b‹r ‹ - İstanbul Barosu
14.01.2015 • Views
Share Embed Flag

b‹r ‹ - İstanbul Barosu

b‹r ‹ - İstanbul Barosu

b‹r ‹ - İstanbul Barosu

SHOW MORE
SHOW LESS
ePAPER READ
DOWNLOAD ePAPER
istanbulbarosu.org.tr

Create successful ePaper yourself

Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.

START NOW

‹STANBUL<br />

BAROSU<br />

DERG‹S‹<br />

C‹LT: 84<br />

SAYI: 2010/1<br />

ISSN 1304-737X

‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹<br />

Yerel Süreli Yay›n<br />

‹ki Ayda Bir Yay›mlan›r.<br />

Sahibi<br />

‹stanbul <strong>Barosu</strong> Ad›na Baro Baflkan›<br />

Av. Muammer AYDIN<br />

•<br />

Sorumlu Yaz› ‹flleri Müdürü<br />

Av. Hüseyin ÖZBEK<br />

•<br />

Yay›ndan Sorumlu<br />

Yönetim Kurulu Üyesi<br />

Av. Cesur KILINÇ<br />

•<br />

YAYIN KURULU<br />

Baflkan<br />

Av. Celal ÜLGEN<br />

•<br />

Genel Yazman<br />

Av. Coflkun ONGUN<br />

•<br />

Üyeler<br />

Av. Osman KUNTMAN<br />

Av. Yörük KABALAK<br />

Av. N. Atefl ATAYAKUL<br />

Av. ‹smail GÖMLEKL‹<br />

Av. M. fieref KISACIK<br />

•<br />

Bu Say›da Karar Haz›rlama ve Özetleme<br />

Av. Osman Kuntman<br />

Av. Yörük Kabalak<br />

Av. ‹smail Gömlekli<br />

•<br />

Yönetim Yeri<br />

Av. Orhan Adli Apayd›n Sokak 1. Baro Han Beyo¤lu / ‹stanbul<br />

Tel: (0212) 251 63 25 (pbx) / Faks: (0212) 293 89 60<br />

web: www.istanbulbarosu.org.tr<br />

e-mail: dergi@istanbulbarosu.org.tr<br />

•<br />

Tasar›m/Uygulama<br />

Referans Ajans<br />

Tel: +90.212 347 32 47 / e-mail: info@referansajans.com<br />

•<br />

Bask›<br />

Sanat Matbaac›l›k Medya ve Reklam Hizm. San. Tic. Ltd. fiti.<br />

Hattat Halim Sokak No:13 Balmumcu-Befliktafl / ‹stanbul<br />

Tel: +90.212 267 04 23 / e-mail: as@sanatmatbaacilik.com

Dergide yay›mlanan yaz›lar yazarlar›n kiflisel görüflünü yans›t›r.<br />

Gönderilen yaz›n›n hiçbir yerde yay›mlanmam›fl olmas› gereklidir.<br />

Yaz›lar yay›mlans›n ya da yay›mlanmas›n geri verilmez.<br />

Yay›mlanmayan yaz›lar için, gerekçe gösterme zorunlulu¤u yoktur.<br />

Gönderilen yaz›larda Yay›n Kurulu’nun saptad›¤› yay›n ilkeleri<br />

do¤rultusunda biçimsel düzeltmeler yap›labilir.<br />

* * *<br />

Dergide yay›mlanan tüm yaz›larda (12 Eylül Cuntas› taraf›ndan kapat›lan)<br />

Türk Dil Kurumu’nun yay›mlad›¤› YAZIM KILAVUZU esas al›n›r.<br />

ABONEL‹K KOfiULLARI<br />

Y›ll›k Abonelik Ederi 100,00.-TL’dir.<br />

Abonelik bedelinin, ‹stanbul <strong>Barosu</strong>’nun Vak›flar Bankas› Beyo¤lu fiubesi<br />

nezdindeki 202 70 00 no’lu hesab›na yat›r›lmas›, dekontunun Derginin<br />

gönderilece¤i adres eklenerek 0212 245 63 52’ye fakslanmas› yeterlidir.<br />

(Dergi, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> üyelerine ücretsizdir.)<br />

Dergimizin bu say›s› ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yönetim Kurulu’nun<br />

karar› ile 12.000 adet bas›lm›flt›r.

‹ÇER‹K D‹Z‹N‹<br />

• YAYIN KURULU’NDAN ............................................................................. XI<br />

• BAfiKAN’IN PENCERES‹NDEN ............................................................. XIII<br />

• KARATAHTA ......................................................................,...................... 1<br />

• YARARLI B‹LG‹LER .................................................................................. 7<br />

• YAZILAR ................................................................................................. 49<br />

Prof. Dr. Ahmet SALTIK<br />

√ GDO ‹le ‹lgili Yönetmeli¤in Sak›ncalar› .................................................... 51<br />

Av. Osman KUNTMAN<br />

√ Yoklu¤un Tespiti Davalar› ‹le ‹lgili Bir ‹nceleme ....................................... 65<br />

Dr. Selami DEM‹RKOL<br />

√ ‹dari Yarg›lamada Savunmaya Kadar Kabul........................................... 83<br />

‹brahim Ç‹ÇEK<br />

√ Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi ................................. 99<br />

‹lhami ÖZTÜRK / Dr. U¤ur Y‹⁄‹T<br />

√ Kamulaflt›r›lan Tafl›nmaz›n Emlak Vergisi ............................................ 129<br />

A. ‹pek SARIÖZ<br />

√ HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi ................................ 141<br />

Enver KARMIfi<br />

√ Uygulamada Faiz ve Fark Alacaklar› .................................................... 173<br />

Av. Sevgi EPÇEL‹<br />

√ TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri ...................................... 193<br />

R. Bülent TARHAN<br />

√ Memur Yarg›lamas›nda Karmafla .......................................................... 217<br />

Duygu B‹LSEL<br />

√ ‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› .......................................................... 221<br />

Av. Halis YAfiAR<br />

√ Kamulaflt›rmas›z Elatma Kavram› ......................................................... 241<br />

Av. U. Sarper BOZ<br />

√ BK Tasar›s› Uyar›nca Borçlar›n ‹fa Edilmemesi .................................... 251

• YARGITAY KARARLARI<br />

• Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu ................................................................ 267<br />

• Yarg›tay 1. Hukuk Dairesi ...................................................................... 301<br />

• Yarg›tay 2. Hukuk Dairesi ...................................................................... 319<br />

• Yarg›tay 3. Hukuk Dairesi ...................................................................... 331<br />

• Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi .................................................................... 355<br />

• Yarg›tay 5. Hukuk Dairesi ..................................................................... 367<br />

• Yarg›tay 6. Hukuk Dairesi ..................................................................... 373<br />

• Yarg›tay 7. Hukuk Dairesi ..................................................................... 385<br />

• Yarg›tay 8. Hukuk Dairesi ..................................................................... 389<br />

• Yarg›tay 9. Hukuk Dairesi ..................................................................... 399<br />

• Yarg›tay 10. Hukuk Dairesi ................................................................... 433<br />

• Yarg›tay 11. Hukuk Dairesi ................................................................... 443<br />

• Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi ................................................................... 465<br />

• Yarg›tay 13. Hukuk Dairesi ................................................................... 477<br />

• Yarg›tay 14. Hukuk Dairesi ................................................................... 559<br />

• Yarg›tay 15. Hukuk Dairesi ................................................................... 569<br />

• Yarg›tay 17. Hukuk Dairesi ................................................................... 573<br />

• Yarg›tay 18. Hukuk Dairesi ................................................................... 577<br />

• Yarg›tay 19. Hukuk Dairesi .................................................................... 591<br />

• Yarg›tay 21. Hukuk Dairesi ................................................................... 595<br />

• YARGITAY CEZA KARARLARI<br />

• Yarg›tay 1. Ceza Dairesi ......................................................................... 605<br />

• Yarg›tay 2. Ceza Dairesi ........................................................................ 608<br />

• Yarg›tay 6. Ceza Dairesi ........................................................................ 612<br />

• Yarg›tay 9. Ceza Dairesi ........................................................................ 613<br />

• Yarg›tay 10. Ceza Dairesi ...................................................................... 615<br />

• DANIfiTAY KARARLARI<br />

• Dan›fltay Sekizinci Dairesi ..................................................................... 619<br />

• Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu .................................................... 642<br />

• UYGULAMADAN DOSYALAR<br />

• Uygulamadan 1. Dosya .......................................................................... 671<br />

• Uygulamadan 2. Dosya ......................................................................... 677<br />

• A‹HM KARARLARI<br />

• Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› ....................................................... 691<br />

• AKTARMALAR, AYRILMALAR ve Y‹T‹RD‹KLER‹M‹Z<br />

• Aktar›mlar .............................................................................................. 723<br />

• Ayr›lmalar ............................................................................................... 724<br />

• Yitirdiklerimiz ......................................................................................... 725<br />

• D‹Z‹NLER<br />

• Kavramlara Göre Arama Dizini .............................................................. 733<br />

• Yasa Maddelerine Göre Arama Dizini .................................................... 744<br />

• Dairelere ve Kimliklere Göre Arama Dizini ............................................. 747

YAYIN KURULU’NDAN<br />

BAfiKAN’IN PENCERES‹NDEN

YAYIN KURULU’NDAN<br />

Yeni bir y›la daha birlikte<br />

giriyoruz. 2010 y›l›n›n ilk say›s›nda<br />

gerek yer verdi¤imiz kararlar ve gerekse<br />

makaleler ve yararl› bilgilerle<br />

bir kez daha meslektafllar›m›z›n<br />

yan›nda olmay› sürdürüyoruz.<br />

Dergimizin bu say›s›nda A‹HM<br />

kararlar›, Dan›fltay Kararlar›, Yarg›-<br />

tay Ceza Dairesi Kararlar›, Makaleler<br />

ve Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu<br />

ile Çeflitli Hukuk Dairesi kararlar›n›<br />

bulacaks›n›z.<br />

Bu arada 13. Hukuk Dairesi’nde<br />

Avukatl›k Hukuku’na iliflkin<br />

bir karar derlemesi ile de meslektafllar›m›z›n<br />

çokça sordu¤u sorulara<br />

yan›t getirmek istedik.<br />

Yeni yay›n y›l›nda daha iyiyi ve<br />

daha güzeli sizlerle paylaflmaya<br />

çal›flaca¤›z.<br />

Bu konuda son 7 y›ld›r<br />

yay›mlananan Dergimiz kararlar› ve<br />

makaleleri de bunlar aras›nda yer<br />

alacak.<br />

Hukuk TÜRK ayr›ca sürekli veri<br />

kayd›n› ve yeni kararlar› ekleme<br />

ifllem ve ifllevini sürdürecek. Meslektafllar›m›z<br />

k›sa zaman içinde<br />

internet olan her yerden güncel<br />

bilgiye kolayca ulaflma olanaklar›na<br />

kavuflmufl olacak.<br />

Yeni y›lda daha çok yay›n ile<br />

karfl›n›zda olmay› umarak ve baflar›<br />

dileklerimizle hoflçakal›n diyoruz...<br />

Av. Celal ÜLGEN<br />

Yay›n Kurulu Baflkan›<br />

Yay›n Kurulumuz bu konuda<br />

büyük bir özveri ile çal›flmas›n›<br />

sürdürüyor.<br />

Baro Yönetim Kurulumuz y›llardan<br />

beri özlemini çekti¤imiz bir hizmeti<br />

daha yerine getirdi. Hukuk<br />

TÜRK Ltd. fiti. ile yap›lan protokol<br />

gere¤ince ayl›k 99.-TL. + KDV ile<br />

meslektafllar›m›z tüm Yarg›tay,<br />

Dan›fltay (Yüksek Mahkemeler)<br />

Kararlar›na ulaflabilecekler.

BAfiKAN’IN PENCERES‹NDEN<br />

YEN‹ B‹R YILA G‹RERKEN<br />

Av. Muammer AYDIN<br />

‹stanbul <strong>Barosu</strong> Baflkan›<br />

De¤erli Meslektafllar›m;<br />

Ülkemizde y›llardan beri ne yaz›k ki,<br />

Hukukun Üstünlü¤ü ‹lkesi içsellefltirilemedi<br />

ve bu kavrama ifllerlik kazand›r›lamad›.<br />

Anayasam›zdaki Türkiye Cumhuriyeti’nin<br />

nitelikleri aras›nda say›lan Hukuk Devleti<br />

Olma ‹lkesi’nden tutun da ilk imzac›<br />

ülkelerden biri oldu¤umuz Avrupa ‹nsan<br />

Haklar› Sözleflmesi’ndeki pozitif hukuka<br />

ba¤l›l›k ve Adil Yarg›lanma ilkesine uyma<br />

sözümüze de¤in, bizi bu konuda yükümlülük<br />

alt›na sokan temel metinlerdeki sorumluluklar›m›z›<br />

da tam anlam›yla yerine getirebildi¤imiz<br />

söylenemez.<br />

Bir ülkede hukuk sisteminin yetersiz<br />

ifllemesinden kaynaklanan aksamalar, toplumun<br />

tüm kesimlerinde etkisini ac›l›, sanc›l›<br />

gösterir, göstermektedir de. Daha önceki<br />

yaz›lar›m›zda da belirtti¤imiz üzere hukuk bir<br />

gün herkese laz›m olur. Elindeki gücü,<br />

hukukun gücü k›lmak yerine hukuka karfl›<br />

bir güç olarak kullanmaya çal›flanlar da<br />

hukuka bir gün gereksinim duyacaklard›r.<br />

Türkiye’nin en büyük, dünyan›n ise<br />

üçüncü büyük <strong>Barosu</strong>ndan biri olan ‹stanbul<br />

<strong>Barosu</strong>, 132 y›ld›r hukukun üstünlü¤ü<br />

kavram›n›n yaflama geçirilmesi için durmaks›z›n<br />

ve y›lmaks›z›n çabalamaktad›r. Bu<br />

çabalar bazen ülke gündemiyle ayn› do¤rultuda<br />

gitmekte bazen de Baro, do¤rudan<br />

gündemi belirleyebilmektedir. T›pk› geride<br />

b›rakt›¤›m›z 2009 y›l›nda oldu¤u gibi…<br />

Yapt›¤›m›z hukuk mücadelesi demokrasiden<br />

nasibini almam›fl belli kesimlerce çarp›t›labilmektedir.<br />

‹stanbul <strong>Barosu</strong>’nun hukukun<br />

üstünlü¤ü yolunda, adil yarg›lanma ilkesinin<br />

sa¤lanmas› konusunda, sosyal adaletin<br />

gerçekleflmesi yönünde giriflti¤i çabalar› salt<br />

siyasi bir eylem ve etkinlikmifl gibi en hafif<br />

deyimle “s›¤ bak›fl aç›lar›na” mahkum etmek<br />

isteyen kesimlerle de karfl›lafl›yoruz. ‹stanbul<br />

<strong>Barosu</strong> öncelikle bir meslek kurulufludur.<br />

Hukukla do¤rudan ilgili ve hukukla iç içe<br />

yaflayan bir kurumuz. Ülkede hukuk devleti<br />

ilkesi ifllerlik kazanamazsa, hukukun temel<br />

ilkeleri, temel hak ve özgürlükler a¤›r yaralar<br />

al›rsa, bu en temel sorunla mücadele<br />

etmeyelim, olaylar› izlemekle yetinelim<br />

diyebilir miyiz<br />

Bilinmektedir ki, avukatlar toplumun<br />

önderi, ayd›nlar› konumundad›r. Her avukat,<br />

toplum içinde söz sahibi olan, söylem ve<br />

eylemleriyle gözlerin sürekli üzerinde oldu¤u<br />

bir meslek grubunda oldu¤unun bilincinde<br />

olmal›d›r. S›radan bir vatandafl›n bir avukata<br />

sayg› duymas›n›n temelinde yatan as›l etken<br />

budur, di¤eri de avukatlar›n hukuka olan<br />

hakimiyetlerinden kaynaklanmaktad›r. Hukuk<br />

devletinde yaflamad›¤›n› düflünen bir<br />

insan, hukukçuya olan sayg›s›n› daha ne<br />

kadar sürdürebilir Hukukçular›n gücü<br />

hukuk devletinin gücüyle do¤ru orant›l›d›r.<br />

Hukukun gücü, yerini gücün hukukuna<br />

b›rak›rsa, o zaman hukukçulara, avukatlara<br />

de¤il, mafyaya, flehir eflkiyalar›na veya ben<br />

yapt›m oldu ilkesiyle hareket edenlere sayg›<br />

duyulmaya bafllan›r. Mafya dizilerindeki<br />

karakterlerin toplumda rol model olarak<br />

al›nmalar›, san›r›z ki bu söyledi¤imiz konuyla<br />

do¤rudan ilintilidir.

XIV ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Hukuk devletinde yaflayan insanlar›n,<br />

hukuksal bir sorunla karfl›laflt›klar›nda<br />

hukuktan baflka s›¤›nacak bir yeri olamaz,<br />

olmamal›d›r. E¤er bir ülkede hukuka olan<br />

güven kalmam›flsa, yarg› organlar› belirli güç<br />

odaklar›n›n istekleri ve tatmin duygular›<br />

do¤rultusunda kararlar vermeye bafllam›flsa,<br />

ba¤›ms›z ve tarafs›z karar vermesi gereken<br />

yarg› mensuplar› çeflitli bask› ve sindirme<br />

eylemleriyle karfl› karfl›ya kal›yorsa, o ülkede<br />

Hukuk Kurumu olan Barolar›n bu duruma<br />

sessiz kalmalar› düflünülemez.<br />

Bu bak›mdan 2009 y›l›nda sürdürdü-<br />

¤ümüz etkinlik ve eylemlerin bir de bu<br />

yönüyle de¤erlendirilmeleri gerekir. fiunu<br />

biliyoruz ki, günlük ifl kofluflturmas›nda<br />

karfl›laflt›¤›m›z sorunlar›n birço¤unun temelinde<br />

hukuk devleti ilkesini yeterince<br />

kavrayamamaktan ve uygulamamaktan<br />

kaynaklanan etmenler vard›r. Hukuk devleti<br />

tüm yönleriyle ifllemeye bafllarsa hukukçu ve<br />

avukat olarak yaflad›¤›m›z sorunlar›n önemli<br />

bir k›sm› ortadan kalkacakt›r. Hukuk devleti<br />

ilkesinin tümüyle yerleflmesi demek, avukatlar›n<br />

da yarg› içinde hak ettikleri düzeyde<br />

mesleki etkinliklerini sürdürmeleri demektir.<br />

‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yönetimi olarak göreve<br />

geldi¤imizden bu yana bir y›l› aflk›n bir süreyi<br />

geride b›rakt›k. Meslektafllar›m›z›n yaflad›klar›<br />

sorunlar› biliyor, bilmediklerimizi ö¤reniyor<br />

ve bunlar› aflmak için tüm gücümüzle<br />

mesai harc›yor, takipçisi oluyoruz. Bizim<br />

üzerinde önemle durdu¤umuz konular›n<br />

bafl›nda CMK da görev yapan meslektafllar›-<br />

m›z›n zorunlu müdafilik uygulamas› nedeniyle<br />

yaflad›klar› fiili ve yasal sorunlar ve<br />

ödemeler ile vergi sisteminden kaynakl›<br />

yaflanan aksakl›klar gelmektedir.<br />

CMK Ücret Tarifesi’nin en az asgari<br />

ücret tarifesi seviyesine çekilmesine iliflkin<br />

Adalet Bakanl›¤› ve Maliye Bakanl›¤›’n›n üst<br />

düzey yetkilileri ile yo¤un görüflmelerde<br />

bulunduk ve bunun hayata geçirilece¤ine<br />

dair ‹stanbul <strong>Barosu</strong>’na verilen söz Kayseri /<br />

Kozakl›’da tüm Barolar›n kat›ld›¤› toplant›da<br />

teyit edildi.. Masraf ödemelerinin vergiye tabi<br />

olmad›¤›na iliflkin önce itiraz sonra yarg›<br />

yoluna baflvurduk. Ayr›ca gelecek ile ilgili<br />

ücretin belirli bir yüzdesinin masraf olarak<br />

ödenmesi yönünde Bakanl›k yetkilileri ile<br />

görüflmelerde bulunduk. Mutat vas›ta<br />

kavram›n›n kabul edilemeyece¤ini, bunun<br />

avukatl›k mesle¤i ve avukat›n sayg›nl›¤› ile<br />

örtüflmedi¤ini Bakanl›k yetkililerinin de<br />

kabulü ve beyanlar› ile kabullendirdik.<br />

Çözümü için yönetmelik de¤iflikli¤i sözünü<br />

ald›k. Ücret ve masraflar›n vergiden muaf<br />

olmas› gerekti¤ini gerekçeleri ile izah ettik.<br />

Savunmanlar›m›z›n ödemelerinin gecikmeksizin<br />

ödenmesi yönünde giriflimlerimiz<br />

sonucunda sözler ald›k ve yeni bir usul<br />

üzerinde görüfl birli¤ine vard›k, Kas›m 2009<br />

içinde toplam 13.000.000.-TL. (ON ÜÇ TR‹L-<br />

YON) ödemenin yap›lmas› sa¤land›. Meslektafllar›m›z›n<br />

sistemi t›kayan bürokrasiden<br />

kurtulmas› için ortak yollar arad›k. Ve flimdi<br />

yap›lan bu çal›flma, görüflme ve verilen<br />

sözlerin tutulmas›n›, yönetmeli¤in ve yasan›n<br />

de¤iflmesini bekliyoruz. Konunun Kozakl›’da<br />

kurulan Komisyon içinde bizzat yer alarak<br />

yak›ndan takipçisi oldu¤umuzu, Adalet<br />

Bakanl›¤› ile sürekli görüflmelerimizi ve<br />

takibimizi sürdürdü¤ümüzü tüm meslektafllar›m›z›n<br />

bilmesini istiyoruz.<br />

Avukatlar›n bir di¤er önemli sorunu da<br />

sa¤l›k güvencesinden tam anlam›yla yararlanamamakt›r.<br />

Bu konudaki amac›m›z bellidir.<br />

Bir avukat, salt avukatl›k kimli¤i ile bir<br />

hastaneye giderek tedavisini yapt›rabilmeli<br />

faturalar do¤rudan TBB taraf›ndan belirli<br />

limitler dahilinde karfl›lanmal›d›r. fiu anda<br />

Türkiye Barolar Birli¤i Sosyal Yard›m<br />

Yönergelerindeki limitler belli oranlarda<br />

art›r›lm›flt›r. Ayr›ca stajyer avukatlar›m›z için

Baflkan’›n Penceresinden<br />

XV<br />

de sosyal güvence sa¤lanmas› konusunda<br />

çal›flmalar öneriler do¤rultusunda sürdürülmektedir.<br />

Baromuz aidat borcu olmayan ya da<br />

borçlar›n› ödeyen avukatlar ile ay›r›m<br />

olmadan tüm stajyerlerine 20.000.-TL’lik<br />

ferdi kaza sigortas› yapt›rm›flt›r. Yine<br />

geçti¤imiz y›l meslektafllar›m›z›n önemli bir<br />

ihtiyac› olan “MESLEK S‹GORTASI” konusunu<br />

da Anadolu Sigorta ile yap›lan görüflme<br />

ve iflbirli¤i sonucu uygun limitlerle çözüme<br />

kavuflturduk.<br />

2010 y›l›na girerken 2009 y›l›nda da<br />

yapt›¤›m›z gibi hukuka ayk›r› gördü¤ümüz<br />

ifllemleri Yasam›zdan ald›¤›m›z görev ve güçle<br />

yarg› makamlar›n›n önüne götürmeyi sürdürece¤iz.<br />

Bu anlamda ‹sviçre taraf›ndan temel<br />

hak ve özgürlüklerin referandum konusu<br />

yap›larak bu haklar›n yasaklanmas› yoluna<br />

gidilmesini de Avrupa ‹nsan Haklar›<br />

Mahkemesi’nin önüne tafl›d›k. Keza vizesiz<br />

Avrupa konusu ile ilgili olarak AB’nin ve üye<br />

devletlerinin; uluslararas› antlaflma, protokol,<br />

yarg› karar› ve genel hukuk prensiplerine<br />

ayk›r› uygulamalar›n›n tespiti ile Türkiye<br />

Cumhuriyeti Vatandafllar›n›n Avrupa Birli¤i<br />

egemenlik alan›nda vizesiz dolaflabilmelerinin<br />

hüküm alt›na al›nmas›, aksi yöndeki birlik ve<br />

üye ülke kararlar›n›n kald›r›lmas› için<br />

konuyu Avrupa Adalet Divan› önüne tafl›d›k.<br />

2010 y›l›nda da ülkemizin sorunlar›ndan<br />

hiçbir zaman uzak kalmayaca¤›z;<br />

Cumhuriyet’in kazan›mlar›n›n korunup<br />

kollanmas›, Atatürk’ün ilkeleri ›fl›¤›nda laik<br />

devletin afl›nd›r›lmas›n›n önüne geçilmesi,<br />

yarg› ba¤›ms›zl›¤›n›n sürdürülmesi konular›ndaki<br />

yo¤un çabalar›m›z› ve çal›flmalar›m›z›<br />

sürdürece¤iz.<br />

Bu yönde yap›lan tehditlere, kimi<br />

yandafl medyada gerçek d›fl› haberlerle hedef<br />

gösterilmemize ald›r›fl etmeden, korkmadan,<br />

do¤ru bildi¤imiz yolda, hukukun üstünlü-<br />

¤üne olan inanc›m›zla yürümeye devam<br />

edece¤iz, Çünkü ‹stanbul <strong>Barosu</strong>’nun bir asr›<br />

aflan tarihinde hiçbir zaman y›lg›nl›k yoktur.<br />

Biz de emanet olarak gördü¤ümüz yönetimdeki<br />

görevlerimizi devam ettirdi¤imiz sürece<br />

hem ülkemiz için hem de meslektafllar›m›z›n<br />

mesleki etkinliklerini daha rahat biçimde<br />

yerine getirmeleri için çal›flmalar›m›z›<br />

aksatmadan do¤ru bildi¤imiz yolumuzda<br />

yürüyece¤iz.<br />

2010 y›l›nda da saydam bir yönetim<br />

anlay›fl› içerisinde yapt›¤›m›z ifllemleri ve<br />

buna iliflkin yaz›flmalar›m›z› internet<br />

sitemizde siz meslektafllar›m›zla paylaflmay›<br />

sürdürece¤iz.<br />

Kitaplar›m›z, seminer konuflmalar›n›n<br />

dökümleri, Baro Bülten ve Dergimiz ile siz<br />

meslektafllar›m›za gerekli hukuki bilgilendirmeleri,<br />

bu y›l da nitelik artt›rarak devam<br />

ettirece¤iz. Di¤er taraftan 2010 y›l›n›n bu ilk<br />

Baro Dergisi Baro tarihinde bir ilki daha<br />

gerçeklefltirerek 700 sayfay› aflt›. Meslektafllar›m›z›n,<br />

hakim ve savc›lar›m›z ile hukukçular›m›z›n<br />

Baro Dergimizden ne derece yararland›klar›n›<br />

gelen övgülerden biliyoruz,<br />

karfl›laflt›¤›m›z her ortamda görüyoruz. Yay›n<br />

Kurulumuzun bu tür nitelikli çal›flmalar›<br />

bizleri mutlu ediyor. Yönetim olarak ayn›<br />

do¤rultuda çal›flmalar›m›z› sürdürerek<br />

bugüne kadar oldu¤u gibi bundan sonra da<br />

kendilerine her türlü deste¤i vermeyi<br />

sürdürece¤iz. Tüm yay›nlar›m›z›n dijital<br />

ortama aktar›lmas› ve HUKUK TÜRK ile<br />

yapt›¤›m›z antlaflma çerçevesinde ‹STANBUL<br />

BAROSU B‹LG‹ BANKASI içinde yer almas›<br />

çal›flmalar› da h›zla sürüyor. Böylece ‹nternet<br />

üzerinden arama yap›larak ‹stanbul <strong>Barosu</strong><br />

Yay›nlar›na ulaflma konusunu 2010 y›l›nda<br />

büyük oranda sonuca vard›rm›fl olaca¤›z.<br />

Bu arada HUKUK TÜRK ile yapt›¤›m›z<br />

iflbirli¤i sonucu hem tüm mevzuat› ve hem de

XVI ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Yarg›tay, Dan›fltay ve Anayasa Mahkemesi<br />

kararlar›n› düflük bir ücret karfl›l›¤›nda<br />

avukat arkadafllar›m›z›n hizmetine sundu¤umuzu<br />

yinelemeliyim.<br />

Avukatlar›n sorunlar›n›n, yarg›n›n<br />

sorunlar›ndan ayr› düflünülemeyece¤ini, bu<br />

nedenle yarg› reformu kapsam›nda avukatl›k<br />

mesle¤inin de iyilefltirilmesi ve sorunlar›n›n<br />

çözülmesi için bu yöndeki çal›flmalar›m›z› ve<br />

önerilerimizi sunmay› sürdürece¤iz. Bakan<br />

düzeyinde problemlerimizi ve çözüm önerilerimizi<br />

bire bir anlatt›k, her f›rsatta anlatmaya<br />

devam edip takipçisi olaca¤›z. Salt konuflmakla<br />

yetinmeyip bu konuda somut ad›mlar<br />

at›lmas›n›n da takipçisi olaca¤›z. Avukatl›k<br />

Yasas›’nda de¤ifliklik yap›lmas› için çal›flmalar›m›z›<br />

sürdürüyoruz, taleplerimizin sonuçlanmas›<br />

için ne gerekiyorsa yapaca¤›z.<br />

2010 y›l›n›n ilk ifllerinden biri olarak da<br />

yak›nda uygun koflullarla genç Avukatlara<br />

Büro Kredisi verilebilmesi için bafllatt›¤›m›z<br />

çal›flmalar›m›z›n sonuçlar›n› alaca¤›z. Yard›mlaflma<br />

Sand›¤›m›z›n meslektafllar›m›za<br />

sosyal yard›mlar›n›n etkin bir flekilde<br />

ulaflt›r›labilmesi için kabul edilen yeni<br />

yönetmeli¤inin uygulamalar›n› da yak›nda<br />

aç›klayarak bafllataca¤›z. Yine stajyer<br />

avukatlar›n e¤itim, sosyal, sa¤l›k ve mesleki<br />

sorunlar›na yönelik iyilefltirme çal›flmalar›n›n<br />

sonuçlar›n›n al›naca¤› bir y›l olmas› için<br />

çal›flmalar›m›z› yo¤un olarak sürdürüyoruz..<br />

2010 y›l›n›n mesleki sorunlar›n afl›ld›¤›,<br />

hukuk devleti önündeki engellerin kalkt›¤›,<br />

yarg› üyelerinin üzerindeki bask›lar›n son<br />

buldu¤u, ülkemizde sosyal adaletin<br />

gerçekleflti¤i, kardefllik ve bar›fl›n hüküm<br />

sürdü¤ü bir y›l olmas›n› diliyoruz. Bu vesile<br />

ile 2010 y›l›nda yap›lacak ola¤an Genel<br />

Kurulun ilk toplant›s›n›n Ekim ay› içinde,<br />

ikincisinin de Kas›m ay›n›n 6. ve 7.<br />

günlerinde SÜTLÜCE’deki 3008 kiflilik Haliç<br />

KONGRE MERKEZ‹’NDE mesle¤imize ve<br />

meslektafllar›m›za yarafl›r bir ortamda yap›-<br />

laca¤›n› sizlerle paylaflmak istiyorum.<br />

‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yönetimi olarak 2010<br />

y›l›nda da meslektafllar›m›z›n sorunlar›,<br />

hukukun üstünlü¤ü ve yarg› ba¤›ms›zl›¤›<br />

konular›ndaki çal›flmalar›m›z› sürdürece¤iz.<br />

Görevin ve ‹flimizin zor oldu¤unuz biliyoruz<br />

ancak gücümüzü siz de¤erli meslektafllardan<br />

ald›¤›m›z› da bilmenizi istiyoruz. Bu anlamda<br />

siz de¤erli meslektafllar›m›z›n çal›flmalar›m›-<br />

za olan katk›lar›, bizim için yaflamsal önemde<br />

de¤er arz etmektedir. Bunun için de tüm<br />

meslektafllar›ma teflekkürü bir borç biliyor;<br />

sevgi ve sayg›lar›m› sunuyorum.

KARATAHTA

ADALET‹N “BAKAN”I OLMAMALIDIR<br />

Ça¤dafl demokrasilerin vazgeçilmez üç unsuru Yasama - Yürütme-<br />

Yarg› olup, bu üç gücün birbirinden ayr› yap›lanmas›, ba¤›ms›z hareket<br />

edebilmesi, ba¤›ms›z kararlar verebilmesi bu organlar›n hayati<br />

nitelikleridir.<br />

Ça¤dafl demokrasilerde Yürütme erkini elinde bulunduran<br />

Hükümet'in, Yarg› ve Yasama'ya müdahalesi, denetlemesi, bizzat bu<br />

kurumlar› yönetecek organlar›n bir parças› olmas› da telafisi güç zararlar›n<br />

do¤mas›na neden olur.<br />

Yürütme erkinin, Yasama erkinin ço¤unlu¤undan seçilen demokrasilerde<br />

hele ki parti içi demokrasinin bulunmad›¤›, seçmenin direk<br />

milletvekilini seçemedi¤i ülkelerde, Yasama erkinin, Yürütme erkinin<br />

güdümünde olmas› kaç›n›lmaz bir hal almaktad›r. Yasamay› ele geçiren<br />

Yürütme erkinin Yarg›'ya da müdahale etmesi durumunda o ülkede ça¤dafl<br />

bir demokrasiden bahsedilemez.<br />

fiöyle ki;<br />

Yarg› erkinin kendi içinden seçece¤i kurullarca bizzat kendi kendini<br />

denetlemesi özlük ifllemlerinin düzenlenmesi, tayinleri, k›demleri düzenlemesi,<br />

bütçesini kendisinin yapmas›, madden ve manen ba¤›ms›z olmas›<br />

gerekirken,<br />

Adalet Bakan›'n›n ve müsteflar›n›n bizzat bulundu¤u kurullarca Hakim<br />

ve C.Savc›lar›n›n özlük düzenlenmesi, atamalar›n›n gerçeklefltiril-mesi ve<br />

denetlenmeleri, ve hatta bizzat Adalet Bakan›'n›n bünyesinde bulunan<br />

müfettifllerce Yarg› Üyeleri hakk›nda soruflturmalar aç›lmas›, dinlenme<br />

kararlar› al›nmas›, Yarg›ç ve Savc›lar Dernek Baflkanlar›na,<br />

C.Baflsavc›lar›'na var›ncaya kadar siyasi yarg›n›n () k›skac›nda<br />

b›rak›lmalar› Yarg›'ya Yürütme'nin direk bir müdahalesidir ve bu durumda<br />

Yarg› Ba¤›ms›zl›¤›’ndan söz edilemez.<br />

Esasen ça¤dafl demokrasilerde Adaletin bir Bakana ihtiyac› yoktur.<br />

Adalet ba¤›ms›z olmas› gereken niteli¤i nedeniyle bafl›nda bir Bakan<br />

bulunmas› halinde bir flekilde siyasetin etkisi alt›na girmesi kaç›n›lmazd›r.<br />

Adalet Bakan›'n›n hangi görevleri vard›r<br />

Esasen Ça¤dafl bir demokraside Adalet Bakanl›¤›'n›n Yarg› erkine<br />

müdahale etmemesi durumunda ifllevsiz bir Bakanl›k olarak kalaca¤›<br />

aç›kt›r. Zira Yarg› erkine müdahale etmeyen bir Adalet Bakanl›¤›;<br />

uluslararas› hukuki yaz›flmalar, yeni adliye binalar› inflaas› d›fl›nda,<br />

yaln›zca Kanun ve Nizamnamelerle ilgili Yasama faaliyetlerindeki aktif rolü<br />

kalacakt›r.

4 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Adliye Saraylar› infla ifllerini Bay›nd›rl›k Bakanl›¤›'na, Kanun ve<br />

nizamname haz›rlama iflini Yasama Komisyonlar›na, uluslararas›<br />

yaz›flmalar› da bir genel müdürlü¤e b›rak›lmas› halinde Adalet'in bir<br />

Bakanl›¤a ihtiyac› kalmayacakt›r. Tüm bu yarg›ya müdahaleleri ile icrac›<br />

bakanl›k haline gelen Adalet Bakanl›¤›’n›n günümüzdeki tek ifllevi<br />

Yürütmenin Yarg›'ya bask› ve müdehale etmek, idari vesayet alt›na<br />

almas›nda mafla olmakt›r.<br />

Adalet'in sadece Yarg›ç ve Savc›lar›n›n de¤il memurlar›n›n da bizzat<br />

Adalet taraf›ndan idaresi, denetimi ve özlük yürütümü zaruridir. Zira ayn›<br />

Yarg› Ba¤›ms›zl›¤› niteli¤inin Adaletin memurlar›nda da bulunmas›<br />

elzemdir. Siyaseten tayinler, k›dem düflürmeler, disiplin cezalar› Adaletin<br />

memurunun elini kolunu ba¤layan ba¤›ms›zl›¤›na pranga vuran<br />

uygulamalard›r.<br />

Adalet Bakanl›¤›'n›n yukar›da belirti¤imiz yapmamas› gereken iflleri ise<br />

bizzat mensuplar›n›n kendi içlerinde yapacaklar› bir seçim ile oluflturulacak<br />

bir kurulun yürütmesi olmas› gereken idare fleklidir.<br />

Tüm bunlar›n yan› s›ra toplanan harç ve sair gelirler ile Devlet<br />

bütçesinin en büyük gelir kaynaklar›ndan biri olan Adalet Teflkilat›’n›n<br />

kendi bütçesini kendisinin yapmas› ve yönetmesi, Yürütmenin bir memuru<br />

de¤il, Devlet’in ba¤›ms›z bir kurumunun üyesi olmalar› da Yarg›<br />

Ba¤›ms›zl›¤›’n›n gere¤idir.<br />

Tüm bu unsurlan bar›nd›ran bir Yarg› ancak ba¤›ms›z bir yarg› olur ki<br />

o zaman ça¤dafl uygarl›klar seviyesinin üstüne ulafl›labilir.<br />

Zira Yarg› Ba¤›ms›zl›¤› bir ülkenin geliflmesinin temelidir. Yarg›s›<br />

ba¤›ms›z olmayan bir ülkede ne Yürütme ba¤›ms›z olur, ne Yasama<br />

ba¤›ms›z olur, sonuç itibariyle ne de o ülke ba¤›ms›z olur.<br />

Av. M. Emre ELÇ‹

Karatahta 5<br />

‹K‹ DURUfiMA L‹STES‹N‹N HATIRLATTIKLARI<br />

VE MADDE-‹ MAHSUSA KAVRAMI<br />

Efendim meram›m›z›n ilmi flekilde izah› aç›s›ndan bafll›¤›n seçimine<br />

dikkat buyurman›z› istirham ediyorum. Nitekim izahat›n ilmili¤i kullan›lan<br />

kelimelerin bilinmezli¤i, cümlelerin karmafl›k ve anlafl›lmazl›¤› ile do¤ru<br />

orant›l› malumunuz. Bizim de gayretimiz ilmilikten yana olacak pek tabi!<br />

Meseleyi çokça dalland›r›p budakland›rmadan iki adet duruflma listesi<br />

esas al›narak naçizane kimi de¤erlendirmelerde bulunmaya gayret<br />

edece¤iz.<br />

Listemizin ilki 18.11.2009 tarihli. Mahkeme ad› vermekte beis<br />

görmemekle, Küçükçekmece 3. Asliye Ceza Mahkemesi listesi demekte<br />

fayda dahi mulahaza ediyoruz. Listesinin özelligi 53 adet duruflman›n<br />

tamam›n›n ayn› saate, 9.30'a denk getirilmifl olmas›. Bir di¤er listemiz ise<br />

‹stanbul 6. ‹cra Ceza Mahkemesi'nin 07.12.2009 tarihli duruflma listesi ve<br />

ifl bu listede ise 122 adet celse ayn› saate, saat 10.00’a konulmufl<br />

vaziyette...<br />

Esasen ilk görüflte listelerin pekde orijinal yan›n›n olmad›¤› “vakay-›<br />

adiyeden”, ola¤an bir liste oldu¤u serzenifllerine hak vermekle birlikte, ifl<br />

bu iki liste ile ‹DD‹A müessesesi aras›nda ba¤ kurmaya yarayan derin<br />

flüphelere garkolmufl bulundu¤umdan, flu hususa dikkat çekmek<br />

istemekteyim.<br />

Efendim 53”ü ya da 122’si ayn› saate konmakla ...say›n celse<br />

haz›rlay›c›n›n maksad-› alisi ne alabilir Düflünelim bakal›m! 53 yada 122<br />

celsenin saniyesinde görülebilmesinin maddeten olanaks›zl›¤› izahtan<br />

vareste olmakla birlikte, listelerin birinde mubaflirin kula¤›m›za f›s›ldad›¤›<br />

"gelifle göre liste" izahati meseleyi çözümlemeye yarar düflüncesindeyim.<br />

Kan›mca meseleye dair analiz flöyle olmak gerekir; Evet ifl bu listenin<br />

muhatab›, davac›/daval› asil yahut vekili s›fat› ile bizdeniz avukatlar ayn›<br />

saatte Adliye kap›s›nda haz›r ediliriz. Bu ilk aflama halledilmekle ikinci<br />

safahata geçilir, yani herkes için ayn› saat olunca ve herkeste ayn› saatte<br />

haz›r bulunmakla öncelik meselesi nas›l halledilmek gerekecektir. Adliye<br />

kap›s›nda ayn› s›rada haz›r bulundurulan asil ve vekiller. Üstad bir adli<br />

görevlinin bafllama at›fl› ile celse sahas›na do¤ru hücum ederler. Ve tarafs›z<br />

bir kurulun oluflturdu¤u görevliler ayn› saatte haz›r ve naz›r vaziyetteki<br />

haz›runlar› s›ralamaya bafllarlar. Karmaflay› ise UYAP gibi devasa projelere<br />

imza atm›fl Bakanl›¤›m›z›n her mahkemeye sundu¤u fotoflafl cihazlar›<br />

çözüm olacakt›r. Çanta fark›, dosya fark›, kulak-dudak-burun fark› vb.<br />

ayr›mlarla s›ralama da Adalet tesis edilmifl olacakt›r. Ve pek tabi sinekten<br />

ya¤ ç›karmada ehil ekonomik sistemimin söz konusu yar›flma vaziyetini<br />

‹DD‹A'ya dahleylemesinde de s›k›nt› olmamas› bir yana, oluflacak fondan<br />

stajyer arkadafllara burs, kredi imkan› ve arta kalan ile adli peyzafl

6 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

faaliyetleri ile kurulacak “‹cralara Raf Vakf›”na gelir oluflturulmak sureti ile<br />

de¤erlendirilebilir.<br />

Peki bu ahvalde yaz›m›z›n bafl›nda yer verdi¤imiz madde-i mahsusa<br />

meselesi ifl bu meselenin neresindedir denilebilir S›rayla efendim.<br />

Meselenin çetrefilli¤i ortada. Evvelemirde nedir madde-i mahsusa: Söz<br />

konusu suale TDK sözlü¤ünün bir cevap vermemesi ifadenin Arab! olmas›<br />

kaynakl› milli bir mesele olabilir. O halde biz yine ifltigal saham›z olmas›<br />

hasebiyle cevab› yaln›zca hukuka hasretmek suretiyle, bu saha s›n›rlar›<br />

dahilinde bulmaya çal›flal›m. Söz konusu izahat, Prof. Dr. Faruk Erem'in<br />

TCK Serhi Özel Hükümler kitab›n›n 3. cildinin 2244. sayfas›nda bak›n›z<br />

nas›l izah edilmekte: "Madde-i mahsusa: Muayyen bir fiil isnat edilmifl ise<br />

''madde-i mahsusa unsuru" vücut bulmufl demektir. ‹snat edilen muayyen fiil<br />

icab› olabilece¤i gibi selbi de olabilir. Zira ahlak kaidelerinin iki flekilde de<br />

ihlal edilebilmesi mümkündür. Bir kad›na uygunsuz muayyen bir harekette<br />

bulundu¤unu isnat etmek (‹cabi fiil) veya bir kad›na hasta kocas›na<br />

bakmayarak ölümüne sebep oldu¤u isnad›nda bulunmak (selbi fiil)<br />

hakarettir..." demek sureti ile hakaret suçunun unsurlar›ndan olan ifl bu<br />

kavram aç›klanmakta. Bu aç›klaman›n yeterli olup, meselemiz için nuru<br />

ziya etkisinde oldu¤unu düflünmekteyiz.<br />

Av. Yunus DELGEN

YARARLI B‹LG‹LER<br />

Av. Celal ÜLGEN / Av. Coflkun ONGUN

YARARLI B‹LG‹LER<br />

2010 YILINDA UYGULANACAK<br />

YEN‹DEN DE⁄ERLEME ORANI %2.2<br />

Resmi Gazete 14.11.2009<br />

Bilindi¤i üzere, 213 say›l› Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298.<br />

maddesinin (B) f›kras›nda “Yeniden de¤erleme oran›, yeniden de¤erleme<br />

yap›lacak y›l›n Ekim ay›nda (Ekim ay› dahil) bir önceki y›l›n ayn› dönemine<br />

göre Türkiye ‹statistik Kurumu’nun Üretici Fiyatlar› Genel Endeksi’nde<br />

meydana gelen ortalama fiyat art›fl oran›d›r. Bu oran Maliye Bakanl›¤›’nca<br />

Resmî Gazete ile ilan edilir.” hükmü yer almaktad›r.<br />

Bu hüküm uyar›nca yeniden de¤erleme oran› 2009 y›l› için %2,2 (iki<br />

virgül iki) olarak tespit edilmifltir.<br />

Öte yandan, bu konuda daha önce yay›mlam›fl olan tebli¤ler de<br />

yürürlükte bulunmaktad›r.<br />

Tebli¤ olunur.<br />

GÖREV ve TEMY‹Z SINIRLARI<br />

ASL‹YE HUKUK SULH HUKUK GÖREV SINIRI: 7.230.-TL.<br />

TEMY‹Z SINIRI:<br />

1.430.-TL.<br />

MÜRAFAA SINIRI:<br />

14.510.-TL.

10 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

AVUKATLIK ASGAR‹ ÜCRET TAR‹FES‹<br />

GENEL HÜKÜMLER<br />

Resmi Gazete 24.12.2009 / Say›: 27442<br />

Konu ve kapsam<br />

MADDE 1- (1) Bütün hukuki yard›mlarda avukat ile ifl sahipleri<br />

aras›nda geçerli ücret sözleflmesi yap›lmam›fl olan veya avukatl›k ücretinin<br />

Kanun gere¤i karfl› tarafa yükletilmesi gereken durumlarda, Avukatl›k<br />

Kanunu ve bu Tarife hükümleri uygulan›r. Bu Tarifede belirlenen<br />

ücretlerin alt›nda avukatl›k ücreti kararlaflt›r›lamaz. Aksine yap›lan<br />

sözleflmelerin ücrete iliflkin hükümleri geçersiz olup, ücrete iliflkin olarak<br />

bu Tarife hükümleri uygulan›r.<br />

Avukatl›k ücretinin kapsad›¤› ifller:<br />

MADDE 2-<br />

(1) Bu Tarifede yaz›l› avukatl›k ücreti kesin hüküm elde edilinceye<br />

kadar olan dava, ifl ve ifllemler ücreti karfl›l›¤›d›r. Avukat taraf›ndan takip<br />

edilen dava veya iflle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yap›lan di¤er<br />

ifllemler ayr› ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine iliflkin istemlerin ret<br />

veya kabulü halinde de avukatl›k ücretine hükmedilemez.<br />

(2) Buna karfl›l›k, icra takipleriyle, Yarg›tay, Dan›fltay, Askeri Yarg›tay<br />

ve Say›fltay’da temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde<br />

itirazen görülen ifllerin duruflmalar› ayr› ücreti gerektirir.<br />

Avukatl›k ücretinin aidiyeti, s›n›rlar› ve ortak veya de¤iflik<br />

sebeple davan›n reddinde daval›lar›n avukatl›k ücreti:<br />

MADDE 3- (1) Yarg› yerlerince avukata ait olmak üzere karfl› tarafa<br />

yükletilecek avukatl›k ücreti, ekli Tarifede yaz›l› miktardan az ve üç<br />

kat›ndan çok olamaz. Bu ücretin belirlenmesinde, avukat›n eme¤i, çabas›,<br />

iflin önemi niteli¤i ve davan›n süresi göz önünde tutulur.<br />

(2) Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla daval›<br />

aleyhine aç›lan davan›n reddinde, ret sebebi ortak olan daval›lar vekili<br />

lehine tek, ret sebebi ayr› olan daval›lar vekili lehine ise her ret sebebi için<br />

ayr› ayr› avukatl›k ücretine hükmolunur.<br />

Birden çok Avukat ile temsil:<br />

MADDE 4- (1) Ayn› hukuki yard›m›n birden çok avukat taraf›ndan<br />

yap›lmas› durumunda, karfl› tarafa bir avukatl›k ücretinden fazlas›<br />

yükletilemez.

Yararl› Bilgiler 11<br />

Ücretin tümünü hak etme:<br />

MADDE 5- (1) Hangi aflamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul<br />

eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamam›na hak kazan›r.<br />

Davan›n konusuz kalmas›, feragat, kabul ve sulhte ücret:<br />

MADDE 6- (1) Anlaflmazl›k, davan›n konusuz kalmas›, feragat, kabul<br />

ve sulh nedenleriyle; delillerin toplanmas›na iliflkin ara karar› gere¤inin<br />

yerine getirilmesinden önce giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen<br />

ücretlerin yar›s›na, karar gere¤inin yerine getirilmesinden sonra giderilirse<br />

tamam›na hükmolunur.<br />

Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön flartlar›n›n yoklu¤u veya<br />

husumet nedeniyle davan›n reddinde, davan›n nakli ve<br />

aç›lmam›fl say›lmas›nda ücret:<br />

MADDE 7- (1) Görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin<br />

reddine, davan›n nakline veya davan›n aç›lmam›fl say›lmas›na; delillerin<br />

toplanmas›na iliflkin ara karar› gere¤inin yerine getirilmesinden önce karar<br />

verilmesi durumunda, Tarifede yaz›l› ücretin yar›s›na, karar gere¤inin<br />

yerine getirilmesinden sonraki aflamada ise tamam›na hükmolunur. fiu<br />

kadar ki, davan›n görüldü¤ü mahkemeye göre hükmolunacak avukatl›k<br />

ücreti ikinci k›sm›n ikinci bölümünde yaz›l› miktarlar› geçemez.<br />

(2) Davan›n dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön flart›n yerine<br />

getirilmemifl olmas› ve husumet nedeniyle davan›n reddine karar<br />

verilmesinde, davan›n görüldü¤ü mahkemeye göre Tarifenin ikinci k›sm›n›n<br />

ikinci bölümünde yaz›l› miktarlar› geçmemek üzere üçüncü k›s›mda yaz›l›<br />

avukatl›k ücretine hükmolunur.<br />

(3) Kanunlar gere¤i gönderme, yeni mahkemeler kurulmas›, iflbölümü<br />

itiraz› nedeniyle verilen gönderme kararlar› nedeniyle görevsizlik, gönderme<br />

veya yetkisizlik karar› verilmesi durumunda avukatl›k ücretine<br />

hükmedilmez.<br />

Karfl›l›k davada, davalar›n birlefltirilmesinde ve ayr›lmas›nda<br />

ücret:<br />

MADDE 8- (1) Bir davan›n takibi s›ras›nda karfl›l›k dava aç›lmas›,<br />

baflka bir davan›n bu davayla birlefltirilmesi veya davalar›n ayr›lmas›<br />

durumunda, her dava için ayr› ücrete hükmolunur.<br />

Nafaka, kira tespiti ve tahliye davalar›nda ücret:<br />

MADDE 9- (1) Tahliye davalar›nda bir y›ll›k kira bedeli tutar›, kira<br />

tespiti ve nafaka davalar›nda tespit olunan kira bedeli fark›n›n veya<br />

hükmolunan nafakan›n bir y›ll›k tutar› üzerinden Tarifenin üçüncü k›sm›

12 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

gere¤ince hesaplanacak miktar›n tamam›, vekalet ücreti olarak<br />

hükmolunur. Bu miktarlar, Tarifenin ikinci k›sm›n›n ikinci bölümünde<br />

davan›n görüldü¤ü mahkemeye göre belirlenmifl bulunan ücretten az<br />

olamaz.<br />

(2) Nafaka davalar›nda reddedilen k›s›m için avukatl›k ücretine<br />

hükmedilemez.<br />

Manevi tazminat davalar›nda ücret:<br />

MADDE 10- (1) Manevi tazminat davalar›nda avukatl›k ücreti, hüküm<br />

alt›na al›nan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü k›sm›na göre belirlenir.<br />

(2) Davan›n k›smen reddi durumunda, karfl› taraf vekili yarar›na<br />

Tarifenin üçüncü k›sm›na göre hükmedilecek ücret, davac› vekili lehine<br />

belirlenen ücreti geçemez.<br />

(3) Bu davalar›n tamam›n›n reddi durumunda avukatl›k ücreti,<br />

Tarifenin ikinci k›sm›n›n ikinci bölümüne göre hükmolunur.<br />

(4) Manevi tazminat davas›n›n, maddi tazminat veya parayla<br />

de¤erlendirilmesi mümkün di¤er taleplerle birlikte aç›lmas› durumunda;<br />

manevi tazminat aç›s›ndan vekalet ücreti ayr› bir kalem olarak hükmedilir.<br />

‹cra ve iflas müdürlükleri ile icra mahkemelerinde ücret:<br />

MADDE 11- (1) ‹cra ve ‹flas Müdürlüklerindeki hukuki yard›mlara<br />

iliflkin avukatl›k ücreti, takip sonuçlan›ncaya kadar yap›lan bütün<br />

ifllemlerin karfl›l›¤›d›r. Konusu para veya para ile de¤erlendirilebiliyor ise<br />

avukatl›k ücreti, bu Tarifenin üçüncü k›sm›na göre belirlenir.<br />

(2) Aciz belgesi al›nmas›, takibi sonuçland›ran ifllemlerden say›l›r. Bu<br />

durumda avukata tam ücret ödenir.<br />

(3) ‹cra Mahkemelerinde duruflma yap›l›rsa Tarife gere¤ince ayr›ca<br />

avukatl›k ücreti hükmedilir. fiu kadar ki bu ücret, Tarifenin ikinci k›sm›n›n<br />

ikinci bölümünün iki ve üç s›ra numaralar›nda gösterilen ifl ve davalarla<br />

ilgili hukuki yard›mlara iliflkin olup, Tarifenin üçüncü k›sm›na göre<br />

belirlenecek avukatl›k ücreti bu s›ra numaralar›nda yaz›l› miktarlar›<br />

geçemez.<br />

(4) Tahliyeye iliflkin icra takiplerinde bir y›ll›k kira bedeli tutar›,<br />

Nafakaya iliflkin icra takiplerinde nafakan›n bir y›ll›k tutar› üzerinden, icra<br />

mahkemelerinde aç›lan istihkak davalar›nda üçüncü k›s›m gere¤ince<br />

hesaplanacak ücretlere hükmolunur.<br />

(5) Borçlu itiraz süresi içerisinde borcunu öderse tarifeye göre<br />

belirlenecek ücretin dörtte üçü takdir edilir. Maktu ücreti gerektiren ifllerde<br />

de bu hüküm uygulan›r.<br />

(6) ‹tiraz üzerine duran icra takiplerine iliflkin alacakl› taraf›ndan icra<br />

Mahkemesi veya di¤er mahkemelerde itiraza konu duran ifllem aleyhine

Yararl› Bilgiler 13<br />

dava aç›lmas› ve bu davan›n borçlu lehine sonuçlanmas› halinde borçlu<br />

lehine itiraz ile duran icra dosyas›ndaki vekil ifllemi sebebiyle bu Tarifenin<br />

ikinci k›s›m, ikinci bölümünün (1.) bendine göre ayr›ca vekalet ücretine<br />

hükmolunur.<br />

Tarifelerin üçüncü k›sm›na göre ücret:<br />

MADDE 12- (1) Tarifenin ikinci k›sm›n›n ikinci bölümünde gösterilen<br />

hukuki yard›mlar›n konusu para veya para ile de¤erlendirilebiliyor ise<br />

avukatl›k ücreti, (yedinci maddenin ikinci f›kras›, dokuzuncu maddenin<br />

birinci f›kras›n›n son cümlesi ile onuncu maddenin son f›kras› hükümleri<br />

sakl› kalmak kayd›yla,) Tarifenin üçüncü k›sm›na göre belirlenir. Belirlenen<br />

bu ücret Tarifenin ikinci k›sm›n›n ikinci bölümüne göre tespit edilen<br />

ücretten az olamaz.<br />

Ceza davalar›nda ücret:<br />

MADDE 13- (1) Kamu davas›na kat›lma üzerine, mahkumiyete karar<br />

verilmifl ise vekili bulunan kat›lan lehine Tarifenin ikinci k›s›m ikinci<br />

bölümünde belirlenen avukatl›k ücreti san›¤a yükletilir.<br />

(2) Ceza hükmü tafl›yan özel yasa, tüzük ve kararnamelere göre yaln›z<br />

para cezas›na hükmolunan davalarda tarifeye göre belirlenecek avukatl›k<br />

ücreti hükmolunan para cezas› tutar›n› geçemez.<br />

(3) CMK 141 ve devam› maddelerine göre tazminat için A¤›r Ceza<br />

Mahkemelerine yap›lan baflvurularda, Tarifenin üçüncü k›sm› gere¤ince<br />

avukatl›k ücretine hükmedilir. fiu kadar ki, hükmedilecek bu ücret ikinci<br />

k›sm›n ikinci bölümünün onuncu s›ra numaras›ndaki ücretten az olamaz.<br />

(4) Çocuk mahkemelerinde görülen davalarda, asliye ceza; çocuk a¤›r<br />

ceza mahkemelerinde görülen davalarda da a¤›r ceza mahkemeleri için<br />

Tarifenin ikinci k›sm›n›n ikinci bölümünde öngörülen maktu ücretlere<br />

iliflkin hükümler uygulan›r.<br />

(5) Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren san›k yarar›na<br />

hazine aleyhine maktu avukatl›k ücretine hükmedilir.<br />

Dan›fltay’da, Askeri Yüksek ‹dare Mahkemesi’nde, Bölge ‹dare,<br />

‹dare ve Vergi Mahkemelerinde görülen dava ve ifllerde ücret:<br />

MADDE 14- (1) Dan›fltay’da ilk derecede veya duruflmal› olarak temyiz<br />

yoluyla görülen dava ve ifllerde, idari ve vergi dava daireleri genel kurullar›<br />

ile dava dairelerinde, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde davaya<br />

cevap verme sürelerinin bitimine kadar anlaflmazl›¤›n feragat ya da kabul<br />

nedenleriyle ortadan kalkmas› veya bu nedenlerle davan›n reddine karar<br />

verilmesi durumunda Tarifede yaz›l› ücretin yar›s›na, di¤er durumlarda<br />

tamam›na hükmedilir.

14 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

(2) fiu kadar ki, dilekçelerin görevli mercie gönderilmesine veya<br />

dilekçenin reddine karar verilmesi durumunda avukatl›k ücretine<br />

hükmolunmaz.<br />

(3) Askeri Yüksek ‹dare Mahkemesinde görülen dava ve ifllerde de<br />

yukar›daki f›kralarda belirtilen hükümler uygulan›r.<br />

Uzlaflma tutana¤›n›n haz›rlanmas›nda ücret:<br />

MADDE 15- (1) Avukatl›k Kanunu’nun 35/A maddesinde sözü edilen<br />

uzlaflma tutana¤›n›n haz›rlanmas›nda, konusu itibar›yla görevli<br />

mahkemeler için, bu Tarifenin ilgili k›s›mlar›nda belirlenen ücretin 1/2’si<br />

uygulan›r.<br />

Tahkimde ücret:<br />

MADDE 16- (1) Hakem önünde yap›lan her türlü hukuki yard›mlarda<br />

da bu Tarife hükümleri uygulan›r.<br />

‹fl takibinde ücret:<br />

MADDE 17- (1) Bu Tarifeye göre ifl takibi; yarg› yetkisinin kullan›lmas›<br />

ile ilgisi bulunmayan ifl ve ifllemlerin yap›labilmesi için, ifl sahibi veya<br />

temsilci taraf›ndan yerine getirilmesi kanunlara göre zorunlu olan ifl ve<br />

ifllemlerdir.<br />

(2) Tarifede yaz›l› ifl takibi ücreti bir veya birden çok resmi daire, kurum<br />

veya kuruluflça yap›lan çeflitli ifllemleri içine alsa bile, o iflin<br />

sonuçlanmas›na kadar yap›lan bütün hukuki yard›mlar›n karfl›l›¤›d›r.<br />

Dava vekili ve dava takipçileri eliyle takip olunan ifllerde ücret:<br />

MADDE 18- (1) Dava vekilleri taraf›ndan takip olunan dava ve ifllerde<br />

de bu Tarife uygulan›r.<br />

(2) Dava takipçileri taraf›ndan takip olunan dava ve ifllerde bu Tarifede<br />

belirtilen ücretin 1/4’ü uygulan›r.<br />

Tarifede yaz›l› olmayan ifllerde ücret:<br />

MADDE 19- (1) Tarifede yaz›l› olmayan hukuki yard›mlar için, iflin<br />

niteli¤i göz önünde tutularak, Tarifedeki benzeri ifllere göre ücret belirlenir.<br />

Uygulanacak tarife:<br />

MADDE 20- (1) Avukatl›k ücretinin takdirinde, hukuki yard›m›n<br />

tamamland›¤› veya dava sonunda hüküm verildi¤i tarihte yürürlükte olan<br />

tarife esas al›n›r.<br />

Yürürlük:<br />

MADDE 21- (1) Bu Tarife yay›m› tarihinde yürürlü¤e girer.

