejuristen<br />
76 Se Maxwell, Preventive Lawyering Strategies to Mitigate the Detrimental Effects of Clients'<br />
Divorces on Their Children. s. 155 ff.<br />
77 Se a. a. s. 162 f. Maxwell presenterar en checklista med 27 specifika punkter.<br />
24
måste ha kunskap om barns emotionella behov och hur dessa kan påverkas av<br />
en skilsmässa. Denne måste ha kunskap om hur vuxna riskerar att reagera i<br />
situationer av stress och påfrestning när uppdraget består av att fördela tillgångar<br />
i en bodelning eller upprätta ett äktenskapsförord. Även juristen som<br />
ska upprätta ett kontrakt mellan två affärsparter måste vara medveten om hur<br />
en tvist, som på ytan ser ut att vara rent affärsmässig, kan innehålla en rad omständigheter<br />
som är känslomässigt betingade.<br />
Skickligheten att kunna förutspå mäskligt beteende under olika förhållanden<br />
är psykologi och rättstillämpningen som helhet har mycket att vinna på att<br />
införliva det. I viss utsträckning finns det redan jurister som medvetet eller<br />
omedvetet praktiserar psykologi. Dessa skulle hävda att de genom sin erfarenhet<br />
har utvecklat en intuitiv känsla för att ta hänsyn till utomjuridiska faktorer<br />
och värna om människors känslomässiga välfärd.<br />
Somliga har en god intuitiv förmåga och andra inte. Oavsett detta torde<br />
dock flertalet överhuvudtaget inte ta sådan hänsyn. 78<br />
Att visa medvetenhet för ett utökat perspektiv är en bra början men målet<br />
för en terapeutiskt fördelaktig rättstillämpning slutar inte härvid. Erfarenhet<br />
och intuition ska inte förväxlas med forskning och empiriska resultat. I den<br />
bredare bemärkelsen av juridisk riskanalys är juristen fortfarande amatör. <strong>Terapeutisk</strong><br />
<strong>juridik</strong> har som långsiktig uppgift att bidra med kunskap men än viktigare<br />
för tillfället är att inspirera juristen till att visa intresse för den här disciplinen<br />
och inte nöja sig med rådande tillstånd. 79<br />
Det finns två sidor av hur psykologiska kunskaper kommer juristen till nytta.<br />
Juristen måste dels kunna bemöta klienten på ett korrekt sätt för att komma<br />
åt all information som kan ha betydelse för en tillfredsställande helhetslösning<br />
av klientens problem, dels veta hur informationen ska utnyttjas psykologiskt<br />
fördelaktigt. Vid diskussionen rörande juristens bemötande av klienten läggs<br />
fokus på t.ex. egenskaper som emotionell intelligens och självinsikt. 80 Emotionell<br />
intelligens är ett begrepp som bygger vidare på psykologen Howard<br />
Gardners teori om de sju identifierbara intelligenserna varav de två socialt relaterade<br />
är interpersonell och intrapersonell intelligens. Interpersonell intelligens<br />
är förmågan att förstå andra människor medan intrapersonell är förmågan<br />
att förstå sig själv. 81 Emotionell intelligens är en produkt av 90-talet och är ett<br />
förslag på ytterligare en typ av intelligens som tar tillvara begreppet empati<br />
och förmågan att framkalla positiva reaktioner hos andra. Det handlar i grunden<br />
om känslomedvetenhet och känslokontroll. 82 Det är sällan som någon hänsyn<br />
överhuvudtaget tas till den här typen av färdigheter på juristutbildningarna.<br />
Samtidigt tyder den forskning som har gjorts på juristpersonligheten att den<br />
problemförebyggande juristen, som tar helhetshänsyn och är mån om klientens<br />
allmänna välstånd, kan sättas i samband med karaktärsdrag av emotionell typ.<br />
Det hävdas att juristen måste ta ett steg tillbaka från normen idag som ständigt<br />
78 Se Stolle, m.fl. Integrating Preventive Law and Therapeutic Jurisprudence. s. 39.<br />
79 Se Dauer, Preventive Law Before and After Therapeutic Jurisprudence. s. 803.<br />
80 Se Silver, Emotional Intelligence and Legal Education. s. 1176 ff.<br />
81 Se a. st. och Carlson m.fl. Psychology s. 414.<br />
82 Se a. st. Silver.<br />
25
uppmuntrar kvaliteter som rationalitet och logik till förmån för interpersonella<br />
hänsynstaganden. En rigorös syn som innebär att allt som ligger utanför logiskt<br />
tänkande inte hör hemma på juristutbildningen bidrar till att de praktiserande<br />
juristernas arbetsinsats utvärderas mot kriterier som inte tar hänsyn till<br />
utomjuridiska faktorer. 83 En rättstillämpning kan vara korrekt trots att den i ett<br />
större perspektiv ger negativa konsekvenser.<br />
2.6.2 Exempel på psykologiska rön som kommer juristen till godo<br />
Ytterligare konkreta exempel på hur den psykologiska vetenskapen kan vara<br />
till nytta för juristen diskuteras av Silver i en artikel som behandlar juristens<br />
möte med klienten utifrån Freuds teori om överföring och motöverföring. Det<br />
är generellt svårt för de flesta att få en insikt om hur det undermedvetna påverkar<br />
vårt känsloliv men det har visat sig att jurister som yrkesgrupp har svårare<br />
för denna insikt än andra. 84 Det föreligger en förhöjd risk för motöverföring,<br />
vilket är det psykoanalytiska begreppet för hur terapeuten omedvetet upprepar<br />
ett relationsmönster inpräglat sedan barndomen. Överföring är en viktig del av<br />
psykoanalysen när den sker från patienten till psykologen, även om begreppet<br />
inte är begränsat till att enbart användas i terapisammanhang. Det är emellertid<br />
inte Silvers avsikt att i artikeln förespråka att juristen ska använda sig av överföring<br />
gentemot sin klient utan istället att denne ska vara medveten om risken<br />
för motöverföring. Juristen är generellt mindre benägen att ta hänsyn till känslomässiga<br />
faktorer vilket leder till en mindre självinsikt. Konkret så kan detta<br />
få negativa följder vid en rad olika tillfällen eftersom juristen inte sällan kommer<br />
i kontakt med människor i ansträngda situationer.<br />
Ett exempel är juristen som ställs inför en mycket osympatisk klient. Juristens<br />
bemötande och tillvägagångssätt kommer att styras av en intuitiv känsla<br />
för sin lojalitet mot klienten och den uttryckligen formulerade advokatetiken.<br />
Silver understryker här vikten av att diskutera de egentliga psykologiska funktionerna<br />
som har inverkan på klienten och dennes beteende. När jurister har en<br />
djupare kännedom om anledningen till klientens reaktion blir den lättare att<br />
bemöta, än om man slentrianmässigt hänvisar till sin känsla för advokatetik. 85<br />
Anledningen till att jurister är känsliga för motöverföring kan spåras till det<br />
karaktärsdrag av rationalitet som kännetecknar juristpersonligheten. Avståndstagandet<br />
av känslomässiga värderingar får effekter på både jurist –<br />
klientrelationen men också på juristens egen mentala hälsa. En jurist som har<br />
kunskap om grundläggande psykologiska funktioner kommer att få nytta av<br />
dem, inte som terapeut, men som terapeutiskt medveten jurist. Silver ser hoppfullt<br />
på utvecklingen mot större hänsynstagande av psykologi i juridisk praktik.<br />
Dels håller mental<strong>juridik</strong>en på att få större genomslag i USA, dels expan-<br />
83 Se Daicoff, Asking Leopards to Change Their Spots. s. 587 f.<br />
84 Se Silver, Love, Hate and Other Emotional Interference in the Lawyer/Client Relationship. s<br />
278.<br />
85 Se a. a. s. 277.<br />
26
derar intresset för human<strong>juridik</strong> tack vare de framgångar som den mångfacetterade<br />
<strong>juridik</strong>en, bl.a. terapeutisk <strong>juridik</strong> och proaktiv <strong>juridik</strong>, har uppnått.<br />
Ett sätt för jurister att utveckla sin kommunikationsskicklighet är att snegla<br />
på sjukvården och det tillvägagångssätt som kliniker tillämpar i relation till<br />
patienten. I en artikel koncentrerar sig Wexler på metoder för hantering av förnekelse<br />
och motstånd, även dessa är freudianska begrepp, och han begränsar<br />
sig till upprättandet av testamenten och andra instruktionsinstrument för oförutsedda<br />
händelser. 86 Han påpekar emellertid att behovet av kunskap om dessa<br />
metoder inte ska inskränkas till en särskild juridisk funktion utan metoderna<br />
kan vara användbara i alla typer av juridisk rådgivning. Dessa tekniker inkluderar;<br />
