Utredning och bevisning i tvistemålsliknande förvaltningsmål

STOCKHOLMS UNIVERSITETJuridiska institutionenJuristlinjenExamensarbete i förvaltningsrätt, 15 högskolepoäng med praktikVT 2009Utredning och bevisning i tvistemålsliknande förvaltningsmålRebecka Hjorth

INNEHÅLLSFÖRTECKNINGFÖRKORTNINGAR.................................................................................................................. 41. Introduktion............................................................................................................................ 51.1 Inledning........................................................................................................................... 51.2 Syfte ................................................................................................................................. 61.3 Avgränsning ..................................................................................................................... 71.4 Frågeställning ................................................................................................................... 81.5 Disposition ....................................................................................................................... 81.6 Metod och material........................................................................................................... 92. Utredningsansvar och bevisning i förvaltningsprocessrätt och allmän processrätt.............. 102.1 Förvaltningsdomstols roll............................................................................................... 102.1.1 Rättskipning och bevisning ..................................................................................... 112.2 Utredningsansvar i förvaltningsprocessrätten ................................................................ 122.2.1 Utredning och bevisning ......................................................................................... 122.2.2 Utredningsansvarets omfattning och fördelning ..................................................... 132.2.3 Officialprövning ...................................................................................................... 152.2.4 Tvåpartsreformen och utredningsansvaret .............................................................. 162.3 Förvaltningsmåls karaktär .............................................................................................. 182.3.1 Brottmålsliknande förvaltningsmål ......................................................................... 192.3.2 Frågan om rättskraft – särskilt i tvistemålsliknande förvaltningsmål ..................... 202.3.3 Rena förvaltningsmål .............................................................................................. 232.3.4 Måls karaktär – i olika bemärkelser ........................................................................ 232.4 Bevisning enligt den allmänna processrätten ................................................................. 242.4.1 Grundläggande principer......................................................................................... 242.4.2 Materiell processledning ......................................................................................... 252.4.3 Grundläggande begrepp inom bevisteorin .............................................................. 262.4.4 Bevisbörda i den allmänna processrätten ................................................................ 262.4.4.1 Brottmål................................................................................................................ 272.4.4.2 Tvistemål.............................................................................................................. 272.4.5 Beviskrav - definition.............................................................................................. 282.4.5.1 Beviskrav i den allmänna processrätten ............................................................... 282.4.5.2 Brottmål................................................................................................................ 282.4.5.3 Tvistemål.............................................................................................................. 292.4.6 Bevisvärdering i den allmänna processrätten.......................................................... 292.5 Bevisning enligt förvaltningsprocessrätten .................................................................... 302.5.1 Åberopsbörda i förvaltningsprocessrätten............................................................... 312.5.2 Bevisbörda i förvaltningsprocessrätten ................................................................... 322.5.3 Beviskrav i förvaltningsprocessrätten ..................................................................... 322.5.4 Bevisbörda och beviskrav i mål om tillsyn och disciplinära åtgärder..................... 332.5.5 Bevisvärdering i förvaltningsprocessrätten............................................................. 352.5.5.1 Bakgrund – fri bevisprövning .............................................................................. 352.5.5.2 Fri bevisvärdering ................................................................................................ 362

2.5.5.3 Bevisvärdering och framtida förhållanden........................................................... 362.5.5.4 Beslutsmotivering................................................................................................. 382.6 Mål enligt ElL och LEK – den avgränsade måltypen .................................................... 392.6.1 Mål enligt ElL ......................................................................................................... 402.6.1.1 Bevisbörda och beviskrav .................................................................................... 412.6.2 Mål enligt LEK........................................................................................................ 422.6.2.1 Effektivare domstolsprövning enligt LEK ........................................................... 442.6.2.2 Bevisning i mål enligt LEK.................................................................................. 463. Diskussion ............................................................................................................................ 483.1 Inledning......................................................................................................................... 483.2 Tvistemålsliknande förvaltningsmål – dispositiva eller indispositiva?.......................... 483.3 Rättskraft och skyddsintresse ......................................................................................... 503.4 Bevisfrågor ..................................................................................................................... 513.4.1 Utgångspunkter ....................................................................................................... 513.4.2 Åberopsbörda och materiell processledning ........................................................... 513.4.3 Bevisbörda............................................................................................................... 523.4.4 Beviskrav................................................................................................................. 543.4.4.1 Beviskrav i relation till framtida förhållanden och rättskraft............................... 553.4.5 Bevisvärdering ........................................................................................................ 573.4.5.1 Bevisvärdering av förflutna och framtida förhållanden i relation till rättskraft ... 58KÄLLOR.................................................................................................................................. 603

FÖRKORTNINGARAFDL Lag (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolarAFL Lag (1962:381) om allmän försäkringAlkhL Alkohollag (1994:1738)Ds DepartementsserienEIEnergimarknadsinspektionenEK Europakonventionen om de mänskliga rättigheternaElL Ellag (1997:857)EF Elförordning (1994:1250)FL Förvaltningslag (1986:223)FPL Förvaltningsprocesslag (1971:291)FT Förvaltningsrättslig tidskriftFöEK Förordning (2003:396) om elektronisk kommunikationHD Högsta domstolenHSAN Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämndJO Justitieombudsmannen(s ämbetsberättelser)JT Juridisk TidskriftKamR KammarrättLAF Lag (1976:380) om arbetsskadeförsäkringLHD Lag (1977:293) om handel med drycker som enligt Lag (1994:1738) upphörtgälla 1 jan 1995.LEK Lag (2003:389) om elektronisk kommunikationLOU Lag (2007:1091) om offentlig upphandlingNJA Nytt juridiskt arkiv, avd. IPBL Plan- och bygglag (1987:10)Prop. Regeringens (resp. Kungl. Maj:ts) propositionPTS Kommunikationsmyndigheten Post- och telestyrelsenRB Rättegångsbalk (1942:740)RegR RegeringsrättenRF Regeringsformen (1974:152)RÅ Regeringsrättens årsbokSFS Svensk författningssamlingSoL Socialtjänstlag (2001:453)SOU Statens offentliga utredningarSTEM Statens energimyndighetSvJT Svensk juristtidningTaxL Taxeringslag (1990:324)TeleL Telelag (1993:597) som enligt Lag (2003:390) upphört gälla 25 juli 2003.YHSL Lag (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område4

1. Introduktion1.1 InledningDenna uppsats har föranletts av en på senare tid uppkommen speciell situation inomförvaltningsprocessrätten. Mål enligt Ellag (1997:857), härefter ElL, och Lag (2003:389) omelektronisk kommunikation, härefter LEK, med nedan avgränsade karakteristika prövas iallmän förvaltningsdomstol, trots att dessa mål i många avseenden påminner om tvistemål iallmän domstol. Parter i dessa mål utgörs av juridiska personer, i många fall stora bolag,företrädda av juridiskt ombud liksom med förmåga att bidra till utredningen i målet. Ofta stårflera aktörer som parter mot varandra. Dessa aktörer åtnjuter avtalsfrihet sinsemellan påmarknader avsedda att präglas av konkurrens. Det finns således klart civilrättsliga inslag idessa måltyper. Samtidigt finns det en anledning till att dessa mål av lagstiftaren har placeratsi allmän förvaltningsdomstol. Vad gäller LEK kan den reglerande förvaltningsmyndigheten,Kommunikationsmyndigheten Post- och telestyrelsen, härefter PTS, gå in och ersätta villkor iavtal aktörerna slutit med varandra om villkoren anses konkurrenshindrande eller på annat sätthotar allmänhetens tillgång till tjänster som är viktiga för samhället. 1 Aktörerna befinner sigsåledes i en gråzon mellan civilrätt och förvaltningsrätt. 2 Det kan förmodas att denna situationinte ens gick att föreställa sig vid den tidpunkt då förvaltningsprocessreformen utmynnade iFörvaltningsprocesslag (1971:291), härefter FPL, i början på 1970-talet. Hur den förvaltningsrättsligalagstiftningen skall tillämpas i ärenden som inte är typiska för svenska myndigheternär lagstiftningen inte självklart är anpassad för ärendeslaget har kommit att diskuteras påsenare tid. 3Målet med förvaltningsprocesslagstiftningen anges i förarbetena vara att ge den enskilde klargörandebesked på de punkter som är väsentliga för hans möjligheter att hos förvaltningsdomstolta till vara sin rätt. Att endast det väsentliga kom att göras till föremål för regleringberor på att processen avsågs att vara lätt att anpassa till den stora variationen av ärendetyperinom förvaltningsprocessen. En mer omfattande reglering, av samma slag som Rättegångsbalk(1942:740), härefter RB, undveks för att den enskilde inte skulle behöva anlita ombudför att föra talan i förvaltningsdomstol. 4Förvaltningsdomstolen har i samma anda ålagts ett utredningsansvar. Frågor relaterade tillförvaltningsdomstolens utredningsansvar har dock länge ansetts oklara, i synnerhet i frågorom beviskrav, bevisbörda och bevisvärdering. Denna problematik är i stort förbisedd avlagstiftaren. I praxis har endast spridda frågor hanterats. Inte heller i doktrinen har dessafrågor blivit föremål för någon mer systematisk, heltäckande översikt. För att som enskildkunna bedöma vad som måste göras för att nå önskad utgång i målet, måste den enskilde i1 Prop. 2002/03:110 s. 304, prop. 2006/07:119 s. 33.2 Se Warnling-Nerep i JT 2007/08 s. 260 f.3 Se för denna frågeställning Bejstam, I förvaltningslagens gränsland s. 36 liksom prop. 2006/07:119 s. 33.4 Prop. 1971:30, se särskilt s. 291-292. Se även Wennergren s. 8, 146.5

någon utsträckning kunna förutse vad som gäller och kan förmodas gälla för domstolensbevisprövning.FPL utgör en kortfattad lagstiftning som reglerar förfarandet för rättskipning i allmänförvaltningsdomstol (med undantag för patentbesvärsrätten). 5 Vid jämförelse med den RBsom i 59 kapitel reglerar förfarandet i allmän domstol framstår FPL med dess femtiotaletparagrafer som knapphändig. Avsikten är att RB skall tjäna som ledning i de avseenden FPLsaknar reglering och många hänvisningar finns också till RB. RB har också utgjort förebildvid utformningen av FPL. 6 RB har i praxis följaktligen kommit att tillämpas analogt vid rättskipningi förvaltningsdomstol. 7 Analog tillämpning sker inte automatiskt utan med hänsyntagen till de skillnader som föreligger mellan processen i allmän domstol och förvaltningsdomstol.Regeringsrätten, härefter RegR, har uttryckt detta som att avsaknaden av tillämpligaförfattningsbestämmelser i förvaltningsprocessrätten innebär att ledning ibland får sökas i denallmänna processrättens system. 8Samtidigt får FPL:s knappa natur till följd att praxis från RegR får stor betydelse för rättsutvecklingen.9 I RegRs praxis finns också en tendens att kategorisera mål efter dess karaktär iavseende om de påminner om måltyper inom den allmänna processrätten eller inte. Ävenlagstiftaren har givit uttryck för en likartad strävan genom regler för omröstning i Lag(1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, härefter AFDL. 10I allmänhet har förvaltningsprocessen alltmer genomgått en utveckling mot allmän processgenom införandet av en generell tvåpartsprocess samt ökade inslag av muntlighet. Därtillprövas som huvudregel ett ärende i tre domstolsinstanser även i förvaltningsdomstol.Den svenska formen av förvaltningsprocess som separat domstolsordning motsvaras endast avden finska förvaltningsdomstolsordningen. I de länder som saknar förvaltningsdomstolar ochdär förvaltningsmålen handläggs i allmän domstol brukar regler för civilmål användas. 111.2 SyfteSyftet med denna uppsats består i att söka fastställa och diskutera vad som inom förvaltningsprocessengäller i frågor om utredning och bevisning, och då i synnerhet i frågor om beviskrav,bevisbörda och bevisvärdering.5 FPL är subsidiär, se FPL 2 §. I speciallagstiftning kan således förfarandereglerna anpassas till varje rättsområde.6 Prop. 1971:30 s. 281, 291, Wennergren s. 7-8. För ett exempel se Wennergren s. 145.7 SOU 1991:106 del A s. 465, Wennergren s. 8, 100.8 Se RÅ 2006 ref. 82.9 Se Wennergren s. 8, 100 not 20.10 För vidare redogörelse, se avsnitt 2.3.11 Se Lavin i JT 2000/01 s. 106.6

1.3 AvgränsningI denna uppsats behandlas förvaltningsprocessrätt, dvs. regleringen av förfarandet iförvaltningsdomstol.Begreppet förvaltningsprocessrätt har även definierats som handläggning av ärenden hosoffentliga förvaltningsorgan, dvs. det administrativa beslutsfattandet. I denna definition ingårutöver förvaltningsdomstols handläggning även förvaltningsmyndighets beslutsfattande.Anledningen är att de processuella bestämmelser, bl.a. i Förvaltningslag (1986:223), härefterFL, liksom allmänna principer som beaktas vid förvaltningsmyndighets beslutsfattande ansesorganiskt höra samman med förfaranderegler i förvaltningsdomstol. Regleringen anses därförsom helhet utgöra en motsvarighet till den processrätt som tillämpas av allmänna domstolar. 12Det som förekommit i ett ärende och den utredning som ärendet gjorts till föremål för vidförvaltningsmyndighets prövning är naturligtvis av betydelse vid förvaltningsdomstolsprövning av ärendet efter överklagande. Denna uppsats har dock som utgångspunkt attförvaltningsdomstolens roll skiljer sig från förvaltningsmyndighetens roll. 13 Av dennaanledning har uppsatsen avgränsats till förfarandet i förvaltningsdomstol. I denna uppsatsansluter för klarhets skull definitionen av förvaltningsprocessrätt således till lagstiftarensdefinition i FPL 1 §. Vid en jämförelse mellan civilprocess och förvaltningsprocess är detockså lämpligt att på förvaltningssidan hålla sig till rättskipning i förvaltningsdomstol. 14Domstolens utredningsansvar förändras beroende på måltyp, sakens betydelse för denenskilde liksom partsställning i målet. 15 Dessa faktorer har fått bestämma uppsatsens avgränsningi syfte att låta domstolens aktiva utredningsansvar träda tillbaka och därigenomtydliggöra parternas ansvar för bevisningen. I denna situation blir det således tydligare vadden enskilde förväntas göra. Därmed kan ett bättre underlag för diskussion av bevisfrågorskapas. Hur dessa faktorer har påverkat avgränsningen redogörs för i följande två stycken.Betoningen har i materiellt hänseende i uppsatsen främst lagts på mål enligt ElL och LEK. 16Anledningen till att dessa måltyper valts är att skyddsbehovet för den enskilde relativt sett ärlågt då det rör sig om resursstarka aktörer som självmant initierar förfarandet och som normalthar goda möjligheter att tillvarata sina intressen liksom tillgång till juridiskt biträde.Uppsatsen är vad gäller diskussion och slutsatser avgränsad till mål där det, utöver eventuellmyndighetspart, förekommer två eller flera enskilda parter 17 . Termerna tvåpartsmål eller flerpartsmålförekommer för att beskriva mål där myndighet står mot enskild inför förvaltnings-12 Ragnemalm s. 32.13 Se avsnitt 2.1. Fortsättningsvis avses förvaltningsmyndighet med lydelsen myndighet och används i kontrasttill domstol, trots att en förvaltningsdomstol också är en myndighet. Se Bohlin/Warnling-Nerep s. 21 ff.14 Se Lavin i JT 1989/90 s. 72.15 Se prop. 1971:30 s. 529 f. Detta utvecklas vidare i avsnitt 2.2.16 Se avsnitt 2.6, 2.6.2 och 2.6.2.1 nedan för ytterligare precisering av avgränsningens innebörd.17 Frågan om vem som utgör part i ett mål besvaras inte i lagtext och utforskas inte vidare här utan den som förtalan i ett mål antas vara part. För en redogörelse för detta begrepps problematik, se exempelvisBohlin/Warnling-Nerep s. 116 ff., Lavin i FT 1992 s. 98 och Wennergren s. 242.7

1.6 Metod och materialVid utformande och belysande av frågeställningen har sedvanlig rättsdogmatisk metod förundersökning av rättskällorna använts. 19Vad gäller undersökning av rättskällorna har jag strävat efter att i relevant utsträckning beaktaförfattningstext liksom förarbeten. Domstolspraxis från RegR liksom lägre instanser harundersökts, utöver sedvanligt publicerade referat, i den mån praxis finns tillgänglig elektronisktpå berörda myndigheters webbplats, sökbar juridisk nyhetstjänst etc. Utlåtanden avJustitieombudsmannen, härefter JO, har använts för att belysa vissa frågor, liksom naturligtvisjuridisk litteratur i relevanta avseenden.I anvisningarna för examensarbete på juristlinjen anges att kommentarer av avgöranden ipraxis som ännu inte är slutligen avgjorda skall undvikas. Till följd av den brist som råder påavgöranden i sista instans för mål enligt LEK och ElL, liksom för att bättre kunna beaktarättsutvecklingen rent allmänt, har jag valt att avvika från denna anvisning.19 Se Lavin i FT 1989 s. 115 ff. och i FT 1990 s. 71 ff.9

2. Utredningsansvar och bevisning i förvaltningsprocessrätt och allmänprocessrätt2.1 Förvaltningsdomstols rollFrågan om förvaltningsdomstols roll kräver en omfattande redogörelse. I det följande återgesde huvudlinjer som är avgörande för aktuell frågeställning.Förvaltningsdomstols främsta uppgift är att utgöra ett organ för den enskildes rättsskydd ochatt som institution ge garantier för den enskildes rättssäkerhet. 20 Förvaltningsmyndigheten haren annan uppgift att fylla, bestående i att förverkliga lagstiftarens syfte såsom det angivits ispeciallagstiftning och samtidigt att beakta allmänna – statliga, samhälleliga – intressen iavvägning mot enskilda intressen. 21Trots att förvaltningsdomstols uppgift att bevaka den enskildes rättsskydd betonades i förarbetenatill FPL, kom FPL i stor utsträckning att präglas av ett motsatt synsätt där domstolenses som en högre myndighet i enlighet med den tradition av administrativ prövning utan klaraskiljelinjer mellan förvaltning och rättskipning som länge varit stark i Sverige. Det faktum atträtten enligt FPL 8 § har att se till att ärendet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver harframställts som ett av flera kvarvarande uttryck för denna tradition. 22På senare tid har en ny uppfattning om förvaltningsdomstols roll vuxit fram. En strävan attrenodla domstolarnas funktion har kommit till uttryck inte minst genom den tvåpartsreformsom genomfördes inom förvaltningsprocessrätten på mitten av 1990-talet. I FPL 7 a § stadgasatt den myndighet som först beslutade i saken blir den enskildes motpart vid överlämnandetav handlingarna i ärendet till domstolen. I förarbetena anförs att prövningens karaktär förändrasnär ärendet når domstolen och enskild och beslutsmyndighet blir likvärdiga parterinför domstolen. Avsikten är att det skall finnas en tydlig skillnad mellan prövning påmyndighetsnivå och i förvaltningsdomstol. 23Tvåpartsreformen har medfört att förvaltningsdomstol i större utsträckning ställs inför atthantera en tvist mellan parter. Förvaltningsdomstolen har naturligtvis ändå att vid sin rättskipningbeakta lagens ändamål. Vid överprövning i förvaltningsdomstol består domstolensroll dock inte i att förverkliga den målsättning som uppställts för den förvaltningsrättsliga lagstiftningen.Ingen intressebevakning skall således göras av domstolen, utan domstolens20 Se prop. 1971:30 s. 283, 291, 580.21 Se prop. 1995/96:22 s. 76 och Lavin i FT 1992 s. 99. Se även Dahlgren i SvJT 1994 s. 404 f. och Wennergreni SvJT 1995 s. 67-68, 72 för en diskussion av dessa frågor.22 Se SOU 1991:106 del A s. 461, Ds 1997:29 s. 89 f., 159, Dahlgren i SvJT 1994 s. 388 ff., Wahlgren i FT 1995s. 204.23 Se prop. 1995/96:22 s. 79. Se även Ds 1997:29 s. 98, 158 f., Wahlgren i FT 1995 s. 205 f., Wennergren s. 145.10

intresse skall vara enbart rättskipning. Domstolens roll skall därmed vara renodlat rättskipande.24Genom införandet av en obligatorisk tvåpartsprocess har också beslutsmyndigheten givitsmöjlighet att överklaga i det fall ett domstolsavgörande upplevs som materiellt oriktigt. 25 Pådetta sätt får de allmänna intressena en företrädare i myndighetsparten vid domstolsprövning.Domstolen avlastas därigenom från uppgiften att tillvarata det allmännas intresse och kankoncentrera sig på att skipa rättvisa. 26Härtill kommer även att det skyddsintresse som kan göras gällande i förvaltningsdomstol inteär så mycket starkare för ett stort bolag i ett förvaltningsmål än för en enskild privatpersonsom i dispositivt tvistemål i allmän domstol står mot ett stort bolag. Skyddsintresset iförvaltningsdomstol är för ett stort bolag snarare rättskipning. I detta bör ingå rättssäkerhet,förutsebarhet och likabehandling. 27 Samtidigt är ett skyddsintresse av samhällets tillgång tillde tjänster bolaget erbjuder ständigt närvarande i förvaltningsmål, på ett liknande sätt somallmän domstol upprätthåller ett dispositivt intresse i exempelvis konsumentmål.Förvaltningsdomstolarna har ansetts vara oklara i utformningen av sina resonemang, därrättsliga frågor inte tydligt skiljs från bevisfrågor. En oklar skiljelinje går också mellan rättsfrågoroch lämplighetsfrågor. 28 Förvaltningsdomstol hanterar vid rättskipning ärenden där derättsliga frågorna dominerar. 29 Att domstolarna trots detta samtidigt ägnar sig åt att tillse attutgången blir riktig i det enskilda fallet, kan i vissa fall utgöra en kvarleva från den traditiondär domstolarna ses som en högre myndighet.Dessa olika uppfattningar om förvaltningsdomstols roll står i kontrast till varandra, vilket kanförmodas skapa en spänning där bevisfrågorna hamnar i ett sådant läge att det blir svårt attvara säker på vad som gäller för domstolens funktion och krav i fråga om utredning ochbevisning.2.1.1 Rättskipning och bevisningEn ökad klarhet i förvaltningsprocessrättens bevisfrågor skulle kunna bidra till en betoning avdomstolens rättskipande funktion, alltmer fjärran från den svenska administrativa traditionsom har saknat en klar skiljelinje mellan rättskipning och förvaltning. Hur skulle då en störreklarhet i just bevisfrågor kunna bidra till att förvaltningsdomstols rättskipande funktion förstärks?Om domstolen liksom parterna har större klarhet i vad som gäller för att utredningenskall kunna läggas till grund för det som yrkas, får domstolen förmodas kunna på ett tydligaresätt skipa rätt genom att fatta det beslut som utredningen faktiskt ger stöd för, istället för att24 Se von Essen i FT 2003 s. 513-514, Wennergren s. 113, 145 samt jfr. Dahlgren i SvJT 1994 s. 402. Se ävenDahlgren i JT 1991/92 s. 244-245 och Wennergren i SvJT 1995 s. 70, 72.25 Prop. 1995/96:22 s. 75, 80. Se även prop. 1971:30 s. 689.26 Lavin i FT 1992 s. 101. Se även Dahlgren i JT 1991/92 s. 243.27 Jfr. Dahlgren i SvJT 1994 s. 400 ff.28 Se Diesen s. 14 och Petrén i FT 1977 s. 154 ff.29 Ragnemalm s. 38, 46.11

fatta ett beslut som sätter allmänintresset och målsättningen med den förvaltningsrättsligaspeciallagstiftningen framför den enskildes intresse av rättsskydd.Frågan om på vilket sätt bevisning kan sammanlänkas med rättssäkerhet har undersökts avStening. 30 Stening tar sin utgångspunkt i att förutsebarhet, att kunna förutse vad en handlingkommer att leda till i rättsligt avseende, utgör en viktig beståndsdel i rättssäkerhet. För attuppfylla kravet på rättssäkerhet måste ett avgörande grunda sig på omständigheter som medtillräcklig grad av säkerhet föreligger i verkligheten, dvs. att risken för att motsvarighet saknasi verkligheten görs så liten som möjligt samt att gränsen för vilka omständigheter som läggstill grund för avgörandet inte dras skönsmässigt och okontrollerbart. Något anspråk på verkligsanning kan inte uppställas. En strävan att göra klart för sig i vilken utsträckning osäkerhetkan accepteras, dvs. beviskrav, liksom att hantera och värdera bevisningen på ett sådant sättatt ett felaktigt avgörande undviks, utgör de beståndsdelar av rättssäkerhet Stening kallarbevissäkerhet.En tillnärmning till den allmänna processrättens bevisteori behöver inte i sig vara nödvändigför att bringa klarhet i bevisfrågor i förvaltningsdomstol. Med bakgrund av att motiven hänvisartill RB för ledning i oreglerade frågor liksom det faktum att den allmänna processrättensbevisteori är den mest utvecklade, är det dock nödvändigt att förhålla sig till den allmännaprocessrätten även inom förvaltningsprocessrätten.2.2 Utredningsansvar i förvaltningsprocessrättenI FPL 8 § anges att rätten skall tillse att mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver samtatt rätten vid behov anvisar hur utredningen bör kompletteras. Av detta följer att domstolenockså kan inhämta utredning om så krävs. Utredningsansvaret vid rättskipning i förvaltningsdomstolär således uttryckligen angivet. Lagstiftaren ansåg det lämpligt att vid förvaltningsreformen1971 införa FPL 8 § eftersom det länge ansetts oklart hur långt domstols utredningsansvarsträcker sig. Lagrummet fick dock en mycket generell formulering, vilket inte klargjorderättsläget. 312.2.1 Utredning och bevisningRätten måste således skaffa sig kunskap om de fakta som är av betydelse i målet. På vilketsätt detta skall åstadkommas har beskrivits som de frågor som vållar störst svårigheter inomrättskipningen. 32 Utredningen rymmer som begrepp mer än det som avses med bevisning, dvs.bevismaterial. 33 Den springande punkten har angivits vara frågan om vem som ska bära riskenav otillräcklig utredning. 34 I nästföljande avsnitt uppställs den grundläggande frågan om påvem det ankommer att skaffa erforderlig utredning, inklusive bevisning.30 Se till hela detta stycke Stening, Rättssäkerhet och bevisning s. 86 ff.31 Petrén i FT 1977 s. 154.32 Ekelöf IV s. 12.33 Wennergren s. 149.34 Petrén i FT 1977 s. 155-156.12