Yararl› Bilgiler 15<br />

AVUKATLIK ÜCRET TAR‹FES‹<br />

B‹R‹NC‹ KISIM<br />

B‹R‹NC‹ BÖLÜM<br />

Dava ve Takiplerin D›fl›ndaki Hukuki Yard›mlarda<br />

Ödenecek Ücret<br />

1. Büroda sözlü dan›flma (ilk bir saate kadar): 140,00.-TL. / takip eden<br />

her saat için: 70,00.-TL.<br />

2. Ça¤r› üzerine gidilen yerde sözlü dan›flma (ilk bir saate kadar):<br />

275,00.-TL. / takip eden her saat için: 140,00-TL.<br />

3. Yaz›l› dan›flma için: 275,00-TL.<br />

4. Her türlü dilekçe yaz›lmas›, ihbarname, ihtarname, protesto<br />

düzenlenmesinde: 175.00-TL.<br />

5. Sözleflmeler ve benzeri belgelerin haz›rlanmas›<br />

a) Kira sözleflmesi ve benzeri: 275,00-TL.<br />

b) Tüzük, yönetmelik, miras sözleflmesi, vasiyetname, vak›f senedi ve<br />

benzeri belgelerin haz›rlanmas›: 825,00-TL.<br />

c) fiirket ana sözleflmesi, flirketlerin devir ve birleflmesi vb. ticari ifllerle<br />

ilgili sözleflmeler: 825,00-TL.<br />

‹K‹NC‹ BÖLÜM<br />

‹fl Takibi Konusundaki Hukuki Yard›mlarda Ödenecek Ücret<br />

1. Bir durumun belgelendirilmesi, ödeme aflamas›ndaki paran›n tahsili<br />

veya bir belge örne¤inin ç›kar›lmas› gibi ifllerin takibi için 200,00-TL.<br />

2. Bir hakk›n do¤umu, tespiti, tescili, nakli, de¤ifltirilmesi, sona<br />

erdirilmesi veya korunmas› gibi amaçlarla yap›lan ifller için 350,00-TL.<br />

3. Tüzel kifli tacirlerin ana sözleflmelerinin onanmas›, bu tacirlerin<br />

çal›flma konular› ile ilgili ruhsat ve imtiyazlar›n al›nmas›, devri ve Türk<br />

vatandafll›¤›na kabul edilme gibi ifllerin takibi için: 1.500,00-TL.<br />

4. Vergi uzlaflma komisyonlar›nda takip edilen ifller için: 650,00-TL.<br />

5. Uluslararas› yarg› yerlerinde takip edilen ifllerde:<br />

a) Duruflmas›z ise: 3.000,00-TL.<br />

b) Duruflmal› ise: 5.000,00-TL.<br />

c) Konusu para olan ifllerde ise ücret Tarifenin üçüncü k›sm›na göre<br />

belirlenir.

16 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 35. Maddesi Gere¤ince Bulundurulmas›<br />

Zorunlu Sözleflmeli Avukatlara Ayl›k Ödenecek Ücret:<br />

1. Yap› Kooperatiflerinde: 500,00-TL.<br />

2. Anonim fiirketlerde: 850,00-TL.<br />

Takip edilen dava, takip ve ifllerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet<br />

ücreti y›ll›k avukatl›k ücretinin üzerinde oldu¤u takdirde aradaki eksik<br />

miktar avukata ayr›ca ödenir.<br />

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM<br />

1. Kamu Kurum ve Kurulufllar›yla Özel Kifli ve Tüzel Kiflilerin<br />

Sözleflmeli Avukatlar›na Ödeyecekleri Ayl›k Avukatl›k Ücreti: 850,00-TL.<br />

Takip edilen dava, takip ve ifllerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet<br />

ücreti y›ll›k avukatl›k ücretinin üzerinde oldu¤u takdirde aradaki eksik<br />

miktar avukata ayr›ca ödenir.<br />

‹K‹NC‹ KISIM<br />

B‹R‹NC‹ BÖLÜM<br />

Yarg› Yerlerinde, ‹cra ve ‹flas Dairelerinde Yap›lan ve Konusu Para Olsa<br />

veya Para ile De¤erlendirilebilse Bile Maktu Ücrete Ba¤l› Hukuki<br />

Yard›mlara Ödenecek Ücret:<br />

1. Görülmekte olan bir dava içinde olmamak koflulu ile ihtiyati haciz,<br />

ihtiyati tedbir, delillerin tespiti, icran›n geri b›rak›lmas›, ödeme ve tevdi yeri<br />

belirlenmesi iflleri için:<br />

a) Duruflmas›z ise: 175,00-TL.<br />

b) Duruflmal› ise: 250,00-TL.<br />

2. Ortakl›¤›n giderilmesi için sat›fl memurlu¤unda yap›lacak ifllerin<br />

takibi için: 350,00-TL.<br />

3. Ortakl›¤›n giderilmesi ve taksim davalar› için: 750,00-TL.<br />

4. Vergi Mahkemelerinde takip edilen dava ve ifller için<br />

c) Duruflmas›z ise: 500,00-TL.<br />

d) Duruflmal› ise: 750,00-TL.

Yararl› Bilgiler 17<br />

‹K‹NC‹ BÖLÜM<br />

Yarg› Yerleri ile ‹cra ve ‹flas Dairelerinde Yap›lan ve Konusu Para<br />

Olmayan veya Para ile De¤erlendirilemeyen Hukuki Yard›mlara Ödenecek<br />

Ücret:<br />

1. ‹cra Dairelerinde yap›lan takipler için: 160,00-TL.<br />

2. ‹cra Mahkemelerinde takip edilen ifller için: 175,00-TL.<br />

3. ‹cra Mahkemelerinde takip edilen dava ve duruflmal› ifller için:<br />

330,00-TL.<br />

4. ‹cra Mahkemelerinde takip edilen ceza iflleri için: 175,00-TL.<br />

5. Ceza soruflturma evresinde takip edilen ifller için: 300,00-TL.<br />

6. Sulh Mahkemelerinde takip edilen davalar için: 500,00-TL.<br />

7. Asliye Mahkemelerinde takip edilen davalar için: 1.000,00-TL.<br />

8. Tüketici Mahkemelerinde takip edilen davalar için 500,00-TL.<br />

9. Fikri ve S›nai Haklar Mahkemelerinde takip edilen davalar için:<br />

1.500,00-TL.<br />

10. A¤›r Ceza Mahkemelerinde takip edilen davalar için: 2.000,00-TL.<br />

11. Çocuk Mahkemelerinde takip edilen davalar için: 750,00-TL.<br />

12. Çocuk A¤›r Ceza Mahkemelerinde takip edilen davalar için<br />

2.000,00-TL.<br />

13. Askeri Mahkemelerde takip edilen davalar için: 750,00-TL.<br />

14. ‹dare ve Vergi Mahkemelerinde takip edilen davalar için:<br />

a) Duruflmas›z ise: 500,00-TL.<br />

b) Duruflmal› ise: 1.000,00-TL.<br />

15. Bölge Adliye Mahkemelerinde takip edilen istinaf yolu ile görülen<br />

ifllerin takipleri için:<br />

a) Bir duruflmas› olan ifller için: 500,00-TL.<br />

b) Birden fazla duruflmas› ve keflif gibi avukat›n da bulunmas› gereken<br />

sair ifllemleri olan ifller için: 1.000,00-TL.<br />

16. Yarg›tay’da ilk derecede görülen davalar için 2.000,00-TL.<br />

17. Dan›fltay ve Askeri Yüksek ‹dare Mahkemesi’nde ilk derecede<br />

görülen davalar için:<br />

a) Duruflmas›z ise: 1.000,00-TL.<br />

b) Duruflmal› ise: 2.000,00-TL.<br />

18. Yarg›tay, Dan›fltay, Askeri Yarg›tay ve Say›fltay’da temyiz yolu ile<br />

görülen ifllerin duruflmas› için: 750,00-TL.<br />

19. Uyuflmazl›k Mahkemesindeki davalar için: 750,00-TL.

18 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

20. Anayasa Mahkemesinde görülen dava ve ifller için:<br />

a) Yüce Divan s›fat› ile bak›lan davalar: 2.500,00-TL.<br />

b) Di¤er dava ve ifller: 2.000,00-TL.<br />

ÜÇÜNCÜ KISIM<br />

Yarg› Yerleri ile ‹cra ve ‹flas Dairelerinde Yap›lan ve Konusu Para Olan<br />

veya Para ile De¤erlendirilebilen Hukuki Yard›mlara Ödenecek Ücret:<br />

1. ‹lk 20.000,00 TL için: %12<br />

2. Sonra gelen 30.000,00-TL. için: %11<br />

3. Sonra gelen 50.000,00-TL. için: %8<br />

4. Sonra gelen 150.000,00-TL. için: %6<br />

5. Sonra gelen 400.000,00-TL. için: %4<br />

6. Sonra gelen 600.000,00-TL. için: %3<br />

7. Sonra gelen 1.000.000,00-TL. için: %1,5<br />

8. 2.250.000,00-TL’den yukar›s› için: %0,1

Yararl› Bilgiler 19<br />

AVUKATLIK ASGAR‹ ÜCRET TAR‹FES‹<br />

Nispi Vekalet Ücreti Tablosu (24.12.2009 tarihinden itibaren*)<br />

Yarg› Yerleri ile ‹cra ve ‹flas Dairelerinde Yap›lan ve Konusu Para Olan veya Para ile<br />

De¤erlendirilebilen Hukuki Yard›mlara Ödenecek Ücret<br />

DÜZENLEYEN: Av. Orhan YILMAZ (‹stanbul <strong>Barosu</strong>)<br />

Kademe<br />

TALEP M‹KTARI<br />

(TL)<br />

ORAN<br />

%<br />

VEKÂLET ÜCRET‹<br />

Tüketici<br />

500.-<br />

“<br />

“<br />

“<br />

501.-<br />

540.-<br />

600.-<br />

720.-<br />

780.-<br />

840.-<br />

868.-<br />

500.-<br />

“<br />

“<br />

“<br />

501.-<br />

540.-<br />

600.-<br />

720.-<br />

780.-<br />

840.-<br />

868.-<br />

960.-<br />

1.020.-<br />

1.080.-<br />

1.200.-<br />

1.320.-<br />

1.350.-<br />

1.380.-<br />

1.440.-<br />

1.500.-<br />

1.560.-<br />

1.680.-<br />

1.800.-<br />

1.920.-<br />

2.040.-<br />

2.160.-<br />

2.280.-<br />

2.400.-<br />

2.510.-<br />

2.620.-<br />

2.730.-<br />

2.840.-<br />

Sulh<br />

Asliye Fikri ve S›naî<br />

Haklar Mah.<br />

1<br />

%12<br />

1.000.-<br />

“ 1.000.- 1.500.-<br />

2.000.-<br />

“ “<br />

“<br />

3.000.-<br />

“ “<br />

“<br />

4.000.-<br />

“ “<br />

“<br />

4.175.-<br />

“ “<br />

“<br />

4.500.-<br />

“ “<br />

“<br />

5.000.-<br />

“ “<br />

“<br />

6.000.-<br />

“ “<br />

“<br />

6.500.-<br />

“ “<br />

“<br />

7.000.-<br />

“ “<br />

“<br />

7.230.-<br />

“ “<br />

“<br />

8.000.-<br />

“ “<br />

“<br />

8.500.-<br />

“ 1.020.- “<br />

9.000.-<br />

“ 1.080.- “<br />

10.000.-<br />

“ 1.200.- “<br />

11.000.-<br />

“ 1.320.- “<br />

11.250.-<br />

“ 1.350.- “<br />

11.500.-<br />

“ 1.380.- “<br />

12.000.-<br />

“ 1.440.- “<br />

12.500.-<br />

“ 1.500.- “<br />

13.000.-<br />

“ 1.560.- 1.560.-<br />

14.000.-<br />

“ 1.680.- 1.680.-<br />

15.000.-<br />

“ 1.800.- 1.800.-<br />

16.000.-<br />

“ 1.920.- 1.920.-<br />

17.000.-<br />

“ 2.040.- 2.040.-<br />

18.000.-<br />

“ 2.160.- 2.160.-<br />

19.000.-<br />

“ 2.280.- 2.280.-<br />

20.000.-<br />

“ 2.400.- 2.400.-<br />

2<br />

%11<br />

21.000.- “ 2.510.- 2.510.-<br />

22.000.- “ 2.620.- 2.620.-<br />

23.000.- “ 2.730.- 2.730.-<br />

24.000.- “ 2.840.- 2.840.-<br />

* 24.12.2009 tarih ve 27442 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanm›flt›r.

20 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

AVUKATLIK ASGAR‹ ÜCRET TAR‹FES‹<br />

Nispi Vekalet Ücreti Tablosu (24.12.2009 tarihinden itibaren*)<br />

Yarg› Yerleri ile ‹cra ve ‹flas Dairelerinde Yap›lan ve Konusu Para Olan veya Para ile<br />

De¤erlendirilebilen Hukuki Yard›mlara Ödenecek Ücret<br />

Kademe<br />

2<br />

3<br />

4<br />

TALEP M‹KTARI<br />

(TL)<br />

ORAN<br />

%<br />

%11<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

%8<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

%6<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

VEKÂLET ÜCRET‹<br />

Fikri ve S›naî<br />

Haklar Mah.<br />

Tüketici<br />

25.000.-<br />

30.000.-<br />

35.000.-<br />

40.000.-<br />

45.000.-<br />

50.000.-<br />

51.000.-<br />

55.000.-<br />

60.000.-<br />

65.000.-<br />

70.000.-<br />

75.000.-<br />

80.000.-<br />

85.000.-<br />

90.000.-<br />

95.000.-<br />

100.000.-<br />

105.000.-<br />

110.000.-<br />

120.000.-<br />

130.000.-<br />

140.000.-<br />

150.000.-<br />

160.000.-<br />

170.000.-<br />

180.000.-<br />

190.000.-<br />

200.000.-<br />

210.000.-<br />

220.000.-<br />

230.000.-<br />

Asliye<br />

2.950.-<br />

3.500.-<br />

4.050.-<br />

4.600.-<br />

5.150.-<br />

5.700.-<br />

5.780.-<br />

6.100.-<br />

6.500.-<br />

6.900.-<br />

7.300.-<br />

7.700.-<br />

8.100.-<br />

8.500.-<br />

8.900.-<br />

9.300.-<br />

9.700.-<br />

10.000.-<br />

10.300.-<br />

10.900.-<br />

11.500.-<br />

12.100.-<br />

12.700.-<br />

13.300.-<br />

13.900.-<br />

14.500.-<br />

15.100.-<br />

15.700.-<br />

16.300.-<br />

16.900.-<br />

17.500.-<br />

2.950.-<br />

3.500.-<br />

4.050.-<br />

4.600.-<br />

5.150.-<br />

5.700.-<br />

5.780.-<br />

6.100.-<br />

6.500.-<br />

6.900.-<br />

7.300.-<br />

7.700.-<br />

8.100.-<br />

8.600.-<br />

8.900.-<br />

9.300.-<br />

9.700.-<br />

10.000.-<br />

10.300.-<br />

10.900.-<br />

11.500.-<br />

12.100.-<br />

12.700.-<br />

13.300.-<br />

13.900.-<br />

14.500.-<br />

15.100.-<br />

15.700.-<br />

16.300.-<br />

16.900.-<br />

17.500.-<br />

2.950.-<br />

3.500.-<br />

4.050.-<br />

4.600.-<br />

5.150.-<br />

5.700.-<br />

5.780.-<br />

6.100.-<br />

6.500.-<br />

6.900.-<br />

7.300.-<br />

7.700.-<br />

8.100.-<br />

8.600.-<br />

8.900.-<br />

9.300.-<br />

9.700.-<br />

10.000.-<br />

10.300.-<br />

10.900.-<br />

11.500.-<br />

12.100.-<br />

12.700.-<br />

13.300.-<br />

13.900.-<br />

14.500.-<br />

15.100.-<br />

15.700.-<br />

16.300.-<br />

16.900.-<br />

17.500.-<br />

Sulh

Yararl› Bilgiler 21<br />

AVUKATLIK ASGAR‹ ÜCRET TAR‹FES‹<br />

Nispi Vekalet Ücreti Tablosu (24.12.2009 tarihinden itibaren*)<br />

Yarg› Yerleri ile ‹cra ve ‹flas Dairelerinde Yap›lan ve Konusu Para Olan veya Para ile<br />

De¤erlendirilebilen Hukuki Yard›mlara Ödenecek Ücret<br />

Kademe<br />

4<br />

5<br />

6<br />

7<br />

TALEP M‹KTARI<br />

(TL)<br />

ORAN<br />

%<br />

%6<br />

“<br />

“<br />

%4<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

%3<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

%1,5<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

VEKÂLET ÜCRET‹<br />

Fikri ve S›naî<br />

Haklar Mah.<br />

Tüketici<br />

240.000.-<br />

250.000.-<br />

255.000.-<br />

260.000.-<br />

270.000.-<br />

280.000.-<br />

290.000.-<br />

300.000.-<br />

350.000.-<br />

400.000.-<br />

450.000.-<br />

500.000.-<br />

550.000.-<br />

600.000.-<br />

650.000-<br />

700.000.-<br />

750.000.-<br />

800.000.-<br />

850.000.-<br />

900.000.-<br />

950.000.-<br />

1.000.000.-<br />

1.100.000.-<br />

1.200.000.-<br />

1.250.000.-<br />

1.300.000.-<br />

1.350.000.-<br />

1.400.000.-<br />

1.450.000.-<br />

1.500.000.-<br />

Asliye<br />

18.100.-<br />

18.700.-<br />

18.900.-<br />

19.100.-<br />

19.500.-<br />

19.900.-<br />

20.300.-<br />

20.700.-<br />

22.700.-<br />

24.700.-<br />

26.700.-<br />

28.700.-<br />

30.700.-<br />

32.700.-<br />

34.700.-<br />

36.200.-<br />

37.700.-<br />

39.200.-<br />

40.700.-<br />

42.200.-<br />

43.700.-<br />

45.200.-<br />

48.200.-<br />

51.200.-<br />

52.700.-<br />

53.450.-<br />

54.200.-<br />

54.950.-<br />

55.700.-<br />

56.450.-<br />

18.100.-<br />

18.700.-<br />

18.900.-<br />

19.100.-<br />

19.500.-<br />

19.900.-<br />

20.300.-<br />

20.700.-<br />

22.700.-<br />

24.700.-<br />

26.700.-<br />

28.700.-<br />

30.700.-<br />

32.700.-<br />

34.700.-<br />

36.200.-<br />

37.700.-<br />

39.200.-<br />

40.700.-<br />

42.200.-<br />

43.700.-<br />

45.200.-<br />

48.200.-<br />

51.200.-<br />

52.700.-<br />

53.450.-<br />

54.200.-<br />

54.950.-<br />

55.700.-<br />

56.450.-<br />

18.100.-<br />

18.700.-<br />

18.900.-<br />

19.100.-<br />

19.500.-<br />

19.900.-<br />

20.300.-<br />

20.700.-<br />

22.700.-<br />

24.700.-<br />

26.700.-<br />

28.700.-<br />

30.700.-<br />

32.700.-<br />

34.700.-<br />

36.200.-<br />

37.700.-<br />

39.200.-<br />

40.700.-<br />

42.200.-<br />

43.700.-<br />

45.200.-<br />

48.200.-<br />

51.200.-<br />

52.700.-<br />

53.450.-<br />

54.200.-<br />

54.950.-<br />

55.700.-<br />

56.450.-<br />

Sulh

22 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

AVUKATLIK ASGAR‹ ÜCRET TAR‹FES‹<br />

Nispi Vekalet Ücreti Tablosu (24.12.2009 tarihinden itibaren*)<br />

Yarg› Yerleri ile ‹cra ve ‹flas Dairelerinde Yap›lan ve Konusu Para Olan veya Para ile<br />

De¤erlendirilebilen Hukuki Yard›mlara Ödenecek Ücret<br />

Kademe<br />

7<br />

8<br />

TALEP M‹KTARI<br />

(TL)<br />

ORAN<br />

%<br />

%1,5<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

%0.1<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

“<br />

VEKÂLET ÜCRET‹<br />

Fikri ve S›naî<br />

Haklar Mah.<br />

Tüketici<br />

1.600.000.-<br />

1.700.000.-<br />

1.800.000.-<br />

1.900.000.-<br />

2.000.000.-<br />

2.100.000.-<br />

2.200.000.-<br />

2.250.000.-<br />

2.300.000.-<br />

2.400.000.-<br />

2.500.000.-<br />

3.000.000.-<br />

3.500.000.-<br />

4.000.000.-<br />

4.500.000.-<br />

5.000.000.-<br />

5.500.000.-<br />

6.000.000.-<br />

6.500.000.-<br />

7.000.000.-<br />

Asliye<br />

57.950.-<br />

59.450.-<br />

60.950.-<br />

62.450.-<br />

63.950.-<br />

65.450.-<br />

66.950.-<br />

67.700.-<br />

67.750.-<br />

67.850.-<br />

67.950.-<br />

68.450.-<br />

68.950.-<br />

69.450.-<br />

69.950.-<br />

70.450.-<br />

70.950.-<br />

71.450.-<br />

71.950.-<br />

72.450.-<br />

57.950.-<br />

59.450.-<br />

60.950.-<br />

62.450.-<br />

63.950.-<br />

65.450.-<br />

66.950.-<br />

67.700.-<br />

67.750.-<br />

67.850.-<br />

67.950.-<br />

68.450.-<br />

68.950.-<br />

69.450.-<br />

69.950.-<br />

70.450.-<br />

70.950.-<br />

71.450.-<br />

71.950.-<br />

72.450.-<br />

57.950.-<br />

59.450.-<br />

60.950.-<br />

62.450.-<br />

63.950.-<br />

65.450.-<br />

66.950.-<br />

67.700.-<br />

67.750.-<br />

67.850.-<br />

67.950.-<br />

68.450.-<br />

68.950.-<br />

69.450.-<br />

69.950.-<br />

70.450.-<br />

70.950.-<br />

71.450.-<br />

71.950.-<br />

72.450.-<br />

Sulh<br />

ÜÇÜNCÜ KISIM<br />

Yarg› Yerleri ile ‹cra ve ‹flas Dairelerinde Yap›lan ve Konusu<br />

Para Olan veya Para ile De¤erlendirilebilen Hukuki Yard›mlara<br />

Ödenecek Ücret<br />

1. ‹lk (20.000,00.-TL.) için %12<br />

2. Sonra gelen (30.000,00.-TL.) için %11<br />

3. Sonra gelen (50.000,00.-TL.) için % 8<br />

4. Sonra gelen (150.000,00.-TL.) için % 6<br />

5. Sonra gelen (400.000,00.-TL.) için % 4<br />

6. Sonra gelen (600.000,00.-TL.) için % 3<br />

7. Sonra gelen (1.000.000,00.-TL.) için % 1,5<br />

8. (2.250.000,00.-TL.)’den yukar›s› için % 0.1<br />

—— • ——<br />

NOT<br />

Sulh Hukuk Mahkemelerinin halen 7.080.-TL. olan görev s›n›r› yeniden de¤erleme oran›nda<br />

(%2.2) artt›r›lmak suretiyle 01.01.2010 tarihinden itibaren 7.230.-TL. olaca¤›ndan, Sulh<br />

Hukuk Mahkemeleri yönünden bu miktara kadar vekalet ücreti belirlenmifltir.

Yararl› Bilgiler 23<br />

2010 YARGI HARÇLARI<br />

Resmi Gazete 31.12.2009 / Say›: 27449<br />

A) Mahkeme Harçlar›:<br />

Hukuk ve ticaret davalar›yla, idari davalarda ihtilafs›z<br />

yarg› konular›nda ve icra tetkik mercilerinde<br />

I- Baflvurma Harc›:<br />

Dilekçe veya tutanakla dava açma veya davaya<br />

müdahale veya tevdi mahallinin tayini, ihtiyati tedbir,<br />

ihtiyati haciz, tesbiti delail ilgili taleplerde,<br />

1. Sulh mahkemelerinde, icra tetkik mercilerinde<br />

2. Asliye mahkemelerinde, idare mahkemelerinde<br />

3. (5035 Say›l› Kanun’un 34. maddesi ile de¤iflen bent.<br />

Yürürlük: 01/01/2004) Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge<br />

‹dare Mahkemeleri, Yarg›tay, Dan›fltay ve Askeri Yüksek<br />

‹dare Mahkemesi’nde (Mahkemenin yetkisizlik veya görevsizlik<br />

karar› vermesi sebebiyle yetkili veya görevli<br />

mahkemeye yeniden baflvurulmas› halinde bu harç<br />

al›nmaz.)<br />

II- Celse Harc›:<br />

(Taraflar veya vekilleri taraf›ndan ertelenmelerine<br />

sebebiyet verilen celselerden.)<br />

1. Sulh mahkemeleri:<br />

a) Konusu belli bir de¤erle ilgili davalarda dava konusu<br />

miktardan (9,90 TL)’den afla¤› olmamak üzere.<br />

b) Belli bir de¤er bulunmayan davalarda.<br />

2. Asliye Mahkemelerinde, idari yarg› mercilerinde<br />

(17,15 TL)’den az olmamak üzere.<br />

III- Karar ve ‹lam Harc›:<br />

1. Nispi harç:<br />

a) Konusu belli bir de¤erle ilgili bulunan davalarda esas<br />

hakk›nda karar verilmesi halinde hüküm alt›na al›nan<br />

anlaflmazl›k konusu de¤er üzerinden<br />

Bakanlar Kurulu , dava çeflitleri itibariyle birlikte veya<br />

ayr› ayr› olmak üzere bu bentte yaz›l› nispeti binde 10’a<br />

8,00 TL<br />

17,15 TL<br />

26,25 TL<br />

(Binde 1,98)<br />

9,90 TL<br />

(Binde 1,98)<br />

(Binde 59,4)

24 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

kadar indirmeye veya Kanunda yaz›l› nispete kadar<br />

ç›karmaya yetkilidir.<br />

b) Bir gayrimenkulün hissedarlar aras›nda sat›fl<br />

suretiyle fluyunun izalesine dair olan hükümler (Gayrimenkulün<br />

sat›fl bedeli üzerinden)<br />

c) Gayrimenkulün hissedarlar aras›nda taksimine dair<br />

olan hükümler (Taksim edilen gayrimenkul de¤eri üzerinden)<br />

d) Nafaka verilmesine dair hükümler (Bir senelik<br />

nafaka bedeli üzerinden)<br />

e) (5035 Say›l› Kanun’un 34. maddesi ile de¤iflen bent.<br />

Yürürlük: 01.01.2004) Yukar›daki nispetler Bölge Adliye<br />

Mahkemeleri, Bölge ‹dare Mahkemeleri, Dan›fltay, Askeri<br />

Yüksek ‹dare Mahkemesi ve Yarg›tay’›n tasdik veya iflin<br />

esas›n› hüküm alt›na ald›¤› kararlar› için de aynen<br />

uygulan›r.<br />

f) (5582 Say›l› Kanun’un 32. maddesi ile eklenen hüküm<br />

Yürürlük: 06.03.2007) Konusu belli bir de¤erle ilgili<br />

bulunan davalarda ve 2499 say›l› Sermaye Piyasas›<br />

Kanunu’nun 38/A maddesinin birinci f›kras›nda tan›mlanan<br />

konut finansman›ndan kaynaklanan alacaklar ile<br />

Toplu Konut ‹daresi Baflkanl›¤›’n›n rehinle temin edilmifl<br />

alacaklar›n›n takibinde, ihalenin feshi talepleri ile ilgili<br />

olarak esas hakk›nda karar verilmesi halinde hüküm alt›na<br />

al›nan anlaflmazl›k konusu de¤er üzerinden Bakanlar<br />

Kurulu, dava çeflitleri itibar›yla birlikte veya ayr› ayr› olmak<br />

üzere bu alt bentte yaz›l› nispeti binde 10’a kadar indirmeye<br />

veya Kanunda yaz›l› nispete kadar ç›karmaya yetkilidir.<br />

Nispi harçlar (17,15 TL)’den afla¤› olamaz.<br />

2. Maktu harç:<br />

a) 1. f›kra d›fl›nda kalan davalarla, taraf teflkiline imkan<br />

bulunmayan davalarda verilen esas hakk›ndaki kararlarla,<br />

davan›n reddi karar› ve icra tetkik mercilerinin 1. f›kra<br />

d›fl›nda kalan kararlar›nda<br />

b) (5035 Say›l› Kanun’un 34. maddesi ile de¤iflen bent.<br />

Yürürlük: 01.01.2004 ) (a) f›kras›nda yaz›l› davalarda esasa<br />

taalluk eden veya tashihi karar taleplerinin reddine dair<br />

Yarg›tay, Dan›fltay ve Askeri Yüksek ‹dare Mahkemesi<br />

kararlar›nda<br />

(Binde 9,9)<br />

(Binde 3,96)<br />

(Binde 9,9)<br />

(Binde 59,4)<br />

17,15 TL<br />

35,50 TL

Yararl› Bilgiler 25<br />

c) (5035 Say›l› Kanun’un 34. maddesi ile de¤iflen bent.<br />

Yürürlük: 01.01.2004) Bölge Adliye Mahkemeleri, ‹dare<br />

Mahkemeleri, Bölge ‹dare Mahkemeleri , Yarg›tay, Dan›fltay<br />

ve Askeri Yüksek ‹dare Mahkemesi’nin icran›n tehiri<br />

kararlar›nda.<br />

d) Tespiti delail, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir<br />

kararlar›nda<br />

IV- Temyiz ve itiraz harçlar›<br />

(5766 Say›l› Kanun’un 11. maddesi ile eklenen bölüm.<br />

Yürürlük: 06.06.2008)<br />

a) Yarg›tay ve Dan›fltay’a yap›lacak temyiz baflvurular›nda<br />

b) Yürütmenin durdurulmas›na iliflkin itirazlar dahil<br />

olmak üzere Bölge Adliye ve Bölge ‹dare Mahkemelerine<br />

itirazen yap›lacak baflvurularda<br />

c) A¤›r Ceza Mahkemelerine itirazen yap›lacak<br />

baflvurularda<br />

28,15 TL<br />

28,15 TL<br />

73,90 TL<br />

49,25 TL<br />

36,95 TL<br />

B) ‹cra ve iflas harçlar›:<br />

I. ‹cra harçlar›:<br />

1. ‹craya baflvurma harc›.<br />

2. De¤eri belli olmayan icra takiplerinde, icran›n yerine<br />

getirilmesi harc›.<br />

3. De¤eri belli olan icra takiplerinde tahsil harc›, de¤er<br />

üzerinden:<br />

a) Ödeme veya icra emrinin tebli¤i hacizden evvel<br />

ödenen paralardan<br />

b) Hacizden sonra ve sat›fltan önce ödenen paralardan<br />

c) Haczedilen veya rehinli mallar›n sat›l›p paraya<br />

çevrilmesi suretiyle tahsil olunan paralardan<br />

d) Resmi ve özel müesseseler memur ve hizmetlilerinin<br />

maafl, ücret, gündelik ve sair hizmet gelirlerinin haczi<br />

suretiyle tahsil olunan paralardan<br />

e) Takip talebi bulunmayan alacakl›lara ‹cra ve ‹flas<br />

Kanunu’nun 125. maddesinin 3. f›kras› gere¤ince ödenen<br />

paralardan<br />

f) Gayrimenkullerin ve gemilerin tahliye ve tesliminde:<br />

17,15 TL<br />

17,15 TL<br />

(Yüzde 3,96)<br />

(Yüzde 7,92)<br />

(Yüzde 9,9)<br />

(Yüzde 3,96)<br />

(Yüzde 1,98)

26 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

aa) ‹cra emrinin tebli¤i üzerine tahliye olundu¤u<br />

taktirde<br />

bb) Tahliye ve teslim icra marifetiyle oldu¤u taktirde<br />

g) Menkul tesliminde;<br />

aa) ‹cra emrinin tebli¤i üzerine teslim halinde<br />

bb) ‹cra marifetiyle taslim halinde<br />

h) (5582 Say›l› Kanun’un 32. maddesi ile eklenen<br />

hüküm Yürürlük: 06.03.2007) 2499 say›l› Sermaye Piyasas›<br />

Kanunu’nun 38/A maddesinin birinci f›kras›nda tan›mlanan<br />

konut finansman›ndan kaynaklanan alacaklar ile<br />

Toplu Konut ‹daresi Baflkanl›¤›’n›n rehinle temin edilmifl<br />

alacaklar›n›n takibinde, bu bentte belirtilen tahsil harçlar›<br />

dörtte bir oran›nda uygulan›r.<br />

4. ‹dare harçlar›:<br />

(Haczedilen gayrimenkullerin idaresi, kira mukaveleleri<br />

düzenlenmesi ve hesap tutlmas› için)<br />

II. ‹flas Harçlar›:<br />

1. Maktu harç:<br />

‹flas›n aç›lmas› veya konkordato iste¤i ve masaya<br />

kat›lma harc›<br />

2. Konunun de¤eri üzerinden harç:<br />

a) ‹flasta paylafl›lan para üzerinden<br />

b) Konkordatoda alacakl›lara verilmesi kararlaflt›r›lan<br />

para üzerinden<br />

C) Ticaret sicili harçlar›:<br />

I. Kay›t ve tescil harçlar›: (Ticari iflletme rehni dahil)<br />

1. Ticari iflletmenin ve ünvan›n›n tescil ve ilan›nda:<br />

a) Gerçek kiflilere ve kooperatiflere ait iflletmelerde<br />

b) fiah›s flirketlerine ait iflletmelerde<br />

c) Sermaye flirketlerine ait iflletmelerde<br />

2. Temsile yetkili k›l›nan kimselerin tescil ve ilan›nda<br />

(Her kifli için):<br />

a) Gerçek kiflilere ve kooperatiflere ait iflletmelerde<br />

b) fiah›s flirketlerine ait iflletmelerde<br />

c) Sermaye flirketlerine ait iflletmelerde<br />

(Yüzde 1,98)<br />

(Yüzde 3,96)<br />

(Yüzde 1,98)<br />

(Yüzde 3,96)<br />

11,95 TL<br />

28,15 TL<br />

(Yüzde 3,96)<br />

(Binde 9,9)<br />

126,50 TL<br />

362,55 TL<br />

816,75 TL<br />

62,80 TL<br />

89,95 TL<br />

198,85 TL

Yararl› Bilgiler 27<br />

3. Ticaret siciline tescil edilmifl olan vakalardaki<br />

de¤iflikliklerin tescilinde: (Ticari iflletme rehni ile ilgili<br />

vakalar dahil)<br />

(Muhteva ile ilgili bulunmayan düzeltmelerden harç<br />

al›nmaz.)<br />

a) Gerçek kiflilere ve kooperatiflere ait iflletmelerde<br />

b) fiah›s flirketlerine ait iflletmelerde<br />

c) Sermaye flirketlerine ait iflletmelerde<br />

4. Kay›t silinmesinde: (Ticari iflletme rehni kayd›n›n<br />

silinmesi dahil)<br />

a) Gerçek kiflilere ve kooperatiflere ait iflletmelerde<br />

b) fiah›s flirketlerine ait iflletmelerde<br />

c) Sermaye flirketlerine ait iflletmelerde<br />

fiubelerin her biri (Yabanc› müesseselerin Türkiye’deki<br />

flubeleri dahil) ayr›ca ayn› harca tabidir.<br />

III. Kay›t ve belge suretleri ve tasdikname harçlar›:<br />

1. Bir ticari iflletmeye ait sicil esas defterindeki<br />

kay›tlar›n tamam›n›n veya bir k›sm›n›n veya memurlukta<br />

saklanan bütün belgelerin örne¤inin beher sayfas›ndan<br />

(Ticaret Sicili Tüzü¤ü Madde: 11/1)<br />

2. Tasdiknamelerden (Ticaret Sicili Tüzü¤ü Madde: 11/2,<br />

104, 105)<br />

D) Di¤er yarg› harçlar› (Müflterek k›s›m):<br />

I. Suret harçlar›:<br />

a) ‹lam›n her sayfas›n›n suretinden (Tasdikli fotokopiler<br />

dahil)<br />

b) Mahkeme ve merci zab›tnameleri ve di¤er evrak›n<br />

beher sayfas›n›n suretlerinden (Tasdikli fotokopiler dahil)<br />

c) Avukatlar›n tasdik etti¤i vekaletname suretlerinden<br />

(Tasdikli fotokopiler dahil)<br />

d) Sulh hakimi taraf›ndan tasdik edilen vekaletname<br />

suretlerinden (Tasdikli fotokopiler dahil)<br />

Re’sen verilmesi icap eden suretler hariç olmak üzere<br />

ceza mahkemelerinden al›nacak suretlerden de ayn›<br />

harçlar al›n›r.<br />

62,80 TL<br />

89,95 TL<br />

198,85 TL<br />

24,60 TL<br />

35,50 TL<br />

62,80 TL<br />

6,35 TL<br />

21,00 TL<br />

1,20 TL<br />

1,20 TL<br />

2,75 TL<br />

2,75 TL

28 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

II. Muhafaza harçlar›:<br />

Adliye veznelerine tevdi olunan k›ymetli eflyan›n kabul<br />

ve muhafazas› için, muhafaza olunan de¤er üzerinden:<br />

a) Bir y›la kadar<br />

b) Bir y›l› geçen her y›l ve kesirler için<br />

III. Defter tutma harçlar›:<br />

a) Alelumum, defter tutma ve tahrir ifllerinde (9,90<br />

TL)’den az olmamak üzere deftere kaydolunan de¤er<br />

üzerinden<br />

b) Miras ifllerinde defter tutulmas›nda:<br />

aa) Mevcut ve alacak bakiyesi has›l olmufl ise bu bakiye<br />

üzerinden<br />

bb) Borç bakiyesi has›l olmufl veya mevcut ve alacaklar<br />

ile borçlar bakiyesi eflit ise<br />

c) ‹flas dairesi taraf›ndan tutulacak defterlerden<br />

IV. Miras ifllerine ait harçlar:<br />

Terekenin tahrir ve tespiti, miras›n taksimi, tasfiyesi ve<br />

idaresinde, bunlar›n konusunu teflkil eden de¤erler üzerinden<br />

(Miras idaresinde her sene ve kesirler için harç al›n›r.)<br />

V. Vasiyetname tanzimine ait harçlar:<br />

Medeni Kanun’un 479. maddesine göre sulh hakimi<br />

taraf›ndan tanzim edilen resmi vasiyet senetleri:<br />

a) Belli bir mebla¤› ihtiva edenler<br />

b) Belli bir mebla¤› ihtiva etmeyenler<br />

(Binde 9,9 )<br />

(Binde 4,95)<br />

(Binde 3,96)<br />

(Binde 3,96)<br />

26,25 TL<br />

26,25 TL<br />

(Binde 3,96)<br />

(Binde 0,99)<br />

35,50 TL

Yararl› Bilgiler 29<br />

2010 NOTER HARÇLARI<br />

Noter Harçlar›:<br />

I. De¤er veya a¤›rl›k üzerinden al›nan nispi<br />

harçlar:<br />

1. Muayyen bir mebla¤› ihtiva eden her nevi senet,<br />

mukavelename ve ka¤›tlardan beher imza için<br />

Bütün imzalar için bu suretle al›nacak harc›n toplam<br />

miktar› (35,50 TL)’den az, (18.166,25 TL)’den çok olamaz.<br />

2. Emanet harçlar›:<br />

Saklanmak üzere noterlere tevdi edilen de¤eri belli<br />

emanetlerden<br />

Harç miktar› (2,75 TL)’den az olamaz, harç y›ll›k olarak<br />

hesaplan›r. Bir y›ldan fazla olan her y›l için ilave olarak yar›<br />

harç al›n›r. Y›l kesirleri tam itibar olunur.<br />

3. Gayrimenkul ve menkullerin idaresi harc›:<br />

Harç y›ll›k olarak hesaplan›r, bir y›ldan fazla olan her<br />

y›l için ilave olarak yar› harç al›n›r. Y›l kesirleri tam itibar<br />

olunur. Gayrimenkullerin de¤erleri belli de¤ilse de¤erler<br />

takdir yolu ile tespit edilir.<br />

4. Konflimento yaz›lmas› harc›:<br />

Konflimento yaz›lmas›nda eflyan›n her gayrisafi<br />

tonundan<br />

5. (3239 Say›l› Kanun’un 139. maddesiyle f›kra<br />

kald›r›lm›flt›r.)<br />

II. Maktu harçlar:<br />

1. Belli mebla¤› ihtiva etmeyen ve al›nacak harç miktar›<br />

kanun ve tarife de ayr›ca gösterilmemifl olan senet,<br />

mukavele ve ka¤›tlardaki imzalar›n beherinden<br />

2. Her nevi tebli¤ (6830 Say›l› Kanun hükümleri<br />

muvacehesinde noterlerce muhataba yap›lacak tebli¤ler<br />

dahil) ihbar, ihtar ve protestolardan muhataba tebli¤<br />

edilecek beher nüsha için<br />

3. Vekaletnameler:<br />

a) Özel vekaletnamelerde beher imza için<br />

b) Genel vekaletnamelerde beher imza için<br />

(Binde 0,99)<br />

(Binde 1,98)<br />

(Binde 3,96)<br />

0,319 TL<br />

5,60 TL<br />

9,90 TL<br />

4.70 TL<br />

7,35 TL

30 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

4. Defter tasdiki:<br />

a) Aç›l›fl, ara ve kapan›fl tasdik ve flerhleri (Beher defter<br />

için):<br />

aa) ‹flletme defteri ve di¤er her türlü defterler<br />

bb) Serbest meslek kazanç defteri<br />

cc) Bilanço esas›na göre tutulan defterler<br />

b) Aç›l›fl tasdiklerinde sayfalar›n mühürlenmesi:<br />

100 sayfaya kadar (100 dahil)<br />

100 sayfadan yukar› beher 50 sayfa ve fazlas› için<br />

(5035 Say›l› Kanun’un 35. maddesi ile eklenen bent.<br />

Yürürlük: 01.01.2004) Ticaret sicili memurluklar›nca<br />

yap›lacak defter tasdiki ifllemlerinden yukar›da belirtilen<br />

harçlar aynen al›n›r.<br />

5. Suretler ve tercümeler<br />

a) ‹lgililere veya ibraz edenlere verilecek her türlü<br />

mukavele, senet, yaz›l› ka¤›t ve kay›t suretlerinin ve<br />

fotokopilerinin beher sayfas›ndan<br />

b) Tercüme suretleri ve yabanc› dille yaz›lm›fl ka¤›tlar›n<br />

suretleri ve tercümeleri beher sayfas›ndan (Fotokopiler<br />

dahil)<br />

6. Saklanmak üzere noterlere tevdi olunan ve de¤eri<br />

belli olmayan emanetlerle vasiyetnameler her y›l için (Y›l<br />

kesirleri tam say›l›r)<br />

7. Tespit ve tutanak harçlar›:<br />

Mukavelename, senet veya ka¤›tlar›n veya bir fleyin<br />

veya bir yerin hal ve fleklinin ilgili flah›slar›n hüviyet ve<br />

ifadelerinin tespiti<br />

8. Piyango, seçim ve toplant›larda haz›r bulunmaktan<br />

al›nacak harçlar Davet üzerine piyango ve hususi<br />

müesseselerin kur’a, seçim ve toplant›larda haz›r bulunarak<br />

düzenlenecek tutanaklarda<br />

9. Düzeltme harc›:<br />

Evvelki iflin mahiyeti ve de¤eri de¤iflmemek flartiyle<br />

yap›lacak düzeltmelere ait beyannamelerden beher imza<br />

için<br />

10. Mukavele feshi harc›:<br />

De¤eri belli bir borç veya taahhüdün ikrar›n›<br />

tazammun etmeyen mukavelelerin feshinde beher imza için<br />

13,75 TL<br />

17,15 TL<br />

17,15 TL<br />

4,60 TL<br />

4,60 TL<br />

1,20 TL<br />

2,75 TL<br />

9,90 TL<br />

9,90 TL<br />

180,80 TL<br />

2,20 TL<br />

2,20 TL

Yararl› Bilgiler 31<br />

11. Belli bir mebla¤› ihtiva etmeyen umumi ibra,<br />

umumi makbuz, tahtikname , ölüme ba¤l› tasarruf senet ve<br />

mukaveleleri, ölünceye kadar bakma akdi, vak›f, aile<br />

vak›flar›, evlat edinme, kar›- koca haklar›n›n idaresi,<br />

babal›¤› tan›ma senetleri, miras taksim mukaveleleri, ifraz<br />

mukaveleleri ve bunlardan rücu ve bunlar›n feshi ve<br />

bunlar›n teferruat›na dair senet, mukavele ve ka¤›tlar›n<br />

düzenlenmesinden ve noter taraf›ndan re’sen düzenlenecek<br />

tutanaklardan<br />

35,50 TL<br />

2010 VERG‹ YARGISI HARÇLARI<br />

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara<br />

ba¤l› zam ve cezalara iliflkin uyuflmazl›klardan dolay› Vergi<br />

Mahkemelerinde, Bölge ‹dare Mahkemelerinde ve<br />

Dan›fltay’da aç›lan davalarda.<br />

I- Baflvurma harc›:<br />

a) Vergi Mahkemeleri ile Bölge ‹dare Mahkemelerine<br />

baflvurma<br />

b) Dan›fltaya baflvurma<br />

c) (5766 Say›l› Kanun’un 11. maddesi ile eklenen f›kra,<br />

Yürürlük: 06.06.2008) Dan›fltay’a temyiz baflvurular›nda<br />

d) (5766 Say›l› Kanun’un 11. maddesi ile eklenen f›kra,<br />

Yürürlük: 06.06.2008) Bölge ‹dare Mahkemesi’ne itirazen<br />

yap›lan baflvurularda<br />

II. Nispi harçlar:<br />

a) Vergi mahkemesi ile bölge idare mahkemesi<br />

kararlar›nda:<br />

Tarhiyata ve ceza kesme ifllemlerine karfl› mükellefin<br />

dava açmas› üzerine vergi mahkemesinin nihai kararlar› ile<br />

bölge idare mahkemesinin kararlar›nda, karar alt›na al›nan<br />

uyuflmazl›k konusu vergi, resim, harç ve benzeri mali<br />

yükümler ile bunlara ba¤l› zam ve cezalar›n toplam de¤er<br />

üzerinden (17,15 TL)’den az olmamak üzere<br />

b) Dan›fltay kararlar›nda:<br />

Karar alt›na al›nan uyuflmazl›k konusu vergi ,resim,<br />

harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara ba¤l› zam ve<br />

cezalar›n toplam de¤eri üzerinden (35,50 TL)’den az<br />

17,15 TL<br />

35,50 TL<br />

73,90 TL<br />

49,25 TL<br />

(Binde 3,96)<br />

(Binde 7,92)

32 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

olmamak üzere (Bu miktardan evvelce ödenen nispi harç<br />

mahsup edilir)<br />

III. Maktu harç:<br />

Yukar›daki pozisyonlarda gösterilen ve nispi harca tabi<br />

tutulmam›fl olan tarhiyat veya ceza kesme ve di¤er<br />

ifllemlerle ilgili:<br />

a) Vergi mahkemesi ve bölge idare mahkemesi kararlar›nda<br />

b) Dan›fltay kararlar›nda<br />

d) Bölge idare mahkemesi ve Dan›fltay’›n yürütmenin<br />

durdurulmas› kararlar›nda<br />

IV. Suret harçlar›:<br />

Taraflar›n iste¤i üzerine verilecek karar suretleri için<br />

karar suretinin her sayfas›ndan (Fotokopiler dahil)<br />

17,15 TL<br />

35,50 TL<br />

35,50 TL<br />

0,85 TL

Yararl› Bilgiler 33<br />

DÖNEMLERE GÖRE T‹CAR‹ FA‹Z ORANLARI<br />

YÜRÜRLÜK TAR‹H‹<br />

01.01.1990<br />

20.09.1990<br />

23.11.1990<br />

15.02.1991<br />

27.01.1994<br />

21.04.1994<br />

12.07.1994<br />

27.07.1994<br />

01.10.1994<br />

10.06.1995<br />

01.08.1995<br />

02.08.1997<br />

30.12.1999<br />

17.05.2002<br />

14.06.2003<br />

08.10.2003<br />

15.06.2004<br />

13.01.2005<br />

25.05.2005<br />

20.12.2005<br />

20.12.2006<br />

28.12.2007<br />

09.04.2009<br />

12.06.2009<br />

22.12.2009<br />

‹SKONTO ORANI (%)<br />

40<br />

43<br />

45<br />

48<br />

56<br />

79<br />

70<br />

63<br />

55<br />

52<br />

50<br />

67<br />

60<br />

55<br />

50<br />

43<br />

38<br />

32<br />

28<br />

23<br />

27<br />

25<br />

19<br />

18<br />

15<br />

AVANS FA‹Z ORANI (%)<br />

45<br />

48,25<br />

50,75<br />

54,50<br />

65<br />

98<br />

85<br />

75<br />

64<br />

60<br />

57<br />

80<br />

70<br />

64<br />

57<br />

48<br />

42<br />

35<br />

30<br />

25<br />

29<br />

27<br />

20<br />

19<br />

16

34 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

GEL‹R VERG‹S‹NE TAB‹ GEL‹RLER‹N VERG‹LEND‹R‹LMES‹NDE<br />

ESAS ALINAN TAR‹FE<br />

Resmi Gazete Yay›m Tarihi: 29.12.2009<br />

Gelir Vergisi Kanunu’nun 103. maddesinde yer alan gelir vergisine tabi<br />

gelirlerin vergilendirilmesinde esas al›nan tarife, 2010 Takvim Y›l›<br />

gelirlerinin vergilendirilmesinde esas al›nmak üzere afla¤›daki flekilde<br />

yeniden belirlenmifltir.<br />

8.800 TL'ye kadar<br />

22.000 TL'nin 8.800 TL'si için 1.320 TL, fazlas›<br />

50.000 TL'nin 22.000 TL'si için 3.960 TL, fazlas›<br />

50.000 TL'den fazlas›n›n 50.000 TL'si için 11.520 TL, fazlas›<br />

% 15<br />

% 20<br />

% 27<br />

% 35<br />

VERASET VE ‹NT‹KAL VERG‹S‹ TEBL‹⁄‹<br />

Resmi Gazete Yay›m Tarihi 29.12.09<br />

7338 Say›l› Kanun’un 16. maddesinde yer alan vergi tarifesi matrah<br />

dilim tutarlar› yukar›da belirtilen yeniden de¤erleme oran›nda art›r›lmak<br />

suretiyle tespit edilmifltir. Bu nedenle, 01.01.2010 tarihinden itibaren<br />

veraset yoluyla veya ivazs›z surette meydana gelen intikallerde veraset ve<br />

intikal vergisi afla¤›daki tarifeye göre hesaplanacakt›r.<br />

Verginin Oran› (%)<br />

Matrah<br />

‹lk<br />

160.000 TL için<br />

Sonra gelen<br />

350.000 TL için<br />

Sonra gelen<br />

770.000 TL için<br />

Sonra gelen<br />

1.500.000 TL için<br />

Matrah›n 2.780.000 TL’yi aflan bölümü için<br />

Veraset Yoluyla<br />

‹ntikallerde<br />

1<br />

3<br />

5<br />

7<br />

10<br />

‹vazs›z<br />

‹ntikallerde<br />

10<br />

15<br />

20<br />

25<br />

30

Yararl› Bilgiler 35<br />

KIDEM TAZM‹NAT TAVANI<br />

Tarihi<br />

15.01.1992 - 30.06.1992<br />

01.07.1992 - 31.12.1992<br />

01.01.1993 - 30.06.1993<br />

01.07.1993 - 14.07.1993<br />

15.07.1993 - 30.09.1993<br />

01.10.1993 - 31.12.1993<br />

01.01.1994 - 31.03.1994<br />

01.04.1994 - 30.06.1994<br />

01.07.1994 - 30.09.1994<br />

01.10.1994 - 31.12.1994<br />

01.01.1995 - 31.03.1995<br />

01.04.1995 - 14.04.1995<br />

15.04.1995 - 14.11.1995<br />

15.11.1995 - 31.12.1995<br />

01.01.1996 - 30.06.1996<br />

01.07.1996 - 31.12.1996<br />

01.01.1997 - 30.06.1997<br />

01.07.1997 - 31.12.1997<br />

01.01.1998 - 30.06.1998<br />

01.07.1998 - 30.09.1998<br />

01.10.1998 - 31.12.1998<br />

01.01.1999 - 30.06.1999<br />

01.07.1999 - 31.12.1999<br />

01.01.2000 - 14.06.2000<br />

15.06.2000 - 30.06.2000<br />

01.07.2000 - 14.12.2000<br />

15.12.2000 - 31.12.2000<br />

01.01.2001 - 14.04.2001<br />

15.04.2001 - 14.05.2001<br />

15.05.2001 - 14.06.2001<br />

15.06.2001 - 30.06.2001<br />

01.07.2001 - 15.09.2001<br />

15.09.2001 - 14.10.2001<br />

15.10.2001 - 14.11.2001<br />

15.11.2001 - 14.12.2001<br />

15.12.2001 - 31.12.2001<br />

01.01.2002 - 14.05.2002<br />

15.05.2002 - 30.06.2002<br />

01.07.2002 - 30.09.2002<br />

01.10.2002 - 31.12.2002<br />

01.01.2003 - 30.06.2003<br />

01.07.2003 - 31.12.2003<br />

01.01.2004 - 30.06.2004<br />

01.07.2004 - 31.12.2004<br />

01.01.2005 - 30.06.2005<br />

01.07.2005 - 31.12.2005<br />

01.01.2006 - 30.06.2006<br />

01.07.2006 - 31.12.2006<br />

01.01.2007 - 30.06.2007<br />

01.07.2007 - 31.12.2007<br />

01.01.2008 - 30.06.2008<br />

01.07.2008 - 31.12.2008<br />

01.01.2009 - 30.06.2009<br />

01.07.2009 - 31.12.2009<br />

01.01.2010 - 30.06.2010<br />

01.07.2010 - 31.12.2010<br />

Miktar›<br />

4.663.389<br />

5.917.293<br />

7.701.460<br />

8.687.965<br />

8.878.345<br />

9.996.580<br />

11.805.500<br />

13.267.500<br />

13.622.500<br />

14.272.500<br />

16.726.300<br />

18.020.125<br />

19.765.750<br />

31.311.650<br />

35.176.250<br />

53.312.500<br />

77.219.375<br />

104.734.375<br />

149.990.000<br />

181.685.000<br />

200.625.000<br />

286.341.250<br />

345.200.000<br />

488.990.000<br />

506.740.000<br />

558.440.000<br />

587.720.000<br />

646.560.000<br />

663.000.000<br />

730.700.000<br />

768.100.000<br />

807.500.000<br />

835.950.000<br />

884.830.000<br />

938.330.000<br />

978.020.000<br />

1.076.400.000<br />

1.103.540.000<br />

1.160.150.000<br />

1.260.150.000<br />

1.323.950.000<br />

1.389.950.000<br />

1.485.430.000<br />

1.574.740.000<br />

1.648.900.000<br />

1.727.150.000<br />

1.770,62 TL.<br />

1.857,44 TL.<br />

1.960,69 TL.<br />

2.030,19 TL.<br />

2.087,92 TL.<br />

2.173,19 TL.<br />

2.260,05 TL.<br />

2.365,16 TL.<br />

2.423,88 TL.<br />

2.484,00 TL.

36 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YILLAR ‹T‹BARIYLA AYLIK ASGAR‹ ÜCRETLER<br />

YÜRÜRLÜK TAR‹HLER‹<br />

01.07.1974 - 31.05.1976<br />

01.06.1976 - 31.12.1977<br />

01.01.1978 - 30.04.1979<br />

01.05.1979 - 30.04.1981<br />

01.05.1981 - 31.12.1982<br />

01.01.1983 - 31.03.1984<br />

01.04.1984 - 30.09.1985<br />

01.10.1985 - 30.06.1987<br />

01.07.1987 - 30.06.1988<br />

01.07.1988 - 31.07.1989<br />

01.08.1989 - 31.07.1990<br />

01.08.1990 - 31.07.1991<br />

01.08.1991 - 31.07.1992<br />

01.08.1992 - 31.07.1993<br />

01.08.1993 - 31.08.1994<br />

01.09.1994 - 31.08.1995<br />

01.09.1995 - 31.07.1996<br />

01.08.1996 - 31.07.1997<br />

01.08.1997 - 31.07.1998<br />

01.08.1998 - 31.12.1998<br />

01.01.1999 - 30.06.1999<br />

01.07.1999 - 31.12.1999<br />

01.01.2000 - 30.06.2000<br />

01.07.2000 - 31.12.2000<br />

01.01.2001 - 30.06.2001<br />

01.07.2001 - 31.07.2001<br />

01.08.2001 - 31.12.2001<br />

01.01.2002 - 30.06.2002<br />

01.07.2002 - 31.12.2002<br />

01.01.2003 - 31.12.2003<br />

01.01.2004 - 30.06.2004<br />

01.07.2004 - 31.12.2004<br />

01.01.2005 - 31.12.2005<br />

01.01.2006 - 31.12.2006<br />

01.01.2007 - 30.06.2007<br />

01.07.2007 - 31.12.2007<br />

01.01.2008 - 30.06.2008<br />

01.07.2008 - 31.12.2008<br />

01.01.2009 - 30.06.2009<br />

01.07.2009 - 31.12.2009<br />

01.01.2010 - 30.06.2010<br />

01.07.2010 - 31.12.2010<br />

16 YAfiINI DOLDURANLAR 16 YAfiINI DOLDURMAYANLAR<br />

AYLIK<br />

AYLIK<br />

1.200<br />

1.020<br />

1.800<br />

1.500<br />

3.300<br />

2.100<br />

5.400<br />

3.600<br />

10.000<br />

6.690<br />

16.200<br />

11.100<br />

24.525<br />

16.875<br />

41.400<br />

28.500<br />

74.250<br />

51.300<br />

126.000<br />

86.850<br />

225.000<br />

155.250<br />

414.000<br />

303.750<br />

801.000<br />

587.700<br />

1.449.000<br />

1.116.900<br />

2.497.500<br />

2.038.500<br />

4.173.750<br />

3.487.500<br />

8.460.000<br />

7.087.500<br />

17.010.000<br />

14.400.000<br />

35.437.500<br />

29.925.000<br />

47.839.500<br />

40.664.250<br />

78.075.000<br />

66.363.750<br />

93.600.000<br />

79.560.000<br />

109.800.000<br />

93.600.000<br />

118.800.000<br />

101.250.000<br />

139.950.000<br />

118.957.500<br />

146.947.500<br />

124.920.000<br />

167.940.000<br />

142.749.000<br />

222.000.750<br />

188.700.750<br />

250.875.000<br />

213.210.000<br />

306.000.000<br />

256.500.000<br />

423.000.000<br />

360.000.000<br />

444.150.000<br />

378.000.000<br />

488,70<br />

415,80<br />

531,00<br />

450,00<br />

562,50<br />

476,70<br />

585,00<br />

491,40<br />

608,40<br />

515,40<br />

638,70<br />

540,60<br />

666,00<br />

567,00<br />

693,00<br />

589,50<br />

729,00<br />

624,00<br />

760.50<br />

648,00

Yararl› Bilgiler 37<br />

CEZA MUHAKEMES‹ KANUNU GERE⁄‹NCE GÖREVLEND‹R‹LEN<br />

MÜDAF‹ VE VEK‹LLERE YAPILACAK ÖDEMELERE ‹L‹fiK‹N<br />

2010 YILI TAR‹FES‹<br />

Resmi Gazete 31.12.2009 / Say›: 27449<br />

Amaç:<br />

MADDE 1– (1) Bu Tarifenin amac›, 04.12.2004 tarihli ve 5271 say›l›<br />

Ceza Muhakemesi Kanunu gere¤ince soruflturma ve kovuflturma makamlar›n›n<br />

talebi üzerine görevlendirilen müdafi veya vekillere ödenecek<br />

mebla¤lar› belirlemektir.<br />

Kapsam:<br />

MADDE 2– (1) Bu Tarife, Ceza Muhakemesi Kanunu gere¤ince<br />

görevlendirilen müdafi veya vekillerin yapacaklar› hukuki yard›mlar için<br />

uygulan›r.<br />

Dayanak:<br />

MADDE 3– (1) Bu Tarife, 23/3/2005 tarihli ve 5320 say›l› Ceza<br />

Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama fiekli Hakk›nda Kanunun<br />

13 üncü maddesi gere¤ince haz›rlanm›flt›r.<br />

Tarife:<br />

MADDE 4– (1) Ceza Muhakemesi Kanunu gere¤ince yap›lan hukuki<br />

yard›mlara yönelik ifllemlerde;<br />

a) Soruflturma evresinde takip edilen ifller için 149 TL,<br />

b) Sulh ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için 231 TL,<br />

c) Asliye ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için 254 TL,<br />

ç) A¤›r ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için 462 TL,<br />

d) Çocuk mahkemeleri:<br />

1) Çocuk mahkemelerinde takip edilen davalar için 254 TL,<br />

2) Çocuk a¤›r ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için 462 TL,<br />

e) Askeri mahkemelerde takip edilen davalar için 254 TL,<br />

f) ‹cra ceza ve fikrî ve s›naî haklar ceza mahkemesi gibi mahkemelerde<br />

takip edilen davalar için 254 TL<br />

g) Kanun yollar› mahkemeleri:<br />

1) Bölge adliye mahkemelerinde görülen duruflmal› davalar için 462 TL,<br />

2) Yarg›tayda görülen duruflmal› davalar için 518 TL,<br />

ödenir.<br />

Yürürlük:<br />

MADDE 5– (1) Bu Tarife 01 Ocak 2010 tarihinde yürürlü¤e girer.

