Ny lagstiftning och praxis i Sverige och Tyskland Av Reiner Koch ...

DISKRIMINERING I ARBETSLIVET- Ny lagstiftning och praxis i Sverigeoch TysklandAv Reiner KochExamensarbete 30 poäng i civilrättStockholm vårterminen 2009

diskrimineringsfall som dyker upp i domstolarna bara utgör en väldigtliten del (”toppen av isberget”) av diskrimineringen som faktiskt sker iarbetslivet och att de fall som jag tar upp inte direkt står i proportiontill antalet tvister som finns ifrån de olika samhällsgrupperna. Hindrenför jäm- och likställdhet ligger ju kanske på icke juridiska plan(rättsskyddsmöjligheter för olika grupper, lobbyverksamhet, politiskprotektionism etc.). Jag vill först ägna mig åt en kort genomgång avstatistik angående diskriminering på arbetsmarknaden för att läsarenska få en överblick över problematiken och för att sätta den juridiskadelen i en samhällskontext.1.2 AvgränsningGenom min ambition att belysa den rättsliga sanktioneringen avdiskrimineringen ligger uppsatsens tonvikt på redovisning av rättsfallvarför en stor del av arbetet blir deskriptivt. Jag har valt att redovisavissa rättsfall (särskilt inom könsdiskriminering) som är väldigtomfattande och kontroversiella i bevishänseende, vilket ledde till attde antingen har blivit väldigt uppmärksammade (det första GEMAmålet,se nedan) eller som har ansetts som vägledande (Volvo- målet,se nedan). Jag ska redovisa de två nämnda rättsfallen eftersomkäranden lyckades övertyga domstolen genom en omfattande bevisframläggning.Att jag bara redovisar några rättsfall inom respektivediskrimineringsgrupp beror också på att jag vill redovisa rättsfall ifrånsamtliga diskrimineringsgrunder så att läsaren kan få en vissöverblick. När det gäller övriga diskrimineringsgrunder har jag valt uträttsfall som är lätt begripliga och samtidigt exemplariska för självadiskrimineringsgrunden så att läsaren kan få en lättare inblick i debakomliggande strukturella samhällsproblemen. Jag har främst valt utnationella domar som enligt min åsikt kan ha inflytande på denframtida rättstillämpningen och som för mig framstår som angelägnaur ett samhällsperspektiv. En del domar är färska (i synnerhet detyska). Förhoppningsvis ger domstolarnas argumentation ochlagtolkning en bild av hur man uppfattar diskrimineringsgruppernainom rättskipningen. Jag har även behandlat eller nämnt några rättsfallfrån EG- domstolen när nationella prejudikat saknades eller när de kananses som vägledande.Rättsfall som rör ”allmän mobbing” eller ”trakasserier” tas inte upphär. Jag valde dessutom att begränsa redovisningen av de rättsligabestämmelserna betydligt, vilket har som följd att jag inte kommer attpresentera en heltäckande bild. Jag har fokuserat på ändringar i dennationella lagstiftningen varför vissa kunskaper i diskrimineringsrättförutsätts. Således redovisas endast den viktigaste ramlagstiftningen5

Den västtyska grundlagen (Grundgesetz: GG) trädde i kraft den 23maj 1949. Artikel 3 II GG stadgade att män och kvinnor ska varajämställda och likställda inför lagen. Problemet har ändå varit att degamla reglerna i den civilrättsliga lagstiftningen (BürgerlichesGesetzbuch: BGB) fortfarande tillämpades. Reglerna gynnade oftamännen rättsligt och ekonomiskt vid skilsmässa och barnens vårdnad.På grund av politiska motsättningar mellan regeringspartierna(CDU/CSU) och oppositionen (SPD) dröjde den nödvändigalagstiftningen i anpassningssyfte till 1957 11 .Lagen om jämställdhet på det civilrättsliga området (Gesetz über dieGleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet desbürgerlichen Rechts) trädde i kraft 1958. Detta ledde med vissaundantag till den ekonomiska och familjerättsliga likställdhetenmellan könen (enskild egendom och giftorättsgods infördes, vårdnadav gemensamma barn infördes dock senare). Östtyskland (DDR) haderedan 1949 infört jämställdsregler i sin författning. Dessutom haderätten till lika arbete och lika lön införts.GG har fortfarande sin centrala antidiskrimineringsbestämmelse iArtikel 3 III. Enligt denna regel får ”ingen på grund av kön, ras, språk,härkomst eller ursprung, tro, religiösa och politiska åskådningardiskrimineras eller gynnas. Ingen får pga. ett handikapp diskrimineras”.2.4 Sysselsättningsanalys OECDÄven OECD försöker att hitta åtgärder som effektivt ska bekämpamissförhållandena på arbetsmarknaden. Organisationen har lagt framen ny sysselsättningsöversikt. I “employment outlook” 2008 12påpekas följande:Arbetslöshetstalet i OECD: s område år 2007 har sjunkit till 5,6 % ochdärmed till den lägsta nivån sedan 1980. OECD vill ge en principiellpolicy för stimulans av arbetstillfällen. I många länder ärarbetsmarknadsdiskriminering 13 en avgörande faktor bakom skillnadernai sysselsättningsgrad och anställningens kvalitet. Rena politiskaåtgärder för att höja sysselsättningsgraden av dessa grupper kommeratt ha en begränsad framgång om efterfrågan på arbetskraft ur dessagrupper inte följer i samma takt.11 www.spiegel.de Artikel: ”50 Jahre Gleichberechtigung” (hämtad 20090122)12 www.oecd.org/dataoecd/8/33/40938152.pdf (hämtad 20090121)13 Definition: ojämlik behandling av lika produktiva individer på grund avtillhörighet till en viss grupp9

Kvinnornas genomsnittslön ligger i genomsnitt 17 % lägre änmännens vid samma sysselsättning. 30 % av sysselsättningsskillnadenoch 8 % löneskillnaden mellan könen kan hänföras tilldiskriminerande praxis på arbetsmarknaden. Vidare krävs det 40 till50 % mer tid för personer som tillhör etniska minoriteter att hitta ettarbete jämfört med personer som har samma profil men tillhörmajoritetsbefolkningen. I många länder tjänar inhemskt födda somtillhör etniska minoriteter 10 % mindre än deras motsvarigheter frånmajoritetsgruppen.Rapporten framhäver att det är angeläget att det vid sidan avantidiskrimineringslagar också behövs strukturåtgärder för attreducera diskriminerande beteenden. Dessutom måste individenvilja/kunna hävda sina lagliga rättigheter. Ifall individen är medvetenom sina rättigheter återstår problematiken kring bevis avdiskrimineringen och kostnadsrisken vid domstolsförfaranden.Eftersom framgångsutsikterna ofta är ovissa avstår många från enlaglig prövning. Länder som bemöter dessa problem tillhandahållerlämplig institutionell hjälp till käranden. Ländernas antidiskrimineringslagarpreciserar lättfattliga skådeståndsbestämmelseroch erbjuder alternativa, förenklade skiljedomsförfaranden.Rättsreglerna får dock större verkan om deras tillämpning inte enbartberor på individuella åtgärder. Många OECD-länder har redan inrättatantidiskrimineringsorgan; de ska beivra diskriminerande förfarandenäven utan att de drabbade har gjort en anmälan.OECD föreslår särskilda ingreppsmöjligheter som ska främja kulturförändringaroch som omprövar allmänt godtagen praxis. Genom attfrämja etiska regler kan arbetsgivarna få hjälp med att undvikadiskriminatoriska förfaranden i företaget. Regeringarna kan skapaincitamentsystem som stimulerar konstruktivt beteende (t.ex. diplomför icke- diskriminerande praxis och finansiella incitament försärskilda positiva åtgärder).3. Ramlagstiftning i EU3.1 DiskrimineringsgrunderDen Europeiska Konventionen för mänskliga rättigheter ochgrundläggande friheter stadgar i art. 14 att alla ska kunna åtnjutakonventionens fri- och rättigheter oavsett kön, ras, hudfärg, språk,religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt10

ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd ellerställning i övrigt.Inom EG- rätten, vars principer har direkt effekt i tysk och svensk rätt,finns en likabehandlingsprincip för medborgare ifrån allamedlemsstater som utgångspunkt för diskrimineringsskyddet. Artikel12 och 39 (2) i EG-fördraget förbjuder all diskriminering på grund avnationalitet och föreskriver att diskriminering avseende sysselsättning,lön och övriga anställningsvillkor ska avskaffas 14 . Även beträffandekönsdiskriminering finns omfattande regler, främst art. 141 i EGfördraget(”likalöneprincipen”).Amsterdamfördraget (1997) gav EU rättigheten att bekämpa diskrimineringpå grund av ras, etnisk ursprung, religion (övertygelse),funktionshinder, ålder och sexuell läggning (art. 13 EG) 15 .3.2 EU direktivMed stöd av de ovan nämnda bestämmelserna antogs följandedirektiv:• Direktivet 2000/43 (29 juni 2000) avser den generella likabehandlingenav personer oberoende av ras eller etnisktursprung.• Direktivet 2000/78 (27 nov. 2000) fastslår den allmänna likabehandlingsramenför bekämpning av diskriminering iarbetslivet på grund av religion, övertygelse, funktionshinder,ålder eller sexuell läggning; så att principen om likabehandlingska kunna genomföras i medlemsstaterna 16 .Könsdiskriminering omfattas inte av dessa direktiv. Skyddet följerfortfarande bl.a. det gamla likabehandlingsdirektivet 76/207 somändrades genom direktivet 2002/73 och ingår i det senaste direktivet2006/54 om genomförandet av principen om likabehandling avkvinnor och män i arbetslivet 17 .3.3 BevisbördanFör att skapa en bevislättnad för de som känner sig diskrimineradepå grund av sitt kön hade EU- lagstiftaren redan tidigare infört ettsärskilt bevisbördedirektiv (97/80/EG). Direktivet kodifierade EG-14 Nyström, EU och arbetsrätten, s.15715 Källström/ Malmberg s. 8116 Nyström, EU och arbetsrätten, s.19817 Ronnie Eklund, supplement löntagarrätt, s.1411

domstolens praxis angående bevisbördans fördelning och beviskravetsstyrka i jämställdhetsmål. Ur artikel 4.1 i direktivet framgåratt när den som anser sig kränkt (genom att principen omlikabehandling inte har tillämpats på honom eller henne) läggerfram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkteller indirekt diskriminering, ska det åligga svaranden att bevisa attdet inte föreligger något brott mot principen om likabehandling 18 .Indirekt diskriminering definierades här för första gången i ett EUdirektiv19 .Eftersom direktivet är ett så kallat minimidirektiv, får medlemsstaternaenligt artikel 4.2 införa bevisregler som är fördelaktigare förkäranden. Syftet med bevislättnaden är att det finns en fara attkäranden kan berövas de faktiska möjligheterna att göra sindiskriminering gällande inför de nationella domstolarna omframläggandet av bevis inte skulle leda till att bevisbördan därefterövergår till svaranden som i sin tur ska bevisa att dennes handlandeinte har varit diskriminerande 20 . I arbetslivet och följaktligen i praxisfår denna bevislättnad ofta en särskild praktisk betydelse vid tillexempel ansökningsförfaranden 21 .Eftersom de ovannämnda direktiven (2000/43 och 2000/78) kommittill efter bevisbördedirektivet innehåller de två också bestämmelserom bevisbördan som har en liknande konstruktion med en deladbevisbörda 22 .4. Tysk diskrimineringslagstiftningDen nya omfattande lagen mot diskriminering i arbetslivet(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: ”AGG”) innehåller enövergångsföreskrift (§ 33 AGG) som anger att de gamla nationellabestämmelserna om diskrimineringsskydd fortfarande gäller för tvistersom uppstått före den 18 augusti 2006. De viktigaste bestämmelsernamot diskriminering fanns då i den civilrättsliga lagstiftningen (BGB).18 Prop. 2007/08:95, s.44219 Nyström, EU och arbetsrätten, s.23820 Prop. 2007/08:95, s. 44221 Exempel:När en enskild i sådana fall ska föra sin diskrimineringstalan hamnar han/hon nästanautomatiskt i ett ”bevisbristläge”. Ifall han/hon inte har blivit kallat till intervjunbefinner sig urvalsmaterialet (t ex ansökningshandlingar som behövs för enjämförelse med de andra sökanden) hos arbetsgivaren som utlyste tjänsten. Iblandfinns det inte ens skriftliga ansökningshandlingar av alla ansökanden, så att den somkänner sig övergången eller diskriminerad inte kan framlägga tillräcklig medrelevant bevismaterial som skulle leda till en fällande dom.22 Art. 10 i direktiv 2000/78 och Art. 8 i direktiv 2000/4312

