Fingerad arbetsbrist - Juridicum - Stockholms universitet

Stockholms UniversitetJuridiska institutionenF I N G E R A D A R B E T S B R I S Tett överflödigt begrepp?Examensarbete i arbetsrätt av Sara Strandberg

KAPITEL 1 INLEDNING1.1 SAMMANFATTNING s. 31.2 BAKGRUND s. 61.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING s. 71.4 METOD OCH MATERIAL s. 81.5 AVGRÄNSNING s. 8KAPITEL 2 ALLMÄNT OM LAS2.1 KORT HISTORISK UTBLICK s. 92.2 PRINCIPEN OM ARBETSGIVARENS RÄTT ATT LEDAOCH FÖRDELA ARBETET s. 10KAPITEL 3 FINGERAD ARBETSBRIST3.1 BEGREPPET ”FINGERAD ARBETSBRIST” s. 123.2 BEVISBÖRDA OCH BEVSIKRAV s. 133.2.1 BEVISBÖRDA OCH BEVISKRAVI ALLMÄNHET I TVISTEMÅL s. 133.2.2 BEVISBÖRDAN I MÅL OMFINGERAD ARBETSBRIST s. 143.2.3 NÄRMARE OM SANNOLIKHET SOM BEVISKRAV s. 173.2.3.1 SANNOLIKHET ENLIGT PRAXIS s. 173.2.3.2 SAMMANFATTNINGSVISOM SANNOLIKHET s. 193.3 ARBETSDOMSTOLENS BEDÖMNING I PRAKTIKEN s. 193.3.1 FÖRETAGSEKONOMISKA SKÄL s. 193.3.1.1 EKONOMISKA SKÄL s. 203.3.1.2 ORGANISATORISKA SKÄL s. 213.3.1.3 ANDRA SKÄL s. 223.4 NÄR ÄR DET INTE ATT ANSES SOM FINGERAD ARBETSBRIST?3.4.1 ARBETSBRIST OCH PERSONLIGA SKÄL s. 223.4.1.1 UTVECKLAD PRAXIS s. 223.4.1.2 TIDIGARE PRAXIS s. 243.4.2 ANDRA ORSAKER TILL UPPSÄGNINGEN s. 273.5 EGNA KOMMENTARER OM FINGERAD ARBETSBRIST3.5.1 TVIVELAKTIG BEDÖMNING– EXEMPEL FRÅN PRAXIS s. 283.5.1.1 AD 2004 nr 52 s. 283.5.1.2 AD 2000 nr 35 s. 30KAPITEL 4. SAMMANFATTANDE SLUTSATSER s. 31KAPITEL 5. KÄLLFÖRTECKNING5.1 LITTERATUR s. 325.2 OFFENTLIGT TRYCK s. 335.3 RÄTTSFALL s. 335.4 ÖVRIGA KÄLLOR s. 342

KAPITEL 1 INLEDNINGfingera, införa som fiktion 11. 1 SAMMANFATTNINGFör att säga upp en arbetstagare krävs enligt anställningsskyddslagen saklig grund.Saklig grund kan vara antingen arbetsbrist eller personliga skäl. Arbetsbrist godtasalltid såsom saklig grund för uppsägning. 2 Det har inte ansetts möjligt att kräva av enarbetsgivare att denne fortsätter sin verksamhet enbart för att tillgodosearbetstagarnas anställningstrygghet. Arbetsgivaren har sålunda, i kraft av den i praxisfastslagna principen om arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet, rätt att avolika skäl besluta om sådana åtgärder som nedskärningar av verksamheten,omorganisationer eller ändringar av verksamhetens inriktning. 3 Det är vidarearbetsgivaren som avgör hur många personer som ska vara anställda för olikauppgifter i verksamheten och i princip även hur dessa uppgifter ska fördelas mellande anställda. Skälen för arbetsgivarens bedömning kan vara ekonomiska ellerorganisatoriska. I den mån arbetsgivarens bedömningar och åtgärder leder tilluppsägning av arbetstagare har uppsägning skett på grund av arbetsbrist.Begreppet arbetsbrist i anställningsskyddssammanhang är i själva verket etträttstekniskt begrepp, som vid tillämpning av anställningsskyddslagen inte endastomfattar fall av konkret brist på arbetsuppgifter utan samtliga fall där en uppsägningfrån arbetsgivarens sida beror på något annat än förhållanden som är att hänföra tillarbetstagaren personligen, det vill säga personliga skäl. 4 En uppsägning måste vidarealltid, vid en rättslig bedömning, hänföras till endera av de båda kategorierna; denkan inte betraktas både som en uppsägning av personliga skäl och som enuppsägning på grund av arbetsbrist. 5 Anställningsskyddslagen bygger följaktligen på1 NE sökning 2009-07-10.2 Prop. 1973:129 s. 123 samt prop. 1981/82:71 s. 65.3 AD 1929 nr 29.4 Se AD 1993 nr 101 och AD 1992 nr 122.5 Källström, Kent & Malmberg, Jonas ”Anställningsförhållandet” s. 131. Se även AD 1994 nr 122.3

principen att det ytterst är arbetsgivarens bedömning av behovet av att genomförasådana verksamhetsförändringar som ovan nämnts samt av sådana åtgärdersåterverkningar på behovet av arbetskraft som är avgörande för huruvida arbetsbrist ianställningsskyddslagens mening ska anses föreligga. Detta har fått följden att endomstol inte ska gå närmare in på frågor om det är berättigande frånföretagsekonomiska eller organisatoriska synpunkter att genomföra en förändring avarbetsgivarens verksamhet eller att genomföra den på det sätt som arbetsgivarenfunnit lämpligt. 6“Fingerad arbetsbrist” är det begrepp som används när man menar situationer därarbetsgivaren säger upp den anställde med åberopande av arbetsbrist när detegentliga skälet bakom uppsägningen beror på omständigheter som rör denanställde personligen. Anledningen till att arbetsgivaren handlar på förekommandesätt kan antas vara på grund av att det ställs högre krav när det gäller att säga upp enanställd på grund av personliga skäl. Det är ofta inte tillräckligt att arbetstagarenexempelvis har samarbetsproblem, är ineffektiv eller ofta är sjukskriven. 7Arbetsgivaren kan då gå till väga så att den antingen skapar arbetsbrist genom enomorganisation som inte behövs eller utnyttjar den arbetsbristsituation som faktisktuppstår till att få bort en arbetstagare.Det har ansetts vara en för stor bevisbörda att lägga på den enskilde arbetstagarenatt fullt ut bevisa att grunden för arbetsgivarens skäl för uppsägningen, dvs.arbetsbristen, och följaktligen även de företagsekonomiska överväganden somgjorts, inte är rättmätiga. I praxis har en regel som lättar upp bevisbördan förarbetstagaren upprättats. Om arbetstagaren till viss grad gör sannolikt attanledningen till uppsägningen är personliga skäl prövas uppsägningen mot denbakgrunden. Det betyder att domstolen mera ingående prövar deföretagsekonomiska och organisatoriska skäl som arbetsgivaren anger vad gällerarbetsbristen. För det fall att arbetstagaren inte lyckas göra sitt påstående6 Prop. 1973:129 s. 123, jämför även prop. 1981/82:71 s. 65. Se även exv. AD 1976 nr 49, AD 1983 nr127 och AD 1993 nr 101.7 3 rättsfall, en till varje4