2.2.2 Utredningsansvarets omfattning och fördelningFPL 8 § anses ge uttryck för officialprincipen. Denna princip innebär att det ankommer pådomstolen att se till att utredningen av ärendet blir tillräcklig utifrån vad sakens beskaffenhetkräver. Samtidigt modifieras denna princip med hänsyn till ärendets art. Domstolens utredningsansvarsträcker sig olika långt i olika typer av mål. 35 Utredningsansvarets omfattningpåverkas således av sakens beskaffenhet. Ärenden av stor betydelse för den enskilde ansesöka domstolens ansvar. Huvudregeln är att skillnaderna kan var mycket stora beroende påmålgrupp. Som exempel på faktorer som påverkar kravet på rättens aktivitet nämns vad förslags mål det är fråga om, förekomst av offentlig motpart och även förekomst av ombud förenskild part. 36 Således tillåts även partsställningen påverka utredningsansvaret. Vidbedömningen av partsställningen tas hänsyn till omfattning av partens sakkunskap ochjuridiska kunskap. En myndighet får normalt anses representera fackkunskap inom sittområde, även om skillnaderna naturligtvis kan vara omfattande mellan olika myndighetersresurser eller erfarenhet av processföremålet. 37Även om officialprincipen innebär att domstolen ytterst ansvarar för att utredningen blir tillräckligutifrån målets beskaffenhet, är domstolens ansvar begränsat. Domstolen svararnormalt endast för utredningen av rättsligt material. Parterna ansvarar således för att i storutsträckning skaffa fram utredning. Då beslutsmyndighet utgör part svarar denna tillsammansmed den enskilde för utredningen av faktiska förhållanden inför domstolen. Då rätten ytterstansvarar för att utredningen blir tillräcklig ska rätten ge part besked att hans talan behöverkompletteras. Rättens aktivitet på detta område måste enligt förarbetena växla. Parts svårigheteratt tillvarata sin rätt i enpartsmål ges som exempel på tillfällen då rätten skall ägnasärskild uppmärksamhet åt sin processledning. 38I praktiken innebär utredningsansvaret att domstolen ger anvisningar om hur talan börkompletteras. 39 Domstolen kan således normalt inrikta sig på materiell processledning i frågorom faktiska förhållanden.Omfattningen av den materiella processledningen kan dock påverkas av processföremålet ochpartställningen. Utrymmet för domstolens materiella processledning minskar när det finnsallmän part i målet. En förutsättning för rättens materiella processledning är naturligtvis attkravet på rättens opartiskhet och objektivitet inte träds för när. Rätten bör av denna anledninginrikta sin processledning på uppenbara brister och förbiseenden i den vägledde partens talanoch ske helt öppet i relation till motpart. 4035 Prop. 1971:30 s. 529.36 Prop. 1971:30 s. 530, SOU 1991:106 del A s. 528. Utredningsansvaret har prövats i praxis i bl.a. RÅ 1990 ref.64, RÅ 1974 ref. 29, RÅ 2001 ref. 61, RÅ 2002 ref. 22.37 Se Dahlgren i SvJT 1994 s. 404. Lagstiftaren har givit uttryck för sin tilltro till PTS sakkunskap, se prop.2002/03:110 s. 304, 307.38 Se till hela detta stycke prop. 1971:30 s. 529-530.39 Lavin i FT 1992 s. 455.40 Prop. 1971:30 s. 530.13

I fråga om materiell processledning har det hävdats att anledning saknas att göra skillnadmellan indispositiva tvistemål i allmän domstol och tvåpartsmål i allmän förvaltningsdomstol.41 Se angående materiell processledning i indispositiva tvistemål i allmän domstol avsnitt2.4.2.Huvudregeln är att i ärenden som är av ingripande natur för enskilda, exempelvis återkallelseärenden,har myndigheten såväl utredningsbörda som bevisbörda. 42 I ett ärende som initierasav myndighet och leder till ett ingripande eller förmånligt beslut för enskild, bär myndighetenansvaret för att ärendet blir tillräckligt utrett. 43 Detta gäller således för prövning på myndighetsnivå.När ett för enskild betungande beslut når domstolsnivå beror det normalt på attberörd enskild överklagar beslutet. Den enskilde har att övertyga domstolen om att myndighetsbeslutetär felaktigt, exempelvis genom att förebringa utredning och bevisning somstödjer den enskildes sak. Någon generell bevisbörda för det allmännas företrädare vid förenskild betungande beslut går det således inte, enligt Lavin, att tala om på domstolsnivå. 44Bevisbördan vilar snarare på den enskilde klaganden.Ärenden som initieras genom att enskild gör en ansökan rör vanligen en förmån som enskildsöker utverka av det allmänna. Enligt fast praxis bär primärt den enskilde såväl utredningsbördasom bevisbörda. 45 Modifiering av detta kan komma i fråga utifrån måltyper, skiftandeförutsättningar, såsom enskilds förmåga att bevaka sin rätt, och speciallagstiftning. 46I ärenden med flera parter, vilka utgörs av juridiska personer och därtill stora bolag medkapacitet att bidra till utredningen, inskränks domstolens funktion till att vara processledandeoch förhandlingsprincipen 47 får ett större utrymme. Parterna svarar fullt ut för utredningen.Förhandlingsprincipen kan således konstateras gälla i förvaltningsprocessen, i varierandeomfattning och vid sidan av officialprincipen. 48 Tvåpartsprocess i allmän förvaltningsdomstolsker i allmänhet enligt förhandlingsprincipen. 49Det har också framhållits att enskild aldrig skall förlora på att ha ombud. Domstolen fårsåledes inte inskränka sitt utredningsansvar eller sin materiella processledning i alltför storutsträckning till följd av förekomst av ombud. Ombuds skicklighet varierar och behovet av41 Dahgren i JT 1991/1992 s. 250-251.42 Ragnemalm s. 107. Angående bruket av begreppet bevisbörda inom förvaltningsrätten liksom för meringående redogörelse för bevisbörda vid ingripande/betungande beslut, se avsnitt 2.5.43 Bejstam, I förvaltningslagens gränsland s. 42.44 Lavin i FT 1992 s. 461 f.45 Bejstam, I förvaltningslagens gränsland s. 42, Lavin i FT 1992 s. 462, Ragnemalm s. 78, 107-108.46 Bejstam, I förvaltningslagens gränsland s. 42, Ragnemalm s. 108.47 För redogörelse av denna princip se avsnitt 2.4.1. För närmare kommentarer om principens tillämpning inomförvaltningsprocessrätten, se avsnitt 2.2.4 och 3.2.48 Se till hela detta stycke Bejstam, I förvaltningslagens gränsland s. 42-45, Lavin i JT 1989/90 s. 77,Ragnemalm s. 79, Warnling-Nerep, En introduktion till förvaltningsrätten s. 55. Se även prop. 2006/07:119 s.32-34 för konstaterandet att officialprincipen inte bör tillämpas fullt ut i mål enligt LEK och att parterna i förstahand skall sörja för utredningen liksom avsnitt 2.6.2 nedan.49 Se Dahlgren i JT 1991/92 s. 250 för dennes slutsatser gällande tiden innan tvåpartsreformens införande.14

processledning kan finnas även vid förekomst av ombud. Den enskilde som valt att anlitaombud skall således enligt denna uppfattning inte få mindre hjälp än den enskilde som intevalt detta, och inte heller pga. detta val riskera ett oriktigt avgörande. 502.2.3 OfficialprövningTermen officialprövning används med skiftande innebörd. Officialprövning handlar omrättens yttersta ansvar att skaffa in bevisning utöver det som parterna för fram för att måletskall bli så utrett som dess beskaffenhet kräver. Som en garant för den enskildes rättsskyddkan domstolen agera ex officio när det behövs till förmån för den enskilde. Målets karaktär, ibetydelsen den skyddsaspekt som gör sig gällande i det aktuella målet, spelar roll för domstolensofficialprövning. Instansordningsprincipen hindrar ofta en officialprövning i mål somöverklagats till förvaltningsdomstol. 51Vid införandet av FPL uttalades i förarbetena att behovet av regler som skyddar part frånmotparts otillbörliga agerande i frågor om ändring av talan och åberopande av nya bevis varobetydligt eftersom den enskilde dels regelmässigt har en offentlig motpart, dels officialprövningsprincipengäller i nästan alla mål som tas upp i förvaltningsdomstol. 52 Wennergrenkonstaterar i sin kommentar av FPL 8 § med officialprövningsprincipen i detta förarbetsuttalandetorde ha avsetts officialprincipen (ex officio) samt att enighet ej råder om begreppenofficialprövning och officialprincipen. 53Officialprövning kan även användas för att beteckna att domstolen på eget initiativ utvidgarutredningen för att fördjupa den samlade bedömningen i syfte att nå ett materiellt riktigt avgörande,utan att den enskildes rättsskydd påkallar detta. 54 Dold officialprövning utgör inte ettrimligt eller eftersträvansvärt uttryck för officialprincipen i förvaltningsdomstol och stridermot den kontradiktionsprincip som kommer till uttryck i FPL 9-19 §§. 55Numera innefattar vissa förvaltningsmål, utöver enskild part, även enskild motpart. Dendiffusa begreppsbildningen kring officialprincipen gör att det kan ifrågasättas om principenannat än med svårighet kan utgöra den enda rättssäkerhetsgarantin.Förvaltningsdomstol är som ovan angivits avsedd att utgöra ett organ för den enskildes rättsskydd.56 Uppsatsens avgränsning till mål som innefattar många element som påminner omallmän process, såsom att flera enskilda parter står emot varandra och att de sinsemellanåtnjuter avtalsfrihet, har valts för att kunna belysa utformningen av domstolens utredningsansvaroch hur detta påverkar frågor om bevisning. I detta fall får domstols officialprövning50 SOU 1991:106 del A s. 529.51 Se till hela detta stycke von Essen i FT 2003 s. 512-513, Wennergren i SvJT 1995 s. 74. Se även avsnitt 2.3.4nedan.52 Se prop. 1971:30 s. 291.53 Se Wennergren s. 146.54 Se Wennergren i SvJT 1995 s. 74.55 Se avsnitt 2.4.2 för definition av dold officialprövning liksom mer om kontradiktionsprincipen.56 Se prop 1971:30 t.ex. s. 580.15

stå tillbaka. Något större utrymme för att domstolen ex officio justerar saken eller införskaffarbevisning kan inte förmodas finnas då man antar att domstolen enbart kan ägna sig åtmateriell processledning inom ramen för FPL 8 § och utredningsansvaret.2.2.4 Tvåpartsreformen och utredningsansvaretTill följd av tvåpartsreformen finns regelmässigt en offentlig motpart då beslutsmyndighetenhar kommit att få ställning av klagandens motpart när ärendet överprövas i förvaltningsdomstol.57 Förfarandet i förvaltningsärenden var kontradiktoriskt redan innan införandet avden generella tvåpartsprocessen i de fall där två parter stod mot varandra. Kontradiktionsprincipenkom genom tvåpartsreformen till tydligare uttryck inom förvaltningsprocessrätten. 58Allmänna intressen kunde även tidigare företrädas av allmänt organ som part. 59 Enligt Lagrådetkunde inte förvaltningsprocessen anses helt tillfredsställande innan ett kontradiktoriskttvåpartsförfarande införts. 60 Lagrådet noterade även att förfarandet i och med tvåpartsprocessensinförande alltmer närmade sig förhandlingsprincipen. 61Vid införandet av tvåpartsprocessen ansågs behovet av företrädare för de allmänna intressenahänförligt till bland annat utredningskravet. Domstolen avlastas även enligt förarbetenaansvaret för att sakfrågor blir tillräckligt utredda. Kravet på domstolen att aktivt införskaffaytterligare utredning kan minska. Detta ansågs också utgöra en fördel till följd av den uppenbararisk att en domstol som i ett enpartsmål skaffar in utredning till nackdel för den enskildekan uppfattas som partisk. 62 I förarbetena angavs också att beslutsmyndighetens intresse av attuppträda som part i domstolsprocessen i första hand får förmodas avse bevisfrågor. Normaltär domstolen naturligtvis väl insatt i rättsfrågorna. 63Tvåpartsreformen har således påverkat den enskildes utredningsansvar liksom bevisbörda. Imål där de allmänna intressena bevakas av myndighetspart bör det också gå att dra slutsatsenatt det inte ankommer på domstolen att utöka utredningen i bevisfrågor, och inte hellerutredningen om sakförhållanden.Wennergren avser med termen officialprövning som ovan angivits, avsnitt 2.2.3, att domstolenhar att ex officio agera som en garant för den enskildes rättsskydd då det behövs, samt attdet kan behövas även om enskild har offentlig motpart. Uppfattas inte officialprövningen pådetta sätt, krävs ytterligare rättssäkerhetsgarantier för att förvaltningsprocessen skall vara tillfredsställandeenligt Wennergren. 64 Wennergren menar att underinstanserna har bristandeinsikt i sin skyldighet att officialpröva till förmån för enskild part och att inställningen tillofficialprövning kan ha kommit att påverkas av tvåpartsreformen. De fördelar som enligt57 Se FPL 7 a § liksom avsnitt 2.1 ovan.58 Se exempelvis Wennergren s. 142.59 Se SOU 1964:27 s. 291, prop. 1995/96:22 s. 70.60 Se prop. 1971:30 s. 689.61 Lagrådets protokoll vid sammanträde 1995-09-14, återgivet i prop. 1995/96:22 bilaga 2, se särskilt dess s. 162.62 Se prop. 1995/96:22 s. 78.63 Se prop. 1995/96:22 s. 80.64 Wennergren i SvJT 1995 s. 74.16

förarbetena till tvåpartsreformen uppstår för enskild part uppväger inte förlusten av att domstolenslutar att uppmärksamma behovet av kompletterande utredning i de fall där enskild partutan juridiskt biträde inte kan avgöra att sådant behov föreligger. Den beslutsmyndighet somutgör part i processen kan även, utöver eller istället för att som anförs i förarbetena ge ledningför den enskilde genom utformningen av sin talan, även ge upphov till en nackdel för denenskilde om ”den allmänna parten resonerar mer taktiskt än objektivt”. Wennergren understrykeratt det är än mer oacceptabelt att göra avkall på officialprincipen [sic] under dagensförhållanden. 65Dessa uttalanden av Wennergren synes ha accepterats av RegR i samband med att utredningsansvaretsomfattning efter tvåpartsreformens införande prövats av RegR i RÅ 2006 ref. 46. Enkommunal nämnd hade här fattat beslut om avgift för boende i mål om avgift enligt Socialtjänstlag(2001:453), härefter SoL, 8 kap., i detta fall ett gruppboende för äldre med mycketstort omvårdnadsbehov. Den enskilda vårdtagaren överklagade beslutet. RegR uttalar i RÅ2006 ref. 46:Enligt 8 § första stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) skall rätten tillse att ett målblir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Denna s.k. officialprincip gäller utan hinderav att förvaltningsprocessen numera blivit en tvåpartsprocess (jfr Wennergren, Förvaltningsprocesslagenm.m., 5 uppl. s. 148 f.). Särskilt när styrkeförhållandet mellanparterna är så ojämnt som i mål av nu aktuellt slag vilar ett stort ansvar på domstolen attse till att enskild part inte blir lidande genom att beslutsunderlaget är ofullständigt ellerbristfälligt i något hänseende.RegR konstaterade därefter att då osäkerhet förelåg om en i målet avgörande fråga, hademålet inte av domstolen blivit så utrett som dess beskaffenhet krävt.Vad som skall anses gälla för utredningsansvaret eller officialprincipen i mål som utmärks avandra karakteristika än de som nämns i RegRs dom, dvs. vid mer jämlikt styrkeförhållandemellan parterna, eller vid förekomst av flera enskilda parter, är dock mer osäkert. I RÅ 2006ref. 46 saknade den enskilde även ombud. Med lydelsen ”styrkeförhållandet mellan parternaär så ojämnt som i mål av nu aktuellt slag” kan RegR ha fäst avseende inte enbart vid attklaganden var en äldre person med stort omvårdnadsbehov och att motparten utgjordes av enkommun, utan även avsaknaden av ombud. Avsaknaden av juridiskt biträde, som kan sebehovet av ytterligare utredning, tas även upp som ett argument mot att göra avkall påofficialprincipen efter tvåpartsreformen av Wennergren i den passus RegR hänvisar till. I målmed mer jämlikt styrkeförhållande mellan parterna och därtill enskild part har juridiskt biträdehar officialprincipen alltid varit avsevärt mer begränsad och får förmodas vara det i störreutsträckning efter tvåpartsreformen. Samtidigt gäller officialprincipen utan inskränkning i sigäven efter införandet av tvåpartsprocessen enligt RegR.65 Se prop. 1995/96:22 s. 78, Wennergren s. 143, 148-149 (citat från s. 149).17

Inom förvaltningsprocessen vilar således ett krav i många fall på den enskilde att lägga framutredning till stöd för sin sak, oavsett om det krävs för att motsäga det myndighetsparten görgällande eller för att berättiga den enskilde till det som den enskilde önskar göra gällande.2.3 Förvaltningsmåls karaktärSåsom ovan angivits görs inte inom ramen för FPL någon uppdelning motsvarande civil- ochstraffprocess utan förvaltningsprocessen uppfattas snarast som en enhetlig processform. Trotsdetta har såväl lagstiftaren, exempelvis genom AFDL 26 § och regleringen av taxeringsprocessen66 , som RegR sökt ledning i den allmänna processrätten då man bedömt olikaförvaltningsmåls karaktär såsom liknande brottmål, tvistemål eller inte liknande något avdessa, dvs. rena förvaltningsmål. 67Enligt AFDL 26 § gäller vid omröstning i allmän förvaltningsdomstol bestämmelserna i RB16 och 29 kap. om omröstning i hovrätt i tillämpliga delar. Vid bedömning av vilka reglersom skall gälla för omröstning har rätten således att hålla sig till AFDL 26 § och måste avgöraom ett förvaltningsmål vid omröstning skall likställas med antingen brottmål eller tvistemål.Omröstningsreglerna inom förvaltningsprocessen ger uttryck för huvudregeln att ledning skallsökas i omröstningsregler för tvistemål i allmän domstol. I det fall avgörandet står straffrättskipningennära genom att beslutet kan anses utgöra någon form av sanktion av företagenhandling eller underlåtenhet, skall reglerna för omröstning i brottmål användas. 68 En skiljelinjelöper således mellan mål av repressiv natur och övriga förvaltningsmål. von Essenkommer till slutsatsen att brottmålsreglerna tillämpas då avgörandet träffas utifrån en påföljdslagstiftningmedan tvistemålsreglerna används då avgörandet träffas utifrån en skyddslagstiftningeller annan lagstiftning utan syfte att utverka påföljd. På samma sätt kan brottmålsreglernaanses skola tillämpas i tillbakaverkande syfte, dvs. som en reaktion på ettbeteende som redan ägt rum, medan tvistemålsreglerna tillämpas i framåtblickande syfte, dåsyftet med en reglering är att ge ett skydd i framtiden och då främst för allmänheten, t.ex. imål om tillstånd. 69Som von Essen tydliggör är dessa gränsdragningar svåra att göra. Bedömningarna påverkasofrånkomligen av vilken sida av lagstiftningen som betonas då både ett repressivt element ochintresse att skydda allmänheten kan komma till uttryck i tillämpningen av samma lagstiftning,såsom exempelvis i mål om yrkesutövning för läkare, dvs. mål om återkallelse av legitimation70 , eller krögare, dvs. mål om återkallelse av tillstånd att servera alkoholdrycker 71 . Denna66 Se TaxL t.ex. 4:8, 6:18, prop. 1989/90:74 s. 371-374.67 Se von Essen i FT 2003 s. 503 ff., Lavin i FT 1995 s. 66-70 och Lavin i JT 2000/01 s. 107.68 Se von Essen i FT 2007 s. 53-55 med redogörelse för motivuttalanden och praxis.69 Se von Essen i FT 2007 s. 55 ff.70 Disciplinpåföljd och återkallelse av legitimation för yrkesverksamma inom hälso- och sjukvården regleras iYHSL 5 kap och har tidigare reglerats i lag (1994:954) om disciplinpåföljd m.m. på hälso- och sjukvårdensområde liksom lag (1980:11) om tillsyn över hälso- och sjukvårdspersonal såvitt gäller praxis i denna måltypsom hanteras i uppsatsen.71 Serveringstillstånd, återkallelse av tillstånd samt varning regleras i AlkhL 6 och 7 kap.18

problematik bidrar till att von Essen anser att en enhetlig reglering av omröstning bordeersätta dagens AFDL 26 §. 72Måls karaktär kan skifta i olika avseenden. RegR låter det skifta inom en viss måltyp ombrott- eller tvistemålsregler får ge ledning. 73 En måltyp som i vissa avseenden angivits varatvistemålsliknande, t.ex. mål enligt Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård avunga vad gäller omröstning (RÅ 1989 ref. 41), kommer inte per automatik anses vara tvistemålsliknandeäven i bevisfrågor. Körkortsmål har ansetts styrda av regler för tvistemål vadavser omröstning (RÅ 1990 ref. 54) medan rättskraftsfrågan avgörs med ledning av regler förbrottmål (RÅ 1993 ref. 76). Omröstningsreglerna medför även vissa svårigheter då vid ettställningstagande i praxis målets karaktär inte kan anges såsom av typen rent förvaltningsmåldå alternativet rent förvaltningsmål saknas vid omröstning. Någon vidare slutsats är därförsvår att dra av preciseringar i praxis av måls karaktär vad gäller omröstning.Bedömningen av måls karaktär kan möjligen även förändras i de avseenden de tidigareangivits vara brott- eller tvistemålsliknande eller rena förvaltningsmål. Detta aktualiserarfrågan om ändrad lagstiftning kan ändra karaktären hos mål, exempelvis då tidigare brottmålsliknandeförvaltningsmål förändras med resultatet att den enskildes rättssäkerhet försvagas.Möjligen kvarstår i sådant fall alternativen att bedöma sådana förvaltningsmål som tvistemålsliknandeförvaltningsmål eller som rena förvaltningsmål.2.3.1 Brottmålsliknande förvaltningsmålDe avseenden där RegR uttalat sig om brottmålsliknande förvaltningsmål har rört främståberopsplikt, högt ställda beviskrav och eventuellt bevisbörda, vilka kommer att behandlasnedan i avsnitt 2.5, samt bestämmande av saken, taleändring, rättskraft och omröstning.En faktor som kan göra att ett mål i vissa avseenden likställs med straffprocessen är att måletfrämst handlar om att en med straff jämförbar påföljd, någon form av sanktion, kan komma attutgå. Till riktmärke kan tas att nåd enligt Regeringsformen (1974:152), härefter RF, 11:13 kanvara möjligt att bevilja mot den åtgärd som griper in i den enskildes sfär. 74 I rättspraxis har detansetts att processen i vissa avseenden således kunnat likställas med straffprocessen i vissaförvaltningsmål vid disciplinpåföljd eller återkallelse av legitimation för hälso- och sjukvårdspersonalliksom återkallelse av annat tillstånd, såsom att utöva yrke som fastighetsmäklareoch återkallelse av körkort vid brottslig gärning. Enligt Lavin finns det tecken på att även målom utdömande av vite och om straffavgifter enligt Plan- och bygglag (1987:10), härefter PBL,10:8 till sin karaktär liknar brottmål. 7572 Se von Essen i FT 2007 s. 52, 58 ff.73 Se Lavin i FT 1995 s. 67 samt von Essen i FT 2003 s. 517-518 med där anförda rättsfall liksomdoktrinuttalanden.74 Se von Essen i FT 2003 s. 518 f. och Lavin i FT 1995 s. 67.75 Se Lavin i FT 1995 s. 67 ff. och JT 2000/01 s. 10719

