20110613-01-B t Malmgren - Uteslutning enligt LOU - Peab

Peab AB 

Karin Malmgren 

Margretetorpsvägen 84 

260 92 Förslöv 

Uteslutning av anbudsgivare enligt LOU 

Undertecknad har fått i uppdrag av Peab AB, genom chefsjuristen Karin 

Malmgren, att belysa frågan om uteslutning av anbudsgivare enligt Lag 

(2007:1091) om offentlig upphandling (”LOU”) samt att bedöma en konkret 

fråga i anslutning till det s.k. Arenastadsprojektet i Solna. 

I denna PM återger jag först den konkreta frågan och de sakomständigheter 

som jag fått del av. Därefter redogör jag kortfattat för de aktuella reglerna. 

Avslutningsvis redovisar jag min bedömning och min slutsats. 

Bakgrund 

Den 8 juni 2011 ansökte chefsåklagaren vid Riksenheten mot korruption om 

stämning mot sex personer som påstås ha gjort sig skyldiga till bestickning 

respektive mutbrott i samband med uppförandet av den s.k. Arenastaden i 

Solna. Två av de åtalade har viss anknytning till Peab: Erik Paulsson och 

Anders Elfner. 

Erik Paulsson äger, tillsammans med familj och bolag, aktier i Peab som mot-‐ 

svarar ca. 8 procent av kapitalet och ca. 22 procent av rösterna. Erik Paulsson 

är f.n. ledamot av Peabs valberedning, men har idag inga andra funktioner i 

anslutning till Peab. Han har tidigare varit styrelseledamot, men hade inte 

denna befattning under den period som är aktuell i åtalet. 

Anders Elfner var vice VD i Peab fram till i september 2009 då han lämnade 

bolaget och koncernen helt. 

Den fråga som nu har aktualiserats är huruvida Peab, eller dotterbolag i Peab-‐ 

koncernen, riskerar att uteslutas i offentliga upphandlingar enligt LOU till följd 

av åtalet eller en eventuell senare fällande dom mot Erik Paulsson eller 

Anders Elfner. 

Det kan tilläggas att Peab AB, som är moderbolag i koncernen, inte självt läm-‐ 

nar anbud i offentliga upphandlingar. Det gör något av de rörelsedrivande 

bolagen, i de flesta fallen Peab Sverige AB. I detta företag har Anders Elfner 

inte varit anställd. 

Det kan vidare noteras att de åtgärder som ligger till grund för åtalet vidtogs 

av Erik Paulsson och Anders Elfner i deras respektive egenskap av ledamöter i 

styrelsen för företaget Råsta Administration AB, under perioden juli 2007 till 

mars 2010. 

Eric Ericsson 

ADVOKAT 

TEL 070-678 57 82 

E-POST eric@ericericsson.se 

DATUM 2011-06-13 

REF 20110613-01-B t Malmgren - 

Uteslutning enligt LOU.docx 

Eric Ericsson Advokat AB 

Strandvägen 7A 

114 56 Stockholm 

ORG.NR 556562-0787 

F-SKATT, SÄTE Värmdö 

BANKGIRO 5698-5740 

Sidan 1 av 5

Regelverket 

Obligatorisk uteslutning 

I 10 kap. LOU finns regler rom uteslutning av leverantörer. I 1 § anges i första 

stycket omständigheter som skall medföra uteslutning av leverantörer, dvs. 

den upphandlande myndigheten är skyldig att utesluta leverantören. De om-‐ 

ständigheter som nämns är deltagande i kriminell organisation (punkt 1), be-‐ 

stickning (punkt 2), bedrägeri (punkt 3) och penningtvätt (punkt 4). 

I andra stycket anges att om leverantören är en juridisk person så skall denna 

uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för sådant 

brott. I tredje stycket anges att den upphandlande myndigheten i vissa fall får 

begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning. I 

fjärde stycket anges att den upphandlande myndigheten om det finns särskil-‐ 

da skäl får avstå från att utesluta en leverantör som dömts för sådan brottslig-‐ 

het. 

En nyckelfråga för tillämpningen av uteslutningsregeln i 10 kap. 1 § LOU, så-‐ 

vitt gäller leverantörer som är juridiska personer, är vilka företrädare som 

omfattas. Enligt förarbetena 1 anger det bakomliggande EU-‐direktivet att med 

företrädare avses företagschefer och andra personer som är behöriga att ”fö-‐ 

reträda, fatta beslut om eller kontrollera” leverantören. Regeringen anger att 

för svensk del är ordet ”företrädare” det mest lämpliga. Det används bl.a. i 

skattebetalningslagen (1997:483). Vidare anges följande: ”Begreppet företrä-‐ 

dare innefattar varje företrädare som har en faktisk maktposition i den juri-‐ 

diska personen och en möjlighet att påverka förvaltningen av denna, oavsett 

röstinnehav.” Frågan om vem som är företrädare skall avgöras utifrån objekti-‐ 

va omständigheter i det enskilda fallet. Vägledning kan hämtas från praxis 

beträffande skattebetalningslagen. 