någorlunda sannolikt prövas uppsägningen mot bakgrund av den av arbetsgivarenangivna grunden, dvs. att arbetsbrist föreligger. I dessa fall görs inte någongrundligare utredning om huruvida arbetsgivarens skäl är godtagbara ur ekonomisksynpunkt. 8Det är således arbetsgivarens bedömning av behovet av att genomföra endriftsinskränkning, omorganisation eller dylikt och dessas återverkningar påarbetsstyrkan som får bli avgörande för huruvida arbetsbrist ska anses föreligga ellerinte. 9Sammanfattningsvis måste den övergripande slutsatsen bli att arbetsgivaren alltidvinner denna strid då dennes ekonomiska och organisatoriska skäl alltid godtas avdomstolen. Detta oavsett huruvida endast en anställd sagts upp, 10 oavsett huruvidaden anställda är fackligt förtroendevald, 11 oavsett huruvida lång anställningstid somförelegat, 12 oavsett att brott mot turordningsreglerna kan visas 13 och oavsetthuruvida de uppgivna ekonomiska skälen även för domstolen framstår som högsttvivelaktiga. 14Det torde vara mot bakgrund av arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet somdomstolens ovilja att vid en djupare utredning slå ner på arbetsgivarens uppgivnaskäl till arbetsbristen ska uppfattas. Eftersom huvudprincipen är att arbetsgivarenbeslutar om hur verksamheten ska fortlöpa är det inte domstolens uppgift attnärmare granska anledningen till de företagsekonomiska beslut som arbetsgivarentar. Det är inte troligt att lagstiftaren ansåg att begreppet ”fingerad arbetsbrist”skulle bli så kraftlöst och ineffektivt som det faktiskt måste sägas ha blivit.8 Se exv. AD 2000 nr 18 AD 1985 nr 79 och AD 1980 nr 133.9 Prop. 1973:129 s. 123.10 AD 1986 nr 158.11 AD 1988 nr 32.12 AD 2000 nr 35.13 AD 1993 nr 172.14 AD 1978 nr 110.5

1. 2 BAKGRUNDAtt som anställd omfattas av begreppet arbetstagare gör att denne i och med deterhåller ett rättsligt skydd för sin anställning genom lag (1982:80) omanställningsskydd, (LAS). Det innebär bland annat att arbetstagaren, enligt 7 § LAS, ärskyddad från uppsägning så länge inte saklig grund föreligger. Vad saklig grund ärframgår inte av lagtexten. Det har i förarbetena till lagstiftningen sagts att det inteskulle vara möjligt, eller ens lämpligt, att närmare precisera vad som menas medsaklig grund. Detta eftersom begreppet i sig borde vara dynamiskt och beroende avden samhällsutveckling som i många fall leder till förändringar och ändradevärderingar. 15 Enligt förarbetena kan saklig grund dock vara antingen arbetsbrist ellerpersonliga skäl. 16 Det är en väsentlig skillnad för arbetsgivaren om denna önskar attsäga upp den anställde på grund av arbetsbrist eller personliga skäl. Lagstiftningen ärutformad så att arbetsgivaren inte kan åberopa båda grunderna utan måste ipraktiken välja grund för uppsägning. Det beror på att uppsägningen får olikaverkningar. 17 Vid fingerad arbetsbrist menar arbetstagaren att uppsägning skett pågrund av personliga skäl medan arbetsgivaren menar att arbetsbrist är saklig grund.Idén till denna uppsats kom under ett seminarium anordnat av juridiska föreningensgenusgrupp. Malin Persson Gilioto var inbjuden för att diskutera sin bok “Dubblaslag”. Boken, som till viss del är självbiografisk, handlar om advokaten Hanna som islutet av sin tredje graviditet undan för undan blir fråntagen alla kvalificeradearbetsuppgifter. Till sist blir Hanna inkallad på ett möte och tillsagd att söka sig enannan anställning. Det förelåg inte arbetsbrist utan skälen var att betrakta somhänförliga till Hanna personligen. Detta seminarium fick mig att vilja undersökanärmare vad som kännetecknar en provocerad uppsägning och vadrättsverkningarna av en sådan blir.15 Prop. 1973:129 s. 118 ff.16 Prop. 1981/82:71 s. 64 ff.17 Källström, Kent & Malmberg, Jonas ”Anställningsförhållandet” s. 131. Se även AD 1994 nr 122.6

I Hannas fall var den provocerande uppsägningen väldigt klar och rak men det finnsäven tillfällen då arbetsgivaren framhåller att det föreligger arbetsbrist somuppsägningsorsak när det egentligen rör arbetstagaren personligen, så kallad“fingerad arbetsbrist“.Detta ämne är dessutom mycket aktuellt då den ekonomiska krisen påverkarSveriges arbetsmarknad på ett klart märkbart sätt med ett stort antal varsel undersåväl 2008 som hittills under 2009. Det har även diskuterats i media att denekonomiska krisen utnyttjas och att företag “passar på” att säga upp fler anställda änvad som är nödvändigt. På detta sätt, har det antytts, att anledningen skulle vara attpå så sätt bli kvitt arbetstagare som arbetsgivaren, av andra orsaker än arbetsbrist,önskar bli av med. 18 Dessutom har det från politiskt håll talats om att avskaffa ominte hela anställningsskyddslagen så i vart fall turordningsreglerna. 191. 3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGSyftet med denna uppsats är att undersöka och redogöra närmare för utvecklingenav den arbetsrättsliga praxis som måste sägas begränsa arbetsgivarens möjligheteratt säga upp arbetstagare när saklig grund för uppsägning inte föreligger elleruppsägningen egentligen beror på personliga skäl. I denna uppsats kommer jag attförsöka granska och i förekommande fall redogöra för vilka slutsatser som kanklarläggas utifrån den rättspraxis som avser “fingerad arbetsbrist”. Uppsatsen ärfrämst av deskriptiv natur och huvudsyftet är snarare att undersöka huruvidamöjlighet finns att dra några konkreta slutsatser av rättspraxis än att svara på en frånbörjan uppställd tes.18 ´Företag övervarslar på grund av LAS´ av Johanna Alskog, DN publicerad 2009-05-22.19 Se bl. a. ´Centern: ”LAS skapar svaga”´, SvD publicerad 2009-05-09 och ´C vill avskaffaturordningsreglerna´ på e24.se publicerad 2009-05-08.7

1. 4 METOD OCH MATERIALFör att fylla det uppställda syftet med denna uppsats har i huvudsak använts denrättsdogmatiska metoden, vilket innebär att rättskällor som lagtext, förarbeten,rättspraxis och doktrin studerats. I avsaknad av uttryckliga lagregler inom områdetoch eftersom lagstiftaren valt att låta begreppet definieras genom rättspraxis harsjälvfallet fokus legat på Arbetsdomstolens avgöranden. Arbetsmetoden har till stordel varit att gå igenom de avgöranden som finns på området och utröna vad somkännetecknar begreppet, ”fingerad arbetsbrist”, hur domstolen tillämpar det ochvilka eventuella slutsatser som kan dras. 201. 5 AVGRÄNSNINGEftersom det i förarbetena nämns att risken för en situation med fingerad arbetsbristär särskilt stor när endast en arbetstagare sägs upp på grund av arbetsbrist har enavgränsning varit att i möjligaste mån använda mig endast av sådana avgöranden.En annan avgränsning har varit att fokusera på avgöranden efter 1974 eftersom detvar i och med LAS ikraftträdande 1974 som saklig grund första gången i lagtext sattesupp som en förutsättning för att få säga upp arbetstagare.20 Genomgångna avgöranden är 2008 nr 46, 2006 nr 92, 2006 nr 68, 2005 nr 53, 2004 nr 52, 2003 nr45, 2003 nr 29, 2002 nr 48, 2002 nr 25, 2001 nr 72, 2000 nr 35, 2000 nr 31, 2000 nr 18, 1999 nr 73,1997 nr 121, 1995 nr 152, 1995 nr 149, 1994 nr 140, 1993 nr 172, 1989 nr 47, 1988 nr 32, 1987 nr 34,1986 nr 158, 1986 nr 55, 1985 nr 79, 1983 nr 118, 1983 nr 94, 1983 nr 49, 1980 nr 133, 1978 nr 110,1976 nr 26 och 1975 nr 38.8