2.3.2 Frågan om rättskraft – särskilt i tvistemålsliknande förvaltningsmålRegR har uttalat att beslut i flerpartsmål som påminner om brott- eller tvistemål i princip inteär möjliga att ändra samt att för detta talar, förutom trygghetsskäl, att det ter sig naturligt attsöka ledning av RB i brist på direkt tillämpliga bestämmelser. 76 RBs rättskraftsregler harkommit att få allt större inflytande i förvaltningsprocessen, en utveckling som påskyndatsgenom införandet av tvåpartsprocessen. 77 Huvudregeln är annars den förvaltningsrättsligagrundsatsen om avsaknad av negativ rättskraft under vissa förutsättningar. Avslag på denenskildes ansökan eller annat för den enskilde betungande beslut vinner inte negativ rättskraftoch kan därför prövas på nytt. 78 Tviste- och brottmålsliknande förvaltningsmål kan båda ansesomfattas av RBs principer för negativ rättskraft. Samma sak som redan prövats i förvaltningsdomstolslagakraftvunna avgörande kan således inte prövas igen i tviste- och brottmålsliknandeförvaltningsmål.I RÅ 1993 ref. 76 har avgörande om återkallelse av körkort, då som grund för återkallelsenåberopats brottslig gärning, givits samma rättskraft som i straffprocessen. Rättskraftsreglerna istraffprocessen bör även ge ledning i mål rörande förnyad anmälan om försummelser i yrkesutövningenför hälso- och sjukvårdspersonal. 79 Beslut om disciplinpåföljd anges även allmäntförete likheter med en brottmålsdom i detta avseende. 80Även RBs rättskraftsregler för tvistemål har givit ledning i förvaltningsdomstol. I taxeringsprocessenhar lagstiftaren hämtat ledning från RBs regler om rättskraft i tvistemål. 81 I frågaom negativ rättskraft har även förvaltningsdomstols lagakraftvunna dom i socialförsäkringsmåli praxis kommit att anses utgöra avsteg från den förvaltningsrättsliga grundsatsen omavsaknad av negativ rättskraft då denna måltyp, mål om livränta enligt Lag (1976:380) omarbetsskadeförsäkring, härefter LAF, ansetts vara tvistemålsliknande av RegR, se RÅ 2002 ref.61. Till grund för detta lades inledningsvis RegRs tidigare uttalanden att beslut i flerpartsmålsom påminner om brott- eller tvistemål i princip inte är möjliga att ändra samt att för dettatalar, förutom trygghetsskäl, att det ter sig naturligt att söka ledning av RB i brist på direkttillämpliga bestämmelser (se ovan). RegR anförde därefter att förvaltningsprocessen i socialförsäkringsmålnumera är en fullt utbyggd tvåpartsprocess, där det allmännas intresse företrädsav offentlig part och normalt den ena parten riktar ersättningsanspråk mot den andragenom att vilja ha fastställt sin rätt till ersättning. Processen uppvisar med andra ord påfallandelikheter med civilprocessen, särskilt när talan givits formen av en fastställelsetalan.Förvaltningsdomstols dom angavs även, vid bifall till enskilds talan, fungera i praktiken somett slags fullgörelsedom i förhållande till försäkringskassan som förutsätts vidta de åtgärdersom domen föranleder, såsom att beräkna ersättningens storlek och verkställa utbetalningen.RegR fäste också avseende vid att om en försäkringskassas beslut om krav på återbetalningvinner laga kraft och kassan behöver utverka en exekutionstitel, kassans ersättningskrav i76 Se främst RÅ 1993 ref. 76, RÅ 1987 ref. 80 liksom RÅ 2002 ref. 61.77 Jfr. Lavin i FT 1995 s. 69-70.78 Se RÅ 1965 K 1173, RÅ 1987 ref. 80, RÅ 1993 ref. 76, RÅ 2002 ref. 61, RÅ 2005 ref. 16, RÅ 2006 ref. 64.79 Se Lavin i FT 1995 s. 70 med hänvisning till underinstansdomar där RegR inte beviljat prövningstillstånd.80 Ragnemalm s. 122.81 Se TaxL 4:8, prop. 1989/90:74 s. 374.20

princip skall handläggas av allmän domstol i den för tvistemål stadgade ordningen. Därtillansågs specialregleringen i Lag (1962:381) om allmän försäkring, härefter AFL, utgöraytterligare stöd för att den negativa rättskraften hos förvaltningsdomar i socialförsäkringsmålutgör hinder för en ny prövning av saken.I senare praxis har befästs att res judicata inte hindrar prövning av en talan om rätt till livräntasom inte avser samma tidsperiod, och därmed inte samma sak, som prövats i domstols tidigarelagakraftvunna avgörande. 82Enligt Lavin kan även mål om bidrag enligt SoL förmodligen vara jämförbara med socialförsäkringsmål.83 Slutsatserna av RÅ 2002 ref. 61 skall dock inte dras för långt vad gällernegativ rättskraft i övriga måltyper som utgör tvistemålsliknande förvaltningsmål. EnligtLavin är även specialregleringen i AFL i socialförsäkringsmål avgörande för utgången i RÅ2002 ref. 61. Lavin betonar också det faktum att RegR inte valde att avgöra ärendet i plenum.En så pass definitiv precisering av rättsläget förutsätts alltså av Lavin endast kunna ske i enfulltalig RegR. 84RegR har i plenum i RÅ 2005 ref. 16, vari befästs att försäkringskassas avslagsbeslut intevinner negativ rättskraft, uttalat följande:I det i målet åberopade rättsfallet RÅ 2002 ref. 61 förelåg särskilda processrättsligaomständigheter, som medförde att en länsrätts lagakraftvunna domansågs ge upphov till res judicata (se närmare Lavin i Förvaltningsrättslig tidskrift2004 s. 177-179).RegR ansluter sig således till Lavin, vilket aktualiserar frågan om vilka förvaltningsrättsligamåltyper som av RegR skulle kunna anses vara tvistemålsliknande liksom styrda av RBsregler för rättskraft. Mer långtgående slutsatser, dvs. att i mål av tviste- eller brottmålsliknandekaraktär res judicata föreligger när samma sak redan prövats i domstol, har tidigarekunnat dras. 85 Med tanke på Lavins invändning om plenum för en vidare innebörd av RÅ2002 ref. 61 är det faktum att RegR innefattade en skiljaktig också av intresse.Den skiljaktige ansåg fråga var om en flerpartsprocess som i betydelsefulla avseenden skiljersig från t.ex. en tvistemålsprocess i allmän domstol, främst såvitt gäller beslutsmyndighetensställning av motpart till enskild. Beslutsmyndigheten gavs vid införandet av tvåpartsprocessenfrämst partsställning i prejudikatsintresse samtidigt som det framhölls att myndighetsparteninte alltid skulle behöva vara aktiv i domstolsprocessen. Rättegången i socialförsäkringsmålskiljer sig inte heller från det slag av process som enligt RegR i RÅ 1987 ref. 80 inte lederfram till ett rättskraftigt avgörande, nämligen då någon enskild inte står som direkt motpart till82 RÅ 2004 ref. 69.83 Lavin i JT 1989/90 s. 87.84 Lavin i FT 2004 s. 177 ff. Se även Lavin i FT 1995 s. 70 för ett tidigt konstaterande av förekomst av negativrättskraft som i tvistemål av förvaltningsdomstols avgörande i socialförsäkringsmål till följd av AFL 20 kap.85 Se von Essen i FT 2003 s. 516.21

sökanden. Även i fråga om rättegångens föremål fann den skiljaktige avsevärd skillnad mellanett ersättningsanspråk som i tvistemål riktas mot en svarandepart, t.ex. under åberopande avatt denne handlat på visst sätt eller underlåtit att handla, och enskilds ansökan om förmån somföljer av i LAF angivna förutsättningar. Sammantaget innebar detta att socialförsäkringsmålknappt mer än avlägset påminner om tvistemål liksom att det grundläggande syftet med atttillerkänna en tvistemålsdom negativ rättskraft, nämligen huvudsakligen att ge vinnande parttrygghet i det han uppnått och tappande part skydd mot förnyade anspråk rörande samma sak,inte alls gör sig gällande i ett socialförsäkringsmål. Den trygghet som rättskraftsreglerna itvistemål bereder enskild part skulle på socialförsäkringsområdet närmast motsvaras av ettskydd för dels det allmänna mot förnyade anspråk från medborgarnas sida, dels förvaltningsdomstolarnamot att behöva pröva en sak på nytt. Den skiljaktige fann således att skälsaknades att i mål av förevarande slag avvika från den för förvaltningsförfarandet i övrigtgällande huvudregeln att ett tidigare avslagsbeslut inte utgör hinder för ny prövning av saken.Den skiljaktiges mening har i viktiga avseenden vunnit gehör i doktrinen. 86 Därtill har idoktrinen påpekats att även mål om sanktionsavgifter slutligen prövas som tvistemål i allmändomstol, varför detta förhållande inte leder till att ett förvaltningsmål till sin karaktär är attbetrakta som tvistemålsliknande. 87En skarp skiljelinje mellan att saken prövats av förvaltningsdomstol eller förvaltningsmyndighethar angående rättskraftsfrågan uppställts i praxis. RegR uttalar i RÅ 2006 ref. 64:En grundläggande princip inom förvaltningsrätten är att ett beslut om avslag på enansökan som regel inte vinner rättskraft i den meningen att beslutet hindrar en nyprövning av samma sak. Principen har sedan gammalt ansetts omfatta beslut omavslag på ansökan om bygglov […].Den ifrågavarande principen har inte genom senare års rättspraxis rubbats i någonnämnvärd mån och särskilt inte vad gäller rättskraften hos förvaltningsmyndigheterslagakraftvunna beslut (se RÅ 2005 ref. 16).Att inte ge förvaltningsbeslut negativ rättskraft motiveras med att oriktiga beslut inte skall blibestående utan skall kunna korrigeras av förvaltningsmyndighet. Skulle detta innefatta ävenförvaltningsdomstols uppgift, skulle detta innebära att RegR här ansluter till det som i dennauppsats betraktas som en äldre syn på förvaltningsdomstols roll och funktion, se avsnitt 2.1.Samtidigt kanske man kan se en strävan mot korrekta beslut som en del i den enskildes rättsskydd,dvs. den nyare synen på förvaltningsdomstols rättskipningsuppgift.I förvaltningsmål där enskilda intressen kan anses stå mot varandra skulle således kunnatänkas att samma principer som i allmän processrätt om att samma sak inte kan göras tillföremål för ny rättegång, res judicata, vore en rimlig lösning. På länsrättsnivå har medanledning av ett bygglovsärende denna tankegång kommit till uttryck, se RÅ 2006 ref. 64:86 Se Bull i JT 2003/04 s. 112, von Essen i FT 2003 s. 519-520.87 Se von Essen i FT 2003 s. 520.22

I de fall enskilda intressen står mot varandra i ett förvaltningsärende måste detemellertid bedömas som särskilt angeläget att beslut så långt möjligt erhållerrättskraft i angiven mening. (Jfr RÅ 1993 ref. 76 och RÅ 2002 ref. 61).Detta resonemang avvisas av RegR då det i detta fall inte är ett lagakraftvunnet avgörande isamma sak från domstol som föreligger, utan saken har prövats av myndighet. RegR harockså preciserat i RÅ 2005 ref. 16 att myndighets prövning av samma sak som redan prövatsav myndighet i lagakraftvunnet avgörande inte är utesluten. Lavin har i sin kommentar av RÅ2006 ref. 64 uttalat att det hade varit omöjligt att förutsäga utgången om det istället hade varitförvaltningsdomstol som tidigare hade prövat samma sak. 882.3.3 Rena förvaltningsmålRena förvaltningsmål utmärks av att samma sak som domstolsprövats kan prövas på nytt. Tillkategorin rena förvaltningsmål hänförs besvärsmål om tillstånd, om registreringsbeslut ochom utlämnande av allmänna handlingar, liksom namnmål 89 . 90 Dock finns det en möjlighet attres judicata anses föreligga då samma sak redan prövats i domstol i de mål där flera enskildaparter förekommer. 91Gränsdragningarna kan ibland framstå som komplicerade, vilket här får illustreras av fråganom rättskraft i bygglovsmål enligt PBL. I fråga om rättskraft kan det antas att bygglovsmål,trots att de för enskild part kan förefalla snarare påminna om tvistemål, hör till kategorin renaförvaltningsmål. Innebär då detta att för bygglovsmål som inbegriper flera enskilda parter kansåledes riktlinjer från praxis som skiljer måls karaktär utifrån tvistemålsliknande förvaltningsmålfrån rena förvaltningsmål inte användas? RÅ 2006 ref. 64. svarar inte på denna fråga dåmålet rörde endast lagakraftvunnet myndighetsbeslut, vilket befanns sakna negativ rättskraft.RÅ 2006 ref. 64 hanterar inte tidigare prövning på domstolsnivå och frågan om gränsdragningmellan brott- eller tvistemålsliknande förvaltningsmål blir därmed inte bemött.2.3.4 Måls karaktär – i olika bemärkelserHittills i avsnitt 2.3 har måls karaktär behandlats i avseendet brott- eller tvistemålsliknande,alternativt rena, förvaltningsmål.Måls karaktär har angivits spela roll även för domstolens officialprövning eller möjlighet attpå eget initiativ justera saken i målet. Härvid avser dock måls karaktär istället att skyddsaspekterför det aktuella målet beaktas vid domstolens officialprövning. 92 I det sammanhangdär detta uttalande görs, hanteras uttryckligen enbart rättsfakta och inte bevisfakta. Dettafaller sig naturligt också till följd av förhållandet att bevisfakta aldrig behöver åberopas enligt88 Lavin i FT 2007 s. 11.89 Se RÅ 1987 ref. 80, trots att någon uttrycklig angivelse till målets karaktär ej gjordes av RegR i RÅ 1987 ref.80 men med stöd av RegRs hänvisningar till denna dom i senare praxis.90 Se von Essen i FT 2003 s. 518, 520 och Lavin i JT 1989/90 s. 71.91 Se von Essen i FT 2003 s. 516.92 Se till detta stycke von Essen i FT 2003 s. 514. Se även avsnitt 2.2.3 ovan.23

den allmänna processrätten. Det är också rättsfakta som utgör föremål för bevisbörda ochbeviskrav. 93Denna åtskillnad mellan måls karaktär som brott- eller tvistemålsliknande alternativt bestämdav de skyddsaspekter som gör sig gällande i målet utgör en intressant utgångspunkt fördiskussion av vad som kan antas gälla för beviskrav, bevisbörda och bevisvärdering iförvaltningsprocessen. Möjligen skulle man kunna använda sig av resonemang liknande dessaför rättskraft även för bevisfrågor i förvaltningsrätten i de fall förvaltningsmål kan ansespåminna om dispositiva tvistemål. Frågan är dock hur lämpligt detta skulle vara och vadresultatet skulle bli? Innan denna diskussion kan föras på ett fördjupat plan måste dock enredogörelse för RBs reglering av bevisning i relevanta avseenden ges, se avsnitt 2.4 nedan.2.4 Bevisning enligt den allmänna processrättenVilken bevisning får då domstolen tillgång till, använda sig av och lägga till grund för dom?Fokus här skall ligga på hur domstolen behandlar den bevisning som föreligger i målet.2.4.1 Grundläggande principerI RB 43:4 2 st. för tvistemål och RB 46:4 2 st. för brottmål anges att rätten skall se till attmålet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver och att inget onödigt dras in i målet.Genom frågor och påpekanden skall rätten försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheteri de uttalanden som görs. Egentligen skiljer sig inte lydelsen av dessa lagrum i RB nämnvärtfrån FPL 8 §. 94 Ändå är uppfattningen generellt att en väldig skillnad föreligger mellanprocessordningarna i allmän domstol och i förvaltningsdomstol. FPL 8 § är också utformadmed dessa lagrum i RB som förebild. Dessa lagrum gäller dock för huvudförhandling i allmändomstol, till skillnad från FPL som gäller för hela domstolens prövning av ett mål. 95 Det somger upphov till de stora skillnaderna är framförallt i vilken utsträckning officialprincipen ochförhandlingsprincipen anses prägla processtyperna.Officialprincipen och förhandlingsprincipen påverkar således även i allmän domstol processreglerna.Förhandlingsprincipen innebär i sin renodlade form att all utredning och för sakenerforderlig bevisning måste tillhandahållas av parterna. Domstolen går ej heller utanför partsyrkande eller omständigheter vid dom. Till förhandlingsprincipen hänförs alla regler om denprocessuella verksamhet parterna kan utöva av egen drift. Ingen måltyp präglas helt avförhandlingsprincipen. Störst utrymme ges denna princip i dispositiva tvistemål i allmändomstol. Även i indispositiva mål gäller förhandlingsprincipen. 9693 Se avsnitt 2.4.3.94 Detta påpekas av Lavin, Processrättsliga spörsmål hos Regeringsrätten 2002 s. 187.95 Wennergren s. 145.96 Prop. 1986/87:89 s. 108, SOU 1991:106 del A s. 513, Dahlgren i JT 1991/92 s. 249, Ekelöf I s. 68-69, Lavin iJT 1989/90 s. 76.24

Tvistemål i allmän domstol delas upp efter hur de påverkas av dispositionsprincipen. Dennaprincip har framställts som ett specialfall av förhandlingsprincipen. 97 Det faktum att ett tvistemålär att betrakta som dispositivt eller indispositivt har en mängd processuella följder. 98 Denfrämsta innebörden av att ett tvistemål är dispositivt kommer till uttryck i RB 17:3 p. 2, varianges att i mål där förlikning om saken är tillåten rätten ej äger gå utöver parts yrkande. Påförmögenhetsrättens område har parterna fri förfoganderätt. Parternas processuella dispositionsrättskall stå i samklang med den samhällsordning där parterna åtnjuter friföretagsamhet och avtalsfrihet.I dispositiva tvistemål får rätten inte grunda dom på andra rättsfakta 99 än sådana somåberopats av part, se RB 13:4, 17:3. I indispositiva tvistemål kan rätten lägga andra rättsfaktaän de part åberopat till grund för domen i viss utsträckning, vilket följer av att RB 17:3 p. 2tolkas motsatsvis. Andra intressen än de samhällsekonomiska hänsyn som gör sig gällande förde dispositiva målen motiverar denna ordning i indispositiva tvistemål. Dessa intressen harförmodats inte kunna beaktas av parterna själva på ett tillfredsställande sätt. De intressen sombeaktas genom de processuella reglerna liksom rättens aktivitet hänför sig inte till parternautan till utomstående, exempelvis barnet i mål om vårdnad, eller mer generellt allmännaintressen och står i samklang med parternas bristande förfoganderätt även i materiellt hänseende.100 Parternas dispositionsrätt innefattar naturligtvis inte rättens rättstillämpning ochinte heller bevisvärdering. 1012.4.2 Materiell processledningI RB 35:6 föreskrivs att det ankommer på parterna att sörja för bevisning men att rättensjälvmant får föranstalta om bevisning vid behov. Därefter föreskrivs att i dispositiva målliksom i brottmål som faller under enskilt åtal får rätten dock inte utan att part begär det höravittne, som inte tidigare hörts på parts begäran, eller meddela föreläggande om företeende avskriftligt bevis. Det betyder att i indispositivt tvistemål liksom i mål om ansvar för brott somhör under allmänt åtal kan rätten diskretionärt bedöma om ytterligare bevisning, utöver detparterna lägger fram, skall inhämtas.Den materiella processledningen, dvs. rättens agerande för att berika eller begränsa processmaterialet,skiljer sig därmed åt mellan dispositiva och indispositiva tvistemål. Trots att rätteni indispositiva mål har större möjligheter att ta in annat material i målet än vad parterna åberopatoch att i domen ta hänsyn även till andra omständigheter än dem parterna åberopat ärprocessen inte att betrakta som inkvisitorisk. Som ovan angivits gäller förhandlingsprincipenoch parterna bär det primära ansvaret för utredningen i indispositiva tvistemål på ungefärsamma sätt som i dispositiva mål. I såväl dispositiva som indispositiva tvistemål bör process-97 Ekelöf I s. 69.98 För en översikt se Ekelöf I s. 59-65.99 Rättsfakta betecknar de omständigheter som är omedelbart relevanta för tillämpningen av en viss rättsregel. Sevidare avsnitt 2.4.3.100 Se prop. 1986/87:89 s. 108, Ekelöf I s. 59-62.101 Ekelöf I s. 59-62.25