Vidare anges i förarbetena att tidigare företrädare inte bör bli föremål för kon-‐ 

troll av brottslighet i upphandlingsärende, utan enbart personer som är före-‐ 

trädare vid tiden för anbudsgivningen. En lagakraftvunnen dom enligt vilken 

en tidigare företrädare för leverantören dömts för uteslutningsgrundande 

brott kan således inte leda till att leverantören utesluts från en upphandling. 

Förarbetena anger också att företrädare för moderföretag, som faktiskt före-‐ 

träder ett dotterbolag, kan komma i fråga för kontroll av brottslighet i en upp-‐ 

handling som dotterbolaget deltar i. Ett leverantörsföretag skall alltså uteslu-‐ 

tas om detta i praktiken styrs av en företrädare för moderbolaget om denne 

företrädare i sin tur dömts för brott av det aktuella slaget. 

Slutligen kan i denna del noteras att definitionen av bestickning i EU-‐ 

direktivet inte är helt överensstämmande med den som finns i Brottsbalken. I 

LOU hänvisas därför till EU-‐direktivets definition för att undvika att uteslut-‐ 

ning sker på fel grund. 2 

Ett rättsfall som anses vägledande för tolkningen av företrädarebegreppet i 

skattebetalningslagen är RÅ 2008 ref. 75. Där angav Regeringsrätten följande: 

”Vid tillämpningen av reglerna om företrädaransvar har som faktisk företrä-‐ 

dare ansetts den som utan att vara formell ställföreträdare har ett bestäm-‐ 

1 Prop. 2006/2007:128, sidan 226. 

2 Se den nämnda prop. sidan 230. 

Eric Ericsson 

ADVOKAT 




Sidan 2 av 5

mande inflytande över ett företag och ett väsentligt ekonomiskt intresse av 

dess verksamhet”. För att en person som inte är legal företrädare skall anses 

som faktisk företrädare krävs det alltså att personen i fråga både har ett be-‐ 

stämmande inflytande och ett ekonomiskt intresse i företagets verksamhet. 

Frivillig uteslutning 

I 10 kap. 2 § LOU anges omständigheter som får medföra att leverantören 

utesluts, dvs. det är tillåtet, men valfritt, för den upphandlande myndigheten 

att utesluta leverantören. De omständigheter som anges är konkurs eller lik-‐ 

vidation m.m. (punkt 1), ansökan om konkurs eller likvidation m.m. (punkt 2), 

lagakraftvunnen dom om brott avseende yrkesutövningen (punkt 3), allvarligt 

fel i yrkesutövningen som den upphandlande myndigheten kan påvisa (punkt 

4), bristande fullgörelse av socialförsäkringsavgifter eller skatt (punkt 5) samt 

bristande upplysningar i något väsentligt avseende i när det gäller kontroll av 

uteslutningsgrund eller lämpligheten i övrigt (punkt 6). 

I andra stycket anges på motsvarande sätt som i 1 § att leverantör som är juri-‐ 

disk person får uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har 

dömts för brott avseende yrkesutövningen (punkten 3 ovan) eller gjort sig 

skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen (punkten 4 ovan). I tredje stycket 

anges att den upphandlande myndigheten får begära att leverantören visar att 

det inte finns någon grund för uteslutning enligt punkterna 1, 2, 3 och 5 ovan – 

dock inte såvitt gäller socialförsäkringsavgifter eller skatt, då uppgifter i stället 

skall inhämtas från behörig myndighet. 

Dessa regler fanns även i den äldre LOU från 1992. Enligt doktrinen 3 anges i 

det bakomliggande EU-‐direktivet såsom exempel på allvarligt fel i yrkesutöv-‐ 

ningen överträdelse av miljölagstiftning och konkurrenslagstiftning. Hit räk-‐ 

nas också lagbrott som kan bevisas utan att dom fallit. Lagbrottet måste i så 

fall ha begåtts i yrkesutövningen. 

Detta lagrum är såsom framgått frivilligt för den upphandlande myndigheten 

att tillämpa. Eftersom ett offentligt upphandlingsförfarande skall utformas och 

tillämpas med iakttagande av de övergripande EU-‐rättsliga principerna om 

proportionalitet 4 måste en upphandlande myndighets beslut att tillämpa den 

frivilliga uteslutningsgrunden fattas på sakliga grunder med hänsyn till före-‐ 

målet för upphandlingen och stå i proportion till detta. En diskvalificering kan 

vidare inte ske under någon längre tid efter det att den uteslutningsgrundande 

händelsen ägde rum. Diskvalificering kan inte heller användas som ett sätt att 

straffa leverantören. Slutligen kan noteras att den upphandlande myndigheten 

har bevisbördan för att en viss grund för uteslutning föreligger. 5 

Min bedömning 

Peab är inte självt föremål för något åtal, inte heller något dotterbolag i Peab-‐ 

koncernen. En eventuell uteslutning från kommande upphandlingar kan där-‐ 

för endast grundas på åtalet eller en eventuell framtida fällande dom mot nå-‐ 

gon av de två nämnda personerna. Jag kommenterar deras situation var för sig 

i det följande. 