Genom en lagändring på grund av EU-regler (”EG- Anpassungsgesetz”)infördes 1980 ett arbetsrättsligt skydd mot könsdiskrimineringi BGB.4.1 Äldre lagstiftning i BGB§ 611a BGB innehåller könsdiskrimineringsförbudet i anställningsförfarandenoch i etablerade arbetsförhållanden. Föreskriften baserarpå Art. 141 i EG- fördraget och EG- direktivet 76/207/EG angåendelikabehandling 23 . Enligt lydelsen i § 611 a st.1 BGB får en arbetsgivaregenom avtal inte missgynna en arbetstagare på grund av könet.Detta gäller särskilt vid anställning (samt befordran, utbildning elleruppsägning).Särbehandling på grund av könet är dock tillåten, om avtalet rör enverksamhet som på grund av sin särskilda natur endast kan utövas avarbetstagare av det ena eller det andra könet. Bevisbördan åligger dåpå arbetsgivaren.§ 611a st.3 BGB innehöll en bevislättnad som innebär att den enskildeska framlägga trovärdiga fakta som ledar till förmodan att endiskriminering har skett. Ett påstående härom räcker inte. Omtrovärdiga fakta har lagts fram (till exempel att arbetsgivarensbeteende beror på kön, etnisk bakgrund, tro) övergick bevisbördan tillarbetsgivaren som nu var tvungen att bevisa att olikbehandlingen inteförelåg eller att den var tillåten. Domstolen gjorde sedan enhelhetsbedömning angående påståendets trovärdighet och sambandetmellan arbetsgivarens yttrande och diskrimineringsgrunden 24 .§ 611b BGB krävde könsneutral utlysning av tjänster. § 612 III BGBstadgar lika lön för kvinnor och män. Bestämmelsen har införts i § 8 IIAGG och ska gälla alla diskrimineringsgrunder enligt § 1 AGG.4.2 Ny lagstiftningDen nya lagen förbättrar skyddet för (potentiella) arbetstagaregentemot diskrimineringar avsevärt. Tyskland hade varit försenat medgenomförandet av de viktiga EG-direktiven 2000/43 och 2000/78.Fristöverskridandet ledde till att landet (28.4.2005) blev dömt av EGdomstolenpå grund av förseningen 25 . Koalitionspartierna (SPD,23 BAG (14. 8. 2007 - 9 AZR 943/ 06)24 Pressmeddelande, tyska justitiedepartmentet (hämtad 20090209):www.bmj.bund.de/enid//Presse/Pressemitteilungen_58.html25 Sybille Raasch i djbZ, s.313

CDU, CSU) enades sommaren 2006 om strukturen för den nya lagensom trädde i kraft den 18 augusti 2006 26 .Under en lång period innan och efter införandet har det funnits enpolitisk diskussion kring kostnaderna för näringslivets anpassning tillde nya kraven 27 . Diskussionen känns märklig eftersom genomförandetav EG- direktiven har sedan länge varit bekant och oundvikligt.4.2.1 Syfte mmLagens syfte (§ 1 AGG) är att förhindra eller upphäva diskrimineringpå grund av ras 28 , etnisk härkomst, kön, religion, åskådning, handikapp,ålder och sexuell identitet (s.k. ”diskrimineringskännetecken”eller diskrimineringsgrupper). För första gången har därmed alladiskrimineringsgrunder genomförts i lag.Lagens användningsområde (§ 2 AGG) sträcker sig i arbetsrättsligtavseende från anställningsförfarande till avslutningen avarbetsförhållanden, men själva uppsägningen är med hänvisning tilllagarna om anställningsskydd uttryckligen undantagen fråndiskrimineringsskyddet. Detta faktum anses av litteraturen someuroparättsstridig eftersom de renodlade lagarna om anställningsskyddinnehåller andra bevisbörderegler som troligen inte uppfyller kravensom uppställs i EG-direktiven 2000/43, 2000/78 och 97/80/EG 29 .Domstolarna har redan påpekat att hela lagen ska tillämpas iuppsägningsfall trots den uttryckliga undantagsregeln i § 2 4 st.AGG 30 .Enlig § 2 st.3 AGG är den nya lagen inte uttömmande. Andra reglerom diskrimineringsförbud eller påbud om likabehandling ska ifortsättningen gälla vid sidan av lagen. Följande viktiga bestämmelsergäller därför fortfarande:26Det tyska lagstiftningsförfarandet skiljer sig avsevärt från det svenskalagstiftningsförfarandet. Utgångspunkten för förfarandet är bestämmelser iGrundlagen (GG). På grund av landets federala struktur har delstaterna ensamarbets- eller vetorätt, vilket leder till ett växelspel mellan Regeringen, Riksdagenoch Delstatsrådet (Bundesregierung, Bundestag, Bundesrat). Beroende på områdetsom ska regleras sker förhandlingarna i flera omgånger tills lagen blir godkänd.Regeringen vidarebefordrar sedan förslaget till presidenten (Bundespräsident) förratifikation.27 Regeringen har den 30.10.2008 beräknat kostnaderna för genomförandet av lagenmed 28 Mill. Euro. Beloppet står i kontrast till en tidigare vetenskapligundersökning som kom fram till ett mycket högre belopp (Bundesanzeiger,Drucksache 16/ 10728 s.1 ).28 Lagstiftaren utgår ifrån att det inte finns olika mänskliga raser. Skyddet syftar påatt en diskriminering kan ske genom antagandet av olika raser.29 Gregor Thüsing i Münchener Kommentar AGG, s.7630 BAG, 6.11.2008 - 2 AZR 701/07; LAG Niedersachsen, 31.8.2007 - 16 Sa 293/0714

a) Den arbetsrättsliga likabehandlingsprincipenb) Grundlagskyddet i Art 3 GG är omfattande: Här stadgas attalla människor ska vara lika inför lagen 31 . Bestämmelsenskyddar också den enskildes politiska åskådningar (gentemotpåtryckningar eller andra åtgärder från statens sida). Enligthögsta arbetsdomstolens praxis (BAG) garanteras genom art. 3GG inte bara ett skydd för den enskilde gentemot statligaåtgärder utan även mellan arbetsgivare och arbetstagare.c) Enligt § 75 BetrVG (medbestämmandelagen) ska arbetsgivarentillsammans med företagsrådet (Betriebsrat) se till attalla anställda behandlas på ett värdigt sätt och att de inte skadiskrimineras på grund av ras, etnisk härkomst, kön, religion,åskådning, handikapp, ålder, sexuell identitet samtmedborgarskap, politiska eller fackliga aktiviteter 32 .4.2.2 Direkt och indirekt diskrimineringI § 3 AGG har definitioner från likabehandlingsdirektivet 2000/43 (Art2.) om direkt och indirekt diskriminering genomförts. Dessutom harskyddet utvidgats till alla grupper enligt 1 § AGG.• Direkt diskriminering föreligger ”när en person endast pågrund av sin tillhörighet till en av diskrimineringsgrupperna(1 §) uppenbarligen behandlas mindre förmånligt än en annanperson behandlas i en jämförbar situation 33 .• Indirekt diskriminering föreligger ”när en skenbart neutralbestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium ellerförfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön31 Art 3 GG på tyska:(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sindgleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung derGleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigungbestehender Nachteile hin. (3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seinerAbstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seinesGlaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oderbevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.32 De tre sistnämnda grunderna finns inte med i 1 § AGG. Diskriminering på grundav medborgarskap utgör enlig litteraturen antagligen också diskriminering på grundav den etniska härkomsten.33 EG-domstolen har 2008 utvidgat personkretsen som kan utsättas för direktdiskrimineras i arbetslivet.Coleman- målet mot Attridge Law och Stewe Law- C-303/06: Om arbetsgivarenbehandlar en anställd som har ett barn med funktionshinder mindre förmånligt änandra personer i en jämförbar situation och det kan anses som styrkt att den anställdebehandlats ogynnsamt på grund av faktumet, att han eller hon ger barnet vård,strider behandlingen mot förbudet mot direkt diskriminering i artikel 2.2 a idirektiv 2000/78.15

jämfört med personer av det andra könet, om intebestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kanmotiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå dettamål är lämpliga och nödvändiga”.4.2.3 Tillåten diskrimineringAGG innehåller särregler för åtgärder från arbetsgivarens sida somkan vara diskriminerande men som på grund av den särskildasituationen måste anses som tillåtna.Enligt 5 § är en ojämlik behandling tillåten om den beror på lämpligaoch rimliga åtgärder varigenom diskriminering förhindras ellerutjämnas. Bestämmelsens syfte är att genom en positiv åtgärd (påengelska: ”affirmative action”) på ett lagligt sätt kunna främjamissgynnade grupper i olika yrken, branscher osv. genomupprättandet av särskilda planer.Konstruktionen för positiv särbehandling har hämtats ifrånbestämmelser i EG-direktiven. Tillämpningen anses problematiskeftersom direktivens bestämmelser om positiv särbehandling riktar sigtill medlemsländerna. I den nationella lagstiftningen bär till sistarbetsgivarna ansvaret för att åtgärden kan anses som ändamålsenligoch berättigad ur ett lagligt perspektiv 34 .Enligt 8 § AGG är en ojämlik behandling tillåten när den beror påarbetets utformning eller om villkoren för genomförandet utgörväsentliga eller avgörande yrkesmässiga krav. Förutsättningen är attändamålet anses som rättmätigt och kraven framstår som rimliga.I ett rättsfall 35 sökte en pedagog tjänst i en internatskola för flickor.Till uppgifterna hörde att en anställd ensam skulle gå nattskift ochhålla uppsikt i byggnaden, säkerställa ordning och ge pedagogiskt stödtill flickorna. Domstolen ansåg att könet inte hade varit en faktisk ellerbiologisk förutsättning för tjänsten. Däremot var könet orsaken till attinte alla uppgifter kunde utföras lika bra av båda könen, till exempelkunde känsliga situationer dyka upp (som inte har med fördomargentemot det andra könet att göra), som kunde vara nattliga kontrolleri badrum, sovrum osv. Det biologiska könet ansågs därför vara ettavgörande krav i vidare mening. Arbetsgivaren hade varit berättigadatt utlysa tjänsten på ett icke könsneutralt sätt och att tillsätta tjänstenmed en kvinna.34 www.hensche.de/Rechtsanwalt_Arbeitsrecht_Handbuch_Diskriminierung.html,(hämtad 20090404)35 LAG Rheinland-Pfalz (20.03.2008 - 2 Sa 51/08)16