-uppmuntran, genom vilken terapeuten antar patientens synvinkel och intar<br />
en ställning som dennes bundsförvant,<br />
-konfrontation, genom vilken patienten görs uppmärksam på särskilda<br />
aspekter i sitt beteende och förväntas reparera dem samt,<br />
-tolkning, när terapeuten ger patienten en förklaring till dennes försvarsmekanism.<br />
87<br />
Wexler understryker att juristen sällan kan praktisera dessa teorier fullständigt<br />
utan att ha fått erforderlig utbildning. En ökad kännedom om de explicita<br />
psykologiska verktygen är även till stor fördel för jurister som redan tilllämpar<br />
dem genom intuition. Övriga borde följa efter och utveckla sina interpersonella<br />
färdigheter för att kunna tillmötesgå klienten med tålamod och empati.<br />
2.6.3 Begränsningar<br />
Fråga uppkommer om det är meningen att juristen ska praktisera psykologi<br />
vilket det finns andra specialister för. Svaret är att juristen måste vara medveten<br />
om sina begränsningar och hänvisa sin klient till en psykolog om det är vad<br />
som verkligen behövs. Oftast är emellertid de olika beståndsdelarna av ett problem<br />
sammanvävda till den grad att de är oskiljbara. Juristen ska angripa problemet<br />
från en juridisk infallsvinkel men lärdomen är att denne inte får utelämna<br />
övriga hänsynstaganden. 88<br />
86 Se Winick, Client Denial and Resistance in the Advance Directive Context. s. 901.<br />
87 Se a. a. s. 908.<br />
88 Jfr Wexler, Practicing Therapeutic Jurisprudence: Psycholegal Soft Spots and Strategies. s.<br />
329.<br />
27
2.7 <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> i undervisningen<br />
2.7.1 <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> i den teoretiska undervisningen<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> har börjat förekomma på juristutbildningarna i USA. Både<br />
David Wexler och Bruce Winick erbjuder kurser i terapeutisk <strong>juridik</strong> på sina<br />
respektive hem<strong>universitet</strong>. Susan Daicoff undervisar i comprehensive law movement<br />
på en kurs som ”explicit utnyttjar psykologi för att utvärdera <strong>juridik</strong>ens<br />
konsekvenser”. 89 Andra kurser i terapeutisk <strong>juridik</strong> och närliggande inriktningar<br />
som förespråkar psykologiskt skickliga jurister ges på en rad <strong>universitet</strong><br />
i USA. 90<br />
Det amerikanska advokatsamfundet utökade år 2005 sina krav på juristutbildningarna<br />
till att inkludera utbildning i färdigheter som går utöver den traditionella<br />
rättsanalysen och är nödvändiga för en effektiv och ansvarstagande<br />
rättstillämpning. Sådana färdigheter inkluderar alternativ tvistelösning, juridisk<br />
rådgivning, bemötande, förhandling, problemlösning och organisering av juridiskt<br />
arbete. 91<br />
Är man beredd att ta nytänkandet som terapeutisk <strong>juridik</strong> för med sig på<br />
allvar är det önskvärt att man införlivar de värderingar som terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
och närliggande rörelserna förespråkar redan från början av juristutbildningen.<br />
I annat fall undviker man inte att juriststudenten får en ensidig uppfattning av<br />
juridiskt arbete, begränsad till den formalistiska rättstillämpningen och ett konfliktinriktat<br />
processtänkande. Det är just en sådan inskränkning av juristmentaliteten<br />
som står i vägen för en utvidgning av juristens färdigheter. Straffrätten<br />
är ett exempel på en kurs som oftast utgår från ett traditionellt perspektiv präglat<br />
av sanktionsinstrumenten och begränsad av legalitet. Om terapeutisk <strong>juridik</strong>,<br />
som en del av den teoretiska undervisningen eller förenad med juridisk<br />
praktik, endast finns representerad som tillvalskurs i slutet av utbildningen riskerar<br />
den att möta ett hinder i att försöka införa ett nytt sätt att tänka juridiskt.<br />
92<br />
Något som bör övervägas för att erbjuda studenterna ett bredare, tvärvetenskapligt<br />
perspektiv är att integrera viss undervisning tillsammans med studenter<br />
i psykologi, sociologi, kriminologi och andra vårdinriktade och beteendevetenskapliga<br />
utbildningar. Fördelarna med ett sådant, relativt radikalt, förslag är<br />
att studenterna genom interaktion kan få inspiration och dra lärdomar av varandra.<br />
Det inskränker sig inte enbart till konkret kunskap utan omfattar ett utbyte<br />
av erfarenheter och mentalitet, praktisk tillämpning och etiska aspekter.<br />
Nackdelen med en gemensam undervisning är dock att man måste sänka sig<br />
89 Se Florida Coastal School of Law Description Of Courses. s. 6 f,<br />
(http://www.fcsl.edu/academics/schedule/coursedescriptions.pdf).<br />
90 För en uppdaterat förteckning över kurser se: Courses and Law School Groups on Therapeutic<br />
Jurisprudence. (http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/intj-c.html).<br />
91 Se Winick, Using Therapeutic Jurisprudence in Teaching Lawyering Skills. s. 429 f.<br />
92 Se Wexler, Therapeutic Jurisprudence and Legal Education s 186.<br />
28
till en minsta gemensam nivå för att deltagandet från flera olika utbildningar<br />
ska vara möjligt. Omfattningen av de föreläsningar som är gemensamma måste<br />
därför begränsas men det hindrar inte att den interdisciplinära prägeln behålls<br />
och utnyttjas i t.ex. gemensamma projektarbeten. 93<br />
2.7.2 <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> i den praktiska undervisningen<br />
Eftersom terapeutisk <strong>juridik</strong> har en människocentrerad syn som präglas av<br />
psykologiska färdigheter i bemötande och kommunikation är det tillfredsställande<br />
om man kan erbjuda juridisk praktik under juristutbildningen. Juridisk<br />
praktik erbjuds idag på många <strong>universitet</strong> i USA genom vad man benämner<br />
juridisk klinik. Den amerikanska juridiska praktiken i den aktuella betydelsen<br />
utmärker sig av en kontinuerlig uppföljning genom den teoretiska undervisningen.<br />
Utbildningsmetoden har fått ett uppsving de senaste två decennierna<br />
och har fört med sig en akademisk inriktning med intresse för pedagogik, metodologi<br />
och praktisk rättstillämpning. 94 Den juridiska praktiken har sina rötter<br />
i 1930-talets rättsrealism och passade väl in som ett instrument till att studera<br />
hur sociala och psykologiska faktorer påverkar rättstillämpningen. Juriststudenter<br />
läts erbjuda gratis rådgivning till fattiga och fick i sin tur praktisk erfarenhet.<br />
Juridisk praktik har även använts som ett verktyg för rättsreformer, i<br />
synnerhet i samband med 1960-talets reformrörelse som utnyttjade praktiken<br />
till att sprida humanistiska och etiska värden. Idag är den funktionen nedtonad<br />
men kliniken har utöver den praktiska utbildningen fortfarande en viktig funktion<br />
i att spåra reformbehov. Den utgör en viktig kontaktpunkt mellan den<br />
akademiska och den tillämpande världen. 95 Hur den kliniska kursen organiseras<br />
i praktiken varierar, men det kan handla om en mottagning genom vilken<br />
studenterna erbjuder gratis rådgivning eller s.k. ”externship” d.v.s. arbetsplatspraktik<br />
med kopplingar till den teoretiska utbildningen eller verklighetssimulering.<br />
96<br />
Den juridiska praktiken skapar stora möjligheter för terapeutisk <strong>juridik</strong> i<br />
undervisningen. Praktiken kan effektivt förmedla det terapeutiska idealet och<br />
förbättra studenternas färdigheter på en rad områden. Studenternas problemlösningsförmåga<br />
kompletteras med verktyg som ger dem möjlighet att bemöta<br />
problemet utifrån fler aspekter än de rent juridiska. Deras uppmärksamhet i<br />
bemötandet av klienten växer till att omfatta viktiga psykologiska interaktionsprinciper<br />
och aspekter som är känslorelaterade. Deras självinsikt förbättras<br />
och medvetenheten om de egna begränsningarna ökar utifrån psykologisk<br />
kunskap kring t.ex. personlighet eller stereotypisering. Självinsikten kan dessutom<br />
hjälpa yrkesjuristen i att vårda sin egen mentala hälsa. Slutligen utgör<br />
den kliniska <strong>juridik</strong>en en bra plattform för att utveckla studentens känsla för<br />