ledningen ske öppet och varsamt för att undvika misstankar om partiskhet. Endast om parternasjälva inte vill eller kan ta fram tillräckligt material för målets avgörande bör rätten i indispositivamål självmant t.ex. gå utöver de grunder som en part åberopat eller på egen handföranstalta om bevisning. För att undvika dold officialprövning, dvs. att domstolen aktivt ochpå egen hand införskaffar processmaterial med risk att part inte får tillfälle att yttra sig överbeslutsunderlaget, upprätthålls den kontradiktoriska principen. Även kraven på en rättvisrättegång enligt Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, härefter EK, art. 6förutsätter kontradiktion och möjlighet för part att bemöta det som läggs till grund fördomstolens beslut. 102För att förstå innebörden av det förhållande som i avsnitt 2.4.1 ovan angivits, att domstol idispositiva tvistemål inte får grunda dom på andra rättsfakta än de part åberopat, liksom dessföljder för bevisningen, krävs en redogörelse för grundläggande begrepp inom bevisteorin.2.4.3 Grundläggande begrepp inom bevisteorinUtöver den rättsliga argumentationen krävs vanligen bevisning om sakförhållanden. De omständighetersom är omedelbart relevanta för tillämpningen av en rättsregel kallas i doktrinenför rättsfakta. Vad som är rättsfakta styrs av den materiella regelns ändamål då den materiellarätten anger de omständigheter som torde anses omedelbart relevanta för avgörandet. 103Termen bevistema används för att beteckna de omständigheter som skall bevisas. Det slutligabevistemat i ett mål är alltid ett rättsfaktum. De omständigheter som direkt eller indirekt talarför att bevistemat föreligger kallas bevisfakta. Från rättsfakta skiljer de sig genom att de inteomedelbart är förknippade med en rättsföljd av något slag. Bevisfakta bestäms heller inte avden materiella rätten. Mellan bevisfakta och rättsfakta är det oklart hur gränsen skall dras.Innebörden av hur en omständighet kvalificeras i detta avseende är dock inte oviktig. Bevisfaktabehöver aldrig åberopas enligt den allmänna processrätten för att kunna läggas till grundför dom. I dispositiva tvistemål får rätten endast döma över rättsfakta som åberopats till stödför parts talan. 104 Regler om beviskrav och bevisbörda gäller endast för rättsfakta. Dettainnebär att ett bevisfaktum kan vägas in vid bevisvärderingen 105 trots att detta faktum inte harvisats föreligga med någon större sannolikhet. 1062.4.4 Bevisbörda i den allmänna processrättenBevisbördan anger vilken sida som bär risken när en omständighet av relevans för denrättsliga bedömningen inte framkommit med tillräcklig grad av sannolikhet i processen ochbeviskravet därmed inte uppfyllts. Detta bevisbördebegrepp kallas ibland den materiella ellerobjektiva bevisbördan, den äkta bevisbördan, för att skilja den från den processuella eller102 Se SOU 1982:26 s. 101, 129-130, prop. 1986/87:89 s. 108. Se även Ekelöf I s. 70, Westberg s. 26-27.103 Se Fitger, Kommentar till RB 35:1.104 Se ovan avsnitt 2.4.1.105 Se avsnitt 2.4.6.106 Se Ekelöf IV s. 12-13, 66, von Essen i FT 2003 s. 508 not 17, Fitger, Kommentar till RB 35:1.26

falska bevisbördan. Under processen kan det framstå som att den part som bär den materiellabevisbördan har uppfyllt beviskravet för det aktuella rättsfaktumet. Motparten kan dockgenom att prestera motbevisning se till att beviskravet inte kan anses uppfyllt. Motpartenfullgör då den processuella bevisbördan. Den äkta bevisbördan är dock aldrig beroende avvilken bevisning som läggs fram i det enskilda fallet och begreppen måste således noga hållasisär och helst preciseras vid användande. 107Frågor om bevisbördans placering avser endast rättsfakta samt delar av sådana. Därmedinnefattas inte bevisfakta, rättsföljden av rättsfakta eller själva rättsfrågan i bevisbörderegler.Närmare bestämt avser bevisbördan för ett rättsfaktum enbart just detta rättsfaktum ställt irelation till en viss rättslig betydelse av detta faktum. 1082.4.4.1 BrottmålBevisbördan för samtliga omedelbart relevanta omständigheter ligger i brottmål alltid pååklagaren. Detta kommer till uttryck i satsen in dubio pro reo, i tvivelsmål för den tilltalade.Har åklagaren inte uppfyllt sin bevisbörda, skall den tilltalade frikännas från ansvar. Syftet ärnaturligtvis att undvika oriktiga straffdomar. 1092.4.4.2 TvistemålFör att ett visst rättsfaktum skall, eller inte skall, läggas till grund för rättens avgörande, måstenågon av parterna lägga fram bevisning i frågan. I tvistemål är det inte alltid så lätt att avgöravilken av parterna som har att göra detta, dvs. vilken av parterna som bär bevisbördan, eftersomden materiella lagstiftningen sällan ger besked på denna punkt. Den materiella regelnsändamål får enligt doktrinen ofta som huvudregel stå som utgångspunkt för placeringen avbevisbördan, i syfte att uppnå en handlingsdirigerande effekt. 110En ytterligare tänkbar lösning, som också ofta nyttjas i praxis i Högsta domstolen, härefterHD, är principen att den som har lättast att säkra bevisning rörande viss omständighet ocksåbär bevisbördan för denna. 111 Skulle en part ha gjort det svårt eller omöjligt för den andraparten att säkra bevisning kan bevisbördan även bli omkastad eller beviskravet komma attsänkas. 112 Att en part har överlägsna resurser och kompetens i fråga om bevissäkring ledersällan i sig till att bevisbördan läggs på denna part. Istället kan detta komma att påverkabeviskravet. 113 I följande avsnitt definieras, liksom undersöks förändringar av, beviskrav.107 Se Bolding, Går det att bevisa? s. 98 f., 116, Ekelöf IV s. 63 f., Fitger, Kommentar till RB 35:1,Wennergren s.157, 316.108 Se Ekelöf IV s. 66-67, Fitger, Kommentar till RB 35:1.109 Se Ekelöf I s. 72-73, 113-117, Fitger, Kommentar till RB 35:1.110 Ekelöf IV s. 86-87, Fitger, Kommentar till RB 35:1.111 NJA 1995 s. 367 II, NJA 2001 s. 177, NJA 2005 s. 205. Se även Ekelöf IV s. 87, Fitger, Kommentar till RB35:1. Se särskilt Heuman, Bevisbörda och beviskrav i dispositiva tvistemål, för genomgång av HD-praxis.112 NJA 1992 s. 351, NJA 2001 s. 99. Se även Fitger, Kommentar till RB 35:1.113 Fitger, Kommentar till RB 35:1. Jfr. dock NJA 2005 s. 205.27

2.4.5 Beviskrav - definitionRätten måste avgöra om påstådda sakförhållanden är sanna eller falska. Rätten måste också haklart för sig hur säkert det behöver vara att sakförhållandena varit som påstås. Bevisningenmåste således vara av erforderlig styrka för att ge utfall i enlighet med yrkad rättsföljd. Hurstark bevisningen är för ett rättsfaktum i målet är inte det samma som att denna styrka ärtillräcklig för att rätten skall finna detta rättsfaktum bevisat. Vid bevisvärderingen avgörs hurstark bevisningen kan anses vara. Den erforderliga bevisstyrkan är istället det samma somvilket beviskrav som gäller. Frågan om vad som händer om beviskravet ej uppfylls får ledningav tankegångar om bevisbörda. 114Således utgör beviskravet en normativ fråga, en generell rättslig norm fastställd innan domstolenhar synat bevisen i det enskilda fallet. Beviskravet skall således inte förändras från ettenskilt fall till ett annat eller påverkas av styrka eller art hos bevisningen i ett enskilt fall.Endast prejudikatsvis kan en domstol avvika från ett visst beviskrav. Som exempel på bevissäkerhet115 har anförts vikten av att eventuell sänkning av det normala beviskravet görsmedvetet. Även frågan om vad som krävs i materiellt hänseende måste hållas isär från frågorom beviskravet. 1162.4.5.1 Beviskrav i den allmänna processrättenRB 35:1 anger att rätten skall avgöra vad i målet är bevisat. Endast det som är bevisat fårläggas till grund för avgörande av målet. Vilken grad av sannolikhet som krävs för att någotskall vara bevisat anges ej i nämnda lagrum och kravet sätts olika högt i olika typer av mål.Det som påverkar nivån på beviskravet är konsekvenser av en materiellt felaktig dom, bevissvårigheter,partsautonomi och andra generella avvägningar av effektivitet i relation till rättssäkerhet.117Ekelöf laborerar med en skala där det kan göras antagligt, sannolikt, styrkt/visat eller uppenbartatt ett rättsfaktum med säkerhet kan sägas existera, eller inte existera. Det normala beviskravetutgörs här av styrkt/visat. Inte ens om ett rättsfaktum är uppenbart innebär detta attdess existens är fullständigt säker utan ett visst mått av osäkerhet kvarstår. 1182.4.5.2 BrottmålDet strängaste beviskravet uppställs i brottmål. Inget är så ingripande för den enskilde som attgöras till föremål för straffrättskipningen och oriktiga straffdomar skall så långt som möjligtundvikas. 119 Beviskravet uttrycks som med till visshet gränsande sannolikhet och ställt utom114 Ekelöf IV s. 11-12, 55.115 För definition se avsnitt 2.1.1 ovan.116 Diesen s. 90, Fitger, Kommentar till RB 35:1, Stening, Rättssäkerhet och bevisning s. 93.117 Diesen s. 90, Ekelöf IV s. 87.118 Ekelöf IV s. 56, 140.119 Ekelöf IV s. 113-117, Fitger, Kommentar till RB 35:1.28

imligt tvivel, se NJA 1980 s. 725, NJA 1985 s. 822. Detta beviskrav motsvaras av Ekelöfsuppenbart. 1202.4.5.3 TvistemålAnges inte vilket beviskrav som gäller är det normala beviskravet styrkt i tvistemål, dvs. atträttsfakta skall styrkas. Detta gäller även om inte särskilda skäl ger upphov till något annat. Påsamma sätt som för bevisbörda, hämtas ledning för fastställande av beviskravets styrka av denmateriella regelns ändamål i syfte att säkra regelns genomslagskraft i samhället. 121Som ovan angivits i avsnitt 2.4.4.2, kan det faktum att en part har gjort det svårt eller omöjligtför den andra parten att säkra bevisning leda till en sänkning av beviskravet. Även det faktumatt en part har överlägsna resurser och kompetens i fråga om bevissäkring kan leda till attbeviskravet sänks till motpartens förmån. 122 Är omständigheten i sig svårbevisad, kan ävendetta leda till en sänkning av beviskravet. Frågan blir då hur mycket beviskravet bör sänkas.En alltför omfattande sänkning riskerar att leda till rättsosäkerhet, liksom hota den materiellaregelns genomslagskraft i samhället. 1232.4.6 Bevisvärdering i den allmänna processrättenDen fria bevisprövningens princip består i två underordnade principer, principen om fri bevisföringliksom principen om fri bevisvärdering. Principerna kommer till uttryck i RB 35:1. 124Den fria bevisprövningen definieras i RB 35:1 genom att föreskriva att rätten efter samvetsgrannprövning av allt som förekommit skall avgöra vad i målet är bevisat. I RB 35:11 2 st.anges inskränkningen att vad om verkan av visst slags bevis är stadgat skall gälla. Principernaom muntlighet, koncentration och omedelbarhet gäller vid prövning i allmän domstol ochsamverkar i syfte att skapa bästa tänkbara förutsättningar för den fria bevisprövningen. 125De resonemang som förs under plädering och överläggning till dom kallas av Ekelöf förbevisvärdering. I Ekelöfs definition av bevisvärdering ställs de grundläggande begrepp somovan introducerats, se avsnitt 2.4.3, i relation till varandra:Denna består i att man från existensen av ett eller flera fakta (factum probans,bevisande faktum) drar en slutsats rörande sannolikheten för existensen av ettannat faktum (factum probandum, faktum som skall bevisas.) Den förraomständigheten – för vilken jag i detta arbete använder termen bevisfaktum – sägsdå ha bevisvärde för den senare, som här kommer att betecknas som bevistemat.120 Se Ekelöf IV s. 117.121 Ekelöf IV s. 62, 70, 87. Se även Diesen s. 91 för preciseringen att styrkt utgör normalkravet i såväl dispositivasom indispositiva tvistemål.122 Fitger, Kommentar till RB 35:1.123 Ekelöf IV s. 87.124 Se även Fitger, Kommentar till RB 35:1.125 SOU 1991:106 del A s. 467.29

Det slutliga bevistemat i ett mål är alltid ett rättsfaktum. Ett bevisfaktum sägs vararelevant, om det har bevisvärde för eller emot bevistemats existens. 126I tvistemål beaktas normalt all bevisning, dvs. från samtliga parter, vid den slutliga sammanvägningenav all bevisning. Detta sker i ett enda steg varvid frågan om bevisbördan uppfylltsavgörs. 127 Vid bevisvärderingen avgörs hur stark bevisningen skall anses vara. I varje enskiltfall vägs styrkan av bevisningen mot det tillämpliga beviskravet. 128Överväganden rörande beviskrav och bevisbörda har angivits vara logiskt sett väsensskildafrån överväganden i bevisvärderingsfrågor. 129 Som ovan angivits kan också bevisfakta vägasin vid bevisvärderingen utan att de behöver ha vistas föreligga med någon större säkerhet. 130Domsmotiveringar anger sällan uttryckligen hur bevisvärderingen har gått till eller om det äröverväganden rörande beviskrav eller bevisbörda som varit avgörande för utgången i målet. 131Bevisvärderingen kan inte, principen om fri bevisvärdering till trots, i en rättsstat vara fullständigtfri. 132 Någon form av metod måste alltid följas vid dömandet. Trots att detta utgörutgångspunkten, får bevisvärderingen sällan uttrycklig precision i den skriftliga domen. Kläsinte övervägandena i ord, finns risken att resonemanget bakom förblir otydligt även fördomaren. Ofta förekommer uttrycket en samlad bedömning av omständigheterna ellerlikartade lydelser som en övergång mellan redogörelsen för det som framkommit i målet ochdess utgång. Kraven på utförlig och uttrycklig domsmotivering, inklusive uppgift om vad somhar befunnits vara bevisat, följer av rättssäkerhetsintressen. 1332.5 Bevisning enligt förvaltningsprocessrättenInom förvaltningsrätten aktualiseras sällan bevisfrågor uttryckligen. Petrén påpekade redan1977 RegRs obenägenhet att i bevisfrågor binda domstolen vid principer vars konsekvenseranses svåröverblickbara. 134 Det är enligt Wennergren svårt att ange några mer allmänna riktlinjerdå dessa frågor är sammankopplade med den materiella lagstiftningen och dess ändamål.Uppfattningen att frågor om materiell processledning, utredning och bevisning påverkas avden materiella rätten förs ofta fram. 135 I avsnitt 2.6 behandlas därför den materiella lagstiftningeni de för denna uppsats avgränsade måltyperna, och i avsnitt 3 diskuteras möjligaslutsatser av det som framkommit i avsnitt 2.5 och 2.6.126 Ekelöf IV s. 12-13.127 Se NJA 2006 s. 170, NJA 2006 s. 367.128 Ekelöf IV s. 55, Fitger, Kommentar till RB 35:1.129 Fitger, Kommentar till RB 35:1.130 Se avsnitt 2.4.3 ovan.131 Ekelöf IV s. 87 not 83, Fitger, Kommentar till RB 35:1.132 Stening, Bevisvärde s. 11.133 Hellner, Rättsteori s. 58.134 Petrén i FT 1977 s. 155.135 Petrén i FT 1977s. 155, Wennergren s. 158, 317. Se exempelvis SOU 1964:27 s. 431, SOU 1991:106 del A s.532.30

Detta avsnitt, 2.5, utgör en redogörelse för de inom ramen för denna uppsats intressanta frågorom beviskrav, bevisbörda och bevisvärdering som har behandlats i praxis och doktrin.Inledningsvis behandlas den relaterade frågan om åberopsbörda.2.5.1 Åberopsbörda i förvaltningsprocessrättenFPL 30 § anger att rättens avgörande av ett mål skall grundas på vad handlingarna innehålleroch vad som i övrigt förekommit i målet. Domstolen är vid avgörandet således inte bunden avvad part åberopat. Anledningen är att officialprövningsintresset skiftar mellan olika typer avmål. Officialprincipen hänger samman med i vilken utsträckning domstolen är bunden avparts yrkanden och grunder till stöd för talan. Huvudregeln är att domstolen kan grundaavgörandet på ingivet material oavsett om det åberopats uttryckligen. I vissa mål måste dockomständigheter ha åberopats uttryckligen, vilket har motiverats med likheten med straffrättskipning.Åberopsplikt föreligger i mål om återkallelse av körkort liksom i mål om disciplinansvareller återkallelse av legitimation för hälso- och sjukvårdspersonal. 136 I RÅ 1989 ref. 67anges att i det fall återkallelse av läkarlegitimation aktualiserats genom en anmälan frånsocialstyrelsen bör av rättssäkerhetsskäl endast de omständigheter styrelsen åberopat kommaunder beaktande. Här anges dock inte något uttryckligt om målets brottmålsliknande karaktär.Åberopsplikten kan antas föreligga för allmän part i dessa mål då de anses utgöra brottmålsliknandeförvaltningsmål. Hur saken bestäms påverkas således av måltyp. För tvistemålsliknandeoch rena förvaltningsmål består saken i det som yrkats liksom samtliga deomständigheter som tillförts målet. 137Huruvida krav på uttryckligt åberopande uppställs beror dock på vilken part det gäller ochkravet har inte ställts på enskild part. Enskild part åläggs inte någon åberopsbörda, utan domstolenansvarar som huvudregel för att genom materiell processledning få fram de grunderenskild önskar sätta i relation till sina yrkanden. 138 I mål enligt Lag (2007:1091) om offentligupphandling, härefter LOU, mellan enskilda parter har i kammarrättspraxis nyligen anförts atten länsrätt som huvudregel inte ex officio kan ta upp en fråga om en brist som inte uttryckligenåberopats av sökanden och lägga denna till grund för ingripande med stöd av LOU. RegRhar meddelat prövningstillstånd. Således kommer frågan om en åberopsbörda vilar på enskildsökande att prövas i högsta instans i mål enligt LOU. 139Fördelningen av åberopsbördan ger ledning för resonemang om bevisbörda, till vilket framställningennu övergår.136 Se RÅ 1990 ref. 64, RÅ 1990 ref. 108, RÅ 1991 ref. 67. Se även von Essen i FT 2003 s. 507-508,Leidhammar s. 20.137 von Essen i FT 2003 s. 508.138 Diesen s. 18.139 Se KamRs i Göteborg dom den 13 oktober 2008 i mål nr 5437-08, prövningstillstånd beviljat i RegRs beslutden 13 januari 2009 i mål nr 7287-08.31

2.5.2 Bevisbörda i förvaltningsprocessrättenFrågan om vem som ska bära risken av otillräcklig utredning blir ofta samordnad med frågorom bevisbörda. Vad gäller bevisbörda har vissa huvudsakliga riktlinjer kunnat skönjas, seavsnitt 2.2.2. Här, liksom i avsnitt 2.5.4, skall istället mer detaljerade frågor om bevisbördabehandlas.Principen om bevisbörda tillämpas inom förvaltningsprocessrätten. Enligt Diesen skertillämpningen enligt samma konstruktion av bevisbörda som i dispositiva tvistemål i allmänprocessrätt då bevisbördans placering varierar beroende på måltyp, parter och bevisfråga. 140Att i förvaltningsmål om gynnande beslut i stor utsträckning nyttja principen från tvistemål iallmän processrätt om att den som har lättast att säkra bevisning rörande viss omständighetockså bär bevisbördan för denna, framställdes i SOU 1991:106 som en existerande liksomlämplig lösning, dock utan avsikt att leda till lagstiftning. Detta ger en överdriven och felaktigbild enligt Lavin. 1412.5.3 Beviskrav i förvaltningsprocessrättenLydelsen i FPL 8 §, att rätten skall tillse att mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver,hänger samman med det beviskrav som skall uppställas. 142 Beviskravet kan förändras utifrånmålets beskaffenhet. Sakens beskaffenhet avgör vilken styrka, sannolikhet, som krävs. Omsaken är viktig eller ömtålig måste kravet ställas högre. Även trygghetsintressen som gör siggällande påverkar beviskravet. Domstolens utredningsansvar ökar i motsvarande mån. 143Beviskravet hänger således samman med domstolens utredningsansvar. Ett försvagatutredningsansvar ger också ett lägre beviskrav.Innan FPLs tillkomst angavs i förarbetena gälla ett krav i förvaltningsförfarandet på i principfull bevisning i fråga om de faktiska förhållanden som utgör förutsättning för viss rättsföljd. Iärenden som kräver snabba avgöranden angavs dock verksamheten, för att inte hotas, fordralägre krav såsom sannolika skäl eller liknande. Således togs effektivitetsintressen, vid sidanav trygghetsintressen, upp som en faktor som påverkar beviskravet. Som riktpunkt angavsdock ett krav på fullt övertygande bevisning. 144I dagens förvaltningsprocessrätt upprätthålls i allmänhet inte något krav på full bevisning. Attstyrka något kan då innebära att endast göra det sannolikt. I ”vanliga” förvaltningsmål ärbeviskravet inte lika starkt som i brottmål i allmän process eller brottmålsliknandeförvaltningsmål. 145 Beviskrav i brottmålsliknande förvaltningsmål redogörs för i avsnitt 2.5.4.140 Diesen s. 16.141 SOU 1991:106 del A s. 525-526, Lavin i FT 1992 s. 462.142 Wennergren s. 150.143 SOU 1964:27 s. 429-430, Wennergren s. 150.144 SOU 1964:27 s. 427, 429.145 Wennergren s. 150, 316.32