38 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2010 YILI TANIKLIK ÜCRET TAR‹FES‹<br />

26 Aral›k 2009 Cumartesi<br />

Resmî Gazete<br />

Amaç<br />

MADDE 1- (1) Bu tarifenin amac›, ceza muhakemesi s›ras›nda tan›¤a<br />

verilecek tazminat›n miktar› ile ödenmesine iliflkin usul ve esaslar›<br />

belirlemektir.<br />

Kapsam<br />

MADDE 2- (1) Bu tarife, ceza muhakemesi s›ras›nda Cumhuriyet<br />

Savc›s›, Mahkeme Baflkan› veya Hâkim taraf›ndan ça¤r›lan tan›klara<br />

verilecek tazminat› kapsar.<br />

Dayanak<br />

MADDE 3- (1) Bu tarife, 04.12.2004 tarihli ve 5271 say›l› Ceza<br />

Muhakemesi Kanunu'nun 61. maddesi hükümlerine göre haz›rlanm›flt›r.<br />

Tazminat<br />

MADDE 4- (1) Tan›¤a tan›kl›k nedeniyle kaybetti¤i zamanla orant›l›<br />

olarak günlük 11,00 Türk Liras›na kadar tazminat ödenir.<br />

Giderler<br />

MADDE 5- (1) Tan›k haz›r olabilmek için seyahat etmek zorunda<br />

kalm›flsa yol giderleriyle tan›kl›¤a ça¤r›ld›¤› yerdeki ikamet ve beslenme<br />

giderleri de karfl›lan›r.<br />

Muafiyet<br />

MADDE 6- (1) Tan›¤a ödenmesi gereken tazminat ve giderler hiçbir<br />

vergi, resim ve harç al›nmaks›z›n ödenir.<br />

Yarg›lama Gideri<br />

MADDE 7- (1) Bu tarife uyar›nca Devlet hazinesinden yap›lan<br />

harcamalar 5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 324. maddesi<br />

uyar›nca yarg›lama giderlerinden say›l›r.<br />

Yürürlük<br />

MADDE 8- (1) Bu tarife 1 Ocak 2010 tarihinde yürürlü¤e girer.

Yararl› Bilgiler 39<br />

TÜKET‹C‹ SORUNLARI HAKEM HEYETLER‹ PARASAL SINIRLARI<br />

11 Aral›k 2009 Resmî Gazete<br />

MADDE 1- (1) 4077 say›l› Tüketicinin Korunmas› Hakk›nda Kanun’un<br />

de¤iflik 22. maddesinde belirlenen usule göre Baflbakanl›k Türkiye<br />

‹statistik Kurumu taraf›ndan bildirilen Üretici Fiyatlar› Endeksinde<br />

meydana gelen ortalama %0,19 (s›f›r virgül on dokuz) oran›nda art›fl esas<br />

al›narak 01.01.2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere:<br />

a) 4077 say›l› Tüketicinin Korunmas› Hakk›nda Kanun’un de¤iflik 22.<br />

maddesinin 5 ve 6. f›kras›ndaki tüketici sorunlar› hakem heyetlerinin<br />

kararlar›n›n ba¤lay›c› olaca¤›na iliflkin üst veya tüketici mahkemelerinde<br />

delil olaca¤›na iliflkin alt parasal s›n›r: 938,75.-TL,<br />

b) 01.08.2003 tarihli ve 25186 say›l› Resmî Gazete’de yay›mlanan<br />

Tüketici Sorunlar› Hakem Heyetleri Yönetmeli¤i’nin 5. maddesinin üçüncü<br />

f›kras›nda, büyükflehir statüsünde bulunan illerde faaliyet gösteren il<br />

hakem heyetlerinin uyuflmazl›klara bakmakla görevli ve yetkili olmalar›na<br />

iliflkin alt parasal s›n›r: 2.450,67.-TL. olarak tespit edilmifltir.<br />

MADDE 2- (1) Bu Tebli¤ 01.01.2010 tarihinde yürürlü¤e girer.<br />

MADDE 3- (1) Bu Tebli¤ hükümlerini Sanayi ve Ticaret Bakan› yürütür.

40 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

TÜKET‹C‹N‹N KORUNMASI HAKKINDA KANUN’A GÖRE<br />

2010 YILINDA UYGULANACAK OLAN ‹DAR‹ PARA CEZALARI<br />

MADDE 1- (1) 4822 Say›l› Kanun ile de¤iflik 4077 say›l› Tüketicinin<br />

Korunmas› Hakk›nda Kanun’un 5728 Say›l› Kanun’la de¤iflik 25.<br />

maddesinde düzenlenmifl olan idari para cezalar›, 14.11.2009 tarihli ve<br />

27406 say›l› Resmî Gazete’de yay›mlanan 392 S›ra no’lu 213 say›l› Vergi<br />

Usul Kanunu Genel Tebli¤i’nde tespit edilen 2009 y›l› için yeniden<br />

de¤erleme oran› olan %2,2 (iki virgül iki) art›fl esas al›narak, 01.01.2010<br />

tarihinden itibaren geçerli olmak üzere afla¤›daki flekilde art›r›lm›flt›r.<br />

4077 Say›l› Kanun'un 5728 Say›l›<br />

Kanunla De¤iflik 25. Maddesinin;<br />

Birinci f›kras›ndaki ceza miktar›:<br />

‹kinci f›kras›ndaki ceza miktar›:<br />

Üçüncü f›kras›ndaki ceza miktar›:<br />

Dördüncü f›kras›ndaki ceza miktarlar›:<br />

Beflinci f›kras›ndaki ceza miktarlar›:<br />

Alt›nc› f›kras›ndaki ceza miktar›:<br />

Yedinci f›kras›ndaki ceza miktarlar›:<br />

Sekizinci f›kras›ndaki ceza miktarlar›:<br />

Onuncu f›kras›ndaki ceza miktar›:<br />

01.01.2009-31.12.2009<br />

TL.<br />

112<br />

224<br />

560<br />

1.120<br />

11.200<br />

2.240<br />

448<br />

5.600<br />

11.200<br />

224.000<br />

224.000<br />

6.720<br />

67.200<br />

89.600<br />

01.01.2010-31.12.2010<br />

TL.<br />

114<br />

228<br />

572<br />

1.144<br />

11.446<br />

2.289<br />

457<br />

5.723<br />

11.446<br />

228.928<br />

228.928<br />

6.867<br />

68.678<br />

91.571

Yararl› Bilgiler 41<br />

YASAL FA‹Z ORANLARI<br />

01.01.2000-30.06.2002 aras› için<br />

01.07.2002-30.06.2003 aras› için<br />

01.07.2003-31.12.2003 aras› için<br />

01.01.2004-30.06.2004 aras› için<br />

01.07.2004-01.05.2005 aras› için<br />

01.05.2005-31.12.2005 aras› için<br />

01.01.2006-31.12.2006 aras› için<br />

01.01.2007-31.12.2007 aras› için<br />

01.01.2008-31.12.2008 aras› için<br />

01.01.2009-31.12.2009 aras› için<br />

911 gün<br />

365 gün<br />

184 gün<br />

181 gün<br />

300 gün<br />

240 gün<br />

365 gün<br />

365 gün<br />

365 gün<br />

365 gün<br />

%60<br />

%55<br />

%50<br />

%43<br />

%38<br />

%12<br />

%9<br />

%9<br />

%9<br />

%9<br />

YARGITAY’A GÖRE K‹RA ARTIfiLARINDA<br />

UYGULANACAK ORANLAR<br />

AYLAR<br />

2004<br />

2005<br />

2006<br />

2007<br />

2008<br />

2009<br />

OCAK<br />

fiUBAT<br />

MART<br />

N‹SAN<br />

MAYIS<br />

HAZ‹RAN<br />

TEMMUZ<br />

A⁄USTOS<br />

EYLÜL<br />

EK‹M<br />

KASIM<br />

ARALIK<br />

23.61<br />

21.49<br />

19.18<br />

17.03<br />

15.16<br />

13.73<br />

12.51<br />

11.62<br />

11.16<br />

11.16<br />

11.07<br />

11.09<br />

14.55<br />

14.70<br />

15.03<br />

14.96<br />

13.97<br />

12.78<br />

11.72<br />

10.65<br />

9.54<br />

8.16<br />

6.89<br />

5.89<br />

5.45<br />

5.04<br />

4.21<br />

4.96<br />

4.27<br />

4.97<br />

5.82<br />

6.49<br />

7.06<br />

7.76<br />

8.60<br />

9.34<br />

9.68<br />

10.08<br />

10.63<br />

11.01<br />

10.95<br />

10.09<br />

9.03<br />

8.29<br />

7.77<br />

7.23<br />

6.75<br />

6.31<br />

6.08<br />

5.94<br />

5.95<br />

6.39<br />

7.20<br />

8.39<br />

9.76<br />

10.68<br />

11.29<br />

12.11<br />

12.56<br />

12.72<br />

12.81<br />

12.63<br />

11.99<br />

10.65<br />

8.96<br />

7.34<br />

5.47<br />

4.19<br />

3.22<br />

2.20<br />

1.37<br />

1.23<br />

AVUKATLIK TOPLULUK S‹GORTASI<br />

2010 PR‹M TUTARLARI<br />

En az: 244,22.-TL.<br />

En çok: 1.587,40.-TL.<br />

(Çal›flan› olan Avukatlar için en az sigorta primi, iflçilere ödenen en yüksek<br />

brüt maafl›n %33.5 tutar› üzerinden hesaplanarak ödenir.)

42 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

AYLAR 2005<br />

YILLARA GÖRE ÜFE/TÜFE ENDEKSLER‹NDE<br />

B‹R ÖNCEK‹ AYA GÖRE ARTIfi ORANLARI<br />

ÜFE TÜFE<br />

2006<br />

2007<br />

2008<br />

2009<br />

2005<br />

2006<br />

2007<br />

2008<br />

OCAK<br />

fiUBAT<br />

MART<br />

N‹SAN<br />

MAYIS<br />

HAZ‹RAN<br />

TEMMUZ<br />

A⁄USTOS<br />

EYLÜL<br />

EK‹M<br />

KASIM<br />

ARALIK<br />

-0.41<br />

0.11<br />

1.26<br />

1.21<br />

0.20<br />

0.10<br />

-0.57<br />

0.85<br />

1.02<br />

1.79<br />

1.40<br />

-0.04<br />

1.96<br />

0.26<br />

0.25<br />

1.94<br />

2.77<br />

4.02<br />

0.86<br />

-0.75<br />

-0.23<br />

0.45<br />

-0.29<br />

-0.12<br />

-0.05<br />

0.95<br />

0.97<br />

0.80<br />

0.39<br />

-0.11<br />

0.06<br />

0.6<br />

0.85<br />

-0.13<br />

0.89<br />

0.15<br />

0.42<br />

2.56<br />

3.17<br />

4.50<br />

2.12<br />

-0.36<br />

1.25<br />

2.34<br />

-0.90<br />

0.57<br />

-0.03<br />

-3.54<br />

0.23<br />

1.17<br />

0.29<br />

0.65<br />

-0.05<br />

0.94<br />

-0.71<br />

0.42<br />

0.62<br />

0.28<br />

1.29<br />

0.66<br />

0.55<br />

0.02<br />

0.26<br />

0.71<br />

0.92<br />

0.10<br />

-0.57<br />

0.85<br />

1.02<br />

1.79<br />

1.40<br />

0.42<br />

0.75<br />

0.22<br />

0.27<br />

1.34<br />

1.88<br />

0.34<br />

0.85<br />

-0.44<br />

1.29<br />

1.27<br />

1.29<br />

0.23<br />

1.00<br />

0.43<br />

0.92<br />

1.21<br />

0.50<br />

-0.24<br />

-0.73<br />

0.02<br />

1.03<br />

1.81<br />

1.95<br />

0.22<br />

0.80<br />

1.29<br />

0.96<br />

1.68<br />

1.49<br />

0.32<br />

0.58<br />

0.24<br />

0.45<br />

2.60<br />

-0.83<br />

-0.41<br />

2009<br />

0.29<br />

-0.34<br />

1.10<br />

0.02<br />

0.64<br />

0.11<br />

0.25<br />

-0.30<br />

0.39<br />

2.41<br />

1.27<br />

0.53

Yararl› Bilgiler 43<br />

YILLARA GÖRE ÜFE/TÜFE ENDEKSLER‹NDE<br />

B‹R ÖNCEK‹ YILIN ARALIK AYINA GÖRE ARTIfi HIZI<br />

OCAK<br />

fiUBAT<br />

MART<br />

N‹SAN<br />

MAYIS<br />

HAZ‹RAN<br />

TEMMUZ<br />

A⁄USTOS<br />

EYLÜL<br />

EK‹M<br />

KASIM<br />

ARALIK<br />

ÜFE TÜFE<br />

AYLAR 2005<br />

-0.41<br />

0.30<br />

0.96<br />

2.18<br />

2.38<br />

1.89<br />

1.14<br />

2.18<br />

2.98<br />

3.69<br />

2.71<br />

2.6<br />

2006<br />

1.96<br />

2.22<br />

2.48<br />

4.46<br />

7.36<br />

11.68<br />

12.64<br />

11.80<br />

11.54<br />

12.04<br />

11.72<br />

11.58<br />

2007<br />

-0.05<br />

0.89<br />

1.88<br />

2.69<br />

3.09<br />

2.98<br />

3.11<br />

3.93<br />

4.98<br />

4.84<br />

5.78<br />

5.94<br />

2008<br />

0.42<br />

3.00<br />

6.26<br />

11.04<br />

13.39<br />

13.76<br />

15.18<br />

12.49<br />

11.48<br />

12.11<br />

12.08<br />

8.11<br />

2009<br />

0.23<br />

1.40<br />

1.70<br />

2.35<br />

2.30<br />

3.27<br />

2.54<br />

2.97<br />

3.60<br />

3.90<br />

5.24<br />

5.93<br />

2005<br />

0.55<br />

0.57<br />

0.83<br />

1.55<br />

2.49<br />

2.59<br />

2.00<br />

2.87<br />

3.93<br />

5.79<br />

7.27<br />

7.72<br />

2006<br />

0.75<br />

2.22<br />

1.25<br />

2.60<br />

7.36<br />

11.68<br />

5.76<br />

5.30<br />

6.65<br />

8.01<br />

9.40<br />

9.65<br />

2007<br />

1.00<br />

1.44<br />

2.36<br />

3.60<br />

4.12<br />

3.87<br />

3.05<br />

3.13<br />

4.19<br />

6.08<br />

8.15<br />

8.39<br />

2008<br />

0.80<br />

2.11<br />

3.09<br />

4.82<br />

4.38<br />

6.00<br />

6.61<br />

6.35<br />

6.83<br />

9.60<br />

10.52<br />

10.06<br />

2009<br />

0.29<br />

-0.06<br />

1.05<br />

1.07<br />

1.71<br />

1.83<br />

2.08<br />

1.78<br />

2.18<br />

4.64<br />

5.96<br />

6.53

44 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YILLARA GÖRE ÜFE/TÜFE ENDEKSLER‹NDE<br />

B‹R ÖNCEK‹ YILIN AYNI AYINA GÖRE ARTIfi HIZI<br />

AYLAR<br />

ÜFE<br />

TÜFE<br />

2005 2006 2007 2008 2009 2005 2006 2007<br />

2008<br />

OCAK<br />

fiUBAT<br />

MART<br />

N‹SAN<br />

MAYIS<br />

HAZ‹RAN<br />

TEMMUZ<br />

A⁄USTOS<br />

EYLÜL<br />

EK‹M<br />

KASIM<br />

ARALIK<br />

10.70<br />

10.58<br />

11.33<br />

10.17<br />

5.59<br />

4.25<br />

4.26<br />

4.32<br />

4.38<br />

4.57<br />

1.60<br />

2.66<br />

5.11<br />

5.26<br />

4.21<br />

4.96<br />

7.66<br />

12.52<br />

14.34<br />

12.32<br />

11.19<br />

10.94<br />

11.67<br />

11.58<br />

9.37<br />

10.13<br />

10.92<br />

9.68<br />

7.14<br />

2.89<br />

2.08<br />

3.72<br />

5.02<br />

4.41<br />

3.65<br />

5.94<br />

6.44<br />

9.10<br />

10.50<br />

14.56<br />

16.83<br />

17.03<br />

18.41<br />

14.67<br />

12.49<br />

13.29<br />

12.05<br />

8.11<br />

9.50<br />

6.43<br />

3.46<br />

-0.35<br />

-2.46<br />

-1.86<br />

-3.75<br />

-1.04<br />

0.47<br />

0.19<br />

1.51<br />

5.93<br />

9.23<br />

8.69<br />

7.94<br />

8.18<br />

8.70<br />

8.95<br />

7.82<br />

7.91<br />

7.99<br />

7.52<br />

7.61<br />

7.72<br />

7.93<br />

8.15<br />

8.16<br />

8.83<br />

9.86<br />

10.12<br />

11.69<br />

10.26<br />

10.55<br />

9.68<br />

9.86<br />

9.65<br />

9.93<br />

10.16<br />

10.86<br />

10.72<br />

9.23<br />

8.60<br />

6.90<br />

7.39<br />

7.12<br />

7.70<br />

8.40<br />

8.39<br />

8.17<br />

8.15<br />

9.15<br />

9.66<br />

10.74<br />

10.61<br />

12.06<br />

11.77<br />

11.13<br />

11.99<br />

10.76<br />

10.06<br />

2009<br />

7.90<br />

7.73<br />

7.89<br />

6.13<br />

5.24<br />

5.73<br />

5.39<br />

5.33<br />

5.27<br />

5.08<br />

5.53<br />

6.53

Yararl› Bilgiler 45<br />

YILLARA GÖRE ÜFE/TÜFE ENDEKSLER‹NDE<br />

12 AYLIK ORTALAMALARA GÖRE ARTIfi HIZI<br />

OCAK<br />

fiUBAT<br />

MART<br />

N‹SAN<br />

MAYIS<br />

HAZ‹RAN<br />

TEMMUZ<br />

A⁄USTOS<br />

EYLÜL<br />

EK‹M<br />

KASIM<br />

ARALIK<br />

ÜFE TÜFE<br />

AYLAR 2005<br />

14.55<br />

14.70<br />

15.03<br />

14.96<br />

13.97<br />

12.78<br />

11.72<br />

10.65<br />

9.54<br />

8.16<br />

6.89<br />

5.89<br />

2006<br />

5.45<br />

5.04<br />

4.49<br />

4.09<br />

4.27<br />

4.97<br />

5.82<br />

6.49<br />

7.06<br />

7.76<br />

8.60<br />

9.34<br />

2007<br />

9.68<br />

10.08<br />

10.63<br />

11.01<br />

10.95<br />

10.09<br />

9.03<br />

8.29<br />

7.77<br />

7.23<br />

6.75<br />

6.31<br />

2008<br />

6.08<br />

5.94<br />

5.95<br />

6.39<br />

7.20<br />

8.39<br />

9.76<br />

10.68<br />

11.29<br />

12.11<br />

12.56<br />

12.72<br />

2009<br />

12.81<br />

12.63<br />

11.99<br />

10.65<br />

8.96<br />

7.34<br />

5.47<br />

4.19<br />

3.22<br />

2.20<br />

1.37<br />

1.23<br />

2005<br />

8.50<br />

8.44<br />

8.40<br />

8.42<br />

8.53<br />

8.95<br />

8.68<br />

8.64<br />

8.63<br />

8.47<br />

8.31<br />

8.18<br />

2006<br />

8.07<br />

8.03<br />

8.05<br />

8.11<br />

8.21<br />

8.32<br />

8.64<br />

8.84<br />

9.05<br />

9.25<br />

9.44<br />

9.60<br />

2007<br />

9.76<br />

9.92<br />

10.15<br />

10.30<br />

10.24<br />

10.11<br />

9.70<br />

9.46<br />

9.17<br />

8.98<br />

8.86<br />

8.78<br />

2008<br />

8.61<br />

8.53<br />

8.40<br />

8.33<br />

8.47<br />

8.64<br />

9.07<br />

9.43<br />

9.76<br />

9.60<br />

10.31<br />

10.44<br />

2009<br />

10.54<br />

10.41<br />

10.29<br />

9.98<br />

9.49<br />

9.08<br />

8.52<br />

7.99<br />

7.52<br />

6.95<br />

6.53<br />

6.25

46 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YILLARA GÖRE ÜFE ve TÜFE ENDEKSLER‹<br />

S›ra No OCAK 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

0.23<br />

0.23<br />

7.90<br />

12.81<br />

0.29<br />

0.29<br />

9.50<br />

10.54<br />

S›ra No fiUBAT 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

1.17<br />

1.14<br />

6.41<br />

12.63<br />

-0.34<br />

-0.06<br />

7.73<br />

10.41<br />

S›ra No MART 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

0.29<br />

1.70<br />

3.46<br />

11.99<br />

1.10<br />

1.05<br />

7.89<br />

10.29<br />

S›ra No N‹SAN 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

0.65<br />

2.35<br />

-0.35<br />

10.65<br />

0.02<br />

1.07<br />

6.13<br />

9.98<br />

S›ra No MAYIS 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

-0.05<br />

2.30<br />

-2.46<br />

8.96<br />

0.64<br />

1.71<br />

5.24<br />

9.49<br />

S›ra No HAZ‹RAN 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

0.94<br />

3.27<br />

-1.86<br />

7.34<br />

0.11<br />

1.83<br />

5.73<br />

9.08

Yararl› Bilgiler 47<br />

YILLARA GÖRE ÜFE ve TÜFE ENDEKSLER‹<br />

S›ra No TEMMUZ 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

0.71<br />

2.54<br />

-3.75<br />

5.47<br />

0.25<br />

2.08<br />

5.39<br />

8.52<br />

S›ra No A⁄USTOS 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

0.42<br />

2.97<br />

-1.04<br />

4.19<br />

-0.30<br />

1.78<br />

5.33<br />

7.99<br />

S›ra No EYLÜL 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

0.62<br />

3.60<br />

0.47<br />

3.22<br />

0.39<br />

2.18<br />

5.27<br />

7.52<br />

S›ra No EK‹M 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

0.28<br />

3.90<br />

0.19<br />

2.20<br />

2.41<br />

4.64<br />

5.08<br />

6.95<br />

S›ra No KASIM 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

1.29<br />

5.24<br />

1.51<br />

1.37<br />

1.27<br />

5.96<br />

5.53<br />

6.53<br />

S›ra No ARALIK 2009<br />

ÜFE % TÜFE %<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />

Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />

12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />

0.66<br />

5.93<br />

5.93<br />

1.23<br />

0.53<br />

6.53<br />

6.53<br />

6.25

YAZILAR

“GIDA VE YEM AMAÇLI GENET‹K YAPISI DE⁄‹fiT‹R‹LM‹fi<br />

ORGAN‹ZMALAR VE ÜRÜNLER‹N‹N ‹THALATI,<br />

‹fiLENMES‹, ‹HRACATI, KONTROL VE DENET‹M‹NE<br />

DA‹R YÖNETMEL‹K”<br />

NEDEN ‹VED‹L‹KLE GER‹ ÇEK‹LMEL‹ YA DA<br />

‹PTAL ED‹LMEL‹<br />

Prof. Dr. Ahmet SALTIK *<br />

“GIDA VE YEM AMAÇLI GENET‹K YAPISI DE⁄‹fiT‹R‹LM‹fi ORGAN‹ZMALAR<br />

VE ÜRÜNLER‹N‹N ‹THALATI, ‹fiLENMES‹, ‹HRACATI, KONTROL VE<br />

DENET‹M‹NE DA‹R YÖNETMEL‹K” (26.10.2009 tarihli ve 27388 say›l› Resmî<br />

Gazete’de yay›mlanan) “Yönetmelik” diye an›lacakt›r.<br />

Bu Yönetmelikte de¤ifliklik yapan “GIDA VE YEM AMAÇLI GENET‹K YAPISI<br />

DE⁄‹fiT‹R‹LM‹fi ORGAN‹ZMALAR VE ÜRÜNLER‹N‹N ‹THALATI, ‹fiLENMES‹,<br />

‹HRACATI, KONTROL VE DENET‹M‹NE DA‹R YÖNETMEL‹KTE DE⁄‹fi‹KL‹K<br />

YAPILMASINA DA‹R YÖNETMEL‹K” (20.11.2009 tarihli ve 27412 say›l› Resmî<br />

Gazete’de yay›mlanan) “De¤ifliklik” diye an›lacakt›r.<br />

Girifl ve amaç:<br />

1996’dan bafllayarak GDO’lu tar›msal ürünlerin Dünya ticaretine<br />

girmesiyle birlikte GDO’lar hakk›nda giderek artan tart›flmalar sürmektedir.<br />

GDO’lar yaln›zca tar›mda de¤il t›pta da örn. kimi afl›larda (rekombinant<br />

DNA-RNA teknolojisiyle ürerilen afl›lar) kullan›lmakta, sanayi ve<br />

çevre ürünleri üzerinde de çal›fl›ld›¤› yaz›nda (literatürde) geçmektedir.<br />

GDO’lu Yiyecekler Ciddi Sa¤l›k Riskleri Bar›nd›r›yor!<br />

GDO’lar›n Tehlikeleri Nelerdir<br />

Halen saptanm›fl riskleri flöyle s›ralayabiliriz:<br />

• G›dalarda yeni toksinler (zehirli maddeler) ve alerjenler (alerjilere<br />

neden olan etmenler) ortaya ç›kabilir.<br />

• Do¤al olmayan g›dalarda flimdiden öngörülemeyen tehditler insanlara<br />

geçebilir.<br />

• G›da üretiminde kimyasallar›n kullan›m›n›n artmas›, su ve toprak<br />

kaynaklar›n›n kirletilmesini h›zland›racakt›r.<br />

• GDO’lara afl›lanan ilaç direnci zararl› otlara geçebilir. Böylelikle,<br />

yabanotu öldürücü kimyasaldan etkilenmeyen zararl› bitkiler tar›m<br />

alanlar›n› iflgal edebilirler.<br />

(*) Ankara Üniversitesi T›p Fakültesi - Halk Sa¤l›¤› Anabilim Dal›

52 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

• Türler aras›nda var olan hastal›k bariyerlerinin k›r›lmas› (bir türü<br />

etkileyen hastal›k genellikle öbür türler için tehdit de¤ildir, ama genetik<br />

aktar›m ile bu s›n›rlar kalkabilir).<br />

• Ekin ürünlerinde canl› çeflitlili¤inin yitirilmesi (herkes ayn› tip ekini<br />

ekince pek çok tür yok olacakt›r).<br />

• Ekolojik dengenin zarar görmesi: Canl›lara yapay olarak eklemlenmifl<br />

özellikler ve bunlar›n kaç›n›lmaz yan etkileri, hem o canl›n›n gelecek<br />

kuflaklar›na, hem de bu canl› ile beslenen veya iliflkili öbür canl›lara da<br />

geçecektir. Bu tür sak›ncalar bir kez ortaya ç›kt›¤›nda art›k geri<br />

çevrilemeyecek ve de¤iflimler s›n›rlanamayacakt›r. Bu tür sonuçlar›n<br />

olumsuz etkilerini tam olarak bu günden hesaplamak veya öngörmek<br />

olanakl› de¤ildir. (Dr. John B. FAGAN, www.2023.gen.tr/mayis2008/5. htm,<br />

22.05.08)<br />

Tar›m ve Köyiflleri Bakanl›¤›, 26 Ekim 2009 günü 27388 say›l› Resmî<br />

Gazete’de yay›mlanan, ad› yukar›da geçen, bu yaz›m›z›n kayna¤›n›<br />

oluflturan bir Yönetmelik ç›karm›flt›r. An›lan Yönetmelik, Resmi Gazete’de<br />

yay›mlanarak hemen yürürlük al›fl›ndan yaln›zca 26 gün sonra, yine<br />

yaz›m›z›n bafl›nda ad›n› geçirdi¤imiz künyesiyle, bir yönetmelikle<br />

de¤iflikli¤e (tadile) u¤rat›lm›flt›r.<br />

Bu yaz›m›z›n amac›; Biyogüvenlik Yasa tasar›s› TBMM gündeminde<br />

epeydir () bekletilirken, tam da bu süreçte alelacele yürürlü¤e konan söz<br />

konusu Yönetmeli¤in ciddi açmazlar›n›, hukuka ayk›r› yanlar›n› ve<br />

ulusumuzun g›da güvencesi bak›m›ndan do¤urabilece¤i kritik ve stratejik<br />

sak›ncalar› kamuoyunun bilgisine sunmakt›r.<br />

Yönetmeli¤in ‹rdelenmesi:<br />

1. “Dayanak”, amaç, kat›l›mc›l›k, örgütlülük, saydaml›k ve<br />

bilgilendirme bak›mlar›ndan:<br />

“Dayanak” bölüm bafll›kl› 3. maddesinde kimi yasalara gönderme<br />

yapmaktad›r.<br />

5488 say›l› Tar›m Kanunu’nun 10. maddesi ba¤lam›nda, afla¤›ya<br />

ç›kar›lan madde metninde sar›ya boyanan koflul yerine getirilmifl midir<br />

Tar›m Bakanl›¤›, hangi ilgili kuruluflun görüflünü alm›flt›r<br />

Örn. Anayasa’n›n 135. maddesi uyar›nca kurulan ve kamu kurumu<br />

niteli¤inde meslek kuruluflu satatüsü tafl›yan TTB, TMMOB Ziraat<br />

Mühendisleri Odas›, G›da Mühendisleri Odas›, Çevre Mühendisleri Odas›...<br />

baflta olmak üzere, günümüz kat›l›mc› demokrasisinin vazgeçilmez ögeleri<br />

olan DKÖ’ye, örn. Tüketici Haklar› Dernekleri Federasyonu’na,<br />

Üniversitelerin ilgili birimlerine, TÜBA’ya.. baflvurulmufl mudur. Al›nan<br />

raporlar var m›d›r Tar›m Bakanl›¤› bunlar› kamuoyuna ve Dan›fltay’a<br />

sunabilir mi Kamu kurum ve kurulufllar› postmodern (!) “Yönetiflim”

GDO ‹le ‹lgili Yönetmeli¤in Sak›ncalar› • Dr. Ahmet Salt›k 53<br />

tuza¤› kapsam›nda semayenin güdümüne aç›l›rken, Kamu yönetiminde<br />

neden yang›ndan mal kaç›r›rcas›na davran›lmakta, örgütlü toplumun<br />

birikimlerinden yararlan›lmamaktad›r<br />

Metin “d›fl” kökenli midir TBMM Tar›m Komisyonu üyelerinin ABD’de<br />

Monsento Biyoteknoloji firmas›n› ziyaretinin k›sa süre ard›ndan ç›kar›lmas›<br />

ne anlama gelmektedir AB kökenli yüzlerce yasada oldu¤u üzere bir<br />

‹ngilizce metin verilerek moda deyimle “uyumlaflt›r›lmas›” m› istenmifltir<br />

Oysa daha 1. maddede Yönetmelik amaçlar› aç›klan›rken “..tüketici ç›karlar›<br />

ve çevrenin en üst düzeyde korunmas› için..” denilmektedir.<br />

• Oysa Yönetmelik’in amaçlar› ve içeri¤i örtüflmemektedir.<br />

Yönetmelik’e bafll›ca dayanak oldu¤u anafl›lan Tar›m Yasas›’n›n 10.<br />

maddesi bafll›¤› afla¤›ya aktar›lm›flt›r.<br />

‹rdelenen Yönetmelik ile bu yanbafll›k daha bafltan çeliflmektedir.<br />

Yönetmeli¤in verdi¤i izinle ülkemize d›flal›m› (ithali) yap›lacak GDO içeren<br />

ürünler (insan g›da maddeleri ve hammadddeleri, hayvan yemleri ve<br />

hammaddeleri) kaç›n›maz biçimde besin zincirine kat›lacak (integre olacak)<br />

ve ülkemizde b›rakal›m “Biyolojik çeflitlilik, genetik kaynaklar›n korunmas›<br />

ve biyogüvenli¤in sa¤lanmas›” n›, her 3 alanda da tam tersi sonuçlar<br />

do¤uracakt›r. Yönetmelik, daha bafltan, kendisine yasal dayanak olarak<br />

gösterilen yasan›n ilgili maddesinin bölüm bafll›¤›n›n murad› ile do¤rudan<br />

çeliflmektedir.<br />

Ayr›ca dikkat çekmek isteriz ki, Tar›m Yasas›’nda “GDO” kavram› hiç<br />

geçmemektedir. “Genetik” sözcü¤ü ise afla¤›daki bölüm bafll›¤›nda ve 10.<br />

maddenin ilk tümcesinde yaln›zca 1’er kez geçmektedir, o denli.<br />

Daha aç›k bir anlat›mla, Yönetmelik’in temel dayanak maddesi bile, bu<br />

ba¤lamda tart›flmaya aç›kt›r.<br />

Biyolojik çeflitlilik, genetik kaynaklar›n korunmas› ve biyogüvenli¤in<br />

sa¤lanmas›:<br />

MADDE 10 – Bakanl›k, biyolojik çeflitlili¤in, genetik kaynaklar›n ve<br />

ekosistemlerin korunmas› ve gelifltirilmesine iliflkin araflt›rmalar yapar veya<br />

yapt›r›r. Biyoteknolojik yollarla ve/veya çeflitli ›slah metotlar› kullan›larak<br />

elde edilen ürünlerin fikrî mülkiyet haklar› kapsam›nda korunmas›, kayd›,<br />

tescili, üretimi, tüketimi, g›da olarak kullan›m›, ihracat› ve ithalat› hakk›nda<br />

ilgili kurum ve kurulufllar›n görüflü al›nmak suretiyle gerekli düzenlemeleri<br />

yapar.<br />

Bu ba¤lamda Yönetmelik, demokratik kat›l›mc›l›¤a uymamakta,<br />

uzmanl›k birimlerinin katk›s› yeterince al›nmad›¤›ndan, “bilimsel” ve<br />

“demokratik” olmama engeli (handikap›) ile yüklüdür. Örn. md. 6/(9) son<br />

derece anlams›zd›r.<br />

• (9) GDO’lu ürünler, izin verilen amaçlar d›fl›nda kullan›lamaz.

54 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Herhangi bir GDO’lu g›da ürünü “besin zinciri”ne girdikten sonra “..izin<br />

verilen amaçlar d›fl›nda kullan›lamaz..” düzenlemesi komik olup, bilimsel<br />

olarak kadük kalmaya mahkumdur.<br />

Ayr›ca, yine “Dayanak” maddesinde adlar› say›lan yasalar afla¤›da<br />

olup, Anayasa’n›n Yönetmelik haz›rlanmas›n› düzenleyen 124. maddesine<br />

ayk›r›d›r. Bu madde afla¤›daki gibidir, say›lan yasalar›n hangi madde ya da<br />

maddelerini söz konusu Yönetmeli¤in ç›kar›lmas›nda dayanak al›nd›¤›n›n<br />

aç›k aç›k say›lmas› gerekmektedir.<br />

Bu kaç›n›lamaz zorunluk, salt Tar›m Yasas›’n›n 10. maddesi için yerine<br />

getirilmifltir.<br />

Anayasa madde 124. – Baflbakanl›k, bakanl›klar ve kamu tüzelkiflileri,<br />

kendi görev alanlar›n› ilgilendiren kanunlar›n ve tüzüklerin uygulanmas›n›<br />

sa¤lamak üzere ve bunlara ayk›r› olmamak flart›yla, yönetmelikler<br />

ç›karabilirler.<br />

“7/8/1991 tarihli ve 441 say›l› Tar›m ve Köyiflleri Bakanl›¤›’n›n Kurulufl<br />

ve Görevleri Hakk›nda Kanun Hükmünde Kararname, 27.05.2004 tarihli ve<br />

5179 say›l› G›dalar›n Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun<br />

Hükmünde Kararnamenin De¤ifltirilerek Kabulü Hakk›nda Kanun,<br />

29.05.1973 tarihli ve 1734 say›l› Yem Kanunu ile 29.06.2001 tarihli ve 4703<br />

say›l› Ürünlere ‹liflkin Teknik Mevzuat›n Haz›rlanmas›na Dair Kanuna<br />

dayan›larak”<br />

5488 say›l› Tar›m Yasas›’n›n “Tar›m Politikalar›n›n ‹lkeleri” bölüm<br />

bafll›¤› alt›nda düzenlenen 5. maddesi ç f›kras› “Örgütlülük ve<br />

kurumsallaflma” öngörmekte, Tar›m Bakanl›¤›’n›n d›fllay›c› ve dayatmac›<br />

tutumu yasan›n bu murad›n› da çi¤nemektedir. Yönetmelik’te 3 hafta<br />

sonra kapsaml› de¤ifliklikle kurumsallaflma sa¤lanabilir mi g ve ¤ f›kralar›<br />

ise, aç›kça “kat›l›mc›l›k” ve “fieffafl›k ve bilgilendirmek” kural› getirmektedir.<br />

75 milyonluk Türkiye halk›n› ve her y›l yurtd›fl›ndan gelen yaklafl›k 20<br />

milyonu aflk›n kitlenin (toplam yüz milyon!) sa¤l›¤›n› çok yak›ndan<br />

ilgilendiren böylesine önemli bir Yönetmelik, Tar›m Bakanl›¤›’nca kapal›<br />

kap›lar ard›nda ve aceleyle haz›rlanm›flt›r!<br />

Öylesine aceleye getirilmifltir ki, yay›mlanmas›ndan daha bir ay bile<br />

geçmeden, 21 maddelik Yönetmelik, 8 maddelik kapsaml› bir de¤iflikli¤e<br />

u¤rat›lm›flt›r. Bu durum, hukuk tekni¤i bak›m›ndan ender görülebilecek,<br />

(hatta örne¤ine rastlanamayan!) ve sakandal say›labilecek bir tablodur. 5.<br />

maddenin 1. f›kras› de¤ifltirilmifl, 6, 7 ve 8. f›kralar› yürürlükten kald›r›lm›flt›r.<br />

Bu tutum öngörüsüzlü¤ün oldu¤u ölçüde, teknik olanaklar›n,<br />

insangücü kaynaklar›n›n aç›k yetersizli¤inin do¤rudan kabulü anlam›na da

GDO ‹le ‹lgili Yönetmeli¤in Sak›ncalar› • Dr. Ahmet Salt›k 55<br />

gelmektedir ve kamu yetkisi ve yetkesinnin (otoritesinin) kötüye kullan›m›,<br />

halk sa¤l›¤›n›n tehlikeye at›lmas› ile eflde¤erdir.<br />

Yönetim’in (‹dare’nin) mevzuat düzenlemesi ile kulland›¤› kamu<br />

yetkisinin, murat edilen “kamu yarar›”n› sa¤lamad›¤› gibi, “hizmet gere¤i”<br />

olmaktan da uzak düfltü¤ü görülmektedir. Yönetmelik’in ç›kar›lmas›nda<br />

ba¤l› kal›nmas› gereken “Nedensellik” koflulu yerine getirilmemifltir ve bize<br />

göre bafll›ca iptal gerekçesidir.<br />

Madde 11/2/a: “‹thalatta, GDO riski tafl›mas› nedeniyle analize tabi<br />

tutulacak ürünler ve bunlar›n s›kl›klar› Bakanl›k onay› ile belirlenir.<br />

Gerekti¤inde yine Bakanl›k onay› ile güncellenir.” içeriklidir.<br />

Bu ba¤lamda, bafllang›çta 27 olarak belirlenen analize tabi tutulacak<br />

ürün say›s›, ifl yükünün alt›ndan kalk›lamayaca¤› anlafl›lm›fl olmal› ki,<br />

birkaç hafta sonra 9’a indirilebilmifltir! Yönetmelik, düzenledi¤i sorun<br />

alan›n›n gerçekliklerine çok k›sa sürede yabanc› kalm›flt›r. Bu durum, a¤›r<br />

bir ciddiyet kusurudur.<br />

Tar›m Yasas›’n›n 5. maddesi, ulusal tar›m politikas›n›n ilkelerini<br />

belirlemektedir.<br />

MADDE 5 - Tar›m politikalar›n›n ilkeleri flunlard›r:<br />

ç) Örgütlülük ve kurumsallaflma<br />

g) Kat›l›mc›l›k<br />

¤) fieffafl›k ve bilgilendirmek.<br />

Söz konusu Yönetmelik son derece kapsaml› düzenlemeler getirmekte<br />

olup, hukuk ö¤retisinde (doktrininde) çok temel bir kural olan mevzuat<br />

normlar› katmanlanmas›na da (hiyerarflisi) ayk›r›d›r. Bu denli kapsaml› ve<br />

genel içerikli bir düzenlemenin en az›ndan Tüzük -ki Anayasa’n›n 115.<br />

maddesi uyar›nca Bakanlar Kurulu’nun benimsemesi ve Dan›fltay’›n<br />

incelemesinin ard›ndan Cumhurbaflkan›’na sunulmakta ve bu makam›n<br />

imzas› ile Resmi Gazete’de yay›mlanabilmektedir- ile ya da daha iyisi Yasa<br />

ile yap›lmas› gerekmektedir.<br />

Böylelikle konu TBMM gündemine gelecek ve kamuoyunda da tart›flma<br />

olana¤› olabilecektir.<br />

Dolay›syla yetki afl›m› yap›larak, Yönetmeli¤i aflan aflk›n norm<br />

düzenlemesi Yönetmelikle yap›labilmifltir ve bu durum da kan›m›zca<br />

hukuka ayk›r›l›k, iptal nedenlerindendir.<br />

Hukukçularca, benzer içerik (tematik) alanlar›n AB ülkelerinde hangi<br />

düzeyde normlarla düzenlendi¤inin incelenmesi yerinde olacakt›r.<br />

Bildi¤imiz ölçüde bu alan, AB’nin Birincil Hukuk Mevzuat› içindedir.<br />

Dolay›s›yla hem denk mevzuat normlar› ile düzenleme hem de içerik

56 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

bak›m›ndan, baflta AB hukuku olmak üzere uluslararas› karfl›laflt›rmal› bir<br />

çal›flma yap›lmas› gerekli görülmektedir. Türkiye’nin taraf oldu¤u<br />

uluslararas› anlaflma ve sözleflmeler (Anayasa md. 90/son) bak›m›ndan da<br />

bir “tarama” yap›lmas› uygun olacakt›r.<br />

2. Bilimsellik bak›m›ndan irdeleme:<br />

Söz konusu Yönetmelik bilimsel de de¤ildir! Çünkü, 5/3 maddesinde<br />

afla¤›daki içeri¤e yer vermekle birlikte, anne adaylar› gebelik döneminde<br />

GDO’lu ürünleri de yiyeceklerinden, do¤acak bebeklerin embriyogenezis<br />

denilen organlar›n›n olufltu¤u gebeli¤in ilk 2-3 ay› da dahil olmak üzere, bu<br />

ürünlerin beklenebilecek (potansiyel) zararlar›ndan korunmalar› olanakl›<br />

olamayacakt›r.<br />

• “(3) GDO’lu ürünlerin, bebek mamalar› ve bebek formülleri, devam<br />

mamalar› ve devam formülleri ile bebek ve küçük çocuk ek besinlerinde<br />

kullan›lmas› yasakt›r.”<br />

T›p yaz›n›nda (Literatür), bu dönemin (gebelik!) teratojenik, mutajenik,<br />

karsinegenetik, fötotoksik etkilerine iliflkin yayg›n belge-bilgi vard›r. Hatta<br />

bu istenmeyen etkiler, iyi incelendi¤i san›lan ilaçlar için bile gündeme<br />

gelebilmektedir. 1960’lar bafl›nda ‹ngiltere’de yaflanan “Talidomid” facias›<br />

fazlas›yla trajiktir. Üstelik GDO’lu yiyeceklerin orta-uzun erimde insan<br />

bedeninde ortaya ç›karabilece¤i sak›ncalar yeterince araflt›r›lm›fl de¤ildir.<br />

FAO (Birleflmifl Milletler G›da ve Tar›m Örgütü) ve WHO (Birleflmifl<br />

Milletler Dünya Sa¤l›k Örgütü) web sitelerine k›sa bir gözat›fl bile sorunun<br />

ciddiyetini kavramaya yeterlidir.<br />

Ayr›ca, bebek do¤duktan sonra, -her ne denli mamalara ve devam<br />

mamalar›na GDO’lu ürün kat›lmayacak da olsa- emzirme s›ras›nda da<br />

anneden bebe¤e sütü ile annenin tüketti¤i GDO’lu ürünler geçebilecektir.<br />

Ayr›ca Yönetmelik’te geçen “küçük çocuk” kimdir, hangi yafl dilimine<br />

karfl›l›kt›r; 1-4, 1-6... <br />

Nihayet, bu Yönetmelikle hayvan yemlerinde GDO’lu ürün<br />

kat›labilece¤inden, besin zinciriyle gebelere ve annelere ve de bebeklere<br />

do¤rudan ve dolayl› olarak geçiflin engellenmesi söz konusu edilemez.<br />

Yönetmelik madde 10/d, bu ba¤lamda çok büyük ölçüde ifllevsizdir.<br />

Yönetmelik, bilimsel de¤ildir.<br />

Dahas›; besin zincirinin 3. halkas› olan bitkilerin de denetimsiz<br />

tüketilen GDO’lu besin ve yemler üzerinden çapraz kirlenmesi (kontamine<br />

olmas›, cross-pollination) kaç›n›lmaz ulup; tüm Türkiye’nin Dünya’da<br />

biricik, efli bulunmaz olan flora ve faunas›n›n birkaç y›l gibi k›sa bir sürede<br />

geri dönüflümsüz biçimde elden ç›kabilmesi -terminatör tohumlar›n da y›kc›<br />

ekolojik ve ba¤›ml›l›k do¤urucu etkileriyle- aç›k ve yak›n tehlikesi ve tehdidi

GDO ‹le ‹lgili Yönetmeli¤in Sak›ncalar› • Dr. Ahmet Salt›k 57<br />

ile karfl› karfl›ya bulunmaktay›z. Türkiye Dünya bal üretiminde Çin,<br />

Arjantin, Meksika’dan sonra 4.’dür!<br />

Anadolu Co¤rafyas›, Dünya ar› ›rk›n›n %20’sine, ball› bitkilerin %75’ine<br />

sahiptir (Sad›k Çelik, Cumhuriyet, 22.08.09). Türkiye sebze-meyve üretiminde<br />

Dünya 4-5.’sidir (Ankara Ticaret Odas› Raporu, 2005)<br />

Çevre aç›s›ndan ciddi tehlikelerden kimileri transgenik (genleri ile<br />

oynanm›fl) bitkilerin çevreye sal›nd›ktan sonra do¤al türlerde genetik<br />

çeflitlili¤in yitimine, eko-sistemdeki tür da¤›l›m›n›n ve dengenin bozularak<br />

genetik kaynaklar› oluflturan yaban›l türlerin do¤al geliflimlerinden sapmalara<br />

neden olabilece¤idir. Bu aç›dan genetik kaynaklar› vars›l ülkelerin gen<br />

kaynaklar› -ki Türkiye bu ülkelerin bafl›nda gelmektedir- tehtid alt›na<br />

girmifltir. Dünya karasal biyoçeflitlili¤inin yaklafl›k %80’i geliflmekte olan<br />

ülkelerdedir ve bu ülkeler biyoteknoloji için hammadde sa¤lay›c›s›d›rlar.<br />

Düflündürücü bir örnek:<br />

• 1989'da Showa Denko adl› bir flirket, ABD'de "L-Tryptophan" ad›n›<br />

verdi¤i genetik yap›s› de¤ifltirilmifl yeni bir yiyecek katk› maddesini<br />

piyasaya sürdü. Yeni ürünün yap›m›nda gen mühendisli¤i ürünü bir<br />

bakteri kullan›lm›flt›. Ürünün piyasaya verilmesinden k›sa bir süre sonra<br />

yak›nmalar h›zla artt›. Genetik yap›s› de¤ifltirilmifl yiyeceklerin üzerinde,<br />

böyle olduklar›n› bildiren bir etiket olmad›¤›ndan o yiyeceklerden herkes<br />

yemiflti. Kamuoyundan yükselen bask›lar üzerine incelemeler bafllad› ve<br />

yeni ürünün 5 bin kiflide ciddi hastal›k oluflturdu¤u görüldü.<br />

• Bu katk› maddesi, "Eozinofilli Miyalji Sendromu (EMS)" ad› verilen bir<br />

kas hastal›¤›na yol aç›yordu.<br />

Rapor aç›kland›¤›nda yeni hastal›ktan 37 kiflinin ölmüfl oldu¤u, 1.500<br />

kiflinin de felç, süregen (kronik) nörolojik sorunlar, a¤r›l› yutma ve deri<br />

yak›nmalar›, kalp rahats›zl›klar›, ›fl›¤a duyarl›l›k ve otoimmün (ba¤›fl›kl›k)<br />

bozukluklar›n da aralar›nda yer ald›¤› ciddi hastal›klara yakaland›¤›<br />

anlafl›ld›.<br />

• fiirket "L-Tryptophan" bakterisini hemen yok etti. Bu yüzden,<br />

hastal›¤a karfl› sa¤alt›m (örn. afl›!) gelifltirebilmek için bakteri üzerinde<br />

çal›flma yapma olana¤› kalmad›. (Dr. Kenan Atefl, 25.02.07)<br />

Bilimsel tablo böylesine aç›kken Yönetmeli¤in 5/3 maddesinin hiçbir<br />

anlam› yoktur ve yine de böyle bir düzenlemenin yap›labilmifl olmas›,<br />

Türkiye Cumhuriyeti’nin getirildi¤i aflama ac›s›ndan hüzün vericidir.<br />

Üstelik “postmodern bilim”in (!) küresel sermayenin s›n›rs›z kazanç<br />

h›rs› karfl›s›nda belirgin suskunlu¤u hatta karartma ve yan›ltmas›na<br />

karfl›l›k, aktar›lan dramatik örnek üzerinde yeterince düflünülmelidir.

58 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

3. Etiketleme ile Bilgi Edinme Hakk›n›n Engellenmesi<br />

Bak›m›ndan:<br />

GDO içermeyen g›da ürünlerinin etiketlerine bu özelli¤in yaz›lmas›n›n<br />

yasaklanmas›n›n, Yönetmeli¤in öngördü¤ü s›n›rlarda (%0,9’un alt›nda)<br />

“GDO’lu ürün içeren ürünler aleyhine rekabet eflitsizli¤i getirece¤i” sav›,<br />

serbest ticaret ba¤lam›nda piyasa kurallar›n›n insan ve toplum sa¤l›¤›n›n<br />

önünde tutuldu¤unun aç›k kan›t›d›r ki, kabulü olanaks›zd›r. Hiçbir ticari<br />

amaç ya da kayg›n›n, tek bir insan›n ve giderek toplumun sa¤l›¤›n›n<br />

karfl›s›nda koruma göremeyece¤i her türlü aç›klamadan ve savunudan<br />

ba¤›fl›k olmak gerekir.<br />

Ayr›ca, Tar›m Bakan› Dr. Vet. Mehdi Eker’in bas›n önünde bu maddeyi<br />

savunurken “yoklar›n listesi varlardan her zaman daha uzundur” içerikli<br />

ciddi düzey sorunu olan ucuz bir polemi¤e sapmas›, Kamuoyunun güvenini<br />

derinden sarsm›fl ve yukar›da da de¤inildi¤i üzere Tar›m Yasas›’n›n<br />

“saydaml›k” ikesini çi¤nemifltir.<br />

Bu durum Tüketici haklar›n› düzenleyen ve tüketicinin “bilme hakk›”n›<br />

düzenleyen mevzuat›m›za da aç›k ayk›r›l›k tafl›maktad›r. “Tüketicinin<br />

Korunmas› Hakk›nda Kanun”un (Say› 4077, Kabulü 23.02.1995, Resmi Gazete:<br />

08.03.1995, RG no: 22221) ilgili maddesi afla¤›dad›r:<br />

Madde 12 - (De¤iflik madde: 06.03.2003 - 4822 S.K./19. md.)<br />

Perakende sat›fla arz edilen mallar›n veya ambalajlar›n›n yahut<br />

kaplar›n›n üzerine kolayl›kla görülebilir, okunabilir flekilde o malla ilgili<br />

tüm vergiler dahil fiyat, üretim yeri ve ay›r›c› özelliklerini içeren etiket<br />

konulmas›, etiket konulmas› mümkün olmayan hallerde ayn› bilgileri<br />

kapsayan listelerin görülebilecek flekilde uygun yerlere as›lmas›<br />

zorunludur.<br />

Bu çerçevede, söz konusu insan g›dalar› ve hayvan yemlerinin GDO<br />

içerip içermedi¤inin, %0,9 gibi nesnel ve bilimsel olmayan genel bir görece<br />

kategorik efli¤in alt›nda olup olmas›na bak›lmaks›z›n, ürünün etiketinde<br />

olmas› yasal zorunluktur. Yasal düzenlemelerin, daha alt bir mevzuat<br />

normu olan Yönetmelik ile afl›lmaya çabalanmas›, hukukun en temel<br />

ilkelerine aç›k ayk›r›l›k oluflturmaktad›r.<br />

4. “G›da Gümrü¤ü” Altyap›s›n›n ve Bakanl›¤›n Derin Yetersizli¤i<br />

Bak›m›ndan:<br />

Türkiye’nin, g›da maddelerinin de ithal edildi¤i gümrük kap›lar›nda<br />

yeterli örgütlenmesi ve teknik donan›m› ile insangücü yoktur. Halen g›da<br />

maddelerinde GDO’lu ürün içeri¤i bak›labilecek yaln›zca 3 (üç) laboratuvar<br />

olup, bunlar Bursa, Adana ve Ankara’dad›r (%100 emin de¤ilim).<br />

Dolay›s›yla, Yönetmeli¤in öngördü¤ü biçimde % 0,9’un alt›nda GDO

GDO ‹le ‹lgili Yönetmeli¤in Sak›ncalar› • Dr. Ahmet Salt›k 59<br />

düzeyini -salt niteliksel de¤erlendirme ile yerinde olarak yetinmeyerekniceliksel<br />

(kantitatif) olarak belirleme olana¤› gerçekte -de facto olarakyoktur.<br />

AB normlar›, yaklafl›k 250 bin nüfusun g›da gereksinimlerinin<br />

GDO’lu ürün denetiminin yap›labilmesi bu amaçla kurulu 1 (bir)<br />

uluslararas› akredite (yetkilendirilmifl) laboratuvar gerektirmektedir. Bu<br />

durumda Türkiye’nin 3 (üç!) de¤il 300 (üç yüz!) tam donan›ml› yüksek<br />

teknolojili laboratuvara gereksinimi vard›r. ‹çinde bulunulan ekonomik<br />

bunal›m ortam›nda b›rakal›m k›sa erimi, orta ve hatta uzun erimde bile bu<br />

yap›lanmay› yaflama geçirme olana¤› yok gibidir. Dolay›s›yla denetim ifli de<br />

özel sektöre b›rak›lacak demektir ki, g›da güvenli¤i do¤rudan bir kamusal<br />

görev olup (Anayasa madde 56), devri olana¤› bulunmamaktad›r.<br />

Nitekim “27.05.2004 tarih ve 5179 say›l› G›dalar›n Üretimi, Tüketimi ve<br />

Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname”nin yürürlük alma<br />

sürecinde de son derece ciddi aksakl›klar yaflanm›flt›r ve halen<br />

yaflanmaktad›r. G›da güvenli¤inin sa¤lanmas›n›n Sa¤l›k Bakanl›¤›’ndan<br />

al›narak Tar›m ve Köyiflleri Bakanl›¤›’na devri sürecinde özellikle bafllang›ç<br />

y›llar›nda g›da denetimleri çok ciddi oranda yerine getirilememifltir. Tar›m<br />

ve Köyiflleri Bakanl›¤›’n›n gereksinilen insangücü ve teknik donan›ma,<br />

aradan geçen 5,5 y›la karfl›n halen de ulaflamad›¤› aç›k bir gerçektir. ‹lgili<br />

mevzuat uyar›nca yürütülen g›da denetimlerinin nicelik ve nitelikçe yeterli<br />

olmad›¤› ac› bir olgudur. Kurulu 80 dolay›nda g›da denetim laboratuvar›n›n<br />

yar›s›ndan ço¤u özel sektörün olup, Tar›m ve Köyiflleri Bakanl›¤› bu<br />

laboratuvarlar›n denetimini bile gere¤ince yap(a)mamaktad›r!<br />

Kald› ki, Yönetmelik’in 5/2 maddesindede yer verilen düzenleme, ayn›<br />

teslimiyetin bir baflka kan›t›d›r:<br />

Madde 5/(2): “‹thal edilen, üretilen veya da¤›t›m› yap›lan GDO’lu g›da<br />

veya yemin çevre, insan veya hayvan sa¤l›¤› aç›s›ndan olumsuzlu¤u tespit<br />

edildi¤inde, g›da veya yem iflletmecisi sa¤l›¤› ve çevreyi korumak amac›yla<br />

gerekli tedbirleri almak, Bakanl›¤›, di¤er ilgili mercileri ve tüketicileri acilen<br />

bilgilendirmek ve söz konusu g›da veya yemi, piyasadan geri çekmek<br />

zorundad›r.”<br />

• Yönetmelik kurallar›n›n çi¤nenmifl olmas›na da, çi¤nem (ihlal)<br />

durumuna da özel sektör yetkili k›l›nm›flt›r. Sak›ncal› g›da ürünlerinin<br />

piyasadan geri çekilmesi bile ilgili özel sektöre b›rak›lmaktad›r. Oysa bu<br />

denetim asli, devredilemez, ertelenemez ve vazgeçilemez bir kamu görevidir<br />

ve kamu görevlileriyle yürütülür.<br />

Kald› ki, GDO içeri¤i bak›m›ndan sak›ncal› bir g›da ürününün ve yemin<br />

piyasadan geri ça¤r›lmas› neredeyse “ütopik” bir beklenti ve düzenlemedir.<br />

‹laçlarda bile her ürün “barkod kimlikli” oldu¤u halde, Sa¤l›k Bakanl›¤› çok<br />

büyük zorluklar çekmektedir. Ancak SGK ile iflbirli¤i yap›larak, yayg›n<br />

eczane bilgisayar donan›m› ve yetenekli yaz›l›mlarla ilaç vb. t›bbi ürünlerin

60 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

geri ça¤r›lmas› olanakl› olabilir. G›da ve yemler için böylesi bir yap›lanma<br />

ülkemizde olmad›¤› gibi, en geliflmifl ülkelerde bile yok düzeyindedir. As›l<br />

olan kaynakta denetimdir ve sak›ncal› g›da/yem topluma da¤›t›lmadan<br />

önce en üst güvenlik önlemleri “ad hoc” al›nmak durumundad›r.<br />

Nitekim Yönetmelik md. 11/1/a, g›da/yemlerin salt “parti numaras›”ndan<br />

söz edebilmektedir. Bu f›kran›n, uyar›lar›m›z dikkate al›narak<br />

“post hoc” (sonradan, re-aktif, sorun ç›k›nca) de¤ifltirilmesi uygun<br />

olmufltur.<br />

Oysa baflta yeterli bilimsel-demokratik kat›l›mc›l›k sa¤lansa ve acele<br />

edilmeseydi; afla¤›da alt› çizili yerinde istemi de içeren düzenleme, öngelen<br />

(pro-aktif) biçimde “ad hoc” yap›lm›fl olabilirdi.<br />

“a) ‹thalatç› firmadan, GDO ve ürünlerinin üretildi¤i veya yüklendi¤i ülke<br />

yetkilileri taraf›ndan düzenlenmifl ürünün miktar› ve aktar›lan geni belirten<br />

belge veya uluslararas› akredite bir laboratuvardan al›nm›fl analiz raporu<br />

istenir.” (Bu istem ayr›ca, Codex Alimentarius uyar›nca egemen bir Devlet<br />

olarak hakk›m›zd›r.)<br />

FAO (Birleflmifl Milletler G›da ve Tar›m Örgütü) ve WHO (BM Dünya<br />

Sa¤l›k Örgütü) taraf›ndan birlikte haz›rlanan (1963) Uluslararas› “Codex<br />

Alimentarius” kurallar› çok kat›d›r. Ayr›ca Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ)<br />

“Tahkim” süreçleri de dikkate al›nd›¤›nda, g›da gümrüklerinde özellikle<br />

d›flal›mda (ithalatta) yaflanacak aksamalar, Türkiye’yi ciddi ödencelerle<br />

(tazminat) karfl› karfl›ya b›rakabilecektir. Yak›n geçmiflte, bir kozmetik<br />

ürününü yeterli sa¤l›k-güvenlik raporlar›n› gümrükte sun(a)mad›¤› sav›yla<br />

ülkesine sokmayan Fransa Hükümeti’nin DTÖ Tahkim Kurulu’nca 110<br />

(yüz on) milyon $ cezaya çarpt›r›ld›¤› bilinmektedir.<br />

Madde 12 anlafl›l›r gibi de¤ildir:<br />

GDO’lu ürünün önce d›flal›m› (ithali) yap›lacak, ard›ndan, bir ay içinde<br />

ne amaçla, nerede, nas›l kullan›laca¤› Tar›m Bakanl›¤›’na bildirilecektir!<br />

Bakanl›k bu bildirimleri ugun bulmazsa ne yap›lacakt›r d›flal›m›<br />

yap›lan GDO’lu g›da ve yeme<br />

Bu tür düzenleme (regülasyon) belirsizlik ve boflluklar› nas›l<br />

anlafl›lmal›, nas›l aç›klanmal›d›r Küresellefltirmecilerin dayatt›¤› birçok<br />

metinde baflvurdu¤u “kas›tl› mu¤lakl›k” ilkesiyle mi<br />

Ayn› maddede,<br />

“c) ‹flleme sonras› risklerin öngörülmesi hâlinde acil tedbir planlar›,<br />

muhafaza ve nakil koflullar›yla ilgili ek tedbirleri Bakanl›¤a bildirmek,” ve<br />

“ç) At›k ve art›klar›n güvenli ar›t›m ve imha koflullar›n› belirleyerek<br />

Bakanl›¤a bildirmek.” içerikli f›kralar da yer almaktad›r.