Religiösa samfund (9 § AGG)Vid anställning i religiösa samfund eller föreningar tillåts undantagfrån diskrimineringsförbudet om vissa krav som grundar sig på att derelevanta EG-direktiven är uppfyllda 36 .Tillåten olikbehandling på grund av ålder (10 § AGG)Eftersom förbudet mot åldersdiskriminering är uttryck för en nyrättsutveckling måste hänsyn tas till äldre regleringar i kollektivavtal,övergripande tjänsteavtal, i socialförsäkringsrätten etc.Undantagen stadgas i 10 § AGG. Generalklausulen (10 § st.1 AGG)stadgar att målet ska vara objektivt och att kravet framstår somlegitimt och proportionerligt. Dessutom ska medlen för att nå måletvara rimliga och nödvändiga. De stadgade undantagen (10 § st. 3AGG) behandlar tillgång på arbetsmarknaden, åldersgränser isocialsystem och i kollektivarbetsrättsliga regler.De senaste åren har åldersgränser som fanns i enskilda eller ikollektivavtal godkänts i de fall där anställningen direkt skulle övergåtill pensioneringen (pensionsanspråk) 37 .4.2.4 SkadeståndEnligt § 15 st.1 AGG får arbetstagaren vid diskriminering krävaersättning (materiellt skadestånd) när det visar sig att arbetsgivarenbär ansvaret (vill säga: culpa) för diskrimineringen.I § 15 st.2 stadgas ideellt skadestånd. Om någon (på diskrimineradegrunder) inte har blivit anställd är skadeståndet begränsat till tremånadslöner om det visar sig att han/hon även vid diskrimineringsfritturval inte hade fått tjänsten. Reglerna bygger på EG-direktiven2000/43 och 2000/78 som stadgar ”sanktioner” vid diskriminering isådana fall.EG-domstolen överlät medlemsstaterna att införa materiella skadeståndsregler38 . EG-domstolen kräver samtidigt i fråga om civilrättsligasanktioner att ansvar ska föreligga även utan culpa (strikt ansvar). Dennationella skadeståndskonstruktionen anses därför vara problematisk36 Enligt direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43) får medlemsstaterna göraundantag från diskrimineringsförbudet för fall då en egenskap som har sambandmed etniskt ursprung är ett avgörande yrkeskrav på grund av verksamhetens natur.Målet ska vara legitimt och kravet proportionerligt.37 www.hensche.de/Rechtsanwalt_Arbeitsrecht_Handbuch_Diskriminierung.html,(hämtad 20090404)38 Se EG domstolen von Colson/ Kamann- 14/8317

ur det europeiska perspektivet eftersom § 15 st.1 AGG förutsätterarbetsgivarens vållande 39 .4.2.5 Bevisbördan§ 22 AGG stadgar en delad bevisbörda. Bestämmelsen har (jämförtmed den gamla bevisregeln i § 611a III s.3 BGB) fått en ovanligspråklig utformning med följande lydelse:”Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eineBenachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermutenlassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoßgegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegenhat”.Med bestämmelsen har kravet ifrån bevisbördedirektivet genomförts.Lagstiftarens syfte har varit att införa en bevislättnad(”Beweiserleichterung”) som ska skilja sig avsevärt från besläktaderegler ifrån civilprocessens lagstiftning. Bestämmelsen liknar densvenska presumptionsregeln angående bevisbördan i diskrimineringsfall40 .Regeln delar upp bevisbördan mellan parterna genom en två-stegsprövning. Käranden ska först ”bevisa indicier” 41 som ska tyda pådiskriminerande åtgärder. Om han/hon lyckas med första steget, skaarbetsgivaren bevisa att ingen diskriminering har skett eller ifall denhar skett att det i alla fall fanns en giltig ursäkt. Motparten bär därmedi andra steget bevisbördan.Litteraturen påpekar att den valda konstruktionen har som följd att densom söker en tjänst och som tror att han/hon har blivit diskrimineradfortfarande har bevisproblem, eftersom § 22 AGG stadgar enbevislättnad och ingen omvänd bevisbörda. Advokater råder därförarbetsgivarna att helst inte motivera sina beslut att inte anställa någonenskilt, eftersom ett upplysningsanspråk om uppgifter om andrasökanden inte har införts i lagen 42 .39 Sudabeh Kamanarbrou (i RdA, Heft 6 2006, s. 335 f.) hänvisar till ett förhandsavgörandeifrån EG-domstolen ( Draehmpaehl C-180/95) där en över-trädelse avdiskrimineringsförbudet ansågs som tillräckligt för att ansvaret skulle ligga hosarbetsgivaren, detta skulle gälla utan hänsyn till ansvarsfrihetsgrunder i nationelllagstiftning.40 Den svenska utformningen av bevisbörderegeln i 6 kap. 3 § i lagen 2008: 567 harockså blivit föremål för diskussioner, se : Prop.2007/08:95, s.441 ff.41 Lagstiftaren menar: ”lägga fram omständigheter”42 Sybille Raasch i djbZ, s.4; ett sådant anspråk (”uppgift om meriter”) finnsdäremot i den svenska lagen (2 kap 8 §).18

På grund av bestämmelsens ovanliga formulering har det funnitsmycket kritik 43 . Många experter anser att konstruktionen inte når upptill EU-kraven, några tycker att bestämmelsen utgör en onödigavvikelse från den gamla bevislättnaden i civillagstiftningen (§ 611ast.1 tredje mening BGB).Experternas kritik gentemot direktivets genomförande syftar främst påsjälva formuleringen 44 , som enligt deras mening antyder att hjälpfaktaska bevisas, fast de endast ska framstå som trovärdiga (prima facie).Det utgås ändå ifrån att formuleringen ”bevis av indicier” kommer atttolkas på ett EU-konformt sätt, så att beviströskeln vid tillämpningenav lagen inte höjs på ett otillåtet sätt 45 .Regeringen besvarade kritiken med att man har för avsikt att inväntalagens tillämpning i domstolen. Om det skulle visa sig atthandlingsbehov uppstår skulle man ta initiativet för nödvändigalagändringar på nationell och till och med på EU-nivå 46 .4.2.6 AntidiskrimineringsställenNya och etablerade antidiskrimineringsställen (till exempelföreningar) ska enligt 23 § AGG ge rådgivning till enskilda och biståvid behov i processer, där inget ombudstvång enligt processrättenföreligger (första instans i tingsrätten eller arbetsdomstolen). Detanses som problematiskt att antidiskrimineringsställen fortfarande intefår vara ombud i alla instanser. Följden är att den enskilde bärkostnadsrisken i processer där han/hon vill överklaga till nästa instans,i vilka det krävs ett legitimerat processombud (”Anwaltszwang”).År 2006 har departementet för familjeangelägenheter uppfyllt detlagliga kravet (i § 25 AGG) och inrättat ett centralt ställe påförbundsnivå som ska informera, rådge och medla i tvister som rörlagen.43Bland andra ställde riksdagspartiet FDP en förfrågan till regeringen(Bundesanzeiger, Drucksache 16/3725, s.8), där man ifragasatte att indiciumbeviseträttsdogmatiskt passar in i den civilrättsliga bevisrätten och frågade om skillnadenmellan fakta- och indiciebevis. Regeringen gav den 10.09.2007 ett svar ochförklarade skillnaderna i bevisföringen mellan de två bevisen (Bundesanzeiger,Drucksache 16/6316, s.22 )44 Gregor Thüsing (i Münchener Kommentar AGG, s.395) som kallar lagen för”dålig lagstiftning” och som anser bokstavstolkningen som EU-stridig, eftersomArt.4 i direktivet 97/80 innehåller ett sänkt bevismått angående underlaget som skaframläggas från kärandens sida45 Bland andra Sybille Raasch i djbZ, s.546 Regeringen i Bundesanzeiger, Drucksache 16/6316, s.2619

5. PraxisDe första rättsfallen där den nya lagen tillämpades har avgjorts. Flerahar blivit uppmärksammade i media på grund av den nytända debattenkring jämställdhetsfrågor efter 50 års firande av jämställdhetslagen(1957). Diskussionerna handlar om oroväckande statistik ifrån EUsom visar att Tyskland hamnar på efterkälken när det gällerkvinnornas lön och befattningsstruktur i arbetslivet.För domstolsprövning i arbetsrättsliga tvister finns tre instanser:• Arbeitsgericht (ArbG)• Landesarbeitsgericht (LAG)• Bundesarbeitsgericht (BAG)Det kan tänkas att den enskilde söker prövning av sitt ärende hosförfattningsdomstolen (BVerfG) och i vissa fall i tingsrätten(Amtsgericht). Rättsskyddsmöjligheterna leder till en fördröjninginnan prejudikatfall har skapats; samtidigt leder tre- instansprövningentill större rättssäkerhet.5.1 KönsdiskrimineringFöljande fall har blivit kontroversiella och är intressanta ibevishänseende. Rättsfrågorna bedömdes enligt den nyabevisbestämmelsen i 22 § AGG.LAG Berlin- Brandenburg (26.11.2008-15 Sa 517/08)Silke Kühne (K) är utbildad i företagsekonomi. Hon anställdes 1993som personalreferent hos föreningen för musikrättigheter GEMA 47och blev sedan ställföreträdande personalchef för ett av de tvåhuvudkontoren som finns i Berlin (340 anställda). Det andrahuvudkontoret ligger i München. Sedan 2003 arbetade K som chef förpersonalförvaltningen i generaldirektionen Berlin.Hennes manliga kollega R anställdes 2000 som chef förpersonalförvaltningen i generaldirektionen München. Även han hadeen ekonomibakgrund och arbetslivserfarenhet ifrån personalväsendet.Båda arbetade med de för personalchefer vanliga sysslor, varvid Karbetade deltid (ca 80 %) sedan 2001.När deras chef (Personaldirektör M) lämnade sin befattning för att blichef för den nybildade rättsenheten, blev hans position i Berlin ledig.47 Motsvarighet till den svenska STIM- organisationen.20

M informerade i början av 2006 K informellt att han ville ha R eller enextern person som efterträdare. Härefter informerades medarbetarnaatt R skulle bli Personalchef (Berlin och München). R själv påpekadegentemot K att positionerna Personalchef och Personaldirektör skullesammanslås till en. Han yttrade också att hon skulle fundera på sinyrkesframtid inom föreningen.Efter några brev där hon önskade svar på sin framtida position iorganisationen skrev hon till styrelsen att hon kände sig diskrimineradsom kvinna eftersom hon hade mindre inkomst än R och ansåg sigförbigången i tillsättningen av chefstjänsten vilken inte ensutannonserades internt trots att föreningsreglarna stadgar ett sådantförfarande. K krävde skadestånd och ideellt skadestånd(Schmerzensgeld). Arbetsgivaren tillbakavisade anklagelserna.Första instansen (ArbG Berlin) ogillade käromålet. Domstolen ansåg attK inte kunde framlägga indicier som pekade på diskriminering. Inteheller utgjorde befattningsstrukturen i föreningen underlag förantagandet att diskriminering vid tillsättningen förelåg 48 .Andra instansen (LAG Berlin- Brandenburg) tolkade sakförhållandettvärtemot och dömde ut skadestånd enligt § 15 AGG. Beloppeträknades fram genom inkomstskillnaden på grund av förbigående irekryteringen (ca 1500 Euro per månad, även för framtiden).Domstolen tog upp bevisbestämmelsen i § 22 AGG och påpekade medhänvisning till lagkommentarer att prövningen har en tvåstegskaraktär49 . Domstolen ansåg följande:”Det är tillräckligt om man kan påvisa omständigheter i sinframställning som leder till att könsdiskrimineringen framstår somsannolik. Arbetstagaren ska framlägga hjälpfakta som leder till ettdiskrimineringsförmodande. Domstolen ska vara övertygad om att detfinns en kausalitet mellan könet och nackdelen för arbetstagaren.Fakta som leder till förmodandet kan till exempel vara arbetsgivarensyttranden eller hanteringen av förfarandet.Lyckas arbetstagaren att visa omständigheter som låter diskrimineringframstå som sannolikt, ska arbetsgivaren vid nästa steg framläggabevisningen att diskriminering inte har ägt rum eller skedde i lagligttillåtet syfte”.Domstolen ansåg att käranden lade fram tillräckliga indicier för attkunna bedöma att förbigåendet berodde på hennes kön. Som indicium48 Ett matematiskt utlåtande hade visat att sannolikheten för diskriminering befannsig omkring 99 % eftersom bara män innehade alla chefsbefattningar49 LArbG Berlin- Brandenburg, 15 Sa 517/08, s.16 f.21

för diskrimineringen kunde även tas hänsyn till statistik angåendekönsfördelning i företagshierarkin. Domstolen påpekade att EGdomstolenibland använder sig av statistiskt material för att kunnabedöma könsdiskriminering i löne- eller anställningsystem som ärväldigt intransparenta. Det finns däremot bara några fall i tysk praxissom alla underkänner statistik som enskilt bevis för diskriminering.Litteraturen tillåter däremot statistik som bevisunderlag. Domstolenanser att det statistiska beviset ska ingå i bedömningen eftersom”dolda diskrimineringar” vid befordran annars inte kunde upptäckas 50 .Sedan tog domstolen på ett ovanligt sätt ställning till den rådande bristpå jämställdheten i arbetslivet i landet och framlade omfattandestatistik som visade att landet släpar efter ur ett internationelltperspektiv. Underlaget hämtades ifrån en undersökning som gjordespå regeringens uppdrag 51 . Därmed gjorde domstolen ett avsteg frånden rena bevisvärderingen och godkände statistiskt material somverktyg i bevishänseende 52 .Att det bara fanns män i de 27 ledningspositionerna (trots att tvåtredjedelav de anställda var kvinnor) skulle anses som ett trovärdigtindicium enligt § 22 AGG och det antogs att könsdiskriminering vidbefordran förekom. Förfarandet har dessutom gjorts på ettintransparent sätt (tjänsten hade inte utannonserats och en kravprofilsaknades).Arbetsgivarens invändning om att R hade varit bättre meriterad kundedärmed inte beaktas 53 . K tillerkändes också ideellt skadestånd förpersonlig kränkning (20.000 Euro enligt Art. 1 och 2 GG och § 823BGB) eftersom domstolen ansåg det som ostridigt och särskiltallvarligt att konkurrenten R och andra chefer hotade K flera gångergenom nedsättande yttranden som syftade till att förmå henne att avståfrån domstolsprövning.LAG Berlin- Brandenburg (12.02.2009- 2 Sa 2070/08);återförvisad ifrån BAG (24.04.2008- 8 AZR 257/07)50 LArbG Berlin- Brandenburg, 15 Sa 517/08, s.1851 Bilanz Chancengleichheit - Europa im Blick (april 2008)52 Domstolens argumentation kan anses som revolutionär i tysk arbetsdomstolspraxisoch utgör ett allvarligt försök att främja jämställdhet genom rättspraxis. Sammadomstol tillät revision eftersom rättsfrågorna är av grundläggande betydelse förrättsutvecklingen. Experterna tror att BAG kommer att bedöma det upptagnabevismaterialet mer restriktivt.53 LAG Berlin- Brandenburg, 15 Sa 517/08 , s.2422