I ärenden som är av ingripande natur för enskilda, exempelvis återkallelseärenden, fårbeviskravet mer generellt sägas vara osäkert och modifieras mellan olika sorters mål,möjligen på skalan sannolikt – styrkt/visat. I de fall den enskilde framställer en ansökan rörsaken vanligen en förmån som enskild söker utverka av det allmänna. Beviskravet är härmycket osäkert.Diesen framhåller att den grundsats om att vilket beviskrav som skall uppställas utgör enrättsfråga, en generell rättslig norm som inte bestäms från fall till fall, som ovan i avsnitt 2.4.5visats gälla inom allmän processrätt, också måste anses gälla inom förvaltningsprocessrätten.Part skall normalt känna till vilket beviskrav som gäller. 146För att uppnå enhetlighet i rättstillämpningen har det också framställts som lämpligt att göraen hierarki mellan de beviskrav som förekommer, alternativt bör förekomma, inomförvaltningsprocessen allmänt veterlig. 147Det ankommer på domstolen att ta ställning till vilket beviskrav som måste uppfyllas.Domstolen får inte under några omständigheter sänka kraven på bevisningens styrka till följdav avsaknad av utredning i det enskilda fallet. 148Beviskravets formulering kan även ge en metod för bevisvärderingen. 149 För en redogörelseav bevisvärdering inom förvaltningsprocessrätten, se avsnitt 2.5.5.2.5.4 Bevisbörda och beviskrav i mål om tillsyn och disciplinära åtgärderI vissa måltyper inom förvaltningsprocessen vilar utrednings- och bevisbördan helt på denenskildes motpart. Exempel står att finna i mål om återkallelse av legitimation för hälso- ochsjukvårdspersonal och för den enskilde betungande beslut. Det faktum att den enskildes motpartbär bevisbördan kan också förmodas utgöra anledningen till att beviskrav liknande desom ställs i brottmål i allmän domstol har använts i praxis. I vissa tillsynsärenden har RegRangivit att ärendets brottmålsliknande karaktär påverkat beviskravet. I ett brottmål har dentilltalade ingen skyldighet att anföra bevisning som ger hans oskuld vid handen. På sammasätt kan det antas förhålla sig i dessa förvaltningsmål. Brottmålsliknande beviskrav kan pådetta sätt visas sammanfalla med de måltyper i förvaltningsdomstol där den enskildes motpartbär åberops- eller bevisbördan.RegR har i RÅ 1989 ref. 67 slagit fast att för att läkarlegitimation skall få återkallas krävs attdet på ett otvetydigt sätt kan slås fast att den legitimerade begått ett allvarligt missgrepp ellergjort sig skyldig till flera försummelser av mindre allvarlig art. I ett annat avgörande, RÅ1990 ref. 64, uttalades att det inte kunde komma i fråga att för återkallelse av läkarlegitimationkräva mindre än full och övertygande bevisning för att läkarna gjort sig skyldiga till den146 Diesen s. 19, 90.147 Diesen s. 20.148 SOU 1991:106 del A s. 524.149 Diesen s. 20.33

handling eller försummelse som åberopats som grund för ett yrkande om återkallelse. I detaktuella målet fanns det inte anledning att ställa lägre krav på bevisningen än som skulle hagjorts i ett mål om åtal för samma gärning. Slutligen har i RÅ 1990 ref. 108, ett mål mot enläkare – med hänvisning till nyssnämnda avgöranden – uttalats att för att en disciplinpåföljdskall kunna åläggas någon fordras i princip att full bevisning föreligger i den meningen att defaktiska omständigheter som är föremål för bedömning skall vara styrkta. I RÅ 1993 ref. 26,där fråga var om disciplinär åtgärd skulle riktas mot veterinär, fann RegR det tillräckligt attveterinärens uppgifter om sitt handlande ställdes mot anmälningen eftersom kravet på att deomständigheter som läggs till grund för disciplinär åtgärd då inte kunde fastställas otvetydigt.Den ifrågasatta veterinären var således tvungen att ge sin version av händelsen, om än utan attbehöva göra större ansträngningar i bevishänseende.RegR har i RÅ 1996 ref. 83 konstaterat att denna praxis har givit upphov till en princip i målav närliggande karaktär där ett ingripande från en tillsynsmyndighet kan komma att inskränkarätten att utöva viss yrkes- eller näringsverksamhet. Principen tillämpades även i RÅ 1996 ref.83. Fråga i målet var om en fastighetsmäklare brutit mot god fastighetsmäklarsed i sådan utsträckningatt tillsynsåtgärd, dvs. varning eller återkallelse av registrering, var befogad. Ienlighet med civilrättslig lagstiftning hade en bevisbörderegel för tvistemål mellan mäklareoch uppdragsgivare tillämpats av underinstanserna. Enligt denna regel var mäklaren skyldigatt visa att denne innehaft uppdraget med ensamrätt för att få rätt till ersättning. RegR fanndock att det faktum att bevisbördan i ett sådant tvistemål i viss omfattning anses åvila mäklareninte medför någon inskränkning i principen att påföljden i ett tillsynsärende måste varagrundad på otvetydigt fastslagna omständigheter. RegR angav:Kammarrättens handläggning har nu i stället inneburit att [fastighetsmäklaren]först förvägrats möjligheten att förebringa utredning som kunde tala till hansförmån, varefter avsaknaden av sådan utredning lagts honom till last vidavgörandet av påföljdsfrågan. Även bortsett från den felaktiga placeringen avbevisbördan är det av väsentlig betydelse att den som riskerar en påföljd i etttillsynsärende bereds tillräckliga möjligheter att förebringa utredning till stöd försin talan.Kammarrättens (härefter KamR) dom upphävdes därför. I enlighet med ovan angiven principangav RegR att för återkallelse av registrering som mäklare ska kunna komma i fråga fordrasatt de omständigheter på vilka påföljden grundas kan slås fast otvetydigt. Kravet har i bevishänseendesåledes ställts högre än det normala kravet i förvaltningsmål.RÅ 1994 ref. 88 rörde återkallelse av tillstånd att servera alkoholdrycker. 150 Här befannsbeviskravet inte behöva ställas lika högt som i brottmål, trots att serveringstillståndet i stortsett kan anses motsvara en krögares möjlighet att utöva sitt yrke och RegR har i RÅ 1990 ref.64 uttalat att ej lägre krav än i brottmål allmänt får ställas på bevisningen i mål där rätt attutöva närings- eller yrkesverksamhet avgörs. En avvägning mot allmänintresset utgör skälet iRÅ 1994 ref. 88 till att kravet inte sätts lika högt som i brottmål. Även i RÅ 1993 ref. 76, om150 Återkallelse av tillstånd att servera alkoholdrycker reglerades vid denna tid i LHD 64 §. LHD har ersatts avAlkhL.34

återkallelse av körkort till följd av brottslig gärning, uppställs av hänsyn till allmänhetenssäkerhet ett inte lika högt beviskrav som i brottmål.Samtidigt var beviskravet i RÅ 1994 ref. 88 högt ställt och RegR konstaterade att det inte medtillräcklig grad av säkerhet kunnat fastställas att grund för återkallelse av serveringstillståndförelåg. Beviskravet förefaller ha varit negativt bestämt.RegR har med hänvisning till RÅ 1994 ref. 88 i senare praxis konstaterat att då återkallelse avtillstånd att bedriva viss verksamhet innebär ett ingripande beslut med betydande konsekvenserför många personer måste av rättssäkerhetsskäl kravet på bevisning av påstådda missförhållandeneller brister sättas högt, se RÅ 2006 ref. 7.2.5.5 Bevisvärdering i förvaltningsprocessrättenI detta avsnitt behandlas bevisvärdering i förvaltningsprocessrätten. Inledningsvis redogörsdock för den överordnade frågan om fri bevisprövning.2.5.5.1 Bakgrund – fri bevisprövningDen fria bevisprövningens princip består, som ovan angivits i avsnitt 2.4.6, i principen om fribevisföring liksom principen om fri bevisvärdering.Principen om fri bevisprövning anses av ålder gälla även i förvaltningsförfarandet. 151 Såledesgäller i förvaltningsförfarandet principen om fri bevisföring, om inte tillämplig specialförfattninguppställer krav på visst bevismedel. 152 Därmed iakttas inskränkningen i RB 35:11 2 st.även inom förvaltningsprocessrätten. 153 Även RB 35:1-5 kan konstateras gälla inomförvaltningsprocessrätten. 154Till skillnad från processen i allmän domstol, där principerna om omedelbarhet, muntlighetoch koncentration samverkar i syfte att skapa bästa tänkbara förutsättningar för den fria bevisprövningen,är huvudregeln inom förvaltningsprocessen skriftlig handläggning. Något krav påkoncentration eller omedelbarhet upprätthålls heller inte. Förvaltningsdomstolen gör i enlighetmed FPL 30 § en fri bevisprövning av allt som förekommit i målet, som huvudregel oberoendeav parts åberopande. 155 Bevisprövningen är således begränsad till det material som förekommiti ärendet. 156 Syftet med regeln att endast det som förekommit i målet får läggas tillgrund för avgörandet är att part skall ha kontroll och insyn i vad rätten bygger sitt avgörande151 Se SOU 1964:27 s. 427, 431, SOU 1991:106 del A s. 514, Wennergren s. 315.152 JO 2001/02 s. 430, Ragnemalm s. 106.153 Se Wennergren s. 315.154 Se Wennergren 115, 315.155 Se till delar av detta stycke SOU 1991:106 del A s. 467 ( i aktuella delar ovan angivet i avsnitt 2.4.6), 514. Seäven Lavin i JT 1989/90 s. 70 samt avsnitt 2.5.1 ovan.156 SOU 1964:27 s. 428.35

på genom möjlighet ta del av detta. En sådan partsoffentlighet är nödvändig för att dennaskriftliga process skall anses rättssäker för den enskilde. 1572.5.5.2 Fri bevisvärderingDen fria bevisvärderingen utgör även den en del av den fria bevisprövningens princip ochgäller således inom förvaltningsprocessrätten. 158 Tilltron anses kunna variera till olika bevis.Frågan om vem som skall bära bördan av att erforderlig (dvs. enligt beviskravet) bevisning ejlagts fram bemöts av domstolen vid bevisvärderingen.Beviskravet ger en metod för bevisvärderingens genomförande. 159 I SOU 1991:106 antyds attmöjligheten finns att inom förvaltningsprocessen välja metod för bevisvärdering. 160 Finns enetablerad metod i ett visst avseende skall i rättsenlighetens namn denna följas.I fråga om bevisvärdering har ansetts att brottmål och förvaltningsmål uppvisar alltför storaolikheter för att ge vägledning i just detta avseende. För teoretisk vägledning är istället denbevisteori som utvecklats för tvistemål i allmän domstol av intresse. 161I mål om skattetillägg, RÅ 2006 ref. 82, har de s.k. tilltrosparagraferna i RB vid huvudförhandlingi hovrätt mot bakgrund av tvistemålsprocessens och förvaltningsprocessens olikauppbyggnad och karaktär befunnits sakna skäl att utan särskild föreskrift i lag anses direkttillämpliga i förvaltningsprocessen. I RÅ 2006 ref. 82 hanterades uttryckligen frågan ombevisvärdering. Majoriteten fann att KamR är oförhindrad att i relation till länsrättens bevisvärderinggöra en annan värdering av vittnesmålets tyngd i förhållande till annan bevisningoch därmed dess betydelse för utgången i målet.2.5.5.3 Bevisvärdering och framtida förhållandenFörvaltningsdomstols bevisprövning kan skilja sig på ett avgörande sätt från prövningen iallmän domstol. Wennergren har formulerat detta förhållande på följande sätt:Alldeles som när en civilrättslig tvist skall lösas har domstolen att avgöra hurlagen skall tillämpas på vad som är upplyst om sakförhållandena. Sakförhållandenai ett civilrättsligt tvistefall är dock i regel definitiva när de kommerunder en överprövande allmän domstols prövning. Motsvarande är inte alltidfallet när ett förvaltningsrättsligt tvistefall kommer under förvaltningsdomstolsprövning. Sakförhållandet är ibland inte ett definitivt förhållande utan ettförhållande under utveckling och förändring. 162157 SOU 1964:27 s. 170, 313-314, Wennergren s. 306-307.158 Se JO 1979/80 s. 427.159 Diesen s. 20. Se även avsnitt 2.5.3 ovan.160 SOU 1991:106 del A s. 526.161 Diesen s. 118-119.162 Wennergren i SvJT 1995 s. 72.36

Prövning av förhållanden i förfluten tid kan skilja sig från prövning av förhållanden i nutidoch framåt i tiden. 163 När den förvaltningsrättsliga prövningen rör enskilds ansökan omtillstånd, t.ex. att utöva viss verksamhet, måste inte bara en prognos göras. Prognosen innefattarbedömning av förhållanden i såväl förfluten som kommande tid. Därtill kommer ofta enlämplighetsavvägning. Även vid prövning av huruvida ett tillstånd skall återkallas kan enprognos komma att göras i fråga om framtida förhållanden. 164I mål som rör disciplinära åtgärder finns ett inslag av lämplighetsavvägning. I RÅ 1995 ref. 6behandlar RegR denna fråga uttryckligen. Målet gällde återkallelse av registrering somfastighetsmäklare. Syftet med ett sådant ingripande är att skydda allmänheten mot olämpligayrkesutövare. Ingripandet görs i framåtblickande syfte. Lagstiftningen är således att betraktasom en skyddslagstiftning. Även i mål om återkallelse av läkares legitimation har det förekommitatt lämplighetsavvägningar avgjort mål, se RÅ 1990 ref. 64. Fråga var inte om försummelseri tjänsten utan läkarna befanns på ett mer allmänt plan olämpliga att utöva yrket,vilket tyder på att ett framåtblickande skydd av allmänheten satts i främsta rummet. Dettatrots att mål om disciplinär åtgärd gentemot hälso- och sjukvårdspersonal normalt utgör enreaktion på handling eller underlåtenhet i tjänsten som redan inträffat och dessa förvaltningsmålanses stå straffrättskipningen nära. 165Efter det att fakta i målet gjorts till föremål för bevisvärdering återstår, enligt Diesen, i mångaförvaltningsmål att göra intresseavvägningar eller prognoser, vilket innefattar andra komponenterän fakta om det förflutna. Diesen anger också att de lokutioner som används i materielllag och praxis inte är att uppfatta som renodlade beviskrav, även om de till synes geruttryck för krav på bevisningens styrka. Istället ger de i de flesta fall uttryck för rättsligkvalificering efter det att bevisfakta i målet värderas då de utgör beskrivningar av normativarekvisit. Med normativa rekvisit menar han här de lämplighets- och prognosbedömningar sompräglar förvaltningslagstiftningen. 166 Av denna anledning anger Diesen att beslutet inte enbartskall bygga på bevisprövning utan även på intresseavvägningar och/eller prognoser. Därför ärdet viktigt att särskilja bedömning av omständigheter i förfluten tid, bevisvärdering, frånprognosfakta eller riskkalkylering. 167Det är naturligtvis lättast att fastställa förhållanden i förfluten tid. Även förhållanden i nutidkan i stor omfattning fastställas i enlighet med Stenings definition av bevissäkerhet, dvs. attett avgörande i tillräcklig utsträckning skall stämma med omständigheter som föreligger iverkligheten. 168 Vad gäller mer prognosinriktade bedömningar finns naturligtvis svårigheter ibevisningshänseende då även en god prognos inte utesluter att förhållandena förändras iframtiden.163 Se för en illustration av dessa frågor RÅ 2002 ref. 61 och då i synnerhet partsargumentationen som inte fulltut prövas av RegRs majoritet. Prognosinslaget beaktas i större utsträckning av den skiljaktige.164 Se exempelvis 7:7 AlkhL, prop. 1994/95:89 s. 102–104, 110, RÅ 2002 ref. 33 I.165 Se von Essen i FT 2007 s. 57 liksom avsnitt 2.3 ovan för redogörelse av dessa skiljelinjer inom praxis.166 Diesen s. 99, 112.167 Diesen s. 99.168 Se Stening, Rättssäkerhet och bevisning s. 87-88 samt avsnitt 2.1 ovan.37

2.5.5.4 BeslutsmotiveringDomstolen har möjlighet att låta sin bevisvärdering komma till uttryck i beslutsmotiveringen.Att domstolen låter sin självständiga prövning komma till uttryck i någon utsträckningskänker ökad kvalitet till rättstillämpningen. Ett sätt att medvetandegöra svåra frågor är attaktivt ställa sig inför dem genom att söka formulera dem i skrift. I skäl som bestämt utgångenkan enligt Wennergren ingå bevisvärdering och upplysning om vad som funnits utrett imålet. 169Enligt FPL 30 § 2 st. skall domstolen låta de skäl som bestämt utgången framgå vidavgörandet av mål. Skyldigheten omfattar således uttryckligen endast avgörande av mål, dvs.att rätten skiljer målet ifrån sig. 170 Har ett beslut under förfarandet mera ingripande verkningar,kan det vara lämpligt att ange skälen för detta beslut.FPL 30 § 2 st. är relativt kortfattad. Ställs FPL 30 § 2 st. i jämförelse med RB 17:7 framstårdet förstnämnda lagrummets generella avfattning särskilt tydligt. 171 I RB 17:7 1 st. anges förtvistemålens del att i dom skall redovisas bl. a. parternas yrkanden och invändningar samt deomständigheter som dessa grundats på (4 p.) liksom domskäl med uppgift om vad som ärbevisat i målet (5 p.). Inte heller i förordningen (1979: 575) om protokollföring m.m. vid deallmänna förvaltningsdomstolarna 32 § besvaras frågan om skäl och omständigheter partanfört till stöd för yrkanden eller invändningar skall redovisas. Domstolarna får istället självaavgöra i vilken utsträckning sakförhållandena skall redovisas i beslutet. Då närmareanvisningar om hur skälen skall utformas saknas, får varje domare motivera utgången på detsätt denne finner mest ändamålsenligt. 172När sakläget inte är ostridigt måste rätten utifrån bevisningen i målet ange vad rätten funnitutrett. 173 Det har ansetts vara självklart att ett beslut bör ge besked om vad som av rättenfunnits bevisat, om bevisfrågan utgör en springande punkt i målet. 174 Att domstolen öppetanger de skäl som legat till grund för beslutet samt att en motiveringsplikt föreligger ger enkontrollmöjlighet som är oumbärlig ur rättssäkerhetssynpunkt. Den enskilde kan endast pådetta sätt kontrollera att beslutet fattats utifrån sakliga överväganden. Förtroendet till domstolensobjektivitet bör härigenom kunna öka. 175 I förarbeten har betonats att motiveringsskyldighetensyftar till att part skall kunna förstå resonemanget bakom beslutet. Användande avallmänna fraser som med hänsyn till omständigheterna i ärendet utan anknytning till en169 Wennergren s. 310.170 Se Wennergren s. 299 f. för en närmare redogörelse av innebörden av att rätten genom avgörande skiljer ettmål ifrån sig.171 Se Wennergren s. 307 för denna jämförelse och påpekandet att FPL 30 § 2 st. ”framstår som mycketknapphändigt.”172 Lavin i FT 1999 s. 64, Wennergren s. 308.173 Wennergren s. 309.174 Se för referens till ursprungligt uttalande i departementspromemorian Förfarandet i förvaltningsdomstol (JU1970:11) prop. 1971:30 s. 582-583, Wennergren s. 309 (för övrigt författare till nämnd promemoria).175 Bohlin/Warnling-Nerep s. 149 ff.38

klargörande sakframställning eller annan motivering anses otillfredsställande. 176 EnligtWennergren utgör sådana fraser inte ens en motivering. 177Myndigheters motiveringsplikt utgör föremål för lägre krav än de som kan ställas på beslutsskäli domstol. Viss ledning för de absoluta minimikrav som kan ställas på domstols redogörelseför de skäl som ligger till grund för beslut kan således hämtas från omfattningen avmyndighets motiveringsplikt. Ett krav som har uppställts är att myndigheten skall förklara sinbevisvärdering vid avslagsbeslut, under förutsättning att den enskilde är skyldig att bevisa deomständigheter som åberopas till stöd för den enskildes ansökan. Myndigheten bör ävenuttryckligen ta ställning till vilka fakta som styrkts eller inte blivit styrkta, oavsett om bevisbördanvilar på den enskilde eller på myndigheten. 178 Den enskilde skall inte sväva i ovisshetom vilka sakförhållanden som ligger till grund för myndighetens avgörande. Även om beviskravofta inte angivits i rättskällorna, skall myndigheten ange de viktigaste omständigheternabeslutet grundas på. 179 Enligt Heuman innebär motiveringsplikten uppfattad på detta sätt attdomstolen [sic] tvingas att ange vilka förhållanden som gjorts tillräckligt sannolika för attläggas till grund för avgörandet. 1802.6 Mål enligt ElL och LEK – den avgränsade måltypenSamhällets behov av tillgång till el och elektronisk kommunikation utgör skälet till attförvaltningsmyndighet har givits rätt att fatta bindande beslut gentemot enskild som önskartillhandahålla dessa nyttigheter. Dessa beslut kan sedan överklagas av missnöjd enskild tillförvaltningsdomstol. Inför diskussionen i avsnitt 3 har avgränsning i enlighet med vad somangivits i avsnitt 1.3 gjorts till mål enligt LEK och ElL med flera enskilda parter, därtilljuridiska personer som ofta utgör resursstarka aktörer, på respektive marknad liksom i ävenprocesshänseende. 181 Dessa förvaltningsmål innefattar således affärsmässiga intressen. 182Aktörerna i dessa måltyper är fria att ingå avtal med varandra på marknader som är avseddaatt präglas av konkurrens. Det finns således klart civilrättsliga inslag i dessa måltyper.LEK utgör dock en tvingande reglering, då den reglerande förvaltningsmyndigheten, PTS,kan gå in och ändra i förhållandet mellan parter som ingått frivilliga avtal. PTS kan ävenersätta villkor i dessa avtal om de anses konkurrenshindrande eller på annat sätt hotar allmänhetenstillgång till tjänster som är viktiga för samhället. Av samma anledning kan de enskildaaktörerna åläggas skyldigheter av regleringsmyndigheten. 183176 SOU 1964:27 s. 449.177 Wennergren s. 311.178 Heuman, Myndighets motiveringsplikt s. 123, 137, JO 1983/84 s. 131.179 Heuman, Myndighets motiveringsplikt s. 137.180 Heuman, Myndighets motiveringsplikt s. 137 f. med hänvisning till JO 1980/81 s. 161 f.181 I mål om anslutningsavgift enligt ElL kan part även vara fysisk enskild person/fastighetsägare som ianledning av elanslutning för eget bruk processar gentemot nätföretag. Här ägnas dock mål mellan säljare av eloch nätföretag enligt uppsatsens avgränsning allt intresse, i synnerhet som praxis i bevishänseende utvecklatsmellan säljare av el som önskat ansluta sig och nätföretag.182 Prop. 2006/07:119 s. 16.183 Prop. 2002/03:110 s. 304, prop. 2006/07:119 s. 33. Se även von Essen, Något om klagorätt och Warnling-Nerep i JT 2007/08 s. 260 f. Se även avsnitt 2.6.2 för utförligare redogörelse.39

I mål enligt ElL övervakas elmarknaden och nätföretags skyldigheter enligt ElL av Energimarknadsinspektionen,härefter EI. EI kan pröva tvister om villkor för anslutning till elnätmellan enskilda. EIs beslut är dock inte bindande för de enskilda parterna. 184 EI saknarsåledes den befogenhet som tillkommer PTS att gå in och fatta beslut eller ersätta villkor iavtal mellan enskilda.I någon mån finns även en indikator på att mål enligt LEK är tvistemålsliknande då regler ompreklusion införts i LEK. Fram till och med 1 januari 2008 gällde dock förvaltningsprocessensallmänna regler i detta avseende för mål enligt LEK. Som kontrast uppställs därför mål enligtElL, där förvaltningsprocessens allmänna regler gäller i detta avseende.Mål enligt såväl LEK som ElL har därtill sällan nått prövning i RegR. Således blir det avintresse att nedan i avsnitt 3 komma till en diskussion huruvida den avgränsade måltypen kananses påminna om dispositiva eller indispositiva tvistemål och om regler för dessa i allmänprocess kan komma till användning för mål enligt LEK och ElL.2.6.1 Mål enligt ElLReformen av ellagstiftningen under 1990-talet genomfördes i syfte att skapa handel med el ikonkurrens där kunden fritt kan välja elleverantör. Nätkoncessionshavare, dvs. nätföretag somgenom myndighets tillstånd beviljats rätten att inom ett visst geografiskt område lägga ochäga ledningar för el, bedriver nätverksamhet. Nätverksamhet innebär att förmedla och överförael mellan köpare och säljare. En juridisk person som bedriver nätverksamhet får hellerinte annat än i undantagsfall bedriva produktion av eller försäljning av el, se ElL 1:4, 3:1,1 a,3:9. För att uppnå en elmarknad i konkurrens krävs således att andra elleverantörer än nätföretagansluts till en ledning efter ett ledningsnät. 185På elmarknaden prövas och utfärdas tillstånd av EI. EI är såväl tillsynsmyndighet som nätmyndighetenligt ElL 12:1 samt Elförordning (1994:1250), härefter EF, 1 §. Tidigare tillsynsmyndighetvar Statens energimyndighet, STEM. EI kontrollerar att nätföretagen uppfyllersina skyldigheter enligt ElL och inte missbrukar sin naturliga monopolställning. 186Tvister mellan flera enskilda parter uppstår inom ElL främst till följd av regleringen i ElL 3:6-7. Härvid anges att den som har nätkoncession för linje eller område är, om det inte finns särskildaskäl, skyldig att på skäliga villkor ansluta antingen, vid nätkoncession för linje, en elektriskanläggning till ledningen eller, vid nätkoncession för område, en elektrisk anläggninginom området till ledningsnätet. Dessa tvister kan således uppstå mellan nätföretaget ochdennes motpart, dvs. annan enskild som önskar bli ansluten.184 Se avsnitt 2.6.1 nedan.185 Prop. 1993/94:162 s. 1, 50-51, prop. 1996/97:136 s. 42, 58.186 Prop. 1993/94:162 s. 103.40