KAPITEL 2 ALLMÄNT OM LAS2. 1 KORT HISTORISK UTBLICKArbetsgivarens ställning har historiskt sett varit mycket stark. Industrialismen ställdestörre krav på avtalsfrihet inom arbetsrätten och när skråväsendet avskaffadesslutligt under år 1864 innebar det, i och med att Näringsfrihetsförordningen infördes,att avtalsfrihet till sist rådde även inom arbetsrättens område. 21 Denna frihet var tillstor fördel för arbetsgivaren men ledde till stor otrygghet för den enskildearbetstagaren då maktförhållandet sällan var att anse som jämlikt. 22Anställningsavtalen blev i stället individuella och arbetstagaren hade småmöjligheter att påverka avtalets utformning vilket ledde till att avtalen inte sällansaknade skyddande regler för arbetstagaren. Det var vanligt att anställningsavtaleninte heller angav på vilken tid avtalet löpte eller helt saknade uppsägningstid. Urdenna otrygghet växte de sammanslutningar av arbetstagare fram, vilka senareutvecklas till de fackföreningar som kom att sätta stor prägel på Sveriges arbetsliv ivad som är känt som “den svenska modellen“, innebärande i korthet attfackföreningar och arbetsgivarorganisationer till stor del reglerar arbetsmarknadengenom kollektivavtal utan inblandning från lagstiftaren. 23Arbetsgivaren hade, i och med avtalsfriheten, möjligheten att säga upp arbetstagareutan uppsägningstid eller angivande av anledning. Arbetsgivarens friauppsägningsrätt slogs fast av Arbetsdomstolen och ansågs som en självklararbetsrättslig grundprincip. 24 Arbetsdomstolen inskränkte principen kort efter genomatt stadga att principen var tillämplig endast i den mån den inte stred mot allmännarättsgrundsatser, det vill säga i princip god sed på arbetsmarknaden. 25 Så sent som21 Flodgren B. & Hydén H., ´Arbetsrättens grunder´, s. 11.22 Schmidt, Folke, ”Löntagarrätt” s. 154.23 Eklund, Ronnie, Sigeman, Tore & Carlson, Laura, ´Swedish Labour and Employment Law: Cases andMaterials´, s. 15.24 AD 1932 nr 100. Se även Glavå, M., ´Arbetsbrist och kravet på saklig grund´, s. 184.25 Se AD 1935 nr 110.9

på 1960-talet var dock arbetsgivarens fria uppsägningsrätt fortfarande att anse somgällande rätt även om kollektivavtalen i stor utsträckning stipuleradebegränsningar. 26 Det var först vid LAS ikraftträdande som det slutligen sattes punktför arbetsgivarens fria uppsägningsrätt då krav på saklig grund för uppsägninginfördes. 27LAS införande ansågs vara en av de viktigaste arbetsrättsliga reformerna på 70-talet. 28 Grundprincipen var att rättsligt skydda arbetstagarens anställning gentemotgodtycklig uppsägning. Denna skyddslagstiftning hade vid införandet framförallt deäldre arbetstagarna som skyddsobjekt men lagstiftningen som sådan fick snabbt ettstarkt stöd i det allmänna rättsmedvetandet. 29Lagstiftningens skyddsverkan var huvudsakligen genom införandet dels av kravet påsaklig grund för uppsägning från arbetsgivarens sida, dels av turordningsreglerna.Arbetstagaren hade, och har än idag, all möjlighet att säga upp sig själv med endastskyldighet att iaktta uppsägningstid.2. 2 PRINCIPEN OM ARBETSGIVARENS RÄTT ATT LEDA OCH FÖRDELAARBETETTrots att arbetsgivarens maktställning så småningom minskade vad gäller rätten attsäga upp anställda, bygger ändå anställningsskyddslagen på principen attarbetsgivaren ensam beslutar hur verksamheten ska bedrivas. Det är följaktligen upptill arbetsgivaren att besluta hur många anställda bolaget ska ha samt hur de skafördelas inom verksamheten i sig. 30 Arbetsgivaren har fortfarande en stark positiongenom principen om arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet. Principen, somäven kallas 29/29-principen, innebar att arbetsgivaren i praktiken gavs långtgåendemöjligheter att besluta över vilket arbete som arbetstagarna är skyldiga att utföra.26 Se AD 1967 nr 17.27 Prop. 1973:129 s. 28.28 Prop. 1981/82:71 s. 31.29 Prop. 1981/82:71 s. 33.30 Se exv. AD 1994 nr 140.10

Det torde vara vanligare att i vart fall upptäcka fingerad arbetsbrist näruppsägningarna inte är av kollektiv natur utan avser endast en arbetstagare. Dock ärdet självfallet så att en arbetsbristsituation kan uppstå som de facto endast berör enenskild anställd. Det kan exempelvis röra sig om situationer när företag anser att detär billigare att hyra in vissa tjänster än att tillhandahålla dem genom att hålla sig meden anställd. Det kan gälla inom områden som fastighetsskötsel, ekonomi- ellertelefonitjänster.3. 2 BEVISBÖRDA OCH BEVISKRAV3. 2. 1 Bevisbörda och beviskrav i allmänhet i tvistemålHuvudregeln när det gäller bevisning i allmänhet i tvistemål, och då följaktligen äveni arbetsrättsliga tvister, är att vanliga bevisregler för dispositiva tvistemål tillämpas.Det betyder att den arbetstagare som påstår att uppsägning skett på grund avpersonliga skäl i stället för arbetsbrist enligt huvudregeln ska styrka sitt påstående,eftersom det är normalbeviskravet i tvistemål. 36 Utgångspunkten generellt är attbeviskravet bestäms utan hänsyn till den bevisning som framlagts i målet. 37 Den somhar bevisbördan är den part som ska bevisa aktuell omständighet. Det är dock vanligtatt båda parter åläggs viss bevisbörda i tvistemål. 38 Först när påståendet är bevisatskiftar bevisbördan över till motparten som har att bemöta påståendet. För det fallatt motparten kan bemöta påståendet skiftar bevisbördan följaktligen tillbaka tillden som ursprungligen hade bevisbördan igen. Det finns ingen uttrycklig regel om ivilken ordning bevisupptagningen ska ske. Det har dock ansetts ligga i sakens naturatt bevisning för part som är ålagd att bevisa omständighet, upptas före bevisningsom påkallats av motparten. 39 Huruvida part lyckats styrka sitt påstående är slutligenen bedömningsfråga för domstolen.36 NJA 1993 s. 764.37 Heuman, Lars, ´Bevisbörda och beviskrav i tvistemål´ s. 64.38 Gellner, L. & Sydolf L., ´Tvistelösning i arbetsrätten´ s. 185 f.39 Brolin, T., Rehnström, Å. & Widebeck, M. ´Tvistemålsprocessen II´ 2 uppl. s. 56.13