Bara tre månader senare har en annan kammare vid samma domstolbedömt upptagandet av statistiskt material i bevishänseende mycketmer återhållsamt. Tvisten handlade igen om ett förbigående vidbefordran.S har varit marketingchef hos Sony sedan länge. Arbetsgivarenplanerade enligt henne att hon snart skulle blir befordrad inomföretagsledningen. Kort innan tillsättningen av tjänsten informeradehon företaget om att hon var gravid. Hon påpekade att hon skulle varamammaledig i ett halvt år och att hon planerade att återvånda till dentilltänkta positionen på heltid (hennes man skulle ta hand om barnet).Tjänsten blev sedan tillsatt med en man.Domstolen ogillade talan och menade att S inte visade tillräckligaindicier som har samband med könsspecifik diskriminering.Domstolen ville endast ta hänsyn till statistiskt material ”ifallmaterialet skulle visa ett direkt samband mellan tillsättning avtjänsten och könsfördelningen i företaget. Statistik som bara generelltbelyser könsfördelningen i företaget ansågs inte vara tillräckligt vidbedömningen om diskriminering vid tillsättningen avchefspositionen”. BAG 54 upphävde LAG:s dom och återförvisademålet till LAG eftersom käranden framlade indicier som tydde pådiskriminering men som inte hade utretts.5.2 Etnisk diskriminering mmFöljande mål blev uppmärksammat i media och bland experter pågrund av det höga skadeståndskravet (ca 500 000 Euro). Experternahar varit nyfikna på om den restriktiva hållningen angåendeskadeståndsutdelningen från domstolarnas sida skulle överges.ArbG Wiesbaden (18.12.2008 – 5 Ca 46/08)Sule Eisele (E) föddes i Turkiet och växte upp i Tyskland. Hon hartyskt medborgarskap och arbetade hos försäkringsbolaget R+V. I 2006informerade hon arbetsgivaren om sin graviditet och att hon tänkteåtervända efter tre månaders mammaledighet. Vid sista dagen påarbetet introducerade arbetsgivaren hennes efterträdare, varefter E fickett sammanbrott. När hon efter fyra månader ville komma tillbakaomplacerades hon av sin gamla chef. Han tilldelade henne ett annat,mindre attraktivt område, där hennes lön på grund av minskadprovision skulle sjunka.54 BAG 24.4.2008, 8 AZR 257/0723

Eftersom företagsrådet (”Betriebsrat”) inte ville hjälpa hennekontaktade E en advokat och stämde arbetsgivaren på grund av etniskochkönsdiskriminering. Hon krävde skadestånd samt skadeersättningenligt § 15 AGG. Beloppet hade beräknats genom en jämförelsemellan inkomsten (samt provision) i hennes gamla och denuppskattade inkomsten i det erbjudna distriktet. Differensbeloppetberäknades fram tills pensionsåldern.Arbetsgivaren ville förlikas och sedan avsluta anställningen vilket Einte ville. Som bevisning för diskrimineringen lade hennes advokaterbland annat fram statistiskt material angående beräkningar som hadesammansättningen av företaget som utgångspunkt. Sannolikheten förkönsdiskriminering skulle ligga kring 99 % och den för etniskdiskriminering omkring 90 %.Domstolen såg i tillförordningen av det nya arbetsområdet en tydligdiskriminering som hade sin orsak i mammaledigheten varförkönsdiskriminering förelåg. E tillerkändes skadestånd på 10 000 Euro(tre månadsinkomster) enligt § 15 2. st. AGG. Diskriminering pågrund av etnisk härkomst kunde domstolen inte fastställa. Dessutomdömdes inget skadestånd för framtiden ut, eftersom arbetsgivarenbetalade en högre grundinkomst retroaktivt för att jämna ut skillnadenangående det nya arbetsområdet. Domstolen ansåg att ingen skada förframtiden hade inträtt eftersom en ekonomisk skada inte skulle uppståom arbetsgivaren ångrade omplaceringen. Käranden överklagadedomen. Målet ligger nu hos LAG.Angående etnisk diskriminering finns det få domar där personer medutländsk bakgrund inte fick arbetet som de sökte. Ett exempel:En engelsman sökte ett arbete hos ett företag som sysslade medträdgårds- och landskapsarkitektur. Han fick inte arbetet eftersom haninte talade tyska. Domstolen ansåg att han måste förebringa ytterligareindicier som ska tyda på att arbetsgivaren användespråkkunskapskravet bara som förevändning att inte anställa enutlänning. Så var inte fallet här 55 .EG- domstolen har dessutom nyligen slagit 56 fast att arbetsgivarensallmänna yttrande att aldrig anställa någon med en viss etniskhärkomst utgör direkt diskriminering och strider mot EG- rätten (Art.2 st. 2a i direktivet 2000/43) eftersom det kan befaras att vissa människorpå grund av sådana yttranden skulle avhållas från att ansöka hosrespektive företag vilket i sin tur skulle leda till sämre tillgång till55 ArbG Berlin 26.9.2007-14 Ca 10356/0756 EG-domstolen (Feryn 10.7.2008-C- 54/07)24

arbetsmarknaden. Härmed utvidgas användningsområdet fördiskriminering till den så kallade ”fantomdiskrimineringen”.5.3 Diskriminering på grund av funktionshinderDirektivet 2000/78 stadgar ett skydd för människor medfunktionshinder och skydd mot åldersdiskriminering. Fristen förgenomförandet i nationell rätt gick ut i 2003. Länderna kunde fåuppskov med ytterliggare tre år. Tyskland utnyttjade denna möjlighetbara för åldersdiskrimineringen. Regeringen ansåg att den nationellalagstiftningen för handikappade och människor med andrafunktionshinder har varit tillräcklig, men det visade sig att definitioneni den nationella sociallagstiftningen hade varit för snäv. EU kravenuppfylldes således först genom AGG:s tillkomst 57 . Ett fall, därdomstolen belyste reglerna i sociallagstiftningen, har särskild blivituppmärksammat.BAG (3.4.2007 - 9 AZR 823/ 06)Fallet rörde en kvinna som lider av neurodermitis och som på grundav detta har ett medicinskt konstaterat handikapp (40 %). I enlighetmed sociallagstiftningens definition skulle hon ha blivit likställd medhandikappade vid minst 50 % handikapp (”schwerbehindert”).Hon sökte 2003 en tjänst som övervakare av parkeringsutrymmen hospolisen i Berlin. Efter ett framgångsrikt skriftligt test skulle hongenomgå en läkarundersökning där hon upplyste om intyget om sitthandikapp. Senare fick hon från polisen beskedet att hon med hänsyntill sjukdomen inte ansågs som lämplig för tjänsten. Kvinnan krävdeskadestånd för diskrimineringen vid urvalet.BAG ansåg att lagstiftaren inte hade genomfört definitionen förfunktionshinder på ett sätt som direktiven och Europadomstolenspraxis kräver. Den nationella sociallagstiftningen skulle därför tolkaspå ett europarättskonformt sätt vilket skulle innebära att alla varaktigafysiska eller psykiska inskränkningar (i motsats till en vanligsjukdom) ska anses som ett funktionshinder och att en indelning iolika grad för funktionshindret inte får tillämpas på nationell nivå.Arbetsgivaren får i detta sammanhang bara åberopa argumentationsom är yrkesrelaterad, t ex att sökanden inte uppfyller kravprofilen.BAG återförvisade ärendet till LAG som närmare ska undersöka om57 Monika Schlachter i RdA, Heft 3 2008, s. 181:Hon ansåg att Tysklands brott mot EG- rätten berodde på ett juridiskt missförstånd.Landet trodde att definitionen ”Schwerbehinderte” i SGB IX skulle överensstämmamed EU- kraven. EG- domstolen underkände senare lagstiftningen (23.02.06- C-43/05).25

kvinnan, som inte hade varit sjukskriven på åtta år, kunde ansesuppfylla kraven för arbetet.5.4 Diskriminering på grund av sexuell läggningDet finns få rättsfall som behandlar diskriminering på grund av sexuellläggning och som dessutom har anknytning till arbetslivet. Ettintressant fall är följande.LAG Köln (19.7.2006- 7 Sa 139/06)K levde ihop med sin partner S i över 20 år. En månad innan partnerndog hade de registrerat sitt partnerskap enligt den nya lagen omregistrerat partnerskap (2001). S hade arbetat hos Deutsche WelleRadio (offentligrättslig juridisk person) i 26 år och förvärvat ettanspråk om pension på 328 Euro per månad. Det gällande kollektivavtaletinnehöll en klausul om att den överlevande partnern skulleförvärva en efterlevandepension (ett anspråk på 60 %). Arbetsgivarenvägrade att betala. K yrkade att bestämmelsen i kollektivavtalet ävenskulle omfatta registrerade partner av samma kön. Ifall domstolenskulle tolka bestämmelsen snävare skulle avtalet ändå strida motdiskrimineringsförbudet i EG direktivet 2000/78 (art. 3 § 1 c).Domstolen bedömde att kollektivavtalet endast omfattade ettpensionsanspråk för partner i ett äktenskap eftersom bestämmelsenssyfte (med hänsyn till grundlagens regler) hade varit att efterlevandemakar (som ofta inte arbetade heltid) skulle kompenseras. Domstolenmenade vidare att EG direktivet 2000/78 skulle tillåta särskildnationell lagstiftning angående civilstånd och dess förmåner 58 så attden förevarande bestämmelsen i kollektivavtalet inte skulle strida motdiskrimineringsförbudet så att anspråket inte kunde förvärvas av K.5.5 ÅldersdiskrimineringDet första viktiga fallet om åldersdiskriminering hamnade 2005 intehos den nationella domstolen utan hos EG- domstolen 59 .58 Se direktivets skäl nr. 22:”Detta direktiv påverkar inte tillämpningen av nationell lagstiftning som gällercivilstånd och de förmåner som är avhängiga därav”59 Tyskland hade fått uppskov med genomförandet av direktivet 2000/78 angåendeåldersdiskriminering26