Tvister om nätkoncessionshavares skyldigheter prövas enligt ElL 3:6-7 vid behov av nätmyndigheten,EI. Vid denna prövning kan skäligheten i nätkoncessionshavares villkor föranslutning prövas, dock utan att bindande regler kan utfärdas för nätföretagen. 187 Nätmyndighetensbeslut i sådan tvist får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol, se ElL 13:5.2.6.1.1 Bevisbörda och beviskravUndantag från nätföretags anslutningsskyldighet enligt ElL 3:6-7 kan beviljas av nätmyndighetenom särskilda skäl föreligger, såsom att kapacitetsbrist i det aktuella nätet gör att enbegärd anslutning kan anses hota leveranssäkerheten. Kapacitetsbrist kan även undvikasgenom förstärkningsåtgärder. Anslutningskyldigheten påverkas dock av orimliga kostnaderför utbyggnad av nätet. Gör nätföretaget gällande kapacitetsbrist, skall enligt förarbetenanätföretaget bära bevisbördan härför. Nätföretaget bör vara skyldigt att presentera ett underlagsom möjliggör en sådan bedömning. 188Frågan om vilken part som har att visa vilka omständigheter som föreligger vid anslutningenoch vilka tillkommande fördyrande kostnader som har uppkommit i samband med anslutningenhar prövats av förvaltningsdomstol. I praxis har därvid angivits att bevisbördan vilar pånätföretaget. Nätföretaget är den part som har tillgång till den information och de utredningsmöjlighetergällande det aktuella nätet som krävs för att kunna göra ett välgrundat ställningstagandegällande förstärkningsåtgärder vid anslutning av anläggningar till nätet. Nätföretagetfår således stå risken för att den utredning som krävs inte läggs fram. En bedömning huruvidatillräcklig utredning föreligger får göras från fall till fall. I det mål där dessa uttalanden gjortsbefanns nätföretaget ha visat att förstärkningsåtgärderna var nödvändiga till följd avanslutningen och kostnaderna fick således bäras av den part som begärt anslutningen. 189Ovanstående resonemang har ansetts utgöra uttryck för en allmän princip med vidarebetydelse för samtliga arbeten som utförs vid anslutningen då det är nätföretaget som harmöjlighet och kunskap att visa på åtgärder som är speciella för en anslutning. Nätföretaget fårsåledes bära bördan av att visa på speciellt fördyrande omständigheter vid utförandet av enviss anslutning. 190 I detta ligger även ett ställningstagande till vilket beviskrav som skall gällaför bäraren av bevisbördan. Det är inte tillräckligt att nätföretaget enbart gör sannolikt attåtgärder och kostnader är hänförliga till viss anslutning, utan detta måste visas för att bevisbördanskall anses uppfylld. På detta sätt skyddas den part som har begärt att bli ansluten.187 Nätmyndighetens föreskriftsrätt regleras i EF 15, 15 a §§.188 Prop. 1993/94:162 s. 51, prop. 1996/97:136 s. 142-143.189 KamRs i Stockholm dom den 18 oktober 2005 i mål nr 1200-04. Se även RÅ 2008 ref. 32 där RegR bekräftatprincipen att vid anslutning till befintligt elnät, den som önskar ansluta sig ska stå för de direkta merkostnadersom nätföretaget härigenom förorsakas.190 Se EI:s PM Nätanslutningsavgift s. 19-20.41

2.6.2 Mål enligt LEKSyftet med LEK består i att enskilda och myndigheter skall få tillgång till säkra och effektivaelektroniska kommunikationer och största möjliga utbyte när det gäller urvalet av elektroniskakommunikationstjänster samt deras pris och kvalitet. Syftet skall uppnås genom att konkurrensenoch den internationella harmoniseringen på området främjas. 191LEK ersatte relativt nyligen den tidigare Telelag (1993:597), härefter TeleL. Praxis från desenaste åren innefattar mål som till följd av övergångsbestämmelser prövas utifrån äldrebestämmelser i TeleL. För enkelhetens skull låter jag den i förarbeten och praxis vedertagnalydelsen mål enligt LEK i denna uppsats innefatta även mål som styrs av TeleL.Ansökan om tillstånd för mobila teletjänster görs om en förmån från det allmänna, rätten attmot ersättning tillhandahålla dessa tjänster. Då alla som söker tillstånd inte kan erhålla sådanttillstånd är antalet tillstånd begränsat. Erhållande av tillstånd utgör således en förmån. 192PTS beslutar om skyldigheter och prövar i övrigt frågor samt utövar tillsyn enligt LEK ellerenligt föreskrifter meddelade med stöd av LEK, se LEK 1:3 liksom Förordning (2003:396)om elektronisk kommunikation, härefter FöEK, 2 §. PTS kan besluta om återkallelse av tillstånd,ändring i tillståndsvillkor eller att en verksamhet helt eller delvis skall upphöra. Inomramen för tillsynen, vilken riktas mot enskild operatör på marknaden och kan ske på initiativav PTS eller annan enskild, medför de förpliktelser som tillsynsbeslutet innebär också motsvaranderättigheter för operatörens avtals- eller motparter. 193När tillstånd för att bedriva verksamhet för att tillhandahålla elektronisk kommunikationerhållits kan PTS fatta beslut om särskilda skyldigheter med stöd av LEK 4:4, 5:13-14.Beroende av om sådan skyldighet beslutats blir operatören att betrakta som en reglerad elleroreglerad operatör. PTS skräddarsyr skyldigheter vid behov. En skyldighet måste såledesanges i ett beslut i ett enskilt fall för att gälla. Således blir en stor del av regleringen avmarknaden möjlig att överklaga. 194PTS skall fortlöpande fastställa vilka produkt- och tjänstemarknader som har sådana särdragatt det kan vara motiverat att införa skyldigheter för operatörer. 195 Om en fastställd marknadsaknar effektiv konkurrens, skall företag med betydande inflytande på den aktuella marknadenidentifieras, se LEK 8:6. Ett företag skall anses ha ett betydande inflytande på en fastställdmarknad om det, antingen enskilt eller tillsammans med andra, har en ställning av sådanekonomisk styrka att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter,191 Se LEK 1:1, prop. 2002/03:110 s. 1, 114.192 Se Bejstam, I förvaltningslagens gränsland s. 43.193 Se prop. 2002/03:110 s. 297. Se även för innebörden av tillsynsbeslut PTS schematiska beskrivning avlikheter och skillnader mellan tvistlösning och tillsyn.194 Se prop. 2006/07:119 s. 11, 15.195 Se LEK 8:5, prop. 2006/07:119 s. 11.42

sina kunder och i sista hand av konsumenterna, se LEK 8:7. Således utses s.k. SMPoperatörer,vilket står för att de innehar Significant Market Power. 196SMP-operatörer kan åläggas särskilda skyldigheter enligt LEK 4:4, 5:13-14, t.ex. i fråga omvilket pris som får tas ut för specifika tjänster. En prisreglering som operatör kan åläggas kanbestå i att inte ta ut mer än kostnadsorienterat pris för viss tjänst.LEK 7:10 stadgar att vid tvist mellan dem som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnäteller kommunikationstjänster eller tillhörande tjänster i fråga om skyldigheter som följerav LEK eller av föreskrifter, tillståndsvillkor eller beslut om förpliktelser som meddelats medstöd av LEK får en part hänskjuta tvisten för avgörande av PTS. Således kan PTS pröva tvisteri alla frågor som har sin grund i skyldigheter som följer av lagen eller har beslutats medstöd av lagen. Detta förfarande kallas tvistlösning och innebär även följande.Då endast part kan få till stånd tvistlösning, gäller beslutet endast mellan parterna. Hänskjutandetill tvistlösning ger upphov till en tvåpartsprocess där parterna bestämmer vilkafrågor som skall utredas och prövas av PTS. PTS är dock inte bunden av parternas yrkanden.Trots att aktörerna på marknaden för elektronisk kommunikation är fria att ingå avtal medvarandra på en marknad som är avsedd att präglas av konkurrens kan PTS gå in och ändra iförhållandet mellan parterna även om de enskilda parterna ingått frivilliga avtal. PTS kanäven ersätta villkor i dessa avtal om de anses konkurrenshindrande eller på annat sätt hotarallmänhetens tillgång till tjänster som är viktiga för samhället. PTS skall, i det tvåpartsförfarandesom tvistlösningen innebär, även tillgodose de allmänna intressen som ligger bakomLEK, dvs. ett offentligrättsligt intresse av säkra och effektiva kommunikationer. Parternasprivaträttsliga intressen får alltså ge vika för offentligrättsliga intressen vid konflikter dememellan. Tvistlösningsbeslut kan omfatta retroaktiva förhållanden, medan tillsynsbeslutendast är framåtsyftande. 197PTS tillämpar uteslutande tvingande offentligrättslig reglering vid handläggningen av tvistlösningsärenden,vilket innebär att frågorna inte är dispositiva. 198 PTS handläggning angesäven vara ”med klar influens av civilrättsliga normer”. 199 Vid införandet av LEK angavs lageni vissa delar utgöra offentligrättslig reglering av i grunden privaträttsliga frågor. Enligt senareförarbetsuttalanden skall det privaträttsliga intresset betonas något mer. 200PTS beslut enligt LEK eller enligt föreskrifter med stöd av LEK överklagas hos allmänförvaltningsdomstol enligt LEK 8:19. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till KamR.196 Prop. 2006/07 s. 12.197 Prop. 2002/03:110 s. 117, 296, 304, prop. 2006/07:119 s. 33, SOU 2006:88 s. 160-161, 164. Se för enförenklad översikt PTS schematiska beskrivning av likheter och skillnader mellan tvistlösning och tillsyn. Seäven von Essen, Något om klagorätt och Warnling-Nerep i JT 2007/08 s. 260 f.198 Se SOU 2006:88 s. 160.199 Se Warnling-Nerep i JT 2007/08 s. 260 f.200 Se prop. 2002/03:110 s. 117, prop. 2006/07:119 s. 33-34.43

Ärenden om tvistlösning hos PTS är flerpartsärenden där parterna har motstridiga intressen. 201Är någon part missnöjd med det beslut som fattats vid tvistlösningen kan beslutet såledesöverklagas till förvaltningsdomstol. I denna situation uppstår de mål enligt LEK mellan fleraenskilda parter som utgör det främsta intresset i denna uppsats. Dessa tvistlösningsbeslut rörnormalt frågor om ersättning för terminering av samtal i en operatörs nät vid samtrafik,liksom frågan om ersättning för förmedling av trafik vid samtrafik eller fastställande av andravillkor för samtrafik. 202 Således berör målen avtalsvillkor i förhållanden mellan enskilda ochpåminner i stor utsträckning om tvistemål inom civilprocessen. 2032.6.2.1 Effektivare domstolsprövning enligt LEKMål i förvaltningsdomstol enligt LEK har ansetts dra ut alltför mycket på tiden samtidigt somdet angivits vara angeläget att slutliga avgöranden nås så snart som möjligt. Behovet avsnabba avgöranden motiveras av måltypens särskilda karaktär. I förarbetena betonas framföralltintresset av väl fungerande elektroniska kommunikationer för såväl andra enskilda somsamhället i stort, men även intresset av att berörda företag får slutliga beslut att inrätta sigefter. FPLs rättegångsregler innehåller inte tillräckligt starka påtryckningsmedel för att drivapå parternas processföring i mål enligt LEK. I syfte att komma till rätta med tidsutdräkten ochskapa en ändamålsenlig tvistlösning i de aktuella målen har ett antal nya processuella reglerinförts i LEK. 204Sedan den 1 januari 2008 får enligt LEK 8:19 KamRs avgörande i ett mål enligt denna laginte överklagas. RegR har utmönstrats ur instanskedjan och KamR givits en prejudikatbildandefunktion. KamR har dock inte gjorts till renodlad prejudikatinstans då även ändringsdispens,utöver prejudikat- och extraordinär dispens, kan meddelas enligt FPL 34 a §. 205 RegRhar dock inte prövat mål enligt LEK i någon större utsträckning under den tid RegR varhögsta instans i mål enligt LEK. Prövningen av dessa mål skall också ha skilt sig föga frånprövningen av andra mål i RegR. 206 Någon praxis av större omfattning har således inteutvecklats av RegR. Sammantaget har detta ansetts otillfredsställande och motiverat instanskedjansförkortande. KamR har redan i praktiken utformat praxis på området då få mål tagitsupp i RegR. 207LEK har sedan 1 januari 2008 fått nya regler om preklusion. Enligt LEK 8:24 får en part ilänsrätt åberopa en ny omständighet eller ett nytt bevis efter det att fyra månader gått från detatt tiden för överklagande gått ut, endast om parten gör sannolikt att parten inte kunnatåberopa omständigheten eller beviset tidigare eller annars haft giltig ursäkt att inte göra det.En ny omständighet eller ett nytt bevis får därefter åberopas först i KamR endast om det finnssynnerliga skäl. De nya reglerna gäller enligt LEK 8:23 inte för samtliga mål enligt LEK, utan201 Prop. 2006/07:119 s. 42.202 SOU 2006:88 s. 159.203 Prop. 2006/07:119204 Prop. 2006/07:119 s. 14 ff., 26, 28-30, 32-34, 47.205 Se prop. 2006/07:119 s. 29-31, 46, 48.206 Se SOU 2006:88 s. 167, 169.207 Prop. 2006/07:119 s. 29.44

endast för mål i länsrätt och KamR som avser överprövning av beslut om särskilda skyldighetermed stöd av LEK 4:4, 5:13-14, beslut i ett tillsynsärende enligt LEK 7:5, om tillsynenavsett efterlevnaden av ett beslut om sådana särskilda skyldigheter, beslut vid prövning av entvist enligt LEK 7:10, om tvisten grundar sig på ett beslut om sådana särskilda skyldigheter,liksom beslut om identifiering av företag med betydande inflytande på en marknad enligtLEK 8:6. De mål som anges i LEK 8:23 skall även handläggas skyndsamt.Någon allmän reglering av preklusion, motsvarande regleringen av preklusion i dispositivatvistemål i RB 42:15 a och RB 50:25 3 st., finns inte i förvaltningsprocessen. Hinder motåberopande av nya omständigheter eller bevis har inte uppställts annat än för åberopande försti RegR, vilket för att godtas kräver särskilda skäl enligt FPL 37 §. Skälet har varit att styrkeförhållandetmellan enskild part och det allmänna som huvudregel har varit så ojämnt, vilketmotiverat rättens utredningsansvar, liksom hänsyn till att enskild part normalt skall kunna förasin egen talan. Även förvaltningsmåls likhet med indispositiva tvistemål i allmän domstol, därett utomstående intresse utöver parternas beaktas, har motiverat denna ordning. 208Vid införandet av preklusion i LEK konstaterades att styrkeförhållandena i dessa typer av målinte är sådana att det är motiverat att parterna skall ha nästan obegränsade möjligheter attåberopa ny bevisning och nya omständigheter. Officialprincipens tillämpning måste anpassastill processföremålets natur och partsförhållandena i målet. Särskilt tvistlösningsmålen, som islutändan handlar om vilka avtalsvillkor som skall gälla mellan kommersiella aktörer, angavsha ett visst släktskap med tvistemål. Officialprincipen bör därför enligt förarbetena intetillämpas fullt ut i mål enligt LEK. Parterna skall i första hand sörja för utredningen. 209I förarbetena konstateras att båda parter i denna typ av mål är kommersiella operatörer somnormalt företräds av ombud och som normalt har särskilda sakkunskaper. Av denna anledningbör höga krav ställas på processföringen i målen. 210 Preklusionsregeln i LEK har för länsrättutformats med RB 50:25 3 st. som förebild. Bestämmelsen bör tillämpas utifrån parts förutsättningaratt föra processen. Företräds parten av ombud bör förutsättningarna att åberopa nyaomständigheter eller bevis efter utgång av fristen vara relativt begränsade. 211 Sammanfattningsvisutgör de nya reglerna om preklusion inom LEKs tillämpningsområde ettnärmande till allmän process.I LEK 8:1 föreskrivs skyldighet att på begäran tillhandahålla myndighet upplysningar ochhandlingar för den som bedriver verksamhet som omfattas av LEK. Skyldigheten gäller ivissa fall, exempelvis vid beslut om skyldigheter enligt LEK 4 kap. För att undvika problemeller oklarheter vid tvistlösningsförfarandet har en möjlighet till vitesföreläggande införts iLEK 7:10 a, vilket kan bidra till att skapa ett bättre underlag i de mål vars tidsutdräktreformen sökt komma till rätta med.208 Prop. 2006/07:119 s. 32-33. Se avsnitt 1.1 och 2.2.2 ovan med hänvisning till prop. 1971:30, särskilt dess s.291-293. Se även avsnitt 2.4.1, 2.5.1, liksom Wennergren i SvJT 1995 s. 73.209 Se prop. 2006/07:119 s. 32-34.210 Se prop. 2006/07:119 s. 47.211 Se prop. 2006/07:119 s. 48.45

I samma anda har i nya processuella bestämmelser i LEK 8:28 angivits att lagens syfte skallbeaktas vid domstolens prövning av inhibitionsfrågor. Utgångspunkten för prövning av inhibitionsfrågori mål enligt LEK är givetvis fortfarande den praxis som utvecklats kring denallmänna bestämmelsen i FPL 28 §. 212 Tidigare praxis enligt LEK har inneburit att inhibition irelativt stor utsträckning beviljats, såväl av RegR som av KamR. Betydelsen av denna praxisblir svårare att bedöma i ljuset av den nya lagregeln. Samtidigt berör avvägningar gällandeinhibition snarast sannolikheten för att huvudyrkandet skall bifallas istället för det beviskravsom krävs för bifall till huvudyrkandet. Av dessa anledningar har jag valt att i denna uppsatsinte hantera den relativt utförliga praxis i inhibitionsfrågor som utvecklats i mål enligt LEK.2.6.2.2 Bevisning i mål enligt LEKDen vanligaste bevisfråga som förekommer i tvistlösningsärenden har angivits vara tidpunktför när tvisten uppkom. 213 Som praxis får uppfattas gäller att den part som påstår att tvistenuppkommit en annan dag än den för anhängiggörandet också har att visa detta. 214I praxis vid överklagat beslut av PTS om tvistlösning om den terminerande operatörens rätttill ersättning för terminering av samtal i sitt nät har ett flertal bevisfrågor blivit föremål föruppmärksamhet. Utgångspunkten är att den terminerande operatören har rätt till begärdersättning. Ett pris som begärs av terminerande operatör skall frångås endast om priset äruppenbart oskäligt. Bevisbördan för att priset är uppenbart oskäligt anses därför åvila enskildmotpart liksom myndighetsparten. 215Vilket beviskrav som skall gälla hanteras även uttryckligen i denna praxis. Därvid har beviskravetangivits bestå i att enskild motpart liksom myndighetsparten har att göra sannolikt attden av den terminerande operatören begärda ersättningen är uppenbart oskälig. 216 Därefterövergår det på den terminerande operatören att presentera bevisning som visar att den begärdaersättningen inte längre framstår som uppenbart oskälig. 217 Ett lägre krav uppställs således ibevishänseende på enskild motpart, varefter ett krav på att prestera bevisning på normal nivå,dvs. att visa, uppställs på den part som gör ersättningen gällande. 218212 Prop. 2006/07:119 s. 25.213 SOU 2006:88 s. 162.214 KamRs i Stockholm dom den 7 februari 2007 i mål nr 7213-05 m.fl. (ej prövningstillstånd i RegR, se RegRsbeslut den 17 mars 2008 i mål nr 1265-1268-07).215 Se KamRs i Stockholm dom den 21 november 2005 i mål nr 4974-4976-04, KamRs i Stockholm dom den 7februari 2007 i mål nr 7213-05 m.fl.216 KamRs i Stockholm dom den 21 november 2005 i mål nr 4974-4976-04, KamRs i Stockholm dom den 7februari 2007 i mål nr 7213-05 m.fl., KamRs i Stockholm dom den 7 februari i mål nr 2587-06.217 Se KamRs i Stockholm dom den 21 november 2005 i mål nr 4974-4976-04, KamRs i Stockholm dom den 7februari 2007 i mål nr 7213-05 m.fl., KamRs i Stockholm dom den 7 februari 2007 i mål nr 2587-06 (ejprövningstillstånd i RegR, se RegRs beslut den 17 mars 2008 i mål nr 1269-07).218 Se avsnitt 2.4.5, 2.4.5.1, 2.4.5.3, 2.5.3 ovan liksom avsnitt 3.4.4 nedan för redogörelse för normalt beviskravinom allmän processrätt liksom redogörelse för respektive diskussion av det normala beviskravet inomförvaltningsprocessen.46

Den grundläggande principen att den som gör ett rättsfaktum gällande också bär bevisbördanför detta bör naturligtvis kunna komma till användning inom förvaltningsprocessen på sammasätt som i tvistemål i allmän domstol. Anledningen till att endast ett krav på att göra sannoliktatt den begärda ersättningen är uppenbart oskälig uppställs på enskild motpart framstår docksom omotiverat. I frågan om tidpunkt för tvistens uppkomst ställs också ett normalkrav påenskild part som gör gällande annan dag än dagen för anhängiggörandet.I praxis har bevisbördebärande part ansetts ha gjort sannolikt att det pris den terminerandeparten begärt varit uppenbart oskäligt, utifrån den bevisning som åberopats av motståendeenskild part liksom myndighetsparten. Den terminerande partens bevisning beaktades,åtminstone enligt domens lydelse, inte då frågan om denna bevisbörda uppfyllts avgjordes.Inte heller beaktades någon annan bevisning än bevisning härrörande från den part som begärtersättning vid prövningen om den terminerande parten därefter visat att den ersättning partenbegärt inte längre framstod som uppenbart oskälig. 219Även i senare praxis har angivits att myndighetsparten har gjort sannolikt att den begärdaersättningen är uppenbart oskälig, varför det ankommit på den terminerande parten attpresentera bevisning som visar att den ersättning denna part begärt inte längre framstår somuppenbart oskälig. Konstruktionen med ett lägre ställt beviskrav, sannolikt, till fördel för denersättningsbegärande partens motpart har således även här kommit till användning. 220 Detfinns även fall där frågan om vilket beviskrav som skall uppställas inte hanteras. Dockanvänds samma konstruktion för bevisbördans fördelning mellan parterna. 221I praxis förekommer det även att domstolen i domen ger exempel på bevisning som hadekrävts för att domstolen i enlighet med den terminerande partens yrkande skulle kunna prövavad som skulle kunna utgöra högsta tänkbara ersättning utan att vara uppenbart oskälig. 222219 KamRs i Stockholm dom den 7 februari 2007 i mål nr 7213-05 m.fl., KamRs i Stockholm dom den 7 februari2007 i mål nr 2587-06.220 Länsrättens i Stockholm dom den 25 juni 2007 i mål nr 15496-05, Länsrättens i Stockholm dom den 25 juni2007 i mål nr 5657-05. Båda dessa domar har vunnit laga kraft efter att ha överklagats till samtliga överinstanserutan att prövningstillstånd beviljats, se RegRs beslut den 11 april 2008 i mål nr 515-08, 516-08.221 Länsrättens i Stockholm dom den 23 juni 2006 i mål nr 16726-05, Länsrättens i Stockholm dom den 23 juni2006 i mål nr 6522-06.222 KamRs i Stockholm dom den 7 februari 2007 i mål nr 7213-05 m.fl.47