93 Se Wexler, Some Thoughts and Observations on the Teaching of Therapeutic Jurisprudence.<br />
286 f.<br />
94 Se Perlin och Gould. “Johnny’s in the basement/Mixing Up His Medicine”. s. 339.<br />
95 Berkheiser, Frasier Meets CLEA. s. 1151.<br />
96 Se Perlin och Gould. “Johnny’s in the basement/Mixing Up His Medicine”. s. 341.<br />
29
god juristetik. 97 Att lämna det sistnämnda till den dagen då juristen kommer ut<br />
i arbetslivet medför risker i och med att det tillkommer krav på effektiv och<br />
lönsam prestation.<br />
2.8 Juristpersonligheten<br />
En intressant fråga är om juristerna kan förknippas med vissa typiska personlighetsdrag<br />
vilka får effekter på hur de utför sitt arbete. Om det är en viss typ<br />
av person som dras till juristyrket så ligger kanske lösningen till hur man<br />
åstadkommer den mångdimensionelle juristen ligger i urvalet av de studenter<br />
som kommer in på juristutbildningarna.<br />
I USA har det bedrivits mycket forskning kring juristpersonligheten. Susan<br />
Daicoff har undersökt och diskuterat juristens personlighetsdrag i relation till<br />
en mer mångfacetterad syn på <strong>juridik</strong>en. 98 För terapeutisk <strong>juridik</strong> och de närliggande<br />
rörelserna är detta intressant såtillvida att de vill utröna om nyckeln<br />
till en bättre rättstillämpning kan spåras i juristens personlighet. Vidare är det<br />
kanske nödvändigt att börja diskutera sambandet mellan den framtida rättstillämpningen<br />
och de personlighetsdrag som utmärker dagens juriststudenter.<br />
Daicoffs observationer om juristpersonligheten bygger på omfattande psykologisk<br />
forskning som har inriktat sig på dels hur och varför juristen skiljer<br />
sig från populationen i övrigt, dels på juristens personlighetsförändring genom<br />
juristutbildningen. Den idag praktiserande juristen i USA kan sammankopplas<br />
med kännetecken som tävlingslystnad, prestationsinriktning, materialism, låg<br />
altruism och en rationell beslutsfattarstil. 99<br />
Att juristen är mer tävlingslysten har man kommit fram till i flera undersökningar.<br />
I en undersökning från 1992 i vilken tävlingslysten definierades<br />
som ”strävan efter att vinna i interpersonella situationer” visade sig advokater<br />
vara mer tävlingslystna än sjuksköterskor. I en studie från 1998 mättes testosteronhalten<br />
på manliga och kvinnliga processjurister och jämfördes med halten<br />
hos andra jurister som inte uppträder i rättssalen. Processjuristerna visade sig<br />
ha högre testosteronhalter. 100<br />
Prestationsbenägenhet brukar i den psykologiska forskningen delas upp i<br />
benägenheten att uppnå resultat, benägenheten att inneha makt och benägenheten<br />
att ha goda relationer till andra. När prestationsbenägenheten bland jurister<br />
undersöktes var resultatet en utpräglad benägenhet att uppnå resultat och i<br />
andra hand en benägenhet att inneha makt. Benägenheten att ha goda relationer<br />
till andra var bland jurister låg. 101<br />
Studier visar också att jurister i första hand fokuserar på ekonomiska<br />
aspekter i sitt beslutsfattande. I en undersökning lät man praktiserande jurister<br />
97 Se Berkheiser, Frasier Meets CLEA. 1155 ff.<br />
98 Se t.ex. Daicoff, Lawyer, Know Thyself: A Review. Se även Master Bibliography - Susan<br />
Daicoff http://www.fcsl.edu/faculty/daicoff/MASTERBI32700.htm.<br />
99 Se Daicoff, Susan. Lawyer, Know Thyself: A Psychological Analysis of Personality<br />
Strengths and Weaknesses [cit. Daicoff, Susan. Lawyer, Know Thyself, Book] s. 25 f.<br />
100 Se a. a. s. 26. “the desire to win in interpersonal situations”.<br />
101 Se a. a. s 27 ff.<br />
30
och ickejurister bedöma ett fiktivt skadeståndsärende. Frågan var om deltagarna<br />
skulle gå med på en förlikning när man föreslog ett belopp som var samma<br />
för alla deltagare. Däremot varierade man de ickemonetära aspekter som t.ex.<br />
skadevållandens uppträdande mellan deltagarna. Juristerna tenderade att besluta<br />
om förlikningen utifrån beräkningar av förväntad ekonomisk avkastning<br />
oavsett andra aspekter i det fiktiva fallet. Ickejuristerna tog i större utsträckning<br />
hänsyn till sådana aspekter och var mer måna om att utfallet av skadeståndsärendet<br />
skulle uppfattas som rättvist. 102 Att jurister är mer rationella i<br />
sitt beslutsfattande kan förklaras av den juridiska metoden som sätter upp tydliga<br />
strukturer för hur juristen ska resonera. Det har dock gjorts personlighetsstudier<br />
som konstaterar att rationalitet och objektivitet kan spåras i juristens<br />
personlighet. I Myers-Briggs metoden, som mäter personlighet genom att sätta<br />
olika karaktärsdrag i kontrast till varandra, är jurister överlag ”tänkare” i sitt<br />
beslutsfattande. Tänkare resonerar rationellt och logiskt i en beslutssituation<br />
till skillnad från motsatsen; ”kännare” som är känsliga för människors behov<br />
och reaktioner. 103<br />
Den stereotypa juristen är i flera hänseenden rakan motsatsen till vad förespråkare<br />
för terapeutisk <strong>juridik</strong> vill se i juristpersonligheten. Jurister med låg<br />
tävlingslystnad har större förutsättningar för att tillämpa ett mer proaktiv och<br />
mindre angripande tillvägagångssätt. Jurister som inte begränsar sig till att resonera<br />
kring ekonomiska faktorer tar hänsyn till ickemonetära aspekter bl.a.<br />
mental hälsa. Den känsloinriktade juristen fattar beslut som tillser mänskliga<br />
behov till skillnad från den rationelle beslutsfattaren som koncentrerar sig på<br />
en konsekvent rättstillämpning. 104<br />
De karaktäristiska juristdragen gör att <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> och proaktiv <strong>juridik</strong><br />
riskerar att möta hinder bland de jurister som stämmer in på den här stereotypa<br />
bilden. Metoderna som de två rörelserna förespråkar är mer lämpade,<br />
och har större utsikt att lyckas, för den atypiske juristen som uppvisar låg tävlingslystnad.<br />
Om terapeutisk <strong>juridik</strong> och proaktiv <strong>juridik</strong> kommer att få ökat<br />
inflytande med tiden är det sannolikt att juristens personlighetsdrag kommer<br />
att förändras. 105 Alternativt behövs det en förändring av juristens personlighetsdrag<br />
genom en översyn av vilka som söker sig till juristutbildningen. Oavsett<br />
vad som är orsak eller verkan finns det ett samband mellan juristpersonligheten<br />
och rörelsernas framgång.<br />
102 Se a. st.<br />
103 Se Daicoff, Lawyer, Know Thyself: A Review s. 1392.<br />
104 Se Daicoff, Making Law Therapeutic for Lawyers. s. 829 ff.<br />
105 Se a. a. s. 842.<br />
31
3 DISKUSSION<br />
3.1 Om terapeutisk <strong>juridik</strong> som rörelse<br />
3.1.1 Finns det behov av terapeutisk <strong>juridik</strong> i Sverige?<br />
Frågan ställdes av Christian Diesen i den artikel där han utvärderade terapeutisk<br />
<strong>juridik</strong> inför en svensk publik. 106 Han spekulerar huruvida behovet av ett<br />
nytt synsätt kan inskränkas av att det är ett ”amerikanskt försök att möta uppenbara<br />
brister i det egna rättsystemet”. 107 Behovet torde vara större i USA<br />
eftersom ”rättstillämpningens konsekvenser där har mer drastiska uttryck” i<br />
och med hårdare straff och högre skadestånd. 108 Dessutom sker rättsbildningen<br />
i USA annorlunda än i Sverige. Den svenska lagstiftningsprocessen tar redan<br />
hänsyn till många kringliggande konsekvenser genom utredningar och remissförfaranden<br />
som föregår ett färdigt lagförslag. Det inkluderar många av de<br />
aspekter som terapeutisk <strong>juridik</strong> förespråkar. Ett exempel på område där det<br />
terapeutiska tänkandet har fått genomslag i svensk rätt är presumtionen om<br />
gemensam vårdnad och utdömande av sådan mot förälderns vilja. 109 Samtidigt<br />
finns det terapeutiska idéer som har fått genomslag, den straffrättsliga behandlingsideologin<br />
på 70-talet, för att senare överges till förmån för ”allmänna rättvisekrav”,<br />
”förutsebarhet” och ”objektivitet”. 110 Sammantaget anser Diesen<br />
att det kan finnas ett behov av terapeutisk <strong>juridik</strong> inom de flesta rättsområden.<br />