EG- domstolen - Mangold mot Helm (22.11.2005-C-144/04)Den 56 årige M hade en visstidsanställning. Han menade att den tyskalagen för tidsbegränsade anställningar stred mot EG- direktivet1999/70 om tidsbegränsade anställningar och om likabehandling iarbetslivet. Tyskland hade (tidsbegränsat till den 31.12.2006) i lagensänkt åldersgränsen så att visstidsanställningar kunde ingås utan attuppsägningsskyddsreglerna (som annars skulle gälla) skulle beaktas.Syftet hade varit att främja arbetsmöjligheter och anställningsbarhetpå arbetsmarknaden för äldre som generellt har det svårt attkonkurrera på arbetsmarknaden. EG-domstolen förstod syftet menmenade ändå att den gjorda gränsdragningen i lagen hade varitoproportionerlig. Domstolen slog därför fast att ett förbud motdiskriminering på grund av ålder skulle härledas från en allmänrättsprincip i gemenskapsrätten och att de tyska reglerna stred motEG-direktivet 2000/78. Den nationella lagstiftningen underkändestrots att fristen för genomförandet i nationell rätt löpte ut först ca ett årefter att domen avkunnades.Litteraturen ifrågasatte avgörandet på grund av att domstolenåberopade ”den allmänna rättsprincipen” åldersdiskrimineringsförbudet.Denna rättsprincip finns inte uttryckligen i gemenskapsrättenmen skulle enligt domstolen skydda arbetstagarna trots att fristen förgenomförandet av direktivet i medlemsländerna 60 inte hade gått ut än.Även EG- domstolen har i ett senare mål tagit visst avstånd frånargumentationen kring den allmänna EG- rättsliga principen och dessrättsverkningar. I domen påpekas följande 61 :”Gemenskapsrätten innehåller inte något förbud mot diskrimineringpå grund av ålder, vars iakttagande de nationella domstolarna skasäkerställa, när den eventuella diskrimineringen inte har någonanknytning till gemenskapsrätten. Någon sådan anknytning uppstårinte genom art. 13 EG eller…genom direktiv 2000/78/EG…redaninnan den aktuella medlemsstatens föreskrivna frist för att införlivadetta direktiv har löpt ut”.EG- domstolen har i år i ett förhandsavgörande tagit ställning tillmedlemsstaternas möjligheter att lagstifta om särregler vidåldersdiskriminering:Medlemsstaterna får enligt artikel 6.1 i direktivet 2000/78 i sinnationella rätt föreskriva vissa former av särbehandling på grund avålder ifall särbehandlingen kan motiveras ”på ett objektivt och rimligt60 Bl.a. Ronnie Eklund, supplement löntagarrätt, s.1661 EG- domstolen- Bartsch (18.10.2008- C- 427/ 06)27

sätt” av ett berättigat mål (till exempel sysselsättnings-,arbetsmarknads- eller yrkesutbildningspolitiken). Medlen för attuppnå detta mål ska vara lämpliga och nödvändiga. Enligtbestämmelsen har medlemsstaterna bevisbördan för att målet som skamotivera särbehandlingen är berättigat 62 .LAG Hessen (15.10.2007- 17 Sa 809/07)Lufthansas kollektivavtal hade en åldersgräns för piloter (60 år).Genom att flera äldre piloter stämde arbetsgivaren ställdes dennaåldersgränsens laglighet på prov. Piloterna ansåg att åldersgränsenhade införts på ett godtyckligt sätt och att den stred såväl mot AGGlagen(§§ 1,7,10 AGG), som mot internationella bestämmelser ifrånInternational Aviation Organisation (som tillåter friska piloter attarbeta till 65 års ålder).Domstolen ansåg att åldersgränsen hade tillkommit på ett objektivtsätt, eftersom den berodde på vetenskapliga rön varför den ska ansessom rimlig på grund av det legitima målet att skydda liv ochförebygga kroppsskada för besättningen och passagerarna 63 .6. Svensk diskrimineringslagstiftningDiskrimineringsskydd nämns i den svenska grundlagen. I regeringsformen(RF1:2) stadgas uttryckligen att ”det allmänna skall motverkadiskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt elleretniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder,sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller denenskilde som person”. Stadgandet anses som en målsättning frånstatens sida, varför det inte kan ha en direkt effekt för den enskildesom därmed inte kan åberopa skyddet i sin talan gentemotarbetsgivaren. Med inträde i den Europeiska unionen (den 1 januari1995) är Sverige därutöver bunden av många EG-rättsliga regler 64 .På 70-talet infördes jämställdhetslagen och på 90-talet infördes fleralagar som skulle skydda olika samhällsgrupper idiskrimineringshänseende. De för uppsatsen mest relevanta lagar ärföljande:62 EG domstolen C-388/07 (05.03.2009.) nr. 6763 LAG Düsseldorf (5.11.2008 -Sa 860/08) underkände däremot samma åldersgränsför kabinpersonal. Enligt domen tydde ingenting på att en inskränkning av prestationsförmåganför det specifika arbetet skulle föreligga.64 På grund av lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning tillEuropeiska unionen.28

• Jämställdhetslagen (1979:1118), ändrad flera gånger• Lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivetpå grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning• Lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet pågrund av funktionshinder• Lag (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet pågrund av sexuell läggning2003 ändrades och anpassades lagarna till EG-direktiven 2000/43 och2000/78, men det fanns fortfarande ett påtagligt behov av samordningav de olika lagarna om förbud mot diskriminering i arbetslivet påskilda grunder 65 . Denna samordning kom först fem år senare ochberodde också på kritiken från den europeiska kommissionen.6.1 Fördröjt genomförande av EU direktivenEfter genomförandet av EG- direktiven påpekade den europeiskakommissionen 2007 att Sverige och tolv andra medlemsstater intehade införlivat direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43) på ettkorrekt sätt 66 .Bland annat ansåg kommissionen att (förutom DO ocharbetstagarorganisationer) även andra föreningar och icke-statligaorganisationer ska ha rätten att företräda enskilda som kände sigdiskriminerade. Vid den tidpunkten fanns en för stor inskränkningangående individens möjlighet att få stöd i rättsprocessen. Detta berorpå att Ombudsmännen avgör själva om bistånd ska ges och attarbetstagarorganisationer endast tycks hjälpa sina egna medlemmar.Dessutom kritiserades bestämmelsen i LAS som sätter ett tak (16 till32 månadslöner) för det ekonomiska skadestånd som kan utdömas viden felaktig uppsägning. Enligt kommissionen uppfyllde Sverigedärmed inte kravet på att sanktionerna vid diskriminerandeuppsägningar ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.Regeringen motargumenterade och hänvisade samtidigt till den nyadiskrimineringslagen.2008 klagade Kommissionen igen på de svenskadiskrimineringslagarna 67 och genomförandet av direktivet 2000/78ifrågasattes. Regeringen hotades med skadeståndsansvar förfördragsbrott. Kommissionen ansåg att undantagen från65 Se Tore Sigeman, s.10866 http://arbetsratt.juridicum.su.se/euarb/07-3/07.asp (hämtad 20090306)67 http://arbetsratt.juridicum.su.se/euarb/08-2/05.asp (hämtad 20090306)29

diskrimineringsförbudet hade varit för vitt formulerade, men attframförallt förbudet mot åldersdiskriminering inte hade genomförts(fristen hade gått ut 2006). Regeringen hänvisade i sina svar till ettutvidgat och förbättrat skydd genom den nya diskrimineringslagensom snart skulle träda i kraft.6.2. Den nya diskrimineringslagen (2008:567)Den 1 januari 2009 trädde den nya diskrimineringslagen (2008:567) ikraft. Lagen ersatte jämställdhetslagen, de övriga diskrimineringslagarnasamt ett antal andra lagar. Detta hade som följd att även deolika ombudsmännen har sammanslagits till en övergripandemyndighet som nu heter diskrimineringsombudsman (DO) som harsitt säte i Stockholm. DO övertog de fyra gamla ombudsmyndigheterJämO, DO, HomO och HO.Den nya diskrimineringslagen ersätter dock varken lagen om förbudmot diskriminering av deltidsarbetande och arbetstagare medtidsbegränsad anställning eller diskrimineringsförbudet i lagen omföräldraledighet. Den innehåller främst viktiga ändringar ochanpassningar på grund av direktiven 2000/43 och 2000/78. Framförallthar två nya diskrimineringsgrunder införts (1 kap 1 §): Ålder ochkönsöverskridande identitet eller uttryck.6.2.1 ÅlderDiskrimineringsgrunden ålder har genomförts i svensk lagstiftning.Enligt definitionen är (1 kap 5 § p. 6) åldern den uppnådda levnadslängden,varvid skyddet ska avse alla åldrar.Följande undantag från förbudet mot åldersdiskriminering stadgas:a) 2 kap 2 § p.3: Tillämpning av åldersgränser för rätt till pensions-,efterlevande- eller invaliditetsförmåner i individuella avtal ellerkollektivavtal.b) 2 kap 2 § p.4: Särbehandling, om den har ett berättigat syfte ochmedlen som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå dettasyfte. Eftersom det saknas praxis från AD kan EG- domstolens praxisoch den svenska propositionen ge vägledning vid tillämpningsproblem.Exempel på vad som kan vara ett berättigat syfte 68 :- skydd för yngre arbetstagare i fråga om arbetsmiljö68 www.fackjuridik.se (hämtad 20090328)30

- att förstärka de äldres möjligheter att få eller behålla arbete- att tillgodose äldre arbetstagares behov av rekreation- åldersbaserade minimilöner för att motverka lönedumpning för ungaarbetstagare.Icke berättigade syften kan vara 69 :- Önskan om en homogen sammansättning i en arbetsgrupp- Kommersiella hänsyn (t.ex. krav på viss ålder för flygvärdinnor)- Lönetrappor i kollektivavtal kan strida mot lagen6.2.2 Könsöverskridande identitet eller uttryckDefinitionen för könsöverskridande identitet eller uttryck stadgas i 1kap 5 § nr 2: ”att någon inte identifierar sig som kvinna eller man ellergenom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ettannat kön”. Definitionen avser transpersoner (transvestiter ellerintersexuella). Diskrimineringsgrunden innefattar olika sätt att förhållasig till könsidentitet och uttryck, till skillnad fråndiskrimineringsgrunden sexuell läggning. Den som avser att ändraeller som har ändrat könstillhörighet (transsexuella personer) omfattasav diskrimineringsgrunden kön (1 kap 5 § 2 st.).6.2.3 Aktiva åtgärderI tredje kapitlet föreskriver lagstiftaren aktiva åtgärder som främst skagenomföras av arbetsgivaren. Förutom att arbetsgivaren ska beaktalikställdhetsmål vid rekrytering, lönesättning o.s.v. ska denne enligt 13§ upprätta en jämställdhetsplan, som ska innehålla en handlingsplanför jämställda löner. Detta ska upprättas vart tredje år (tidigare: varjeår). Om arbetsgivaren har färre än 25 anställda föreligger dock ingenskyldighet att upprätta planen (tidigare: färre än 10 anställda).6.2.4 Positiv särbehandling angående könetBestämmelser om positiv särbehandling får inte ha innebörden att enviss egenskap automatiskt leder till positiv särbehandling (t.ex.företräde vid anställning). Generellt kan det sägas att en regel som gerföreträde för t.ex. kvinnor är otillåten. Däremot kan en regel somstadgar ett företräde i särskilda fall vara tillåten. Detta betyder attkvotering är ett otillåtet verktyg för att främja särbehandling eftersomdet kännetecknande vid kvotering är just att en egenskap premierasoch är automatiskt utslagsgivande.69 www.fackjuridik.se (hämtad 20090328)31