GDO ‹le ‹lgili Yönetmeli¤in Sak›ncalar› • Dr. Ahmet Salt›k 61<br />

Do¤rusu, Bakanl›¤›n ve ilgili firmalar›n yer, rol ve statülerinin kar›fl›p<br />

kar›flmad›¤› meraka cidden de¤erdir.<br />

Bütün bunlar› geçelim, Bakanl›¤a yap›lacak “...bildirimler..” sonras› ne<br />

yap›laca¤›n› ise Yönetmelik “bildirmemekte”dir... Hangi yapt›r›mlar<br />

öngörülmektedir, sanki özellikle tam›mlamaktan kaç›n›lmaktad›r<br />

Madde 19’da “yönetsel” (idari) yapt›r›mlara iliflkin kimi mevzuata<br />

gönderme yap›lmakta, “Ceza” yapt›r›mlar›ndan ise nedense hiç söz<br />

edilmemektedir<br />

Md. 11/2/c’de gönderme yap›lan “risk listesine al›nma” belki de ayr›ks›<br />

(istisnai) bir durum arzetmektedir. “Denetim ve kontrol” yanbafll›¤› alt›nda<br />

yeralan 17. madde, adeta anarfliyi, kuralsz›l›¤› pekifltirmekte:<br />

Madde 17-(1): GDO ve ürünlerinin denetim ve kontrolleri bu<br />

Yönetmelik hükümleri ile birlikte ilgili mevzuata göre yap›l›r.<br />

Madde 18’de GDO’lu g›da ve yemlerden örnek (numune) alma ve<br />

laboratuvar inceleme yöntemleri, bu Yönetmelik d›fl›nda tutulmaktad›r.<br />

Oysa FAO-WHO ortak ürünü Uluslararas› Codex Alimentarius (1963 ve<br />

sonras› güncellemeleri ile) bu kurallar› net olarak belirlemektedir. Bilindi¤i<br />

gibi Codex Alimentarius, 1997 tarihli Ulusal G›da Kodeksi Yönetmeli¤imizin<br />

de temel kayna¤›d›r.<br />

Madde 12/3/b flu düzenlemeyi getirmektedir:<br />

“GDO’suz g›da veya yem, GDO’lu g›da veya yemin ifllendi¤i hattan farkl›<br />

bir hatta üretilmeli ve depolanmal›d›r. Ayn› üretim hatt›n›n kullan›lmas›<br />

durumunda, üretim hatt›nda gerekli temizli¤i yapmak,”<br />

Yönetmelik Türkiye geçeklerinden öylesine kopuktur ki; GDO’lu<br />

ürünler için ayr›, koflut (paralel) bir üretim, iflleme ve depolama band›<br />

öngörebilecek denli düflseldir (hayalidir). Hem de yürürlü¤e giriflinden<br />

sonra bir geçifl dönemi bile öngörmeden. Yönetmeli¤in 20. maddesi,<br />

yürürlü¤ü RG’de yay›m tarihine ba¤lam›flt›r.<br />

Durum böylesine “ilginç” iken, 13. madde, GDO’lu ürün d›flsat›m›nda<br />

flu düzenlemeyi getirmektedir:<br />

Madde 13 – (1) ‹hracatta al›c› ülkenin talebi do¤rultusunda ifllem<br />

yap›l›r. Al›c› ülkenin GDO ile ilgili talebinin olmamas› durumunda genel<br />

ihracat mevzuat›na göre ifllemler gerçeklefltirilir.<br />

Ülkemize GDO’lu ürün d›flal›m›nda (ithalinde) flirketler, -Türkiye’de<br />

Devlet yokmuflças›na- neredeyse tam yetkili iken, Türkiye GDO’lu ürün<br />

satarken karfl›s›nda “ilgili ülke ve onun istemi” aranacakt›r!<br />

Türkiye’nin yüksek ç›karlar› böyle mi savunularak korunacakt›r D›fl<br />

iliflkilerde “Karfl›l›kl›l›k” ilkesi, diplomasinin en temel evrensel kurallar›ndan<br />

de¤il midir Türkiye bir sömürge ülkesi midir ki, tek yanl› anlams›z

62 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ve ölçüsüz ödün vermekte ve g›da güvenli¤ini, halk›n›n sa¤l›¤›n› risk alt›na<br />

itmektedir<br />

5. ‹nsanl›¤›n Ortak Varl›¤› Gen Kaynaklar›na Sermayenin El<br />

Koymas› Bak›m›ndan:<br />

Yönetmelik madde 4/h flu tan›ma yer vermektedir:<br />

“Gen sahibi: GDO ve ürünlerinde de¤ifltirilmifl olan gen ya da genlerin<br />

patent hakk›n› elinde tutan›,”<br />

Yönetmelik md. 6/(10) çok düflündürücüdür:<br />

• Madde 6/(10): Gen sahibi, GDO ve ürünleriyle ilgili olarak yeni bir<br />

risk ya da risk flüphesini ö¤rendi¤i takdirde durumu derhal Bakanl›¤a<br />

rapor etmek ve tedbir almakla yükümlüdür.<br />

GDO’lu ürünün riskinden kuflku duymak da, ö¤renmek de (kimden,<br />

nas›l Tar›m Bakanl›¤›’na bildirmek de, hatta önlem almak da; tuhaf ama<br />

ilgili flirketlere -hatta “Gen sahibi”ne- b›rak›lmaktad›r!<br />

Asli Devlet ifllevleri bile devredilerek, Devletin tasfiyesi aç›kça bu<br />

Yönetmelik’le de sürdürülmektedir. Böylelikle, do¤an›n ve insanl›¤›n pek<br />

do¤all›kla ortak mal› olmas› gereken -ve olan- türlerin çeflitlili¤ine iliflkin<br />

ortak insanl›k kal›t› (miras›), GDO’lar üzerinden Küresel emperyalist bask›<br />

ve yönlendirmelerle, bir avuç çokuluslu biyoteknoloji firmas›n›n vahfli<br />

tekelci mülkiyetine terkedilmektedir. Bir süre sonra GDO’lu ürünlerin<br />

do¤al olanlar› ortadan kald›rmas› ile (tam replasman!) terminatör<br />

tohumlarda oldu¤u gibi hemen tüm g›da ürünlerinde “patent” ödeme<br />

yükümü ortaya ç›kabilecektir ki; bu durum tüm g›da ürünlerinin<br />

fiyatlar›n›n artmas› anlam›na gelir ve tar›msal g›da üretiminde kendine<br />

yetmeyen, her y›l birkaç milyon ton m›s›r, soya, kanola.. d›flal›m› yapmak<br />

zorunda olan ülkemizi çok büyük ölçüde d›fla ba¤›ml› k›lar, d›fl ticaret a盤›<br />

yarat›r. (2009 Ocak-A¤ustos Dönemi Tar›m Ürünleri D›fl Ticaret Fazlas› 8<br />

ayda yaln›zca 461 milyon Dolar'd›r!) Ayr›ca yoksullu¤un çok yayg›n oldu¤u<br />

ülkemizde stratejik bir beslenme/beslenememe sorununa yolaçabilir.<br />

ABD Texas Rice firmas›n›n, sözde teknik iflbirli¤i kapsam›nda<br />

Hindistan’›n Basmati pirincinin genlerini manuple etmesinin ard›ndan<br />

Uluslararas› Patent Bürosu’ndan bu GDO’lu pirincin patentini almas› ve<br />

ard›ndan Hindistan’dan bu pirincin d›flsat›m›nda “patent hakk›”<br />

(postmodern haraç) istemi iyi bir ders olmal›d›r.<br />

Ayr›ca Türkiye’de, 551 say›l› ilaçta patent hakk› ödenmesine iliflkin<br />

yasa gücünde kararnamenin (1 Ocak 1999) ilaç genel fiyatlar düzeyinde<br />

nas›l art›fl getirdi¤i de belleklerdedir. Böylece, GDO’lu ürünlerin organik<br />

olanlardan ucuz kalaca¤› sav› geçici olup, zamanla patent haklar›<br />

yüklendikçe GDO’lu besin/yemlerin fiyat› da artacakt›r.

GDO ‹le ‹lgili Yönetmeli¤in Sak›ncalar› • Dr. Ahmet Salt›k 63<br />

DPT 8. 5YKP’ndan.. aktar›lan al›nt› çok kritiktir:<br />

“126. Sa¤l›kl› bir yaflam sürdürebilmek için gerekli olan minimum g›da<br />

harcama düzeyine sahip bulunamama durumu olarak tan›mlanan mutlak<br />

yoksulluk oran›, % 8'dir: [75 milyon nüfusta 6 milyon insan aç! Dr. A S.] G›da ve<br />

öbür tüketim gereksinimlerini bir bütün olarak dikkate alan temel<br />

gereksinimler yaklafl›m›na göre, yoksulluk riski alt›nda bulunan nüfus oran›<br />

%24 [20 milyon insan yoksul! Dr. A S.] dolay›ndad›r.”<br />

Geçici madde:<br />

26 Ekim 2009 tarihli Yönetmeli¤i 26 günlük iken 20 Kas›m 2009’da<br />

de¤ifltiren Yönetmelik bir de geçici madde içermekte ve “..Avrupa Birli¤i’nin<br />

kabul etti¤i kriterlere uygun olmas› koflulu ile..” önermesini getirmektedir.<br />

Ancak hangi AB ölçütleri, bunlar›n kayna¤›, düzenlendi¤i Direktifler..<br />

belirsizdir Bu durum kabul edilemez.<br />

Son olarak:<br />

GDO’lu g›da ürünlerinin olmayanlara göre -flimdilik, patent haklar›<br />

bindirilmeden- daha ucuz (genelde yar›s›!) olmas› nedeniyle, al›m gücü<br />

olmayan ve yoksullu¤un çok yayg›n, gelir da¤›l›m›n›n çok bozuk oldu¤u<br />

ülkemizde, alt sosyo-ekonomik katmanlar›n aç›kça daha çok tehlike ve<br />

tehdit alt›na girece¤i ortadad›r. Dolay›s›yla bu yaklafl›m, Anayasa’n›n 2.<br />

maddesinde tan›mlanan “Sosyal Devlet” ilkesine ve yurttafllar›n eflitli¤ini<br />

düzenleyen 10. maddeye aç›kça terstir.<br />

Ayr›ca; Anayasa madde 56’n›n ilk 2 bendi afla¤›da görüldü¤ü içerikte<br />

olup; irdelenen Yönetmeli¤in Devlet’in bu Anayasal yükümünü de yerine<br />

getirmesine duyars›z kald›¤› hatta engelledi¤i, rahatl›kla savlanabilir.<br />

Anayasa madde 56: “Herkes, sa¤l›kl› ve dengeli bir çevrede yaflama<br />

hakk›na sahiptir. Çevreyi gelifltirmek, çevre sa¤l›¤›n› korumak ve çevre<br />

kirlenmesini önlemek Devlet’in ve vatandafllar›n ödevidir.”<br />

Sonuç olarak:<br />

Bu yaz›m›zda irdelenen söz konusu Yönetmelik, görüldü¤ü gibi, deyim<br />

yerinde ise adeta “amatörce” haz›rlanm›flt›r. Hukuk Fakültesi 1. s›n›f<br />

ö¤rencilerinin ödevi bundan daha iyi olurdu.<br />

• Biçim, yetki, amaç, düzenleme, yasall›k, insan haklar›na sayg›, norm<br />

katmanlaflmas› (hiyerarflisi), ulusal ç›karlar› kollama.. bak›mlar›ndan<br />

hukuka ve yerleflik mevzuat kurallar›na uyars›zd›r.<br />

‹çerik olarak ise son derece önemli halk sa¤l›¤› sorunlar› do¤urmaya<br />

adayd›r. GDO’lu ürünlere Türkiye pazar› denetimsiz aç›lmaktad›r.<br />

Kendisinden beklenen, düzenledi¤i alan› ulusal ç›karlar ba¤lam›nda tam<br />

anlam›yla kurallaflt›rma yerine, adeta “istendik boflluklarla” düzenlemek-

64 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

tedir. Bununla kal›nmamakta, yapt›r›mlar net öngörülmemektedir. Ayr›ca,<br />

pek çok pozitif normlar›n›n yerine getirilmesi ise, Türkiye’de yeterli<br />

olmaktan çok uzak insangücü ve teknik altyap› yüzünden gerçekçi<br />

olmay›p, yaflama geçirilmesi ve uygulanmas› olanakl› görülmemektedir.<br />

Uygulama olana¤› büyük ölçüde olmayan ölü do¤mufl bir Yönetmeliktir.<br />

Bu gerekçelerle, hukukçular›n ve öbür uzmal›k kurum-kurulufllar›n›n<br />

raporlar› da dikkate al›narak, TTB (Türk Tabipleri Birli¤i) ve HASUDER<br />

(Halk Sa¤l›¤› Uzmanlar› Derne¤i) taraf›ndan en geç 25 Aral›k 2009’a dek<br />

Dan›fltay kat›nda Yönetmelik iptali davas› aç›lmal›d›r. Gerekçeler iptal için<br />

son derece net ve güçlüdür.<br />

Ayr›ca, TBMM gündeminde bekletilen Biyogüvenlik Yasa Tasar›s›’n›n<br />

kamuoyunun bilgi ve görüfllerine aç›lmas› istenmelidir. Türkiye, taraf<br />

oldu¤u Cartagena Biyogüvenlik Protokolü’ne (BM Biyolojik Çeflitlilik<br />

Sözleflmesi’ne ek protokol) uygun, ulusal ç›karlar›n› ve halk sa¤l›¤›n›<br />

titizlikle koruyacak nitelik ve içerikte mevzuat düzenlemelerini demokratik<br />

kat›l›mc›l›kla üretebilir, öyle de yapmal›d›r. Bu teknik makalemizi, baflta<br />

Tar›m Bakanl›¤› olmak üzere Hükümetin, TBMM’nin ve muhalefet<br />

partilerinin bilgi ve ilgisine sunar›m.<br />

• Tar›m Bakan›’na ça¤r›: Bakanl›¤›, söz konusu Yönetmelik’i ivedilikle<br />

geri çekmeye ça¤›r›r›m.<br />

• TBMM’de bekletilen Biyogüvenlik Yasa Tasla¤› kamuoyunda<br />

tart›fl›larak uzlaflma ile kabul edilmeli ve gereken yönetmelikler bu<br />

kapsamda daha sonra ç›kar›lmal›d›r.<br />

Kaynaklar:<br />

Report of the FAO Expert Consultation on Environmental Effects of Genetically<br />

Modified Crops. 16 - 18 June 2003, Rome, Italy. ftp://ftp.fao.org/docrep/fao/field/006/<br />

ad690e/ad690e00.pdf, eriflim: 11.10.09<br />

WHO, Fact Sheet no 6. Genetically Modified Foods (GMF). Eriflim: 02.11.09,<br />

www.afro.who.int/des/fos/afro_codex-fact-sheets/fact6_genetically-modified-foods-gmo.pdf<br />

Yanaz, S. Genetik Olarak De¤ifltirilmifl Organizmalar (GDO) Konusu ve Cartagena<br />

Biyogüvenlik Protokolü.<br />

DT Uzman›, ‹thalat Genel Müdürlü¤ü. eriflim: 28.11.09, www.google.com.tr/<br />

searchsource=ig&hl=tr&rlz=1G1GGLQ_TRTR255&= &q=cartagena+biyog %C3%BCvenlik+<br />

protokol%C3%BC&meta=lr%3D&aq=2&oq=Cartagena,<br />

Cartagena Biyogüvenlik Protokolü. www.tarimsal.com/yasayonetmelik/<br />

cartagenabiyoguvenlikprotokolu.htm, eriflim: 21.11.09<br />

Fagan, JB. www.2023.gen.tr/mayis2008/5.htm, eriflim: 22.05.08<br />

Tar›m ve Köyiflleri Bakanl›¤› web sitesi mevzuat kaynaklar›. www.tarim.gov.tr/<br />

TarimPortal.htmlLanguageID=1, eriflim: Kas›m 2009.<br />

Atefl, Kenan. Cumhuriyet Tar›m ve Hayvanc›l›k eki, 25.02.2007<br />

Salt›k, A. G›da Hijyeni ve T›bbi At›klar. www.hekimsaltik.com/ppt/ders_004.ppt,<br />

eriflim: 22.11.09

“YOKLU⁄UN TESP‹T‹ DAVALARI”<br />

‹LE ‹LG‹L‹ B‹R ‹NCELEME<br />

Av. Osman KUNTMAN<br />

I) G‹R‹fi:<br />

Bir meslektafl›m hakk›nda görevi s›ras›nda suç iflledi¤i iddias›yla<br />

yap›lan flikayet üzerine Adalet Bakanl›¤›’nca Avukatl›k Kanunu’nun 58 ve<br />

59. maddeleri hükümleri uyar›nca verilen (soruflturma ve kovuflturma<br />

izinleri) ile ilgili olarak Ankara ‹dare Mahkemelerine açt›¤›m›z (yoklu¤un<br />

tespiti davalar›)’nda verilen kararlar›n yeterli-geçerli gerekçelerden yoksun<br />

oluflu bizi böyle bir yaz› yazmaya yöneltmifltir.<br />

Konunun önemi gözönünde tutularak, butlan-yokluk kavramlar›;<br />

borçlar, usul ve idare hukuku yönlerinden tespit davalar›; yarg› organlar›nca<br />

verilen kararlar üzerinde durulmufl, sonuçta elefltiri yap›lm›flt›r.<br />

II) BORÇLAR HUKUKU VE MEDEN‹ HUKUK YÖNÜNDEN<br />

BUTLAN-YOKLUK HÜKÜMSÜZLÜK KAVRAMI:<br />

Borçlar Kanunu’nun “II-Butlan” kenar bafll›kl› 20. maddesine göre: “Bir<br />

akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba)<br />

mugayir olursa o akit bat›ld›r. Akdin muhtevi oldu¤u flartlardan bir k›sm›n›n<br />

butlan› akdi iptal etmeyip yaln›z flart, la¤volur. Fakat bunlar olmaks›z›n<br />

akdin yap›lamayaca¤› meczum bulundu¤u takdirde, akitler tamam›yla bat›l<br />

addolunur.”<br />

“29. HÜKÜMSÜZLÜK<br />

Kanun hukuki muamelenin muteberiyet flartlar›n› tespit eder. Hukuki<br />

muamelenin muteberiyeti için riayet edilmesi laz›m gelen kanun hükümlerine<br />

riayet edilmemeleri muameleyi bat›l k›lmayan intizam hükümlerine<br />

(Sollvorschriften), mukabil olarak amir hüküm (Mussvorschriften) denilir.<br />

Mesela, h›s›ml›k derecesi dolay›s›yla olan evlenme memnuiyeti amir bir<br />

kaidedir, MK 130/122. maddedeki intizar müddeti dolay›s›yla olan evlenme<br />

memnuiyetli ise bir intizam hükmüdür. Amir hükümler hukuki salahiyeti,<br />

intizam hükümleri ise taraflar›n manevi salahiyetlerini takyid ederler.<br />

Hukuki bir muamele, taraflar›n elde etmek istedikleri hukuki hükme<br />

malik de¤ilse hükümsüz (veya gayri muteber)’dir.<br />

Bat›l muamele hiçbir hüküm husule getirmedi¤i cihetle, butlan sebebi<br />

resmen hakimin ittila›na vas›l olunca, butlan re’sen nazara al›nmak laz›m<br />

gelir 19; daval›n›n bir itiraz 20 veya defi 21 dermeyan etmesi zaruri de¤ildir.<br />

Bat›l bir tasarruf bir hakk› tadil edemeyece¤i gibi, bat›l bir akit de bir borç<br />

do¤urmaz.

66 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Butlan mutlakt›r. Butlan, bat›l muameleden lehine bir hak istihraç etmek<br />

için bat›l muameleye istinat eden herkese karfl› dermeyan edilebilir.<br />

Butlan, tarif ve mahiyeti itibar› ile de çaresizdir yani s›hhat iktisap<br />

edemez 42. Bat›l hukuki bir muamele ne muayyen bir zaman›n geçmesi ile<br />

43, ve ne de butlan sebebinin bertaraf olmas› ile muteber hale gelmez. Hatta<br />

iradi yani arzu ile bir ifa akdin butlan›n› bertaraf etmez. Bat›l bir akit<br />

taraflardan bir taraf›ndan tek tarafl› olarak kabul ve tasdik edilemez..”<br />

(Andreas Von tuhr, Borçlar Kanunu’nun Umumi K›sm›, Cevat Edege tercümesi,<br />

‹stanbul 1952, 1. Cilt, Sah. 232-238)<br />

“II. BUTLAN (Nullite, Nichtigkeit) 1. Mefhum<br />

Hayatta olanlar aras›ndaki bir hukuki muamele, bir sakatl›k sebebiyle<br />

hükümlerini hiçbir suretle göstermedi¤i, böylece hükümsüzlü¤ü herkes<br />

taraf›ndan ileri sürülebildi¤i ve resen dikkate al›nd›¤› takdirde bat›ld›r. (3)<br />

(Dipnotu: Ezcümle yeni ‹talyan Medeni Kanunu’nun 1421. maddesinde flu<br />

sarahat› ihtiva etmektedir: (butlan-nullita, bunda menfaat› olan herkes<br />

taraf›ndan ileri sürülebilir ve mahkemece resen (d’ufficio) nazar› itibara<br />

al›nabilir).<br />

Hükümsüzlü¤ü nihai ve kat’i olan hukuki muameleyi bat›l olarak tavsif<br />

ederiz: Bu muamele daha bidayette ölü do¤mufltur ve dirilmez (s›hhat<br />

kazanamaz) (5).” (Dr. Andreas B. Schwarz, Borçlar Hukuku Dersleri, 1. Cilt,<br />

‹stanbul 1948, S. 366-367)<br />

“III. YOKLUK, MUTLAK BUTLAN VE KEND‹L‹⁄‹NDEN HÜKÜMSÜZ<br />

KALMA:<br />

Ölüme ba¤l› tasarruflara iliflkin bütün hükümsüzlük hallerinin, MK 499<br />

VD’da düzenlendi¤ini sanmak do¤ru de¤ildir. Bu maddelerde, sadece ölüme<br />

ba¤l› tasarruflar›n iptaline yol açan sebepler öngörülmüfltür. (83) Bunun<br />

d›fl›nda, söz konusu maddelerde yer almayan öyle baz› durumlar ç›kabilir ki,<br />

bunlardan ölüme ba¤l› tasarruf,<br />

1- Ya hiç meydana gelmemifltir (yokluk);<br />

2- Ya daha yap›ld›¤› s›rada mevcut bir sebepten ötürü bafltan itibaren<br />

hükümsüz do¤mufltur (mutlak butlan);<br />

3- Ya da düzenlendi¤i s›rada hiçbir hükümsüzlük sebebi bulunmad›¤›<br />

halde, sonradan meydana gelen baz› olgular sebebiyle (mesela vasiyetname<br />

ile mirasç› nasbedilen kifli mirastan mahrum oluyor veya miras› reddediyor)<br />

tasarruf hükümsüz kalm›flt›r (kendili¤inden hükümsüz kalm›flt›r).<br />

Bütün bu gibi durumlarda, süreye ba¤l› bir iptal davas› açmaya,<br />

mahkemeden ölüme ba¤l› tasarrufu hükümsüz k›lacak bozucu yenilik<br />

do¤uran bir karar almaya lüzum yoktur. Tasarruf ya hiç meydana<br />

gelmemifltir ya da kendili¤inden hükümsüzdür. Her zaman (herhangi bir

Yoklu¤un Tespiti Davalar› ‹le ‹lgili Bir ‹nceleme • Av. Osman Kuntman 67<br />

süreye ba¤l› olmayan) bir olumsuz tespit davas› ile, tasarrufun hiç meydana<br />

gelmedi¤i veya bafltan itibaren hükümsüz oldu¤u yahut sonradan hükümsüz<br />

kald›¤› mahkemece hüküm alt›na ald›r›labilir. fiüphesiz bahis konusu<br />

mahkeme hükmü, yenilik do¤uran bir hüküm de¤il, bildirici (ihzari) bir<br />

hükümdür (84).” (Prof. Dr. Necip Kocayusufpaflao¤lu, M‹RAS HUKUKU, ‹stanbul<br />

1978, S. 348-349)<br />

III) USUL HUKUKU YÖNÜNDEN TESP‹T DAVALARI:<br />

“II. TESP‹T DAVALARI:<br />

1) Genel Bilgi<br />

Tespit davalar›, bir hukuki iliflkinin (münasebetin) var olup olmad›¤›-n›n<br />

tespitine iliflkin davalard›r. Misal; A ve B, uzun zamandan beri ayn› evde<br />

kirac› olarak birlikte oturmaktad›rlar ve senelerce önce birlikte sat›n ald›klar›<br />

bir buzdolab›n› birlikte kullanmaktad›rlar. Baflka bir eve tafl›nmak üzere<br />

olan A, buzdolab›n›n kendi mal› (mülkü) oldu¤unu iddia etmekte ve bu<br />

nedenle onu tafl›n›rken al›p götürece¤ini söylemektedir. Buna karfl›l›k B,<br />

buzdolab›n›n her ikisinin müflterek mülkiyetinde oldu¤unu iddia etmektedir.<br />

Burada A ile B aras›ndaki uyuflmazl›k, herhangi bir edaya iliflkin de¤ildir.<br />

Buzdolab›n›n müflterek zilyedi olan A ve B’ye karfl› bir eda davas› açarak<br />

buzdolab›n›n kendisine verilmesini isteyemez. Ayn› flekilde, A, yeni bir<br />

hukuki durumun yarat›lmas› için B’ye karfl› inflai bir dava açma imkan›ndan<br />

da yoksundur. A’n›n burada mahkemeden isteyebilece¤i hukuki korunma<br />

(himaye), buzdolab›n›n kendi mülkiyetinde (mal›) oldu¤unun tespit<br />

edilmesinden ibarettir. ‹flte bu amac› gerçeklefltiren dava çeflidi, tespit<br />

davas›d›r.<br />

Tespit davalar›na baflka bir misal, kira bedelinin tespiti davalar›d›r 71.<br />

Tespit davas›, HUMK’da aç›kça düzenlenmifl de¤ildir. Fakat, baz› tespit<br />

davalar›n› düzenleyen özel kanun hükümleri vard›r; mesela Mk. m.26; ‹‹K.<br />

m.69; II, m.72, m.89, III, m.67, II; TK. m.58/a; 2822 say›l› Toplu ‹fl<br />

Sözleflmesi, Grev ve Lokavt Kanunu m.46 gibi.<br />

Türk doktrininde, Hukukumuzda tespit davalar›n›n caiz oldu¤u<br />

hakk›nda tam bir görüfl birli¤i vard›r 72.<br />

.......<br />

b) Menfi tespit davas›:<br />

Daval› taraf›ndan varl›¤› iddia edilen bir hukuki iliflkinin mevcut<br />

olmad›¤›n›n (yok oldu¤unun) tespiti için davaya, menfi (olumsuz) tespit<br />

davas› denir…”

68 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

5) Tespit hükmü:<br />

Tespit hükmü, kesin hüküm (m.237) ve kesin delil teflkil eder.<br />

(Prof. Dr. Baki Kuru, Prof. Dr. Ramazan Aslan, Prof Dr. Ejder Y›lmaz MEDEN‹<br />

USUL HUKUKU DERS K‹TABI, Geniflletilmifl 14. Bask›, Yetki 2003. S. 326-331)<br />

Usul Hukuku alan›nda tespit davalar›yla ilgili bilimsel görüflleri<br />

aç›klayan bir yaz› olmas› hasebiyle ‹stanbul <strong>Barosu</strong> üyesi Av. ‹smail Hakk›<br />

Karafakih’in ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisinde yay›nlanan ‹ÇT‹HATLAR<br />

ARASINDA TESP‹T DAVASINA DO⁄RU bafll›kl› tarihi yaz›s›na de¤inmekte<br />

yarar görüyorum:<br />

“… Tespit davas› teriminden bize ilk defa Prof. Dr. Vasfi Raflit<br />

bahsediyor. 1928 tarihinde neflreyledildi¤i eserde (Tan›ma veya ittisali<br />

hukukinin tespiti davas›) diye vas›fland›rd›¤› bu davay› o da Alman<br />

Hukuku’na teb’an (neticei davas›nda mahkemeden sadece ittisali<br />

hukukinin vücut veya ademinin tespit edilmesini talep eden davad›r) diye<br />

tarif ediyor (1). Bundan sonra biraz kar›fl›k fakat daha toplu ve genifl<br />

malumat› Prof. Sabri fiakir’in Hukuk Yarg›lama Usullerinde görüyoruz (2).<br />

Usul kitaplar›nda üzerinde esasl› olarak durulmamakla beraber, Haddi<br />

Hukuk’ta tespit davas›ndan aç›kça bahsedilen hükümler çoktur. Mesela,<br />

isim ihtilaf›nda ad›n (MK 25), kaybolan kimsenin sa¤ veya ölü olup<br />

olmad›¤›n›n tespiti (MK 43) vs. gibi. Hatta baz› ‹sviçre müellefleri Medeni<br />

Kanun’da ve ‹cra Kanunu’nda aç›kça tavsif edilmemekle beraber tespit<br />

vasf› arz eden davalar› da tespit davas› diye tavsif etmektedirler. Ezcümle<br />

STRAUL‹’ye göre ‹cra Kanunu’nun 89, 109, 250 ve 265. maddelerinde<br />

bahsi geçen ve itiraz ve iptal diye adland›r›lan davalar› da tespit davas›<br />

olarak kabul edilmektedir (3).<br />

Tespit davas›, bir hukuki münasebetin vücut ve ademi vücudunun<br />

hakim marifet ile tespiti için mahkemeden hüküm istihsaline matuf<br />

davad›r ki, dava vücuda taalluk ediyorsa müspet tespit davas› (positive<br />

Festatellungskalage), yoklu¤a matuf ise menfi tespit davas›d›r. Her iki<br />

halde davan›n kabulü için flu unsurlar›n bulunmas› flartt›r:<br />

I- Dava bir hukuki münasebete taalluk etmektedir…<br />

a) Hukuki münasebetin bafll› bafl›na bir mevcudiyet arz eylemesine<br />

lüzum yoktur… Mesela icra akdinin vücudu kadar kira borcunun ve<br />

mecuru istirdat hakk›n›n tespiti istenebilir.<br />

b) Hukuki münasebetin yaln›z taraflar aras›nda olmas› da flart de¤ildir.<br />

Üçüncü flahsa veya onun aleyhine tevcih edilebilir…<br />

c) Bu hukuki münasebet hali haz›rda (gagenwaertig) mevcut olmal›d›r.<br />

Binaenaleyh mazide veya müstakbelde veya muhtemel bir münasebet için<br />

dava aç›lamaz…

Yoklu¤un Tespiti Davalar› ‹le ‹lgili Bir ‹nceleme • Av. Osman Kuntman 69<br />

d) Herhangi hukuki mesele hakk›nda da bu dava aç›lamaz. Mahkeme<br />

bir müfti (yani fetva veren makam) de¤ildir…<br />

II- Tespit davas›n›n ikinci ve mühim unsuru menfaattir:<br />

Bu menfaatin de; yukar›da nakleyledi¤imiz temyiz içtihad›nda<br />

belirtildi¤i gibi, hukuki olmas› laz›md›r.<br />

a) Hukuki menfaat davac› lehinde ve davac› aleyhinde mevcut<br />

olmal›d›r.<br />

b) Hukuki menfaat kafi derecede mevcut olmal›d›r.<br />

c) Hukuki münasebet gibi menfaat de hakim taraf›ndan resen nazara<br />

al›n›r.<br />

d) Nihayet bu hukuki münasebet davan›n neticesine kadar mevcut<br />

olmal›d›r..”. (‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi, Cilt: XXIII, Say›: 10, Ekim 1954, S. 505-512)<br />

Tespit davalar›n›n tipik örne¤i 1964 y›l›ndan beri uygulanmakta olan<br />

K‹RA TESP‹T DAVALARI’d›r. Önemi aç›s›ndan, bu davalar›n hukuki<br />

kayna¤› olan 18.11.1964 günlü ve 2/4 say›l› Yarg›tay ‹çtihad› Birlefltirme<br />

Karar›’n›n gerekli bölümlerini aç›kl›yorum:<br />

“ c) 6570 Say›l› Yasa’n›n 2 ve 3. maddeleri ortadan kalkm›fl ve ortada bir<br />

s›n›rland›rma kalmam›fl oldu¤undan, 11. madde kira paras› için<br />

uygulanamaz. Yeni dönem için kiralayan kira paras›n› serbestçe belirtir.<br />

Ancak, bu hal hakk›n gayr› izrar eden kötüye kullan›lmas› niteli¤inde olup<br />

Medeni Kanun’un 2. maddesine ayk›r› düflece¤inden, kiralayan›n<br />

mahkemeye baflvurarak açaca¤› tespit davas› ile yeni dönem için kira<br />

paras›n› belli ettirmesi laz›md›r.<br />

5) Hakimin bir ifle el atmas›, belli bir davan›n aç›lmas›na ba¤l›d›r.<br />

Burada kira paras›n›n tespiti ile kirac›dan al›nmas› yolunda bir dava söz<br />

konusu olabilece¤i gibi kiralayan yahut kirac› taraf›ndan aç›lm›fl bulunan ve<br />

sadece kira paras›n›n tespitini hedef tutan bir dava dahi aç›labilir…”.<br />

IV) ‹DARE HUKUKU YÖNÜNDEN BUTLAN-YOKLUK KAVRAMLARI:<br />

“C. UNSURLARDAK‹ NOKSANLIKLARIN HUKUK‹ TASARRUFA<br />

TES‹R‹ YOKLUK VE BUTLAN:<br />

Bir hukuki tasarrufun yap›c› unsurlar›n›n yoklu¤u bu tasarrufun da<br />

hükümsüz say›lmas›n›, unsurlar›n kanunun emir ve nehyedici (yasaklay›c›)<br />

hükümlerine muhalif olmas› mutlak butlan› ve nihayet taraflar›n<br />

r›zalar›ndaki fesat, bozukluk nispi butlan› husule getirir…<br />

Birinci hal butlan vaziyeti oldu¤u halde ikinci hal tam bir yokluk,<br />

hükümsüzlük vaziyetidir. Bu hallerde fert tasarrufla ihdas edilmek istenilen<br />

vaziyete riayete mecbur olmad›¤› gibi böyle bir tasarrufun yoklu¤unu her<br />

zaman ve her vesile ile dermeyan edebilir. Yokluk iddias›, bir iptal davas›

70 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

mahiyetinde olmad›¤› için muayyen bir müddetle de mukayyet de¤ildir. Di¤er<br />

idari makamlar ve memurlar da böyle bir tasarrufu yok addederler…<br />

Afla¤›daki hallerde hukuki tasarrufu yok ve hükümsüz saymak icap eder:<br />

1– Devlet nam›na irade izhar etmek, karar vermek salahiyetini haiz olan<br />

makamlar muayyendir 10. Böyle bir salahiyeti haiz olmayan bir memurun<br />

izhar etmifl oldu¤u iradeye izafe edilemeyece¤inden hukuki bir vaziyet ihdas<br />

etmez.<br />

2– Bir organ tamamen kendi fonksiyonu d›fl›nda kalan bir mesele<br />

hakk›nda bir karar verir veya maddi bir tasarruf icra ederse yine fiili bir<br />

vaziyet husule gelmifl olur. Hukuki bak›mdan böyle bir tasarrufu yok ve<br />

hükümsüz say›lmak icap eder.<br />

3– Maddi mevcudiyetleri muayyen bir flekle ba¤l› olan tasarruflar bu<br />

flekilde görünmedikçe yok say›lmak laz›m gelir. Mesela Reisicumhur<br />

kararnameleri yaz›l› ve Reisicumhurla Baflvekil ve vazifedar vekil veya<br />

vekiller taraf›ndan imza edilmek icap eder. Vilayet veya Belediye meclisinin<br />

içtima zaman› ve mekan› d›fl›nda alm›fl oldu¤u karar›n hukuki bir<br />

mevcudiyeti yoktur…” (Prof. Dr. S›d›k Sami Onar, ‹DARE HUKUKU, ‹stanbul<br />

1942, S. 65-68)<br />

V) ANKARA ‹DARE MAHKEMELER‹NDE AÇTI⁄IMIZ YOKLU⁄UN<br />

TESP‹T‹ DAVALARIYLA ‹LG‹L‹ AÇIKLAMALAR:<br />

DAVA AÇMAMIZIN SEBEPLER‹:<br />

Bilindi¤i üzere, avukatlar›n görevlerinden do¤an veya görevleri<br />

s›ras›nda iflledikleri suçlardan (ki ö¤retide meslek suçlar› denilmektedir)<br />

ötürü haklar›nda soruflturma-kovuflturma yap›labilmesi, 1136 say›l›<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 58 ve 59. maddeleri hükümleri uyar›nca Adalet<br />

Bakanl›¤›’nca izin verilmifl olmas›na ba¤l›d›r.<br />

Bu görev, 28 Mart 1984 günlü ve 2992 say›l› “Adalet Bakanl›¤›’n›n<br />

Teflkilat ve Görevleri Hakk›nda Kanun” hükümleri uyar›nca Ceza ‹flleri<br />

Genel Müdürlü¤ü’nce yürütülmekte; flikayetli avukat hakk›nda düzenlenen<br />

belli flekildeki belge, ayn› Kanunun 5. maddesi hükmüne göre Bakanl›k<br />

kuruluflunun en üst amiri olan Bakan›n OLUR’una sunulmakta, onun<br />

taraf›ndan imzaland›¤› takdirde geçerlilik kazanmaktad›r.<br />

fiunu da eklemekte yarar var ki; 2992 Say›l› Kanun’un 6. maddesi<br />

hükmü, Müsteflar’ da (Bakan›n emrinde onun yard›mc›s› s›fat›yla bakanl›k<br />

hizmetlerini Bakan ad›na ve onun direktifi ve emirleri yönünde yürütme<br />

yetkisi verdi¤inden) ve Müsteflar taraf›ndan imzalanan belgeler de ayn›<br />

hukuki de¤erdedir.<br />

Buna karfl›l›k, ayn› kanunun “Müsteflar Yard›mc›lar›” bafll›kl› 7.<br />

maddesi hükmü bu kiflilere, Müsteflar gibi bir yetki vermedi¤inden onlar

Yoklu¤un Tespiti Davalar› ‹le ‹lgili Bir ‹nceleme • Av. Osman Kuntman 71<br />

taraf›ndan imzalanan belgelerin ‹dare hukuku aç›s›ndan sakat oldu¤unun<br />

kabulü gerekir.<br />

Bakanl›kça kovuflturma izni verilmesi halinde dosya, 1136 say›l›k<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 59. maddesi hükmü uyar›nca suçun ifllendi¤i yer<br />

A¤›r Ceza Mahkemesine en yak›n A¤›r Ceza Mahkemesi Cumhuriyet<br />

Savc›l›¤›na gönderilmekte; savc› befl gün içinde iddianameyi düzenleyerek<br />

dosyay› son soruflturman›n aç›lmas›na veya aç›lmas›na yer olmad›¤›na<br />

karar verilmek üzere A¤›r Ceza Mahkemesine vermektedir. A¤›r Ceza<br />

Mahkemesi (son soruflturman›n aç›lmas›na karar verirse) dosya suçun<br />

ifllendi¤i yer A¤›r Ceza Mahkemesine gönderilmekte ve avukat yarg›lanmaktad›r.<br />

Yukar›da aç›klanan ifllemler s›ras›nda Bakanl›kça düzenlenen<br />

(kovuflturma aç›lmas›na iliflkin belge) flikayetli avukata tebli¤ edilmedi¤inden<br />

ancak yarg›lama s›ras›nda dosyadan al›nabilmekte, flartlar› varsa idari<br />

yarg›da (yoklu¤un tespiti), (iptali) gibi davalar aç›labilmektedir.<br />

1) ANKARA 2. DA‹RE MAHKEMES‹’N‹N 2002/478 SAYILI<br />

DOSYASINDA AÇILAN DAVA:<br />

Bu davada, flikayetli avukat hakk›nda verilen (soruflturma aç›lmas›na<br />

iliflkin belgede) “OLUR”un alt›nda bakanl›k müsteflar yard›mc›s›n›n ad›n›n<br />

bulunmas›na ra¤men imzas›n›n olmamas› sebebiyle yoklu¤un tespiti<br />

istenilmifl, mahkemece 30.12.2002 günü 1651 no ile flu karar verilmifltir:<br />

“… Davac› soruflturma izni verilmesine iliflkin ifllemde yetkili ve görevli<br />

kiflinin imzas›n›n bulunmamas› nedeniyle yok hükmünde oldu¤unu ileri<br />

sürmekte ise de, ifllem dosyas›nda mevcut dava konusu ifllemin imzal›<br />

olmas› ve bakanl›k Yetki Da¤›l›m Talimat› ile Müsteflara verilen söz konusu<br />

görevin, görev da¤›l›m›nda sorumlulu¤una verilen Müsteflar Yard›mc›s›<br />

taraf›ndan imzalanmas› nedeniyle ifllemin imzas›z oldu¤u ve yetki yönünden<br />

sakat oldu¤u yönündeki davac› iddialar›na itibar edilmemifltir.<br />

Öte yandan davac› hakk›ndaki flikayet üzerine yap›lan incelemede<br />

eyleminin sübuta ermesi ve soruflturmay› gerektirir nitelikte görülmesi<br />

nedeniyle soruflturma izni verilmesinde hukuka ayk›r›l›k bulunmamaktad›r.<br />

Aç›klanan nedenlerle davan›n reddine…”<br />

Bu dava, ceza davas›n›n görüldü¤ü ‹stanbul 4. A¤›r Ceza Mahkemesi’nin<br />

dosyas›nda mevcut Bakanl›k belgesinde müsteflar yard›mc›s›n›n<br />

imzas› bulunmad›¤› sebebiyle aç›lm›flt›r.<br />

Bakanl›k, davaya cevab›nda: Kendi dosyalar›ndaki belgenin imzal›<br />

oldu¤u, bunun yeterli bulundu¤unu; 06.08.1999 günlü ve 1351 say›l›<br />

Bakanl›k Yetki Da¤›l›m Talimat› ve bu Talimata istinaden ç›kar›lan<br />

19.02.2000 gün ve 994 say›l› Müsteflar Yard›mc›lar›n›n görev bölümüne<br />

iliflkin düzenleme ile kendisine yetki verilmifl olan Müsteflar Yard›mc›s›

72 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Nihat Turan taraf›ndan Bakan ad›na imzalad›¤›n›, belgenin tüm<br />

nüshalar›nda imza bulunmas› gerekmedi¤ini savunmufltur.<br />

2) ANKARA 5. DA‹RE MAHKEMES‹’N‹N 2002/606 SAYILI<br />

DOSYASINDA AÇILAN DAVA:<br />

Bu davada, flikayetli avukat hakk›nda verilen (kovuflturma aç›lmas›na<br />

iliflkin belgede) “OLUR”un alt›nda Bakanl›¤› temsile yetkisi bulunmayan<br />

Müsteflar Yard›mc›s›n›n ad› ve imzas›n›n olmamas› sebebiyle yoklu¤un<br />

tespiti isteminde bulunulmufl, Mahkemece 13.05.2002 gün 639 no ile flu<br />

karar verilmifltir:<br />

“… ‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin 3/d bendinde;<br />

dava dilekçesinin üye taraf›ndan“ idari davaya konu olacak kesin ve<br />

yürütülmesi gereken bir ifllem olup olmad›¤› yönünden incelenece¤i, bu bent<br />

hükmüne uymayan davan›n ret edilece¤i, ayn› yasan›n 15. maddesinin 1/b<br />

bendinde hüküm alt›na al›nm›flt›r.<br />

Di¤er taraftan ayn› Yasan›n 2. maddesinde idari dava türleri belirlenmifl<br />

olup, bunlar iptal, tam yarg› ve idari sözleflmelerden dolay› taraflar aras›nda<br />

ç›kan uyuflmazl›klara iliflkin davalar olarak üç bentte tan›mlanm›fl, bu<br />

davalar d›fl›nda baflkaca bir idari dava tan›m›na yer verilmemifltir.<br />

Dosyan›n incelenmesinden davac›n›n yukar›da belirtilen idari dava<br />

türlerinden hiçbirine uymayan tespit isteminde bulundu¤u anlafl›lmakla, bu<br />

haliyle 2577 Say›l› Yasa’n›n 15. maddesinin 1/b bendi hükmüne uygun<br />

bulunmayan DAVANIN D‹NLENME OLANA⁄I YOKTUR.<br />

Aç›klanan nedenlerle davan›n reddine…”<br />

3) ANKARA 8. ‹DARE MAHKEMES‹’N‹N 2002/622 SAYILI<br />

DOSYASINDA AÇILAN DAVA:<br />

Bu davada, flikayetli avukat hakk›nda verilen (kovuflturma aç›lmas›na<br />

iliflkin belgede) “OLUR”un alt›nda Bakanl›¤› temsile yetkisi bulunmayan<br />

Müsteflar Yard›mc›s›n›n imzas›n›n olmamas› sebebiyle yoklu¤un tespitine<br />

karar verilmesi isteminde bulunulmufl, Mahkemece 29 Kas›m 2002 günü<br />

1421 no ile flu karar verilmifltir.<br />

“… Dava konusu kovuflturma izni verilmesine iliflkin ifllemin 1136 say›l›<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 58 ve 59. maddeleri uyar›nca soruflturma dosyas›n›n<br />

gönderildi¤i A¤›r Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Savc›l›¤›’nca karara ba¤lanacak<br />

olmas› ve ceza soruflturmas›na iliflkin bulunmas› nedeniyle iptal<br />

davas›na konu oluflturacak nitelikte bir ifllem de¤ildir.<br />

Öte yandan 2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu’nun 2.<br />

maddesinde idari dava türleri aras›nda idari ifllemin yoklu¤unun tespitine<br />

dair bir dava türü say›lmad›¤›ndan davac›n›n bu talebinin inceleme olana¤›<br />

bulunmamaktad›r.<br />

Aç›klanan nedenlerle davan›n reddine…”

Yoklu¤un Tespiti Davalar› ‹le ‹lgili Bir ‹nceleme • Av. Osman Kuntman 73<br />

4) ANKARA 9. ‹DARE MAHKEMES‹’N‹N 2002/416 SAYILI<br />

DOSYASINDA AÇILAN DAVA:<br />

Bu davada Mahkemece verilen 15 Nisan 2002 günlü ve 576 Say›l›<br />

Karar’da flöyle denilmektedir:<br />

“… Dava, ‹stanbul <strong>Barosu</strong>’na kay›tl› davac› hakk›nda Ankara<br />

Cumhuriyet Savc›l›¤›’nca gönderilen 17.08.2001 günlü fezlekeye dayal›<br />

olarak 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 59. maddesi uyar›nca 29.04.2001<br />

günlü olurla kovuflturma izni verilmesi fleklindeki idari ifllemin yoklu¤unun<br />

tespiti istemiyle aç›lm›flt›r.<br />

2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu’nun 14. maddesi 3/d<br />

bendinde, dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi<br />

gereken bir ifllem olup olmad›¤› yönünden de incelenece¤i belirtilmifl, ayn›<br />

Kanunun 15. maddesinin 1/b bendinde de, 14. maddenin 3/d bendine<br />

ayk›r›l›k görülmesi halinde davan›n reddine karar verilece¤i hükme<br />

ba¤lanm›flt›r.<br />

Dava konusu olayda avukat olan davac› hakk›nda 1136 say›l› Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 59. maddesi uyar›nca kovuflturma izni verilmesi yolundaki<br />

Adalet Bakanl›¤› oluru, idarenin idari faaliyeti d›fl›nda ceza yarg›lamas›na<br />

geçilmeden önce adli düzenin sa¤lanmas›na yönelik bir ifllem olup idari<br />

davaya konu olabilecek bir ifllem niteli¤inde de¤ildir.<br />

Aç›klanan nedenlerle 2577 Say›l› Yasa’n›n 15. maddesi 1/b bendi<br />

uyar›nca davan›n reddine…”<br />

Böylece taraf›m›zdan Ankara ‹dare Mahkemelerinde aç›lan davalar›<br />

aç›klad›ktan sonra, yine Ankara ‹dare Mahkemesi’nde aç›lm›fl bir yoklu¤un<br />

tespiti davas›nda Mahkemece verilen karara de¤inmek istiyoruz.<br />

ANKARA 3. ‹DARE MAHKEMES‹’N‹N 2005/1430 SAYILI<br />

DOSYASINDA AÇILAN DAVA:<br />

Kamu ‹flletmecili¤ini Gelifltirme Merkezi Vakf› (K‹GEM), 11 Temmuz<br />

2005 günlü dilekçeyle T.C. Devlet Bakanl›¤› aleyhine açt›¤› davada:<br />

Uluslararas› Para Fonu (IMF)’ye Türkiye ad›na verilen 26.04.2005<br />

tarihli Niyet Mektubu ve IMF ‹cra Direktörleri Kurulu taraf›ndan<br />

11.05.2005 tarihinde onaylanan Stand by Düzenlemesinin, Niyet<br />

Mektubunun Türkiye Cumhuriyetini temsil ve yükün alt›na sokma yetkisi<br />

bulunmayan Hazine’den sorumlu bir Bakanla T.C. Merkez Bankas›<br />

Baflkan› olan yüksek bir bürokrat taraf›ndan imzalanmas› sebebiyle YOK<br />

HÜKMÜNDE OLDU⁄UNA - ‹fiLEM‹N ‹PTAL‹NE karar verilmesi isteminde<br />

bulunmufltur.

74 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

MAHKEME 20 TEMMUZ 2005 GÜNÜ, 1142 SAYI ‹LE;<br />

“…Bu itibarla IMF Kurulufl Ana Sözleflmesi’nin V. maddesinde; üye<br />

ülkelerin Fon ile olan iliflkilerini Hazine, Merkez Bankas›, ‹stikrar Fonu veya<br />

benzeri mali kurulufllar arac›l›¤›yla yürütülece¤i belirlendi¤inden yetki ve<br />

görev gasp› bulunmad›¤› gibi bu haliyle idarenin hükümet etme faaliyeti<br />

sonucu verilen dava konusu niyet mektuplar› ve IMF kaynaklar›n›n<br />

kullan›m›n›n belirli flartlara ba¤lanmas›n› ön gören Stand-by düzenlemesinin<br />

kesin hukuki sonuç do¤uran idari davaya konu olabilecek nitelikte icrai idari<br />

ifllemler olmad›¤› aç›k olup yarg›sal denetimlerine olanak bulunmamaktad›r.<br />

Aç›klanan nedenlerle davan›n 2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü<br />

Kanunu’nun 15/1-b maddesi uyar›nca ‹NCELENMEKS‹Z‹N REDD‹NE…”<br />

karar verilmifltir.<br />

Mahkemenin ret karar› 6 Aral›k 2005 günlü dilekçeyle temyiz edilmiflse<br />

de, davay› açan K‹GEM’in Genel Sekreterinden ald›¤›m›z bilgiye göre<br />

Dan›fltay taraf›ndan henüz bir karar verilmemifltir.<br />

VI) YÜKSEK SEÇ‹M KURULU’NUN 13.11.1996 GÜNLÜ VE 335/156<br />

SAYILI KARARI:<br />

“… Ancak, görev sorunu bu flekilde halledildikten sonra verilecek karar›n<br />

baz› Yüksek Seçim Kurulu kararlar›nda oldu¤u gibi “ herhangi bir karar<br />

verilmesine yer olmad›¤›na” fleklinde mi yoksa “yoklukla malul oldu¤unun<br />

tespitine” fleklinde mi olaca¤› konusu önem kazanmaktad›r.<br />

Verilen karar kendili¤inden hükümsüz olan yani hiç verilmemifl bir<br />

karar da say›lsa sonuç itibar›yla ortada verilmifl bir karar vard›r ve<br />

hükümsüz oldu¤unun tespitine karar verilmedikçe yürürlü¤ünü sürdürecek<br />

ve baz› sonuçlar do¤uracakt›r.<br />

Nitekim olayda Oda Baflkan›’n›n itiraza konu karar› uygulamad›¤›<br />

iddias›yla hakk›nda ceza davas› aç›lm›fl, Beyo¤lu 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin<br />

09.09.1996 gün ve 1996/715-593 Say›l› Ceza Kararnamesi’yle<br />

mahkumiyetine karar verilmifltir.<br />

fiu hale göre verilen karar›n hükümsüzlü¤ünün tespitine biçiminde karar<br />

verilmesi gerekmifltir.<br />

SONUÇ: 1- Beyo¤lu 1. ‹lçe Seçim Kurul Baflkanl›¤›’n›n 02.08.1996 gün<br />

ve 1996/39 Say›l› Karar›’n›n hükümsüzlü¤ünün tespitine… 13.11.1996<br />

gününde oybirli¤iyle karar verildi…”

Yoklu¤un Tespiti Davalar› ‹le ‹lgili Bir ‹nceleme • Av. Osman Kuntman 75<br />

VII) KONUYLA ‹LG‹L‹ ANAYASA MAHKEMES‹ KARARLARI:<br />

1) Anayasa Mahkemesi’nin 17.09.1992 günlü ve 26/48 say›l›<br />

karar›:<br />

Bu dava, TBMM’ce reddedilen bir bütçe tasar›s›n›n Meclis Baflkanl›k<br />

Divan›’nca tekrar gündeme al›n›p Meclis’e sunulmas›n›n, Anayasa’ya<br />

ayk›r›l›¤› sebebiyle oylama karar›n›n iptali istemine iliflkin olup, dava<br />

dilekçesinde:<br />

“…Anayasam›z›n 6. maddesi egemenli¤in yetkili organlar eliyle<br />

kullan›lmas›n›; hiçbir kimse veya organ›n kayna¤›n› Anayasadan almayan<br />

bir devlet yetkisini kullanamayaca¤›n› amirdir. Yetkisiz organ eliyle hukuken<br />

geçersiz bir kararla TBMM Genel Kurulu’na ikinci defa sunulan RET edilmifl<br />

Kültür Bakanl›¤› Bütçe Tasar›s› yukar›daki sebeplerden ötürü geçersiz ve<br />

yok say›lmal›d›r…” denilmektedir.<br />

MAHKEMEN‹N DE⁄ERLEND‹RMES‹ DE fiÖYLED‹R:<br />

“… Ancak biçim yönünden incelemeye geçmeden önce Kültür Bakanl›¤›<br />

Bütçesi’nin hukuken geçersiz ve “yok” say›lmas› gerekti¤i yolundaki sav<br />

üzerinde öncelikle durulmas›nda yarar görülmüfltür.<br />

Dava dilekçesinde, “yetkisiz organ eliyle hukuken geçersiz bir kararla<br />

TBMM Genel Kurulu’na ikinci defa sunularak bu kez kabul edilen RET<br />

edilmifl Kültür Bakanl›¤› bütçesinin hukuken geçersiz ve yok say›lmas›”<br />

gerekti¤i ileri sürülmüfltür.<br />

Yönetim Hukuku’nda yokluk, bir hukuksal ifllemin hiç do¤mam›fl, hukuk<br />

alemine ç›kmam›fl say›lmas› sonucunu do¤urur. Bu ba¤lamda, Anayasa<br />

yarg›s›nda yasama ifllemlerinin yok say›labilmesi ancak yetki ve görev gasp›<br />

ya da çok a¤›r bir biçim eksikli¤i durumlar›nda söz konusu olabilir. Olayda;<br />

bütçe tasar›lar›n› görüflmeye ve kabule yetkili ve görevli TBMM Genel<br />

Kurulu’nun, daha önce reddetmifl oldu¤u Kültür Bakanl›¤› Bütçesi’ni<br />

Baflkanl›k Divan›’n›n ilk oylamada yanl›fll›k yap›ld›¤› nedenine dayand›r›lan<br />

önerisini benimseyerek bu kez kabul etmesinde bir yokluk durumunun<br />

bulundu¤u düflünülemez…” (RG. 29 Kas›m 1992-21420)<br />

Davada, bütçe tasar›lar›n›n TBMM’ye sunulmas›nda yetkili ve görevli<br />

organ›n Bakanlar Kurulu oldu¤u, olayda ise reddedilen bütçe tasar›s›n›n,<br />

Bakanlar Kurulu’nun yetki ve görevini gasp eden Baflkanl›k Divan›<br />

taraf›ndan sunulmas› sebebiyle yoklu¤un tespiti istenildi¤i halde, kararda<br />

bu hususta bir gerekçeye yer verilmemifltir.<br />

2) Anayasa Mahkemesinin 17.10.1996 günlü ve 4/39 say›l› iptal<br />

karar›na gerekçe yönünden kat›lmayan Üye’nin karfl› oy<br />

yaz›s›:<br />

“Bir ifllemin geçerli olabilmesi için asli ve tamamlay›c› unsurlar› tafl›mas›<br />

gerekir. Bu unsurlardan birisinin bulunmamas› ifllemi sakat duruma getiri.

76 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Bir ifllemin tamamlay›c› unsurlar›ndaki noksanl›klar da bu ifllemi de¤iflik<br />

derecelerde sakatlar. Tamamlay›c› unsurlardaki noksanlar sebebiyle sakat<br />

olan idari ifllemler usulüne uygun bir biçimde idarece geri al›n›ncaya veya<br />

aleyhine aç›lan bir dava sonucu idare mahkemesince iptal edilinceye kadar<br />

hukuk alemindeki yürürlü¤ünü sürdürür… Ancak, bir idari ifllemin asli<br />

unsurlar›nda bir noksanl›k varsa, bu durum, ifllemin “yok” say›lmas›na<br />

neden olur. Böyle bir ifllemin yoklu¤unun saptanabilmesi için herkes dava<br />

açabilece¤i gibi, davan›n aç›labilmesi herhangi bir süreye de tabi de¤ildir.<br />

Yokluk hali, ifllemi al›nd›¤› tarihten itibaren hükümsüz k›lar ve uyuflmazl›k<br />

halinde hakim, ifllemin yoklu¤unu saptamakla yetinir ve ayr›ca ifllemin iptali<br />

yolunda herhangi bir hüküm vermez. Yokluk halinin varl›¤›n bir bak›ma<br />

eylemsel (fiili) durumu ifade eder… ‹dari yarg›da yokluk halini gösteren iki<br />

durum vard›r ve bunlar ifllemin yetkili kurum veya kifli yerine yetkisiz kifli ya<br />

da kurumca al›nm›fl olmas› (yetki gasp›) ile organlardan birinin di¤erinin<br />

görev alan›na giren konularda karar alm›fl (görev-fonksiyon gasp›) olmas›<br />

halleridir… Bu iki halin d›fl›nda ayr›ca biçim ve usul yönünden çok a¤›r ve<br />

aç›k sakatl›klar da bir ifllemin “yok” say›lmas›na neden olabilmektedir.<br />

Dan›fltay’›n incelenmesinden geçirilmeden veya Cumhurbaflkan›nca<br />

imzalanmadan bir tüzü¤ün yürürlü¤e konulmufl olmas› hali biçim yönünden<br />

ifllemin yok say›lmas›na neden olacak örne¤i teflkil etmektedir.<br />

Gerek Frans›z Dan›fltay’› (Conseil D’Eta) ve gerekse Türk Dan›fltay’› bu<br />

güne kadar verdikleri pek çok kararlar›nda “yok”lu¤u saptad›ktan sonra<br />

kimi kez davan›n reddine veya ifllemin hükümsüzlü¤üne, kimi kez de karara<br />

yer olmad›¤›na ya da ifllemin iptaline karar vermifllerdir…<br />

Aç›klanan nedenlerle karar gerekçe yönünden kat›lm›yorum”. (R.G. 8<br />

Ocak 1997-22871)<br />

3) Anayasa Mahkemesi’nin 05.07.2007 günlü ve 72/68 Say›l›<br />

Karar›:<br />

Bu davada, 31.05.2007 gününde kabul edilen ve halk oyuna sunulmak<br />

üzere 16.06.2007 günlü ve 26554 say›l› Resmi Gazete’de yay›nlanan 5678<br />

say›l› Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›In›n Baz› Maddelerinde De¤ifliklik<br />

Yap›lmas› Hakk›nda Kanun’un, öncelikle yok hükmünde oldu¤unun<br />

saptanmas›, olmamas› durumunda flekil yönünden Anayasa’ya ayk›r›l›¤›<br />

nedeniyle tümünün iptaline karar verilmesi istenilmifltir.<br />

Karar›n “C-Anayasaya ayk›r›l›k sorunu, 1- Yoklu¤un saptanmas› istemi”<br />

bafll›kl› bölümünde:<br />

“…Yokluk, bir normun var olmad›¤›n›n ifadesidir. Yasalar bak›m›ndan,<br />

parlamento iradesinin olmamas›, Cumhurbaflkan›’n›n yay›nlama iradesinin<br />

bulunmamas›, resmi gazetede yay›nlanmamas› gibi normun varl›¤›n›n<br />

zorunlu koflullar› sürece “var”l›ktan söz etmek olanaks›zd›r. Ancak, bunun

Yoklu¤un Tespiti Davalar› ‹le ‹lgili Bir ‹nceleme • Av. Osman Kuntman 77<br />

d›fl›ndaki sakatl›klar, denetime tabi olduklar› sürece, Anayasal denetimin<br />

konusunu oluflturabilirler.<br />

Teklifin maddelerine geçilmesine iliflkin oylamada, Anayasa’n›n 175.<br />

maddesinin öngördü¤ü say›ya ulafl›lmam›fl olmas›, herhangi bir gerek<br />

b›rakmaks›z›n, Anayasa’n›n 148. maddesinde öngörülen “oylama<br />

ço¤unlu¤u” kapsam›nda bir itiraz olmas› nedeniyle, flekil yönünden iptal<br />

davas›n›n konusunu oluflturmaktad›r.<br />

Anayasa denetlenebilir oldu¤u kabul edilen ve uygulanacak yapt›r›m›n<br />

da aç›kça öngörüldü¤ü bir sakatl›¤›n, yoklu¤un tespiti yoluyla giderilmesi<br />

olanaks›zd›r.<br />

Cumhurbaflkan› dava dilekçesinde, Anayasan›n 153. maddesinde<br />

öngörülen Anayasa Mahkemesi kararlar›n›n ba¤lay›c›l›¤› ilkesine de ayk›r›<br />

oldu¤unu ileri sürmüfltür.<br />

1961 Anayasas› döneminde bu Anayasan›n kurallar›na göre verilmifl<br />

Anayasa Mahkemesi kararlar›n›n, yeni bir Anayasa olan 1982 Anayasas›<br />

döneminde hukuksal ba¤lay›c›l›klar› yoktur. Yürürlükte olmayan<br />

Anayasalara göre verilen kararlar “yokluk” yada di¤er yapt›r›mlar›n<br />

gerekçesi olamaz.<br />

Aç›klanan nedenlerle 5678 say›l› Yasan›n yoklu¤unun saptanmas›na<br />

yönelik istemin reddi gerekir…” denilmektedir. (R.G. 7 A¤ustos 2007-26606)<br />

4) Anayasa Mahkemesi’nin 27.11.2007 günlü ve 99/86 Say›l›<br />

Karar›:<br />

Bu davada: 16.10.2007 günlü ve 5697 Say›l› Kanun’un Anayasa’n›n 2,<br />

6 ve 175. maddelerine ayk›r›l›¤› ileri sürülerek yoklu¤unun hükme<br />

ba¤lanmas› ya da iptaline karar verilmesi istenilmifltir.<br />

Dilekçede, yoklu¤un tespiti istemine dayanak olarak:<br />

“…Dolay›s›yla, halk oylamas› süreci bafllad›ktan sonra bu süreç<br />

içerisinde, TBMM halk oyuna sunulan Anayasa de¤iflikli¤ine iliflkin kanun<br />

metninde de¤ifliklik yapacak olursa bu, kayna¤›n› Anayasa’dan almayan bir<br />

yetkinin kullan›m›yla gerçeklefltirilmifl bir ifllem niteli¤ini tafl›r ve bu ifllem<br />

yetki unsuru bak›m›ndan a¤›r bir sakatl›kla malul hale gelir…<br />

Söz konusu düzenlemelerle hem halk›n tali kurucu iktidar olarak<br />

Anayasa’y› de¤ifltirmek yetkisi, hem de Cumhurbaflkan›’n›n Anayasa<br />

de¤iflikliklerini referanduma sunma yetkileri TBMM’nce gasp edilmifltir…”<br />

denilmektedir.<br />

Anayasa Mahkemesi, “1- Yoklu¤un Saptanmas› ‹steminin ‹ncelenmesi”<br />

bölümünde, mahkemenin 05.07.2007 günlü ve 72/68 say›l› karar›na<br />

gönderme yaparak (yoklu¤un ancak bir norma vücut veren yada yürürlü¤e<br />

koyan iradelerin yoklu¤u hususlar›yla s›n›rl› olarak kabul edildi¤ini) ileri

78 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

sürerek dava konusu yasan›n yoklu¤unun saptanmas› isteminin reddi<br />

gerekece¤i görüflünü aç›klam›fl, ancak üyelerden Osman Alifeyyaz Paksüt<br />

ve Mehmet Erten bu görüfle kat›lmam›fllard›r.<br />

Osman Alifeyyaz Paksüt karfl› oyunda:<br />

“…Buna göre, TBMM’nin bu maddede veya Anayasa’n›n di¤er<br />

maddelerinde say›lanlar d›fl›nda yasama ifllemi yapma yetkisi<br />

bulunmamaktad›r. Meclis, Anayasa’da belirlenmemifl bir organ veya<br />

makama seçim yapmak (örne¤in Cumhurbaflkan› yard›mc›l›¤› gibi)<br />

konusunda yetkili olmad›¤› gibi, Anayasa’yla baflka kurum ve<br />

organlara(örne¤in yarg›ya) b›rak›lm›fl bir konuda yasama tasarrufunda<br />

bulunmak, yetki gasp›d›r. Bu tür bir ifllemde teklif veya kabul say›s› kaç<br />

olursa olsun verilen oylar “yok” hükmünde yani “s›f›r”d›r…<br />

Yukar›daki aç›klamalar ›fl›¤›nda:<br />

…5697 Say›l› Kanun’un Anayasa’n›n 2. maddesinde belirlenen<br />

Demokratik Hukuk Devleti ilkesi ile onun da dayand›¤› evrensel hukuk<br />

ilkelerine ve Anayasa’n›n 175. maddesine ayk›r› olarak gerçeklefltirildi¤i,<br />

TBMM’nin bunu yapma yetkisi bulunmad›¤›, bu nedenle Anayasa<br />

de¤iflikli¤inin yok hükmünde oldu¤una karar verilmesi gerekti¤ini…” ileri<br />

sürmektedir. (R.G. 19 fiubat 2008-26792)<br />

5) Anayasa Mahkemesi’nin 5.6.2008 günlü ve 16/116 Say›l›<br />

Karar›:<br />

Bu davada: 9.2.2008 günlü ve 5735 say›l› “Türkiye Cumhuriyeti<br />

Anayasas›’n›n Baz› Maddelerinde De¤ifliklik Yap›lmas›na Dair Kanun”un 1.<br />

ve 2. maddelerinin Anayasa’n›n bir çok hükümlerine ayk›r›l›¤› sebebiyle<br />

yoklu¤unun hükme ba¤lanmas› veya iptaline karar verilmesi istenilmifltir.<br />

Dilekçenin, yoklu¤un tespiti istemi bölümünde:<br />

“…Düflünülebilecek ikinci seçenek ise, Anayasa Mahkemesi’nin yasama<br />

organ›n›n yetkisiz oldu¤u bir alanda yapt›¤› düzenlemeler niteli¤indeki 1. ve<br />

2. maddelerin “yok hükmünde” olduklar›na karar vermesidir. Türk Hukuku,<br />

yukar›da da belirtildi¤i gibi, “bir hukuki ifllemin yoklu¤u” iddias›n›n her<br />

mahkemede öne sürülebilece¤ini ve “yokluk tespiti”nin istem üzerine veya<br />

resen her mahkeme taraf›ndan yap›labilece¤ini; “yokluk tespiti” yetkisinin<br />

mahkemelerin herhangi bir yerde yaz›l› olmas› gerekmeyen “genel bir yetki<br />

ve görev”i oldu¤unu kabul etmektedir.<br />

Yukar›da söz konusu 1. ve 2. maddelerle yap›lan düzenlemelerin,<br />

Anayasa’n›n 4. maddesinde yasama organ›na vermedi¤ini aç›kça belirtti¤i<br />

yani Anayasa’dan kökenlenmeyen bir yetkinin Anayasa’n›n 6. maddesine<br />

ayk›r› olarak kullan›lmas› nedeniyle “yok hükmünde” olduklar› ifade<br />

edilmifltir…” denilmektedir.