Bevisbörda och beviskrav har med risk att göra, närmare bestämt med risken för ettfelaktigt avgörande. 40 Denna risk uppkommer antingen för att ett så högt beviskravställts så att part har stor svårighet att uppnå kravet eller att kravet ställs så lågt attpart alltför lättvindigt kan uppnå kravet. Inom rättsväsendet är strävandet mot ettmateriellt riktigt avgörande grundläggande. Det har, som en allmän sats, oftahävdats att beviskravet bör sänkas när alltför stora svårigheter inträder för enderapart att bevisa sitt påstående. 41 Det är dock av vikt för rättssäkerheten ochförutsägbarheten att förutsättningarna är klarlagda för part om vad denne harbevisbördan för och vilket beviskrav som gäller. 42Enligt svensk rätt i tvistemål gäller vidare att part har att fullt ut styrka deträttsfaktum som part har bevisbördan för. Detta gäller när uttryckligabevislättnadsregler saknas. Inom vissa områden lättas dock bevisbördan för den sompåstår något och i dessa fall behöver part inte styrka påståendet fullt ut Inomarbetsrätten finns flertalet sådana bevislättnader. När det gäller mål om fingeradarbetsbrist har det i rättspraxis ansetts nödvändigt med en bevislättnad förarbetstagaren. Det beror på att det slutligt är arbetsgivaren som ska visa att sakliggrund föreligger enligt 7 § LAS.3. 2. 2 Bevisbördan i mål om fingerad arbetsbristGenerellt gäller att desto högre beviskrav som riktas mot endera parten destosvårare blir det för denne att fullgöra bevisbördan. 43 I vissa fall delas bevisbördan församma rättsfaktum mellan parterna. Så har även skett i mål om fingerad arbetsbrist.40 Lindell, Bengt, ´Civilprocess´, s. 508 ff.41 Heuman, Lars, a. a. s. 510.42 Lindell, Bengt, ´Civilprocess´, s. 518 och Heuman, Lars, a. a. s. 33.43 Heuman, Lars, a. a. s. 63.14

Bedömningen sker i två steg, rätten bedömer först huruvida arbetstagaren kan görasannolikt att uppsägningen beror på skäl hänförliga till denna personligen. Omarbetstagaren gör det sannolikt går domstolen över till att bedöma huruvidaarbetsgivaren kan styrka att så inte var fallet. Arbetsgivaren ska följaktligen visa attarbetsbrist föreligger genom att närmare redogöra för de företagsekonomiska skälsom ligger bakom beslutet. 44Den lättnad i bevisbördehänseende som arbetstagaren får sker i en mera nyanseradbevisvärdering och det principiella uttalande som ledde till att den nyanseradebevisprövningen började tillämpas i mål om fingerad arbetsbrist var följande:”En av företagsekonomiska skäl motiverad begränsning eller omläggning aven arbetsgivares verksamhet kan i princip genomföras utan hinder avanställningsskyddslagens bestämmelser, även om förändringen avverksamheten i sista hand leder till att arbetstagare måste sägas upp från sinanställning. I allmänhet blir det också arbetsgivarens bedömning frånföretagsekonomisk synpunkt av behovet att genomföra förändringen avverksamheten eller av sättet för åtgärdens genomförande som får bliavgörande för om sådan arbetstagare, som inte kan omplaceras, skall kunnasägas upp. Emellertid är det givet att ett av arbetsgivaren framfört påståendeatt arbetsbrist eller rationaliseringshänsyn föranlett uppsägning inte kangodtas, om arbetsgivaren i själva verket haft annan grund för åtgärden.Uppsägningen får i sådant fall prövas med hänsyn till denna senare grund.Den bevisprövning som skall ske när arbetsgivaren som grund för uppsägningåberopar arbetsbrist eller liknande och arbetstagaren påstår att annanovidkommande grund i själva verket varit bestämmande för arbetsgivarenshandlande får särskild karaktär i sådant fall då förändringen av verksamhetentar sikte på enstaka arbetstagare. Detta beror på att i sådant fall styrkan avde skäl av företagsekonomisk natur som arbetsgivaren åberopar ofta ärbetydligt svårare att bestämma än om det exempelvis är fråga om en44 Heuman, Lars, a. a. s. 117 f. och Gellner, L. & Sydolf L., a. a. s. 189 f..15

omfattande driftsinskränkning. För att bevissvårigheter inte skall hindraarbetstagaren från att med framgång angripa en uppsägning, där påståddarbetsbrist endast utgör en täckmantel för annan omständighet, bör en meranyanserad bevisbedömning göras ifall av detta slag än annars. Ju sannolikaredet framstår – på grundval av den bevisning som avser arbetstagarenspåstående – att en uppsägning orsakats av annan omständighet än den somarbetsgivaren har uppgivit, desto starkare krav bör ställas på arbetsgivarenatt visa att uppsägningen skulle ha företagits av företagsekonomiska skäläven om den ovidkommande omständigheten inte förelegat. Inom ramen fördenna prövning kan det under särskilda omständigheter vara anledning attgranska de uppgivna företagsekonomiska skälen för åtgärden betydligt meraingående än som annars sker. Kvarstår i ett sådant fall ovisshet, omuppsägningen skulle ha skett om den ovidkommande omständigheten inteförelegat, bör detta gå ut över arbetsgivaren.” 45Om arbetstagaren gör sannolikt att anledningen till uppsägningen är personliga skälprövas uppsägningen mot den bakgrunden. Det betyder att domstolen meraingående prövar de företagsekonomiska skäl som arbetsgivaren anger vad gällerarbetsbristen. För det fall att arbetstagaren inte lyckas göra sitt påstående sannoliktprövas uppsägningen mot bakgrund av den av arbetsgivaren angivna grunden dvs.att arbetsbrist föreligger. I dessa fall görs inte någon grundligare utredning omhuruvida arbetsgivarens skäl är godtagbara ut ekonomisk eller organisatorisksynpunkt. 46 Det är dock ändå arbetsgivarens bedömning av behovet av attgenomföra en driftsinskränkning, omorganisation eller dylikt och dessasåterverkningar på arbetsstyrkan som får bli avgörande för om arbetsbrist ska ansesföreligga eller inte. 4745 AD 1976 nr 26. Se även prop. 1981/82:71 s. 65 samt prop. 1973:129 s.123.46 Se exv. AD 2000 nr 18, AD 1985 nr 79 och AD 1980 nr 133.47 Prop. 1973:129 s. 123.16

3. 2. 3 Närmare om sannolikhet som beviskravDomstolen ska, som huvudregel, följaktligen inte göra någon mera ingåendeprövning av huruvida arbetsgivaren har godtagbara företagsekonomiska skäl föruppsägningen eller inte. Enbart den anledningen att endast en arbetstagare sagtsupp gör enligt förarbetena att sannolikheten för att andra orsaker egentligen liggerbakom uppsägningen ökar. 48 Sannolikhet som beviskrav är på bevisvärdesskalanunder styrkt/visat vilket är det slutgiltiga beviskrav som kommer att krävas. 49 Ju mersannolikt arbetstagaren kan göra påståendet att det egentligen är andra orsaker somligger bakom uppsägningen, desto mer krävs av arbetsgivaren när bevisbördanskiftar och denna ska visa att uppsägningen är sakligt grundad.Det kan sägas så att arbetsgivaren får en brantare bevisbacke då arbetstagaren görmer sannolikt att andra orsaker ligger bakom. Som påpekats tidigare finns ytterligareanledning att göra en mer noggrann utredning för de fall att den endaarbetsstagaren som sägs upp dessutom är fackligt förtroendevald. 50 Vidare hardomstolen beaktat omständigheter såsom att det handlar om ett kort tidsperspektivmellan exempelvis en kontrovers eller dispyt och den gjorda uppsägningen. 513. 2. 3. 1 Sannolikhet enligt praxisI flera fall når arbetstagarens påståenden om anledning till att uppsägningen skett pågrund av personliga skäl inte ens upp till sannolikhetskravet. I ett fall menadearbetstagaren att motsättningar och samarbetssvårigheter funnits mellan honomoch ledningen, att han blivit starkt kritiserad, åsidosatt samt att gräl förekommit.Arbetsgivaren menade å sin sida att det faktum att arbetstagaren vid ett möteföreslagit att han skulle bli överställd sin egen chef gjort att den verkställandedirektören efter denna händelse intog en mera formell framtoning gentemot denanställde. Domstolen menade att arbetstagarnas uppgivna omständigheter inte48 Prop. 1973:129 s. 62.49 Lindell, Bengt, a. a. s. 469 f.50 Prop. 1974:88 s. 159.51 Se exv. AD 2005 nr 53 och AD 2004 nr 52.17