I 2 kap 2 § p.2 stadgas möjligheter för positiv särbehandling på grundav könet. Positiv särbehandling ska vara tillåten i det enskilda falletnär arbetsgivaren bedriver verksamhet som har till syfte att generelltfrämja jämställdheten. I lagtexten anges att särbehandlingen kan sessom ett led i strävandet för att främja jämställdhet i arbetslivet. Dettaförutsätter till exempel att arbetsgivaren anknyter till träffadejämställdhetsavtal eller liknande samarbete med arbetstagarorganisationer.Måttstocken för underrepresentation ska vara omarbetsgivaren har mindre än 40 procent anställda av ett kön i denaktuella typen av arbete 70 .Enligt 3 kap 9 § har arbetsgivaren den generella skyldigheten att skapaen jämnare könsfördelning på arbetsplatsen genom att sträva efter attfå sökande av det underrepresenterade könet för att försöka uppnå enjämnare fördelning av kvinnliga och manliga anställda. Arbetsgivarenkan därför välja att tillämpa den positiva särbehandlingen på grund avkönet. Vid lika meriter kan denne i normalfallet välja sökanden av detunderrepresenterade könet 71 . Bestämmelsen gäller bara vid könsdiskrimineringoch inte vid de andra diskrimineringsgrunderna.Beträffande de andra grunderna pågår för närvarande en särskildutredning 72 .6.2.5 Positiv särbehandling angående etniska grupperDiskrimineringskommittén som deltog i lagstiftningsprocessen harinte varit enig i frågan om positiv etnisk särbehandling. Majoritetensförslag om positiv etnisk särbehandling har mötts av väldigt negativareaktioner ifrån remissinstanserna 73 . Regeringen framhåller ändåbehovet av åtgärder mot utanförskap i arbetslivet. Erfarenheten visaratt personer med utländsk bakgrund är i högre grad arbetslösa eller haren befattning som inte motsvarar deras utbildning. De upplever sigofta orättvist behandlade i fråga om lön, arbetsuppgifter, karriär ellerkompetensutveckling. Enligt propositionen har åtgärderna hittills intevisat sig tillräckliga; det behövs mer ingripande åtgärder för att hjälpapersoner med utländsk bakgrund ur deras underläge och för att ge demlika möjligheter att få arbete som motsvarar deras kompetens.Problemet skulle vara att tillämpning av positiv särbehandling skullemedföra en kartläggning av arbetstagarnas etniska tillhörighet,dessutom vore sådana åtgärder utan stöd hos arbetsgivare och fackligaorganisationer inte effektiva. Regeringens slutsats har därför blivit att70 Se Prop. 2007/08: 95 s. 50371 Se Prop. 2007/08: 95 s. 53872 www.fackjuridik.com(hämtad 20090329)73 Se Prop. 2007/08: 95 s. 16932

det i nuläget inte kan anses som lämpligt att tillåta positiv etnisksärbehandling vid anställning 74 .6.2.6 Andra ändringarUtvidgad personkrets:Även den som gör en förfrågan hos en arbetsgivare om arbete skaomfattas av diskrimineringsskyddet (2 kap 1 § p.2). Detta gälleroavsett meriterna som åberopas. Praktikanter och praktiksökandeomfattas nu uttryckligen av diskrimineringsskyddet (2 kap 1 § p.3).Förbudet gäller även gentemot den som utför arbete som inhyrd ellerinlånad arbetskraft (2 kap 1 § p.4).Merituppgifter:Dessutom kan arbetssökanden som inte har blivit anställd eller tagitsut till en intervju begära ut merituppgifterna avseende de andrapersoner som togs ut till anställningsintervjun (2 kap 4 §). Tidigaregällde att sökanden endast kunde få ut uppgifter avseende personensom fick tjänsten.Skadestånd:Påföljden ”allmänt skadestånd” har ersatts med ”diskrimineringsersättning”enlig 5 kap 1 §: ”Den som bryter mot diskrimineringsförbuden… ska betala diskrimineringsersättning för den kränkningsom överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskiltsyftet att motverka sådana lagöverträdelser beaktas”. Formuleringenvisar att ersättningsbeloppen ska ha en avskräckande effekt.Domstolarna kommer antagligen tvingas att höja ersättningsbeloppenjämfört med tidigare praxis 75 .”Diskrimineringsersättning” har också införts istället för ekonomisktskadestånd: ”En arbetsgivare som bryter mot 2 kap. 1 första stycketeller 18 § ska också betala ersättning för den förlust som uppkommer.Detta gäller dock inte förlust som uppkommer vid beslut som rör74 Se Prop. 2007/08: 95 s. 17175 Prop. 2007/08: 95 s. 390:”Diskriminering går på tvärs mot ett demokratiskt samhälles grundprincip om allamänniskors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor.För att ge diskrimineringsförbuden på alla samhällsområden ett verksamt genomslagfordras att det finns effektiva sanktioner mot diskriminering ...Regeringen anser attdet är av stor vikt att den påföljd som väljs tydligt markerar att en dubbel funktionska upprätthållas, dvs. att påföljden utöver att ersätta den kränkning somöverträdelsen innebär också ska avskräcka från diskriminering”.33

anställning eller befordran. Om det finns särskilda skäl kanersättningen sättas ned helt eller delvis”. Nedsättningen kan göras vidsåväl allmänt som ekonomiskt skadestånd. Takregeln för ersättningen(38 § LAS) gäller inte längre vid diskriminering eftersom denna ansesstrida mot EG-rätt 76 .TalerättUtöver fackförbunden och DO ska även ideella föreningar (som enligtsina stadgar har att tillvarata sina medlemmars intressen) som part fåföra talan för den enskilde. När en arbetstagarorganisation enligt lagenom rättegången i arbetstvister har rätt att föra talan för den enskilde,får en förening föra talan endast om arbetstagarorganisationen inte villgöra det (subsidiaritet) 77 .TillsynEnligt 4 kap 1 § ska DO utöva tillsyn över att lagen följs.Ombudsmannen ska försöka få dem som omfattas av lagen attfrivilligt följa den. Bestämmelser om ombudsmannens uppgifter finnsockså i lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen.Ur 6 kap 2 § framgår att Diskrimineringsombudsmannen får föra talani domstol för en enskild som medger detta.Sammansättningen i ArbetsdomstolenEn ny sammansättning i AD har införts vid diskrimineringstvister.Istället för två intresseledamöter från arbetsgivar- och arbetstagarsidanär huvudregeln att bara en intresseledamot från vardera sidan deltar.Rätten består därmed av fem ledamöter istället för sju. Bakgrunden äratt man ville undvika varje misstanke om att domstolen i denföreliggande typen av tvister skulle vara partisk därför attintresseledamöterna är i majoritet. Parterna kan dock gemensamtbegära att domstolen istället ska ha en sammansättning med sjuledamöter.Ikraftträdande och övergångsbestämmelser76 Se Prop. 2007/08: 95 s. 394:Nationell lagstiftning, som innebär att skadeståndet är begränsat till ett rentsymboliskt belopp eller som i förväg begränsas till ett visst maximibelopp, uppfyllerenligt EG-domstolens praxis (i mål om könsdiskriminering) inte kravet på attskadeståndet ska vara effektivt, avskräckande och proportionerligt. Principen attskadeståndet inte får begränsas av en i förväg fastställd övre gräns har numera ocksåinförts i likabehandlingsdirektivet (artikel 6).77 Se närmare Prop. 2007/08: 95 s. 433 ff.34

Lagen har trätt i kraft den 1 januari 2009. De upphävda lagarna gällerfortfarande i fråga om diskriminering som ägt rum föreikraftträdandet. De uppgifter som enligt de upphävda lagarna vilade pårespektive ombudsman ska efter ikraftträdandet fullgöras av DO. Deuppgifter som enligt de upphävda lagarna vilar påJämställdhetsnämnden eller Nämnden mot diskriminering ska efterikraftträdandet fullgöras av den sistnämnda.7. PraxisI samtliga rättsfall som redovisas här uppstod tvisterna före 2009varför domstolarna tillämpade de gamla lagreglerna.7.1 KönsdiskrimineringEtt av de mest uppmärksammade rättsfallen angående könsdiskrimineringär följande.AD 2005 nr 87I målet är de gamla bestämmelserna i jämställdhetslagen tillämpliga(1991:433; före den 1 juli 2005).Genom en intresseanmälan sökte N 2002 en anställning i flera fabrikerhos Volvo Personvagnar AB. I ansökan uppgav hon bland annat atthon var 1,59 m lång. Bolaget meddelade i ett brev att hon inte kundeerbjudas något arbete på grund av längdkravet för arbeten.Längdkravet innebar att sökanden skulle vara mellan 163 och 195 cmlång. N`s fackförening vägrade att föra talan för henne varför JämOövertog ärendet. JämO gjorde gällande att bolaget har gjort sig skyldigtill könsdiskriminering (16,17 § JämL) och yrkade skadestånd med200 000 kr.JämO argumenterade inför domstolen att bolagets längdkrav skullemissgynna kvinnor eftersom de av naturliga skäl är i genomsnittkortare än män. Ett sådant krav kan teoretiskt motiveras med objektivafaktorer vilka inte har samband med könet, men i föreliggande fall ärkravet varken lämpligt eller nödvändigt. Bolaget har därför begåttindirekt diskriminering vid urvalet (16 § JämL).Arbetsgivarsidan har angett följande: Det är riktigt att längdkravet ipraktiken missgynnar kvinnor, men kravet kunde motiveras genomfaktorer som saknar samband med könet, nämligen ambitionen attminska risken för belastningsskador hos arbetstagarna. Därför måstekravet anses som lämpligt och nödvändigt. Missgynnandet är således35

försvarligt och utgör således inte något brott mot diskrimineringsförbudet.Domstolen påpekade att begreppet ”indirekt könsdiskriminering” somär definierat i bevisbördedirektivet (97/80/EG) följer av EG-rätten.Bestämmelsen i 16 § jämställdhetslagen är utformad efter EG-rättensbestämmelser och praxis. Begreppet indirekt diskriminering är därföruppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse ochintresseavvägning.Domstolen anför följande: ”Ett missgynnande uppstår när en arbetsgivaretillämpar en bestämmelse eller ett förfaringssätt, som verkarneutralt men som vid en närmare granskning i praktiken särskiltmissgynnar personer av det ena könet. Missgynnandet tar sig uttryck iatt de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriterieteller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effektför dem”.När det gäller frågan om indirekt diskriminering ska arbetstagareneller den arbetssökande visa att bestämmelsen eller förfaringssättetsärskilt missgynnar personer av det kön som arbetstagaren ellerarbetssökanden tillhör. Det ankommer därefter på arbetsgivaren attvisa att syftet med bestämmelsen kan motiveras av sakliga skäl och attåtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet uppnås. Avutredningen framgick att längdkravet började tillämpas två år tidigare.Det gick inte att genom utredningen få en klar uppfattning om vilkaöverväganden som legat bakom kravet.Enligt vad som framgick av utredningen tycks enighet råda om attarbetet i de berörda fabrikerna är sådant att det (trots de omfattandearbetsmiljöinsatser som har gjorts) är generellt ergonomisktbelastande. Det finns arbetssituationer som är olämpliga urbelastningssynpunkt för alla, oberoende av kroppslängd. Enligt AD:smening är det dock inte möjligt att av den ene sakkunniges utredningfå någon uppfattning om hur riskskillnaden för personer med olikalängd mera konkret ter sig. Den andre sakkunnige framhävde att ettflertal olika faktorer skulle spela in vid bedömningen av risken förarbetsskador.När det gällde de faktiska förhållandena hos bolaget framgår det avutredningen att det finns anställda som är kortare än 163 cm. Tvåarbetstagare som är kortare än 163 cm har berättat, att de inte harupplevt att arbetsuppgifterna medfört några kroppsliga besvär.Enligt AD har tillämpningen av den nedre gränsen för längdkravet enklart negativ effekt för några kvinnliga arbetssökande som då36

automatiskt sållas bort och utesluts från möjligheten till en vidareprövning av de andra lämplighetsfaktorerna. Bolaget kunde inte ansesha på ett övertygande sätt visat att längdkravet varit en sådan lämpligoch nödvändig åtgärd för att uppnå bolagets syfte, att förebyggabelastningsskador.Det innebär att bolaget agerat i strid med förbudet i 17 § 1 JämLgenom att i förhållande till N tillämpa längdkravet. Det finns enligtdomstolens mening inte anledning att inom ramen för denföreliggande tvisten ta ställning till om handlandet skulle anses falla inunder den första eller andra delen i bestämmelsen. Vid bestämmandetav skadeståndets storlek beaktades att bolagets agerande inteförestavats av någon avsikt att diskriminera. Mot bakgrund avomständigheterna och kränkningen som N utsattes för bestämdesskadeståndet till 40 000 kr.AD 2009 nr 15I tvisten bedömdes ett lönetillägg som delades ut till vissa anställda.Bolaget betalade lönetillägg till anställda som var sjukskrivna ochdärmed fick sjukpenning från Försäkringskassan. Den så kallade”löneutfyllnaden” betalades inte ut vid annan ledighet. En kvinnliganställd som började sin mammaledighet och som fick”havandeskapspenning” men inte löneutfyllnaden som de sjukskrivnaanställda erhöll. Arbetsgivaren vägrade att betala ut sammalöneutfyllnad till henne. Arbetsdomstolen ansåg att kvinnans situation(ledighet på grund av graviditet) inte var jämförbar med situationenför de sjukskrivna. Arbetsgivarens motivering att frivilligt betalalöneskillnaden till de sjukskrivna har varit godtagbart och ledde intetill att den gravida arbetstagaren kunde åberopa anspråket.Könsdiskriminering förelåg därmed inte.7.2 Etnisk diskrimineringEnligt en undersökning från januari 2009 78 har DO sedan 2003 drivittolv fall om etnisk diskriminering till Arbetsdomstolen och förloratsamtliga. Dessutom har enskilda förlorat femton och fackförbund fyrafall (två fall förliktes innan domen hade fallit). En Jurist på DO menardärtill att AD i många diskrimineringsmål köper arbetsgivarnasförklaringar för lättvindigt 79 .78 www.duochjobbet.se/viewNews.do?NewsID=0811 (hämtad 20090219)79 DO:s redovisning för 2008:www.do.se/Documents/pdf/%c3%85rsredovisning_etno_2008.pdf,(hämtad 20090301)37