Domarpsykologi i vittnesförhör är oumbärlig kunskap som ständigt måste utvecklas<br />
och nya tvistelösningsinstrument i processrätten eller utredningsstrategier<br />
i straffrätten är områden med potential.<br />
Innan man går in på vilka delar som är lämpliga att anamma i Sverige är<br />
det lämpligt att reda ut den övergripande ambitionen för terapeutisk <strong>juridik</strong> och<br />
vilken ambitionsnivå det är intressant att ansluta till. Diskussionen inom rörelsen<br />
kan grovt delas in i två intresseområden, det ena som inriktar sig på lag<br />
och processreform och det andra vars inriktning är den tillämpade <strong>juridik</strong>en<br />
och de terapeutiska effekterna av juristens relation till klienten. Stolle et al diskuterar<br />
de båda perspektiven i vad man benämner som ”hård” och ”mjuk” bemärkelse.<br />
111 Med hård bemärkelse menar man en stark koppling till konkreta<br />
beteendevetenskapliga forskningsresultat. Beträffande lagreform gestaltar sig<br />
en hård syn i omfattande empirisk forskning och långtgående utredningar av<br />
de psykologiska konsekvenserna. Den hårda bemärkelsen är förenad med stora<br />
106 Se Diesen, <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong>.<br />
107 Se a. a. s. 30.<br />
108 Se a. st.<br />
109 Se a. a. s. 31 not 72.<br />
110 Se a. a. s. 31.<br />
111 Se Stolle, m.fl. Integrating Preventive Law and Therapeutic Jurisprudence, s. 33. På engelska<br />
”strong” och ”weak” sense.<br />
32
vetenskapliga ansträngningar för varje slutsats som föreslås. Med den mjuka<br />
bemärkelsen förstås ett allmänterapeutiskt tänkande som, när det gäller lagreform,<br />
innebär ett generellt engagemang för människors välbefinnande. I den<br />
bemärkelsen är genomslaget det viktigaste och definitionssvårigheterna ska<br />
inte stå ivägen för en utbredning av den terapeutiskt medvetna mentaliteten.<br />
Mellan dessa två extremer finns en glidande skala som avgör vilken roll terapeutisk<br />
<strong>juridik</strong> ska tilldelas. När det i Sverige tas hänsyn till uppdykande samhällsvetenskapliga<br />
rön i en SOU placerar man sig på den hårda änden av ambitionsskalan.<br />
Man är mer intresserad av färdiga beprövade koncept och om det<br />
uppstår ett behov av forskning genomförs sådan ofta på begäran. Vad förespråkare<br />
för terapeutisk <strong>juridik</strong> försöker att lära oss är att hela tiden lyfta fram<br />
de terapeutiska frågorna och skapa ett klimat i vilket de blir legitima hänsynstaganden.<br />
Det betyder emellertid inte att de argumenten ska vara utslagsgivande<br />
eller väga tyngre än andra. Målsättningen är att bereda plats för terapeutisk<br />
<strong>juridik</strong> på juristutbildningen och i den akademiska debatten.<br />
3.1.2 Begränsningar<br />
Kritiska röster mot terapeutisk <strong>juridik</strong> lägger vikt vid att anklaga rörelsen för<br />
paternalism. De frågar vem som beslutar, och utifrån vilka kriterier, vad som<br />
utgör en terapeutiskt förmånlig lösning? Om det är rättsvetenskapsmännen och<br />
psykologerna som ska avgöra vad som är den bästa lösningen för den enskilde<br />
riskerar man hamna i en situation där reformerna endast förstärker rådande<br />
maktförhållanden. Detta innebär att det fria valet i realiteten inskränks till förmån<br />
för vårdapparatens och domstolarnas beslutsrätt, trots att terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
påstår sig ta hänsyn till den individuella friheten. 112 I synnerhet är denna<br />
invändning aktuell inom de områden som innefattar tvång t.ex. inom mentalvården,<br />
i vilken terapeutisk <strong>juridik</strong> hade sin början och inom straffrätten.<br />
Överhuvudtaget lockar terapeutisk <strong>juridik</strong> till sig kritik från dem som är överkänsliga<br />
mot alla slags ingrepp i traditionella rättsprinciper. Det är denna heliga<br />
mark terapeutisk <strong>juridik</strong> inkräktar på samtidigt som rörelsen försöker klargöra<br />
att den endast tar små steg i periferin och inte hotar att tränga ut grundläggande<br />
värderingar. Förespråkarna understryker att den långsiktiga lösningen<br />
inte är att juristkåren ska ersättas av kvalificerade psykologer och psykiatrer.<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong>, framför allt i hård bemärkelse, lider av de problem<br />
som samhällsvetenskapen i stort stöter på. 113 Svårigheter med att nå konkreta<br />
och entydiga forskningsresultat bromsar upp rörelsens inflytande. Å andra sidan<br />
är försiktighet beträffande slutsatser i denna typ av vetenskap önskvärd.<br />
112 Se Petrila, Paternalism and the Unrealized Promise of Essays in Therapeutic Jurisprudence.<br />
s. 880 f.<br />
113 Jfr. Heuman, Hjälpvetenskapernas betydelse för rättstillämpningen och rättsvetenskapen. s.<br />
769. Heuman diskuterar i vilken utsräckning domstolarna bör grunda sina bedömningar på<br />
landvinningar inom den omfattande forskning som ligger utanför <strong>juridik</strong>ens område.<br />
33
Ogenomtänkta och förhastade reformer kan få rakt motsatt effekt mot den önskade<br />
och kan innebära en samhällsförlust samt att rörelsen förlorar i legitimitet.<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> utsätts därmed för uppgiften att balansera sitt intresse<br />
av inflytande gentemot intresset av riktighet men de två är inte nödvändigtvis<br />
ömsesidigt uteslutande.<br />
Förespråkarna för ett ökat hänsynstagande av de terapeutiska konsekvenserna<br />
anklagas också för att inte tillföra något nytt. Diesen påpekar att vi i<br />
Sverige, med ett lindrigare rättssystem än i USA, redan tar hänsyn till många<br />
terapeutiska aspekter men även i USA anklagas rörelsen för att missionera ett<br />
tänkande som i många fall redan praktiseras. 114 Anklagelsen är, som anhängare<br />
till rörelsen noterar, inkonsekvent med den kritik som riktas mot att det<br />
överhuvudtaget praktiseras <strong>juridik</strong> på det här sättet. 115 Däremot erkänner man<br />
att inom vissa områden, i synnerhet inom den <strong>juridik</strong> som är kopplad till mentalvården<br />
så är nyheten med terapeutisk <strong>juridik</strong> inte de konkreta förslagen i sig<br />
utan det nya perspektivet. 116<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> är likväl seriös med målet att ta hänsyn till samhällsvetenskapliga<br />
rön. Det är inte meningen att rörelsen ska begränsas till en enbart<br />
ideologisk agenda. Den ska stimulera mer konkret forskning. Samtidigt<br />
ska man inte förkasta rörelsen utifrån att sådan forskning är svårtillgänglig.<br />
Nyckel till den potential förespråkarna ser i terapeutisk <strong>juridik</strong> ligger i just den<br />
hårda och mjuka bemärkelsen, d.v.s. i rörelsens vetenskapliga och ideologiska<br />
karaktär. För att bemöta de två typer av invändningar ovan, behovet av försiktighet<br />
och avsaknaden av nyhetsvärde, får man inte glömma att terapeutisk <strong>juridik</strong><br />
försöker få oss att anta ett helt nytt perspektiv för juridiskt problemtänkande.<br />
Kärnan i rörelsens agenda är en långsiktig, övergripande förskjutning i<br />
den juridiska mentaliteten och inte att vi med pincett ska plocka de godbitar<br />
som faller oss i smaken.<br />
3.2 Om juristens roll som psykolog<br />
3.2.1 Behövs en utvidgad juristroll?<br />
Det nyare intresseområdet för terapeutisk <strong>juridik</strong> som inriktar sig på den praktiserande<br />
juristen och relationen till klienten har också en hård och en mjuk<br />
sida utifrån definitionen ovan. I sin ena extrem ska juristen besitta långtgående<br />
psykologiska kunskaper för att kunna bemöta likartade problem som psykologen<br />
möter i sitt arbete. I den andra extremen strävas det efter en mer humanistisk<br />
<strong>juridik</strong> som tar hänsyn till klientens allmänna välfärd. 117 De invändningar<br />
som görs mot terapeutisk <strong>juridik</strong> i dess ursprungliga utformning kan därmed<br />
sträckas ut till att gälla juristen som psykolog.<br />
114 Se a. st.<br />
115 Se t.ex. Stolle, m.fl. Integrating Preventive Law and Therapeutic Jurisprudence. s. 17.<br />