äckte till för att sannolika skäl skulle anses föreligga, dvs. tillräckliga skäl för attuppsägningen egentligen berodde på omständigheter som avsåg den anställdepersonligen fanns inte. Någon prövning av de företagsekonomiska skäl somarbetsgivaren uppgivit gjorde domstolen följaktligen inte. 52I ett annat fall hade arbetsgivaren ansett att den anställde, som arbetade somfastighetsskötare, var svår att få tag i samt att arbetsuppgifterna inte utfördestillfredsställande. På grund av dessa omständigheter utförde arbetsgivaren enmätning som visade att tidsåtgången för arbetsuppgifterna endast uppgick till atttäcka en halvtidstjänst. Fastighetsskötaren sades då upp på grund av arbetsbrist ocherbjöds halvtidstjänsten.Domstolen bedömde omständigheterna att missnöjet nedtecknats i ettförhandlingsprotokoll samt att missnöjets framförande slutligen ledde till attfastighetsskötaren de facto blev uppsagd som tillräckliga. Arbetstagaren ansågs hagjort sannolikt att fingerad arbetsbrist förelåg. Dock hade den anställde själv inte pånågot sätt uttalat att han känt sig kritiserad eller att hans person som sådan skullevara anledningen till uppsägningen. Arbetsgivaren ville dessutom att han skullestanna kvar som fastighetsskötare i halvtidstjänsten vilket gjorde att domstolen inteheller här ansåg att en närmare bedömning behövde göras av de skäl somarbetsgivaren anfört som grund för uppsägningen. 53I ett annat fall konstaterade domstolen kort att arbetsgivaren uppfattat att denanställde efter sin sjukdomstid inte skulle orka med den krävande positionen. Denomständigheten räckte för att sannolikhetskravet skulle anses uppfyllt. Påståendenaom arbetsbrist lämnades dock i stort obestridda av arbetstagaren varvidArbetsdomstolen ogillade talan. 54 Det finns till och med avgöranden då domstoleninte går in och gör någon bedömning om huruvida arbetstagaren har gjort detsannolikt, utan i stället endast antar att så är fallet. 5552 AD 1980 nr. 133.53 AD 1985 nr 79.54 AD 2000 nr 18.55 AD 1980 nr 133.18

3. 2. 3. 2 Sammanfattningsvis om sannolikhetSammanfattningsvis kan sägas, trots ovanstående redovisad praxis, attarbetstagarens problem när det gäller att driva denna typ av process inte ligger i attklara det uppställda sannolikhetskravet. Det krävs inte allt för mycket för attdomstolen ska anse att arbetstagaren har gjort det sannolikt att uppsägningen berorpå omständigheter som rör den anställde personligen. Detta gäller framförallt närendast en person sagts upp. Har det i en sådan situation dessutom förekommitomständigheter som pekar på visst missnöje eller kontroverser av något allvarligareslag mellan parterna har domstolen alltsom oftast bedömt att arbetstagaren gjortdet sannolikt. I flertalet fall är det dessutom ostridigt att motsättningar av olika slagförekommit. 56 I vissa fall har domstolen dock framhävt att konkret händelsesaknas. 57De fall där arbetstagaren inte anses nå sannolikhetsnivån beror i många fall på attarbetsgivaren haft en rimlig förklaring till handlandet som arbetstagaren inte känt tilleller att arbetstagaren under processens gång inte ens påstått att denne känt sigkritiserad eller själv inte ens är av uppfattningen att uppsägningen beror påpersonliga skäl. 583. 3 ARBETSDOMSTOLENS BEDÖMNING I PRAKTIKEN3. 3. 1 Företagsekonomiska skälVid en genomgång av rättspraxis kan det inte på något sätt visas att arbetsgivarenhar några svårheter med att få sina överväganden av ekonomiska, organisatoriskaeller liknande skäl godkända av Arbetsdomstolen.56 Se exv. AD 1995 nr 149.57 AD 2002 nr 2558 Exv. AD 1980 nr 133, AD 1985 nr 79 och AD 2002 nr 25.19

I vissa fall kan även skönjas att Arbetsdomstolen tvivlar på de av arbetsgivarenuppgivna orsakerna såsom exempelvis i AD 1978 nr 110. Där blev en arbetstagare, inärvaro av ombudsmän, utskälld på grund av ett felaktigt skrivet anställningsavtal.Det felaktiga avtalet hade resulterat i att arbetsgivaren fick betala ut högre lön ienlighet med vad som stadgats i avtalet. I samband med utskällningen uppgav ävenarbetsgivaren att arbetstagaren skulle bli uppsagd på grund av detta. Efter händelsenbeskars arbetstagarens uppgifter och endast en månad senare blev hon uppsagdunder åberopande av arbetsbrist. Arbetsdomstolen uttalar att det äranmärkningsvärt med en omorganisation så snart som två månader efter anställningskett, men dock inte osannolikt.I AD 1983 nr 74 hade en arbetstagare sagts upp efter det att lönebidrag avstyrkts.Arbetsgivaren hade även, såsom de fackliga företrädarna uppfattat det, uppgivit attdet var anledningen till uppsägningen. Arbetsgivaren menade att så inte var fallet.Arbetsdomstolen uttalar att den omorganisation som gjorts inte var orealistisk ochatt arbetstagaren inte med tillräcklig styrka visat att andra orsaker låg bakomuppsägningen.3. 3. 1. 1 Ekonomiska skälNär det gäller den rättspraxis där arbetsgivaren till större del har uppgettekonomiska orsaker till uppsägningen finns sällan anledning till att tvivla påuppgifterna. Detta eftersom det troligtvis är de skäl som arbetsgivaren lättast kanbevisa. Det får förutsättas att vid dessa uppgivna skäl kan arbetsgivaren presenteraett omfattande ekonomiskt underlag. I flertalet fall har arbetsgivaren åberopatsådana ekonomiska faktorer som ordernedgång, 59 förluster 60 eller sviktandekundunderlag 61 som anledning till företagen uppsägning.59 Se bl.a. AD 2006 nr 68, AD 2005 nr 53 och AD 1980 nr 133.60 Se bl.a. AD 2004 nr 52, AD 1983 nr 94.61 AD 1993 nr 172.20

3. 3. 1. 2 Organisatoriska skälEn annan vanlig orsak till uppsägningen är omorganisation. 62I vissa fall angesomorganisationen som en naturlig följd av de ekonomiska åtgärder som vidtagits.Arbetsdomstolen har konstaterat att det är penningbesparande att såsom ett led ien omorganisation göra personalinskränkningar. 63 Vidare har Arbetsdomstolenuttalat att det är visat att det åsyftade resultatet av omorganisationen uppnåtts, detvill säga att lönekostnaden minskat sedan den anställde sades upp. Detta måsteframstå som helt odiskutabelt att lönekostnaderna minskar när personal sägs upp,även om det gäller endast en arbetstagare. Vidare torde det anses vara enförutsättning för att en omorganisation ska anses lyckad och värd att genomföra attden i vart fall på något sätt är kostnadseffektiv.Vid en omorganisation som företagits på grund av ekonomiska problem ansågdomstolen inte att arbetsgivaren visat att konsekvenserna av omorganisationen letttill en förbättrad ekonomisk situation. Arbetsdomstolen menade dock att åtgärdernatypiskt sett får anses vara sådana som ett företag kan tänkas genomföra för attkomma till rätta med en svår ekonomisk situation. 64Arbetsdomstolen har även i ett annat fall uttalat att det inte är domstolens sak attpröva lämpligheten i de beslut som företaget tar. Följaktligen ska det av företagettagna beslutet angående verksamhetens fortsatta drift godtas. 65 Sett ur denvedertagna principen om arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet kan dettasynsätt inte kritiseras. Det är dock helt uteslutet att någon arbetstagare utan ettdirekt medgivande av arbetsgivaren skulle med tillräcklig styrka kunna visa attarbetsbristen är fingerad.62 Se bl.a. AD 2000 nr 18, AD 1995 nr 149, AD 1989 nr 47 och AD 1978 nr 110.63 AD 1976 nr 26.64 AD 1995 nr 149.65 AD 1997 nr 121.21