Problemet ligger enligt vissa kritiker inte i lagstiftningen utan ilagtolkningen. Frågan om domstolsledamöternas kompetens i frågaom könsdiskriminering diskuteras alltjämt 80 men uppenbarligen inte isamband med andra diskrimineringsgrupper vilka dessutom inte ärrepresenterade som ledamöter i domstolen. Det har gjorts gällande attdiskrimineringsmål inte bör avgöras av en domstol därarbetsmarknadens parter är i majoritet eftersom deras opartiskhet ochkunskap om diskrimineringslagstiftningen, om EG-rätten och om demekanismer som ligger bakom diskriminering kan ifrågasättas 81 . Enannan invändning gäller faktumet att AD i de flesta diskrimineringsmålutgör den enda instansen och att avsaknaden av möjligheten tilltvåinstansprövning har en negativ påverkan för den enskildes rätt tillen rättvis rättegång. Någon på Europakonventionen grundad rätt tillomprövning av en tvistemålsdom föreligger i sådana fall inte. Dennarätt föreligger endast i brottmål på grund av artikel 2 i sjundetilläggsprotokollet till Europakonventionen 82 . Kanske det endarättsfallet där käranden lyckades vinna en diskrimineringstvist i ADhar varit följande:AD 2002 nr 128Fallet handlade om indirekt diskriminering gentemot en kvinna (Z)med utländskt ursprung som sökte arbete som telefonintervjuare.Under ett telefonsamtal i samband med rekryteringen påpekadeföretagets representant att han hörde att kvinnan hade en brytning.Sedan avbröts kontakten mellan parterna. Vem som avbröt kontaktenförblev stridig i rättegången. Företaget uppgav i domstolen att enspråklig brytning vid arbetet i fråga skulle påverka kundservicennegativt. Domstolen fann att det var antagligt att Z:s brytning legat tillgrund för den avbrutna rekryteringen. Att kräva tydlig och korrektsvenska kan i och för sig godkännas som anställningskrav menmissgynnar i praktiken personer med en annan etnisk bakgrund.Arbetsgivaren hade i fallet inte ens gjort invändningen om kvinnansbristande språkkunskaper. Därför utgick domstolen ifrån att företagethade ställt för höga krav. På så vis tillämpades språkkriteriet på ettmissgynnande sätt och indirekt diskriminering ansågs föreligga.AD 2005 nr 3Företaget C sökte 2003 via annons en person som skulle arbeta medredovisning. W som har bott i Sverige sedan 1992 och ursprungligenkommer från Ryssland sökte tjänsten. C anställde en annan sökande.Tvist har därefter uppkommit om C har gjort sig skyldig till etnisk80 SOU 2006:22, s.30781 SOU 2006:22, s.308 ff.82 SOU 2006:22, s.32738

diskriminering under rekryteringsförfarandet och vid anställningsbeslutet.DO tog över ärendet och yrkade att AD skulle förplikta C atttill W utge allmänt skadestånd med 120 000 kr.Enlig DO har W en skolutbildning från Ryssland som motsvarar densvenska gymnasieutbildningen. Hon studerade därefter litteraturvetenskapi fem år. I Sverige arbetade hon sedan några år inomadministration och hade läst ekonomi och administration pågymnasienivå. Utbildningen skulle enligt DO motsvaraekonomiämnena i det svenska (ekonomi-)gymnasieprogrammet. Vidansökningstiden hade hon varit anställd som ekonomiassistent.I annonsen har bolagets huvudkrav varit ”en treårig ekonomiutbildningfrån gymnasiet”. Efter att W hade skickat sin ansökanringde hon företaget och fick i samband med detta frågan om hurlänge hon hade bott i Sverige och att arbetet innehöll mycketkundkontakt. Företaget bad W att skicka in sina betyg, vilket hongjorde, men hon kallades inte till anställningsintervju. W påstår attanställningsförfarandet avbröts efter det nämnda samtalet. Företagetpåstår att ansökningshandlingarna hade varit ofullständiga och att hondärför inte blev kallad till intervju.Domstolen bedömde sakförhållandet efter definitionen i 9 § idiskrimineringslagen 83 enligt vilken en arbetsgivare inte fårmissgynna en arbetssökande genom att tillämpa ett förfaringssätt somframstår som neutralt men som i praktiken särskild missgynnarpersoner med en viss etnisk tillhörighet (indirekt diskriminering).Enligt bestämmelsen gäller dock inte förbudet om syftet medförfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämpligoch nödvändig för att syftet skall uppnås.AD konstaterade att förarbetena nämner bland annat krav på språkkunskaperoch utbildningskrav som exempel på faktorer som kanmissgynna personer. Det anses tillåtet att ställa sådana krav, mennivån på kraven ska anpassas och vara rimliga med hänsyn tillarbetsuppgifterna. Arbetsdomstolen fann att det inte var utrett attbolaget avbröt rekryteringen av W med anledning av telefonsamtalet.Domstolen undersökte sedan om W hade befunnit sig i en likartadsituation som de andra sökanden och om faktumet att hon intekallades till intervjun hade samband med hennes etniska tillhörighet.En likartad situation skulle föreligga om hon kunde visa att hon hadetillräckliga kvalifikationer. Problemet var att hon i sin ansökan bara83 Lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet på grund avetnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.39

hade bifogat högskolebetyg men inga intyg från sin gymnasieutbildning.AD hänvisade till förarbetena och ansåg att det är arbetssökandensskyldighet att göra meriterna som åberopas ”förståeliga” för denpotentiella arbetsgivaren och att bara sökanden som gjort vad som kanrimligen krävas och som ändå blir mindre förmånligt behandlad kananses ha blivit diskriminerad. I detta fall hade W (trots begäran omkomplettering) inte ingivit handlingar som visade att hon hade enutbildning som kunde anses som likvärdig med en svenskgymnasieutbildning. Av detta faktum drog AD följande slutsats:”Arbetsdomstolen anser inte att det av W:s uppgift i ansökan om atthon studerat på ryskt universitet kan dras slutsatsen att hon för bolagetgjort gällande att hon haft motsvarande kunskaper som en treåriggymnasieutbildning eller att en arbetsgivare av en sådan uppgift skallförstå att sökanden har gymnasiekompetens”. Angående kravet på entreårig ekonomisk utbildning från gymnasiet ansåg domstolen att detinte gick att ”utläsa att bolaget uppställt ett absolut krav på attsökanden skulle ha genomgått svenskt gymnasium”. Dessutom hadekriteriet inte tillämpats eftersom bolaget begärde in kompletterandehandlingar för att kunna jämföra de (vilket inte har skett). Därför vardet inte möjligt att lista ut om den ryska utbildningen var likvärdigmed den svenska. Att bolaget hade angett krav på en svenskutbildning kunde därför inte bevisas, indirekt diskriminering förelågdärmed inte 84 .AD 2009 nr 11En 62-årig kvinna med ursprung i Tjeckien sökte i maj 2007anställning hos First Rent A Car AB som biluthyrare/ bilvårdare vidbolagets station i Lund. Tjänsten var en visstidsanställning på sexmånader med möjlighet till förlängning. I annonsen angavs attsökanden skulle tala perfekt svenska och skulle ha goda kunskaper iengelska. Terminalvana och körkort var ytterligare krav. Personligaegenskaper som värdesattes var initiativrikedom, hög servicenivå ochstresstålighet. Erfarenhet från resebranschen eller annat serviceyrkevar meriterande. Kvinnan hade erfarenhet av ekonomisk redovisning84 Kommentar:Fallet är intressant i bevishänseende och visar lite AD:s syn på svenska ochutländska utbildningar. AD utgår ifrån att den svenska utbildningen väger tyngre omsökanden inte (genom svenskt myndighetsintyg) kan visa att den utländskautbildningen är exakt jämförbar med en särskild svensk utbildning. Domstolensslutsats blir då att utbildningen inte kan bedömas som likvärdig. Ofta finns i sådanafall praktiska bevisproblem för käranden, vilka påverkar målet: Väntetiderna hos desvenska myndigheter, som ska godkänna eller värdera utländska utbildningar (VHS,Högskoleverket) kan vara så långa, att det inte finns en möjlighet att presenteravederbörliga intyg vid ansökningar eller tvister.40

samt goda datakunskaper. Förutom god svenska talar hon flytandetjeckiska, franska, engelska och tyska. Hon hade arbetat inomhotellbranchen i några år, hade egen firma i några år och vararbetssökande de senaste åren, vilket hon inte angav i ansökan. Totaltansökte 48 personer varav ca 80 procent var under 30 år. Bolagetkallade inte kvinnan till intervju och anställde en annan sökande somföddes på 80 talet.Mellan parterna uppkom tvist om huruvida bolaget gjort sig skyldigttill etnisk diskriminering, könsdiskriminering och åldersdiskrimineringunder rekryteringsförfarandet. Ombudsmannen motetnisk diskriminering (numera DO) har väckt talan mot arbetsgivarenoch yrkat att bolaget förpliktas att utge allmänt skadestånd. Talangrundades på att kvinnan enligt DO hade bättre meriter än övrigasökanden. Bolaget uppgav att kvinnans ansökan sorterades borteftersom det saknades uppgifter om hemadress och ålder. Denomständigheten att formuläret inte hade fyllts i på ett korrekt sätttolkades som brist på noggrannhet och datorvana (som krävdes föranställningen). Stationschefen på kontoret som uppsöktes av kvinnaninnan hon skickade sin ansökan via nätet uppfattade hennesuppträdande dessutom som otrevligt.AD konstaterade att uppgifterna som lämnades i ansökan delvis hadevarit oriktiga. Därför kunde det ifrågasättas om hon kunde anses blivitdiskriminerad. Omständigheten att hon underlåtit att fylla iansökningsformuläret på ett fullständigt sätt innebär enligt AD:smening att hon och de sökanden som faktiskt gjort detta korrekt intekunde anses vara i en jämförbar situation och att det för övrigt inteframkommit något annat som tydde på att bolaget underlät att välja uthenne till anställningsintervju av diskriminerande skäl. DO: s talanbifölls därför inte.7.3 Diskriminering på grund av funktionshinderAD 2005 nr 32K hade blivit anställd som projektledare i ett företag i mars 2002.2003 blev han uppsagd på grund av arbetsbrist. Tre månader tidigarehade hans arbetsgivare fått vetskap om hans sjukdom (multipelsklerosis).Vid ett större uppsägningsförfarande undantog arbetsgivaren två andraanställda från turordningslistan, som enligt arbetsgivaren har varit avsärskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Eftersom K:s uppsägningskedde i nära anslutning till att han hade informerat sin arbets-41

givare om sjukdomen, uppkom frågan, om det förelåg en uppsägningpå grund av personliga skäl, vilket skulle medföra en diskrimineringpå grund av funktionshinder snarare än arbetsbrist.Enligt domstolen räcker för antagandet av diskriminering att detföreligger ett samband mellan missgynnandet och arbetstagarensfunktionshinder. Diskriminering skulle även föreligga om funktionshindretbara var en av flera orsaker till arbetsgivarens agerande. Enligtdomstolen hade förhållandena varit sådana att det ter sig rimligt att Koch de andra i företaget har befunnit sig i en jämförbar situation.Tidssambandet mellan vetskapen om sjukdomen och uppsägningenger anledning till antagandet att K blev negativt särbehandlad pågrund av sin sjukdom. Det ålåg sedan arbetsgivaren att visa påomständigheter som skulle föranleda bedömningen att uppsägningenvar uteslutande grundad på andra skäl än K:s funktionshinder.Domstolen fick intrycket att arbetsgivarens hantering av personalsituationenoch turordningsfrågan varit inriktad på att K skulle lämnaföretaget. Vad bolaget har anfört framstod däremot inte somövertygande, bolaget kunde således inte anses ha fullgjort sinbevisplikt genom att styrka att uppsägningen saknade samband medK:s funktionshinder. AD fann att bolaget gjorde sig skyldigt till ettåsidosättande av 3; 5 §§ (lagen om förbud mot diskriminering pågrund av funktionshinder).AD ansåg att allmänt skadestånd skulle bestämmas till ett högrebelopp än som vanligen tillämpas inom arbetsrätten. AD ansåg 100000 kr som ett rimligt skadestånd.7.4. Diskriminering på grund av sexuell läggningJag har hittat få domar rörande diskriminering på grund av sexuellläggning. I flera ärenden har ombudsmannen inte stämt arbetsgivareneftersom man gjorde bedömningen att det saknades förutsättningar föratt gå vidare eller så har parterna träffat en förlikning som i följandefall:AD 2002 nr 76Enligt ombudsmannen fick en ung kvinna diskriminerandeordningsregler av sin arbetsgivare eftersom hon hade visatömhetsbetygelser för sin flickvän när hon kom på besök påarbetsplatsen. Kvinnan fick därefter ingen arbetsledning och kände sigutfryst. Sedan lämnade hon sin anställning. Arbetsgivaren har enligtombudsmannen också utsatt kvinnan för repressalier. Sedan HomOväckt talan inför AD träffade parterna en förlikning. Förlikningen42