116 Se Slobogin, Therapeutic Jurisprudence: Five Dilemmas to Ponder. s. 200.<br />
117 Se t.ex. Stolle, m.fl. Integrating Preventive Law and Therapeutic Jurisprudence. s 33.<br />
34
Det kan diskuteras huruvida det inte finns ett paternalistiskt tänkande i att<br />
klienten, som vänder sig till juristen eller kommer i kontakt med myndigheten,<br />
får sina psykologiska problem lösta. Ligger det inte i klientens egen beslutanderätt<br />
att välja om det är den juridiska aspekten av hans problem som ska<br />
lösas och inget annat? Innebär denna, envars beslutanderätt, att staten<br />
överskrider sin befogenhet i och med ökade terapeutiska hänsyn istället för en<br />
inskränkning till formella och erkända kriterier? Eventuellt kan göras gällande<br />
att förväntningarna på juristkåren är att hålla sin fokus på <strong>juridik</strong>en och när<br />
man går utanför den tar man sig an en uppgift man inte har mandat att utföra.<br />
Två huvudsakliga synpunkter kan riktas mot den här typen av argument. Den<br />
ena är att juridiska problem har en inneboende mångsidig prägel vars beståndsdelar<br />
inte är åtskiljbara. Det är inte bara lönlöst men även improduktivt<br />
att ignorera den psykologiska dimensionen av klientens ärende om den är<br />
sammankopplad med den juridiska. Den andra synpunkten är att människor<br />
inte själva alltid är medvetna om den här mångsidigheten. Samhällets förväntningar<br />
på vad juristen har för mandat utgår ifrån en föreställning som inte ens<br />
är medveten om de möjligheter som finns i den tillämpande <strong>juridik</strong>en. Resultatet<br />
blir den jämförelse Stolle at al gör med patienten som säger åt läkaren vad<br />
som är felet och var denne ska lägga snittet.<br />
Empiriska svårigheter drabbar i viss utsträckning även den tillämpande delen<br />
av terapeutisk <strong>juridik</strong> men här finns den fördelen att beträffande aspekter<br />
som bemötande och interpersonell interaktion så har den psykologiska forskningen<br />
många års erfarenheter att bidra med. Även om det kvarstår mycket att<br />
göra i forskningen som applicerar de psykologiska aspekterna på den juridiska<br />
arenan, så är tillgängligheten på kunskap som kan förmedlas till juristen och<br />
juriststudenten stor. Det handlar om varierande ämnen som t.ex. stereotypisering,<br />
kommunikation, stresspåverkan, självinsikt, personlighetstyper, gruppsykologi<br />
och språkpsykologi. Listan kan göras lång.<br />
Det invänds också att många jurister utifrån lång erfarenhet är medvetna<br />
om det juridiska arbetets psykologiska sida och beaktar den genom intuition.<br />
118 En sådan invändning hindrar inte att man för upp de psykologiska<br />
aspekterna till ytan och gör dem explicita. Ökad uppmärksamhet innebär en<br />
öppen granskning och en debatt beträffande lämpligheten och effektiviteten<br />
hos olika teorier och tillvägagångssätt. Dessutom är behovet försvarbart eftersom<br />
många jurister inte praktiserar den psykologiska sidan av <strong>juridik</strong>en. De<br />
jurister som påstår sig praktisera psykologiska aspekter gör det för lite och<br />
framför allt; intuition är ingen garanti för att det görs rätt. Särskilt det senare<br />
bör understrykas därför att psykologiska upptäckter emellanåt medför resultat<br />
som inte stämmer med de flestas intuitiva känsla.<br />
Slutligen måste man ställa sig frågan i vilken utsträckning den psykologiska<br />
delen är relevant för alla jurister. Det är en glidande skala i vars ena ände<br />
man finner den biträdande juristen som sitter på den stora, multinationella affärsbyrån<br />
och analyserar företagsförvärv och i den andra änden målsägandebiträdet<br />
som ska följa ett svårt traumatiserat brottsoffer genom rättsprocessen.<br />
Den förre har inte något större behov av färdigheter i att möta andra människor<br />
118 Se Daicoff, Making Law Therapeutic for Lawyers. s. 814.<br />
35
medan den senares uppdrag ligger på gränsen till vad som borde handhas av en<br />
kurator. <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> har ett brett tillämpningsområde som sträcker sig<br />
längre än den traditionella mental<strong>juridik</strong>en och diskussionen omfattar arbetsrätt,<br />
skadeståndsrätt och kontraktsrätt. 119 När man överväger en implementering<br />
av det terapeutiska tänkandet på t.ex. juristutbildningen så måste man<br />
dock beakta att det finns studenter som inte kommer att praktisera människoinriktad<br />
<strong>juridik</strong>.<br />
Den mjuka bemärkelsen av terapeutisk <strong>juridik</strong>, den långsiktiga och övergripande,<br />
förespråkar mer än att juristen ska få en snabbkurs i perceptionspsykologi<br />
eller lögndetektion. Rörelsens mål är ett nytt perspektiv på hur <strong>juridik</strong><br />
ska tillämpas. Även på det här området vill man se en mentalitetsförskjutning.<br />
Det handlar om att omdefiniera hela juristrollen. Tillsammans med preventive<br />
law och övriga inriktningar för en mer allsidig <strong>juridik</strong> vill man medverka till<br />
ett juristyrke präglat av större humanism och en omsorgsfull karaktär i kontrast<br />
till det nuvarande som är konflikt- och affärsinriktat.<br />
3.2.2 Finns det ett behov av en utvidgad juristroll i Sverige?<br />
Redan idag kan man som student läsa kurser i rättspsykologi både fristående<br />
och på juristutbildningen. Kurserna utgör i samtliga fall ett tillval och når i<br />
praktiken ut till en liten skara intresserade. Under den obligatoriska delen av<br />
undervisningen inskränks ämnet till ett fåtal lektioner i t.ex. vittnespsykologi.<br />
Praktiserande jurister kan delta i kurser i advokatsamfundets regi som är inriktade<br />
på rättegångspsykologi eller vittnespsykologi och domstolspersonal får<br />
löpande utbildning i likartade ämnen. 120 Det finns alltså utrymme för en långtgående<br />
utbredning av terapeutisk <strong>juridik</strong> som är inriktad på den verksamme<br />
juristens skicklighet och arbetssätt. Ska idéerna tas på allvar måste juristutbildningarna<br />
ge större utrymme för psykologiska ämnen, allmän rättslära och<br />
ett preventivt tänkande. Jurister måste få ett bredare perspektiv på vilken genomslagskraft<br />
deras yrke för med sig. Kännedom om den symbolik som kommer<br />
till uttryck i rättstillämpningen och effekten av det bemötande som människor<br />
får är oumbärliga, och avsaknaden av sådan kännedom riskerar att medföra<br />
negativa psykologiska konsekvenser. Det kan handla om bemötandet av parter,<br />
om det så är vittnen, offer eller gärningsmän i rättssalen. Vidare kan man<br />
diskutera målsägandebiträdets eller ombudets roll och vilka av klientens hänsyn<br />
de är skyldiga att tillvarata. Kan man förbättra mottagandet av brottsoffer<br />
men likväl gärningsmän i samband med brottsutredningen? Beträffande vikten<br />
av symbolism och dess betydelse ligger det nära till hands att t.ex. diskutera<br />
domskälens utformning. Även om man strävar efter att skriva begripliga domskäl<br />
inskränks denna begriplighet inte sällan till att gälla språkbruket. Det<br />
finns kanske anledning att undersöka huruvida resonemang som skrivs rent<br />
slentrianmässigt och utgörs av schablonmässiga begrepp som; ”omständighe-<br />
119 Jfr Wexler Some Thoughts and Observations on the Teaching of Therapeutic Jurisprudence.<br />
s. 275.<br />
120 Se förteckning över kurser på advokatsamfundets hemsida. www.advokatsamfundet.se<br />
36
terna i övrigt” eller ”utifrån den samlade bedömningen”, leder till ett misstroende<br />
och en frustration hos mottagaren av domen.<br />
3.2.3 Svårigheter som möter en utvidgad juristroll<br />
Ett förslag till nytänkande om juristens färdigheter och tillvägagångssätt riskerar<br />
att mötas av ett omotiverat ointresse och ignoreras alternativt ett medhåll<br />
om idéernas lämplighet för att sedan ignoreras. Juristkåren är generellt konservativ<br />
och värnar om stabilitet och kontinuitet. Rättsprocessen och det juridiska<br />
arbetet är präglat av en formalism som ska försäkra en likformighet i rättssäkerhetens<br />
intresse. <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> har sannolikt en svårgenomtränglig väg<br />