3. 3. 1. 3 Andra skälAndra skäl som uppges är bland annat rutinförändringar. 66 Det kan då handla omtekniska framsteg som leder till att vissa arbetsuppgifter helt försvinner eller blir såpass förenklade att de kan läggas ut på andra arbetstagare och på så sättrationaliseras en arbetstagare bort. Även att långtidssjukskrivna återkommer i tjänsthar uppgivits såsom skäl att säga upp en anställd. 67 Företaget hade anställtytterligare personal då det inte räknat med att de två långtidssjukskrivna skulleåtergå i tjänst. När de sedermera gjorde det förelåg en övertalighetssituation.3. 4 NÄR ÄR DET INTE ATT ANSE SOM FINGERAD ARBETSBRIST?3. 4. 1 Arbetsbrist och personliga skälArbetsdomstolen har i sin praxis med all tydlighet slagit fast att om det föreliggerarbetsbrist är det oväsentligt huruvida arbetsgivaren även velat bli av medarbetstagaren av personliga skäl. Är det ostridigt att motsättningar eller kontroverserförelegat anser domstolen att sannolikhetskravet är uppfyllt och en bedömning görsav de skäl av ekonomiskt eller verksamhetsmässigt natur som arbetsgivaren uppgett.Anser domstolen att de skälen är godtagbara, saknas anledning till att gå in ochbedöma huruvida ytterligare orsaker, som härrör sig till arbetstagarens personligaförhållanden, egentligen ligger bakom uppsägningen.3. 4. 1. 1. Utvecklad praxisI AD 1986 nr 158 bedömde domstolen att arbetsgivaren kunde visa på sådanaomständigheter när det gällde de företagsekonomiska skälen att saklig grund föruppsägning ansågs föreligga. Detta trots att domstolen fastslagit att man ansåg detutrett att det vid tiden för uppsägning fanns stora motsättningar mellanarbetstagaren och företrädare för arbetsgivaren. Domstolen konstaterade även att66 AD 2000 nr 35.67 AD 1987 nr 34.22

det verkade uppenbart att arbetsgivaren gärna såg att arbetstagaren slutade sinanställning. Omständigheterna vad gäller den företagsekonomiska bedömningensom beaktades var främst att bolaget några år tidigare anställt ytterligare en personpå grund av en förväntad lagändring. Lagändringen hade dock inte gett den effektsom bolaget hoppats på. Vidare anförde bolaget att efterfrågan på verksamhetenminskat på grund av att arbetsuppgifterna i och med datoriseringen förenklades.Domstolen ansåg inte, såsom arbetstagarsidan menat; att bolaget bort utöka ochbredda sin verksamhet endast för att kunna behålla arbetstagaren. Här togdomstolen indirekt fasta på arbetsgivarens rätt att leda verksamheten.Det kan här dras paralleller till arbetsgivarens omplaceringsskyldighet. Arbetsgivarenär vid uppsägning skyldig att göra en omplaceringsutredning för att se om möjlighetfinns att bereda arbetstagaren annat arbete hos sig. Det är dock fastslaget attarbetsgivarens omplaceringsskyldighet inte sträcker sig så långt att arbetsgivaren ärskyldig att skapa en helt ny tjänst. 68Året efter, i AD 1987 nr 34, menade Arbetsdomstolen att man inte kunde dra denslutsatsen att en uppsägning som var gjord i en reell arbetsbristsituation skulleförklaras ogiltig endast av den anledningen att arbetsgivaren även av andra faktoreransett det fördelaktigt att bli av med arbetstagaren. Vidare menar domstolen att omarbetsbrist föreligger saknas ytterligare överväganden från arbetsgivarens sida renträttsligt. I detta fall säger Arbetsdomstolen uttryckligen att det är oväsentligt omarbetsgivaren sett sin möjlighet att genom att utnyttja arbetsskyddslagstiftningen påett sådant sätt att det blir just den arbetstagaren som sägs upp.I AD 1988 nr 32 var det vitsordat att arbetsbrist förelåg totalt sett inom företagetmen arbetstagaren menade att detta utnyttjats för att få bort just honom på grundav hans fackliga engagemang. Eftersom det i förarbetena uttryckligen sagts att viduppsägning av en facklig förtroendeman ska de ekonomiska skälen granskas ännärmare kan det antas att det var av den anledningen som domstolen inte underlätatt närmare undersöka de ekonomiskt uppgivna skälen trots att arbetsbrist ostridigt68 Se prop. 1973:129.23

förelåg. 69 I detta mål kunde dock arbetstagaren inte visa på någon konkret handlingfrån bolagets sida som var att hänföra till hans fackliga verksamhet och domstolenogillade talan.Även i AD 1995 nr 149 var det ostridigt att det förelåg meningsskiljaktigheter sommåste bedömas som kraftiga då arbetsgivaren tidigare sagt upp den anställde pågrund av personliga skäl. Arbetsdomstolen uttalade att det var klarlagt att bolagetvid tiden för uppsägningen önskade bli av med arbetstagaren. Arbetsdomstolen gicksedan in och bedömde de ekonomiskt uppgivna skälen och kom fram till att sakliggrund förelåg trots att bolaget inte visat att konsekvenserna av åtgärderna varsådana att de hade resulterat i en stabilare ekonomisk situation för företaget.Arbetsdomstolen menade dock att de typiskt sätt är sådana som ett företag kantänkas genomföra för att komma till rätta med en svår ekonomisk situation.Domstolen konstaterade vidare att den bedömningen inte påverkas av att bolagetäven ville avsluta hennes anställning på grund av förhållanden som rörde hennepersonligen.3. 4. 1. 2. Tidigare praxisI ett fall som domstolen avgjorde så tidigt som året efter anställningsskyddslagensikraftträdande kan i vart fall skönjas ett annat sätt att angripa problematiken. I dettafall åberopades både arbetsbrist och personliga förhållanden som grund föruppsägningen. 70 I domskälen lägger domstolen stor vikt vid att arbetsgivaren underhuvudförhandling som avgörande skäl till uppsägningen själv uppgivit att det var föratt arbetstagaren saknade behörighet att köra den lastbil som företaget hade vilketanses härröra till honom personligen. Vidare menar domstolen att hänsyn måste tastill att det framkom att arbetsgivaren tidigare kritiserat den anställde för hans sättatt utföra sina arbetsuppgifter. Dessa två omständigheter menar domstolen talarstarkt för att personliga skäl låg bakom uppsägningen.69 Prop. 1974:88 s. 159.70 AD 1975 nr 38.24