Yoklu¤un Tespiti Davalar› ‹le ‹lgili Bir ‹nceleme • Av. Osman Kuntman 79<br />

MAHKEME ‹SE, “1- Yoklu¤un saptanmas› isteminin incelenmesi<br />

bölümünde flu görüfllere yer vermifltir:<br />

“yokluk bir normun var olmad›¤›n›n ifadesidir. Yasalar bak›m›ndan,<br />

Parlamento iradesinin olmamas›, Cumhurbaflkan›’n›n yay›nlama iradesinin<br />

bulunmamas›, Resmi Gazete yay›nlanmamas› gibi bir normun varl›¤›n›n<br />

zorunlu koflullar› bulunmad›¤› sürece “var”l›ktan söz etmek olanaks›zd›r.<br />

Ancak, bunun d›fl›ndaki sakatl›klar, denetime tabi oldu¤u sürece, Anayasal<br />

denetimin konusunu oluflturabilirler.<br />

Anayasa’n›n 175. maddesine göre Anayasa’y› de¤ifltirme yetkisi<br />

TBMM’ye ait olup, Meclis bu yetkisini üçte bir ço¤unlu¤unun yaz›l› teklifi ve<br />

beflte üç ço¤unlu¤unun kabul oyuyla kullanabilmektedir.<br />

TBMM üyelerinin üçte birinden fazla say›da milletvekilinin imzas›yla<br />

teklif edilen ve 09.02.2008 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda kabul<br />

edilmekle yasalaflan 5735 say›l› “Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›’n›n Baz›<br />

Maddelerinde De¤ifliklik Yap›lmas›na Dair Kanun” TBMM’nin Anayasa’y›<br />

de¤ifltirme yetkisi kapsam›ndad›r. Dava konusu Yasa Cumhurbaflkan›’nca<br />

23.02.2008 günlü Resmi Gazete’de yay›nlanarak yürürlü¤e girmifltir.<br />

Aç›klanan nedenlerle dava konusu yasan›n yoklu¤unun saptanmas›<br />

isteminin reddi gerekir…” (Resmi Gazete, 22 Ekim 2008-27032)<br />

VIII) ELEfiT‹R‹:<br />

1) Ankara 2. ‹dare Mahkemesi’nin 2002/478 say›l› dosyas›nda görülen<br />

davayla ilgili olarak:<br />

Bu davada yoklu¤un tespitini istememizin sebebi, Bakanl›kça<br />

düzenlenen (soruflturma izni verilmesine iliflkin belgede OLUR’un alt›na ad›<br />

yaz›l› Müsteflar Yard›mc›s›’n›n Bakanl›¤› temsile yetkisi olmad›¤› gibi<br />

imzas›n›n da bulunmamas›d›r.<br />

Bakanl›k ise savunmas›nda: 06.08.1999 günlü ve 1351 say›l› Bakanl›k<br />

Yetki Da¤›l›m Talimat› ve bu Talimata istinaden ç›kar›lan 19.09.2000 gün<br />

ve 994 say›l› Müsteflar yard›mc›lar›n›n görev bölümüne iliflkin düzenleme<br />

ile kendisine yetki verildi¤i ileri sürmüfltür.<br />

Oysa ki: 02.03.1984 günlü ve 2992 say›l› Bakanl›k Teflkilat ve Görevleri<br />

Hakk›ndaki Kanun’un Ceza ‹flleri Genel Müdürlü¤ü’nün görevlerine iliflkin<br />

9. maddesinin 1. bendinde: “tatbikat yap›lmas› Adalet Bakan›n›n iznine<br />

ba¤l› suçlarla ilgili ifllemleri yapmak…” denilmektedir.<br />

Ayn› Kanunun “yetki devri” bafll›kl› 31. maddesi flöyledir:<br />

“Bakan, Müsteflar ve her kademedeki Bakanl›k ve Kurulufl Yöneticileri,<br />

s›n›rlar›n› aç›kça belirlemek flart›yla yetkilerinden bir k›sm›n› astlar›na<br />

devredebilir. Anayasa ve Kanunlarda Bakan ve Müsteflar taraf›ndan<br />

münhas›ran kullan›lmas› öngörülen yetkiler devredilemez…”

80 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Biz 2992 Say›l› Kanun’un 9. maddesinde yer alan: “Tatbikat yap›lmas›<br />

Adalet Bakan›’n›n iznine ba¤l› suçlarla ilgili ifllemleri yapmak…”<br />

ibarelerinden iznin ancak Bakan taraf›ndan verilebilece¤i sonucuna<br />

vard›¤›m›zdan ve ayn› Kanunun “Yetki Devri” bafll›kl› 31. maddesinde de:<br />

“…Anayasa ve Kanunlarda Bakan ve Müsteflar taraf›ndan münhas›ran<br />

kullan›lmas› öngörülen yetkiler devredilemez…” dendi¤inden Müsteflar<br />

Yard›mc›lar›n›n izin belgelerini Bakan ad›na imzalayamayaca¤›, imzalarsa<br />

belgenin yok hükmünde oldu¤u görüflündeyiz.<br />

2) Ankara 5. ‹dare Mahkemesi’nin 2002/606 say›l› dosyas›nda görülen<br />

davayla ilgili olarak:<br />

Bu davada da yoklu¤un tespitini istememizin sebebi, yukar›da<br />

aç›klanan davada ki gibi, Müsteflar Yard›mc›s›’n›n, Bakan ad›na imza<br />

atamayaca¤› ve belgede imzas›n›n da bulunmamas›d›r.<br />

Mahkeme ise, davan›n 2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu’nun<br />

idari dava türlerini belirleyen 2. maddesi hükmündeki dava türlerin birine<br />

uymad›¤› görüflüyle ve (davan›n dinleme olana¤› yoktur) gerekçesiyle<br />

reddine karar vermifltir.<br />

Bu yaz›m›z›n bafl taraf›nda, genel olarak (tespit davas›), özel olarak da<br />

(yoklu¤un tespit davas›) ile ilgili bilimsel görüfller, böyle bir davan›n<br />

dinlenebilece¤ine örnek yarg› kararlar› (idare mahkemeleri dahil)<br />

aç›klanm›flt›r. Anayasa Mahkemesi’nde aç›lan yoklu¤un tespiti davalar›nda<br />

da, böyle bir dava türünün bulunmad›¤› de¤il, flartlar›n›n oluflmad›¤›<br />

tart›fl›lm›flt›r.<br />

2577 Say›l› Kanun’un idare aleyhine aç›lacak davalarla ilgili 2, 11, 12,<br />

13, 14 ve 15. maddeleri hükümlerinin çok ayr›nt›l› biçimde kurallar›<br />

s›ralamas›n› ‹dare Hukuku aç›s›ndan anlay›flla karfl›l›yoruz. ‹darenin (yerliyersiz)<br />

dava edilmesini engellemek aç›s›ndan konulan kurallar olarak<br />

görüyoruz.<br />

Ancak, 2577 Say›l› Kanun’un özellikle 14. ve 15. maddelerindeki<br />

düzenlemelerin 05.04.1990 günlü ve 3622 Say›l› Kanun hükümleriyle<br />

yap›ld›¤›n›; aradan geçen zaman zarf›nda HAK ARAMA HÜRR‹YET‹YLE<br />

‹LG‹L‹ HÜKÜMLER‹N B‹REYLARIN LEH‹NE GEN‹fiLET‹LD‹⁄‹N‹ gözönünde<br />

tutarsak, karar›n bu görüfllerin gerisinde kald›¤›n› belirtmek isteriz.<br />

3) Ankara 8. ‹dare Mahkemesi’nin 2002/622 say›l› dosyas›nda görülen<br />

davayla ilgili olarak:<br />

Bu davada da, Bakanl›kça düzenlenen kovuflturma izni belgesinde<br />

OLUR’un alt›nda Müsteflar Yard›mc›s›n›n ad›n›n yaz›l› olmas› ve imzas›n›n<br />

bulunmamas› sebebiyle ifllemin yoklu¤unun tespitine karar verilmesi<br />

istenilmifltir.

Yoklu¤un Tespiti Davalar› ‹le ‹lgili Bir ‹nceleme • Av. Osman Kuntman 81<br />

Mahkemece verilen, bu tür ifllemlerin iptal davas›na konu<br />

olamayaca¤›na iliflkin karar›n ‹dare Hukuku kurallar›na ayk›r› oldu¤unu<br />

belirtmek isteriz.<br />

Prof. Dr. Faruk Erem’in de belirtti¤i üzere:<br />

“…Usul Hukukumuz, kamu davas›n›n aç›lmas›nda “Kanunilik<br />

Prensibi”ni benimsemifltir. ‹zin ve benzeri koflullar ise “Uygunluk Prensibi”ne<br />

dayan›r. Yetkili makam, savc› gibi “Kanunilik Prensibi”ne ba¤l› de¤ildir,<br />

genifl anlamda takdirini kullan›r, buna göre izin talebini kabul veya<br />

reddeder… “‹dari takdir” niteli¤i aç›kça bellidir.<br />

Anayasam›z “Yürütmenin bütün eylem ve ifllemlerinin yarg› denetimine”<br />

tabi oldu¤unu bildirmektedir. Bu nedenlerle yarg› mercii karar› olmayan<br />

iznin idari karar say›lmas› gereklidir…” (“Avukatlar Hakk›nda Soruflturma ‹zni”,<br />

Ankara <strong>Barosu</strong> Dergisi, 1977/2)<br />

“‹dari karar, yahut idari ifllem nedir<br />

O halde idari ifllem, idare veya idare ad›na hareket eden Özel Hukuk<br />

kiflilerince, kamu gücü kullan›larak yap›lan; do¤rudan yada belli bir süreç<br />

içinde, r›zalar› olsun veya olmas›n kifli veya onlara ait nesnelerin hukuki<br />

durumunu etkileyen, kamusal nitelikteki, tek yanl› irade aç›klamalar›d›r….”<br />

(Doç Dr. Bahtiyar Ery›lmaz, ‹dari Usul ‹lkeleri Ifl›¤›nda ‹dari ‹fllemin Yap›l›fl Usulü,<br />

Ankara 2000, Sayfa: 26-31)<br />

4) Ankara 9. ‹dare Mahkemesi’nin 2002/416 say›l› dosyas›nda<br />

görülen davayla ilgili olarak:<br />

Bu davada da, Bakanl›kça düzenlenen kovuflturma aç›lmas›na iliflkin<br />

belgede OLUR’un alt›nda Müsteflar Yard›mc›s›n›n ad›n›n bulunmas› ve<br />

imzas›n›n olmamas› sebebiyle yoklu¤un tespitine karar verilmesi istenilmifl<br />

olup Mahkemece, bu idari ifllemin dava konusu yap›lamayaca¤› gerekçesiyle<br />

dava reddedilmifltir.<br />

Bir önceki davada ileri sürdü¤ümüz elefltirilerimizin bu dava için de<br />

geçerli oldu¤unu belirtmek isteriz.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan olaylar, durumlar ülkemizin ne kadar iyi<br />

yetiflmifl ve donan›ml› Hakimlere muhtaç oldu¤unu göstermektedir.<br />

Baflta Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›’n›n YARGI’ya iliflkin ÜÇÜNCÜ<br />

BÖLÜMÜNDE yer alan, Mahkemelerin Ba¤›ms›zl›¤› (mad.138); Hakimlik ve<br />

Savc›l›k Teminat› (mad.140); Duruflmalar›n Aç›k ve Kararlar›n Gerekçeli<br />

Olmas› (mad.141) hükümleri olmak üzere Hakimlerin Sorumlulu¤una<br />

iliflkin di¤er kanuni düzenlemelerin, Hakimler ve Savc›lar Yüksek<br />

Kurulu’nun ve bu Kurulun 27.06.2006 gün ve 315 Say›l› Karar›’yla<br />

(benimsedi¤i) 2003/43 say›l› Birleflmifl Milletler Bangalor Yarg› Eti¤i<br />

‹lkeleri’nin bu çok önemli sorunu çözmeye yetmedi¤i aç›kça görülmektedir.

82 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Bundan dolay› Devletimizi yönetenlere, uyuflmazl›klar› makul bir<br />

sürede Hukuka uygun olarak çözecek nitelikte ve yap›da Yarg› Organlar›<br />

kurma; bu organlarda görev yapacaklara da vicdana uygun adil kararlar<br />

verme sorumlulu¤unu yüklemektedir.

‹DAR‹ YARGILAMA USULÜNDE<br />

“SAVUNMAYA KADAR KABUL” OLGUSU<br />

‹dari Yarg›(c›n)/n›n<br />

Var Oldu¤unun Do¤rulanmas›<br />

Dr. Selami DEM‹RKOL *<br />

“Bir iflin nas›l yap›laca¤›n› bilmek, onu yapmaktan kolayd›r.”<br />

(Çin Atasözü)<br />

G‹R‹fi<br />

Friederich GLASL, Uyuflmazl›¤›; “Düflünce, duygu ve isteklerin gerçeklefltirilmesinde,<br />

baflka insanlar›n duygu, düflünce ve isteklerinin farkl›l›¤›<br />

nedeniyle taciz hissi” olarak tan›mlamaktad›r.<br />

Uyuflmazl›klar›n çözüme kavuflturulmas›nda da, Mahkemelere önemli<br />

görevler düflmektedir.<br />

Mahkemeler, “uyuflmazl›klar› çözdükleri” ve “adalet duygusunu” tatmin<br />

ettikleri sürece sayg› duyulan yerlerdir.<br />

“Sayg› duyulan yer olma” sonucu ise, Yarg›çlar›n yarg›lama ifllevleri ve<br />

hükümleri ile kazan›lmaktad›r.<br />

Belirtmekte fayda var ki, Dünya’daki tüm ülkelerde, idareler, hukuk<br />

d›fl›na ç›kma e¤ilimi göstermektedir.<br />

Bu e¤ilimi tafl›yan idareler, “‹dari Yarg›” n›n varl›¤› ve ifllerli¤i ile<br />

duraksamaktad›r.<br />

“‹dari Yarg›lama”n›n etkin ve yetkin oldu¤u ülkelerde, ‹dari Yarg›<br />

Yerleri; idarelerin bu e¤ilimine cayd›r›c› bir tablo çizmektedir.<br />

O halde, idari yarg›laman›n var olmas›ndan öte, idari yarg›c›n<br />

yarg›lama usul ve enstrümanlar›n› kullanmas›-kullanabilmesi daha bir<br />

önemli olmaktad›r.<br />

Önüne gelen uyuflmazl›k ile aktifleflen idari yarg›ç, idareyi hukuk içine<br />

çekme, hukukun üstünlü¤ünü ö¤retme, kollama ve korumada art›k aktör<br />

olmak durumundad›r.<br />

Aktör rolüdür iflte, idari yarg›ca, a¤›rl›¤› ve sayg›nl›¤› kazand›ran.<br />

‹dari Mahkemelerin önlerine gelen uyuflmazl›klarda, yarg›laman›n ilk<br />

aflamas›nda, yani daha bafllang›çta taraflar›n eflitli¤inden söz edemeyiz.<br />

Eflitsizlik, idare lehine tan›nm›flt›r.<br />

(*) ‹stanbul Bölge ‹dare Mahkemesi Hakimi

84 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Çünkü, idari ifllemler, idarece re’sen icra edilme niteli¤ine haizdir.<br />

Yarg›lama sürecinde, idari yarg›ç taraf›ndan bu eflitsizli¤in devam<br />

ettirilmesi, idare lehine bir ayr›cal›k ve üstünlük tan›nmas› sonucunu<br />

do¤urmaktad›r.<br />

Bu görüntü daha bafllang›çta, etkin bir yarg›lama yap›lmad›¤›n›<br />

gösterdi¤i gibi, iflin bafl›nda, “adil yarg›lanma”n›n da gerçeklefltirilmedi¤ine<br />

karine olmaktad›r.<br />

Bizce, iptal davalar›nda, davac› taraf›n yürütmenin durdurulmas›<br />

talebi var ise daha bafllang›çta, yani daval› idarenin savunmas› al›nmadan<br />

ilke olarak (olumsuz ifllemler hariç) “SAVUNMAYA KADAR KABUL” (SKK)<br />

karar› verilerek, davac› taraf lehinde güvence oluflturulabilir.<br />

fiüphesiz, bu durum kamu otoritesinin üstün ve ezici gücü karfl›s›nda,<br />

bireyin (davac›n›n) de Yarg›dan, Yarg›çtan ald›¤› bir güvencenin bulundu-<br />

¤unu göstermesi-görmesi bak›m›ndan önemlidir.<br />

K›saca, ‹dari Yarg›-‹dari Yarg›ç, genel bir ifadeyle idareye, idari otorite<br />

kullan›c›s›na, “telafisi güç zarar oluflabilir, ifllem bu aflamada yürümesin”<br />

demektedir, bu yöntem ile.<br />

Bunun anlam›; ifllemin etkisi, flimdilik davac›ya yans›mayacak, ifllem<br />

icra edilmeyecek, demektir. Zira, ifllemin hukuka uygun olup olmad›¤›<br />

konusu yarg› yeri önüne getirilmifl ve yarg›sal süreç içerisine dahil edilmifl,<br />

davac› taraf›ndan güvence beklenilmektedir.<br />

‹flte; “Savunmaya Kadar Kabul” (SKK) fleklinde k›saltarak ifade<br />

etti¤imiz bu olgu, tamamen ‹dari Yarg›ç icad› olup, güvence için bir<br />

bafllang›ç oluflturmaktad›r.<br />

Nitekim “Savunmaya Kadar Kabul” olgusu, ‹dari Yarg›n›n-‹dari<br />

Yarg›c›n var oldu¤unun do¤rulanmas›, hatta ispat› olmaktad›r.<br />

Anayasam›zda ve 2577 Say›l› Yasa’da öngörülmeyen bu olgu, idari<br />

yarg›ç taraf›ndan yarg›lama tekni¤i kullan›larak bulunmufl, gelifltirilmifltir.<br />

fiimdi, bu olguyu afla¤›daki bafll›klarla inceleyelim:<br />

ANAYASA’DAK‹ DÜZENLEME<br />

“Ülkemi adaleti ile birlikte sevmeyi tercih ederim”<br />

(Albert CAMUS 1917-1960)<br />

2709 Kanun numaral› 1982 Anayasas›’n›n 2. maddesinde Türkiye<br />

Cumhuriyeti’nin Hukuk Devleti oldu¤u giriflte vurgulanarak, “Hak Arama<br />

Hürriyeti” bafll›kl› 36. maddesinde de “Herkes, meflru vas›ta ve yollardan<br />

faydalanmak suretiyle Yarg› mercileri önünde davac› veya daval› olarak<br />

iddia ve savunma hakk›na sahiptir,” hükmü öngörülmüfltür.

‹dari Yarg›lamada Savunmaya Kadar Kabul • Dr. S. Demirkol 85<br />

“Yarg› Yolu” bafll›kl› 125. maddesinde “idarenin her türlü eylem ve<br />

ifllemlerine karfl› yarg› yolu aç›kt›r,” denilerek; bu maddenin 5. f›kras›nda<br />

ise “idari ifllemin uygulanmas› halinde telafisi güç veya imkans›z zararlar›n<br />

do¤mas› ve idari ifllemin aç›kça hukuka ayk›r› olmas› flartlar›n›n birlikte<br />

gerçekleflmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmas›na<br />

karar verilebilir,” hükmü yer alm›flt›r.<br />

Anayasa’n›n aktard›¤›m›z 125. maddesinin gerekçesinde, idarede,<br />

hukuka uygunlu¤u sa¤laman›n en etkin yolunun yarg›sal denetim oldu¤u<br />

ifade edilmifltir.<br />

‹darenin tüm eylem ve ifllemlerinde hukuka uygunlu¤un sa¤lanmas›,<br />

eksiksiz bir yarg› denetimine tabi tutulmas›n› gerekli k›lmakta oldu¤unu<br />

söyleyebiliriz.<br />

‹flte, bu ba¤lamda, yürütmenin durdurulmas› kurumu, Anayasa ile<br />

düzenlenerek, yarg›laman›n etkili¤ini artt›r›c› bir araç olarak öngörülmüfl<br />

ve yarg› yetkisinin kullan›m›nda bütünlük içerisinde düflünülmüfltür.<br />

AVRUPA ‹NSAN HAKLARI SÖZLEfiMES‹ GARANT‹LER‹<br />

“Bilen yapar, bilmeyen ö¤retir”<br />

(‹ngiliz Atasözü)<br />

Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi’nin 1 “Adil Yarg›lanma Hakk›” bafll›kl›<br />

6. maddesinin 1. para¤raf›nda “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle<br />

ilgili nizalar, gerekse cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar<br />

konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmufl, ba¤›ms›z ve tarafs›z bir<br />

mahkeme taraf›ndan davas›n›n makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve<br />

aç›k olarak görülmesini isteme hakk›na sahiptir.” garantisi getirilmifltir.<br />

Yine Sözleflme’nin “Etkili Baflvuru Hakk›” bafll›kl› 13. maddesinde de<br />

“Bu Sözleflme’de tan›nm›fl olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal<br />

fiili resmi görev yapan kimseler taraf›ndan, bu s›fatlar›na dayan›larak<br />

yap›lm›fl da olsa, ulusal bir makama, etkili bir baflvuru yapabilme hakk›na<br />

sahiptir.” garantisi verilmifltir.<br />

Sözleflme’deki bu garantiler, Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi (A‹HM)<br />

taraf›ndan içtihat haline getirilmifl ve özellikle adil yarg›lanma garantisi ile<br />

etkili baflvuru yolunun bulunmamas› konular›nda Ülkemiz aleyhine<br />

ihlaller tespit etmifltir.<br />

fiöyle ki, Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’nin 2007 y›l›nda karara<br />

ba¤land›¤› 1503 davadan 331’i Türkiye’nin hakk›nda olmas›, verilen her<br />

befl karardan birinin Türkiye’ye iliflkin oldu¤unu göstermektedir. Karara<br />

(1) Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi, 11.Protokol ile de¤ifltirilmifl metin; Avrupa Antlaflmalar› Serisi No:5,<br />

Avrupa Konseyi Yay›nlar›, s.8

86 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ba¤lanan 331 davadan 319’unda Sözleflmenin en az bir maddesinin<br />

ihlaline kadar verilmesi ve 319 ihlalden neredeyse 2/3’ünün (194 kez) adil<br />

yarg›lanma hakk›na iliflkin 6. maddenin ihlali dolay›s›yla verilmesi gözleri<br />

Türk Mahkemelerine çevirmektedir 2 .<br />

Nitekim, A‹HM yarg›çlar› özellikle Sözleflmenin 6. maddesinin birinci<br />

para¤raf›n›n ilk cümlesinden hareketle etkili ve adil bir yarg›lama<br />

sürecinden söz edebilmesi için, öncelikle bireylerin yarg› organ›ndan<br />

beklentilerinin tatmin edilebilmesinin sa¤lanmas› gere¤ini vurgulamaktad›rlar.<br />

Bunlardan hareketle, Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’ne göre Adil<br />

Yarg›lanma Hakk›’n›n demokratik bir toplumda öne ç›kan yan›, bu<br />

alandaki denetim aç›s›ndan Mahkemeyi soyut bir inceleme yapmaktan çok<br />

dava konusu usulün gereklerini incelemeye sevk etmektedir 3<br />

sonucu<br />

ortaya ç›km›flt›r.<br />

Ayr›ca, Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi “Yürütmenin Durdurulmas›”<br />

kurumu ile ayn› fonksiyonu yükleyerek “‹htiyati Tedbir” kurumuna 4 , di¤er<br />

ulusalüstü veya uluslararas› düzeyde yarg›lama yapan, yarg› yerleri ise<br />

“Geçici Tedbir” Kurumu’na 5<br />

hayatiyet vererek pratiklerine iflleme yolunda<br />

ilerlemektedirler.<br />

‹DAR‹ YARGILAMA USULÜ KANUNU HÜKÜMLER‹<br />

“Geciken adalet, adaletsizlik getirir.”<br />

(Macar Atasözü)<br />

2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu’nun “Yürütmenin Durdurulmas›”<br />

bafll›kl› 27. maddesinde;<br />

“1- Dan›fltay’da veya ‹dari Mahkemelerde dava aç›lmas› dava edilen<br />

idari ifllemin yürütmesini durdurmaz.<br />

2- Dan›fltay veya ‹dari Mahkemeler, idari ifllemin uygulanmas› halinde<br />

telafisi güç veya imkans›z zararlar›n do¤mas› ve idari ifllemin aç›kça hukuka<br />

ayk›r› olmas› flartlar›n›n birlikte gerçekleflmesi durumunda gerekçe<br />

göstererek yürütmenin durdurulmas›na karar verebilirler.<br />

(2) BAfiLAR, Kemal, Türk Mahkeme Kararlar›nda Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi, Council Of Europe,<br />

Ankara: fien Matbaa, Ekim-2007, s:8<br />

(3) ‹NCEO⁄LU, Sibel, Adil Yarg›lanma Hakk› ve Yarg› Eti¤i, Council Of Europe, Ankara: fien Matbaa, Kas›m-<br />

2007 s.9<br />

(4) Ayr›nt›l› bilgi için bkz., ÖZCAN, Hüseyin, “Avrupa Topluluklar› Mahkemesi ve Birinci Derece Avrupa<br />

Mahkemesi’nde Yürütmenin Durdurulmas›”, Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici Yarg›sal<br />

Korunmas›, ‹stanbul:1.Bas›m Alfa Yay›nlar›, Aral›k-2004, ss.61-96<br />

(5) Ayr›nt›l› bilgi için bkz., GEMALMAZ, H.Burak, “Ulusalüstü ‹nsan Haklar› Hukukunda Geçici Tedbir<br />

Kurumu”, Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici Yarg›sal Korunmas›, ‹stanbul:1.Bas›m Alfa<br />

Yay›nlar›, Aral›k-2004, ss.97141

‹dari Yarg›lamada Savunmaya Kadar Kabul • Dr. S. Demirkol 87<br />

3- Vergi Mahkemelerinde, vergi uyuflmazl›klar›ndan do¤an davalar›n<br />

aç›lmas›, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlülüklerin<br />

ve bunlar›n zam ve cezalar›n›n dava konusu edilen bölümünün tahsil<br />

ifllemlerini durdurur.<br />

4- Yürütmenin durdurulmas› istemli davalarda 16. maddede yaz›l›<br />

süreler k›salt›labilece¤i gibi, tebli¤in memur eliyle yap›lmas›na da karar<br />

verilebilir.<br />

5- Yürütmenin durdurulmas› kararlar› teminat karfl›l›¤›nda verilir; ancak,<br />

durumun gereklerine göre teminat aranmayabilir. Taraflar aras›nda<br />

teminata iliflkin olarak ç›kan anlaflmazl›klar, yürütmenin durdurulmas›<br />

hakk›nda karar veren daire, mahkeme veya hakim taraf›ndan çözümlenir.<br />

‹dareden ve adli yard›mdan faydalanan kimselerden teminat al›nmaz.<br />

6- Yürütmenin durdurulmas› karar› verilen dava dosyalar› öncelikle<br />

incelenir ve karara ba¤lan›r.” hükümleri yer alm›flt›r.<br />

Ayn› Yasa’n›n “Kararlar›n Sonuçlar›” bafll›kl› 28. maddesinde ise<br />

“Dan›fltay, Bölge ‹dare Mahkemeleri, ‹dare ve Vergi Mahkemelerinin esasa<br />

ve yürütmenin durdurulmas›na iliflkin konular›n›n icaplar›na göre idare,<br />

gecikmeksizin ifllem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.<br />

Bu süre, hiçbir flekilde karar›n idareye tebli¤inden bafllayarak otuz günü<br />

geçemez.” hükmü öngörülmüfltür.<br />

27. maddenin 3. f›kras› hükmü ile getirilen vergi uyuflmazl›klar› ile ilgili<br />

sistem, bizim öngördü¤ümüz SKK olgusundan farkl› olup, Yasa izninden<br />

öte, Yarg›ç inisiyatifi ve yetkisinin kullan›m› ile çizilecek bir tablo<br />

amaçlanmaktad›r.<br />

Nitekim idari yarg›(lama)da kifli güvenli¤ini sa¤lamak ve telafisi güç<br />

durumlar›n ortaya ç›kmas›n› önlemek için idari yarg› yerlerine “yürütmeyi<br />

durdurma” yetkisinin 6<br />

tan›nm›fl olmas›, bizim öngördü¤ümüz tablo ile<br />

uyumlu bir yasal zeminin verilmifl oldu¤u kanaatinde bulunmak isterdim.<br />

HUKUK‹ ÇERÇEVEN‹N ANLAMI VE YANSIMASI<br />

“‹nsanlar sadece görmek istedikleri fleyi görürler.”<br />

(Ralph Waldo EMERSON 1803-1882)<br />

Anayasa ve 2577 Say›l› Yasa’n›n yukar›da aktar›lan madde hükümlerinde<br />

“Savunmaya Kadar Kabul” (SKK) olgusuna yer verilmemifltir.<br />

Yer verilmedi¤i gibi, b›rak›n SKK karar› verilmesi, adeta yürütmenin<br />

durdurulmas› karar› verilmesini engellemek için de özellikle zemin<br />

oluflturmufltur.<br />

(6) ASLAN, Zehredin, “‹dari Yarg›da Yürütmenin Durdurulmas›, Alfa Yay›nevi, 2.Bas›, ‹stanbul:2001, ss.23-25

88 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Anayasa’n›n 125. maddesi’nin 5. f›kras› ve 2577 Say›l› Yasa’n›n 27.<br />

maddesinin 2. f›kras› birlikte de¤erlendirildi¤inde yürütmenin durdurulmas›na<br />

karar verilmesi flartlar›n›n 7 düzenlenmifl olmas› gerekirken bunun<br />

tam tersine karar verilememesi için, adeta befl ayr› flart oluflturulmufltur.<br />

Bu flartlar:<br />

1- ‹dari ifllemin uygulanmas› halinde telafisi güç veya imkans›z<br />

zararlar›n do¤mas›,<br />

2- ‹dari ifllemin hukuka ayk›r› olmas›,<br />

3- Hukuka ayk›r›l›¤›n “aç›kça” olmas›,<br />

4- Bu koflullar›n “veya” de¤il de “ve” ba¤lac›yla birlikte gerçekleflmesinin<br />

aran›lmas›,<br />

5- Gerekçe gösterilmesi, olarak Anayasa ve Yasa koyucu taraf›ndan<br />

aran›lm›flt›r.<br />

O halde, bu hukuki metin ve hükümleri ihdas eden parlementodan<br />

“SKK” karar› verilmesinin hukuki alt yap›s› beklenebilir mi/miydi<br />

Montesque’nin “Yasa ölü, yarg›ç ise diridir.” sözü, bu örnek ile yaflama<br />

geçirilmifl, idari yarg›ç beklenileni gerçeklefltirmifltir.<br />

Tüm bu engel ve flartlar afl›larak, hukukun üstünlü¤ü ilkesi ve<br />

uyuflmazl›klar›n gere¤i olarak yürütmenin durdurulmas›na dair kararlar<br />

verilegelmifltir, verilmektedir de.<br />

Nitekim, bizim çal›flma alan›m›z olarak “SKK” olgusu tamamen idari<br />

yarg›ç icad› olmaktad›r.<br />

Yukar›daki flartlara tekrar göz att›¤›m›zda, bu flartlara ra¤men ayr›ca<br />

Anayasa ve yasada olmayan bir olgunun (SKK) yarg›lama teknikleri<br />

kullan›larak Yarg›ç taraf›ndan “‹dari yarg›lama usulüne”, “monte” edildi¤ini<br />

söylemek yanl›fl olmaz.<br />

Vurgulamakta fayda var ki ‹nsan Haklar› Sözleflmesi’nin aktard›¤›m›z<br />

kurallar› ile Anayasa’n›n 36. maddesi hükmü, böylesi bir kurumu gerekli<br />

k›lmaktad›r.<br />

Say›n ÖZAY, iptal davas›n›n gerçek anlam›n›n ço¤u kez yürütmenin<br />

durdurulmas› sayesinde olufltu¤unu vurgulayarak 8<br />

“‹dari Yarg› Denetimi’nin<br />

Kapsam› ve S›n›rlar›” konulu Bildirisinde 9 “Avrupa’y› çok iyi bilen ve<br />

belki de bu alanda tek Amerikal› Bilim Adam› olan Bernard SCHWARTZ<br />

“Administrative Law/‹dare Hukuku” isimli kitab›nda Frans›z Sistemi’ni<br />

(7) ASLAN, Zehredin, “Türk ‹dari Yarg›s›’nda Yürütmenin Durdurulmas›”, Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta<br />

Bireylerin Geçici Yarg›sal Korunmas›, ‹stanbul:1. Bas›m Alfa Yay›nlar›, Aral›k-2004, ss. 34-40<br />

(8) ÖZAY, il Han; “Yürütmenin Durdurulmas›; Demokratik Hukuk Devleti’nde Dördüncü Boyut”, Dan›fltay’›n<br />

117. Kuruluflu Y›ldönümü Kutlama Sempozyumu; Ankara: May›s, 1985<br />

(9) ÖZAY, ‹l Han, “‹dari Yarg› Denetimi’nin Kapsam› ve S›n›rlar›” 1. Cilt, Hukuk Kurultay› 2000, 12-16 Ocak<br />

2000, Ankara <strong>Barosu</strong>, Ankara: s. 307

‹dari Yarg›lamada Savunmaya Kadar Kabul • Dr. S. Demirkol 89<br />

anlat›rken, “a general remedy” yani “her derde deva” deyimini ‹dare<br />

Hukuku ve ‹dari Yarg› için kullanm›fl oldu¤unu vurgulam›flt›r. Biz ise,<br />

yürütmenin durdurulmas› kurumunu ifade ederken; hak araman›n<br />

kutsall›¤› ba¤lam›nda elzem bir kurum oldu¤unu belirtmek isteriz.<br />

Böylesi öneme haiz bu kurum, (yürütmenin durdurulmas›) ilk kez 1806<br />

y›l›nda Fransa’da Frans›z Dan›fltay’› taraf›ndan uygulanm›flt›r.<br />

Teorik olarak, idari ifllemlerin kesinlik ve hukuka uygunluk karinesi<br />

vard›r.<br />

Frans›z Dan›fltay’› yürütmenin durdurulmas› kurumunu, bu karinenin<br />

bir karfl› a¤›rl›¤› olarak gelifltirmifltir.<br />

Nitekim “Yarg›laman›n bir taraf›nda, ‹darenin tek yanl› iradesine<br />

muhatap olarak temel haklar›n›n ihlal edilmifl oldu¤unu, k›s›tl› savunma<br />

imkanlar› ile ortaya koymaya çal›flan bireylerin ve di¤er taraf›nda ise her an<br />

tesis etmifl oldu¤u idari ifllemi re’sen icra edebilme ayr›cal›¤› da bulunan ve<br />

ifllem dosyas›n›n yegane hakimi durumundaki idarenin yer ald›¤› yarg›lama<br />

sürecinde, idarenin iyi niyeti ve basiretine duyulan güvene ba¤l› kalarak,<br />

idari ifllemin etkilerini geçici de olsa durdurabilecek ya da ask›ya alacak bir<br />

koruma rejimi kurulmas›n›n reddedildi¤i sistemlerin, ‹darenin yarg›sal<br />

denetiminde “bireyin temel haklar›n›n de¤il, kamu kudreti ayr›cal›klar›n›n<br />

gözetilmesi” beklentisi içinde olduklar› ifade edilmelidir 10 .”<br />

Kald› ki “Frans›z Kamu Kudreti, bireylerin geçici yarg›sal korunma hakk›<br />

bak›m›ndan, idare yarg›c›n›n bundan böyle kamu kudreti ayr›cal›klar›n›<br />

korumaya dönük tavr›ndan vazgeçmesini bizatihi bu düzenleme ile kendisi<br />

teflvik eder bir sonuç yaratm›flt›r 11 .”<br />

Bunlar›n yan› s›ra, vurgulamakta fayda varki; Ülkemizde “Eflitleraras›<br />

hukuki iliflkilerden kaynaklanan uyuflmazl›klarda dahi adliye yarg›c›na<br />

yarg›lama sürecinin bafl›nda, taraflardan birisi aleyhine sonradan telafisi<br />

mümkün olmayan bir sonucun do¤mamas› amac›yla yarg›lama sonuna<br />

kadar çeflitli koruma tedbiri enstrümanlar›n› kullanma imkan› tan›m›fl iken,<br />

idarenin tek yanl› hakimiyeti ve üstünlü¤üne dayal› olarak tesis etmifl<br />

oldu¤u bir hukuki iliflkiden kaynaklanan uyuflmazl›klarda hukuki iliflkinin<br />

güçsüz ve hatta aciz taraf› lehine bir model gelifltirmeyi reddeden Kamu<br />

Kudreti inisiyatifinin, “tutuk adalet anlay›fl›”n› benimseyen bir yaklafl›m<br />

içinde oldu¤u aç›kt›r 12 .”<br />

Vurgulamakta fayda görüyoruz ki, 1086 say›l› Hukuk Usulü<br />

Muhakemeleri Kanunu’nda Yasa koyucu, Hukuk Mahkemesi yarg›c›na<br />

davan›n aç›lmas› aflamas›nda henüz karfl› taraf›n savunmas› al›nmadan,<br />

(10) ERKUT, Celal; Kamu Kudreti Ayr›cal›klar› ve Tutuk Adalet Anlay›fl›; ‹stanbul; Yenilik Bas›mevi, 2004 s.89<br />

(11) BÜLBÜL, Erdo¤an; “Frans›z ‹dari Yarg›lama Hukuku’nda ‹vedi Yarg›lama Usulleri Reformu”, Dan›fltay ve<br />

‹dari Yarg› Günü Sempozyumu, 134. Y›l, Ankara: 10-11 May›s 2002, Dan›fltay Yay›nlar›, s. 68.<br />

(12) ERKUT, Age, s.89

90 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

“ihtiyati tedbir”, “tehiri icra” kurumlar› ile bahsetti¤imiz böylesi etkili bir<br />

yetkiyi vermifltir.<br />

Öyleyse, Yürütmenin Durdurulmas› müessesesi, idari yarg›n›n kendine<br />

özgü yap›s›ndan kaynaklanan ve idarenin hukuka ayk›r› ifllevleri<br />

karfl›s›nda aç›lan iptal davalar›nda, bireylerin dava sonuçlanana kadar<br />

geçici bir yarg›sal korumadan yaralanmas›n› sa¤layan en önemli yarg›sal<br />

enstrüman olup; ayr›ca, bugün Avrupa Birli¤i üyesi ülkelerin hukuklar›nda<br />

bu tür yarg›sal koruma mekanizmalar›n›n düzenlenifl biçimi, o ülkenin,<br />

“hukuk devleti” anlay›fl›n›n de¤erlendirilmesinde önemli bir gösterge<br />

oluflturmaktad›r, diyebiliriz.<br />

Nitekim, Türk Pozitif ‹dari Yarg›lama Hukuku bak›m›ndan, idare<br />

kudretinin sahip oldu¤u ayr›cal›klar karfl›s›nda, bireylerin yarg›sal<br />

baflvurular›nda derhal etki yaratabilecek yegane koruma mekanizmas›<br />

olarak yürütmenin durdurulmas› düzenlenmifltir.<br />

Özellikle, Anayasa’n›n 125. maddesi ile 2577 Say›l› Yasa’n›n 27.<br />

maddesinde düzenlenmifl bulunan bu müessesenin bireylerin haklar›n›n<br />

korunmas›nda derhal sonuç ve etkilerini gösterebilecek fayday›<br />

yaratmaktan uzak oldu¤u ve bu düzenleme biçimiyle bireylerin yarg›sal<br />

yolla korunmas› bak›m›ndan çözüm üretmedi¤i, hatta aksine idare<br />

kudretinin sahip oldu¤u ayr›cal›kl› yetkileri icra edebilmesine de hukuki<br />

zemin sa¤lad›¤› söylenebilir 13 .<br />

‹fade edelim ki, yürütmenin durdurulmas› müessesesinin temel amac›<br />

bireylerin geçici nitelikte de olsa, yarg›sal korumadan tam anlam›yla<br />

yararland›r›lmas›d›r. Bu bak›mdan da idare yarg›c› taraf›ndan verilecek<br />

olan yürütmenin durdurulmas› karar›na ba¤lanacak sonuçlar ile bu tür<br />

kararlar›n idarenin tasarruflar› üzerinde gösterece¤i somut etkinin<br />

tereddüt yaratmayacak derecede aç›k olmas›n›n önemi kadar, yürütmenin<br />

durdurulmas› istemleri hakk›ndaki kararlar›n, bu konuda öngörülecek seri<br />

bir yarg›lama usulü sonucunda, yarg›c›n ifllem dosyas›ndan edindi¤i ilk<br />

izlenimlere göre yapaca¤› de¤erlendirme çerçevesinde verilmesi gere¤i de o<br />

denli önem tafl›maktad›r düflüncesindeyiz.<br />

Oysa, 1961 Anayasas› ve mülga 521 say›l› Dan›fltay Kanunu<br />

“yürütmenin durdurulmas›” konusundaki talepler hakk›nda verilecek<br />

kararlarda, idare yarg›c›na genifl bir yetki alan› tan›rken, (nitekim, iki flart<br />

(10) ERKUT, Celal; Kamu Kudreti Ayr›cal›klar› ve Tutuk Adalet Anlay›fl›; ‹stanbul; Yenilik Bas›mevi, 2004 s.89<br />

(11) BÜLBÜL, Erdo¤an; “Frans›z ‹dari Yarg›lama Hukuku’nda ‹vedi Yarg›lama Usulleri Reformu”, Dan›fltay ve<br />

‹dari Yarg› Günü Sempozyumu, 134. Y›l, Ankara: 10-11 May›s 2002, Dan›fltay Yay›nlar›, s. 68<br />

(12) ERKUT, Age, s. 89<br />

(13) ERKUT, Age, ss. 219-220, yine konu ile ilgili olarak Anayasa de¤iflikli¤ini vurgulayan uygulamac› görüfl<br />

için bkz. YET, Orhun, ”‹dari Yarg›n›n Etkinli¤ine ‹liflkin Sorunlar”, 2000 Y›l›nda ‹dari Yarg› Sempozyumu,<br />

Ankara, 11-12 May›s 2000, Dan›fltay Yay›n Bürosu Yay›nlar› No: 59, Ankara: 2000, ss. 81-88.

‹dari Yarg›lamada Savunmaya Kadar Kabul • Dr. S. Demirkol 91<br />

birlikte aran›lmam›fl olup ”ve” yerine “veya” ba¤lac› kullanm›flt›r.) 1982<br />

düzenlemeleri …....... son derece kat› ifadelerle yarg›ca fazla bir inisiyatif<br />

tan›mam›flt›r.<br />

Dolay›s›yla, idare yarg›c›n›n yürütmenin durdurulmas› karar›na<br />

hükmedebilmesi için, uyuflmazl›k konusu ifllemin aç›k olarak hukuka<br />

ayk›r›l›¤›n› tespit etmifl olmas› zorunlulu¤unu ifade eden bu düzenlemeler<br />

karfl›s›nda eli kolu ba¤l› hale getirildi¤i somut bir gerçektir 14 .<br />

SAVUNMAYA KADAR KABUL (SKK) OLGUSUNU<br />

GEREKL‹ KILAN NEDENLER<br />

“Yanl›fll›klar, söylenmedikçe meflrulafl›r.” Son dönemlerde, “Türk Kamu<br />

Hukuku”(na) yeniden flekil verilmekte, flekil almaktad›r.<br />

Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi (A‹HS) ve Avrupa Birli¤i (AB)’ye<br />

kat›l›m sürecinin zorunlu gerekleri bu flekillenmede önemli faktör<br />

olmaktad›r.<br />

Ancak, Avrupa kimli¤i aray›fl›na katk› çabas› içindeki “Yasama<br />

Kudreti” ve “Ulusal Yarg›ç inisiyatifleri” karfl›s›nda “Kamu Kudreti”<br />

düflüncesinin on dokuzuncu yüzy›l›n bafllar›ndaki anlam ve kapsam› ile ele<br />

al›n›p de¤erlendirilebilmesi (art›k) mümkün de¤ildir 15 .<br />

Nitekim, ça¤dafl Hukuk Devleti sistemlerinde, kamu kudretine<br />

dayan›larak tesis edilen idari kararlar karfl›s›nda, bireylerin haklar›n›n<br />

korunmas›nda geçici nitelikte de olsa belirli hukuki enstrümanlar›n<br />

düzenlenmesi gere¤i “Hukuka Ba¤l› Devlet” anlay›fl›n›n en belirgin ve temel<br />

özelliklerinden birisi olarak öngörülmektedir. Bu ba¤lamda, bireylerin<br />

geçici yarg›sal korunmadan yararlanmalar›n› sa¤lay›c› en önemli enstrüman<br />

olarak, “yürütmenin durdurulmas›” müessesesi kabul edilmektedir.<br />

Durum böyle iken, idari karar›n hukuka ayk›r›l›¤› ileri sürülerek<br />

yap›lan idari ya da yarg›sal baflvurular›na ra¤men, idarenin bu karar›n›<br />

icra etmesi ve daha sonra da bu karar›n idari makamlar ya da yarg›<br />

mercilerince iptal edilmesi karfl›s›nda bireyler önemli zararlarla karfl›<br />

karfl›ya kalabilirler. Hiç flüphesiz, bu durumda, genel olarak, idarenin<br />

sorumlulu¤u söz konusu olmakla birlikte; ço¤u kez, bu zarar ya güçlükle<br />

telafi olmakla birlikte, ya da telafi edilemez niteliktedir. Bu nedenledir ki,<br />

söz konusu telafi edilmez durumun ortaya ç›kmamas›, böyle bir zararla<br />

karfl›lafl›lmamas› amac›yla birçok Demokratik Hukuk Devletlerinde çeflitli<br />

hukuki sistemler öngörülmüfltür.<br />

(14) ERKUT, Age, ss. 195-199<br />

(15) ERKUT, Age, ss. 212-213

92 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Bu sistemleri özetle aktaracak olursak;<br />

Birinci sistem;<br />

Gerekli baflvuru süresi henüz tükenmeden yap›lan baflvurular›n, ifllem<br />

üzerinde durdurucu etki yaratt›¤› sistem.<br />

‹kinci sistem;<br />

Durdurucu etki, baflvuru konusu yap›lan idari ifllemin ilgili idari<br />

makam ya da yarg› mercii önünde inceleniyor olmas› olgusuna dayanan<br />

sistem.<br />

Bu sistemde idari kararlara karfl› yap›lan idari ya da yarg›sal nitelikteki<br />

bir baflvuru sonucunda ifllemin icras›n›n kendili¤inden duraca¤› ilkesi<br />

benimsenmifltir<br />

Üçüncü sistem ise;<br />

‹fllemin etkisinin durdurulmas›, bu ifllem hakk›nda baflvuruda<br />

bulunulan idari makam ya da merciinden istenilmektedir.<br />

Bunlardan hareketle yürütmenin durdurulmas› müessesesini Türk<br />

Pozitif ‹dari Yarg›lama Hukuku bak›m›ndan, idare kudretinin sahip oldu¤u<br />

üstün ve imtiyazl› yetkileri harekete geçirmesi karfl›s›nda bireylerin yarg›sal<br />

baflvurular›nda derhal etki yarataca¤› beklentisi içinde oldu¤u yegane<br />

koruma mekanizmas› (d›r) 16 oldu¤unu belirtebiliriz.<br />

Bunun karfl›s›nda ise Frans›z ‹dari Yarg›s› gelifltirdi¤i bir sistem ile<br />

Koruyucu Yarg›çl›k Kurumu ihdas etmifltir. Fransa’da idari ifllemin<br />

icras›n›n baflvuru sahibi aç›s›ndan muhtemel ve önemli zararlar<br />

oluflturmas› riski tafl›mas› ve baflvuru sahibinin dilekçesinden de ifllemin<br />

hukuka ayk›r›l›¤› yönünden bir kanaat oluflturmas› halinde “koruyucu<br />

yarg›ç” (refere) taraf›ndan idareye ifllemini icra etmemesi yönünde bir<br />

talimat verebilme imkan› yarat›lm›flt›r.<br />

“…..............idari yarg›c›, her fleyden önce iptali istenilen idari tasarrufun<br />

esas› bak›m›ndan sa¤l›kl› ve her yönü ile kapsaml› bir yarg›sal denetim<br />

ifllevini tamamlayana kadar, yarg›laman›n ilk aflamas›nda kendisinde<br />

hukuka ayk›r›l›¤› konusunda ilk aflamas›nda bir tereddüt yaratan idari<br />

ifllemlerin bireyler üzerinde yaratabilece¤i olumsuz etkilerin önüne geçme<br />

bak›m›ndan bir “koruyucu yarg›çl›k” ifllevini yerine getirebilecektir ki, zaten<br />

yürütmenin durdurulmas› müessesesinin temel amac› da bu koruma<br />

ifllevidir 17 .”<br />

(16) ERKUT, Age, ss. 192-193<br />

(17) ERKUT, Age, s. 221,ayr›ca konu ile ilgili ayr›nt›l› bilgi için bkz., ULUSOY, Ali, “Frans›z ‹dari Yarg›<br />

Reformu”, Dan›fltay Dergisi, Y. 31, S. 103, 2001, ss, 22-29.

‹dari Yarg›lamada Savunmaya Kadar Kabul • Dr. S. Demirkol 93<br />

Nitekim ‹ngiltere’de hukuka ayk›r› ifllemin davan›n sonuna kadar<br />

uygulanmas›n› durdurma yolu (Injunction) bir usul olarak 18<br />

öngörülmüfl<br />

olup kullan›lmaktad›r.<br />

Bunun yan› s›ra ‹talya’da ise ‹talyan Anayasa Mahkemesi 25.06.1995<br />

günlü ve 190 Say›l› Karar› ile idare yarg›c›n›n, münhas›r yetkiye sahip<br />

bulundu¤u kamu personelinin mali haklar›na iliflkin uyuflmazl›klarda<br />

sadece “yürütmenin durdurulmas›” karar› verebilip, yarg›lama usulü<br />

yasalar›n›n öngördü¤ü ivedi di¤er önlemleri kararlaflt›ramamas›n› 19<br />

Anayasaya ayk›r› bularak iptal etmifltir.<br />

Denilebilir ki, yürütme organ›n›n bir parças› olan idare, tasarruflar›n›<br />

gerçeklefltirirken, bu tasarruflar neticesinde haklar›nda hukuki sonuçlar<br />

do¤acak kiflilerin muvafakat›n› almaks›z›n, tek bafl›na hareket etmek ve<br />

genellikle de bu tasarruflar›n› re’sen ve fiilen uygulama ve yürütme ve hatta<br />

gerekti¤inde zor kullanma gibi iki çok güçlü ve ayr›cal›kl› silaha sahiptir.<br />

“Bu önemli silahlar›n yan› s›ra idari tasarruflar›n, hukuka uygunluk<br />

karinesinden yaralanmalar› ve üçüncü kiflilerin de idarenin bu tasarruflar›na<br />

-hukuka ayk›r› bile olsalar- sayg› göstermek, boyun e¤mek, katlanmak,<br />

k›sacas› uymak zorunlulu¤unda olmalar›, idare lehine çok önemli di¤er<br />

silahlar (d›r.)” 20 oldu¤unu söyleyebiliriz.<br />

Say›n SARICA’n›n bu vurgusuna kat›larak belirtmekte fayda görüyoruz<br />

ki, idareye karfl› yap›lan yarg›sal baflvurunun kendili¤inden idari ifllemin<br />

icras›n› durdurucu etkisinin bulunmamas› yönündeki bu sistem, bafll›<br />

bafl›na idare lehine bir yarg›lama ayr›cal›¤› tan›maktad›r.<br />

Yani, idari ifllemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanmalar›,<br />

ve önceden bir yarg›ç karar›na gerek olmadan icra edilebilme özelli¤ine<br />

sahip olmalar›, flüphesiz idare için bir silah, bir güç arac› olmaktad›r.<br />

Birey için de bu güçsüzlük, korumaya muhtaçl›k durumu de¤il midir<br />

Nitekim idari ifllemin icraili¤i ve hukuka uygunluk karinesini bir<br />

yandan titizlikle koruyan Frans›z Sistemi, di¤er yandan davalar›n uzun<br />

sürmesini de dikkate alarak bu ilkenin sak›ncalar›n› gidermeye yönelik<br />

olarak etkili tedbir kararlar› ve usulleri aray›fl› içinde(dir) oldu¤unu belirten<br />

Say›n GÜLAN, devamla, Frans›z Sistemi’nde idari ifllemin icraili¤ini ask›ya<br />

alan yarg› karar› sadece bir tek çeflit “yürütmenin durdurulmas›”<br />

müessesesi fleklinden ibaret olmad›¤›n›, konular›na göre, flartlar›, usulü ve<br />

biçimi de¤iflen çeflitli flekillerde (ve bazen farkl› terimlerle) idari ifllemin<br />

(19) ÖZAY, ‹l Han, “Nak›s” ‹dari Rejim mi “Ma’kus Talih” mi, ‹dari Yarg›n›n Yeniden Yap›land›r›lmas› ve<br />

Karfl›laflt›rmal› ‹dari Yarg›lama Usulü, Sempozyum, Dan›fltay Yay›nlar› , Ankara:11-12 May›s 2001,133. Y›l,<br />

s. 20.<br />

(20) SARICA, Rag›p, “Tehir-i ‹cra”, Dan›fltay Kararlar› ve Yürütmenin Durdurulmas›, Türk Hukuk Kurumu<br />

Yay›nlar› No:24113, Ankara:1966, ss. 26-27

94 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yürütülmesini durduran, tecil eden kararlar çeflitli yasalarda öngörülmüfl(tür)<br />

oldu¤unu aç›klamaktad›r 21 .<br />

“Dolay›s›yla, idari ifllemlerin hukuk aleminde meydana getirdikleri<br />

yenilik yada de¤ifliklikler, bu ifllemlerin hukuka uygun oldu¤una iliflkin bir<br />

yarg› karar›n›n araya girmesine gerek olmaks›z›n gerçeklefl(ir)“di¤i 22 dikkate<br />

al›nd›¤›nda, ayr›ca idarenin de “… idari ifllemin muhatab›n›n o iflleme<br />

uymamas› halinde, kanunlar›n kendisine verdi¤i re’sen icra yetkisini<br />

kullanabil(ir)mesi yada kanunlarda öngörülen yapt›r›mlar› uygulayabil-<br />

(ir)mesi” 23<br />

Türk Pozitif ‹dari Yarg›s› için de etkili tedbir kararlar›na<br />

gereksinim oldu¤unu do¤rulamaktad›r.<br />

Bu çerçeve içerisinde, idari yarg›ç, önüne gelen uyuflmazl›klarda ilk<br />

bak›flta hukuka ayk›r› oldu¤u yönünde bir kan›ya ulaflt›¤› idari ifllemler<br />

hakk›nda, “idarenin savunmas› ve ara karar cevab› al›n›ncaya kadar<br />

yürütmenin durdurulmas›na” ya da “davan›n durumuna göre bu aflamada<br />

yürütmenin durdurulmas›na” dair formül kararlar gelifltirerek, tüm engelleri<br />

aflma e¤iliminde ve giderek güvence olma cesaretini göstermelidir,<br />

diyebiliriz.<br />

Yeri gelmiflken, “Yürürlü¤ün Durdurulmas›” kurumu, Anayasa Mahkemesi<br />

Yarg›c› taraf›ndan formül karar olarak gelifltirilmifl ve baflar›yla<br />

uygulanm›flt›r 24 .<br />

‹flte bu ba¤lamda, SKK olgusu da, birey için güvence unsuru olmas›n›n<br />

yan› s›ra, iflletildi¤i taktirde, hukukun üstünlü¤ü ilkesi de prati¤e<br />

indirgenmifl olacakt›r,<br />

“Savunmaya Kadar Kabul” olgusu tabi ki kendine güvenen, bilen ve<br />

cesaretli yarg›çlar eliyle fonksiyonellik kazanmal› ve uzun vadede<br />

Ülkemiz’de hukukun üstünlü¤ü ilkesinin özümsenmesi sürecine de katk›<br />

sa¤layabilir yaklafl›m›nday›z.<br />

(21) GÜLAN, Ayd›n, Fransa’da ‹dari Yarg›n›n Etkinli¤ini Sa¤lama Aray›fllar›,”‹dari Yarg›n›n Yeniden<br />

Yap›land›r›lmas› ve Karfl›laflt›rmal› ‹dari Yarg›lama Usulü, Sempozyum”,Dan›fltay Yay›nlar›, Ankara:11-12<br />

May›s, 2001,133. Y›l, s.33.<br />

(22) GÜNDAY,Metin, “Yürütmenin Durdurulmas› Karar› ve Uygulamada Karfl›lafl›lan Baz› Sorunlar”, 2000<br />

Y›l›nda ‹dari Yarg› Sempozyumu,Ankara, 11-12 May›s 2000,Dan›fltay Yay›n Bürosu Yay›nlar› No: 59, Ankara:<br />

2000, s.13.<br />

(23) GÜNDAY, Age, s.13<br />

(24) Ayr›nt›l› bilgi için bkz.,YAVUZDUGAN,Seçkin, “Türk Anayasa Yarg›s›’nda Yürürlü¤ün Durdurulmas›,<br />

Türkiye’de ve Ulusalüstü Hukukta Bireylerin Geçici Yarg›sal Korunmas›,‹stanbul: 1. Bas›m Alfa Yay›nlar›,<br />

Aral›k-2004, ss.1-28.