3. Diskussion3.1 InledningDet förekommer, såsom ovan redovisats, uttalanden i doktrinen om möjligheten att användasig av samma eller likartade principer som i tvistemål i allmän process i frågor om domstolensprocessledande funktion, utredning och bevisning även för vissa förvaltningsmål. I avsnitt 3diskuteras detta närmare.3.2 Tvistemålsliknande förvaltningsmål – dispositiva eller indispositiva?Redan 1964 togs i förarbeten upp ”de inom förvaltningsförfarandet sällsynt förekommandeärenden, som kunna likställas med rättegångens dispositiva tvistemål”. 223 Således kan det inteanses uteslutet att hämta viss ledning i RBs regler för dispositiva tvistemål, i synnerhet somförvaltningsprocessen genomgått större förändringar och nya måltyper utvecklats.Förvaltningsmål har angivits ha mycket gemensamt med brottmål, medan andra hävdar attförvaltningsmål har mer gemensamt med civilprocess än brottmålsprocess. Förvaltningsmålanses även i regel ha mer gemensamt med indispositiva tvistemål än dispositiva tvistemål,samtidigt som förhållandena växlar från rättsområde till rättsområde. I förvaltningsmål liggerdet närmst till hands att i fråga om materiell processledning i mål mellan enskilda ta reglerfrån indispositiva tvistemål till ledning. Domstolen dömer, oberoende av parts åberopande,över det som förekommit i målet i indispositiva tvistemål liksom i förvaltningsmål. Inte hellernågot hinder mot åberopande av nya omständigheter och bevis har uppställts i dessa måltyper.I många situationer faller det sig således naturligt med paralleller mellan förvaltningsförfarandetoch RBs reglering av indispositiva tvistemål. Angående materiell processledning hardet hävdats att anledning saknas att göra skillnad mellan indispositiva tvistemål i allmändomstol och tvåpartsmål i allmän förvaltningsdomstol, särskilt som stora fördelar kan finnas iatt kombinera indispositivitet med förhandlingsprincipen. 224Huruvida likheter kan anses föreligga mellan dispositiva tvistemål och vissa förvaltningsmålär svårare att bestämma. RegR har använt sig av principer som hänför sig till såväl dispositivasom indispositiva tvistemål i fråga om rättskraft och bestämning av saken. Någon uttryckligprecisering till vilken sorts tvistemål som avses med beteckningen tvistemålsliknande finnssällan. I RÅ 2002 ref. 61 anförde RegR att processen gällde att den ena parten riktadeersättningsanspråk mot den andra genom att vilja ha fastställt sin rätt till ersättning. Processenuppvisade därför enligt RegR påfallande likheter med civilprocessen. 225 Detta utmärker vissa223 SOU 1964:27 s. 428.224 RB 17:2, SOU 1991:106 del A s. 464-465, 534, Dahlgren i 1991/92 s. 249 ff., Dahlgren i SvJT 1994 s. 392not 13, Wennergren s. 282. Se även Lavin i FT 1992 s. 452, Wennergren i SvJT 1995 s. 73. Se avsnitt 2.2, 2.4.2,2.5.1 ovan.225 Se avsnitt 2.3 ovan.48

mål inom familjerätten, indispositiva till sin natur, men främst dispositiva tvistemål. AvRegRs resonemang följer således troligen att dispositiva tvistemål avses.Således finns det många och skiftande åsikter om huruvida förvaltningsmål i vissa frågor kanhämta ledning från reglering av brottmål, dispositiva tvistemål eller indispositiva tvistemål iallmän domstol. Sedan FPLs tillkomst har tvistemålsliknande förvaltningsmål fjärmats frånden officialprincip som enligt lagens förarbeten skall vara förhärskande i riktning motförhandlingsprincipen. 226 RegR har även i RÅ 2006 ref. 46 sökt fastställa att officialprincipenfortfarande gäller efter tvåpartsreformen. Detta avgörande är dock som ovan angivits (seavsnitt 2.3.2) enligt min uppfattning begränsat till sin räckvidd. Förarbeten från senare tidnämner inte uttryckligen förhandlingsprincipen, men anger att skäl gör sig gällande mottillämpning av officialprincipen i mål enligt LEK. 227Mellan aktörerna på den marknad som regleras av LEK råder avtalsfrihet. Samtidigt kanregleringsmyndigheten enligt LEK gå in och ändra villkor som frivilligt överenskommits. Detmandat som på myndighetsnivå tillkommer statliga aktörer i mål enligt LEK att reglera förhållandenmellan enskilda motverkar att dessa förvaltningsmål skulle kunna ses som liknandedispositiva tvistemål. Det beaktande av allmänna intressen som sker är ett uttryck för att detföreligger likheter mellan indispositiva tvistemål och förvaltningsmål. 228 I indispositiva tvistemålkan, till följd av skyddsintresse hänförligt till andra än parterna, inte hinder mot åberopandeav nya omständigheter och bevis uppställas på samma sätt som i dispositiva tvistemål.Således kan ett förskjutet fokus i fråga om vem som skall skyddas av de förvaltningsprocessrättsligareglerna konstateras då preklusionsregler införts i mål enligt LEK, vilket kan ansestala för att mål enligt LEK är att, åtminstone delvis, betrakta som dispositiva. Dock kvarstårslutsatser som gör dem indispositiva. De intressen som främst beaktas genom regleringen avpreklusion är den part som inte överklagar, dvs. den part som inte har något att vinna på attskjuta upp ett slutligt avgörande, liksom samhället och allmänheten då ett fungerande systemför elektroniska kommunikationer är i allas intresse. 229 Det finns heller inget som formellthindrar förvaltningsdomstolen att på egen hand införskaffa utredning eller bevisning eller attdöma på andra grunder än de som åberopats av parterna. I doktrinen hävdas dock att dennaaktivitet är ytterst begränsad. Redan i förarbetena till FPL angavs att domstolens aktivitetgenerellt i förvaltningsmål skulle vara begränsad och inskränka sig till att påpeka uppenbaratillkortakommanden i enskilds talan. Sammantaget utgör detta anledning till att även dessamer utpräglat tvistemålsliknande förvaltningsmål måste anses vara indispositiva till sin natur.Som ovan redovisats, se avsnitt 2.5.5, har i mål om skattetillägg de s.k. tilltrosparagraferna ibrott- respektive tvistemål mot bakgrund av tvistemålsprocessens och förvaltningsprocessensolika uppbyggnad och karaktär befunnits sakna skäl att utan särskild föreskrift i lag anse tilltrosparagrafernai RB direkt tillämpliga i förvaltningsprocessen, se RÅ 2006 ref. 82. RegRsmajoritet fäste här avseende vid just tvistemålsprocessen medan den skiljaktige snarare fann226 Se Dahlgren i JT 1991/92 s. 246-250 för denna observation.227 Se prop. 2006/2007:119 s. 32-34.228 Se exempelvis SOU 1964:37.229 Se prop. 2006/07:119 s. 16. Se även SOU 2006:88 s. 162 gällande tvistlösning hos PTS.49

likheter med brottmålsprocessen. Någon automatisk tillämpning av den allmänna processrättenföljer således inte av att förvaltningsmål anses tvistemålsliknande.3.3 Rättskraft och skyddsintresseDet som gör en jämförelse med dispositiva tvistemål intressant är i istället den ökade förutsebarhetsom skulle kunna följa av ett tydligt ställningstagande även i bevisfrågor, på sammasätt som frågan om negativ rättskraft för avslagsbeslut i RÅ 2002 ref. 61 gavs en ny inriktningi förvaltningsmål, se avsnitt 2.3.2. Tillerkänns förvaltningsdomstols lagakraftvunna avgörandenegativ rättskraft utesluts ny prövning av samma sak, vilket även påverkar innebörden av dekrav som ställs på den bevisning som anförs. Större noggrannhet fordras vad gäller den utredningoch bevisning som läggs fram, liksom följderna av ett lindrat beviskrav eller en vissbevisbördekonstruktion blir allvarligare, om saken endast prövas en gång. I viss utsträckningutmärks även LEK av processuell särrreglering, vilket angivits utgöra del av anledningen tillatt res judicata befunnits föreligga i socialförsäkringsprocessen, se avsnitt 2.3.2 och 2.6.2. Ettställningstagande i fråga om res judicata i mål enligt LEK skulle komma från KamR, numerahögsta instans. RegR har också valt att inte bevilja prövningstillstånd i mål enligt LEK därbevisfrågor varit aktuella. 230Negativ rättskraft har enligt RegR i RÅ 2002 ref. 61 ansetts föreligga i socialförsäkringsmåltill följd av processens tvistemålsliknande karaktär. Det har anförts att RÅ 2002 ref. 61 utgörett exempel på en utveckling i praxis där stat och kommun alltmer kommit att behandlas somenskilda, med samma anspråk på rättssäkerhetsgarantier som enskilda. Denna utveckling haransetts som tveksam, åtminstone i ett klassiskt rättstatsperspektiv. 231 Det har framhållits attdet grundläggande syftet med att en dom i tvistemål erhåller rättskraft, dvs. att parterna interiskerar förnyade anspråk i fråga om samma sak utan kan sätta tillit till att domslutet intekommer att ändras, inte gör sig gällande i exempelvis socialförsäkringsmål. 232 Det har ifrågasattshuruvida parter i en tvist om rätt till bidrag eller ersättning till följd av lagregleringverkligen kan likställas med parter i en civilrättslig tvist, där kraven på ersättning följer avmellan parterna ingånget avtal. 233 Även den skiljaktige i RÅ 2002 ref. 61 kritiserar trygghetsargumenttill förmån för statliga aktörer, vilket är intressant i anslutning till frågan om vilketskyddsintresse som tillåts göra sig gällande i olika mål.Domens rättskraft är huvudsakligen begränsad till att gälla mellan parterna i processen. Medviss modifikation, i fråga om rättsverkan gentemot tredje man, gäller detta för dispositivatvistemål. I mål där parterna inte ens för egen del kan förfoga över processföremålet hardomar i stor utsträckning rättsverkan gentemot alla, då de rättsförhållanden processen berörmåste regleras enhetligt gentemot samtliga intressenter. 234230 Se RegRs beslut den 17 mars 2008 i mål nr 1265-1268-07 med innebörd att inte bevilja prövningstillstånd iKamRs i Stockholm dom den 7 februari 2007 i mål nr 7213-05 m.fl.231 Se Bull i JT 2003/04 s. 113.232 Se von Essen i FT 2003 s. 520.233 Bull i JT 2003/04 s. 112.234 Ekelöf III s. 145, 148, 152-153.50

I ljuset av den slutsats, om att mål enligt LEK måste betraktas som indispositiva, som dragits iavsnitt 3.2 ovan behöver således även frågan om innebörd av domens negativa rättskraft övervägas.Frågan om negativ rättskraft i mål enligt LEK kan förmodas föreligga för förvaltningsdomstolslagakraftvunna avgörande kräver naturligtvis även ytterligare diskussion. Därtill kanden slutsats om vilket skyddsintresse som betonas i mål enligt LEK, som även den dragits iavsnitt 3.2 ovan, läggas till grund för den fortsatta diskussionen av frågor om åberopande ochbevisning. Även på andra sätt kan detta skyddsintresse påverka frågor om åberopande,bevisning och rättskraft, vilket visas nedan. I avsnitt 3.4 hanteras samtliga dessa frågor.3.4 Bevisfrågor3.4.1 UtgångspunkterFöljande schematiska uppställning utgör samlad utgångspunkt för avsnitt 3.4:Förutsebarheta) part bör innan process känna till vad denne måste åberopa och bevisab) part bör innan process veta vad som utgör beviskravetc) etablerad metod för uttrycklig bevisvärdering bör följas av domstolenLikabehandlinga) alla parter bör behandlas lika i bevishänseendeb) således inget mildrat beviskrav/lindrad bevisbördac) således inte enbart beakta bevisning som uppnår viss styrkad) således inte sätta större tilltro till vissa parter3.4.2 Åberopsbörda och materiell processledningSom ovan visats, i avsnitt 2.5.1, åläggs allmän part åberopsplikt för grunder till stöd för yrkadrättsföljd i brottmålsliknande förvaltningsmål. Inte heller åläggs som huvudregel enskild partnågon åberopsbörda, utan domstolen ansvarar för att genom materiell processledning få framde grunder enskild önskar sätta i relation till sina yrkanden. Under förutsättningen att målenligt LEK och ElL aldrig kan komma att ses som brottmålsliknande förvaltningsmål, vilketbör gå att förutsätta, kommer någon åberopsplikt inte att åläggas allmän part i dessa mål.Enskild parts rättssäkerhetsintresse påkallar inte heller detta på samma sätt som i brottmålsliknandeförvaltningsmål.Inom ramen för mål enligt LEK och ElL kan dock den materiella processledningen antas varanågot mer begränsad än i andra förvaltningsmål då förhandlingsprincipen som ovan visats, seavsnitt 2.2.2, gäller i mål mellan flera enskilda parter liksom parternas möjlighet att själva ta51

tillvara sin rätt beaktas vid den materiella processledningen. Resultatet kan således bli att enåberopsbörda i praktiken uppstår för enskild part i mål enligt LEK och ElL. För att dettaförhållande skall kunna accepteras ur rättssäkerhetssynpunkt, bör denna avvikelse från huvudregelninom förvaltningsprocessen framgå för enskild part redan innan processen är ett faktum.Möjligen kan den syn på det allmänna rättsläget, i synnerhet i mål mellan enskilda efter tvistlösninghos PTS, som tecknas i förarbetena till på senare tid tillkomna processuella regler iLEK anses bidra till denna insikt då det privaträttsliga intresset betonas och parterna anges haett ansvar i första hand för utredning och bevisning. 235 Även den fråga om åberopsbörda i målenligt LOU mellan flera enskilda parter som inväntar RegRs avgörande, se avsnitt 2.5.1, kankomma att påverka rättsläget.I avsnitt 2.2 har redovisats att i mål mellan flera enskilda parter har parterna att i första handsörja för utredning och bevisning samt att domstolen kan inrikta sig på materiell processledning,i synnerhet då förhandlingsprincipen gäller. Försiktighet och öppenhet skall äveniakttas av hänsyn till annan enskild part. Innebär då detta att utrymme för materiell processledninghelt saknas? I praxis i mål enligt LEK efter tvistlösning mellan flera enskilda parterfinns exempel på att domstolen inte, åtminstone inte såvitt framgår av domskälen, ger någonmateriell processledning utan först i domen anger vilken bevisning som hade krävts förframgång till parts begäran om ersättning. 236 Att använda sig av materiell processledning itvåpartsmål i förvaltningsprocessrätten på samma sätt som i indispositiva tvistemål har ansettsmotiverat. 237 Vad gäller terminerande operatörs rätt till ersättning kanske inte sådanaallmänna intressen, som anses förena indispositiva tvistemål och förvaltningsmål, gör siggällande till den grad att det är motiverat att domstolen gör annat än i praktiken ålägger partenen bevisbörda som är tyngre än den part kan ha anledning att förvänta sig.3.4.3 BevisbördaI avsnitt 2.4.4.2 redogörs för den inom dispositiva tvistemål främst nyttjade principen omplacering av bevisbördan till följd av parts tillgång till och möjlighet att ta fram utredning, dvs.att den som har lättast att säkra bevisning rörande viss omständighet också bär bevisbördanför denna. Principen har i förarbeten framställts som vida tillämpad även inom förvaltningsprocessen.Enligt Lavin förekommer inte något utbrett bruk av denna princip inomförvaltningsprocessen. 238 Det skall dock observeras att dessa uttalanden hänför sig till år1991-1992, dvs. innan tvåpartsreformen liksom innan mål enligt ElL och LEK uppstod iförvaltningsdomstol. Att ta denna princip till ledning ligger i linje med nyttjandet avförhandlingsprincipen och parternas ansvar för utredningen. Principen att den som har lättastatt säkra bevisning bär bevisbördan ekas även i förarbetena till ElL, se avsnitt 2.6.1.1. I praxisi mål enligt ElL förefaller principen även ha tillämpats då nätföretaget ålagts bevisbördan tillföljd av att nätföretaget är den part som har tillgång till den information och de utredningsmöjlighetergällande det aktuella nätet som krävs för att domstolen skall kunna göra ett235 Se avsnitt 2.2.2, 2.6.2 för redogörelse av prop. 2006/07:119 i dessa avseenden.236 KamRs i Stockholm dom den 7 februari 2007 i mål nr 7213-05 m.fl. Se ovan avsnitt 2.6.2.2.237 Se avsnitt 2.2.2, 3.1 ovan.238 Se avsnitt 2.5.2 för redogörelse av uttalanden i SOU 1991:106 del A liksom Lavins kritik.52

välgrundat ställningstagande gällande anslutning av anläggningar till nät. 239 Det förefallersåledes mer än rimligt att anta att principen kan komma att användas, i synnerhet i deförvaltningsmål som påminner om tvistemål i allmän process. Erkänns inte principenuttryckligen kan den också komma att användas även omedvetet inom förvaltningsprocessen.Det har hävdats att en bevisbördelättnad till förmån för myndighetsparten finns inbyggd i detförvaltningsrättsliga systemet, i själva instansordningen. På samma sätt som allmän domstoltar emot färdig utredning i brottmål där bevisen redan har bedömts vara tillräckliga avåklagare, når ärenden förvaltningsdomstol efter det att en myndighet har tagit ställning tillbevisen och bedömt dem som tillräckliga för att utfärda sitt beslut. Därtill har i normalfalleten för den enskilde resultatlös omprövning företagits av myndigheten innan ärendet överlämnastill domstol, vilket har framställts som att leda till att beslut som överprövas i domstolvid inkommandet är bättre grundade. 240 Domstolen låter sig enligt Diesen påverkas av dettafaktum, vilket ger upphov till att domstolen förutsätter en viss ursprungssannolikhet förmyndighetens version samt tillämpar en lindrad bevisbörda. Diesen menar att detta träderistället för en förutsättningslös värdering. 241I praxis i mål enligt LEK finns exempel på just detta. Vid domstolens prövning efter överklagandeav PTS tvistlösningsbeslut behöver PTS liksom den köpande operatören endast görasannolikt att den ersättning den terminerande operatören begär är uppenbart oskälig, varefterden terminerande operatören skall prestera bevisning som visar att den begärda ersättningeninte längre framstår som uppenbart oskälig. 242Mot bakgrund av bevisteorin i allmän process kan invändningar riktas mot denna lösning ipraxis. Samma rättsfaktum kan inte vara föremål för båda parters bevisbörda, dvs. att den enaparten skulle bära bevisbördan för existensen av ett rättsfaktum och den andra parten för desskontradiktion. Detta kan även hävdas vara en sammanblandning av den falska och äkta bevisbördan,den processuella och den materiella bevisbördan. 243 Några bärande skäl för att i justdessa förvaltningsmål avvika från de principer som utvecklats i allmän domstol är svåra attfinna. Ytterligare problem uppstår då denna praxis innebär att endast den ena partens, dvs. denpart som för tillfället bär bevisbördan, bevisning beaktas i en prövning som sålunda delas uppi två delar. Detta tillvägagångssätt skiljer sig från det som gäller i allmän domstol. Normaltbeaktas där all bevisning, dvs. från samtliga parter, vid den slutliga sammanvägningen av allbevisning. Detta sker i ett enda steg varvid frågan om bevisbördan uppfyllts avgörs. 244239 KamRs i Stockholm dom den 18 oktober 2005 i mål nr 1200-04, redovisad i avsnitt 2.6.1.1.240 SOU 1991:106 del A s. 520. Se för en liknande tankegång om expertisen hos PTS vid tvistlösning och senaredomstolsprövning prop. 2002/03:110 s. 304, 307.241 Diesen s. 33.242 Se KamR i Stockholm dom den 21 november 2005 i mål nr 4974-4976-04 liksom KamR i Stockholm domden 7 februari 2007 i mål nr 7213-05 m.fl., ovan angivna i avsnitt 2.6.243 Se avsnitt 2.4.4 ovan.244 Se avsnitt 2.4.6 ovan.53