Eftersom det inte heller framkom andra omständigheter som pekade på attarbetsbrist förelåg utgick domstolen utan vidare från att uppsägningen berott påpersonliga förhållanden som härrörde från den anställde. Arbetsgivarens bristandebevisning fick följaktligen gå ut över denne själv.Jämförelse kan göras med AD 2008 nr 46 där Arbetsdomstolen menar att denanställdes bristande formella kompetens inte var ett sådant förhållande som var atthärröra från henne personligen, medan i ovanstående fall, bristande behörighet vadgäller körkort ansågs som en omständighet som betraktades som personlig.Inom doktrinen går meningarna isär angående AD 1975 nr 38:s principiella intresse.Det har menats å ena sidan att denna dom ger uttryck för att om flera orsaker angessom grund för uppsägningen ska den anses bero på personliga omständigheter i denmån annat inte visats. Medan det å andra sidan har hävdats att målet saknarprincipiellt intresse på grund av det sätt som arbetsgivaren förde sin talan. 71 Vad somkan sägas nu är dock, som ovan konstaterats, att om det föreligger arbetsbrist är detoväsentligt att det även föreligger omständigheter som härför sig till arbetstagarenpersonligen.Oavsett om AD 1975 nr 38 är av principiellt intresse eller inte kan det enligt minmening inte längre anses vara gällande. Domstolen har i avgöranden efter detta klartfastställt att kan arbetsgivaren visa att arbetsbrist föreligger så behövs ingennärmare utredning om huruvida även personliga skäl ligger bakom uppsägningen. 72 Idessa fall måste det anses som om arbetstagaren helt saknar skydd. Rättspraxis visartill övervägande del att domstolen inte i någon större omfattning tar hänsyn tillarbetstagarens uppfattning om vad som legat bakom uppsägningen. Detta medundantag för de fall där arbetstagaren inte alls gett uttryck för att denne känt sigkritiserad eller orättvist behandlad av arbetsgivaren. Arbetsdomstolen har ävenuttalat att konflikter ofta uppstår i arbetsförhållanden.71 Se Lunning, L. a. a. s. 185. Se även Glavå, M. a. a. s. 327 f.72 Se bland annat AD 2004 nr 52, AD 1995 nr 149, AD 1988 nr 32, AD 1987 nr 34 och AD 1986 nr 158.25

Domstolens utgångspunkt tycks ibland vara att först utreda om arbetsbrist förelegatför att sedan bedöma huruvida arbetstagaren uppnår beviskravet ”sannolikt” vadgäller omständigheter åberopade till grund för påståendet om att fingeradarbetsbrist föreligger. Detta måste anses vara tvärtemot domstolens principiellauttalande i AD 1976 nr 26. 73Domstolens uttalande i AD 1975 nr 38 kan tolkas så att för det fall personliga skälegentligen ligger bakom uppsägningen behöver domstolen inte ens gå in på huruvidaarbetsgivaren även haft saklig grund för uppsägning på grund av att arbetsbristförelegat, det vill säga en motsatsvis tolkning till dagens rättspraxis. Även om dettafall anses av icke principiellt intresse, på grund av hur arbetsgivaren fört sin talan,framgår det ändock att domstolen i vart fall inledningsvis lade stor vikt vidarbetstagarens uppfattning om hur det hela hade gått till.Även följande år, då domstolen gjorde sitt principiella uttalande om bevisprövningeni liknande mål, utgick domstolen vid sin bedömning från de omständigheter somarbetstagarsidan angett som egentlig orsak till uppsägningen, dvs. personliga skäl.Dessa omständigheter var följaktligen utgångspunkten för domstolens bedömning.När domstolen sedan finner att arbetstagarsidan gjort det sannolikt att personligaskäl legat bakom uppsägningen går den över till att granska de av arbetsgivarenuppgivna företagsekonomiska skälen mera noggrant. Domstolen tog särskilt ibeaktande att tidsaspekten varit kort mellan de missnöjesyttringar somarbetsgivaren gjort om arbetstagaren och uppsägningen. 7473 Se bland annat AD 1986 nr 55, AD 1983 nr 49 och AD 1983 nr 118.74 AD 1976 nr 26.26

3. 4. 2 Andra orsaker till uppsägningenI vissa fall där arbetstagaren har hävdat att det föreligger en situation med fingeradarbetsbrist har det i stället visat sig ligga andra orsaker bakom den uppkomnasituationen.En anställd blev i samband med en omorganisation erbjuden att säga upp sig självmot ersättning. Arbetstagen gjorde så men ångrade sig sedan. Domstolen gjorde därbedömningen att arbetsbrist faktiskt förelegat då en omorganisation som de factoledde till flertalet uppsägningar hade ägt rum. Domstolen menade även att eftersomden anställde lika gärna hade kunnat sägas upp på grund av arbetsbrist var hanbunden av sin uppsägning. Arbetstagaren gjorde här även invändningen attuppsägningsavtalet skulle förklaras ogiltigt med stöd av avtalslagensogiltighetsgrunder men det resonemanget godtog inte Arbetsdomstolen. 75Andra situationer när domstolen ansett att arbetsbrist förelegat är bland annat dåarbetsgivaren några månader efter att ha sagt upp en arbetstagare på grund avarbetsbrist anställde en praktikant. Domstolen ansåg det utrett att anledningen tillanställningen av praktikanten var sociala hänsyn. 76I ett annat mål ansågs arbetsbrist föreligga när bolagsstyrelsen beslutat omlikvidation och samtliga anställda sagts upp. En kamrer skulle dock få fortsätta tilldess likvidationen slutligen var avslutad. Bolaget valde då att behålla en nyligenåteranställd arbetstagare med hänvisning till att hon hade längre uppsägningstid.Domstolen accepterade detta. 7775 AD 1983 nr 49.76 AD 1986 nr 55.77 AD 1983 nr 118.27

I AD 1995 nr 152 konstaterar domstolen att arbetstagaren varit av uppfattningen atthennes fortsatta anställning vid en verksamhetsövergång berott endast på huruvidaöverenskommelse om lönen skulle kunna göras och att hon i och med att hon senaremottog en anställningsbekräftelse kom att tro att hon skulle få fortsatt anställningmed bibehållen lön. Trots detta kommer domstolen efter genomgång av deföretagsekonomiska skäl som redovisats fram till att arbetstagarsidan inte kunnatgöra sannolikt att uppsägningen beror på omständigheter som är att hänföra tillhenne personligen. Saklig grund för uppsägning har följaktligen förelegat på grund avarbetsbrist.3.5 EGNA KOMMENTARER OM FINGERAD ARBETSBRISTDen genomgång av rättspraxis som jag har gjort visar att Arbetsdomstolen ipraktiken aldrig anser att det föreligger en situation med fingerad arbetsbrist. Endasti ett fall ansåg domstolen att den presenterade bevisningen räckte. 78 Detta enstakafall kan inte anses ge någon klarhet i vad som ytterligare skulle kunna krävas avarbetstagaren då delade meningar råder i doktrinen angående fallets eventuellatyngd. Detta för att arbetsgivaren i princip under huvudförhandlingen medgav attanledningen till uppsägningen var omständigheter som härrörde till arbetstagarenpersonligen.3. 5. 1 Tvivelaktig bedömning - exempel från praxis3. 5. 1. 1 AD 2004 nr 52Arbetstagaren hade under en lunch med några arbetskamrater pratat om bonusarsom skulle utbetalas. Meningarna gick isär om vad som egentligen sagts underlunchen. Enligt en kollega hade arbetstagaren uttalat sig negativt om bonusarnavilket den uppsagde däremot nekade till. Arbetsgivaren menade att dessa uppgiftervarit sekretessbelagda och vid ett möte gett den anställde två val, den hårda eller78 AD 1975 nr 38.28

den mjuka vägen, dvs. bli avskedad eller säga upp sig själv. Arbetstagaren somdessutom hade drabbats av personliga tragedier nära inpå blev sjukskriven. Vid ensenare förhandling uppgav arbetsgivaren att den önskade bli av med arbetstagarendå dennes beteende ansågs som illojalt. Någon överenskommelse kom dock inte tillstånd. Väl tillbaka efter sjukskrivningen fick den anställde ny arbetsbeskrivning därhans arbetsuppgifter var kraftigt beskurna samt en skriftlig erinran. Arbetsgivarenuppgav vid huvudförhandlingen att sedan dessa åtgärder vidtagits var saken frånföretagets sida sett utagerad. Endast ett par månader senare gjordes enomorganisation som ledde till att arbetstagaren blev uppsagd på grund avarbetsbrist.Arbetsdomstolen menar att den korta tiden som gått mellan förhandlingen ochuppsägningen gör att arbetstagaren gjort sannolikt att en situation med fingeradarbetsbrist föreligger. Som i andra fall accepterar dock domstolen arbetsgivarensskäl även om det till viss del framgår att Arbetsdomstolen inte är helt övertygad.Arbetsdomstolen måste dock anses ha varit arbetsgivaren behjälplig genom attuttala att i en bekymmersam ekonomisk situation måste företaget göra förändringar.Det är då naturligt, enligt Arbetsdomstolen, att göra detta genom en omorganisationoch personalinskränkningar. Det var ostridigt att arbetsbrist förelåg.Arbetsdomstolen frågar sig vidare om arbetsbristen verkligen omfattade även dennaarbetstagare och kommer till slutsatsen att arbetsgivaren får anses ha visat attarbetsbrist förelegat även för honom.Det bör påpekas att den uppsagde hade lång anställningstid, över tjugo år, samt attdet inte framkommit att arbetsgivaren haft några problem eller kontroverser medden anställde tidigare.29