(som stadfästes av AD genom dom) innebar att arbetsgivaren åtog sigatt betala ett belopp om 35 000 kr 85 .Pågående process i AD 86HomO väckte 2008 talan mot Kristianstads kommun och yrkade attkommunen skulle betala skadestånd (125 000 kr) till en tidigareanställd eftersom mannen hade utsatts för repressalier i strid medlagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grundav sexuell läggning.Bakgrunden har varit att arbetstagaren en kort tid efter sin anställningupplevde att han behandlades illa av en kollega och att beteendet hadesamband med hans sexuella läggning. Situationen ledde till att hanblev sjukskriven, varvid han informerade arbetsgivaren om detta.HomO gjorde gällande att mannen även därefter hade utsatts förrepressalier från arbetsgivarens sida. Chefen krävde en ursäkt för attmannen påtalat att han upplevt sig utsatt för diskriminering påarbetsplatsen (som en förutsättning för att han skulle tillåtasåterkomma till arbetsplatsen efter sjukskrivningen). Dessutompåståddes att arbetsgivaren hade handlagt mannens begäran omersättning angående överskjutande flextid på ett ogynnsamt sätt.Tvisten har inte avgjorts än.7.5 ÅldersdiskrimineringEftersom diskrimineringsgrunden ålder har införts nyligen finns detinga nationella avgöranden än men de lär inte vänta på sig. Enlig ettpressmeddelande har DO under första kvartalet 2009 fått in ca 35anmälningar om åldersdiskriminering 87 . Bland andra har flera statligaarbetsgivare anmälts på grund av diskrimineringslagens nyabestämmelser. Detta innebär inte att ärendena kommer att bli prövadei AD 88 .85 www.homo.se/o.o.i.s/1867 (hämtad 20090502)86 www.homo.se/o.o.i.s/3744 (hämtad 20090503)87 www.stpress.se/zino.aspx?articleID=15146 ( hämtad 20090420)88 Enligt pressmeddelandet finns anmälningarna mot några arbetsgivare på detstatliga området. Exempelvis är Länsstyrelsen i Stockholms län anmält för att inte haförordnat en pensionerad jurist till en tjänst som notarius publicus (Juristen var denenda sökanden). Även Stockholms universitet är anmält i ett ärende. Ett annat gällerTågia som arbetar med underhåll av Stockholms tunnelbanevagnar. Enligtanmälaren har arbetsgivaren uppgett hög ålder som skäl för att anmälaren inte skullefå tjänsten. Såväl Försäkringskassan som Arbetsförmedlingen har anmälts för reglersom anmälarna anser vara diskriminerande. I Försäkringskassans fall gäller det tillexempel karensdagar. I Arbetsförmedlingens fall gäller anmälan diskriminering isamband med starta eget-bidrag.43

8. Slutsatser, reflektioner:Det försenade genomförandet av EG- direktiven i Tyskland ochSverige (samt många andra EU-länder) ger intrycket attdiskrimineringsområdet inte ligger lika högt på den nationella agendansom på EU:s lagstiftningsbord. Bristande efterlevnad av EU- reglernaberor väl också på en politisk ovilja att ingripa för mycket på deninhemska arbetsmarknaden. Ett sådant ingripande anses (från OECD:ssida) som ett nödvändigt villkor för att minska diskrimineringenavsevärt. Men att ställa högre krav på aktörerna på arbetsmarknadensom enda medel räcker inte för att uppnå likställdhet i arbetslivet föralla samhällsgrupper.Med tanke på den redovisade statistiken och de refererade domarnatycks domstolarna endast behandla och tillrättalägga en liten del av ettdjupgående samhällsproblem. Statistiken och diskrimineringsmönstretser ganska lika ut i båda länder. I min undersökning har jag upptäcktatt diskriminering av kvinnor ofta sker på en nivå där de söker sig tillen (mellan-) chefsbefattning. Etnisk diskriminering verkar vara merutspritt redan vid anställningströskeln. Tvister om diskriminering pågrund av sexuell läggning har särdraget att arbetsgivaren ofta vill tystaner problemet genom en förlikning. Av statistiken att bedöma utgördiskrimineringsmål bara en liten del av diskrimineringen som sker iarbetslivet. Anmärkningsvärt är i detta samband att forskningen iämnet pekar på att större diversitet (alla samhällsgrupper är någorlundarepresenterade i arbetslivet) skulle främja arbetets kvalitet.I Tyskland har man med möda och fördröjning genomfört kraven somEG- direktiven uppställer. Det verkar så att domstolarna också genommedieintresset har fått en större medvetenhet om diskrimineringsproblematikeni samhället. Detta återspeglar inte minst en delkontroversiella domar i mål om könsdiskriminering. Förvånansvärtnog har hittills ofta män och inte kvinnor eller minoriteter stämt sinaarbetsgivare mot bakgrund av den nya lagen.Samtidigt finns det bara ett fåtal mål ifrån andradiskrimineringsområden som dyker upp i högre instanser. Detta kangivetvis bero på ett flertal faktorer. I detta sammanhang anser jagbeslutet att antidiskrimineringsställen inte får vara ombud i högreinstanser som felaktigt; den enskilde måste där bära kostnadsrisken (se4.2.6). Ombudsproblematiken får särskilt relevans med hänsyn till attdomarna ifrån första instansen ibland inte håller måttet i44

evishänseende. Jag hoppas att de nyinrättande kontaktställena höjerkunskapsnivån och medvetenheten hos de drabbade.De färska tyskar domarna visar att delar av lagstiftningen inte har varitsärskild lyckade, vilket i sin tur har den positiva effekten attargumentationen för lagtolkningar hämtas ifrån EG- direktiven varmedtvisten ses ur ett europeiskt perspektiv. Domarna visar delvis påen större medvetenhet i domarkåren om de bakomliggande faktorernaoch strukturella problemen.I Sverige har hittills inga diskrimineringsfall dömts enligt de nyareglerna. Eftersom bevisbördebestämmelsen har övertagits från degamla lagarna och eftersom förslaget om en ytterligare bevislättnadinte infördes 89 kan man utgår ifrån att domstolarnas praxis håller sigtill den linjen som de vägvisande rättsfallen har skapat.Det största problemet som återstår är väl också här ett mer strukturelltproblem: Bristande kunskaper hos den enskilde och dåligt rättsskyddför vissa grupper. Att den enskilde i mål om etnisk diskriminering intehar vunnit på flera år är anmärkningsvärt. Det kan bero på dåligtunderlag i bevishänseende men också på domstolarnas spetsfundigaargumentation i bevishänseende (till exempel i AD 2005 nr 3). Dettafenomen förklaras ibland i utredningar med domstolarnas ”homogena”sammansättning. Den som anser sig vara etniskt diskriminerad iSverige har ibland bara haft möjligheten att pröva sin sak genom DO 90eftersom fackföreningar visade sig obenägna att syssla med sådanatvister samtidigt som det privata rättsskyddssystemet är ganskarudimentärt utvecklat 91 . Mot denna bakgrund är det väldigt positivt attnya ideella föreningar ska inrättas för att höja kunskapsnivån kringdiskriminering och för att tillvarata medlemmarnas intressen.89 Diskrimineringskommitténs formuleringsförslag för bevisbördan:”om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt somframgår av förbuden mot diskriminering eller repressalier” har inte antagits,se prop. 2007/ 08:95, s. 441 ff.90 Som tyvärr inte har resurser för att kunna bistå i alla ärenden.91 I hemförsäkringar till exempel är detta rättsskydd ofta exkluderat.45

9. KällförteckningEG-rättsligt material• Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 omgenomförandet av principen om likabehandling av kvinnor ochmän i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning ochbefordran• Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheteroch likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet• Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 omgenomförandet av principen om likabehandling av personeroavsett deras ras eller etniska ursprung• Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 ominrättande av en allmän ram för likabehandling• RÅDETS DIREKTIV 97/80/EG av den 15 december 1997 ombevisbörda vid mål om könsdiskrimineringOffentligt tryck Tyskland• Bundesanzeiger, Deutscher Bundestag, Drucksache 16/6316• Bundesanzeiger, Deutscher Bundestag, Drucksache 16/3725• Bundesanzeiger, Deutscher Bundestag, Drucksache 16/10728• Die Bundesregierung: 3. Bilanz Chancengleichheit- Europa imBlick; April 2008, utgivare bl.a. Bundesministerium für Arbeitund Soziales, 11017 Berlin (www.bmas.de)Offentligt tryck SverigeStatens offentliga utredningar46

SOU 2006:22En sammanhållen diskrimineringslagstiftningPropositionerProp. 2007/08: 95Ett starkare skydd mot diskrimineringEG rättspraxis• EG- domstolen von Colsen/Kamann / 10.04.1984 - 14/83• EG- domstolen Draehmpaehl / 22.04.1997 - C-180/95• EG- domstolen Mangold / 22.11.2005 - C-144/04• EG- domstolen Kommissionen mot DE / 23.02.2006 - C-43/05• EG- domstolen Coleman / 17.07.2008- C-303/06• EG- domstolen Feryn / 10.7.2008 - C-54/07• EG- domstolen Bartsch / 18.10.2008 - C-427/ 06• EG- domstolen Age Concern England / 05.03.2009 C-388/07Tysk rättspraxis• ArbG Berlin / 26.9.2007 - 14 Ca 10356/07• ArbG Wiesbaden / 18.12.2008 - 5 Ca 46/08• LAG Köln / 19.7.2006 - 7 Sa 139/06• LAG Hessen / 15.10.2007 - 17 Sa 809/07• LAG Rheinland-Pfalz / 20.03.2008 - 2 Sa 51/08• LAG Düsseldorf (5.11.2008 - Sa 860/08)• LAG Berlin- Brandenburg / 26.11.2008 -15 Sa 517/08• LAG Berlin- Brandenburg / 12.02.2009 - 2 Sa 2070/08återförvisat ifrån BAG / 8 AZR 257/07• BAG 3.4.2007 - 9 AZR 823/06Svensk rättspraxis• AD 2002 nr 76• AD 2002 nr 128• AD 2005 nr 3• AD 2005 nr 32• AD 2005 nr 87• AD 2009 nr 1147

• AD 2009 nr 15LitteraturRonnie EklundSupplement (2008) till:Folke Schmitt, Löntagarrätt rev. upplaga avTore Sigeman m.fl. Stockholm1994Sudabeh Kamanarbrou i ”Recht der Arbeit” (RdA) Heft 6 (2006),321 ff.Kent Källström/Jonas MalmbergBirgitta NyströmSybille RaaschAnställningsförhållandet-Inledning till den individuella arbetsrätten,Uppsala 2006EU och arbetsrätten, tredje upplagan,Stockholm 2002i ”Zeitschrift des Deutschen Juristinnenbundes”(djbZ), Heft 2 (2007) S.3 f.Monika Schlachter i ”Recht der Arbeit” (RdA), Heft 3 (2008),179 ff.Lena SchröderTore SigemanRapport (TCO):”Samma villkor på svensk arbetsmarknadför akademiker, oavsett var de är födda? ”2009Arbetsrätten, tredje rev. upplagan,Stockholm, 2001Gregor Thüsing i Münchener Kommentar Band 1,2. Halbband, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz,5. Auflage, München 200748