att gå i sin strävan att påverka juristmentaliteten.<br />
Ett stort hinder för ett mer terapeutiskt tänkande men också för en mer preventiv<br />
syn på juridiskt arbete är den osynliga hand som utgör lönsamhet och<br />
andra ekonomiska intressen. Det kan vara svårt för juristen att inför sin klient<br />
motivera sitt preventiva arbete och ta betalt för det. Preventiva åtgärder har<br />
inte den effekt och tydlighet som tvistelösningen har när juristens arbete betraktas<br />
i andras ögon. Faran är därför att ombudet som inriktar sig på prevention<br />
kommer att slås ut av sina konkurrenter eftersom klienterna förblir ointresserade<br />
när de inte ser några snabba resultat. Å andra sidan är målet med<br />
preventiv <strong>juridik</strong> att undvika de drastiska effekterna och göra så att det långsiktigt<br />
blir billigare för klienten att förvalta de juridiska frågorna. Även de terapeutiska<br />
begreppen, eller dem i synnerhet, är främmande för all form av<br />
ekonomisk effektivitet för den enskilde juristen. Ett bra bemötande kan sammankopplas<br />
med lönsamhet men så länge allmänheten inte har skönjt en stor<br />
fördel med den terapeutisk inriktade juristen så riskerar dennes ansträngningar<br />
att bli ouppmärksammade.<br />
Ytterligare ett hinder ligger i att anhängare av terapeutisk <strong>juridik</strong> blir kategoriserade<br />
som tillhörandes den forna hippierörelsen och att begreppen är<br />
präglade av vänsterpolitik. Den kan uppfattas som en modefluga i en tid som<br />
har återupplivat intresset för etik och moral. För många jurister kan tankegångarna<br />
uppfattas som naiva i och med att man lägger stor vikt vid grumliga<br />
och svårdefinierade aspekter som mänskliga relationer utgör. De passar inte in<br />
i den annars så välsystematiserade <strong>juridik</strong>en och passar inte heller in i den bild<br />
många jurister, juriststudenter och allmänheten i övrigt har av juristyrket. En<br />
vilja att förändra juristmentaliteten kan av juristerna uppfattas som ett angrepp<br />
på den egna personen och möta motstånd som ett utflöde av ren självbevarelsedrift.<br />
Om <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> ska lyckas måste den gå långsamt och försiktigt<br />
tillväga, inte bara för rättsäkerhetens skull men också för att inte skrämma iväg<br />
åhörarna och bibehålla sin legitimitet.<br />
37
3.3 Det större intresset. Den multidimensionelle juristen.<br />
3.3.1 En framtidsvision för juristyrket<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong>, med sin betoning på mental hälsa, utgör en viktig beståndsdel<br />
i ett större intresse som vill förändra juristrollen. Juristen ska inte<br />
enbart förlita sig på problemlösningsmetoden som fäller utslag utifrån etablerade<br />
normer. Det ligger en begränsning i den här metoden. Normerna är ofta<br />
generella och svåra att anpassa till varje persons distinkta situation och behov<br />
och utslagen får inte alltid det genomslag som förväntas. Det finns därför fördelar<br />
i att juristen börjar vänja sig vid att använda de två andra metoderna för<br />
problemlösning; att avlägsna hindret som utgör problemet eller att anpassa<br />
strategier och mål efter problemet. I synnerhet den senare metoden är attraktiv<br />
att ta till sig eftersom den med rätt sorts skicklighet kan bidra till en mindre<br />
ansträngande och mer friktionsfri problemlösning. Den här metoden förutsätter<br />
emellertid ett mer människoinriktat angreppssätt. I större utsträckning krävs<br />
kännedom om mänskligt beteende för att finna motiv till att anpassa strategier<br />
och mål och det krävs en skicklighet i mänskliga relationer för att förhandla<br />
fram strategierna och målen. 121<br />
För <strong>juridik</strong>en är en problemlösningsmetod som anpassar strategier och mål<br />
fördelaktig också därför att den bidrar till ett större hänsynstagande till mänskliga<br />
och sociala faktorer än vad det formalistiska juridiska systemet kan erbjuda.<br />
Juridik påverkar allas våra dagliga liv men det juridiska systemet löser våra<br />
problem i ett slutet system som resonerar kring beprövade koncept och erkända<br />
omständigheter utan att behöva bemöta den samhälleliga verkligheten. I<br />
vissa fall fyller denna åtskillnad mellan juristen en viktig funktion. Samtidigt<br />
kan spekuleras om åtskillnaden endast är ett utflöde av vårt rättssystems naturliga<br />
utveckling genom tiden och anledningen till att vi inte förändrar det är bekvämlighet.<br />
Det skulle krävas stora ansträngningar för att lära juristerna att bli<br />
en mer människokännande yrkesgrupp.<br />
Det är precis denna ansträngning som terapeutisk <strong>juridik</strong> och en rad andra<br />
rörelser har åtagit sig att göra. Man vill se en multidimensionell jurist som inte<br />
inskränker sitt ansvar till ren formalism. Man vill se en juristroll som klarar av<br />
att bemöta mänskliga problem med människoinriktade problemlösningsmetoder.<br />
Man vill se en juristroll präglad av humanism.<br />
3.3.2 Ethic of care<br />
I den amerikanska diskussionen om juristrollen talar man om en ”ethic of<br />
care”. Begreppet innebär en empatisk förmåga, en förmåga att förstå sina<br />
medmänniskor och deras behov. När det talas om att juristen ska ha en ”ethic<br />
of care” menar man en genuin vilja att sätta sig in i en annan människas verk-<br />
121 Barton, Therapeutic Jurisprudence, Preventive Law, and Creative Problem Solving. s. 925.<br />
38
lighet, om det så är en klient, en part eller någon annan aktör inom rättssystemet.<br />
Begreppet betyder mer än förståelsen för hur man ska gå tillväga i bemötandet<br />
av människor. 122<br />
En bra illustration av vilken juristroll det är terapeutisk <strong>juridik</strong> och de nya<br />
rörelserna strävar efter ligger i jämförelsen med läkaren. Juristyrket ska vara<br />
omgärdat av samma föreställningar av en ”hjälpande” yrkesroll som omgärdar<br />
läkaryrket. Juristen ska gå in för sitt jobb med samma känsla för ansvar över<br />
människors välbefinnande som läkaren.<br />
3.3.3 Hinder p.g.a. juristpersonligheten<br />
Bland de studier av juristpersonligheten som Susan Daicoff diskuterar finns<br />
det jämförelser mellan juriststudenter och läkarstudenter. Utifrån dessa är jurister<br />
mer cyniska och auktoritära och mindre humanitära än läkarstudenter.<br />
Att påstå att jurister har fel personlighet för sitt yrke är kontroversiellt. Det<br />
kan lätt uppfattas som en personlig förolämpning mot dem som känner igen<br />
sig i de personlighetsdrag och det traditionella juridiska synsätt som de nya<br />
rörelserna i viss mån angriper.<br />
Däremot är inte allting svart eller vitt och det är inte meningen att hårdra<br />
slutsatserna om sambandet mellan juristpersonligheten och en humanare<br />
rättstillämpning. Det finns alla slags jurister och många typer av juridiska problem.<br />
Den rationella sidan av juristens personlighet fyller ett mycket viktigt<br />
syfte i upprätthållandet av objektiviteten i rättsystemet. Vad som förespråkas<br />
är inte att döma ut alla praktiserande jurister idag som inkompetenta. Däremot<br />
är kunskapen om juristens personlighetsdrag och i förlängningen om juristkulturen<br />
nyttig som en form av kollektiv självinsikt.<br />
Om inriktningen mot en humanare rättstillämpning kommer att öka i popularitet<br />
så kommer också efter hand juristen som person att bli mer människoinriktad.<br />
Länken till en sådan inriktning, en ökad ”ethic of care”, ligger i juristutbildningen.<br />
Det finns en naturlig koppling mellan juristyrkes natur och de<br />
faktorer som är avgörande för vilka individer som söker sig till yrket och varför.<br />
Det spekuleras att om juristyrket får en humanare prägel och juristutbildningen<br />
inriktar sig på att i större utsträckning undervisa i humana ämnen<br />
så kommer det ske en förändring av vilka som söker sig till att bli jurister. Med<br />
risk för att ge sig in i farlig terräng finns också anledning till att i alla fall undersöka<br />
möjligheten för den omvända korrelationen; hur man genom att påverka<br />