‹dari Yarg›lamada Savunmaya Kadar Kabul • Dr. S. Demirkol 95<br />

SKK KARARLARININ VER‹LEB‹LECE⁄‹ ‹fiLEMLER<br />

VE PRAT‹K DE⁄ER‹<br />

“Zarar›n neresinden dönülürse kârd›r.”<br />

(Türk Atasözü)<br />

Bir idari ifllemin icras›, “red ifllemi” fleklinde olsa bile, karar gerektiren<br />

acil bir durumun varl›¤› ve bahis konusu olan ifllemin hukuka ayk›r›l›¤›<br />

noktas›nda ciddi bir flüphenin varl›¤›n›n ortaya konulmas› halinde, idare<br />

hakimi karar› ile tecil edilebilir. Ayn› flekilde yetkili hakim, bir temel hakk›n<br />

korunabilmesi için, ciddi bir tehditin varl›¤› ve aç›kça hukuka ayk›r› bir<br />

durum karfl›s›nda gerekli tüm koruyucu tedbirleri k›rk sekiz saat içinde<br />

(al›r.) alma yetkisine sahip bulunmaktad›r 25 .<br />

Fransa da durum böyle iken bizde ise, ilke olarak, olumsuz ifllemler<br />

(Baflvurunun reddine dair ifllemler) hariç olmak üzere di¤er idari ifllemler<br />

hakk›nda SKK kararlar› verilebilir.<br />

Bu ilke çerçevesinde özellikle;<br />

• Ruhsatl› yap›lar›n ruhsata ayk›r›l›klar›ndan bahisle tesis olunan<br />

y›k›m ifllemleri,<br />

• Personel hareketleri onay›nda sebep unsuru olarak, soruflturma,<br />

inceleme raporu bulundu¤u belirtilmeyip, sadece 657 Say›l› Yasa’n›n 76.<br />

maddesi veya 5442 Say›l› Yasa’n›n 8. maddesinin dayanak gösterildi¤i<br />

nakil-atama-yer de¤iflikli¤i ifllemleri,<br />

• Süresi belirtilmeyen geçici görevlendirme ifllemleri,<br />

• Lojman tahliye ifllemleri,<br />

• ‹flyeri kapatma ifllemleri,<br />

• Faaliyetten men ifllemleri,<br />

• ‹darenin iznine tabi olup, belirli bir tarihte yap›lmas› gereken<br />

faaliyetlere idarece izin verilmemesi içerikli ifllemler,<br />

• Ö¤rencilerin okulla ilifliklerinin kesilmesi ve okuldan uzaklaflt›r›lmalar›<br />

içerikli ifllemler,<br />

• Davan›n aç›ld›¤› tarih itibariyle sonraki bir tarihte yap›lacak olan<br />

ihale ifllemleri,<br />

• Ödeme emirleri,<br />

• Haciz ifllemleri,<br />

• Haciz sonras› sat›fl ifllemleri,<br />

• Teminat mektuplar›n›n nakde çevrilmesi ifllemleri,<br />

(25) GÜLAN,Age, s. 35.

96 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

• Yine bunlar›n yan› s›ra, idarelerce, makul olmayan k›sa süreler<br />

verilerek icra olunaca¤› tebli¤ edilen ve/veya yasal dayana¤› gösterilmeyen<br />

ifllemler,<br />

• Temel hak ve özgürlüklerin k›s›tlanmas› sonucunu do¤uran<br />

nitelikteki idari ifllemler (yurt d›fl› ç›k›fl yasa¤›, mülkiyet hakk› ihlali,<br />

çal›flma hakk›n›n engellenmesi gibi)<br />

Bu nitelikteki ifllemlerin iptali istemiyle aç›lan ve yürütmesinin<br />

durdurulmas› isteminde bulunulan davalarda, idari yarg› yerince “Davan›n<br />

durumu ve uyuflmazl›¤›n hukuki niteli¤i dikkate al›narak, ifllemin yürütülmesi<br />

halinde telafisi güç ve imkans›z zararlar›n oluflaca¤› gerekçesiyle daval›<br />

idarenin savunmas› al›n›ncaya veya ara karar›na verilecek cevab›n dosyaya<br />

ibraz› sonras› Mahkemece yeniden verilecek bir karar›n daval› idareye<br />

tebli¤ine kadar davac› taraf›n yürütmenin durdurulmas› talebinin kabulü<br />

suretiyle dava konusu ifllemin bu aflamada yürütmesinin durdurulmas›na….......”<br />

karar verilebilir kanaatindeyim.<br />

Kald› ki, SKK olarak k›saltarak ifade etti¤imiz bu formül kararlar› idari<br />

yarg› yerlerince s›k olmasa da pratiklerinde gündeme al›nd›¤›na tan›k<br />

olmaktay›z.<br />

Bu nitelikteki kararlar›n pratikteki önemi ile ilgili örnek verecek<br />

olursak;iflyerinin befl gün süreyle kapat›lmas› ifllemine karfl› yürütmenin<br />

durdurulmas› istemli iptal davas› aç›ld›¤› takdirde, Mahkemece SKK karar›<br />

verilmez ise “daval› idarenin savunmas› al›nd›ktan sonra yürütmenin<br />

durdurulmas› talebinin incelenmesine” dair karar verildi¤i takdirde,<br />

iflyerinin kapat›lmas› ifllemi idarece uygulanacak ve davan›n aç›lm›fl<br />

olmas›n›n art›k çokta önemi kalmayacak (tam yarg›-tazminat davas›na<br />

dayanak oluflturmas› önemini sakl› tutuyoruz) oldu¤unu belirtmek isterim.<br />

Bu örnekleri ço¤altabiliriz. Vurgulamaya çal›flt›¤›m›z husus, aç›lan<br />

dava ile aktif duruma gelen ‹dari Yarg› Yeri’nin var olmas›n›n ve SKK karar›<br />

verilmesinin pratikteki de¤erinin anlafl›lmas› ba¤lam›nda, telafisi güç ve<br />

imkans›z zararlar›n oluflmas› ve devam etmesinin engellenmesi ifllevini<br />

yerine getirmesidir.<br />

Yeri gelmiflken belirtelim ki, SKK karar›n› tebellü¤ eden idarelerin,<br />

savunmay› derhal haz›rlay›p arar karar› ile istenilen belgeleri Mahkemeye<br />

en k›sa sürede sunmalar› gerekmektedir.<br />

SKK karar› üzerine ifllemin yürütmesi duraca¤›ndan, ileriye yönelik<br />

olarak daval› idareler aleyhine aç›lacak tazminat davalar›nda, muhtemel<br />

dava kabul karar› sonras› idareciler aleyhine rücu edilmesi durumunda<br />

k›smen de olsa sorumluluktan kurtaracakt›r.

‹dari Yarg›lamada Savunmaya Kadar Kabul • Dr. S. Demirkol 97<br />

SONUÇ YER‹NE<br />

Bir yanda, bireyi ön plana ç›karan ve bireyden kalkarak Devlete varan<br />

“Hukukun Üstünlü¤ü ‹lkesi,” ki bu ilke Deniz Avrupas› ülkelerince<br />

sistemleri dahilinde kabul edilmifl ve uygulanagelmekte.<br />

En önemli özelli¤i ise “Key Law” yani somut olaylardan, emsal<br />

kararlardan hareketle uyuflmazl›klar› çözmekte…<br />

Di¤er yanda ise Devleti ön plana ç›karan ve Devletten kalkarak bireye<br />

varan “Hukuk Devleti ‹lkesi,” ki bu ilke de Kara Avrupas› ülkelerince<br />

sistemleri dahilinde kabul edilmifl ve uygulanmaktad›r.<br />

Bu sistemin en önemli özelli¤i ise “Common Law” yani, kanuna<br />

uygunlu¤u sa¤lamaktan hareketle uyuflmazl›klar› çözmektedir.<br />

A‹HM “Hukukun Üstünlü¤ü” yani “Key Law”› prati¤e geçirme u¤rafl›-<br />

s›nda; biz ise Devlet olarak “Hukuk devleti” ilkesini “Common Law”› prati¤e<br />

geçirme inad›nday›z.<br />

Hali haz›rda bir direnç var, bu farkl› sistem bask›s› karfl›s›nda, sert<br />

çekirdekli yap›m›z k›r›lmamak için çabalamakta, direnmekte…<br />

Ancak, bunlar›n yan› s›ra;<br />

15 Ocak 1989 tarihli “Viyana Belgesi”nde, Viyana Toplant›s›’na kat›lan<br />

Devletler, iç hukuklar›n›, eylemlerini ve pratiklerini, taraf olduklar›<br />

milletleraras› andlaflmalar ve 1 A¤ustos 1975 tarihli Avrupa Güvenlik ve<br />

‹flbirli¤i Konferans› Nihai Belgesi ve ‹zleme Toplant›lar› Belgelerindeki<br />

kararlarla uyumlu hale sokmak taahhüdünde bulunmufllard›r.<br />

Bunun anlam›; bundan böyle, insan haklar› ve temel hürriyetleri ile<br />

ilgili hiçbir konunun sadece bir iç hukuk sorunu olarak görülemeyece¤idir.<br />

Yine, 29 Haziran 1990 tarihli “Copenhaque Belgesi”, fert merkezli<br />

“Plüralist Demokrasi” ve “Hukuk Devleti” anlay›fl› ile, Avrupa Demokratik<br />

Mekan› ve Avrupa Ortak Hukuk Mekan›’na önemli bir katk›d›r.<br />

Copenhaque Belgesi’nde düzenlenen ‹nsan Haklar› Katalo¤u’nun<br />

2. maddesinde, insan kimli¤inin üstün de¤eri anlay›fl›n› kurumsallaflt›ran<br />

Maddi Hukuk Devleti formülünden ziyade, Hukukun Üstünlü¤ü formülü<br />

getirilmifltir 26 .<br />

Say›n ÇA⁄LAR’›n bu tespitleri sonras› belirtelim ki, Avrupa Ortak<br />

Hukuk Mekan›’nda “Hukuk” Devletten kalkarak de¤il, art›k “Fertten”<br />

kalkarak düflünülecektir.<br />

(26) Ayr›nt›l› bilgi için bkz. ,ÇA⁄LAR,Bak›r,Anayasa’n›n Hukuku ve Anayasa’n›n Yarg›c›-Yenilenen Anayasa<br />

Düflüncesi Üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 29. Kurulufl Y›ldönümü nedeniyle düzenlenen sempozyumda<br />

sunulmak üzere haz›rlanan tebli¤ özeti,25 Nisan 1991, ayr›ca bkz; ÇA⁄LAR, Bak›r, Avrupa Yeni Mekan›’nda<br />

Kurumsallaflma, Hukuk ve Demokrasi, Anayasa Mahkemesi’nin 30.Kurulufl Y›ldönümü nedeniyle düzenlenen<br />

sempozyumda sunulmak üzere haz›rlanan Tebli¤, Nisan-1992.

98 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Biz de, Devlet olarak bunu benimsedi¤imizi ve uygulamaya koyaca-<br />

¤›m›z› taraf oldu¤umuz sözleflmelerle deklere etmifliz.<br />

O halde, idarenin hukuku veya bireyin hukukundan ziyade, özellikle ve<br />

önemle vurguluyorum ki, sadece “Hukukun Üstünlü¤ü” ilkesini tesis<br />

etmekle görevli idari yarg› yerlerinin bu ilkenin prati¤e geçirilmesi çaba ve<br />

pratikleri için hukuki ve yasal zeminleri var m› sorusu akla gelmektedir.<br />

Yukar›da aktard›¤›m›z bu ideal tablo karfl›s›nda gerek Anayasa,<br />

gerekse 2577 Say›l› Yasa’da bu görüntü yoktur.<br />

Mevcut durum bir aflama ise, sadece, idari yargݍ azim ve cesareti ile<br />

oluflagelmifltir.<br />

Yarg›lamada gerçe¤e ulaflmak ve adalet denilen de¤eri somutlaflt›rmak,<br />

insano¤lunun en zor u¤rafl›s› olmakta iken, ayn› zamanda en temel<br />

hakk›d›r da flüphesiz.<br />

As›l olan ise adaletin ivedilikle yerini bulmas›d›r.<br />

‹darenin icrai ifllem tesis etme yetkisini kullanarak, birey hakk›nda<br />

yapt›¤› tasarruflar›n idari yarg›da dava aç›lm›fl olsa dahi yürümesi, birey<br />

için hiç te adaletli bir tablo oluflturmamaktad›r.<br />

Davan›n aç›lm›fl olmas›, ifllemin yürümesine engel olmad›¤›ndan ifllem<br />

icra edilecek ve telafisi güç veya imkans›z zararlar oluflacak ve bu durum<br />

devam edecektir.<br />

Ta ki idarenin savunmas› al›n›p, ara karar› ile istenilen belgelerin<br />

dosyaya konulmas› sonras› verilecek yürütmenin durdurulmas› kabul veya<br />

ret karar›na kadar bu tablo çaresizlikle izlenilecektir.<br />

Oysa dava aç›ld›¤›nda (olumsuz ifllemlere karfl› aç›lan iptal davalar›<br />

hariç) idari yarg› yerince verilecek “Savunmaya Kadar Kabul” karar›, dava<br />

açan birey için güvence oluflturacak ve ifllemin hukuka uygun olup<br />

olmad›¤›na dair verilecek yürütmenin durdurulmas› ret veya kabul<br />

karar›na kadar bireye ifllemin olumsuz etkileri yans›mayacakt›r. Yani çare<br />

yok de¤ilmifl, varm›fl!<br />

‹dari Yarg› yerlerince bu nitelikte kararlar s›kça olmasa da verilmektedir.<br />

Ancak, yukar›da çizdi¤imiz tablo göz önüne al›nd›¤›nda, “Savunmaya<br />

Kadar Kabul” kararlar› verilmesi olgusunun kurumsallaflmas› için, Yasa<br />

koyucunun üzerine düfleni yapmas› gerekti¤i aç›kt›r.<br />

2577 Say›l› Yasa’n›n 27. maddesinde de¤ifliklik yap›larak bu yolun<br />

yasal zemini oluflturulmal›d›r.<br />

‹dari yarg›çlar, bu do¤rultuda zaten yol almaktad›rlar.

AVUKATLARIN SORUfiTURMA ve KOVUfiTURMA<br />

AfiAMASINDA DOSYA ‹NCELEME ve DOSYADAN<br />

SURET ALMA YETK‹S‹<br />

‹brahim Ç‹ÇEK *<br />

27 A¤ustos - 7 Eylül 1990 tarihleri aras›nda Havana’da Toplanan<br />

“Suçlar›n Önlenmesine ve Suçlular›n Islah›” üzerine 8. Birleflmifl Milletler<br />

Konferans› taraf›ndan kabul edilmifl olan Avukatlar›n Rolüne Dair Temel<br />

Prensiplere (Havana Kurallar›) göre; “Yetkili makamlar›n ellerinde veya<br />

denetimleri alt›nda bulunan gerekli bilgileri, dosyalar› ve belgeleri,<br />

avukatlar›n müvekkillerine etkili bir hukuki yard›m verebilmelerini<br />

sa¤layacak yeterli bir sürede ulaflmalar›n› temin etmek, kamu makamlar›n›n<br />

görevidir. Avukatlar›n bu belgelere en k›sa sürede ulaflmalar› sa¤lan›r.”<br />

Avrupa Birli¤i Avukatl›k Meslek Kurallar›na (Avrupa Avukatlar<br />

Konseyi) göre; “Yasan›n üstünlü¤üne sayg› esas›na dayal› bir toplumda<br />

avukat özel bir role sahiptir. Avukat›n görevleri yasan›n emrettiklerini<br />

harfiyen yerine getirmekten ibaret de¤ildir. Avukat, hak ve özgürlüklerini,<br />

savunmas› için kendisine teslim eden kiflilerin ç›karlar› kadar adaletin<br />

tecellisine de hizmet etmek zorunda olup, müvekkilinin sadece davas›n› takip<br />

etmekle de¤il, ayn› zamanda müvekkiline dan›flmanl›k yapmakla da<br />

görevlidir.”<br />

Avrupa Konseyi Avukatl›k Mesle¤inin ‹cras›ndaki Özgürlükler<br />

Hakk›nda 9 Numaral› Tavsiye Karar›na göre; “Adil bir sistem olarak adaletin<br />

sa¤lanmas›n›n, hangi merciden veya hangi sebeple olursa olsun, do¤rudan<br />

do¤ruya veya dolayl› s›n›rlama, tesir, bask› ve müdahaleye tabi olmaks›z›n<br />

avukatlar›n mesleklerini ifa ederken sahip olduklar› özgürlüklerinin<br />

korunmas›n› garanti alt›na alan bir sistem olmas› gere¤inin fark›nda olarak;<br />

A‹HS’in ilgili maddeleri dikkate al›narak avukatl›k mesle¤inin icras›ndaki<br />

özgürlü¤ün ay›r›m gözetmeden, hükümet veya kamudan gelebilecek<br />

uygunsuz müdahalelere yer vermeyecek flekilde korunmas›, teflvik edilmesi<br />

ve ba¤›ms›zl›k prensibine sayg› gösterilmesi için gereken tüm önlemler<br />

al›nmal›d›r. Avukatl›k mesle¤inin bireylerin haklar›n› savunma görevini tam<br />

olarak, etkili bir biçimde gerçeklefltirmesini sa¤lamak amac›yla avukatlar,<br />

hiçbir merciin k›s›tlama, nüfuz, bask›, tehdit veya uygunsuz müdahalesi<br />

olmadan, yerleflik mesleki standartlarla birlikte ilgili devletin iç hukuk<br />

sistemine uygun olarak, müvekkillerine yol gösterebilmeli ve onlar› temsil<br />

edebilmelidirler. Bunun yan› s›ra tavsiye, ifllerinin uygun flekilde yerine<br />

(*) fiiflli Cumhuriyet Savc›s›

100 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

getirilmesi, ilgili bütün dosyalara ulafl›labilmesi için Avukatlara olan ihtiyaca<br />

de¤inir ve kay›tl› hiçbir dosyan›n sadece bir taraf için haz›r (mevcut)<br />

bulundurulmamas› gerekti¤ini belirtir (adli ifllemler s›ras›nda kuvvetlerin<br />

eflitli¤i ilkesi).”<br />

21. Yüzy›lda Avukatlar›n Meslek Kurallar›na Dair Turin ‹lkelerine (27<br />

Ekim 2002 de Sydney’de toplanan Uluslararas› Avukatlar Birli¤i (UIA)<br />

Genel Kurulu’nca Kabul Edilmifltir.) göre; “Avukatlar›n rolünün hem toplum<br />

hem de yasama, yürütme ve yarg› organlar› taraf›ndan kabul görmesi<br />

avukatlar için bir hakt›r; zira adaletin tecelli ettirilmesinde ve toplumun<br />

hayat›n›n düzenlenmesinde bir araç olarak avukat›n rolü elzemdir.<br />

Dolay›s›yla, tüm yetkili makamlar ve devlet kurulufllar›, avukatlar›n<br />

kendilerine emanet edilen menfaatleri savunabilmeleri için, müvekkillerine<br />

ve ihtiyaç duyacaklar› belgelere ulaflmalar›na her durumda olanak<br />

tan›mal›d›rlar.”<br />

A‹HS’in adil yarg›lama hakk›n› düzenleyen 6. maddesinin 3. f›kras›n›n<br />

b bendi san›¤›n, kendini temize ç›kartmak veya cezas›n› hafifletmek<br />

amac›yla, yetkili makamlar taraf›ndan toplanan veya toplanabilecek tüm<br />

ilgili unsurlara eriflme olana¤›na sahip olmas› gerekir.<br />

Silahlar›n eflitli¤i ilkesi olarak adland›r›lan bu kural›n nas›l<br />

uygulanaca¤› gerek Avrupa ‹nsan Haklar› Komisyonu’nun ve gerekse de<br />

daha sonra oluflturulan Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesinin içtihatlar› ile<br />

ortaya konulmufltur.<br />

Buna göre;<br />

“Savc›l›k veya soruflturma makam›, elindeki ya da ulaflabildikleri ve<br />

san›¤›n kendisini temize ç›karabilmesine veya cezas›n›n azalt›lmas›na<br />

yard›mc› olabilecek nitelikteki tüm malzemeleri aç›klamakla yükümlüdür.”<br />

(Komisyon; Jespers/Belçika)<br />

“Kendini savunmak isteyen bir san›¤›n savc› taraf›ndan soruflturma<br />

dosyas›na erifliminin engellendi¤i ve dosyada bulunan evrak›n birer<br />

nüshas›n›n san›k taraf›ndan al›nmas›na izin verilmedi¤i haller m. 6/3 ile<br />

birlikte okundu¤unda silahlar›n eflitli¤i ilkesinin ihlali anlam›n› tafl›r.”<br />

(Foucher/Fransa – 18.03.1997)<br />

A‹HM, gizlenen bilginin öneminin savc›l›k taraf›ndan tespit edilmesinin<br />

gerek nizal› dava ve gerekse de silahlar›n eflitli¤i ilkesine ayk›r› oldu¤unu<br />

kabul eder. Bu incelemeyi ve de¤erlendirmeyi yapma ve bu konuda karar<br />

verme yetkisinin hâkimde olmas› gerekti¤ini belirtir. (Rowe-Davis/Birleflik<br />

Krall›k – 16.02.2000)<br />

“Her ne kadar savc›l›k dosyas›na eriflme hakk› sözleflmede aç›kça ifade<br />

edilmese de bu hak sözleflmenin 6. maddesinin 3/b f›kras›nda<br />

bulunmaktad›r. Yetkili makamlar taraf›ndan toplanan veya toplanabilecek

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 101<br />

tüm ilgili unsurlara eriflme hakk›na san›k sahip olmal›d›r.” (Komisyon;<br />

Jespers/Belçika)<br />

Ancak, A‹HM bir devletin san›¤›n avukat›n›n dosyaya eriflim hakk›n›<br />

s›n›rland›rabilece¤ini kararlaflt›rm›flt›r. Adaletin idaresinin menfaatine<br />

iliflkin sa¤lam bir neden bulundu¤u takdirde, kan›tlar›n baflvurucuya iffla<br />

edilmesine getirilen s›n›rland›rmalar, kan›t›n savunma için önemli<br />

olabilece¤i ihtimalinin var oldu¤u durumlarda bile kabul edilebilir<br />

bulunmufltur. Bu s›n›rland›rma ancak Hâkim taraf›ndan konulabilir.<br />

Dava konusu somut olay›n özelliklerine göre savunmay› imkâns›z<br />

k›lmamak ve makul s›n›rlar içinde kalmak kayd›yla kolayl›klar›n özellikle<br />

zaman yönünden s›n›rlanmas› sözleflmeye ayk›r› bulunmam›flt›r. A‹HM<br />

Kamasinski Avusturya davas›nda san›k avukat›n›n dava dosyas›n›<br />

inceleme hakk›na belli bir ihtiyaç nedeniyle s›n›r getirilmesini sözleflmenin<br />

6. maddesinin 3/b f›kras›na ayk›r› olmad›¤›na karar vermifltir.<br />

Uluslararas› düzenlemelerden sonra ‹ç Hukukumuzdaki düzenlemelere<br />

dönecek olursak;<br />

Anayasa’n›n 36. maddesinde, herkesin, meflru vas›ta veya yollardan<br />

faydalanmak suretiyle yarg› mercileri önünde davac› ve daval› olarak iddia<br />

ve savunma ile adil yarg›lanma hakk›na sahip oldu¤u belirtilmifltir.<br />

1136 say›l› Avukatl›k Kanunu'nun birçok maddesi 10.05.2001 günlü<br />

Resmi Gazete'de yay›nlanarak yürürlü¤e giren 4667 Say›l› Kanun’la<br />

de¤ifltirilmifltir. 4667 Say›l› Kanun’un genel gerekçesinde ve madde<br />

gerekçelerinde, avukatlara görevlerini yerine getirmelerine yard›mc› olacak<br />

kurulufllara aç›kl›k getirilerek bu kurulufllardan bilgi ve belge toplayabilme<br />

yetkisinin avukatlara verildi¤i belirtilmektedir.<br />

Avukatl›k Kanunu'nun 02.05.2001 tarih, 4667 Say›l› Kanun'un 2.<br />

maddesi ile de¤iflik 3. f›kras› ile; "Yarg› organlar›, emniyet makamlar›, di¤er<br />

kamu kurum ve kurulufllar› ile kamu iktisadi teflebbüsleri, özel ve kamuya ait<br />

bankalar, noterler, sigorta flirketleri ve vak›flar avukatlara görevlerinin<br />

yerine getirilmesinde yard›mc› olmak zorundad›r. Kanunlar›ndaki özel<br />

hükümler sakl› kalmak kayd›yla, bu kurumlar avukat›n gerek duydu¤u bilgi<br />

ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek<br />

al›nmas› vekâletname ibraz›na ba¤l›d›r. Derdest davalarda müzekkereler<br />

duruflma günü beklenmeksizin mahkemeden al›nabilir" hükmü getirilmifltir.<br />

Söz konusu düzenleme ile maddede say›lan kurum ve kurulufllara,<br />

avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yard›mc› olmak, kanunlardaki<br />

özel hükümler sakl› kalmak kayd›yla avukat›n gerek duydu¤u bilgi ve<br />

belgeleri incelemesine sunmak yükümlülü¤ü getirilmifl, incelemeye<br />

sunulan belgelerden örnek al›nmas› vekâlet ibraz›na ba¤lanm›flt›r.

102 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Yap›lan bu de¤ifliklik sonucunda, Uygulamadaki tereddütlerin<br />

giderilmesi amac›yla Avukatl›k Yasas›n›n 02.05.2001 tarih ve 4667 Say›l›<br />

Kanun’un 2. maddesi ile de¤iflik 3. f›kras› hükmüne göre; avukatlara<br />

müvekkilleriyle ilgili olan, konusu. tarihi, say›s› müflahhas olarak<br />

belirtilmeyen her türlü evrak›n tamam›n›n verilmesi zorunlulu¤unun<br />

bulunup bulunmad›¤›, yap›lmakta olan disiplin ve ceza soruflturmalar›nda<br />

soruflturma dosyas›n›n gizlilik gözetilmeksizin bir bölümünün ya da<br />

tamam›n›n birer örne¤inin verilmesi zorunlulu¤unun bulunup<br />

bulunmad›¤› hususlar›nda Dan›fltay Baflkanl›¤›'ndan istiflari görüfl<br />

istenmifltir.<br />

1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’na göre avukatlar›n kamu kurum ve<br />

kurulufllar›ndan isteyebilece¤i belgelerin s›n›rlar›n›n ve içeri¤inin ne<br />

olaca¤› konusunda düflülen duraksaman›n giderilmesine yönelik Dan›fltay<br />

Birinci Dairesi 10.04.2002 tarih ve 2002/26 Esas ve 2002/52 Karar say›l›<br />

istiflari düflüncesinde; “…1136 Say›l› Kanun’un 2. maddesi ve yukar›da<br />

an›lan di¤er hükümleri ile Medeni Kanun’un 2 ve 3. maddeleri hükümleri<br />

dikkate al›nd›¤›nda, Avukatlara bilgi ve belge toplayabilme yetkisi veren<br />

hükümlerin genel s›n›rlar› ortaya ç›km›fl olmaktad›r. Buna göre maddede<br />

say›lan kurum ve kurulufllar›n, Avukatlara görevlerinin yerine getirilmesi<br />

kapsam›nda, müvekkilinin hukukunu savunabilmesine, haklar›n› dava<br />

etmesine, yarg›lama sürecinin çabuklaflt›r›lmas›na ve uyuflmazl›klar›n<br />

adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine, adli makamlarca bir<br />

husus hakk›nda baflka dairelere yaz›lan yaz›lar›n duruflma gününden önce<br />

al›nmas›na, bu yaz›larda istenilen hususlar›n takip edilmesi ve<br />

çabuklaflt›r›lmas›na ve gerekli bilgi ve belgelerin toplanabilmesine yard›mc›<br />

olmalar› gerekmektedir. … Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 143.<br />

maddesinde, Avukat›n haz›rl›k belgeleri ile dava dosyas›n›n tamam›n›<br />

inceleme ve istedi¤i belgenin bir örne¤ini alma hakk›na sahip oldu¤u, haz›rl›k<br />

soruflturmas›n›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek ise, Cumhuriyet Savc›s›n›n<br />

talebi üzerine haz›rl›k soruflturmas› s›ras›nda bu hakk›n sulh hâkiminin<br />

karar›yla k›s›tlanabilece¤i, yakalanan kiflinin veya san›¤›n sorgusunu içeren<br />

tutanak ile bilirkifli raporlar› ve yakalanan kifli veya san›¤›n haz›r<br />

bulunmaya yetkili oldu¤u di¤er adli ifllemlere iliflkin tutanaklar hakk›nda<br />

hâkim karar›yla k›s›tlanabilmeye iliflkin ikinci f›kra hükmünün<br />

uygulanmayaca¤› belirtilmifltir. … Bu hükümler karfl›s›nda, hakk›nda ceza<br />

soruflturmas› yap›lan bir devlet memurunun kendisi veya avukat olan<br />

vekilinin CMUK'un 143. maddesi hükmüne dayanarak, haz›rl›k<br />

soruflturmas›n›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek durumlarda sulh<br />

hâkiminin karar›yla k›s›tlanabilecek olanlar d›fl›nda, haz›rl›k belgeleri ile<br />

dava dosyas›n›n tamam›n› incelemeye ve istedi¤i belgenin bir örne¤ini<br />

almaya hakk› bulunmaktad›r.” denilerek konuya aç›kl›k getirilmeye<br />

çal›fl›lm›flt›r.

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 103<br />

Ancak, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlü¤e giren 5271 say›l› Ceza<br />

Muhakemesi Kanunu ile avukatlar›n adli yarg›da dosya inceleme ve<br />

dosyadan suret alma yetkisi ile ilgili yeni düzenlemeler yap›lm›fl ve<br />

yürürlü¤e giren yönetmeliklerle bu konu aç›kl›¤a kavuflturulmaya<br />

çal›fl›lm›flt›r.<br />

Yeni Düzenlemeler Ifl›¤›nda Ceza Muhakemesi Aç›s›ndan Avukat›n<br />

Dosya ‹nceleme ve Dosyadan Suret Alma Yetkisi:<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 2/2 maddesi uyar›nca; yarg› organlar› ve<br />

emniyet makamlar› avukatlara görevlerini yerine getirmede yard›mc› olmak<br />

zorundad›r. Kanundaki özel hükümler sakl› kalmak üzere (örne¤in CMK<br />

153/2) bu kurumlar avukat›n gerek duydu¤u bilgi ve belgeleri incelemesine<br />

sunmakla yükümlüdürler. Örnek almak vekâlet ibraz›na ba¤l›d›r.<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 46/2. maddesi avukat›n vekâletname olmaks›-<br />

z›n dava ve takip dosyalar›n› inceleme hakk›n›n bulundu¤u hükmünü<br />

tafl›maktad›r.<br />

5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 149. maddesi uyar›nca;<br />

san›k soruflturman›n her hal ve derecesinde müdafiin hukuki yard›m›ndan<br />

yararlanabilir.<br />

fiüphelinin veya san›¤›n müdafi seçimi<br />

MADDE 149-<br />

[1] fiüpheli veya san›k, soruflturma ve kovuflturman›n her aflamas›nda bir veya<br />

birden fazla müdafiin yard›m›ndan yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da<br />

flüpheliye veya san›¤a müdafi seçebilir.<br />

[2] Soruflturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat haz›r bulunabilir.<br />

[3] Soruflturma ve kovuflturma evrelerinin her aflamas›nda avukat›n, flüpheli<br />

veya san›kla görüflme, ifade alma veya sorgu süresince yan›nda olma ve hukukî<br />

yard›mda bulunma hakk› engellenemez, k›s›tlanamaz.<br />

Maddeye göre, flüpheli veya san›¤›n soruflturma ve kovuflturma evrelerinin her<br />

aflamas›nda bir veya birden fazla avukat›n yard›m›ndan yararlanabilece¤ini kabul<br />

ediliyor ve avukat say›s› bak›m›ndan baz› Bat› Kanunlar›ndan farkl› olarak buna<br />

kovuflturma evresinde bir s›n›rlama da getirmiyor. Ancak soruflturma evresinde bu<br />

say› üçü geçemeyecektir.<br />

Terör suçlar›ndan flüpheli olarak gözalt›na al›nan kifli, gözalt› süresince yaln›z<br />

bir avukat›n hukuki yard›m›ndan yararlanabilecek. Gözalt›ndaki flüphelinin<br />

avukat›yla görüflme hakk›, Cumhuriyet Savc›s›n›n istemi üzerine, hâkim karar›yla 24<br />

saat süreyle k›s›tlanabilecek, ancak bu süre içinde ifade al›namayacak. fiüphelinin<br />

kolluk taraf›ndan ifadesi al›n›rken, sadece bir avukat› haz›r bulunabilecektir.

104 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Öte yandan, 5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150. maddesi;<br />

Müdafiin görevlendirilmesi<br />

MADDE 150 (19.12.2006 T. 5560 SK. de¤.)-<br />

[1] fiüpheli veya san›ktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. fiüpheli veya<br />

san›k, müdafi seçebilecek durumda olmad›¤›n› beyan ederse, istemi halinde bir<br />

müdafi görevlendirilir.<br />

[2] Müdafii bulunmayan flüpheli veya san›k; çocuk, kendisini savunamayacak<br />

derecede malul veya sa¤›r ve dilsiz ise, istemi aranmaks›z›n bir müdafi<br />

görevlendirilir.<br />

[3] Alt s›n›r› befl y›ldan fazla hapis cezas›n› gerektiren suçlardan dolay› yap›lan<br />

soruflturma ve kovuflturmada ikinci f›kra hükmü uygulan›r.<br />

[4] Zorunlu müdafilikle ilgili di¤er hususlar, Türkiye Barolar Birli¤inin görüflü<br />

al›narak ç›kar›lacak yönetmelikle düzenlenir.<br />

Maddeye göre, uygulamada flüpheli veya san›¤›n müdafisi bulunup bulunmad›¤›<br />

ve müdafi seçebilecek durumda olup olmad›¤›na bak›lmaks›z›n kendilerine müdafi<br />

tayin edilmesi yoluna gidilmesi göz önünde bulundurularak, öncelikle, flüpheli veya<br />

san›ktan kendisine bir müdafi seçmesinin istenece¤ine iliflkin aç›k düzenleme<br />

yap›lm›fl, flüpheli veya san›¤›n müdafi seçebilecek durumda olmad›¤›n› beyan<br />

etmeleri halinde ise, bu konuda talepte bulunmalar› flart›yla, müdafi<br />

görevlendirilece¤i hüküm alt›na al›nm›flt›r.<br />

5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesi;<br />

Müdafiin dosyay› inceleme yetkisi<br />

MADDE 153-<br />

[1] Müdafi, soruflturma evresinde dosya içeri¤ini inceleyebilir ve istedi¤i<br />

belgelerin bir örne¤ini harçs›z olarak alabilir.<br />

[2] Müdafiin dosya içeri¤ini incelemesi veya belgelerden örnek almas›,<br />

soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek ise, Cumhuriyet Savc›s›n›n istemi<br />

üzerine, sulh ceza hâkiminin karar›yla bu yetkisi k›s›tlanabilir.<br />

[3] Yakalanan kiflinin veya flüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkifli<br />

raporlar› ve ad› geçenlerin haz›r bulunmaya yetkili olduklar› di¤er adlî ifllemlere<br />

iliflkin tutanaklar hakk›nda, ikinci f›kra hükmü uygulanmaz.<br />

[4] (5353 sk. de¤.) Müdafi, iddianamenin mahkeme taraf›ndan kabul edildi¤i<br />

tarihten itibaren dosya içeri¤ini ve muhafaza alt›na al›nm›fl delilleri inceleyebilir;<br />

bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçs›z olarak alabilir.<br />

[5] Bu maddenin içerdi¤i haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlan›r.<br />

CMK’un 153. maddesi hükmüne göre; müdafi haz›rl›k evrak› ile dava dosyas›n›n<br />

tamam›n› inceleme ve bir suretini harçs›z olarak alma hakk›na sahiptir. Bu hak ancak<br />

CMK nun 153/3 maddesinde belirtilen usulle hâkimin verece¤i karar ile s›n›rlanabilir.

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 105<br />

Ancak, 153/3 maddesi uyar›nca bu s›n›rlama san›¤›n ifadesini içeren belgeleri,<br />

san›¤›n haz›r bulunmaya yetkili oldu¤u di¤er adli ifllemlere iliflkin belgeleri (keflif,<br />

teflhis, yüzlefltirme vb.) ve bilirkifli raporlar›n› kapsayamaz. Yani bu belgeleri inceleme<br />

yetkisi s›n›rlanamaz.<br />

5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 154. maddesi;<br />

Müdafi ile görüflme<br />

MADDE 154-<br />

[1] fiüpheli veya san›k, vekâletname aranmaks›z›n müdafii ile her zaman ve<br />

konuflulanlar› baflkalar›n›n duyamayaca¤› bir ortamda görüflebilir. Bu kiflilerin<br />

müdafii ile yaz›flmalar› denetime tâbi tutulamaz.<br />

Madde, avukat›n, vekâletnamesinin bulunup bulunmad›¤›n›n araflt›r›lmas›na<br />

gerek olmadan yakalanan, gözalt›na al›nan, muhafaza alt›na al›nan veya tutuklu<br />

bulunan flüpheli veya san›k ile her zaman görüflebilece¤i ilkesini getirmifl<br />

bulunmaktad›r. Bu hâlde tutukevinin iç düzenine, elbette ki uyulacakt›r.<br />

Maddede, görüflmenin, savunma hakk›n›n gere¤ine uygun olarak cereyan<br />

edebilmesi için gerekli maddî koflullar da gösterilmifltir. ‹dare taraf›ndan baflkalar›n›n<br />

duyamayaca¤› bir ortam›n görüflmede sa¤lanmas› zorunludur. Ayr›ca ilgilinin avukat›<br />

ile olan yaz›flmalar› hiçbir suretle denetimden geçirilmeyecektir.<br />

5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 155. maddesi;<br />

Kanunî temsilci veya eflin duruflmada haz›r bulunmas›<br />

MADDE 155-<br />

[1] San›¤›n kanunî temsilcisine duruflma gün ve saati bildirilir ve duruflmaya<br />

kabul edilerek istemi üzerine dinlenebilir.<br />

[2] San›¤›n efli hakk›nda da tebligat yap›lmaks›z›n birinci f›kra hükmü uygulan›r.<br />

Madde, san›¤›n yasal temsilcisine duruflma gün ve saatinin bildirilece¤i<br />

ve ad› geçenin duruflmaya kabul edilerek isterse dinlenece¤i hükmünü<br />

getirmifltir. Böylece yasal temsilci duruflman›n sonuna kadar haz›r<br />

bulunmak ve gerekti¤inde dinlenmesini istemek hakk›na sahip olmaktad›r.<br />

‹kinci f›kraya göre san›¤›n efli, kar› ve koca olsun, birinci f›kran›n verdi¤i<br />

hakk› kullanabilecektir. Ancak ad› geçenlere, bu hakk› kullanabilmeleri<br />

için tebligat yap›lmas› gerekmemektedir.<br />

5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 157. maddesi;<br />

Soruflturman›n gizlili¤i<br />

MADDE 157-<br />

[1] Kanunun baflka hüküm koydu¤u hâller sakl› kalmak ve savunma haklar›na<br />

zarar vermemek kofluluyla soruflturma evresindeki usul ifllemleri gizlidir.

106 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Soruflturman›n gizlili¤i kural olarak kabul edilmekle birlikte; bu<br />

gizlili¤in SAVUNMA HAKLARINA ZARAR VERMEMES‹ gerekti¤i temel<br />

olarak kabul edilmifltir.<br />

Soruflturma evresinin gizlili¤i, ceza adaletinin do¤ruluk, dürüstlük,<br />

gerçe¤e ulaflma ilkelerine uyulmas› için bir zorunluluktur. Ancak her<br />

fleyden önce suçsuzluk karinesinin sa¤lam tutulabilmesi yönünden de<br />

vazgeçilemez niteliktedir.<br />

Ceza muhakemesi hukukumuza göre, kanunun getirdi¤i istisnalar<br />

hariç, kamu davas›n›n aç›lmas›ndan önce yap›lan soruflturman›n gizli<br />

olarak yürütülmesi gerekmektedir. Bu sebepledir ki, san›¤›n ifadesinin<br />

al›nmas› ve sorguya çekilmesi, bilirkifli incelemesi, keflif ve muayene gibi<br />

soruflturma ifllemleri s›ras›nda kimlerin haz›r bulunaca¤› kanunda ayr›<br />

ayr› belirtilmifltir. Gizlili¤in amac›, suçun ifllenmesinden kamu davas›<br />

aç›l›ncaya kadar geçen sürede san›k veya san›klar›n gecikilmeden tespiti,<br />

firarlar›n önlenmesi, suçla ilgili delillerin toplanmas› ve kamu davas›n›n<br />

temelini teflkil eden haz›rl›k soruflturmas›n›n eksiksiz yap›lmas›d›r.<br />

Soruflturman›n gizlili¤i kural›n›n ihlali 5237 say›l› TCK. 285.<br />

maddesinde düzenlenmifltir.<br />

Bu Genel De¤erlendirmelerden Sonra Konuyu Afla¤›da Belirtilen<br />

Bafll›klar Alt›nda ‹nceleyebiliriz.<br />

• Avukatlar›n Soruflturma Safhas›nda (Kolluk ve Cumhuriyet Savc›l›¤›)<br />

dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi,<br />

• Avukatlar›n Kovuflturma Safhas›nda (Ceza Mahkemelerinde) dosya<br />

inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi,<br />

Avukatlar›n Soruflturma safhas›nda dosya inceleme ve dosyadan suret<br />

alma yetkisi:<br />

Bu konuyu da iki bafll›k alt›nda incelemek gerekir.<br />

• Avukatlar›n Kollukta dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi,<br />

• Avukatlar›n Cumhuriyet Savc›l›klar›nda dosya inceleme ve dosyadan<br />

suret alma yetkisi,<br />

Avukatlar›n Kollukta Dosya ‹nceleme ve Dosyadan Suret Alma<br />

Yetkisi<br />

Yakaland›ktan sonra, Cumhuriyet Savc›s›n›n karar› ile (5271 say›l›<br />

CMK 91/2) gözalt›na al›nan ve nezarethanede bulunan flüpheli ile<br />

görüflmeden önce, müdafiin soruflturma dosyas›n› incelenmesi; Yakalama,<br />

Gözalt›na Alma ve ‹fade Alma Yönetmeli¤i’nin 22. maddesinde<br />

düzenlenmifltir.

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 107<br />

Bu maddeye göre müdafiin soruflturma evresinde dava dosyas›n›n<br />

tamam›n› incelemek ve istedi¤i evrak›n bir suretini harçs›z olarak almak<br />

hakk›na sahip oldu¤u aç›klanm›flt›r.<br />

Müdafiîn soruflturma evrak›n› incelemesi<br />

Madde 22-<br />

Müdafi, soruflturma evresinde dosya içeri¤ini inceleyebilir ve istedi¤i belgelerin<br />

bir örne¤ini harçs›z olarak alabilir. Kollukta bulunan soruflturma dosyas› için yetkili<br />

Cumhuriyet Savc›s›n›n yaz›l› emri gerekir.<br />

Müdafiîn dosya içeri¤ini incelemesi veya belgelerden örnek almas›,<br />

soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek ise, Cumhuriyet Savc›s›n›n talebi<br />

üzerine, sulh ceza hâkiminin karar›yla bu yetkisi k›s›tlanabilir.<br />

Yakalanan kiflinin veya flüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkifli raporlar›<br />

ve ad› geçenlerin haz›r bulunmaya yetkili olduklar› di¤er adlî ifllemlere iliflkin<br />

tutanaklar hakk›nda, ikinci f›kra hükmü uygulanmaz.<br />

Müdafi, Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’nca iddianamenin mahkemeye verildi¤i<br />

tarihten itibaren dosya içeri¤ini ve muhafaza alt›na al›nm›fl delilleri inceleyebilir;<br />

bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçs›z olarak alabilir.<br />

Bu maddenin içerdi¤i haklardan suçtan zarar görenin vekili de<br />

yararlan›r.<br />

01.06.2005 tarih ve 25832 say›l› Resmî Gazete’de yay›mlanarak<br />

yürürlü¤e giren, Yakalama, Gözalt›na Alma ve ‹fade Alma Yönetmeli¤i’nin<br />

“Müdafiin soruflturma evrak›n› incelemesi” bafll›kl› 22. maddesinin birinci<br />

f›kras›nda yer alan “kollukta bulunan soruflturma dosyas› için yetkili<br />

Cumhuriyet savc›s›n›n yaz›l› emri gerekir.” ibaresinin iptali istemiyle aç›lan<br />

davaya iliflkin olarak Dan›fltay 10. Dairesi’nin 22.05.2008 tarih ve<br />

2005/5845 Esas, 2008/3450 Karar, 2005/6711 Esas, 2008/3451 Karar,<br />

2005/5029 Esas, 2008/3542 Karar, 2005/5538 Esas, 2008/3453 Karar<br />

say›l› ilâmlar›yla dava konusu ifllemin;<br />

“5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; “Müdafiin dosyay›<br />

inceleme yetkisi” kenar bafll›kl› 153. maddesi uyar›nca; “(1) Müdafi,<br />

soruflturma evresinde dosya içeri¤ini inceleyebilir ve istedi¤i belgelerin bir<br />

örne¤ini harçs›z olarak alabilir.<br />

(2) Müdafiin dosya içeri¤ini incelemesi veya belgelerden örnek almas›,<br />

soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek ise, Cumhuriyet savc›s›n›n<br />

istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin karar›yla bu yetkisi k›s›tlanabilir.<br />

(3) Yakalanan kiflinin veya flüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkifli<br />

raporlar› ve ad› geçenlerin haz›r bulunmaya yetkili olduklar› di¤er adlî<br />

ifllemlere iliflkin tutanaklar hakk›nda, ikinci f›kra hükmü uygulanmaz.

108 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme taraf›ndan kabul edildi¤i tarihten<br />

itibaren dosya içeri¤ini ve muhafaza alt›na al›nm›fl delilleri inceleyebilir;<br />

bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçs›z olarak alabilir.<br />

(5) Bu maddenin içerdi¤i haklardan suçtan zarar görenin vekili de<br />

yararlan›r.” Hükümlerine yer verilmifltir. An›lan Yasan›n “Soruflturman›n<br />

gizlili¤i” bafll›kl› 157. maddesinde ise; “(1) Kanunun baflka hüküm koydu¤u<br />

hâller sakl› kalmak ve savunma haklar›na zarar vermemek kofluluyla<br />

soruflturma evresindeki usul ifllemleri gizlidir.” Hükmü yer almaktad›r.<br />

An›lan hükmün de¤erlendirilmesinde; müdafiinin soruflturma<br />

evresinde dosya içeri¤ini inceleyebilmesini ve istedi¤i belgelerin bir örne¤ini<br />

alabilmesinin kural oldu¤u, bu halin soruflturman›n amac›n› tehlikeye<br />

düflürebilecek olmas› halinde, savc› istemi üzerine hâkim karar› ile bu<br />

yetkinin s›n›rlanabilece¤i yolundaki düzenlemenin ise, genel kurala istisna<br />

niteli¤inde oldu¤u, baz› belgeler yönünden ise, bu istisnan›n geçerli<br />

olmad›¤› sonucu ç›kmaktad›r.<br />

Kanun koyucunun bu düzenleme ile savunma hakk›n›n gecikmeksizin<br />

kullan›lmas›n› sa¤lamay› ve bu hakk›n kullan›m›n› kolaylaflt›rmay›<br />

amaçlad›¤› tart›flmas›zd›r.<br />

01.06.2005 tarih ve 25832 say›l› Resmî Gazete’de yay›mlanan<br />

Yakalama, Gözalt›na Alma ve ‹fade Alma Yönetmeli¤inin “Müdafiin<br />

soruflturma evrak›n› incelemesi” bafll›kl› 22. maddesinde, “Müdafi,<br />

soruflturma evresinde dosya içeri¤ini inceleyebilir ve istedi¤i belgelerin bir<br />

örne¤ini harçs›z olarak alabilir. Kollukta bulunan soruflturma dosyas› için<br />

yetkili Cumhuriyet savc›s›n›n yaz›l› emri gerekir.<br />

Müdafiîn dosya içeri¤ini incelemesi veya belgelerden örnek almas›,<br />

soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek ise, Cumhuriyet Savc›s›n›n<br />

talebi üzerine, sulh ceza hâkiminin karar›yla bu yetkisi k›s›tlanabilir.<br />

Yakalanan kiflinin veya flüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkifli<br />

raporlar› ve ad› geçenlerin haz›r bulunmaya yetkili olduklar› di¤er adlî<br />

ifllemlere iliflkin tutanaklar hakk›nda, ikinci f›kra hükmü uygulanmaz.<br />

Müdafi, Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’nca iddianamenin mahkemeye verildi¤i<br />

tarihten itibaren dosya içeri¤ini ve muhafaza alt›na al›nm›fl delilleri<br />

inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçs›z olarak alabilir.<br />

Bu maddenin içerdi¤i haklardan suçtan zarar görenin vekili de<br />

yararlan›r.” Kurallar›na yer vermifltir.<br />

Müdafiin dosyan›n tamam›n› inceleme talebinin bulunmas› durumunda<br />

Cumhuriyet Savc›s›n›n soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürüp<br />

düflürmeyece¤ine iliflkin bir de¤erlendirme yapmas›na olanak sa¤lamak<br />

bak›m›ndan, talebin savc›l›k onay›na ba¤l› olarak karfl›lanmas›nda yasan›n<br />

amac›na ayk›r›l›k yoktur. Ancak yine yasan›n amir hükmü olarak hiçbir

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 109<br />

flekilde incelenmesi ve örnek al›nmas› engellenemeyecek olan belgelere<br />

yönelik taleplerde de Cumhuriyet Savc›s›n›n yaz›l› emrinin aranmas›n›n,<br />

Yasada yer alamayan yeni bir usul yarat›lmak suretiyle savunma hakk›n›n<br />

kullan›lmas›n›n zorlaflt›r›lmas› anlam›na gelece¤i ve bu uygulaman›n da<br />

Yasan›n genel amac›yla ba¤daflmayaca¤› aç›kt›r.<br />

Bu durumda, daval› idarece, müdafiinin kollukta bulunan soruflturma<br />

dosyas›n›n tamam›na yönelik inceleme ve örnek alma talebi ile 5271 Say›l›<br />

Yasa’n›n 153. maddesinin 3. f›kras›nda say›lan belgelere yönelik inceleme<br />

ve örnek alama talebi aras›nda fark gözetilmek suretiyle bir düzenleme<br />

yap›lmas› gerekirken, bu ay›r›m yap›lmaks›z›n, kolluktaki dosyalara<br />

yönelik tüm müdafii taleplerinin karfl›lanmas›n›n Cumhuriyet Savc›s›n›n<br />

yaz›l› emrine ba¤layan dava konusu düzenlemede hukuka ayk›r›l›k<br />

bulunmamaktad›r.<br />

Aç›klanan nedenlerle, Yakalama, Gözalt›na Alma ve ‹fade Alma<br />

Yönetmeli¤i’nin “Müdafiin soruflturma evrak›n› incelemesi” bafll›kl› 22.<br />

maddesinin birinci f›kras›nda yer alan “kollukta bulunan soruflturma<br />

dosyas› için yetkili Cumhuriyet savc›s›n›n yaz›l› emri gerekir.” ibaresinin<br />

iptaline 22.05.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.” gerekçesine<br />

dayanarak iptaline karar vermifltir.<br />

Dolay›s›yla Yakalama Yönetmeli¤i’nin 22. maddesindeki kollukta<br />

bulunan soruflturma dosyas› için yetkili Cumhuriyet Savc›s›n›n yaz›l›<br />

emrini alma mecburiyeti, Dan›fltay karar› ile kald›r›lm›flt›r.<br />

Burada Terör suçlar›ndaki uygulamaya da de¤inmekte yarar vard›r.<br />

Terör suçlar›nda 2006 y›l›nda 5532 Say›l› Kanun’la istisna kabul<br />

edilmifl ve 3713 Say›l› Kanun’un 10. maddesinde yap›lan de¤ifliklikle, terör<br />

suçlar›ndan dolay› yap›lacak olan soruflturma ve kovuflturmalarla ilgili<br />

olarak 5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine istisnalar<br />

getirilmifltir.<br />

Terör suçlar›ndan flüpheli olarak gözalt›na al›nan kifli, gözalt› süresince<br />

yaln›z bir avukat›n hukuki yard›m›ndan yararlanabilecek. Gözalt›ndaki<br />

flüphelinin avukat›yla görüflme hakk›, Cumhuriyet Savc›s›n›n istemi<br />

üzerine, hâkim karar›yla 24 saat süreyle k›s›tlanabilecek, ancak bu süre<br />

içinde ifade al›namayacak. fiüphelinin kolluk taraf›ndan ifadesi al›n›rken,<br />

sadece bir avukat› haz›r bulunabilecektir.<br />

fiüpheli Avukat›n›n dosya içeri¤ini incelemesi veya belgelerden örnek<br />

alma yetkisi, soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürebilece¤i durumlarda,<br />

Cumhuriyet Savc›s›n›n istemi üzerine hâkim karar›yla k›s›tlanabilecek. Bu<br />

hüküm, 5271 say›l› CMK 153’deki k›s›tlaman›n ötesinde bir s›n›rlama<br />

getirebilece¤i anlam›n› tafl›maktad›r. Ancak, soruflturman›n amac›n›<br />

tehlikeye düflürebilecek bir hal yoksa müdafiin dosyay› incelemesi veya

110 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

belgelerden örnek almas› için, Terörle Mücadele Kanunu’nda dahi,<br />

vekâletname aranmad›¤› görülmektedir.<br />

Bu haktan yararlanacak kiflinin müdafii oldu¤unu unutmamak<br />

gerekir. Bir avukat›n “müdafi” statüsüne girebilmesi için, bu avukat›n<br />

hukuki yard›m yapmas›n›n flüpheli veya san›k taraf›ndan istenmesi veya<br />

kabul edilmesi veya Baro taraf›ndan (makam›nca) görevlendirilmifl olmas›<br />

gerekir.<br />

Yakalanan flüpheliye, yakalama s›ras›nda, müdafiden yararlanma<br />

hakk› bildirilir. Müdafiin yakalanan flüpheli ile görüflmesi için, vekâletname<br />

aranmaz.<br />

fiüpheli bu hakk› kullan›p kullanmamakta serbesttir. Ancak, suçun alt<br />

s›n›r› befl y›ldan fazla hapis cezas›n› gerektiriyorsa veya zorunlu müdafili¤i<br />

gerektiren di¤er haller gerçekleflmiflse, istemi olmasa da, bir müdafiin<br />

görevlendirilmesi gerekecektir.<br />

‹fade alma s›ras›nda flüphelinin kendisinin veya kanuni temsilcinin<br />

seçti¤i en çok üç müdafiin haz›r bulunmas› için, vekâletnameye ihtiyaç<br />

yoktur. (CMK 149/2 – burada müdafi yerine Avukat terimi kullan›lm›flt›r.)<br />

Terör suçlar›ndan flüpheli olarak gözalt›na al›nan kifli, gözalt› süresince<br />

yaln›z bir avukat›n hukuki yard›m›ndan yararlanabilecek. fiüphelinin<br />

kolluk taraf›ndan ifadesi al›n›rken, sadece bir avukat› haz›r<br />

bulunabilecektir.<br />

Avukatlar›n Cumhuriyet Savc›l›klar›nda Dosya ‹nceleme ve<br />

Dosyadan Suret Alma Yetkisi:<br />

Avukatl›k Kanunu, “avukat›n” (veya stajyerin) vekâletname<br />

aranmaks›z›n dava ve takip dosyalar›n› inceleyebilmesini kabul etmifltir.<br />

Ancak, dosyadaki k⤛t ve belgelerin örne¤i veya fotokopisi al›nmas› için<br />

vekâletname ibraz etme flart› aram›flt›r. (Av. Kanunu 46/2)<br />

Bu düzenleme genel nitelikte oldu¤u için, soruflturma evresindeki özel<br />

düzenlemeler sakl›d›r.<br />

1412 say›l› CMUK’un yürürlükte oldu¤u dönemde Adalet Bakanl›¤›<br />

Ceza ‹flleri Genel Müdürlü¤ü taraf›ndan ç›kar›l›p adlî teflkilâta duyurulan<br />

18.04.1995 tarihli ve 8-41 say›l› ve haz›rl›k soruflturmas› evrak›n›n<br />

incelenmesi ve suretinin al›nmas› konulu genelgesinde; “Haz›rl›k<br />

soruflturmas›n›n icras› s›ras›nda, tahkikat evrak›n›n incelenmesi ve bir suretinin<br />

al›nmas› konusunda san›k müdafiine tan›nan haklar›n, müflteki<br />

vekiline de tan›n›p tan›nmad›¤› hususunda tereddüt edildi¤i, Bakanl›¤›m›za<br />

yap›lan baflvurulardan anlafl›ld›¤› cihetle, afla¤›daki aç›klaman›n yap›lmas›<br />

gerekli görülmüfltür.<br />

Bilindi¤i üzere,

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 111<br />

I- 18.11.1992 tarihli 3842 Say›l› Kanun’un 19. maddesiyle de¤ifltirilen<br />

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 143. maddesinin birinci f›kras›na<br />

göre müdafi haz›rl›k evrak›n›n tamam›n› inceleme ve istedi¤i evrak›n bir<br />

suretini harçs›z alma hakk›na sahiptir. Ancak, müdafiin haz›rl›k evrak›n›<br />

incelemesi veya evrak suretini almas›, haz›rl›k soruflturmas›n›n gayesini<br />

tehlikeye düflürebilecek ise Cumhuriyet Savc›s›n›n talebi üzerine bu hak sulh<br />

hâkimi karar›yla k›s›tlanabilecektir. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununu<br />

de¤ifltiren 18.11.1992 tarihli 3842 Say›l› Kanun’un 31. maddesi gere¤ince<br />

Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alan›na giren suçlar hakk›nda Ceza<br />

Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 143. maddesinin bu yasa ile yap›lan<br />

de¤ifliklikten önce yürürlükte olan eski hükmü dairesinde ifllem yap›lacakt›r.<br />

II- Di¤er taraftan, suçtan zarar gören bir flahs›n kamu davas›na ne<br />

suretle müdahale edece¤i, müdahale usulü ve müdahilin haklar›, Ceza<br />

Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 365. ve izleyen maddelerinde düzenlenmifl<br />

bulunmaktad›r.<br />

Bu itibarla, haz›rl›k soruflturmas› aflamas›nda, tahkikat evrak›n›n<br />

incelenmesi ve istenildi¤inde bir örne¤inin al›nmas› hakk›n›n yukar›da<br />

I’nolu bölümde aç›kland›¤› flekilde sadece müdafiye tan›nm›fl bulundu¤u bu<br />

konuda olabilecek ayk›r› görüfl ve uygulamalar›n kanun ve yarg› yolundan<br />

çözümünün muvaf›k olaca¤› düflünülmüfltür.” fleklindeki düzenlemenin<br />

iptali istemiyle aç›lan davada, Dan›fltay 8. Dairesi 10.03.1997 gün ve<br />

1995/2929 esas, 1997/780 say›l› ilâm›nda; “Maddenin de¤iflikli¤inden<br />

önce haz›rl›k soruflturmas›n›n gizlili¤i ilkesi müdafi için de geçerli iken, yeni<br />

düzenleme ile sadece müdafi aç›s›ndan gizlilik ilkesi kald›r›lm›fl ve müdafiye<br />

bu hak tan›nm›flt›r. Madde kapsam› d›fl›nda kalanlar için gizlilik esas›<br />

korunmufltur. Yasan›n sadece san›k ve müdafiine tan›d›¤› bu hakk›n k›yas<br />

yolu ile geniflletilerek müflteki ve vekiline de tan›nmas› hâlinde, yasa<br />

koyucunun amac›na ters düflece¤i aç›kt›r. Bu durumda, genelgenin yasa<br />

maddesine ayk›r›l›¤›ndan söz edilemez. Aç›klanan nedenlerle yasal<br />

dayanaktan yoksun davan›n reddine…” fleklinde karar vermifltir.<br />

Ceza Muhakemesi Hukukumuza göre, kanunun getirdi¤i istisnalar<br />

hariç, kamu davas›n›n aç›lmas›ndan önce yap›lan soruflturman›n gizli<br />

olarak yürütülmesi gerekmektedir. Bu sebepledir ki, san›¤›n ifadesinin<br />

al›nmas› ve sorguya çekilmesi, bilirkifli incelemesi, keflif ve muayene gibi<br />

soruflturma ifllemleri s›ras›nda kimlerin haz›r bulunaca¤› kanunda ayr›<br />

ayr› belirtilmifltir. Gizlili¤in amac›, suçun ifllenmesinden kamu davas›<br />

aç›l›ncaya kadar geçen sürede flüpheli veya flüphelilerin gecikilmeden<br />

tespiti, firarlar›n önlenmesi, suçla ilgili delillerin toplanmas› ve kamu<br />

davas›n›n temelini teflkil eden haz›rl›k soruflturmas›n›n eksiksiz<br />

yap›lmas›d›r.