3 Se t.ex. Jan-‐Erik Falk: Lag om offentlig upphandling – en kommentar, Jure, 2009, sidan 298f. 

4 Jfr. 1 kap 9 § LOU. 

5 Jfr. Falk, sidan 301f. 

Eric Ericsson 

ADVOKAT 




Sidan 3 av 5

Erik Paulsson 

Erik Paulsson är inte anställd av Peab och är sedan flera år tillbaka inte längre 

ledamot av styrelsen. Hans enda engagemang i företaget är som ledamot av 

valberedningen. Valberedningens funktion är som bekant att till bolagsstäm-‐ 

man föreslå ledamöter till styrelsen. Erik Paulsson kontrollerar tillsammans 

med familj och bolag aktier i Peab som motsvarar ca. 8 procent av kapitalet 

och ca. 22 procent av rösterna. 

Mot bakgrund av dessa förhållanden och det ovan redovisade regelverket är 

det min bedömning att Erik Paulsson inte kan anses vara företrädare för Peab 

i LOU:s mening. Detta beror på att han inte, varken genom aktieägandet eller 

genom platsen i valberedningen, kan ”företräda, fatta beslut om eller kontrol-‐ 

lera” företaget. Han har inte heller en ”faktisk maktposition i den juridiska 

personen och en möjlighet att påverka förvaltningen av denna”. Han är visser-‐ 

ligen en stor aktieägare – den enskilt största enligt årsredovisningen för år 

2010 – men det finns en jämnstark ägare i form av Mats Paulsson (med bolag). 

Att Erik Paulsson och Mats Paulsson är bröder gör enligt min uppfattning ing-‐ 

en skillnad. Dessutom är Mats Paulsson vice ordförande i styrelsen och har 

tills nyligen under många år varit företagets VD, vilket talar för att det snarare 

är Mats Paulsson än Erik Paulsson som, utöver styrelseposten, i praktiken har 

ett stort inflytande över företaget som aktieägare, om nu en aktiepost av den-‐ 

na storlek skulle kunna anses medföra ett kontrollerande inflytande, vilket jag 

betvivlar. 

Anders Elfner 

Anders Elfner var tidigare vice VD i Peab men har idag ingen anställning eller 

annan befattning i företaget. Därmed kan Anders Elfner idag inte anses vara 

företrädare för Peab. 

Det faktum att Anders Elfner tidigare har varit vice VD för Peab, och således 

företrädare, kan enligt min bedömning inte leda till uteslutning av Peab i fram-‐ 

tida upphandlingar, även om en fällande dom senare skulle avkunnas och vin-‐ 

na laga kraft, eftersom förarbetena klart anger att en uteslutning förutsätter 

att den dömda personen är företrädare för leverantören vid anbudslämnan-‐ 

det. 

Övriga aspekter 

Utöver vad som just sagts beträffande de två berörda personerna konstaterar 

jag att åtalet i sig inte ger grund för att utesluta Peab från någon upphandling 

enligt 10 kap. 1 § LOU (bestickning), eftersom denna regel kräver lagakraft-‐ 

vunnen dom. 

Såvitt gäller 10 kap. 2 § LOU krävs också lagakraftvunnen dom såvitt gäller 

brott avseende yrkesutövningen, medan det för allvarligt fel i yrkesutövningen 

krävs att den upphandlande myndigheten kan visa detta. I detta fall rör det sig 

alltså om ett bestickningsbrott, vilket i och för sig skulle kunna vara ett sådant 

allvarligt fel i yrkesutövningen, men att någon upphandlande myndighet skul-‐ 

le ge sig på att försöka styrka bestickningsbrottet innan en domstol dömt i det 

just inledda brottmålet torde enligt min uppfattning i praktiken inte komma i 

fråga. 

Eric Ericsson 

ADVOKAT 




Sidan 4 av 5

Slutsatser 

1. Erik Paulsson kan enligt min bedömning inte anses vara en sådan före-‐ 

trädare för Peab AB som avses i LOU. Vare sig Peab eller något av dess 

dotterbolag kan därför uteslutas från att lämna anbud i en offentlig 

upphandling till följd av det just väckta åtalet eller efter en eventuell 

framtida, lagakraftvunnen fällande dom. 

2. Anders Elfner är inte längre företrädare för Peab AB och ett åtal eller 

en eventuell framtida, lagakraftvunnen fällande dom kan därför inte för-‐ 

anleda att Peab eller något av dess dotterbolag kan uteslutas från att 

lämna anbud i en offentlig upphandling. 

Stockholm som ovan 

Eric Ericsson 

Eric Ericsson 

ADVOKAT 




Sidan 5 av 5

20110613-01-B t Malmgren - Uteslutning enligt LOU - Peab

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?