urvalet av dem som söker sig till juristlinjen kan åstadkomma en humanare<br />
rättstillämpning.<br />
En förskjutning av juristpersonligheten är nödvändig om juristyrket förvandlas<br />
till att vara ett brett problemlösningsyrke präglat av humanitet. Oavsett<br />
om det är juristerna själva eller samhället i övrigt som först inser fördelarna<br />
med en mångfacetterad juristkår så kommer juristerna förr eller senare vara<br />
tvungna att anpassa sig för att möta det nya kraven som ställs på dem. I ett sådant<br />
perspektiv kommer de jurister som väljer att stanna kvar i den traditionel-<br />
122 Se Mendel-Meadow, Narrowing the Gap by Narrowing the Field. s. 620.<br />
39
la rollen som ”lagvrängare” efterhand riskera att bli överflödiga. Det återstår<br />
att se hur mycket samhällets krav på juristerna kommer att förändras och om<br />
juristerna i sådana fall lyckas stå emot en sådan förändring genom att stå fast<br />
vid sin egna definition av juristyrket.<br />
3.3.4 Hinder p.g.a. erkända rättsprinciper<br />
Genomgående har det i det föregående talats om hur erkända rättsprinciper<br />
måste börja vägas mot andra intressen. För många är dessa tankar främmande.<br />
Rättssäkerhet, objektivitet, rationalitet och formalism kan, i rättspositivismens<br />
anda, invändas utgöra förutsättningarna om inte t.o.m. syftet med vårt rättssystem.<br />
Andra intressen är politikens uppgift att ta hänsyn till. En sådan<br />
åskådning lovordar juristen som är rationell och okänslig. Det gör att domaren<br />
kan döma objektivt utan att påverkas av egna känslor. Det gör också att en person<br />
som kommer i kontakt med rättsystemet kan vara säker på att han inte<br />
kommer att bedömas utifrån sitt utseende. Vissa domare besitter förvisso goda<br />
tvärvetenskapliga kunskaper och gott omdöme men det finns inga garantier för<br />
att alla gör det. 123<br />
Kritikern frågar sig om terapeutisk <strong>juridik</strong> och rörelserna för en humanare<br />
<strong>juridik</strong> förespråkar att man ska ta mindre hänsyn till de erkända rättsprinciperna?<br />
Svaret från förespråkarna av terapeutisk <strong>juridik</strong> är att de erkända<br />
rättsprinciperna absolut inte får bortses ifrån, men; ja, man ska ta mindre hänsyn<br />
till de erkända rättsprinciperna. 124<br />
De senare påståendet utsätter rörelserna för stor potentiell kritik. I USA har<br />
sådan kritik redan framförts och i Sverige med en civil law tradition och en<br />
relativt formbunden rättstillämpning riskerar den här typen av påståenden göra<br />
att rörelserna kommer att möta stora hinder. Ett första steg är att öppna upp<br />
den svenska debattkulturen så att den tillåter nya typer av argument. Om nya<br />
argument riskerar att förklaras som ogiltiga enbart utifrån det hot de utgör på<br />
rättsäkerheten så innebär det en censur som omöjliggör en allsidig juridisk debatt.<br />
Hur är det möjligt att förespråka att domaren ska döma olika t.ex. om den<br />
tilltalade är man eller kvinna, svensk eller invandrare? Uppfattningen att alla<br />
är lika inför lagen är en viktig norm som sällan ifrågasätts. En öppnare debattkultur<br />
ger möjlighet att på allvar väga in reella argument som t.ex.; om de<br />
strukturella skillnaderna i kvinnors och mäns förutsättningar i samhället inte<br />
ska vägas in i bedömningen av straffvärdet eller om beviskravet ska vara högre<br />
när den tilltalade är invandrare p.g.a. risken för negativ stereotypisering.<br />
Målet är den multidimensionelle juristen som är i stånd att göra genuina<br />
helhetsbedömningar och kombinera rationalitet och rättsäkerhet med humanism<br />
och emotionella aspekter. Det är en jurist på vilken man ställer höga<br />
krav, en jurist som besitter många färdigheter och en hög grad av intellektualism.<br />
Frågan om det överhuvudtaget är möjligt att producera en sådan jurist<br />
123 Jfr. Lindblom, Domstolarnas växande samhällsroll. s. 258.<br />
124 Se t.ex. Dauer, Preventive Law Before and After Therapeutic Jurisprudence. s 809 ”In<br />
many ways [preventive law] suggests that (if Dworkin will forgive it) we should take rights<br />
less seriously, or at least less preemptively.”<br />
40
utgör den ideologiska sidan av rörelserna som förespråkar en mångfacetterad<br />
<strong>juridik</strong>.<br />
3.4 Sammanfattning<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> är en rättsideologi som förespråkar att det ska tas större<br />
hänsyn till rättssystemets terapeutiska effekter. Genom att utnyttja samhällsvetenskapliga<br />
rön ska <strong>juridik</strong>en göras mer förmånlig för människors psykiska<br />
välstånd. I början inriktade förespråkarna inom terapeutisk <strong>juridik</strong> sig på den<br />
terapeutiska effekten av lagstiftningen och den rättsliga processen. Senare växte<br />
intresset till att omfatta all juridisk verksamhet inklusive hur <strong>juridik</strong>en praktiseras<br />
dagligen utav dess aktörer.<br />
<strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong> har hittat en samarbetspartner i rörelsen proaktiv <strong>juridik</strong><br />
som förespråkar att <strong>juridik</strong>en ska ha en preventiv, förebyggande funktion<br />
istället för den reparativa, konfliktlösande som den har idag. Genom att integrera<br />
terapeutisk <strong>juridik</strong> och proaktiv <strong>juridik</strong> ska juristrollen att förändras. Juristen<br />
kommer att bli en problemlösare istället för en byråkrat som begränsar<br />
sig till rättslägesanalys Vidare kommer hänsyn tas till helheten av problemet<br />
vilket inkluderar psykologiska och emotionella aspekter. Juristen kommer att<br />
erkänna sin roll som psykolog.<br />
I ett större perspektiv ifrågasätts om inte den tekniska och formella karaktären<br />
på juristens arbete inte begränsar hela juristyrket. För att åstadkomma en<br />
rättstillämpning som utnyttjar hela den juridiska verksamhetens potential bör<br />
man diskutera lämpligheten av den rådande juristmentaliteten. Studier som har<br />
gjorts på den stereotypa juristens personlighet visar att jurister är relativt rationella<br />
och känslokalla. Att utbilda jurister till att ta större psykologiska hänsyn<br />
är ett viktigt steg på vägen. Det långsiktiga målet är en mer humanistisk <strong>juridik</strong><br />
och en juristroll som likt läkarens är hjälpande till sin karaktär. För att nå dit<br />
krävs det bättre jurister. Den skicklige juristen ska precis som den skicklige<br />
läkaren kombinera sina färdigheter i juridisk analys och logiskt tänkande med<br />
en stor människokännedom, kommunikationsförmåga och empati. Huruvida vi<br />
vill ha en sådan jurist eller om en sådan jurist är möjlig att producera får framtiden<br />
utvisa.<br />
41
Källförteckning<br />
Litteratur<br />
Carlson, Neil R; Martin, G. Neil & Buskist, William, Psychology, Pearson<br />
Education ltd., 2 nd ed, (2004).<br />
Daicoff, Susan. Lawyer, Know Thyself: A Psychological Analysis of Personality<br />
Strengths and Weaknesses. American Psychological Association Books<br />
(2004).<br />
Stolle Dennis P., David B. Wexler, & Bruce J. Winick,ed., Practicing<br />
Therapeutic Jurisprudence Durham: Carolina Academic Press (2000).<br />
Wexler, David B & Winick, Bruce J. ed. Judging In A Therapeutic Key:<br />
Therapeutic Jurisprudence and the Courts. Carolina Academic Press (2003).<br />
Wexler, David B. & Bruce J. Winick, ed. Law in a Therapeutic Key. Durham:<br />
Carolina Academic Press (1996).<br />
Wexler, David B., ed. Therapeutic Jurisprudence: The Law as a Therapeutic<br />
Agent. Durham: Carolina Academic Press (1990).<br />
Wexler, David B. & Bruce J. Winick, ed. Essays in Therapeutic Jurisprudence.<br />
Durham: Carolina Academic Press (1991).<br />
Wahlgren, Peter. Juridisk riskanalys - Mot en säkrare juridisk metod. Jure<br />
AB. Stockholm. (2003).<br />
Tidskrifter<br />
Barton, Thomas D. Thinking Preventively and Proactively. Scandinavian<br />
Studies in Law, Vol 49. s. 71 (2006).<br />
_, Therapeutic Jurisprudence, Preventive Law, and Creative Problem<br />
Solving: An Essay on Harnessing Emotion and Human Connection. Psychology<br />
Public Policy and Law. Vol 5 s. 921 (1999).<br />