3. 5. 1. 2 AD 2000 nr 35I detta mål var det ostridigt att personliga problem förekommit mellan den anställdeoch verkställande direktören. Den verkställande direktören menade bland annat attarbetstagaren hade samarbetssvårigheter, utförde sina arbetsprestationer på ettundermåligt sätt, arbetsvägrat, gjort kritiska uttalanden samt överskridit sinabefogenheter. För detta blev arbetstagaren uppsagd på grund av personliga skäl imars 1999.Vid förhandling om uppsägningen tog arbetsgivaren tillbaka den och meddeladesamtidigt att arbetstagaren skulle bli uppsagd på grund av arbetsbrist vid ett senaretillfälle. Ett par månader senare, i början av juni 1999, sades den anställde upp medåberopande av arbetsbrist. Innan mars 1999 hade arbetsgivaren inte nämnt någotom organisatoriska förändringar eller dylikt enligt arbetstagaren.På grund av den korta tid som varit mellan uppsägningarna och mot bakgrund avovan redovisad problematik ansågs att arbetstagaren gjort sannolikt att det rörde sigom fingerad arbetsbrist. Arbetsdomstolen gjorde bedömningen att bolaget inte hadesaklig grund för att säga upp den anställde på grund av personliga problem i mars1999. Antingen var händelserna sådana att de ej ansågs styrkta eller så hade de ejvarit av sådan art att personlig kritik kunde riktas mot den anställde. Bedömningengörs då regelrätt mot bakgrund av de av arbetsgivaren redovisade ekonomiskaskälen. Arbetsgivaren menade att uppgifterna av administrativ karaktär efter handhade minskat bland annat på grund av ett nytt datasystem och ny telefonväxel ochatt det följaktligen inte fanns behov av någon administrativ personalöverhuvudtaget. Eftersom uppgifterna hade lämnats obestridda av arbetstagarengodtogs de.Det måste anses som mycket anmärkningsvärt att dessa personliga problem, somuppstod först när en ny verkställande direktör börjar, kulminerar samtidigt somarbetsbrist uppstår för endast en arbetstagare. Visserligen hade arbetsuppgifternaförändrats vid något tillfälle tidigare och ytterligare förändringar hade skett under30

det senaste året, men det kan ändå inte anses annat än mycket lägligt urarbetsgivarens synvinkel. Det kan i vart fall misstänkas att arbetsgivaren hade haftmöjligheter att behålla den anställde hade det inte förelegat personliga problemmellan de två. Framförallt som tidsaspekten måste bedömas som kritisk med tankepå att uppsägningen på grund av personliga skäl togs tillbaka samma dag som detmeddelades att uppsägning på grund av arbetsbrist skulle komma att göras.KAPITEL 4 SAMMANFATTANDE SLUTSATSERSammanfattningsvis måste den övergripande slutsatsen bli att arbetsgivaren alltidvinner striden om fingerad arbetsbrist då arbetsgivarens ekonomiska skäl alltidgodtas av domstolen. Detta oavsett huruvida endast en anställd sagts upp, 79 oavsetthuruvida den anställda är fackligt förtroendevald, 80 oavsett huruvida långanställningstid förelegat, 81 oavsett att brott mot turordningsreglerna kan visas 82 ochoavsett huruvida de uppgivna ekonomiska skälen även för domstolen framstår somhögst tvivelaktiga. 83Kan arbetsgivaren bara visa någon form av ekonomiskt underlag för att enarbetsbristsituation föreligger anser Arbetsdomstolen i princip alltid att enarbetsbristsituation faktiskt föreligger. Det torde vara mot bakgrund avarbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet som domstolens ovilja att vid endjupare utredning underkänna arbetsgivarens uppgivna skäl till arbetsbristen skauppfattas. Eftersom huvudprincipen är att arbetsgivaren beslutar om hurverksamheten ska fortlöpa är det inte domstolens uppgift att närmare granskaanledningen till de företagsekonomiska beslut som arbetsgivaren tar. Det är intetroligt att lagstiftaren avsåg att begreppet med ”fingerad arbetsbrist” skulle bli såkraftlöst och ineffektivt som det faktiskt måste sägas ha blivit.79 AD 1986 nr 158.80 AD 1988 nr 32.81 AD 2000 nr 35.82 AD 1993 nr 172.83 AD 1978 nr 110.31

KAPITEL 5 KÄLLFÖRTECKNING5. 1 LITTERATURBrolin, Thore, Rehnström, Åke & Widebäck, Magnus, ´Tvistemålsprocessen II´ 2 uppl.,Norstedts juridik AB, Stockholm, 2000.Eklund, Ronnie, Sigeman, Tore & Carlson, Laura, ´Swedish Labour and EmploymentLaw: Cases and Materials´, Iustus förlag, Stockholm, 2008.Flodgren, Boel & Hydén, Håkan, ´Arbetsrättens grunder´, Almqvist & Wiksell FörlagAB, Lund, 1988.Gellner, Lars & Sydolf, Lars, ´Tvistelösning i arbetsrätten´, Norstedts juridik AB,Stockholm, 2005.Glavå, Mats, ´Arbetsbrist och kravet på saklig grund´, Ak. Avh., Norstedts juridik AB,Stockholm, 1999.Heuman, Lars, ´Bevisbörda och beviskrav i tvistemål´, Norstedts Juridik, Stockholm,2005.Källström, Kent & Malmberg, Jonas, ´Anställningsförhållandet´, Iustus förlag,Uppsala, 2006.Lindell, Bengt, ´Civilprocess´, Iustus förlag, Stockholm, 1998.Lunning, Lars, ´Anställningsskydd´, 7 uppl., Allmänna Förlaget, Stockholm, 1989.Schmidt, Folke, ´Löntagarrätt´, Rev. Uppl. 1994, Stockholm, Juristförlaget.32

5. 2 OFFENTLIGT TRYCKProposition 1973:129 med förslag till lag om anställningsskydd m.m.Proposition 1974:88 med förslag till lag om facklig förtroendemans ställning påarbetsplatsen m.m.Proposition 1981/82:71 om ny anställningsskyddslag m.m.5. 3 RÄTTSFALL1929 nr 291935 nr 1101967 nr 171975 nr 381976 nr 261977 nr 261978 nr 1101980 nr. 1331983 nr 1181983 nr 491983 nr 941985 nr 791986 nr 1581986 nr 551987 nr 341988 nr 321989 nr 471991 nr 1361993 nr 801993 nr 1721994 nr 1401995 nr 21995 nr 1491995 nr 1521996 nr 71997 nr 1211999 nr 732000 nr 182000 nr 312000 nr 352001 nr 7233

2002 nr 252002 nr 482003 nr 292003 nr 452004 nr 522005 nr 532006 nr 682006 nr 922008 nr 465. 4 ÖVRIGA KÄLLOR”Företag övervarslar på grund av LAS” av Johanna Alskog, DN, publicerad 22 maj2009.”Centern: ´LAS skapar svaga´”, SvD publicerad 9 maj 2009.”C vill avskaffa turordningsreglerna” på e24.se publicerad 8 maj 2009.34