3.4.4 BeviskravNivån på beviskravet utgör en rättsfråga, se avsnitt 2.4.5. Rimligen skall beviskravet därmedstå klart för part redan innan part ger sig in i processen.Innan RegR i RÅ 1996 ref. 83 valde att uttryckligen ställa beviskravet entydigt vid återkallelseav registrering som fastighetsmäklare, se ovan avsnitt 2.5.4, fann RegRs majoritet i RÅ1995 ref. 6 det visat att en mäklare avsett att förmedla en s.k. svart lägenhetsaffär, varförregistrering som fastighetsmäklare skulle återkallas. Möjligen ger RÅ 1995 ref. 6 ledning ifrågan om vilket beviskrav som skall anses vara det normala i förvaltningsmål, även ombeviskravet för just denna måltyp senare preciserats. Jag vill snarast anföra att visat utgör detnormala beviskravet, i den mån det går att tala om ett normalt beviskrav i förvaltningsprocessrättenmed tanke på den variation som förekommer i domskrivning, såväl vad gäller uttryckligformulering som att det uppställda beviskravet inte uttryckligen anges i domen. Till stöd förtesen att visat utgör normalkravet kan anföras följande. RegR valde i RÅ 1995 s. 6 att inteuppställa ett mer långtgående krav, trots den praxis i mål om enskilds möjlighet att utövayrkes- eller näringsverksamhet där man uppställt krav liknande de som förekommer i brottmål,dvs. ett högre krav om full och övertygande bevisning eller åtminstone ett krav på attomständigheter kan slås fast otvetydigt. Denna praxis har redovisats i avsnitt 2.5.4 ovan.Trots att begreppet måls karaktär som visats i avsnitt 2.3.4 ovan används i olika bemärkelser,varvid de skyddsintressen som gör sig gällande i målet har ställts mot tendensen att göra enuppdelning i brott- eller tvistemålsliknande förvaltningsmål, förekommer exempel i praxis påhur i fråga om exempelvis beviskrav dessa båda aspekter sammanfaller i ett och sammaförvaltningsmål. I mål om återkallelse av körkort har, av hänsyn till allmänhetens intresse avatt skyddas mot olämpliga bilförare, ett inte lika högt beviskrav som i brottmål uppställts. Enlägre grad av sannolikhet måste bedömas som tillräcklig, trots att åtgärden gentemot enskildär så ingripande att den kan anses stå straffrättskipningen nära. 245 I praxis i mål om återkallelseav tillstånd att servera alkoholdrycker har också ett högre beviskrav uppställts dåserveringstillstånd i praktiken rör krögares möjlighet utöva yrke, dock utan att kravet kunnatställas lika högt som i brottmål av hänsyn till behovet av att skydda allmänheten. 246 Beviskraveti mål om återkallelse av läkares legitimation i RÅ 1990 ref. 64 påverkas av attåtgärderna är så ingripande för den enskilde att likheter med straffrättskipningen föreligger,men även att det för den enskilde är av stor betydelse att fråntas möjligheten att utöva sitt yrke.Som ovan visats i avsnitt 2.5.5.3 gör även ett framtida skyddsintresse att allmänheten skyddasmot olämpliga yrkesutövare i detta mål sig gällande, trots att normalt i dessa mål i domenbestår i en reaktion mot viss handling eller underlåtenhet i förfluten tid.Även vid diskussion av beviskrav finns anledning att återkomma till ovan återgiven praxis imål enligt LEK, där PTS liksom den köpande operatören endast behöver göra sannolikt attden ersättning den terminerande operatören begär är uppenbart oskälig, varefter den terminerandeoperatören skall prestera bevisning som visar att den begärda ersättningen inte245 Se RÅ 1993 ref. 76. Se även Wennergren s. 317.246 Se avsnitt 2.5.4.54

längre framstår som uppenbart oskälig. 247 I ljuset av den praxis som redogjorts för i stycketovan framstår beviskravet att göra sannolikt riktat mot myndighetspart liksom enskild motpartsom särskilt uppseendeväckande. Troligen räcker inte det skyddsintresse som gör sig gällandei mål om terminerande operatörs rätt till ersättning för att uppställa ett beviskrav på en mellanliggandenivå, dvs. högre än normalkrav men lägre än full och övertygande bevisning som ibrottmålsliknande förvaltningsmål. Exempel på beviskrav på sådan mellanliggande nivå ståratt finna i RÅ 1994 ref. 88, ett mål om återkallelse av tillstånd att servera alkoholdrycker. 248Det kan dock ifrågasättas varför inte ett normalt krav, visat, skulle uppställas i fråga omhuruvida ersättningen är uppenbart oskälig för den ersättningsbegärande partens motparter. Imål om återkallelse av tillstånd att servera alkoholdrycker förekommer även just ett beviskravsom kan uppfattas som normalnivå. I RÅ 2002 ref. 33 II återkallades serveringstillståndet dådet i målet fick anses utrett att vid flera tillfällen förhållandevis betydande intäkter i verksamhetendragits undan från bokföringen, varför det fick anses klarlagt att förutsättningarna för attbehålla tillståndet saknades. Sammanfattningsvis uppstår en stark kontrast mellan högreställda beviskrav vid enskilds möjlighet att utöva yrke och att myndighetsparten endast har attgöra sannolikt att ersättningen är uppenbart oskälig. Detta kan uppfattas som en beviskravslättnadtill förmån för myndighet, men även annan enskild part. Det enda rimliga skälet till attett sådant lägre beviskrav uppställs, med negativa konsekvenser för enskild, måste bestå i attdet allmänna intresset av fungerande elektroniska kommunikationer sätts framför den terminerandeoperatörens/partens affärsmässiga intresse av ersättning för utförd tjänst. Det är dockmöjligt att diskutera, i enlighet med den syn på förvaltningsdomstols roll som tecknas i avsnitt2.1, huruvida det ankommer på domstolen att bevaka detta intresse genom ett lägre ställtbeviskrav, om det inte angivits av lagstiftaren i lag eller kan utläsas av förarbeten. Myndighetspartenhade istället kunna bevaka detta intresse med bevisning riktad mot ett beviskravsom av domstolen ställts på normal nivå.Denna praxis i enligt LEK väcker även frågan om beviskrav ställs på en högre nivå endast tillförmån för enskilda fysiska personer och då i synnerhet enskild fysisk persons möjlighet attutöva sitt yrke. Ett bolags möjlighet att utöva näringsverksamhet kan istället betraktas somaffärsmässig, vilket påverkar det skyddsintresse som gör sig gällande. Samtidigt är det inte såatt hela bolagets verksamhet står och faller med beviljandet av tillstånd att utöva viss verksamhetinom elektronisk kommunikation och än mindre vid fråga om den ersättning som fårtas ut för utförda tjänster. Viss skillnad föreligger således till att läkare fråntas sin legitimation.Om inte juridiska personer skall ges samma rättssäkerhetsgaranti, i form av vilket beviskravsom uppställs, ska dock åtminstone argumenten för detta framstå som klara. T.ex. inom ramenför EK diskuteras förekomst och omfattning av juridiska personers rättigheter enligt EK.3.4.4.1 Beviskrav i relation till framtida förhållanden och rättskraftSom ovan visats i avsnitt 2.5.5.3 anser Diesen att de lokutioner som används i materiell lagoch praxis inom förvaltningsprocessen inte är att uppfatta som renodlade beviskrav eftersom247 Se KamR i Stockholm dom den 21 november 2005 i mål nr 4974-4976-04 liksom KamR i Stockholm domden 7 februari 2007 i mål nr 7213-05 m.fl., ovan angivna i avsnitt 2.6.248 Se avsnitt 2.5.4.55

de istället utgör beskrivningar av normativa rekvisit, dvs. de lämplighets- och prognosbedömningarsom präglar förvaltningslagstiftningen. Som Diesen får uppfattas kan renodladebeviskrav av samma slag som enligt bevisteorin i allmän process då endast uppställas förkonkreta omständigheter i förfluten tid. Diesen gör av samma anledning gällande attnormalkravet i förvaltningsprocessen utgörs av sannolika skäl. Ett lägre krav än i normalfalleti allmän process skall enligt Diesen uppställas då underlaget för beslutet är sämre, åtminstonei de förvaltningsmål som handlar om lämplighets- och prognosbedömningar och därmed inteendast rör omständigheter i förfluten tid. 249Enligt Diesen kan normalkravet ställas något lägre i förvaltningsdomstol, på nivån sannolikaskäl, då avgöranden i förvaltningsdomstol inte får fullt så ingripande rättsföljder som idispositiva tvistemål. Även om de ekonomiska verkningarna kan bli avsevärda för enskild såkan ärendet prövas igen då avgörandet ej vinner rättskraft. Dessutom drabbas ej enskildmotpart. 250 I det följande skall åskådliggöras hur väl Diesens uppfattning står sig i den iuppsatsen avgränsade måltypen.Som ovan angivits i avsnitt 2.3.2 har RegR uttalat att flerpartsärenden inte skall kunna prövasigen. Huruvida detta avser flera enskilda parter eller förutsätter allmän partsrepresentant harjag inte kunnat utröna. Viss osäkerhet följer på att RegRs ursprungliga uttalande härrör frånen tid då huvudregeln inte var tvåpartsprocess. Även om detta nyanserats i senare praxis,kvarstår det faktum att uttalandet finns där för måltyper där flera enskilda 251 berörs. Förstmåste skiljas på avgöranden från förvaltningsmyndighet och förvaltningsdomstol då negativrättskraft endast kan hindra ny prövning av en sak som redan prövats i förvaltningsdomstol.Lavin som förespråkat den mer försiktiga linjen vad gäller förekomst av negativ rättskraftinom förvaltningsprocessen, 252 och därtill fått gehör av RegR, 253 har med anledning av RÅ2006 ref. 64 konstaterat att det är högst osäkert vad som gäller inom förvaltningsprocessen dåförvaltningsdomstol redan prövat samma sak. 254Skulle frågan om negativ rättskraft ställas på sin spets i mål enligt LEK i den avgränsade måltypenförefaller det mer än troligt att negativ rättskraft skulle anses föreligga. Skäl till dettastår att finna i praxis i tvistemålsliknande förvaltningsmål, förarbetsuttalanden liksom justdessa måls karakteristika, dvs. mål om rätt till ersättning mellan flera enskilda parter somsinsemellan ingått avtal. Därtill påverkas, ”drabbas”, enskild motpart. 255Att kravet på att göra något sannolikt är lägre än kravet på att visa något torde inte gå attförneka. Om myndighetsparten endast har att göra sannolikt att den begärda ersättningen är249 Diesen s. 90-102. Se även avsnitt 2.4.5, 2.5.5.3 ovan.250 Diesen s. 99.251 Innan tvåpartsreformen kallades mål med flera enskilda parter utan partsrepresentant för det motståendeallmänna intresset oäkta tvåpartsmål, se Lavin i FT 1992 s. 457.252 Se Lavin i FT 2004 s. 177-179.253 Se RÅ 2006 ref. 64, ovan redovisad i avsnitt 2.3.2.254 Se Lavin i FT 2007 s. 11.255 Se avsnitt 2.3.2 för rättskraft enligt praxis liksom avsnitt 1.1, 2.2 och 2.6 för redogörelse för prop.2006/07:119.56

uppenbart oskälig och den enskilde sedan måste visa sin rätt till ersättning blir det således etthårt krav att uppnå för den enskilde. Kravet blir än strängare om rättskraft kan förmodasföreligga för avgörandet. Samtidigt uppställs normalt jämförelsevis låga beviskrav till fördelför enskild i de måltyper där avgöranden vinner negativ rättskraft som i tvistemål. Kan detsåledes anföras att ett samband finns eller bör finnas mellan beviskrav och rättskraft? I målenligt LAF om livränta uppställs ett lågt, lindrat beviskrav om övervägande skäl till förmånför den enskilde, se LAF 2:1, och rättskraft ges domstols avgörande som i tvistemål. Även itaxeringsmål har beviskravet ställts lågt till den enskildes förmån, på nivån sannolikt,samtidigt som ett avgörande vinner rättskraft som i tvistemål.Frågan om bevisprövning av omständigheter i nutid och framtid, liksom lämplighets- ochprognosbedömningar, återkommer i avsnitt 3.4.5.1. Detta avsnitt återknyter till avsnitt 2.4.6liksom avsnitt 2.5.5.3 om lämplighets- och prognosbedömningar i förvaltningsprocessen. Idetta sammanhang tydliggörs också kopplingen mellan de förvaltningsmål som i viss utsträckningsaknar prognosinslag, dvs. mål som främst handlar om att fastställa vad sominträffat i förfluten tid (taxering och mål enligt LAF om livränta) liksom mål om rätten attutöva yrkes- eller näringsverksamhet, vari fokus normalt ligger på att sanktionera något sominträffat i förfluten tid samtidigt som hänsyn även tas till lämplighet i framtiden, och rättskraft.3.4.5 BevisvärderingI FPL 30 § anges att rättens avgörande av mål skall grundas på vad handlingarna innehålleroch vad i övrigt förekommit i målet. Uppfattas detta som riktlinjer för hur bevisvärderingenskall gå till, skapas en värdefull rättssäkerhetsgaranti för parterna. Det är av stor vikt att domstolenfaktiskt beaktar all den bevisning som på parternas initiativ anförs. Rättsreglerna omdomstols utredningsansvar och materiell processledning förlorar i mening om inte domstolengår in på allt som förekommit i målet och i så stor utsträckning som möjligt låter detta kommatill uttryck i domen. I någon mån bör en bevisvärdering och beslutsmotivering som inteuppfyller dessa kriterier kunna ses som exempel på bristande metod från domstolens sida.I detta ligger även att domstolen skall beakta alla parters bevisning och inte bara den enapartens bevisning för olika bevistema. Som diskuterats i sista stycket i avsnitt 3.4.3 finnsexempel i praxis i mål enligt LEK på avvikelse från detta.Som ovan framkommit kan, och skall, bevisfakta beaktas vid bevisvärderingen oavsett om deuppnår erforderlig styrka. Bevisfakta skiljer sig i detta avseende från rättsfakta, vilka endastkan läggas till grund för dom då de uppnår tillräcklig styrka. Samtidigt kan beviskrav endastuppställas för rättsfaktum, inte för bevisfaktum. 256 Diesen gör gällande att något annatförfaringssätt står i strid med grundsatsen om fri bevisvärdering. 257256 Se avsnitt 2.4.3 ovan.257 Diesen s. 22, 55-56, 122.57

Diesen hävdar även att bevisprövningen har särpräglade drag i förvaltningsdomstol, dåprövningen ofta skall leda fram till lämplighetsavvägningar. Detta innebär i sin tur attdomstolen skall väga motstående intressen mot varandra och därmed blir bevisfrågorunderordnade. Således är det en förvaltningsrättslig egenhet att domstolen skall väga grundenför ett yrkande, som genom bevisning styrkts, ytterligare en gång mot kriterium sominnehåller andra avvägningar än bevisstyrka, t.ex. etik i mål om återkallelse av läkareslegitimation. 258I mål enligt LEK mellan flera enskilda parter om rätt till ersättning utgör skälighet en sådanlämplighetsbedömning och därmed ett sådant normativt rekvisit som kan vara svårt att uppställarenodlade beviskrav för. Kravet på att ersättningen skall vara skälig påverkar ävenbevisvärderingen. Bevisfrågor kring skälighetsbedömningar har även i generell bemärkelsehävdats sällan se ut på samma sätt som bevisfrågor i andra fall. 2593.4.5.1 Bevisvärdering av förflutna och framtida förhållanden i relation till rättskraftSamtidigt som lämplighetsavvägningar ofta präglar förvaltningsmålen innebär en prövning iförvaltningsdomstol ofta en prognos inför framtiden utifrån de aktuella förhållanden som harkonstaterats i nutid. 260 Prognosbedömning uppstår även i mål enligt LEK, då målen kanhandla om att fastställa avtalsvillkor såväl för det förflutna, nutid och som för framtiden, t.ex.att bedöma skäligheten i det pris man har tagit ut och vilket pris man kommer att kunna ta ut iframtiden. På detta sätt ansluter mål enligt LEK även till mål om rätten att utöva yrkes- ochnäringsverksamhet, vari fokus normalt ligger på att sanktionera något som inträffat i förflutentid, samtidigt som hänsyn tas även till lämplighet i framtiden.I de fall förvaltningsmål främst rör förhållanden i förfluten tid ökar benägenheten att i vissaavseenden jämställa förvaltningsmål med tviste- eller brottmål. Måltyper inom förvaltningsprocessensom främst handlar om att bedöma vad som inträffat i förfluten tid består itaxeringsmål och socialförsäkringsmål – just de måltyper som enligt lagstiftaren och RegRstyrs av samma rättskraftsregler som i tvistemål. I dessa måltyper saknas dock flera enskildaparter, liksom andra enskilda intressenter. Något problem med gentemot vilka domen vinnerrättskraft kan inte direkt uppstå på det sätt som i avsnitt 3.2 tas upp som frågan gentemot vilka,parterna i processen eller alla, domens rättskraft föreligger. Detta skiljer sig från mål enligtLEK. Intressenter i mål enligt LEK är inte enbart enskild motpart. Det kan även tänkas attandra aktörer på marknaden berörs, såväl andra operatörer som samhället och allmänheten, avpå vilket sätt avtalsvillkoren kommer att utformas till följd av prövningen hos PTS och iförvaltningsdomstol. Detta visar att även frågan om innebörd av domar i mål enligt LEK ärkomplicerad. De förvaltningsmål enligt ElL och LEK som utgör föremålet för avgränsningen idenna uppsats belyser på många sätt svåra gränsdragningar och frågor som inte direkt kanbesvaras. Dessa mål befinner sig i gränslandet mellan offentlig rätt, varvid beaktas samhälls-258 Diesen s. 46, 55. Se även avsnitt 2.5.5.3.259 Fitger, Kommentar till RB 35:1.260 Se avsnitt 2.5.5.3.58

intresset av de verksamheter dessa parter bedriver i konkurrens, och privat rätt, varvid skallbeaktas parternas affärsmässiga intressen och frihet att sinsemellan ingå avtal.59

KÄLLOROffentligt tryckFörarbetenSOU 1964:27 Lag om förvaltningsförfarandet.SOU 1966:70 Förvaltningsrättskipning.SOU 1982:26 Översyn av rättegångsbalken: delbetänkande. 1, Processen i tingsrätt.SOU 1991:106, Domstolarna inför 2000-talet. Arbetsuppgifter och förfaranderegler. Del A,Del B; Lagtext, specialmotivering och bilagor. Betänkande av Domstolsutredningen.SOU 2006:88 Effektivare LEK.Ds 1997:29 Fortsatt översyn av förvaltningsprocessen. En ny princip för prövning iförvaltningsdomstol m.m.Prop. 1971:30 med förslag till lag om allmänna förvaltningsdomstolar m.m. Del 2 (cit. prop.1971:30).Prop. 1986/87:89 om ett reformerat tingsrättsförfarande.Prop. 1989/90:74 om ny taxeringslag m.m.Prop. 1993/94:162 Handel med el i konkurrens.Prop. 1994/95:89 Förslag till alkohollag.Prop. 1995/96:22 Tvåpartsprocess m.m. i de allmänna förvaltningsdomstolarna.Prop. 1996/97:136 Ny ellag.Prop. 1997/98:101 Översyn av förvaltningsprocessen: en allmän regel om domstolsprövningav förvaltningsbeslut m.m.Prop. 2002/03:110 Lag om elektronisk kommunikation, m.m.Prop. 2006/07:119 En effektivare lag om elektronisk kommunikation.RättsfallsreferatRÅ 1965 K 1173RÅ 1974 ref. 29RÅ 1987 ref. 80RÅ 1989 ref. 41RÅ 1989 ref. 67RÅ 1990 ref. 54RÅ 1990 ref. 64RÅ 1990 ref. 94RÅ 1990 ref. 108RÅ 1993 ref. 26RÅ 1993 ref. 7660

RÅ 1993 ref. 88RÅ 1994 ref. 88RÅ 1995 ref. 6RÅ 1996 ref. 83RÅ 2001 ref. 61RÅ 2002 ref. 22RÅ 2002 ref. 33 I och IIRÅ 2002 ref. 61RÅ 2004 ref. 69RÅ 2005 ref. 16RÅ 2006 ref. 7RÅ 2006 ref. 46RÅ 2006 ref. 64RÅ 2006 ref. 82RÅ 2008 ref. 32NJA 1980 s. 725NJA 1985 s. 822NJA 1992 s. 351NJA 1995 s. 367 IINJA 2001 s. 99NJA 2001 s. 177NJA 2005 s. 205NJA 2006 s. 170NJA 2006 s. 367Ej refererade rättsfallKamRs i Stockholm dom den 18 oktober 2005 i mål nr 1200-04.KamRs i Stockholm dom den 21 november 2005 i mål nr 4974--4976-04.KamRs i Stockholm dom den 7 februari 2007 i mål nr 2587-06.KamRs i Stockholm dom den 7 februari 2007 i mål nr 7213-05, 7216-05, 7220-05, 7222-05.KamRs i Göteborg dom den 13 oktober 2008 i mål nr 5437-08.Länsrättens i Stockholm dom den 25 juni 2007 i mål nr 15496-05.Länsrättens i Stockholm dom den 25 juni 2007 i mål nr 5657-05.Länsrättens i Stockholm dom den 23 juni 2006 i mål nr 16726-05.61

Länsrättens i Stockholm dom den 23 juni 2006 i mål nr 6522-06.JO-utlåtandenJO 1979/80 s. 427JO 1980/81 s. 161JO 1983/84 s. 131JO 2001/02 s. 430ÖvrigtEnergimarknadsinspektionen: Nätanslutningsavgift. Energimarknadsinspektionensupplysning om principer och normer som myndigheten använder vid bedömning vidprövning av skäliga villkor för anslutning till elnätet. PM 2008-02-18.http://www.energimarknadsinspektionen.se/upload/Enheter/Rätts/Anslutningsavgifter/PM%20Nätanslutningsavgift%20version%2010.pdfKommunikationsmyndigheten PTS: Schematisk beskrivning av likheter och skillnader mellantvistlösning och tillsyn. http://www.pts.se/upload/Documents/SE/ tvistlosning_tillsyn.pdfLitteraturBejstam, Lars: I förvaltningslagens gränsland, Festskrift till Hans Ragnemalm, Lund 2005, s.35-48.Bohlin, Alf & Warnling-Nerep, Wiveka, Förvaltningsrättens grunder, Stockholm 2004 (cit.Bohlin/Warnling-Nerep).Bolding, Per Olof, Går det att bevisa? Perspektiv på domstolsprocessen, Stockholm 1989.Bull, Thomas: Förvaltningsprocessen: mellan partsintressen och rättsstatsideal, JT 2003/04 s.108-113.Dahlgren, Göran: Tvåpartsprocess i allmän förvaltningsdomstol, JT 1991/92 s. 237-251.Dahlgren, Göran: Allmän förvaltningsdomstols officialprövning, SvJT 1994 s. 388-406.Diesen, Christian & Lagerqvist Veloz Roca, Annika: Bevisprövning i förvaltningsmål. Bevis 7,Stockholm 2003 (cit. Diesen).62

Ekelöf, Per Olof & Edelstam, Henrik: Rättegång, Första häftet, 8 uppl., Stockholm 2002 (cit.Ekelöf I).Ekelöf, Per Olof, Bylund, Torleif, Boman, Robert: Rättegång, Tredje häftet, 6 uppl.,Stockholm 1994 (cit. Ekelöf III).Ekelöf, Per Olof & Boman, Robert: Rättegång, Fjärde häftet, 6 uppl., Stockholm 1992 (cit.Ekelöf IV).von Essen, Ulrik, Saken i förvaltningsprocessen, FT 2003, s. 503-521.von Essen, Ulrik, Något om klagorätt, Festskrift till Rune Lavin, Lund 2006, s. 71-82.von Essen, Ulrik, Omröstningsreglerna i förvaltningsprocessen, FT 2007 s. 51-61.Fitger, Peter, Kommentar till RB, Norstedts Juridik, www.nj.se/zeteo [i lydelse den 8november 2007.]Hellner, Jan, Rättsteori. En introduktion, 2 uppl., Stockholm 1994.Heuman, Lars, Bevisbörda och beviskrav i dispositiva tvistemål, 2005.Heuman, Lars, Myndigheternas motiveringsplikt, (Göran Regner, Marianne Eliasson & Hans-Heinrich Vogel) Festskrift till Hans Ragnemalm, Lund 2005, s.123-148.Lavin, Rune: Civilprocessen och förvaltningsprocessen – en jämförelse, JT 1989/90 s. 70-88.Lavin, Rune: Tvåpartsmål i förvaltningsprocessen, FT 1992 s. 97-120.Lavin, Rune: Förvaltningsprocessen inför 2000-talet – anteckningar med anledning avDomstolsutredningens betänkande SOU 1991:106, FT 1992 s. 450-464.Lavin, Rune: Förvaltningsdomens art och funktion, FT 1995 s. 65-76.Lavin, Rune, En JO:s syn på domskrivningen i förvaltningsdomstol, FT 1999 s. 61-72.Lavin, Rune: Förvaltningsprocessen 2000, JT 2000/01 s. 93-110.Lavin, Rune: Nytt från Regeringsrätten September-November 2002, FT 2003 s. 1-13.Lavin, Rune: Några ytterligare kommentarer till RÅ 2002 ref. 61, FT 2004 s. 177-179.63

Lavin, Rune: Processrättsliga spörsmål hos Regeringsrätten 2002, Festskrift till HansRagnemalm, Lund 2005, s. 181-196.Lavin, Rune: Nytt från Regeringsrätten September-November 2006, FT 2007 s. 1-17.Leidhammar, Börje & Schömer, Patricia: Förvaltningsprocess, Stockholm 1999 (cit.Leidhammar).Petrén, Gustaf: Om förvaltningsdomstols utredningsplikt, FT 1977 s. 154-166.Ragnemalm, Hans: Förvaltningsprocessrättens grunder, 7 uppl., Stockholm 2007 (cit.Ragnemalm).Stening, Anders: Bevisvärde, Uppsala 1975.Stening, Anders, Rättssäkerhet och bevisning, Rättsstaten – rätt, politik och moral (Sterzel, F,red.) Rättsfondens skriftserie nr 31, Göteborg 1996, s. 86-101.Wahlgren, Göran: Några provokativa funderingar kring förvaltningsprocessen, FT 1995 s.203-210.Warnling-Nerep, Wiveka, En introduktion till förvaltningsrätten, 8 uppl. Stockholm 2005.Warnling-Nerep, Wiveka, Mobilmasters vara eller icke-vara – en konflikt mellan motståendeintressen, JT 2007/08 s. 255-278.Wennergren, Bertil: En förvaltningsdomstols rättskipingsuppgift, SvJT 1995 s. 66-74.Wennergren, Bertil: Förvaltningsprocesslagen m.m.: En kommentar, 5 uppl., Stockholm 2005(cit. Wennergren).Westberg, Peter: Domstols officialprövning. En civilprocessuell studie i anslutning till RB17:3 p 1, Lund 1988 (cit. Westberg).64