112 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; “Müdafiin görevlendirilmesi”<br />

kenar bafll›kl› 150. maddesi uyar›nca;<br />

“[1] fiüpheli veya san›ktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. fiüpheli<br />

veya san›k, müdafi seçebilecek durumda olmad›¤›n› beyan ederse, istemi<br />

halinde bir müdafi görevlendirilir.<br />

[2] Müdafii bulunmayan flüpheli veya san›k; çocuk, kendisini<br />

savunamayacak derecede malul veya sa¤›r ve dilsiz ise, istemi<br />

aranmaks›z›n bir müdafi görevlendirilir.<br />

[3] Alt s›n›r› befl y›ldan fazla hapis cezas›n› gerektiren suçlardan dolay›<br />

yap›lan soruflturma ve kovuflturmada ikinci f›kra hükmü uygulan›r.”<br />

fleklinde düzenleme getirildi¤i,<br />

“Müdafiin dosyay› inceleme yetkisi” kenar bafll›kl› 153. maddesi<br />

uyar›nca;<br />

“(1) Müdafi, soruflturma evresinde dosya içeri¤ini inceleyebilir ve istedi¤i<br />

belgelerin bir örne¤ini harçs›z olarak alabilir.<br />

(2) Müdafiin dosya içeri¤ini incelemesi veya belgelerden örnek almas›,<br />

soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek ise, Cumhuriyet savc›s›n›n<br />

istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin karar›yla bu yetkisi k›s›tlanabilir.<br />

(3) Yakalanan kiflinin veya flüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkifli<br />

raporlar› ve ad› geçenlerin haz›r bulunmaya yetkili olduklar› di¤er adlî<br />

ifllemlere iliflkin tutanaklar hakk›nda, ikinci f›kra hükmü uygulanmaz.<br />

(4) (5353 sk. de¤.) Müdafi, iddianamenin mahkeme taraf›ndan kabul<br />

edildi¤i tarihten itibaren dosya içeri¤ini ve muhafaza alt›na al›nm›fl delilleri<br />

inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçs›z olarak alabilir.<br />

(5) Bu maddenin içerdi¤i haklardan suçtan zarar görenin vekili de<br />

yararlan›r.”<br />

“Soruflturman›n gizlili¤i” kenar bafll›kl› 157. maddesi uyar›nca;<br />

“(1) Kanunun baflka hüküm koydu¤u hâller sakl› kalmak ve savunma<br />

haklar›na zarar vermemek kofluluyla soruflturma evresindeki usul ifllemleri<br />

gizlidir.”<br />

Ayr›ca; 1 Haziran 2005 tarihinde yay›mlanarak yürürlü¤e giren<br />

Cumhuriyet Baflsavc›l›klar› ile Adlî Yarg› ‹lk Derece Ceza Mahkemeleri<br />

Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeli¤in “Soruflturma<br />

evrak›n›n incelenmesi” kenar bafll›kl› 45. maddesi uyar›nca;<br />

“5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun baflka hüküm koydu¤u<br />

haller sakl› kalmak ve savunma haklar›na zarar vermemek flart›yla<br />

soruflturma evresindeki usul ifllemleri gizlidir.<br />

Müdafi soruflturma evresinde soruflturman›n amac›n› tehlikeye<br />

düflürmemek kayd›yla görevlendirme yaz›s› veya vekâletname ibraz ederek

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 113<br />

soruflturma evrak› içeri¤ini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaat› halinde<br />

istedi¤i belgelerin bir örne¤ini harçs›z olarak alabilir.<br />

Ma¤dur veya flikâyetçinin vekili soruflturma evresinde soruflturman›n<br />

amac›n› tehlikeye düflürmemek kayd›yla görevlendirme belgesi veya<br />

vekâletname ibraz ederek soruflturma evrak›n›n içeri¤i ile elkonulan ve<br />

muhafazaya al›nan eflyay› inceleyebilir ve dilekçeyle müracaat› hâlinde<br />

istedi¤i belgelerin bir örne¤ini harçs›z olarak alabilir.<br />

Ma¤dur veya flikâyetçi soruflturman›n gizlilik ve amac›n› bozmamak<br />

flart›yla vekili olmadan da Cumhuriyet savc›s›ndan dilekçeyle baflvurarak<br />

belge örne¤i isteyebilir.<br />

Soruflturma evrak› soruflturmay› geciktirmemek kayd›yla Cumhuriyet<br />

savc›s› huzurunda incelenir.” hükmü getirilmifltir.<br />

Ancak, Türkiye Barolar Birli¤i “Cumhuriyet Baflsavc›l›klar› ile Adli Yarg›<br />

‹lk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair<br />

Yönetmelik’ in 45. maddesinin 2. f›kras›nda yer alan “soruflturman›n<br />

amac›n› tehlikeye düflürmemek kayd›yla”, “görevlendirme yaz›s› veya<br />

vekâletname ibraz ederek” ibareleri ile 3. f›kras›nda düzenlenen<br />

“soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürmemek kayd›yla”, “görevlendirme<br />

belgesi veya vekaletname ibraz ederek” ifadelerinin ve son f›kras›ndaki<br />

“Soruflturma evrak› soruflturmay› geciktirmemek kayd›yla Cumhuriyet<br />

savc›s› huzurunda incelenir.” cümlesinin iptali ile yarg›lama sonuçlan›p<br />

hüküm kesinleflinceye kadar yürütmenin durdurulmas› istemi ile<br />

Dan›fltay’a dava açt›.<br />

Cumhuriyet Baflsavc›l›klar› ile Adlî Yarg› ‹lk Derece Ceza Mahkemeleri<br />

Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeli¤in 45. maddesinin 2 ve<br />

3. f›kralar›nda yer alan “Soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürmemek<br />

kayd›yla”, “görevlendirme belgesi veya vekâletname ibraz ederek” ibareleri<br />

ile son f›kras›nda yer alan “soruflturma evrak› soruflturmay› geciktirmemek<br />

kayd›yla Cumhuriyet savc›s› huzurunda incelenir” ibaresinin iptali ve<br />

yürütmenin durdurulmas› istemi ile aç›lan davada; Dan›fltay 10. Dairesi<br />

22.11.2005 günlü ve E: 2005/5971 say›l› karar ile; yürütmenin<br />

durdurulmas› istemin reddine karar vermifltir.<br />

Bu karar karfl› davac› Türkiye Barolar Birli¤ince; “Ceza Muhakemesi<br />

Kanunu’nun 153. maddesinde hüküm alt›na al›nan yasal düzenleme<br />

müdafiinin soruflturma s›ras›nda dosya içeri¤ini incelemesi ve harçs›z örnek<br />

almas›na iliflkin bir s›n›rlama getirmedi¤i halde; Yönetmeli¤in 45.<br />

maddesinin 2. f›kras›nda yer alan ibarelerle müdafiin inceleme yetkisine<br />

yeni bir s›n›rlama getirilerek, ancak “görevlendirme yaz›s› veya vekaletname<br />

ibraz ederek” soruflturma evrak› içeri¤inin incelenmesine olanak tan›nmas›<br />

Ceza Muhakemesi Kanunu’na aç›kça ayk›r›l›k teflkil etmektedir.

114 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Yönetmeli¤in 45. maddesinin 2. f›kras› ve benzer flekilde düzenlenen 3.<br />

f›kras›nda soruflturma s›ras›nda dosya içeri¤inin incelenmesi ve harçs›z<br />

örnek al›nmas›na iliflkin görevlendirme yaz›s›/belgesi veya vekaletname<br />

aranmas› koflulu, Ceza Muhakemesi Kanunu yan›nda 1136 say›l› Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 2. maddesinin son f›kras› ile 46. maddesinin 2. f›kras›na da<br />

ayk›r› oldu¤undan tesis edilen yürütmenin durdurulmas› isteminin reddi<br />

karar›n›n kald›r›lmas› gerekmektedir. Zira; Avukatl›k Kanunu’nun 46.<br />

maddesinin son f›kras›nda avukatlar›n vekaletname olmaks›z›n dava ile<br />

takip dosyalar›n› inceleyebilecekleri ve bu inceleme iste¤inin ilgililerce<br />

yerine getirilmesinin zorunlu oldu¤u hüküm alt›na al›nm›flt›r. Sözü edilen<br />

düzenleme yan›nda 2. maddede de yarg› organlar›n›n avukatlara<br />

görevlerinin yerine getirilmesinde yard›m etmek zorunda olup avukat›n<br />

gerek duydu¤u bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü olduklar›<br />

hükme ba¤lanm›flt›r. Ancak görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz<br />

etmeleri halinde avukatlar›n dosya incelemelerine olanak tan›nmas›,<br />

avukat›n haks›z veya meslek anlay›fl›na uygun düflmeyen bir davay›<br />

almas›n› önlemek ve tüm haz›rl›klar›n› yaparak dava açmas›n› sa¤lamak<br />

için hüküm alt›na al›nan avukatl›k yasas› maddelerinin düzenlenifl<br />

amac›na da ayk›r›l›k oluflturmaktad›r.<br />

Kald› ki; dava konusu yönetmelik soruflturma evresine iliflkin<br />

oldu¤undan flüphelinin suçlaman›n niteli¤i ve nedeni hakk›nda tam olarak<br />

bilgi sahibi olmas›na ve savunman›n haz›rlanmas› için gereken kolayl›klar›<br />

elde edebilmesine de engel teflkil eden bu k›s›tlama; her fleyden önce,<br />

silahlar›n eflitli¤i ilkesine ayk›r› olup yarg›n›n savunma aya¤›n› iddian›n<br />

onay› ile ve onay verdi¤i ölçüde yarg›lama faaliyetine dahil edilmesi<br />

sonucunu do¤uracakt›r. Savunmaya hakim karar› olmadan getirilen dava<br />

konusu k›s›tlama hükmü, bu haliyle, ‹nsan Haklar› Avrupa Sözleflmesinin<br />

6. maddesinde yer verilen “Adil Yarg›lanma Hakk›”na ayk›r› oldu¤u gibi<br />

yarg› kararlar›n›n güvenilirli¤ine de gölge düflürücü niteliktedir.<br />

Zira; Anayasa’n›n 36. maddesiyle hak olarak belirlenen savunman›n<br />

gerçekleflebilmesi için müdafie ve ma¤dur veya flikayetçi vekiline<br />

soruflturma evresinde dosya inceleme yetkisi yasa hükmüne uygun olarak<br />

koflulsuz flekilde tan›nmas› gerekirken; iptali ile birlikte yürütülmesinin de<br />

durdurulmas›n› talep etti¤imiz Yönetmelik hükümleriyle Yasan›n yaln›zca<br />

yarg›ca tan›d›¤› soruflturman›n amac›n›n tehlikeye düfltü¤ü konusunda<br />

karar verme yetkisini Cumhuriyet Savc›s›na devretmek, baflta normlar<br />

hiyerarflisine ayk›r› olup iddia makam› karfl›s›nda savunmay›<br />

güçsüzlefltirmektedir. Görev ve yetkileri yasalarla belli olan Cumhuriyet<br />

Savc›s›n›n yetkilerini -yasalara ayk›r› flekilde düzenleme getirerekyönetmelik<br />

hükmü ile geniflletip güçlendirmek, normlar hiyerarflisine ayk›r›<br />

olup hukuk devletinde kabul edilemez.

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 115<br />

Yönetmeli¤in 45. maddesinin son f›kras›nda yer alan “Soruflturma<br />

evrak› soruflturmay› geciktirmemek kayd›yla Cumhuriyet savc›s› huzurunda<br />

incelenir.” cümlesiyle yine yasada bulunmayan bir düzenleme getirilerek<br />

soruflturma evrak›n›n Cumhuriyet Savc›s› huzurunda incelenebilece¤i<br />

hüküm alt›na al›nm›flt›r.<br />

‹ddia makam›n› oluflturan Cumhuriyet Savc›s›n›n görev ve yetkileri<br />

yasada bellidir. Bu yetkileri -yasalara ayk›r› flekilde düzenleme getirerekyönetmelik<br />

hükmü ile geniflletip güçlendirmek, normlar hiyerarflisine ayk›r›<br />

oldu¤u gibi müdafiin görmesi gereken belgeleri iddia makam› olmadan<br />

inceleyememesi ve giderek savunman›n iddia makam›n›n imkan tan›d›¤›<br />

ölçüde görev yapmas› sonucunu do¤uracakt›r.<br />

Keza; avukatlar›n dosya inceleme yetkisini dava konusu Yönetmelik<br />

hükmü ile güçlefltirmek, müdafiin savunma görevini yaparken koflullara<br />

ba¤l› olarak belgeleri inceleyip savunma yapmas› sonucunu do¤uracakt›r<br />

ki; savunma makam›n›n bu flekilde k›s›tlanmas› yarg›ya ve adalete olan<br />

güvenilirli¤e de gölge düflürecektir. Nitekim genel hukuk ilkelerinden<br />

silahlar›n eflitli¤i ilkesine ayk›r› olan bu maddedeki ibareler denkli¤i<br />

savunma aleyhine bozmaktad›r.<br />

T.C. Anayasas›’n›n 124. maddesinde de belirtildi¤i gibi; bakanl›klar<br />

kendi görev alanlar›n› ilgilendiren kanunlar›n ve tüzüklerin uygulanmas›n›<br />

sa¤lamak üzere ve bunlara ayk›r› olmamak flart›yla, yönetmelikler<br />

ç›karabilmektedir. Normlar hiyerarflisinde Anayasa ve yasalar›n alt›nda yer<br />

alan yönetmeliklerin yasal düzenlemeleri geniflletmek ve de¤ifltirmek gibi<br />

bir ifllevleri yoktur. Yasa hükümleri ancak bir baflka yasa ile de¤ifltirilebilir.<br />

Norm hiyerarflisi içinde daha üst nitelikte norm olan Anayasa ve yasaya<br />

uygunlu¤u zorunlu bulunan Yönetmeli¤in üst normun alttaki normla<br />

etkisiz hale getirilemeyece¤ine iliflkin hukuk ilkesine (lex Superior) ayk›r›<br />

flekilde düzenlenen hükümleri yürürlükte kald›¤› sürece müdafi görevi<br />

üstlenen avukatlar›n savunma hakk›n› kullanabilmelerini yasalara ayk›r›<br />

flekilde k›s›tlayarak ileride san›k ve toplumun adalet duygusu aç›s›ndan<br />

onar›lamaz zararlar vermesinin engellenmesi ve telafisi olanaks›z bu<br />

durumun önlenebilmesi için yürütülmesinin durdurulmas›na karar<br />

verilmesi gerekmektedir.<br />

Yukar›da aç›klanan ve tetkik esnas›nda da saptanacak nedenler<br />

uyar›nca 2577 Say›l› Yasa’n›n 27. maddesinde aranan koflullar<br />

gerçekleflti¤inden yürütmenin durdurulmas› isteminin reddine iliflkin<br />

karar›n kald›r›larak “Cumhuriyet Baflsavc›l›klar› ile Adli Yarg› ‹lk Derece<br />

Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’ in<br />

45. maddesinin 2. f›kras›nda yer alan “soruflturman›n amac›n› tehlikeye<br />

düflürmemek kayd›yla”, “görevlendirme yaz›s› veya vekaletname ibraz<br />

ederek” ibareleri ile 3. f›kras›nda düzenlenen “soruflturman›n amac›n›

116 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

tehlikeye düflürmemek kayd›yla”, “görevlendirme belgesi veya vekaletname<br />

ibraz ederek” ifadelerinin ve son f›kras›ndaki “Soruflturma evrak›<br />

soruflturmay› geciktirmemek kayd›yla Cumhuriyet savc›s› huzurunda<br />

incelenir.” cümlesinin yürütülmesinin durdurulmas›na karar verilmesini vekil<br />

edenim ad›na sayg›lar›mla dilerim.” gerekçesiyle Dan›fltay 10. Dairesi’nin<br />

22.11.2005 tarih ve 2005/5971 say›l› Yürütmenin Durdurulmas› isteminin<br />

Reddi karar›na karfl› Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Genel Kurulu’na itirazda<br />

bulunmufl olup;<br />

Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu; “01.06.2005 günlü, 25832 say›l›<br />

Resmi Gazete'de yay›mlanan Cumhuriyet Baflsavc›l›klar›" ile Adli Yarg› ‹lk<br />

Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair<br />

Yönetmelik'in 45. maddesinin 2 ve 3. f›kralar›nda yer alan "soruflturman›n<br />

amac›n› tehlikeye düflürmemek kayd›yla", "görevlendirme belgesi veya<br />

vekaletname ibraz ederek" ibareleri ve son f›kras›ndaki "soruflturma evrak›<br />

soruflturmay› geciktirmemek kayd›yla Cumhuriyet Savc›s› huzurunda<br />

incelenir" ibaresinin iptali ve yürütmenin durdurulmas› istemiyle aç›lan<br />

dava sonunda; Dan›fltay 10. Dairesi’nce verilen ve yürütmenin<br />

durdurulmas› isteminin reddine iliflkin bulunan 22.11.2005 günlü,<br />

E:2005/5971 say›l› karara, davac› itiraz etmekte ve yürütmenin<br />

durdurulmas›na karar verilmesini istemektedir.<br />

5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinin birinci<br />

f›kras›nda, müdafinin, soruflturma evresinde dosya içeri¤ini inceleyebilece¤i,<br />

istedi¤i belgelerin bir örne¤ini alabilece¤i, ikinci f›kras›nda ise<br />

müdafinin dosya içeri¤ini incelemesi veya belgelerden örnek almas›,<br />

soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek ise Cumhuriyet Savc›s›n›n<br />

istemi üzerine, Sulh Ceza hakiminin karar›yla bu yetkisinin<br />

k›s›tlanabilece¤i, üçüncü f›kras›nda da, yakalanan kiflinin veya flüphelinin<br />

ifadesini, içeren tutanak ile bilirkifli raporlar› ve ad› geçenlerin haz›r<br />

bulunmaya yetkili olduklar› di¤er adli ifllemlere iliflkin tutanaklar hakk›nda<br />

ikinci f›kra hükmünün uygulanmayaca¤› kural› bulunmaktad›r.<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 46. maddesinin ikinci f›kras›nda ise avukat<br />

veya stajyerin, vekaletname olmaks›z›n dava ve takip dosyalar›n›<br />

inceleyebilece¤i, bu inceleme iste¤inin ilgililerce yerine getirilmesinin<br />

zorunlu oldu¤u, vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki ka¤›t veya<br />

belgelerin örne¤i veya fotokopisinin verilmeyece¤i öngörülmüfltür.<br />

01.06.2005 günlü, 25832 say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanan<br />

Yakalama, Gözalt›na Alma ve ifade Alma Yönetmeli¤inin 4. maddesinde ise<br />

"Soruflturma"; Kanuna göre yetkili mercilerce suç flüphesinin<br />

ö¤renilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre fleklinde,<br />

"müdafi" ise flüpheli veya san›¤›n ceza muhakemesinde savunmas›n› yapan<br />

avukat› fleklinde tan›mlanm›flt›r.

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 117<br />

5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinin<br />

de¤erlendirilmesinden; müdafinin soruflturma evresinde dosya içeri¤ini<br />

inceleyebilmesi ve istedi¤i belgelerin bir örne¤ini alabilmelinin kural<br />

oldu¤u, bu halin soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek olmas›<br />

halinde, savc› istemi üzerine hakim karar› ile bu yetkinin s›n›rlanabilece¤i<br />

yolundaki düzenlemenin ise, genel kurala istisna niteli¤inde oldu¤u, baz›<br />

belgeler yönünden ise, bu istisnan›n da geçerli olmad›¤› sonucu<br />

ç›kmaktad›r.<br />

Kanun koyucunun bu düzenleme ile savunma hakk›n›n gecikmeksizin<br />

kullan›lmas›n› sa¤lamay› ve bu hakk›n kullan›m›n› kolaylaflt›rmay›<br />

amaçlad›¤› tart›flmas›zd›r.<br />

Cumhuriyet Baflsavc›l›klar› ve adli yarg› ilk derece ceza mahkemeleri<br />

kalem hizmetlerinin yürütülmesi usul ve esaslar›n› belirlemek amac›yla<br />

ç›kart›lan Cumhuriyet Baflsavc›l›klar› ile Adli Yarg› ‹lk Derece Ceza<br />

Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine dair Yönetmeli¤in<br />

"soruflturma evrak›n›n incelenmesi" bafll›kl› 45. maddesinin ikinci f›kras›nda<br />

müdafinin soruflturma evresinde soruflturman›n amac›n› tehlikeye<br />

düflürmemek kayd›yla görevlendirme yaz›s› veya vekaletname ibraz ederek<br />

soruflturma evrak› içeri¤ini inceleyebilece¤i, üçüncü f›kras›nda ma¤dur<br />

veya flikayetçinin vekilinin soruflturma evresinde soruflturman›n amac›n›<br />

tehlikeye düflürmemek kayd›yla görevlendirme belgesi veya vekaletname<br />

ibraz ederek soruflturma evrak›n›n içeri¤ini inceleyebilece¤i, 5. f›kras›nda<br />

ise soruflturma evrak›n›n soruflturmay› geciktirmemek kayd›yla<br />

Cumhuriyet Savc›s› huzurunda incelenece¤i öngörülmüfltür.<br />

An›lan düzenleme ile 5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153<br />

ve 157. maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde “flüpheli veya<br />

san›kla müdafi aras›nda var olan iliflki yine müdafinin dosyan›n tamam›n›<br />

inceleme talebinde bulunmas› durumunda Cumhuriyet Savc›s›n›n soruflturman›n<br />

amac›n›n tehlikeye düflüp düflmeyece¤ine iliflkin bir de¤erlendirme<br />

yap›p devam›nda Sulh ceza hakimine baflvurmas› süreci aç›klanm›fl olup, bu<br />

haliyle mevzuata ayk›r›l›k görülmemifltir,” gerekçesiyle 16.02.2006 tarihli ve<br />

2006/20 say›l› YD. ‹tiraz No: 2006/20 say›l› karar› ile; an›lan Yönetmelik<br />

hükmü hakk›nda yürütmenin durdurulmas› karar› verilebilmesi için<br />

Kanunun arad›¤› koflullar›n gerçekleflmemifl oldu¤u anlafl›ld›¤›ndan itiraz›n<br />

reddine dair karar verilmifltir.<br />

Bu kararlardan sonra, Dan›fltay 10. Dairesi’nce 22.05.2008 tarih ve<br />

2005/5971 Esas, 2008/3448 say›l› Karar›’nda; “5271 say›l› Ceza<br />

Muhakemesi Kanunu’nun; “Müdafiin dosyay› inceleme yetkisi” kenar<br />

bafll›kl› 153. maddesi uyar›nca;”<br />

(1) Müdafi, soruflturma evresinde dosya içeri¤ini inceleyebilir ve istedi¤i<br />

belgelerin bir örne¤ini harçs›z olarak alabilir.

118 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

(2) Müdafiin dosya içeri¤ini incelemesi veya belgelerden örnek almas›,<br />

soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek ise, Cumhuriyet savc›s›n›n<br />

istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin karar›yla bu yetkisi k›s›tlanabilir.<br />

(3) Yakalanan kiflinin veya flüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkifli<br />

raporlar› ve ad› geçenlerin haz›r bulunmaya yetkili olduklar› di¤er adlî<br />

ifllemlere iliflkin tutanaklar hakk›nda, ikinci f›kra hükmü uygulanmaz.<br />

(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme taraf›ndan kabul edildi¤i tarihten<br />

itibaren dosya içeri¤ini ve muhafaza alt›na al›nm›fl delilleri inceleyebilir;<br />

bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçs›z olarak alabilir.<br />

(5) Bu maddenin içerdi¤i haklardan suçtan zarar görenin vekili de<br />

yararlan›r,” hükümlerine yer verilmifltir.<br />

An›lan Yasan›n “Soruflturman›n gizlili¤i” bafll›kl› 157. maddesinde ise;<br />

“Kanunun baflka hüküm koydu¤u hâller sakl› kalmak ve savunma haklar›na<br />

zarar vermemek kofluluyla soruflturma evresindeki usul ifllemleri gizlidir.”<br />

hükmü yer almaktad›r.<br />

An›lan Yasa hükmünün de¤erlendirilmesinde; müdafiinin soruflturma<br />

evresinde dosya içeri¤ini inceleyebilmesi ve istedi¤i belgelerin bir örne¤ini<br />

alabilmesinin kural oldu¤u, bu halin soruflturma amac›n› tehlikeye<br />

düflürebilecek olmas› halinde, savc› istemi üzerine hâkim karar› ile bu<br />

yetkinin s›n›rlanabilece¤i yolundaki düzenlemenin ise, genel kurala istisna<br />

niteli¤inde oldu¤u, baz› belgeler yönünden ise, bu istisnan›n geçerli<br />

olmad›¤› sonucu ç›kmaktad›r.<br />

Kanun koyucunun bu düzenleme ile savunma hakk›n›n gecikmeksizin<br />

kullan›lmas›n› sa¤lamay› ve bu hakk›n kullan›m›n› kolaylaflt›rmay›<br />

amaçlad›¤› tart›flmas›zd›r.<br />

1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 2. maddesinin üçüncü f›kras›nda;<br />

“Yarg› organlar›, emniyet makamlar›, di¤er kamu kurum ve kurulufllar› ile<br />

kamu iktisadî teflebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta<br />

flirketleri ve vak›flar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yard›mc›<br />

olmak zorundad›r. Kanunlar›ndaki özel hükümler sakl› kalmak kayd›yla, bu<br />

kurumlar avukat›n gerek duydu¤u bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla<br />

yükümlüdür. Bu belgelerden örnek al›nmas› vekâletname ibraz›na ba¤l›d›r.”<br />

hükmüne yer verilmifltir. An›lan Yasan›n 46. maddesinde de, “Avukat,<br />

ifllerini kendi sorumlulu¤u alt›ndaki stajyeri veya yan›nda çal›flan sekreteri<br />

eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek ald›rabilir.<br />

Avukat›n onanmas›n› istemedi¤i örnekler harca tâbi de¤ildir. Avukat veya<br />

stajyer, vekâletname olmaks›z›n dava ve takip dosyalar›n› inceleyebilir. Bu<br />

inceleme iste¤inin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz<br />

etmeyen avukata dosyadaki k⤛t veya belgelerin örne¤i veya fotokopisi<br />

verilmez.” hükümlerine yer verilmifltir.

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 119<br />

Dava konusu 01.06.2005 ve 25832 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanan<br />

Cumhuriyet Baflsavc›l›klar› ile Adlî Yarg› ‹lk Derece Ceza Mahkemeleri<br />

Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeli¤in “Soruflturma<br />

evrak›n›n incelenmesi” bafll›kl› 45. maddesinde; “5271 say›l› Ceza<br />

Muhakemesi Kanunu’nun baflka hüküm koydu¤u haller sakl› kalmak ve<br />

savunma haklar›na zarar vermemek flart›yla soruflturma evresindeki usul<br />

ifllemleri gizlidir.<br />

Müdafi soruflturma evresinde soruflturman›n amac›n› tehlikeye<br />

düflürmemek kayd›yla görevlendirme yaz›s› veya vekâletname ibraz ederek<br />

soruflturma evrak› içeri¤ini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaat› halinde<br />

istedi¤i belgelerin bir örne¤ini harçs›z olarak alabilir.<br />

Ma¤dur veya flikâyetçinin vekili soruflturma evresinde soruflturman›n<br />

amac›n› tehlikeye düflürmemek kayd›yla görevlendirme belgesi veya<br />

vekâletname ibraz ederek soruflturma evrak›n›n içeri¤i ile elkonulan ve<br />

muhafazaya al›nan eflyay› inceleyebilir ve dilekçeyle müracaat› hâlinde<br />

istedi¤i belgelerin bir örne¤ini harçs›z olarak alabilir.<br />

Ma¤dur veya flikâyetçi soruflturman›n gizlilik ve amac›n› bozmamak<br />

flart›yla vekili olmadan da Cumhuriyet savc›s›ndan dilekçeyle baflvurarak<br />

belge örne¤i isteyebilir.<br />

Soruflturma evrak› soruflturmay› geciktirmemek kayd›yla Cumhuriyet<br />

savc›s› huzurunda incelenir,” kurallar›na yer verilmifltir.<br />

Yukar›da belirtilen 5271 ve 1136 Say›l› Yasa hükümleri birlikte<br />

de¤erlendirildi¤inde, kural olarak soruflturma aflamas›ndaki usul<br />

ifllemlerinin gizli oldu¤u ve soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflmemek<br />

gerekti¤i dikkate al›narak, dosya incelemek ve içerisinden örnek almak<br />

isteyen müdafiden, dosya ile ilgisini belgelemek amac›yla vekâletname veya<br />

görevlendirme belgesi ibraz, soruflturma evraklar›ndan belge örne¤i<br />

alabilmesi için de dilekçe ile baflvurmas›n›n istenmesinde hukuka, hizmet<br />

gereklerine ve kamu yarar›na ayk›r›l›k bulunmamaktad›r.<br />

Öte yandan, 5271 Say›l› Yasa’n›n 153. maddesinde, müdafiin dosyan›n<br />

tamam›n› inceleme talebinde bulunmas› durumunda, Cumhuriyet<br />

Savc›s›n›n soruflturman›n amac›n›n tehlikeye düflüp düflmeyece¤ine iliflkin<br />

bir de¤erlendirme yapmas›n› gerektirmesi, devam›nda da sulh ceza<br />

hakimine baflvuraca¤› dikkate al›nd›¤›nda, Yönetmeli¤in 45. maddesinin<br />

5. f›kras›nda da hukuka, hizmet gereklerine ve kamu yarar›na ayk›r›l›k<br />

bulunmad›¤› sonucuna var›lm›flt›r.<br />

“Aç›klanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davan›n<br />

REDD‹NE, 22.05.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.” gerekçesiyle<br />

yönetmeli¤in iptali isteminin reddine karar verilmifltir.

120 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

fiüphelinin soruflturman›n gizlili¤i ile korunan adil yarg›lanma hakk›n›<br />

ihlal etmemek için, dosyay› sadece müdafiin veya vekâletnamesi bulanan<br />

“vekilin” inceleyebilmesi, yerinde bir düzenlemedir. Bu hakk› koruyabilmek<br />

için, soruflturma dosyas›n›n, “müdafi hukuk durumuna” girmifl bir avukat<br />

taraf›ndan incelendi¤inin soruflturma ve kovuflturma makamlar›<br />

taraf›ndan denetlenmesi de yerindedir. Ancak, bu denetlemenin müdafaa<br />

hakk›n› tamamen k›s›tlayacak flekilde Yönetmelik ile düzenlemesi, yerinde<br />

olmam›flt›r.<br />

Soruflturma ve kovuflturma makam› olan Cumhuriyet Savc›s› ve<br />

Hakim, dosyay› incelemeye gelen avukat›n müdafi statüsünde olup<br />

olmad›¤›n› incelemelidir. Bu incelemenin bafl›nda, gözalt›ndaki flüpheliye<br />

sormak gelir. E¤er flüpheli kabul ediyorsa, avukat “müdafi” hukuk<br />

durumuna girer.<br />

fiüpheliye sormak, gözalt›nda olmayan flüpheli bak›m›ndan mümkün<br />

de¤ildir. Bu gibi hallerde de, avukat›n beyan›na bak›labilir. E¤er bir avukat,<br />

flüphelinin kendisi veya bir yak›n› taraf›ndan, dosyas›n›n incelemesinin<br />

istendi¤ini beyan ediyorsa, bu beyana güvenmek gerekir. Ancak, bu sorunu<br />

ortadan kald›rmak için flüphelinin bir dilekçe ile müracaat ederek avukat›n<br />

müdafili¤ini kabul etti¤ini soruflturma ve kovuflturma makamlar›na<br />

bildirmesi pratikte sorunu halledece¤ini san›yorum.<br />

Avukatlar›n kovuflturma safhas›nda (CEZA MAHKEMELER‹NDE)<br />

dosya inceleme ve dosyadan suret alma yetkisi:<br />

San›k, kovuflturman›n her aflamas›nda bir veya birden fazla müdafiin<br />

yard›m›ndan yararlanabilir; kanuni temsilcisi varsa, o da san›¤a müdafii<br />

seçebilir.<br />

Kovuflturma evresinin her aflamas›nda avukat›n, flüpheli veya san›kla<br />

görüflme, ifade alma veya sorgu sürecinde yan›nda olma ve hukuki<br />

yard›mda bulunma hakk› vard›r.<br />

fiüpheli veya san›k ister soruflturma esnas›nda ister kovuflturma<br />

esnas›nda istedi¤i kimseyi kendisine müdafii seçebilir. Yani flüpheli veya<br />

san›k Baroya baflvurmadan kendi ekonomik imkânlar›n› kullanarak,<br />

kendisine hukuki yard›mda bulunmas› için bir avukat temin edebilir.<br />

Müdafiinin görevlendirilmesi (atanmas›) ise daha farkl› bir kavramd›r.<br />

Burada flüpheli veya san›k hukuki yard›mdan ücretsiz olarak<br />

yararlanmaktad›r. fiüpheli veya san›¤›n burada avukat seçmesi söz konusu<br />

de¤ildir. Burada avukat re’sen, atanmaktad›r.<br />

Görevlendirme; müdafii isteyen flüpheli için; ifadeyi alan kolluk veya<br />

savc› taraf›ndan ya da sorgu hâkimi taraf›ndan; san›k için ise mahkemenin<br />

istemi üzerine Baro taraf›ndan sa¤lan›r. Yani müdafii, ilgili birimlerce

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 121<br />

(kolluk, savc›l›k, mahkeme) istendi¤inde, Baro taraf›ndan görevlendirilir.<br />

Yetkili Baro soruflturman›n veya kovuflturman›n yap›ld›¤› yer barosudur.<br />

Cumhuriyet Baflsavc›l›klar› ile Adli Yarg› ‹lk Derece Ceza Mahkemeleri<br />

Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeli¤in 83. maddesi<br />

kovuflturma aflamas›nda dosyan›n incelenmesini düzenlemifltir.<br />

Dosyalar›n inceleme usulü<br />

Madde 83-<br />

Ma¤durun, flikâyetçinin, suçtan zarar görenin ve kat›lan›n vekilleri ile müdafi<br />

kovuflturma aflamas›nda dosyay› ve muhafaza alt›na al›nm›fl delilleri yaz› iflleri<br />

müdürü veya görevlendirece¤i bir zab›t kâtibinin yan›nda inceleyebilir.<br />

Avukat ve stajyeri vekâletname olmaks›z›n kovuflturma dosyalar›n›<br />

inceleyebilirler.<br />

Ma¤durun, flikâyetçinin ve suçtan zarar görenin vekilleri ile müdafi vekâletname<br />

ibraz ederek dilekçe ile baflvurmalar› hâlinde bütün tutanak ve belgelerin örneklerini<br />

harçs›z olarak alabilirler. Kat›lan da bu hakka sahiptir.<br />

Cumhuriyet Baflsavc›s› ve Cumhuriyet Savc›lar› ile denetimleri s›ras›nda Adalet<br />

Müfettiflleri dava dosyas›n› her zaman inceleyebilirler.<br />

Yukar›da say›lanlar d›fl›nda, mahkeme baflkan› veya hâkimin izni<br />

olmadan mahkeme evrak› kimseye gösterilmez.<br />

Ma¤durun, flikâyetçinin, suçtan zarar görenin ve kat›lan›n vekilleri ile<br />

müdafi kovuflturma aflamas›nda dosyay› ve muhafaza alt›na al›nm›fl<br />

delilleri yaz› iflleri müdürü veya görevlendirece¤i bir zab›t kâtibinin yan›nda<br />

inceleyebilir.<br />

Avukat ve stajyeri vekâletname olmaks›z›n kovuflturma dosyalar›n›<br />

inceleyebilirler.<br />

Ma¤durun, flikâyetçinin ve suçtan zarar görenin vekilleri ile müdafi<br />

vekâletname ibraz ederek dilekçe ile baflvurmalar› hâlinde bütün tutanak<br />

ve belgelerin örneklerini harçs›z olarak alabilirler. Kat›lan da bu hakka<br />

sahiptir.<br />

Cumhuriyet Baflsavc›s› ve Cumhuriyet Savc›lar› ile denetimleri<br />

s›ras›nda Adalet Müfettiflleri dava dosyas›n› her zaman inceleyebilirler.<br />

Buna göre, 83. maddede say›lan süjeler d›fl›nda kalan kiflilerin,<br />

mahkeme baflkan› veya hâkimin izni olmadan dosya incelemesi, yasakt›r.<br />

Adalet Bakanl›¤› Hukuk ‹flleri Genel Müdürlü¤ü Say›: B030H‹G00000.<br />

02-647.03.02 MT.105 .../.../2006 tarih ve Avukatlar›n dava ve kovuflturma<br />

dosyalar›n› inceleme usulü konulu genelgesinde; Avukatlar›n dava ve<br />

soruflturma dosyalar›n› inceleme usulüne iliflkin olarak, Adil Yarg› Adalet<br />

Komisyonu Baflkanl›¤›’na ve Ankara <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›’na da duyurulmak

122 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

üzere Baflsavc›l›¤›n›za gönderilen 07.11.2006 gün ve 22413 say›l› görüfl<br />

yaz›m›z›n yeniden gözden geçirilmesi istemini içeren ilgi say›l› yaz› ve konu<br />

incelendi. Avukatlar›n dava ve soruflturma dosyalar›n› inceleme usullerine<br />

iliflkin görüflümüz, Ankara <strong>Barosu</strong> Avukatlar›ndan M.Y ile Ö.D'nin<br />

baflvurulan üzerine, Ankara Adli Yarg› tik Derece Mahkemesi Adalet<br />

Komisyonu Baflkanl›¤›nca Bakanl›¤›m›z›n görüflümün sorulmas› neticesinde<br />

bildirilmifltir. Bu itibarla, "Demokratik Hukuk Devleti ‹lkesi" nin zorunlu<br />

unsurlar› aras›nda yer alam "Yarg› Ba¤›ms›zl›¤›" ve "Adil Savunma Hakk›"<br />

normlar›na, her kuram ve kurulufltan daha fazla özen gösterip önem veren<br />

Bakanl›¤›m›zca, talep üzerine bildirilen söz konusu görüfl ‹le; Anayasam›z›n<br />

gerek 9, 36 ve 140. maddeleri ile "Hiçbir organ, makam, merci veya kifli,<br />

yarg› yetkisinin kullan›lmas›nda mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat<br />

veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz" hükmünü<br />

içeren 138/2. maddesine ayk›r›, gerekse Avukatl›k Kanunundan ve ilgili<br />

mevzuattan do¤an savunma mesle¤inin icras›yla ilgili olarak keyfi ve<br />

sübjektif uygulamalara yol açabilecek bir de¤erlendirmede bulunulmas› söz<br />

konusu olmayaca¤› gibi, an›lan görüflün yarg› yetkisinin kullan›m›ma<br />

‹liflkin oldu¤u da ‹leri sürülemez. fiüphesiz ki, taraflar›n veya vekillerinin<br />

dava ve dosya inceleme taleplerinden kaynaklanabilecek ihtilaflar›n yarg›ya<br />

intikali halinde, yarg› mercilerince verilecek kararlar gerçek veya tüzel tüm<br />

kifli ve kurulufllar› ve organlar› ba¤layacak olup, bu ba¤lamda görüfl<br />

yaz›m›zda belirtilen yasa hükümleri çerçevesinde hareket ederek<br />

de¤erlendirme yapacak ve yasalar›n ‹zin verdi¤i durumlarda da gerekirse<br />

takdir yetkisini kullanacak olanlar ba¤›ms›z yarg› mensuplar›m›zd›r.<br />

Nitekim görüfl yaz›m›zda yer alan; "....gerek hukukî uyuflmazl›klar aç›s›ndan<br />

gerekse cezaî kovuflturmalar aç›s›ndan, dava ve kovuflturma dosyalar›n›<br />

inceleyebilmeleri için dilekçe ile müracaat etmeleri gerekti¤ine dair kanun ve<br />

yönetmeliklerde aç›k bir hüküm bulunmamakla birlikte, yukar›da de¤inilen<br />

hükümler çerçevesinde bu hususun tamamen mahkeme baflkam veya<br />

hakiminin takdir ve yetkisinde oldu¤u...", fleklindeki aç›k ve net olan ifade<br />

tarz›ndan da anlafl›laca¤› gibi, "dava ve kovuflturma dosyalar›n› inceleme"<br />

taleplerini de¤erlendirme ve karara ba¤lama konusunda yetki ve takdirin<br />

tamamen ba¤›ms›z yarg›çlar›m›zda oldu¤u hususu özellikle, özenle ve de<br />

önemle vurgulanm›flt›r. Yine görüflümüzde belirtilen; kalem hizmetlerinin<br />

mahkeme baflkan› veya hâkiminin denetimi alt›nda yürütülmesi, buna<br />

ba¤l› olarak da kalem hizmetlerinin kanun ve yönetmelik hükümlerine<br />

uygun flekilde yürütülmesinden, ayn› flekilde dava ve kovuflturma<br />

dosyalar›n›n korunmas›ndan, tertip ve düzeninden mahkeme baflkan veya<br />

hakiminin amir s›fat›yla sorumlu olmas› nedeniyle, mahkeme baflkan› veya<br />

hakiminin dava ve kovuflturma dosyalar›ndan kimlerin ne flekilde inceleme<br />

yapt›¤›ndan ve belge örne¤i ald›klar›ndan bilgi sahibi olabilmesi, kalem<br />

personeli üzerindeki denetim ve gözetim görevinin yerine getirilebilmesi ve

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 123<br />

ayr›ca yap›lmakta olan soruflturman›n selameti aç›lar›ndan, avukatlar›n<br />

dosya inceleme taleplerinin vekâletname sunulmas›na gerek olmaks›z›n,<br />

dilekçe ile yap›lmas›n›n daha uygun olaca¤›, fleklindeki ifadeyle de;<br />

inceleme usulünde bir tertip ve düzenin sa¤lanmas›, savunma hakk›n›n<br />

kötü niyetle kullan›labilme ihtimalinin önüne geçilmesi ve bu do¤rultuda<br />

ileride do¤abilecek olas› uyuflmazl›klarda dosyalar›n kimin taraf›ndan, ne<br />

zaman incelendi¤inin tevsiki bak›m›ndan, yasalarda da engel bir hüküm<br />

olmamas› da dikkate al›narak, dava ve kovuflturma dosyalar›n› ilk kez<br />

inceleyecek olan bir avukat›n vekâletname sunmas›na gerek olmad›¤›,<br />

dilekçe ile baflvurmas›n›n yeterli ve daha uygun olaca¤› yönündeki düflünce<br />

ile kastedilen husus; dava dosyalar›nda vekil s›fat› bulunmayan<br />

avukatlar›n o dosyay› inceleme gere¤i duyduklar›nda mahkeme baflkan›<br />

veya hakimine bir dilekçe ile baflvurmalar›n›n daha uygun olaca¤›d›r.<br />

Yoksa, dava dosyas›n› vekil s›fat›yla takip eden bir avukat›n her dosya<br />

inceleme talebinde dilekçeyle baflvurmas› gerekti¤i kastedilmemifltir.<br />

Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yaz› ‹flleri Yönetmeli¤i’nin 39. maddesinde<br />

yer alan "Reis veya Hakimin haberi olmadan Kalem fiefi mahkeme evrak›n›<br />

kimseye gösteremez", yine ayn› Yönetmeli¤in 37. maddesinde yer alan "‹fl<br />

sahiplerinin her türlü istemlerimin imzalar›yla tevsiki gerekir" hükümlerine<br />

dayanan ve genel s›n›rlan yukar›da belirtilen "dilekçe ile baflvurulmas›n›n<br />

uygun olaca¤›" yönündeki görüflün; bu konudaki takdir yetkisinin<br />

tamamen kendilerinde oldu¤u vurgulanan mahkeme baflkan› veya<br />

hakimler taraf›ndan, avukatl›k mesle¤inin icras›n›n sa¤lanmas›<br />

bak›m›ndan ulusal ve uluslararas› yasal düzenlemelerle avukatlara<br />

getirilmifl olan kazan›mlardan geri dönülmesi veya kazan›mlar›n<br />

s›n›rland›r›lmas› anlam›na gelecek flekildeki uygulamalardan kaç›n›lmas›<br />

suretiyle yorumlanmas›, bu konuya özel düzenleme getiren; Hukuk Usulü<br />

Muhakemeleri Kanunu, Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yaz› ‹flleri<br />

Yönetmeli¤i ile Bölge ‹dare Mahkemeleri, ‹dare Mahkemeleri ve Vergi<br />

Mahkemelerinin îdari ‹flleri ile Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesi Usul ve<br />

Esaslar›na ‹liflkin Yönetmelik hükümleri ve Avukatl›k Kanunu’nun 2.<br />

maddesinin üçüncü f›kras›nda yer alan "Kanunlar›ndaki özel hükümler<br />

sakl› kalmak kayd›yla" fleklindeki düzenlemesi, özel kanun-genel kanun,<br />

önceki kanun-sonraki kanun iliflkisi de göz önünde bulundurularak ve<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 2. maddesinde yap›lan de¤iflikli¤in avukatlar lehine<br />

s›n›rs›z bir serbesti tan›mad›¤›n›n da dikkate al›narak uygulama yap›lmas›<br />

gerekti¤i düflünülmektedir. Bilgi edinilmesini, bilgileri bak›m›ndan Adli<br />

Yarg› ‹lk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Baflkanl›¤›na ve Ankara<br />

<strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›na da duyurulmas›n› rica ederim.” fleklinde görüfl<br />

bildirerek, Kovuflturma aflamas›nda kanun ve yönetmelikler çerçevesinde<br />

Avukat›n dosya inceleme yetkisinin mahkeme baflkan› ve hâkim’de<br />

oldu¤unu belirtmifltir.

124 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Ma¤durun, flikâyetçinin, suçtan zarar görenin ve kat›lan›n vekilleri ile<br />

müdafi kovuflturma aflamas›nda dosyay› inceleyebilirler. Bu say›lan süjeler<br />

d›fl›nda kalan kiflilerin, mahkeme baflkan› veya hâkimin izni olmadan<br />

dosya incelemesi, yasakt›r. Kovuflturma safhas›nda müdafiin vekâletname<br />

göstermesi aranmaz. Dosyadan suret almas› halinde müdafiin vekâletname<br />

ibraz etmesi gerekir. Ancak, san›¤›n yoklu¤unda hüküm tefhim ediliyorsa,<br />

müdafiin san›¤› “temsil ediyor” olmas› gerekir.<br />

Müdafi san›¤›n aç›k arzusuna ayk›r› olmamak flart›yla, yarg›lama<br />

makamlar›n›n verdikleri kararlara karfl› kanun yoluna baflvurabilir. (5271<br />

say›l› CMK 261)<br />

fiüpheli veya San›¤›n “Temsilcisinin” Dosyay› ‹ncelemesi:<br />

Temsilcinin, “kanuni temsilci” veya “san›¤›n efli” olmas› durumlar›<br />

d›fl›nda, “vekilin” dosyay› incelemesi için, vekâletname gerekir.<br />

Zarar Gören Vekilinin Soruflturma Dosyas›n› ‹nceleme Hakk›:<br />

Zarar gören vekili dosyay› inceleme hakk›ndan ancak müdafi kadar<br />

yararlanabilir. 5271 say›l› CMK’n›n 153. maddesinin son f›kras› bu konuda<br />

yol göstericidir.<br />

“(5) Bu maddenin içerdi¤i haklardan suçtan zarar görenin vekili de<br />

yararlan›r.”<br />

Dolay›s›yla müdafii için yukar›da belirlenen ilkeler zarar gören vekili<br />

içinde geçerlidir.<br />

Hukuk Mahkemelerinde Avukat›n Dosya ‹nceleme ve Dosyadan<br />

Suret Alma Yetkisi:<br />

Hukuk Mahkemelerinde Avukat›n dosya inceleme ve dosyadan suret<br />

alma yetkisini belirlemek için Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 157.<br />

maddesi ile, Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yaz› ‹flleri Yönetmeli¤i’nin 39.<br />

maddesine bakmak gerekir.<br />

“Mahkemedeki dosyalar›n tetkik flekli Madde 39- Hukuk Usulü’nün<br />

157. maddesinde yaz›l› kimseler dosyay› tutanak yaz›c›s›n›n yan›nda<br />

okuyabilirler. Müracaat›n çoklu¤unda ifl durumuna göre Kalem fiefi veya<br />

Muavini okumaya bakma ifline di¤er yaz›c›lar› da memur edebilir. Mahkeme<br />

dosyalar›n› incelemek isteyen müfettifl veya herhangi selahiyetli bir memur<br />

önce bu yoldaki vazife ve selahiyetini Reis veya Hâkime bildirmesi gerekir.<br />

Reis veya Hâkimin haberi olmadan Kalem fiefi mahkeme evrak›n› kimseye<br />

gösteremez.”<br />

“1086 say›l› Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 157 - Zab›t<br />

kâtibi, hâkimin nezareti ve emri alt›ndad›r. Her iki taraf veya vekilleri dava<br />

dosyas›n› tetkik ve mütalaa edebilirler.”

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 125<br />

2) UYAP Üzerinden Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Dosyadan Suret<br />

Alma Yetkisi;<br />

UYAP, Adalet Bakanl›¤› ve ba¤l› kurulufllar› bünyesinde yürütülen<br />

faaliyetlerin ve yarg› sistemi ile ilgili ifllevlerin bilgisayar yard›m›yla tam<br />

entegre bir flekilde otomasyona geçirilmesidir.<br />

Proje yaz›l› evrak ve daktilo kullan›m›n› kald›rarak “k⤛ts›z ofis<br />

ortam›n›” oluflturmay› amaçlamaktad›r. Hedeflenen sistem kuruldu¤unda,<br />

dava adliyeye intikal etti¤i andan itibaren elektronik ortama geçirilerek,<br />

tekrarlardan kaç›n›lacakt›r. Bu kapsamda Cumhuriyet Savc›l›¤›ndan<br />

girilen bilgiler mahkeme aflamas›nda tekrar bilgisayara girilmeyecek,<br />

bilgilerin tekrarl› olarak girilmesi engellenerek zaman ve iflgücü kayb›<br />

önlenecektir. Yarg›lama, üst mahkemeye gidifl, üst mahkemeden dönüfl<br />

(Yarg›tay ve Dan›fltay da dâhil), kesinleflme, ilamat, cezan›n infaz› ve adli<br />

sicile intikali aflamas›na kadar tüm evreler bilgisayar ortam›nda<br />

gerçekleflecektir.<br />

Yarg›n›n etkinli¤inin artt›r›lmas› yönünde, adalet mekanizmas›n›n<br />

ayr›lmaz bir parças› olan Nüfus, Tapu, Jandarma ve Emniyet birimlerinin<br />

otomasyon sistemleri ile UYAP entegre edilecek ve veri al›flverifli<br />

sa¤lanacakt›r.<br />

Avukatlar UYAP güvenlik standartlar›na uymak flart›yla dava açma,<br />

harç yat›rma, dilekçe verme, icra takibi, temyiz gibi ifllemleri elektronik<br />

ortamda yap›labilecek, yetkileri seviyesinde bürolar›ndan dosya inceleyebilecektir.<br />

Bu hizmet için Adalet Bakanl›¤› Bilgi ‹fllem Dairesi bünyesinde Avukat<br />

Portal› ve Avukat Bilgi Sistemi kurulmufl olup, bu hizmetinden faydalanmak<br />

isteyen avukatlar›n Adalet Bakanl›¤› Bilgi ‹fllem Dairesi’ne<br />

baflvurmalar› gerekir.<br />

Avukat Bilgi Sistemi, UYAP'›n Avukatlara sa¤lad›¤› bir hizmettir.<br />

Avukat Bilgi Sistemi sayesinde Avukatlar, UYAP üzerinden mevcut<br />

davalar›n› takip edebilir, yeni bir dava açabilir, dava dosyalar›na her türlü<br />

evrak› gönderebilir, yarg›lama harc›, ücret ve di¤er masraflara iliflkin her<br />

türlü para transferini on-line olarak gerçeklefltirebilir, vekâletnamesi<br />

bulunmayan dosyalar› ilgili hâkimin bilgisi dâhilinde inceleyebilirler.<br />

3) 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’na Göre ‹fllerin Stajiyer veya<br />

Sekreterle Takibi, Dava Dosyalar›n›n ‹ncelenmesi ve Dosyadan Örnek<br />

Alma:<br />

Madde 46 - (De¤iflik madde: 02/05/2001 - 4667/32 md.)<br />

Avukat, ifllerini kendi sorumlulu¤u alt›ndaki stajyeri veya yan›nda çal›flan<br />

sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek ald›rabilir.<br />

Avukat›n onanmas›n› istemedi¤i örnekler harca tabi de¤ildir.

126 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Avukat veya stajyer, vekaletname olmaks›z›n dava ve takip dosyalar›n›<br />

inceleyebilir. Bu inceleme iste¤inin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur.<br />

Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki ka¤›t veya belgelerin örne¤i<br />

veya fotokopisi verilmez.<br />

Yaln›z Avukatlar›n Yapabilece¤i ‹fller:<br />

Madde 35 - (De¤iflik madde: 26.02.1970 - 1238/1 md.)<br />

Kanun ifllerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya<br />

yarg› yetkisini haiz bulunan di¤er organlar huzurunda gerçek ve tüzel kiflilere ait<br />

haklar› dava etmek ve savunmak, adli ifllemleri takip etmek, bu ifllere ait bütün<br />

evrak› düzenlemek, yaln›z Baroda yaz›l› avukatlara aittir.<br />

Baroda yaz›l› avukatlar birinci f›kradakiler d›fl›nda kalan resmi<br />

dairelerdeki bütün iflleri de takip edebilirler.<br />

SONUÇ: Anlatt›klar›m›z› özetleyecek olursak;<br />

Soruflturma safhas›nda; soruflturma aflamas›ndaki usul ifllemlerinin<br />

gizli olmas› ve soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürmemek gerekti¤i<br />

dikkate al›nd›¤›nda, dosyay› sadece müdafii ve vekâletnamesi bulanan<br />

“vekil” inceleyebilir. Soruflturma evraklar›ndan belge örne¤i alabilmesi için<br />

de dilekçe ile baflvurulmas› gerekir.<br />

Kovuflturma safhas›nda; ma¤durun, flikâyetçinin, suçtan zarar görenin<br />

ve kat›lan›n vekilleri ile müdafi kovuflturma aflamas›nda dosyay›<br />

inceleyebilirler. Bu say›lan süjeler d›fl›nda kalan kiflilerin, mahkeme<br />

baflkan› veya hâkimin izni olmadan dosya incelemesi, yasakt›r.<br />

Kovuflturma safhas›nda müdafiin vekâletname göstermesi aranmaz.<br />

Dosyadan suret almas› halinde müdafiin vekâletname ibraz etmesi ve<br />

dilekçeyle baflvurmas› gerekir.

Avukatlar›n Dosya ‹nceleme ve Suret Alma Yetkisi • ‹brahim Çiçek 127<br />

KAYNAKÇA:<br />

Dan›fltay 1. Dairesi’nin 10.04.2002 tarih ve 2002/26 Esas ve 2002/52 Karar<br />

Dan›fltay 10. Dairesi’nin 22.05.2008 tarih ve 2005/5845 Esas, 2008/3450 Karar,<br />

2005/6711 Esas, 2008/3451 Karar, 2005/5029 Esas, 2008/3542 Karar, 2005/5538 Esas,<br />

2008/3453 Karar<br />

Adalet Bakanl›¤› Ceza ‹flleri Genel Müdürlü¤ü’nün 18.04.1995 tarihli ve 8-41 Say›l›<br />

Genelgesi<br />

Dan›fltay 8. Dairesi 10/03/1997 gün ve 1995/2929 Esas, 1997/780 Karar<br />

Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu 16.02.2006 tarihli ve 2006/20 say›l› YD. ‹tiraz<br />

No: 2006/20 say›l› Karar›<br />

Dan›fltay 10. Dairesi’nce 22.11.2005 tarih ve 2005/5971 Esas, 2008/3448 say›l› Karar<br />

Adalet Bakanl›¤› Hukuk ‹flleri Genel Müdürlü¤ü Say›: B030H‹G00000.02-647.03.02<br />

MT.105 .../..../2006 tarihli Genelgesi<br />

Adalet Bakanl›¤› Ceza ‹flleri Genel Müdürlü¤ü 26.09.2008 tarih ve<br />

B.03.0.C‹G.0.00.00.05-659-0529-2008 /1044/49934 Say›l› Genelgesi<br />

Adalet Bakanl›¤› Ceza ‹flleri Genel Müdürlü¤ü 31.05.2008 tarih ve<br />

B.03.0.C‹G.0.00.00.04.-3-2-170-2005/35987 Say›l› Genelgesi<br />

Adalet Bakanl›¤› Ceza ‹flleri Genel Müdürlü¤ü .../.../2006 tarih ve<br />

B.03.0.C‹G.0.00.00.05-659-30-2007/Say›l› Genelgesi<br />

Adalet Bakanl›¤› Ceza ‹flleri Genel Müdürlü¤ü 31.10.2006 tarih ve<br />

B.03.0.C‹G.0.00.00.05-647.03-213-2006/49923 Say›l› Genelgesi

KAMULAfiTIRILAN TAfiINMAZLARIN<br />

KAMULAfiTIRILDIKLARI YILA A‹T CEZALI<br />

EMLAK VERG‹S‹ TARH‹YATI<br />

‹lhami ÖZTÜRK * / Dr. U¤ur Y‹⁄‹T **<br />

I. Girifl<br />

Emlak vergisi 1319 say›l› Emlak Vergisi Kanunu’nda 1 düzenlenmifltir.<br />

Bununla birlikte di¤er baz› kanunlarda da emlak vergisine iliflkin<br />

hükümler bulunmaktad›r. Olmas› gereken bu tür düzenlemelerin emlak<br />

vergisine iliflkin temel ilke, kural ve sistemin belirlendi¤i Emlak Vergisi<br />

Kanunu’na ve bu Kanunun amac›na uygunlu¤udur. Ancak di¤er<br />

kanunlarda yer alan kimi hükümlerin emlak vergisi konusundaki temel<br />

kanun olan Emlak Vergisi Kanunu’na uyumlu olmad›klar›, uyumlu<br />

olanlar›n ise zaman içerisinde temel kanunda yap›lan de¤iflikler sonras›nda<br />

gerekli düzenlemelerin yap›lmamas› neticesinde uyumsuz hale geldikleri ve<br />

uygulamada tereddüt ve ihtilaflara yol açt›klar› görülmektedir.<br />

Emlak Vergisi Kanunu d›fl›nda emlak vergisine iliflkin hükümlere yer<br />

veren ve makale konumuzu oluflturan bir örnek de 2942 say›l›<br />

Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39. maddesidir. Bu madde uyar›nca<br />

kamulaflt›r›lan tafl›nmazlar›n kamulaflt›r›ld›klar› y›la ait, emlak vergisi<br />

tarh›na esas olan emlak vergi de¤erleri kamulaflt›rma bedelinden az oldu¤u<br />

takdirde kamulaflt›rma bedeli ile vergi de¤eri aras›ndaki fark üzerinden<br />

cezal› emlak vergisi tarh olunur. Ayr›ca, Emlak Vergisi Beyannamesinin ek<br />

süreye ra¤men verilmemifl olmas› halinde kesinleflen kamulaflt›rma bedeli<br />

kamulaflt›rman›n yap›ld›¤› y›la ait vergi de¤eri yerine geçer ve bu de¤er<br />

üzerinden cezal› emlak vergisi tarhiyat› yap›l›r.<br />

Bu makale ile Kamulaflt›rma Kanunu’ndaki söz konusu hüküm; Emlak<br />

Vergisi Kanunu’nda beyanname verilmesi uygulamas›n›n kald›r›lmas› ve<br />

yerine bildirim esas› ile idarece tarh esas›n›n getirilmesi; emlak vergi de¤eri<br />

mükellefler taraf›ndan de¤il idarece belirlendi¤inden bu tutar üzerinden<br />

kamulaflt›rmas› yap›lan tafl›nmazlar için “cezal›” tarhiyat›n Ceza<br />

Hukuku’nun genel ilkeleri, vergilendirmenin mali amaçlar›, vergi dönemi,<br />

bildirim yükümlü¤ü, emlak devralan›n sorumlulu¤u ve son olarak<br />

piflmanl›k hükümlerinden de yararland›r›lmamas› yönünden irdelenecektir.<br />

(*) Sermaye Piyasas› Kurulu Üyesi<br />

(**) Hâkim<br />

(1) 11.08.1970 tarih ve 13576 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanm›flt›r.

130 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

II. Emlak Vergisi<br />

Mevzuat›m›zda yer alan emlak vergisini düzenleyen 1319 say›l› Emlak<br />

Vergisi Kanunu’nda verginin konusu iki bölümde belirtilmifltir. Bunlar bina<br />

vergisi ve arazi vergisidir. Kanunun 1. maddesinde Türkiye s›n›rlar› içinde<br />

bulunan binalar›n bu kanun hükümlerine göre Bina Vergisine tâbi oldu¤u<br />

belirtilmifltir. 12. maddesinde de Türkiye s›n›rlar› içinde bulunan arazi ve<br />

arsalar›n Arazi Vergisine tâbi olduklar› aç›klanm›flt›r. Buna göre k›saca<br />

Türkiye s›n›rlar› içinde bulunan binalar ve araziler emlak vergisine tâbidir.<br />

Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39. maddesinde emlak vergisine iliflkin özel<br />

düzenleme yap›lm›flt›r. Afla¤›da ayr›nt›l› olarak inceleyece¤imiz bu<br />

düzenleme Emlak Vergisi Kanunu’nun bina ve arazi vergisinin tarh ve<br />

tahakkukuna iliflkin hükümleriyle do¤rudan ilgilidir. Bu nedenle<br />

Kamulaflt›rma Kanunu hükmü ile Emlak Vergisi Kanunu hükümleri<br />

birlikte de¤erlendirilmek zorundad›r.<br />

Burada hemen belirtmek gerekir ki, Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39.<br />

madde ile ba¤lant›l› emlak vergisinin tarh ve tahakkukunda geçerli olan<br />

beyan esas›n› düzenleyen 10 ve 20. maddeleri 03.04.2002 tarih ve 4751<br />

Say›l› Kanun’la yürürlükten kald›r›lm›fl, baflta 11, 21. ve di¤er ilgili<br />

maddelerde de¤ifliklik yap›lmak suretiyle asgari vergi uygulama esas›<br />

getirilmifltir. Yap›lan bu de¤ifliklikle birlikte Kamulaflt›rma Kanunu<br />

hükümleri ile Emlak Vergisi Kanunu hükümleri aras›nda çeliflki ortaya<br />

ç›km›flt›r.<br />

III. Kamulaflt›r›lan Tafl›nmazlarda Cezal› Emlak Vergisi Tarhiyat›<br />

Kamulaflt›r›lan tafl›nmazlar›n emlak vergisine iliflkin hüküm<br />

Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39. maddesinde düzenlenmifltir.<br />

“Vergilendirme<br />

Madde 39 – (De¤iflik: 24/4/2001 - 4650/20 md.)<br />

Kamulaflt›r›lan tafl›nmaz›n kamulaflt›r›ld›¤› y›la ait emlak vergisi tarh›na<br />

esas olan vergi de¤eri, kesinleflen kamulaflt›rma bedelinden az oldu¤u<br />

takdirde, kamulaflt›rma bedeli ile vergi de¤eri aras›ndaki fark üzerinden,<br />

cezal› emlak vergisi tarh olunur.<br />

Emlak vergisi beyannamesinin ek süreye ra¤men verilmemifl olmas›<br />

halinde, kesinleflen kamulaflt›rma bedeli, kamulaflt›rman›n yap›ld›¤› y›la ait<br />

vergi de¤eri yerine geçer ve bu de¤er üzerinden cezal› emlak vergisi tarhiyat›<br />

yap›l›r.”