_, Creative Problem Solving: Purpose, Meaning, and Values. California<br />
Western Law Review. Vol 35. s. 273 (1998).<br />
Berkheiser, Mary. Frasier Meets CLEA: Therapeutic Jurisprudence and<br />
Law School Clinics. Psychology Public Policy and Law. Vol 5 s. 1147 (1999).<br />
42
Daicoff, Susan. Law As A Healing Profession: The 'Comprehensive Law<br />
Movement' 6 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal Vol 6. s. 1 (2006).<br />
_, Comprehensive Law Movement. Touro Law Review Vol. 19 s. 825<br />
(2004).<br />
_, Making Law Therapeutic for Lawyers: Therapeutic Jurisprudence, Preventive<br />
Law, and the Psychology of Lawyers." Psychology Public Policy and<br />
Law. Vol 5. s. 811 (1999).<br />
_, Asking Leopards to Change Their Spots: Should Lawyers Change? A<br />
Critique of Solutions to Problems with Professionalism by Reference to Empirically-Derived<br />
Attorney Personality Attributes. Georgetown Journal of Legal<br />
Ethics Vol 11. s. 547 (1998).<br />
_, Lawyer, Know Thyself: A Review of Empirical Research on Attorney Attributes<br />
Bearing on Professionalism, American University Law review. Vol<br />
46. s. 1337 (1997).<br />
Dauer, Edward A. Preventive Law Before and After Therapeutic Jurisprudence.<br />
A Foreword to the Special theme Issue. Psychology Public Policy and<br />
Law. Vol 5. s. 800 (1999).<br />
Diesen, Christian., <strong>Terapeutisk</strong> <strong>juridik</strong>, Juridisk Tidskrift nr 1 2001/2002,<br />
s. 15.<br />
Finkelman, David & Thomas Grisso. "Therapeutic Jurisprudence: From<br />
Idea to Application." New England Journal on Criminal and Civil Confinement,<br />
Vol 20, s. 243 (1994).<br />
Goldman, Pearl & Cooney, Leslie L. Beyond Core Skills and Values: Integrating<br />
Therapeutic Jurisprudence and Preventive Law Into the Law School<br />
Curriculum. Psychology Public Policy and Law. Vol 5. s. 1123 (1999).<br />
Haapio, Helena, Introduction to Proavtive Law from a Business Lawyer’s<br />
Point of View. Scandinavian Studies in Law, Vol 49. s. 21 (2006).<br />
Hora, Peggy Fulton & William G. Schma. Drug Treatment Courts: Therapeutic<br />
Jurisprudence in Practice. Judicature, Vol 81, s. 9 (1998).<br />
Heuman, Lars. Hjälpvetenskapernas betydelse för rättstillämpningen och<br />
rättsvetenskapen. Juridisk Tidskrift nr 4 2005/2006, s. 768.<br />
Lindblom, Per Henrik. Domstolarnas växande samhällsroll och processens<br />
förändrade funktioner – flosker eller fakta. Svensk Juristtidning 2004 nr 3 s.<br />
229 (2004).<br />
43
Maxwell, Kathryn E., Preventive Lawyering Strategies to Mitigate the<br />
Detrimental Effects of Clients' Divorces on Their Children. Revista Juridica<br />
Universidad De Puerto Rico. Vol 67. s. 137 (1998).<br />
Mendel-Meadow, Carrie, Narrowing the Gap by Narrowing the Field;<br />
What’s Missing From the MacCrate Report – Of Skills, Legal Science and Being<br />
a Human Being. Washington Law Review. Vol 69. s. 593 (1994).<br />
Monahan John & Laurens Walker, Empirical Questions Without Empirical<br />
Answers, 1991 Wisconsin. Law. Review. s. 569 (1991).<br />
Patry, Marc W., David B. Wexler, Dennis P. Stolle & Alan J. Tomkins.<br />
Better Legal Counseling Through Empirical Research: Identifying Psycholegal<br />
Soft Spots and Strategies. California Western Law Review. Vol 34. s. 439<br />
(1998).<br />
Petrila, John. Paternalism and the Unrealized Promise of Essays in Therapeutic<br />
Jurisprudence. Review of Essays in Therapeutic Jurisprudence, by<br />
David B. Wexler and Bruce J. Winick. New York Law School Journal of Human<br />
Rights, Vol. 10. s. 877 (1993).<br />
Perlin, Michael L. & Gould, Keri K., “Johnny’s in the basement/Mixing<br />
Up His Medicine”: Therapeutic Jurisprudence and Clinical Teaching. Seattle<br />
University Law Review. Vol 24. s. 339 (2000).<br />
Perlin, Michael L. What is Therapeutic Jurisprudence? New York Law<br />
School Journal of Human Rights, Vol 10, s. 623 (1993).<br />
Pound, Roscoe. The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence, 25<br />
Harvard. Law Review. Vol. 25. s. 489 (1912).<br />
Poythress Norman G. & Stanley L. Brodsky, In the wake of a negligent release<br />
law suit, Law and Human Behavior, Vol 16, Issue 2, Apr 1992, s. 155<br />
(1992).<br />
Schneider, Andrea K. The Intersection of Therapeutic Jurisprudence, Preventive<br />
Law, and Alternative Dispute Resolution. Psychology Public Policy<br />
and Law Vol 5. s. 1084 (1999).<br />
Shuman, Daniel W. The Psychology of Compensation in Tort Law. University<br />
of Kansas Law Review, Vol 43, s. 39 (1994).<br />
Silver, Marjorie A, Love, Hate and Other Emotional Interference in the<br />
Lawyer/Client Relationship. Clinical Law Review. Vol 6. s. 259 (1999).<br />
44
_, A. Emotional Intelligence and Legal Education." Psychology Public<br />
Policy and Law. Vol 5. s. 1173 (1999).<br />
Simon, Leonore M. J. A Therapeutic Jurisprudence Approach to the Legal<br />
Processing of Domestic Violence Cases. Psychology Public Policy and Law.<br />
Vol 1. s. 43 (1995).<br />
Slobogin, Christopher. Therapeutic Jurisprudence: Five Dilemmas to Ponder.<br />
Psychology, Public Policy, and Law, Vol., 1, s. 193 (1995).<br />
Stolle, Dennis P., David B. Wexler, Bruce J. Winick & Edward A. Dauer.<br />
Integrating Preventive Law and Therapeutic Jurisprudence: A Law and Psychology<br />
Based Approach to Lawyering. California Western Law Review, Vol.<br />
34. s. 15 (1997).<br />
Wexler, David B., Therapeutic Jurisprudence and Legal Education: Where<br />
do we go from Here? Revista Juridica Universidad de Puerto Rico Vol 71. s.17<br />
(2002).<br />
_, The Development of Therapeutic Jurisprudence: From Theory to Practice.<br />
Revista Juridica Universidad De Puerto Rico, Vol. 68, Num. 3, s. 691<br />
(1999).<br />
_, Practicing Therapeutic Jurisprudence: Psycholegal Soft Spots and<br />
Strategies. Revista Juridica Universidad De Puerto Rico, Vol. 67. s. 317<br />
(1998).<br />
_, Some Thoughts and Observations on the Teaching of Therapeutic Jurisprudence.<br />
Revista de Derecho Puertorriquno. Volume 35. s. 273 (1996).<br />
_, Reflections on the Scope of Therapeutic Jurisprudence. Psychology,<br />
Public Policy, and Law, Vol 1, s. 220 (1995).<br />
Wexler, David B. & Bruce J. Winick, Patients, Professionals, and the Path<br />
of Therapeutic Jurisprudence: A Response to Petrilla. New York Law School<br />
Journal of Human Rights. Vol 10. s. 907 (1993).<br />
_, Therapeutic Jurisprudence as a New Approach to Mental Health Law<br />
Policy Analysis and Research, 45 University of Miami Law Review. Vol 45. s.<br />
979 (1991).<br />
Winick, Bruce J. Using Therapeutic Jurisprudence in Teaching Lawyering<br />
Skills: Meeting the Challenge of the New ABA Standards. St. Thomas Law<br />
Review Vol. 17(3) s. 429 (2004).<br />
45
_, Client Denial and Resistance in the Advance Directive Context: Reflections<br />
on How Attorneys Can Identify and Deal With a Psycholegal Soft Spot.<br />
Psychology, Public Policy, & the Law Vol 4. s. 901 (1998).<br />
_, The Jurisprudence of Therapeutic Jurisprudence. Psychology, Public<br />
Policy, and Law Vol 1. s. 43 (1995).<br />
Zacharias, Fred C. Therapeutic Jurisprudence/Preventive Law and the<br />
Lawyering Process; Professional Responsibility, Therapeutic Jurisprudence,<br />
and Preventive Law. Psychology, Public Policy, and Law. Vol 5. s. 909<br />
(1999).<br />
Internet<br />
Advokatsamfundets hemsida. www.advokatsamfundet.se (lydelse 2006-06-07)<br />
Courses and Law School Groups on Therapeutic Jurisprudence<br />
http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/intj-c.html (lydelse 2006-06-07)<br />
Florida Coastal School of Law Description Of Courses (October 2005)<br />
http://www.fcsl.edu/academics/schedule/coursedescriptions.pdf (lydelse 2006-<br />
06-07)<br />
Master Bibliography - Susan Daicoff<br />
http://www.fcsl.edu/faculty/daicoff/MASTERBI32700.htm (lydelse 2006-06-<br />
07)<br />
Thomas D. Barton & James M. Cooper, Preventive Law and Creative<br />
Problem solving: Multi-dimensional Lawyering.<br />
http://www.preventivelawyer.org/content/pdfs/Multi_Dimensional_Lawyer.pdf<br />
(lydelse 2006-06-05)<br />
46