Kamulaflt›r›lan Tafl›nmaz›n Emlak Vergisi • ‹. Öztürk / Dr. U. Yi¤it 131<br />

IV. Emlak Vergisi Kanunu Hükümleri ‹le Birlikte Kamulaflt›r›lan<br />

Tafl›nmazlarda Cezal› Emlak Vergisi Tarhiyat›na ‹liflkin<br />

Hükmün De¤erlendirilmesi<br />

a) Beyan esas› ve asgari vergi esas› yönünden<br />

Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39. maddesi tarihi süreç içerisinde Emlak<br />

Vergisi Kanunu’ndaki de¤iflikliklere paralel bir flekilde de¤iflikli¤e<br />

u¤ram›flt›r. Nitekim Emlak Vergisi Kanunu’nun 31. maddesinin son f›kras›<br />

hükmünün 3239 Say›l› Kanun ile 01.01.1986 tarihinde, kaçakç›l›k, a¤›r<br />

kusur ve kusur cezalar›n›n ise 4369 Say›l› Kanun ile 01.01.1999 tarihinden<br />

itibaren yürürlükten kald›r›lm›fl olmas› ve bunlar›n yerine vergi z›ya› cezas›<br />

uygulamas›n›n getirilmifl olmas› nedeniyle 4650 say›l› Kanun’un 20.<br />

maddesi 2 ile de¤ifltirilmifltir 3 .<br />

Ancak Emlak Vergisi Kanunu’ndaki de¤ifliklikler yap›l›rken<br />

Kamulaflt›rma Kanunu’ndaki hükmün ihmal edildi¤i, iki kanun aras›ndaki<br />

uyumun ortadan kalkt›¤› görülmektedir. Kamulaflt›rma Kanunu’nun en<br />

son de¤iflikli¤in yap›ld›¤› ve halen yürürlükte bulunan 39. maddesi emlak<br />

vergisinin beyan edildi¤i sistem esas al›narak düzenlenmifltir. Emlak<br />

Vergisi Kanunu’nda beyan esas›n› düzenleyen 10. maddesi 4 07.03.2002<br />

tarih ve 4751 Say›l› Kanun’un 7. maddesi ile kald›r›lm›fl yerine ayn›<br />

Kanun’un 29. maddesi yeniden düzenlenerek asgari vergi uygulama esas› 5<br />

(2) 24/4/2001 gün ve 4650 say›l› Kanunun 20’nci maddesiyle de¤ifliklik öncesi ilk hali;<br />

“ Vergilendirme:<br />

MADDE 39 — Emlak vergisi tarh›na esas olan en son vergi de¤eri kesinleflen kamulaflt›rma bedelinden az<br />

oldu¤u takdirde aradaki fark emlak vergisine tabi tutulur. Bu farka ait vergi 1319 say›l› Emlak Ver-gisi<br />

Kanununun 31 inci maddesinin son f›kras› hükmü dikkate al›nmak suretiyle kusur cezal› olarak tarh olunur.<br />

Emlak vergisi beyannamesinin ek süreye ra¤men verilmemifl olma-s› halinde, kesinleflen kamulaflt›rma bedeli<br />

beyannamesi verilmemifl dö-nemlere ait vergi de¤eri yerine geçer ve vergi a¤›r kusur cezal› olarak tarh olunur.<br />

Ek süreden sonra verilen beyannamelerde gösterilen de¤en kesinleflen kamulaflt›rma bedelinden yüksek<br />

olmas› halinde bu farka ait vergi ve ceza düzeltilmez.”<br />

(3) Muzaffer TUTAR, T.Murat PULAK, Kamulaflt›rma Davalar›, 2. Cilt, Ankara, 2006, s.2090<br />

(4) “Madde 10- ( 21/1/1982 tarihli ve 2587 say›l› Kanunla de¤iflik)<br />

Bina Vergisi, mükelleflerin yaz›l› beyan› üzerine tarh ve tahakkuk ettirilir.<br />

fiu kadar ki, mükelleflerin beyan edecekleri de¤erler Maliye ve Bay›nd›rl›k bakanl›klar›nca müfltereken tespit<br />

ve ilan edilecek bina metrekare normal inflaat maliyet bedelleriyle bu Kanunun 20 nci maddesine göre<br />

bulunacak arsa veya arsa pay› de¤eri esas al›narak, 31 nci madde uyar›nca haz›rlanm›fl bulunan tüzük<br />

hükümlerinden yararlan›lmak suretiyle hesaplanacak maliyet bedelinden düflük olamaz. Düflük beyanda<br />

bulunulmas› halinde, mükellefin beyan› vergi dairesince maliyet bedeline yükseltilerek tahakkuka esas al›n›r<br />

ve mükellefe bildirilir.(1)<br />

Geçici ve daimi muafiyetten faydalanacak olanlar›n da beyanname vermeleri mecburidir.<br />

Bir vergi dairesi faaliyet bölgesi içindeki bir mükellefe ait binalar ayn› beyannamede birlefltirilerek beyan<br />

olunur.”<br />

(5) Asgari vergi uygulamalar›n›n esas›, vergilendirmeyle ilgili gayrisafi has›lat, matrah ya da ödenecek vergi<br />

vb. gibi rakamlarda çeflitli kriterlere göre yap›lacak hesaplamalarla kanunen belli bir asgari limit getirilerek<br />

bunun alt›ndaki büyüklüklerin kabul edilmemesine dayan›r.

132 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

getirilmifltir. De¤iflikli¤e göre emlak vergisi söz konusu maddeye göre tespit<br />

edilen vergi de¤eri üzerinden ödenecektir.<br />

Emlak Vergisi Kanunu’nun 11. maddesinin son f›kras›nda; genel beyan<br />

dönemi veya vergi de¤erini tadil eden sebeplerin do¤mas› halinde<br />

mükellefiyetin bafllang›ç y›l›n› takip eden y›llarda Kanunun 29. maddesinin<br />

3. f›kras›na göre tespit edilen matrah üzerinden hesaplanan bina vergisi<br />

her takvim y›l›n›n bafl›ndan itibaren o y›l için tahakkuk etmifl say›l›r. Bu<br />

sistem beyan ve bildirime gerek kalmadan verginin otomatik olarak<br />

tahakkukunu sa¤lamaktad›r. Bir baflka ifadeyle tafl›nmaz› kamulaflt›r›lan<br />

mükellefin emlak vergisi tutar›n› belirleme ya da art›rma imkân›<br />

bulunmamaktad›r.<br />

Ayr›ca, Emlak Vergisi Kanunu’nun 23. maddesinde bildirim verme<br />

süresi düzenlenmifl olup 32. maddesinde ise bildirimin süresinde<br />

verilmemesi halinde verginin idarece tarh edilece¤i hükme ba¤lanm›flt›r.<br />

Böylece bildirimin süresinde verilmemesi halinde idare emlak vergisi<br />

tarhiyat›n› yapabilmektedir. Bu durumda da emlak vergisi mükellefinin<br />

emlak vergisini beyan etmesi ya da emlak vergi de¤eri üzerinde etkisi söz<br />

konusu de¤ildir.<br />

Emlak Vergisi Kanunu’nda beyan esas› kald›ran ve yerine asgari vergi<br />

esas› getiren düzenlemeler yap›lmas›na karfl›n beyan esas›na dayal›<br />

Kamulaflt›rma Kanunu 39. maddesinde herhangi paralel bir de¤ifliklik<br />

düzenlemesi yap›lmam›flt›r. Bu nedenle ortaya vergi sistemati¤ini bozan bir<br />

durum ç›km›flt›r.<br />

b) Ceza Hukuku’nun genel ilkeleri yönünden<br />

Yukar›da belirtti¤imiz üzere Emlak Vergisi Kanunu’nun 29.<br />

maddesinde yap›lan de¤ifliklikle emlak vergisi için vergi de¤eri tespiti<br />

yap›lm›fl di¤er bir ifade ile asgari vergi uygulama esas› getirilmifltir.<br />

De¤iflikli¤e göre emlak vergisi söz konusu maddeye göre tespit edilen vergi<br />

de¤eri üzerinden ödenecektir. Bu de¤erin alt›nda bir matrah üzerinden<br />

vergi ödenmesi mümkün de¤ildir. Öte yandan yükümlülerin gayrimenkullerinin<br />

rayiç bedeli, objektif ölçülerle belirlenen asgari vergi de¤erinden<br />

düflük olsa dahi, bunun alt›nda beyanda bulunulamaz. Asgari ölçülere göre<br />

beyanda bulunulup ihtiraz› kay›t konulmufl olsa dahi, bu beyana karfl›<br />

dava aç›lamaz 6 .<br />

Suçtan bahsedilmek ve dolay›s›yla bu suça ba¤l› bir ceza verebilmek<br />

için öncelikle suç konusu bir eylemin olmas› gerekir. Bu aç›dan<br />

bak›ld›¤›nda Emlak Vergisi Kanunu’na göre idare taraf›ndan gerçeklefltirilen<br />

vergi de¤erini belirleme ve Kamulaflt›rma Kanunu’na göre<br />

(6) Dan›fltay 9. Dairesinin E.1989/432, K.1989/709 say›l› karar›.

Kamulaflt›r›lan Tafl›nmaz›n Emlak Vergisi • ‹. Öztürk / Dr. U. Yi¤it 133<br />

kamulaflt›rma de¤erini belirleme ifllem veya eylemi kanunda suç olarak<br />

düzenlenmemifltir. Suç konusu olmayan iki ifllem nedeniyle ortaya ç›kan<br />

fark›n suç olarak de¤erlendirmesi ve buna ba¤l› olarak cezal› tarhiyat<br />

yap›lmas› ceza hukukunun genel ilkeleri yönünden kabul edilebilir bir<br />

uygulama de¤ildir. E¤er böyle bir suç öngörülecekse, bu suça vergi de¤eri<br />

ile kamulaflt›rma de¤erini aralar›nda fark olacak flekilde belirleyen idarenin<br />

sebebiyet verdi¤i göz ard› edilmemelidir. Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39.<br />

madde düzenlemesine bak›ld›¤›nda ise; idarenin konusu suç olmayan iki<br />

de¤er belirlemesi ifllemi aras›nda fark oluflmas› durumunda mükellef,<br />

hiçbir eylem ve ifllem yapmad›¤› halde sorumlu olmakta ve cezal› tarhiyata<br />

muhatap olmaktad›r. Bu durumda vergilendirmenin cezal› olarak de¤il de<br />

fark tutar üzerinden cezas›z yap›lmas›, emlak vergisi mükellefi aç›s›ndan<br />

Vergi Usul Kanunu’nun “Vergi Ziya›” bafll›kl› 341. maddesi uyar›nca;<br />

vergilendirme ile ilgili ödevlerinin zaman›nda yerine getirmemesi veya eksik<br />

yerine getirmesi halinin söz konusu olmamas› nedeniyle hukukun genel<br />

ilkelerine daha uygun olacakt›r.<br />

c) Vergilendirmenin mali amaçlar› yönünden<br />

Vergilendirmenin en temel amac› olan malî amaç; 7 Devletin görevlerini<br />

yerine getirebilmesi için gereksinim duydu¤u kamu giderlerinin<br />

finansman›n› sa¤lamak için gerekli olan gelirleri temin etmek 8 olarak ifade<br />

edilmektedir. Bu yönüyle bak›ld›¤›nda idarenin vergi de¤erini belirleyen<br />

ifllemi ile kamulaflt›rma de¤erini belirleyen ifllemi aras›nda vergilendirmeye<br />

konu bir fark olufltu¤u takdirde mali amaç uyar›nca cezaland›rmadan önce<br />

verginin tahsili ön planda tutulmal›d›r. Verginin ödenmesinde usule uygun<br />

davran›lmad›¤› veya ödenmedi¤i takdirde idari ve adli cezaland›rma yoluna<br />

gidilmelidir.<br />

Kamulaflt›rma Kanunu 39. madde hükmü incelendi¤inde cezaland›rman›n<br />

vergi borcunun tahsilinden önce geldi¤i görülmektedir. Ayr›ca<br />

Kamulaflt›rma Kanunu uyar›nca emlak vergi de¤erinin üzerinde bir bedelle<br />

kamulaflt›r›lan tafl›nmazlar için emlak vergi de¤eri ile kamulaflt›rma bedeli<br />

aras›ndaki fark için cezal› emlak vergisi tarhiyat› yap›l›rken, ayn›<br />

tafl›nmaz›n özel hukuk hükümlerine tabi olarak sat›fl› durumunda emlak<br />

vergi de¤eri ile sat›fl bedeli aras›ndaki fark için cezal› emlak vergisi tarh<br />

edilmemesi dikkat çekicidir. Emlak Vergisi Kanunu ile belirlenen emlak<br />

vergisi de¤eri üzerinden bir bedel ile sat›lan tafl›nmaz için cezal› emlak<br />

vergisi tarhiyat› yap›lmaz iken, ayn› tafl›nmaz›n emlak vergi de¤erinin<br />

(7) fierafettin AKSOY, Kamu Maliyesi, 3.Bas›, ‹stanbul 1998, s.170.<br />

(8) Salih TURHAN, Vergi Teorisi ve Politikas›, ‹stanbul, 1998, s.32; M. Kâmil MUTLUER, Erdo¤an ÖNER, Ahmet<br />

KES‹K, Teoride ve Uygulamada Kamu Maliyesi, ‹stanbul, Ekim 2007, s.229; Emine ORHANER, Kamu<br />

Maliyesi, 3.Bask›, Ankara 2000, s.129; Atefl OKTAR, Vergi Hukuku, ‹stanbul 2005, s.10; Abdurrahman<br />

AKDO⁄AN, Kamu Maliyesi, 11.Bas›, Ankara 2006, s.118.

134 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

üzerinde bir bedelden kamulaflt›r›lmas› durumunda cezal› emlak vergisi<br />

tarhiyat› yap›lmas› çeliflkilidir.<br />

d) Vergi dönemi yönünden<br />

Vergilendirme dönemi 9 aç›s›ndan bak›ld›¤›nda Kamulaflt›rma<br />

Kanunu’nun 39. maddesinin uygulanmas›nda sorunlar bulundu¤u<br />

görülmektedir. Emlak vergisi, Emlak Vergisi Kanunu’nun 29. maddesine<br />

göre hesaplanan vergi de¤eri esas al›narak y›ll›k olarak tarh olunur.<br />

Verginin birinci taksidi Mart, Nisan ve May›s aylar›nda, ikinci taksidi Kas›m<br />

ay› içinde olmak üzere iki eflit taksitte ödenir.<br />

Emlak vergisine konu tafl›nmazlar›n kamulaflt›r›lmas› durumunda;<br />

kamulaflt›r›lan tafl›nmazlar›n emlak vergisi tarh›na esas olan vergi<br />

de¤erlerinin kesinleflen kamulaflt›rma bedelinin alt›nda kalmas› halinde<br />

fark tutar üzerinden cezal› emlak vergisi tarh edilmesine, ayr›ca ek süreye<br />

ra¤men emlak vergisi beyannamesi hiç verilmeyen tafl›nmazlar için<br />

genellikle emlak vergisine esas vergi de¤erinden daha yüksek olan<br />

kesinleflen kamulaflt›rma bedeli üzerinden cezal› emlak vergisi tarh<br />

edilmesine imkân sa¤lanm›flt›r. 10<br />

Böylece kamulaflt›rma bedeli, geriye<br />

dönük olarak emlak vergisi matrah›n› oluflturmaktad›r 11 .<br />

Dan›fltay’›n konuya iliflkin kararlar›nda; kamulaflt›rma bedeli ile beyan<br />

edilen emlak vergi de¤eri aras›ndaki fark üzerinden yap›lmas› gereken<br />

tarhiyat›n sadece kamulaflt›rman›n yap›ld›¤› y›la münhas›r olmas›<br />

gerekti¤i, 12<br />

2942 say›l› Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39. maddesinde sözü<br />

edilen en son emlak vergi de¤eri ifadesinin emlak vergisi genel beyan<br />

döneminin tamam›n› kapsamay›p sadece kamulaflt›rman›n yap›ld›¤› y›l›<br />

kapsayaca¤›, 13<br />

kamulaflt›rma bedeli ile beyan edilen emlak vergi de¤eri<br />

aras›ndaki fark üzerinden yap›lmas› gereken tarhiyat›n sadece<br />

kamulaflt›rman›n yap›ld›¤› y›la münhas›r olmas› gerekti¤i 14 hüküm alt›na<br />

al›nm›flt›r. Bu kararlar uyar›nca cezal› tarhiyat sadece kamulaflt›rma y›l›<br />

için yap›labilecektir. Buna ra¤men uygulamada kamulaflt›rma yap›lan y›l<br />

ile s›n›rl› olmaks›z›n cezal› emlak vergisi tarhiyat› yap›ld›¤› ve buna ba¤l›<br />

olarak ihtilaflar olufltu¤u bilinmektedir.<br />

Öte yandan, y›l›n tamam› için geçerli olacak flekilde belirlenen emlak<br />

vergi de¤erinin kamulaflt›rma ifllemi neticesinde y›l›n herhangi bir<br />

döneminde belirlenen kamulaflt›rma bedeline ba¤l› olarak de¤ifltirilmesi<br />

(9) Nevzat ERDA⁄, Türk Vergi Sistemi, ‹stanbul, Haziran 2002, s.54,<br />

(10) Zeki Akar, Kamulaflt›rma ve Kamulaflt›rmas›z El Atma Davalar›, Cilt II, Ankara, 2007, s.1327.<br />

(11) ÖNCEL-ÇA⁄AN-KUMRULU, a.g.e., s.365<br />

(12) Dan›fltay 9. Dairesinin 14.01.1999 gün ve E.1997/5059, K.1999/226 say›l› Karar›.<br />

(13) Dan›fltay 9. Dairesinin 24.09.1997 gün ve E.1996/2192, K.1997/2683 say›l› Karar›.<br />

(14) Dan›fltay 9. Dairesinin 14.01.1999 gün ve E.1997/5059, K.1999/226 say›l› Karar›.

Kamulaflt›r›lan Tafl›nmaz›n Emlak Vergisi • ‹. Öztürk / Dr. U. Yi¤it 135<br />

belirlenen kamulaflt›rma bedelinin, bedelin tespit tarihinden önceki o y›la<br />

ait süreye teflmil edilmesi geriye dönük olarak matrah oluflturma sonucunu<br />

do¤uracakt›r. Oysaki kamulaflt›rma bedelinin emlak vergisi matrah› olarak<br />

sadece bu bedelin tespit tarihinden sonraki o y›la ait kalan süre için geçerli<br />

kabul edilmesi ve verginin k›stelyevm uygulanarak hesaplanmas›<br />

hakkaniyete daha uygun olacakt›r.<br />

e) Bildirim yükümlülü¤ü yönünden<br />

Kamulaflt›rma nedeni ile meydana gelen de¤er de¤iflikliklerinin<br />

vergilendirilmesini teminen ilgili vergi dairelerine 15<br />

Kamulaflt›rma<br />

Kanunu’nun 39. maddesi uyar›nca bildirimin kimler taraf›ndan yap›laca¤›<br />

hususu belirgin de¤ildir.<br />

Yap›lan kamulaflt›rma neticesinde tespit edilen bedel ile tapu iptal,<br />

tescil ve terkin ifllemleri dahil kamulaflt›rma ifllemlerinin Kamulaflt›rma<br />

Kanunu’nun 4650 Say›l› Kanun’la de¤iflik 10. maddesinin 12. f›kras›<br />

uyar›nca Tapu Dairesi taraf›ndan (ayn› zamanda kamulaflt›rmay› yapan<br />

idare taraf›ndan da) vergi dairesine bildirilmesi gerekir ki, vergi dairesi<br />

durumdan haberdar olduktan sonra gerekli ifllemleri yapabilsin 16 .<br />

Emlak vergisi uygulamas›nda gerçekleflen yükümlü ve de¤er<br />

de¤ifliklikleri ile ödenmesi gereken verginin izlenmesi amac›yla Emlak<br />

Vergisi Kanunu’nda bilgi verme zorunlulu¤una yer verilmifltir. 17 Bu amaçla,<br />

Emlak Vergisi Kanunu’nun 30. maddesinin 7. f›kras› uyar›nca tapu<br />

dairelerinin devir ve fera¤ ifllemlerini, ertesi ay›n on beflinci günü akflam›na<br />

kadar ilgili belediyelere bildirme zorunlulu¤u yeni yükümlülüklerin<br />

izlenebilmesi bak›m›ndan bir güvenlik önlemi niteli¤i tafl›maktad›r. Bu<br />

bildirim zorunlulu¤u devir ve fera¤ ifllemlerini kapsad›¤› aç›k olmakla<br />

beraber, kamulaflt›r›lan tafl›nmaz›n kamulaflt›rma bedelinin emlak vergi<br />

de¤erinin üzerinde oldu¤u durumlarda Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39.<br />

maddesi kapsam›nda bir bildirim yap›l›p yap›lmayaca¤› hususu aç›k<br />

de¤ildir. Kamulaflt›rma ifllemlerinin daha çok Emlak Vergisi Kanunu<br />

uyar›nca emlak vergisinden muaf kamu tüzel kiflileri taraf›ndan yap›ld›¤›<br />

dikkate al›nd›¤›nda devir ve fera¤ sonras›nda mükellefiyet tesisi<br />

gerekmeyecek olan bu kurumlar›n bildirim zorunlulu¤u ayr›ca<br />

tart›flmal›d›r.<br />

(15) Emlak Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin 2. f›kras› uyar›nca bu Kanunda geçen “Vergi dairesi” tabiri<br />

belediyeleri ifade eder.<br />

(16) Bekir YILDIRIM, Naci BAfiSORGUN, Kamulaflt›rma Kamulaflt›rmas›z El Atma ve ‹mar Mevzuat›ndan<br />

Do¤an Bedel Davalar›, Ankara, 2007, s.958.<br />

(17) Abdurrahman AKDO⁄AN, Türk Vergi Sistemi ve Uygulamas›, Ankara, 1999, s.483.

136 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

f) Emlak devralanlar›n sorumlulu¤u yönünden<br />

Emlak Vergisi Kanunu’nun “Mükellef” bafll›kl› 3. maddesinde; bina<br />

vergisini, binan›n maliki varsa intifa hakk› sahibi, her ikisi de yoksa binaya<br />

malik gibi tasarruf edenlerin ödeyece¤i, benzer flekilde 13. maddesinde de;<br />

arazi vergisinin arazinin maliki, varsa intifa hakk› sahibi her ikisi de yoksa<br />

araziye malik gibi tasarruf edenlerin ödeyece¤i hükmü yer alm›flt›r. Bu<br />

itibarla, Vergi Usul Kanunu’nun 8. maddesinde; vergi kanunlar›na göre<br />

kendisine vergi borcu terettübeden gerçek veya tüzel kifli fleklinde<br />

tan›mlanan mükellef emlak vergisi aç›s›ndan; istisnai haller d›fl›nda bina<br />

ve arazi malikidir 18 .<br />

Vergi sorumlulu¤u, mükellef konumundaki bir kiflinin vergisinin veya<br />

baz› biçimsel ödevlerinin onunla iktisadi veya hukuki iliflki içersine giren<br />

bir baflka kifliden istenmesidir. Bu kifliye vergi sorumlusu denir. Vergi<br />

sorumlulu¤u, mükellefin vergisi için mükelleften baflka bir kimseye daha<br />

baflvurma imkân› veren bir müessesedir. Türk vergi sisteminde vergi<br />

sorumlusu kavram› Vergi Usul Kanunu’nun 8. maddesinde tan›mlanm›flt›r.<br />

Buna göre vergi sorumlusu, verginin ödenmesi bak›m›ndan, alacakl› vergi<br />

dairesine karfl› muhatap olan kiflidir. Ayn› maddeye göre mükellef kavram›<br />

vergi sorumlular›n› da içerir.<br />

Emlak Vergisi Kanunu’nun 30. maddesinin son f›kras›nda; devir ve<br />

fera¤› yap›lan bina ve arazinin, devir ve fera¤›n yap›ld›¤› y›l ile geçmifl y›llara<br />

ait ödenmemifl emlak vergisinin ödenmesinden devreden ve devralan<br />

müteselsilen sorumlu tutulmufllard›r. Devralan›n mükellefe rücu hakk›<br />

sakl›d›r. Bu düzenlemenin Vergi Usul Kanunu’nun 11. maddesindeki<br />

teselsül hükmüyle bir paralellik tafl›d›¤› düflünülebilir. Ancak emlak<br />

vergisindeki düzenlemenin temelinde, vergi borcunun, vergi konusu olan<br />

fleye ait, onun ayn›na iliflkin bir borç oldu¤u anlay›fl› verginin güvenli¤i<br />

bak›m›ndan önemlidir. 19 Emlak Vergisi Kanunu’nda bu teselsül<br />

hükmünden önce devir ve temlik konusu yap›lan gayrimenkullerin vergi<br />

borçlar›n›n güvence alt›na al›nmas›n› sa¤layan bir baflka mekanizma<br />

uygulanmaktayd›. Buna göre içinde bulunulan y›l ve eski y›llar vergi<br />

borçlar› ödenmedikçe gayrimenkuller devir ve fera¤ edilememekteydi. Vergi<br />

borçlar›n›n ödenip ödenmedi¤inin araflt›r›lmas›, uygulamada “vergi<br />

ilifli¤inin kesilmesi” fleklinde ifade edilmekteydi 20 .<br />

Kamulaflt›rma suretiyle tafl›nmaz›n mülkiyetinin devredilmesi<br />

durumunda yeni malik olan kamulaflt›rmay› yapan idarenin, kamulaflt›rma<br />

y›l›na ait olan ve kamulaflt›rma bedeli ile emlak vergi de¤eri aras›ndaki fark<br />

(18) Hüseyin KARAKUM, ‹lhami ÖZTÜRK, “Emlak Vergisi Mükellefini Belirleyen Medeni Kanun Hükmü”,<br />

Maliye ve Sigorta Yorumlar›, Say›.535, Eylül 2009, ss.65-68, s.66.<br />

(19) ÖNCEL-ÇA⁄AN-KUMRULU, a.g.e., s.370<br />

(20) ÖNCEL-ÇA⁄AN-KUMRULU, a.g.e., s.372

Kamulaflt›r›lan Tafl›nmaz›n Emlak Vergisi • ‹. Öztürk / Dr. U. Yi¤it 137<br />

için tarh edilecek vergiden Emlak Vergisi Kanunu’nun 30. maddesinde<br />

düzenlenen müteselsil sorumluluk kapsam›nda sorumlu olup olmad›¤›<br />

hususu belirgin de¤ildir. Kamulaflt›rmay› yapan idarenin Emlak Vergisi<br />

Kanunu uyar›nca emlak vergisi mükellefi olmamas› ihtimali de göz önüne<br />

al›nd›¤›nda kendisi mükellef olmayan kurumun; tafl›nmaz› edindi¤i<br />

tarihten önceki hukuki süreçten kaynaklanan bir vergiden sorumlu<br />

tutulmas› ise ayr› bir tart›flma konusu yaratacakt›r.<br />

Ayr›ca, Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39. maddesinde; bu madde<br />

uyar›nca yap›lacak cezal› emlak vergisi tarhiyat›n›n tafl›nmaz›n eski maliki<br />

olan (devreden) kifli ad›na m› yoksa yeni malik yani kamulaflt›rmay› yapan<br />

idare (devralan) kurum ad›na m› yap›laca¤› konusunda aç›k bir hüküm yer<br />

almamaktad›r.<br />

g) Emlak vergisi için piflmanl›k müessesesinden<br />

yararlan›lamamas› yönünden<br />

Emlak vergisi uygulamas›nda beyan edilen matrahlar› de¤ifltirmek<br />

üzere, piflmanl›k müessesesinden de yararlan›lamaz. Bunun nedeni Vergi<br />

Usul Kanunu’nun “Piflmanl›k ve Islah” bafll›kl› 371. maddesinin son<br />

f›kras›nda yer alan “Bu madde hükümleri emlak vergisi ile ilgili olarak<br />

uygulanamaz.” fleklindeki hükümle getirilen yasakt›r. VUK’un 371.<br />

maddesi uyar›nca; beyana dayanan vergilerde vergi cezas›n› gerektiren<br />

fiilleri iflleyen mükelleflerce bunlar›n ifllenifline ifltirak eden di¤er kiflilerin<br />

kanuna ayk›r› hareketlerini ilgili makamlara kendili¤inden dilekçe ile haber<br />

vermesi halinde Kanunda belirtilen kay›t ve flartlarda vergi ziya› cezas›<br />

kesilmez. Bu haktan yararlanabilmek için piflmanl›k dilekçesinin idarenin<br />

incelemeye bafllamas›ndan, konuyu takdir komisyonuna intikal<br />

ettirmesinden veya suçu ö¤renmesinden önce verilmesi ve on befl gün<br />

içinde eksik bildirilen beyan›n tamamlanmas› veya düzeltilmesi ve buna<br />

ba¤l› olarak vergi ve gecikme zamm›n›n ödenmesi gereklidir. VUK ile<br />

mükelleflere vergi ziya› cezas›na maruz kalmamalar› için tan›nan bu hak<br />

emlak vergisini kapsamamaktad›r.<br />

Özellikle, bildirimde bulunduktan sonra piflmanl›k talebi ile yeni bir<br />

bildirimde bulunma imkan› bulunmamaktad›r 21 .<br />

Bunun nedeni de¤er art›fllar›n›n vergilendirilmesi ya da kamulaflt›rma<br />

bedelinin emlak vergisi de¤eri ile s›n›rl› tutulmas› durumlar›nda (1961<br />

Anayasas›’na 1971 y›l›nda eklenen hüküm), yükümlülerin piflmanl›k<br />

müessesesine baflvurmalar›n›n engellenmek istenmesidir. Eskiden aç›k bir<br />

yasaklay›c› hüküm bulunmamas›na ra¤men Dan›fltay, sistematik yorum<br />

(21) Nurettin B‹L‹C‹, Vergi Hukuku, Ankara, 2008, s.289

138 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ile 22<br />

emlak vergisinde piflmanl›k yolunun iflletilemeyece¤ine hükmetmekteydi<br />

23 .<br />

Emlak vergisinin ödenmesinde asgari bir bedel belirlenerek,<br />

mükelleflerin bu tutar›n alt›nda matrah beyan ederek düflük vergi<br />

ödemelerinin önüne geçilmek istenmifltir. Ayr›ca belirtmek gerekirse,<br />

piflmanl›ktan yararlanma yolunu kapatan bu güvenlik önleminin genel<br />

hukuk düzeni ile vergi sisteminin genel yap›s› ve amac›na uygun olma<br />

niteli¤i tart›flmal›d›r 24 .<br />

Bu itibarla kamulaflt›rma yap›lan y›l için kamulaflt›rmaya konu<br />

tafl›nmazlar›n›n emlak vergi de¤eri üzerinde kamulaflt›r›lmas› durumunda<br />

mükelleflerin artan tutar dikkate al›narak piflmanl›k hükümlerinden<br />

yararlanmalar› söz konusu olamayacakt›r. VUK’un 371. maddesinin 1.<br />

f›kras› uyar›nca piflmanl›k müessesesinin mükellefe tan›d›¤› en önemli hak<br />

“vergi ziya› cezas›n›n” kesilmemesidir. Emlak vergisi piflmanl›k<br />

kapsam›nda olmad›¤›ndan kamulaflt›rma bedelinin emlak vergi de¤erinin<br />

üzerinde belirlenmesi durumunda fark tutar için Kamulaflt›rma<br />

Kanunu’nun 39. maddesi uyar›nca cezal› tarhiyat yap›lacak ve<br />

piflmanl›ktan yararlan›lamayacakt›r. Mükelleflerin kendi belirlemedikleri<br />

emlak vergi de¤eri ile emlak vergi de¤erinin üzerinde yine kendileri<br />

taraf›ndan belirlenmeyen kamulaflt›rma bedelleri aras›ndaki fark nedeniyle<br />

cezal› tarhiyata muhatap olmalar› ve piflmanl›k hükümlerinden de<br />

yararlanamamalar› vergilemede adalet ilkesine ayk›r›d›r.<br />

(22) Muallâ Öncel, Ahmet Kumrulu, Nami Ça¤an, Vergi Hukuku, 8. Bas›, Ankara 2000, s.20,<br />

http://kitaplar.ankara.edu.tr/tammetin.phpocr=dosyalar/ocr/131.htm<br />

(23) Dan›fltay 9. Dairesi’nin 1975/2280 gün ve E, 1977/1489 K, 25.4.1977 (DD. 1978, S.28-29, s.528-531)<br />

(24) Piflmanl›k ve ›slah kurumunun kötüye kullanma olas›l›¤› sadece Emlak Vergisi için de¤il di¤er vergi<br />

kanunlar› için de mevcuttur. Bu olas›l›¤›n sadece Emlak Vergisi yönünden düflünerek düzenleme yap›lmas›<br />

do¤ru bir yaklafl›m de¤ildir. Di¤er yandan vergilendirme ve piflmanl›k uygulamas›n›n amac› dikkate<br />

al›nd›¤›nda sözkonusu hükmün vergi alaca¤›n› tahsili de¤il cezaland›rmay› öne ald›¤›, mükelleflerin yanl›fltan<br />

dönerek hukuk kurallar›na uygun hareket etmelerinin sa¤layaca¤› getirileri ortadan kald›rd›¤› görülmektedir.<br />

Vergi Kanunu uygulamas›nda usulsüzlü¤ün ötesine geçerek hürriyeti ba¤lay›c› cezay› gerektiren suç konusu<br />

eylemlerin dahi piflmanl›k ve ›slahtan yararland›¤› bir yasal düzende, Emlak Vergisinde usulsüzlük olas›l›¤›<br />

gerekçesi ile bu hükmün uygulanmas›n›n engellenmesini vergi sistemati¤i ve vergilendirme amaçlar› ile<br />

ba¤daflt›rmak imkan› yoktur.<br />

Emlak Vergisi Kanunu’nda düzenlenen emlak vergi de¤eri esas alan di¤er vergilerde piflmanl›k ve ›slah<br />

uygulamas› geçerli iken ayn› hükme dayal› Emlak Vergisinde bunun engellenmesinin gerekçesi<br />

bulunmamaktad›r.<br />

Emlak Vergisi yönünden getirilen k›s›tlamaya iliflkin di¤er bir neden ise kamulaflt›rma uygulamas›d›r.<br />

Mükelleflerin kamulaflt›rmaya konu gayrimenkullerin de¤erini piflmanl›k yolunu kötüye kullanarak<br />

yükseltmelerini engellemek gerekçe olarak gösterilmifltir. Oysa Kamulaflt›rmaya iliflkin Anayasa hükmünde ve<br />

Kamulaflt›rma Kanununda yap›lan de¤ifliklikle emlak vergi de¤erinin tek ölçüt olmaktan ç›kar›lmas›<br />

karfl›s›nda piflmanl›k uygulamas›na engel olan hükmün dayana¤› kalmam›flt›r. Özetle; Piflmanl›k ve ›slaha<br />

iliflkin VUK 371. maddesinin Emlak Vergisi yönünden uygulanmas›n› engelleyen istisna hükmü; genel hukuk<br />

düzeni ile vergi sisteminin genel yap›s› ve amac›na uygun olma niteli¤i bulunmamaktad›r

Kamulaflt›r›lan Tafl›nmaz›n Emlak Vergisi • ‹. Öztürk / Dr. U. Yi¤it 139<br />

Ayr›ca Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39. maddesi kapsam›nda cezal›<br />

emlak vergisi tarhiyat› yap›lan kiflilerin vergi ziya› cezas›na maruz<br />

kalmalar›n›n yan› s›ra bu tarhiyat nedeniyle Vergi Usul Kanunu’nun 112.<br />

maddesi uyar›nca -kamulaflt›rma bedelinin tespit tarihi kamulaflt›rma<br />

yap›lan y›la iliflkin emlak vergisinin tahakkuk ve vade tarihinden sonraki bir<br />

tarih olaca¤›ndan- ayr›ca gecikme faizi ödeyecek olmalar› kamulaflt›rma<br />

nedeniyle karfl› karfl›ya kald›klar› di¤er bir yükümlülüktür.<br />

V. Sonuç<br />

Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39. maddesinde yer alan kamulaflt›r›lan<br />

tafl›nmazlar›n emlak vergisine iliflkin özel hüküm Emlak Vergisi Kanunu<br />

hükümlerinde yap›lan de¤iflikliklere paralel flekilde düzenlenerek uyumu<br />

sa¤lanmaya çal›fl›lm›flt›r. Bununla beraber Emlak Vergisi Kanunu’nda<br />

07.03.2002 tarih ve 4751 Say›l› Kanun’la yap›lan de¤ifliklikle beyan esas›<br />

kald›r›lm›fl yerine asgari vergi uygulama esas getirilmifltir. Bu tarihten<br />

sonra beyan esas›na göre düzenlenen Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39.<br />

maddesi temel kanun olan Emlak Vergisi Kanunu ile uyumsuz hale<br />

gelmifltir.<br />

Öte yandan an›lan maddede getirilen cezal› tarhiyat uygulamas›; idare<br />

taraf›ndan gerçeklefltirilen vergi de¤erini belirleme ve kamulaflt›rma<br />

de¤erini belirleme ifllemleri aras›nda bir fark›n ortaya ç›kmas› durumunda<br />

bu durumun suç olarak nitelendirilerek ifllemlerin d›fl›nda bulunan<br />

mükellefin bu suçun faili olarak kabul edilmesi ceza hukukunun genel<br />

ilkeleri yönünden kabul edilebilir bir uygulama de¤ildir. Kanaatimizce<br />

aradaki fark -suç nitelendirmesi yap›lmaks›z›n- cezas›z olarak<br />

vergilendirmeye konu edilmelidir. Yine aradaki fark›n suç kabul edilerek<br />

mükelleften cezal› olarak tarh edilmesi uygulamas› ise cezaland›rmadan<br />

önce tahsili ön plana alan vergilendirmenin mali amaçlar›na ayk›r›l›k teflkil<br />

etmektedir.<br />

Dikkati çeken di¤er bir husus vergilendirme dönemi ve geriye dönük<br />

emlak vergisi matrah› uygulamas›d›r. Böylece kamulaflt›rma bedeli, geriye<br />

dönük olarak emlak vergisi matrah›n› oluflturmaktad›r. Kamulaflt›rmay›<br />

yapan idarenin emlak vergisi mükellefi olmamas› durumunda müteselsil<br />

sorumlulu¤u düzenleyen Emlak Vergisi Kanunu’nun 30. maddesindeki<br />

hükmün uygulamas›n›n tereddütlere yol açaca¤› kuflkusuzdur. Vergi Usul<br />

Kanunu’nun 371. maddesinin son f›kras›nda yer alan “Bu madde<br />

hükümleri emlak vergisi ile ilgili olarak uygulanamaz.” hükmü nedeniyle<br />

kamulaflt›r›lan tafl›nmazlar›n malikleri vergi ziya› cezas› ile<br />

karfl›laflacaklard›r. Buna ek olarak cezal› emlak vergisi tarhiyat›n›n<br />

muhatab› ayr›ca gecikme faizi de ödemek zorunda kalacakt›r.

140 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Bu nedenlerle Kamulaflt›rma Kanunu’nun 39. maddesinin Emlak<br />

Vergisi Kanunu’nda 07.03.2002 tarih ve 4751 Say›l› Kanun’la yap›lan<br />

de¤iflikliklere paralel flekilde yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.<br />

KAYNAKÇA<br />

Abdurrahman AKDO⁄AN, Kamu Maliyesi, 11.Bas›, Ankara 2006<br />

Abdurrahman AKDO⁄AN, Türk Vergi Sistemi ve Uygulamas›, Ankara, 1999<br />

Atefl OKTAR, Vergi Hukuku, ‹stanbul 2005<br />

Bekir YILDIRIM, Naci BAfiSORGUN, Kamulaflt›rma Kamulaflt›rmas›z El Atma ve ‹mar<br />

Mevzuat›ndan Do¤an Bedel Davalar›, Ankara, 2007, s.958.<br />

Emine ORHANER, Kamu Maliyesi, 3.Bask›, Ankara 2000<br />

Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8.Bas›, ‹stanbul, Ekim 2003<br />

http://kitaplar.ankara.edu.tr/tammetin.phpocr=dosyalar/ocr/131.htm<br />

Hüseyin KARAKUM, ‹lhami ÖZTÜRK, “Emlak Vergisi Mükellefini Belirleyen Medeni<br />

Kanun Hükmü”, Maliye ve Sigorta Yorumlar›, Say›.535, Eylül 2009, ss.65-68<br />

M. Kâmil MUTLUER, Erdo¤an ÖNER, Ahmet KES‹K, Teoride ve Uygulamada Kamu<br />

Maliyesi, ‹stanbul, Ekim 2007.<br />

M. Kemal O⁄UZMAN, M.Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3.Bas›, ‹stanbul<br />

2000<br />

Muallâ Öncel, Ahmet Kumrulu, Nami Ça¤an, Vergi Hukuku, 8.Bas›, Ankara 2000<br />

Muzaffer TUTAR, T.Murat PULAK, Kamulaflt›rma Davalar›, 2. Cilt, Ankara, 2006<br />

Nevzat ERDA⁄, Türk Vergi Sistemi, ‹stanbul, Haziran 2002<br />

Nurettin B‹L‹C‹, Vergi Hukuku, Ankara, 2008<br />

Salih TURHAN, Vergi Teorisi ve Politikas›, ‹stanbul, 1998<br />

fierafettin AKSOY, Kamu Maliyesi, 3.Bas›, ‹stanbul 1998.<br />

Zeki Akar, Kamulaflt›rma ve Kamulaflt›rmas›z El Atma Davalar›, Cilt II, Ankara, 2007<br />

Dan›fltay 9. Dairesinin 14.01.1999 gün ve E.1997/5059, K.1999/226 say›l› Karar›.<br />

Dan›fltay 9. Dairesinin 14.01.1999 gün ve E.1997/5059, K.1999/226 say›l› Karar›.<br />

Dan›fltay 9. Dairesinin 1975/2280 gün ve E, 1977/1489 K, 25.4.1977 (DD. 1978, S.28-<br />

29, s.528-531)<br />

Dan›fltay 9. Dairesinin 22.10.1991 gün ve E.1990/1160, K.1991/3088 say›l› Karar›.<br />

Dan›fltay 9. Dairesinin 24.09.1997 gün ve E.1996/2192, K.1997/2683 say›l› Karar›.<br />

Dan›fltay 9. Dairesinin E.1989/432, K.1989/709 say›l› karar›.

HUKUK USULÜ MUHAKEMELER‹<br />

KANUNU’NUN 446. MADDES‹ ‹LE<br />

KES‹N HÜKMÜN ‹L‹fiK‹S‹<br />

A. ‹pek SARIÖZ 1<br />

G‹R‹fi<br />

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 237. maddesinde<br />

ifadesini bulan kesin hüküm, yarg›lama neticesinde elde edilen hükmün<br />

maddi anlamda kesinli¤ini ifade etmektedir. Doktrinde de belirtildi¤i üzere<br />

kesin hükmün olumlu ve olumsuz olmak üzere iki etkisi mevcuttur. Kesin<br />

hükmün olumlu etkisi uyar›nca, lehine kesin hüküm verilen taraf bu<br />

hükümde belirtilen haklar›n› hiçbir müdahale ve inkârla karfl›laflmaks›z›n<br />

kullanabilmektedir 2 . Zira art›k bu hükümde karara ba¤lanan ön sorunlar<br />

ba¤lay›c› niteli¤i haizdir. Kesin hükmün olumsuz etkisi ise, kesin hüküm<br />

ile çözüme kavuflturulan hukuki uyuflmazl›¤›n nihai olarak görüflüldü¤ünü<br />

ve bu mesele hakk›nda yeni bir dava aç›lamayaca¤›n› ifade etmektedir 3 .<br />

Doktrinde bu durum “kesin hükmün nihaili¤i” olarak adland›r›lmakta, bir<br />

davada hâkimin kesin hüküm niteli¤indeki nihai karar›n› vermekle o<br />

meseleden el çekmifl oldu¤u belirtilmekte ve bu nedenle de hükmün hatal›<br />

oldu¤u görülse dahi art›k hâkimin herhangi bir müdahalede<br />

bulunamayaca¤› dile getirilmektedir 4 . ‹flte bu kural›n istisnas›, kesin<br />

hükmün yarg›laman›n yenilenmesi yolu ile de¤ifltirilmesi veya ortadan<br />

kald›r›labilmesidir 5 .<br />

Kesin hükmün etkilerine di¤er bir aç›dan bakacak olursak, doktrinde<br />

kesin hükmün nisbi bir etkiye sahip oldu¤u ileri sürülmektedir 6 . Kesin<br />

hükmün varl›¤›ndan bahsedebilmek için kesin hüküm ile sonuçlanan dava<br />

ile daha sonra kesin hükümle çözülen uyuflmazl›¤›n konu edildi¤i ikinci bir<br />

davan›n unsurlar›n›n (taraf, sebep ve konular›n›n) ayn› olmas› gerekir. Bu<br />

unsurlar de¤iflti¤i takdirde kesin hükmün varl›¤›ndan bahsedilemez.<br />

Domaniç’e göre, kesin hüküm, dar anlamda yani taraflar aras›nda mutlak<br />

bir etkiye sahiptir. Ancak flunu da ifade etmek gerekir ki, bir hüküm<br />

taraflar aras›nda düzenledi¤i iliflkiler yönünden hem taraflar› hem de<br />

üçüncü kiflileri ba¤lar. Bu anlamda kesin hüküm herkes için kanuni bir<br />

(1) Bahçeflehir Üniversitesi Uluslararas› Özel Hukuk Anabilim Dal› Araflt›rma Görevlisi<br />

(2) Gürdo¤an Burhan, Medeni Usul Hukuku’nda Kesin Hüküm ‹tiraz›, s. 50.<br />

(3) Pekcan›tez Hakan / Atalay O¤uz / Özekes Muhammet, s. 528; Gürdo¤an Burhan, s. 52.<br />

(4) Domaniç Hayri, Hukukta Kaziyyei Muhkeme ve Nisbi Kuvveti, s. 36.<br />

(5) Domaniç Hayri, s. 36 - 39.<br />

(6) Domaniç Hayri, s. 42.

142 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

gerçeklik vasf›n› tafl›r. ‹flte bu nedenledir ki üçüncü kifliler de taraflar<br />

aç›s›ndan geçerli olan “kesin hüküm”den etkilenmektedirler ve fakat<br />

üçüncü kifliler kesin hükümde yer alan ve kendilerini de etkileyen -zarara<br />

u¤ratan- kanuni gerçekli¤i ortadan kald›rmak konusunda herhangi bir<br />

yetki veya imkâna sahip de¤ildirler. HUMK’un 446. maddesi iflte bu aç›dan<br />

önem arz etmektedir.<br />

Kesin hükmün yarg›laman›n yenilenmesine konu olabilmesi için, kural<br />

olarak, bu yola taraflar›n baflvurmalar› gerekmektedir 7 . Ancak HUMK<br />

m.446 bu kurala bir istisna getirmifltir. Bu çal›flmada genel hatlar›yla<br />

yarg›laman›n yenilenmesinden bahsettikten sonra HUMK m.446’n›n<br />

getirdi¤i imkandan ve bunun kesin hüküm üzerindeki etkilerinden<br />

bahsedece¤iz. Bununla birlikte ‹sviçre ve Frans›z Hukuklar›nda öngörülen<br />

ve benimsenen çözümlere de de¤inmenin gerekli ve yararl› olaca¤›, bu<br />

flekilde konunun daha genifl bir çerçevede ele al›nabilece¤i düflüncesindeyiz.<br />

I. TÜRK HUKUKU’NDA YARGILAMANIN YEN‹LENMES‹ VE<br />

HUKUK USULÜ MUHAKEMELER‹ KANUNU’NUN<br />

446. MADDES‹NDE BEL‹RLENEN ESASLAR:<br />

1. Genel Olarak:<br />

Yarg›laman›n yenilenmesi (recours en révision) yolu ola¤anüstü yani<br />

ancak kesinleflmifl hükümlere karfl› baflvurulabilecek istisnai bir yoldur 8 .<br />

Bu durum HUMK m.445’e göre, “Katiyen verilen ya da katiyet iktisap etmifl<br />

olan kararlar hakk›nda ... iade-i muhakeme talep olunabilir.” Ayn› ifade,<br />

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasar›s›n›n (HMKTas.) 378. maddesinde de<br />

yer almaktad›r: “Yarg›laman›n iadesi, kesin olarak verilen veya kesinleflmifl<br />

olan hükümlere karfl› istenebilir.” Bir karar ola¤an kanun yollar›ndan<br />

geçerek ya da geçmeden kesinleflmifl ve fakat önemli hata veya eksiklikler<br />

içeren bir karar olabilir. Bu flekilde kesinleflen hükümler düzeltilmeye ya da<br />

ortadan kald›r›lmaya muhtaçt›r. Bu nedenle yarg›laman›n yenilemesi gibi<br />

ola¤anüstü bir kanun yolunun varl›¤›na ihtiyaç vard›r. Bu durum hukuk<br />

devleti anlay›fl›n›n ve yarg›ya güvenin bir gereklili¤i ve sonucudur 9 . Bu<br />

nedenle yarg›laman›n yenilenmesi yolu bütün hukuk düzenlerinde<br />

ola¤anüstü kanun yollar› (voie extraordinaire de recours) 10<br />

aras›nda var<br />

olan bir baflvuru türüdür.<br />

(7) Kuru Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt V 6.Bask›, s. 5237.<br />

(8) Pekcan›tez Hakan / Atalay O¤uz / Özekes Muhammet, s. 582; Ansay Sabri fiakir, Muhakemenin<br />

‹adesi, Adliye Ceridesi 1938 No: 4 / 27 s. 471 - 203.<br />

Kuru Baki, s. 5238 : Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.02.1991 tarih ve 11 / 574 - 61 say›l› karar›na<br />

göre, “Yarg›laman›n iadesi kesin hükmün bertaraf edilmesini amaçlayan, ancak HUMK’un 445. maddesinde<br />

say›lan s›n›rl› sebeplerle baflvurulabilecek fevkalade bir kanun yoludur.”<br />

(9) Pekcan›tez Hakan / Atalay O¤uz / Özekes Muhammet, s. 582.<br />

(10) Yeni Frans›z Medeni Usul Kanunu ( Nouveau Code de Procédure Civile) 579. madde vd.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 143<br />

Maddi anlamda kesinleflmeyen kararlara, çekiflmesiz yarg› kararlar›na<br />

ve icra mahkemesinin kesin hüküm niteli¤inde olmayan kararlar›na karfl›<br />

yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurulamaz 11 . Buna karfl›n, temyiz<br />

yoluna baflvurma imkan› kapal› olan kararlara, icra mahkemesinin maddi<br />

anlamda kesin hüküm niteli¤i tafl›yan (ihalenin feshi isteminin reddi gibi)<br />

kararlar›na 12 , feragat, sulh ve kabul gibi dava taraflar›n›n usuli ifllemleri ile<br />

sonuçlanan ve kesinleflen kararlara 13 karfl› yarg›laman›n yenilenmesi yolu<br />

aç›kt›r 14 .<br />

Yarg›laman›n yenilenmesi sebepleri HUMK’un 445 ve 446. maddelerinde<br />

belirlenmifltir. Kanunda s›n›rlay›c› olarak say›lan bu sebepler<br />

herhangi bir flekilde geniflletilemez 15 . Bu çal›flman›n konusunu HUMK’un<br />

446. maddesi hükmü oluflturdu¤undan, 445. maddede say›lan yarg›laman›n<br />

yenilenmesi sebeplerine ancak kanunun ifadesi ile s›n›rl› olarak yer<br />

vermekteyiz. Buna göre afla¤›daki sebepler yarg›laman›n yenilenmesi<br />

sebepleridir:<br />

“1- Muhakeme esnas›nda esbab› mücbireye veya lehine hükmolunan<br />

taraf›n fiiline binaen elde edilemiyen bir senet veya vesikan›n hükmün<br />

itas›ndan sonra ele geçirilmifl olmas›,<br />

2- Hükme esas ittihaz olunan senedin sahteli¤ine karar verilmifl veyahut<br />

senedin sahte oldu¤u mahkeme veya bir mevkii resmide ikrar olunmufl veya<br />

sahtelik hakk›ndaki karar hükümden evvel ittihaz olunup iadei muhakeme<br />

talebinde bulunan kimsenin, hüküm zaman›nda bundan haberi bulunmam›fl<br />

olmas›,<br />

3- Hükme esas itt›haz olunan bir ilam hükmü fesih ve nakzolunarak<br />

kaziyei muhkeme teflkil etmek suretiyle külliyen mürtefi olmas›,<br />

4- fiahadeti hükme esas ittihaz olunan flahidin hükümden sonra yalan<br />

flahadetle mahküm edilmifl olmas›<br />

5- Ehlihibrenin kasten hilaf› hakikat ihbaratta bulundu¤unun hükmen<br />

tahakkuk etmesi,<br />

6- Mahkümunlehin yalan yere yemin etti¤i ikrar› veya beyyinei tahririye<br />

ile sabit olmufl olmas›,<br />

(11) Pekcan›tez Hakan / Atalay O¤uz / Özekes Muhammet, s. 583.<br />

(12) ‹cra Mahkemesinin itiraz›n kald›r›lmas›na iliflkin kararlar› esas hakk›nda bir kesin hüküm<br />

niteli¤inde olmad›¤›ndan bu kararlara karfl› yarg›laman›n yenilenmesi yoluna gidilemez. Ansay Sabri fiakir,<br />

Muhakemenin ‹adesi, Adliye Ceridesi 1938 No: 4 / 27 s. 471 - 203.<br />

(13) Feragat, sulh veya kabul beyanlar› ile neticelenen davalar sonunda verilen hükümler flekli anlamda<br />

kesin hüküm niteli¤inde olmalar›na karfl›n, bu hükümler maddi anlamda kesin hüküm niteli¤ini haiz<br />

de¤illerdir. Gürdo¤an Burhan, s. 37.<br />

(14) Pekcan›tez Hakan / Atalay O¤uz / Özekes Muhammet, s. 583.<br />

(15) Ansay Sabri fiakir, Hukuk Yarg›lama Usulleri, 7.Bas›m Ankara 1960, s. 378; Ansay Sabri fiakir,<br />

Muhakemenin ‹adesi, Adliye Ceridesi 1938 No: 4 / 27 s. 471 - 203; Pekcan›tez Hakan / Atalay O¤uz / Özekes<br />

Muhammet, s. 583; Umar Bilge, Türk Medeni Usul Hukuku’nda ‹ade-i Muhakeme, ‹stanbul Üniversitesi Hukuk<br />

Fakültesi Mecmuas› Cilt XXIX s. 1-2 1963.

144 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

7- Mahkümunleh taraf›ndan hükme müessir di¤er bir hile ve hud'an›n<br />

kullan›lm›fl olmas›,<br />

8- Vekil ve mümessil olm›yan kimseler huzuriyle davan›n rüyet ve<br />

hükmedilmifl olmas›,<br />

9- Davay› rüyetten istinkaf etme¤e kanunen mecbur olan hakim<br />

huzuriyle muhakemenin rüyet ve hükmedilmifl olmas›,<br />

10- ‹ki taraf› ve sebebi müddehit bir dava hakk›nda sad›r olan bir ilama<br />

mugayir yeni bir ilam suduruna sebep olabilecek bir madde yokken yine o<br />

mahkeme veya di¤er bir mahkeme taraf›ndan evvelki ilam›n hükmü<br />

hilaf›nda bir hüküm ve karar verilmifl olup da her iki ilam›n katiyet<br />

kesbetmesi.<br />

11- (Ek bend: 23.01.2003 - 4793 S.K./1. md.) Hükmün, ‹nsan Haklar›n› ve<br />

Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleflme’nin veya eki protokollerin ihlali<br />

suretiyle verildi¤inin, Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’nin kesinleflmifl<br />

karar›yla tespit edilmifl olmas›.<br />

(Ek f›kra: 16.07.1981 - 2494/33. md.) Birinci f›kran›n 4, 5 ve 6. bentlerindeki<br />

hallerde yarg›laman›n iadesinin istenebilmesi, bu sebeplerin kesinleflmifl bir<br />

ceza mahkümiyet karar› ile belirlenmifl olmas› flart›na ba¤l›d›r. Delil<br />

yoklu¤undan baflka bir sebeple ceza kovuflturmas›na bafllanamam›fl veya<br />

karar verilememifl ise, Ceza Mahkemesi karar› aranmaz. Bu takdirde<br />

yarg›laman›n iadesi sebeplerinin varl›¤›n›n, yarg›laman›n iadesi davas›nda<br />

öncelikle ispat edilmesi gerekir.”<br />

Yukar›da yer alan yarg›laman›n yenilemesi sebepleri ancak kesin<br />

hükmün taraflar›na ve onlar›n haleflerine baflvuru hakk› tan›maktad›r.<br />

Savc›lar kendi açabilecekleri hukuk davalar› hakk›nda yarg›laman›n<br />

yenilenmesi yoluna da baflvurabilirler. Fer’î müdahil yaln›z bafl›na<br />

yarg›laman›n yenilenmesini isteyemez ancak taraflardan birinin açm›fl<br />

oldu¤u yarg›laman›n yenilenmesi davas›na fer’î müdahalede bulunmak<br />

mümkündür 16 . Yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvuracak olan taraf›n<br />

bu yola baflvurmakta hukuki menfaatinin bulunmas› gerekmektedir. Bu<br />

aç›dan, hukuki menfaatin varl›¤› bir dava flart› niteli¤indedir 17 .<br />

Afla¤›da ele alaca¤›m›z HUMK 446. madde hükmü, 445. maddede<br />

say›lan sebeplere ek olarak taraf›n haleflerinin (kendi adlar›na) ve<br />

alacakl›lar›n›n da yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurabilmelerini<br />

öngörmektedir.<br />

(16) Kuru Baki, s. 5237.<br />

(17) Kuru Baki, s. 5239.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 145<br />

2. HUMK’un 446. Maddesi Uyar›nca Yarg›laman›n Yenilenmesi:<br />

Yukar›da say›lan ve HUMK. 445. maddede gösterilen sebepler<br />

dolay›s›yla yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurabilecek kifliler bellidir.<br />

Yarg›laman›n yenilenmesi yoluna ancak daha önce verilmifl olan kesin<br />

hükmün taraflar› ve onlar›n halefleri gidebilir 18 . Bu aç›dan kesin hükmün<br />

aleyhine olarak verildi¤i taraf -flayet varsa 445. maddede belirtilen<br />

sebeplere dayal› olarak- yarg›laman›n yenilenmesine giderek söz konusu<br />

kesin hükmün etkilerini bertaraf etmek hakk›na sahiptir. 445. maddenin<br />

10. bendinde belirtilen halde ise, birinci hükmün lehine ve fakat ikinci<br />

hükmün aleyhine olarak verilen taraf yarg›laman›n iadesi yoluna<br />

gidebilecektir 19 . Sonuç olarak yarg›laman›n yenilenmesini isteme hakk›<br />

kural olarak taraflara aittir 20 .<br />

Bununla birlikte HUMK’un 446. maddesi, yukar›da yer verdi¤imiz<br />

kural›n bir istisnas›n› öngörmektedir. An›lan madde, taraflardan baflka<br />

kiflilere de daha önce verilmifl bir kesin hükmün etkilerini ortadan<br />

kald›rmak amac›yla yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurma imkan›<br />

getirmifltir. HUMK. 446. madde hükmüne göre, “Alacakl›lar veya<br />

mahkümunaleyh makam›na kaim olanlar, borçlular› veya makam›na kaim<br />

olduklar› kimseler aleyhinde sad›r olan hükümler hakk›nda mahkümunleh<br />

ile mahkümunaleyh beyninde bilittifak kendilerine karfl› vuku bulan hile<br />

sebebiyle iadei muhakeme talebinde bulunabilir.”<br />

HUMK. 446. madde 1925 tarihli (eski) Nöflatel Medeni Yarg›lama Usulü<br />

Kanunu’nun 404. maddesinden al›nm›flt›r 21 . Bu hükmünün lafz›nda,<br />

hüküm aleyhine olan taraf›n halefleri ve alacakl›lar›n›n da “kendi adlar›na”<br />

yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurabilecekleri öngörülmüfltür.<br />

Bununla beraber, HUMK’un 446. maddesinin uygulanabilmesi için,<br />

hükmün lafz›nda da yer alan bir durumun gerçekleflmifl olmas› flartt›r:<br />

Aleyhine hüküm verilen taraf›n, o hükmün verildi¤i davan›n karfl› taraf› ile<br />

anlafl›p, kendisi aleyhine bir hükmün tesisine imkan vermifl olmas› ve bu<br />

durumun sadece aleyhine hüküm verilen taraf›n alacakl›lar›n› veya<br />

haleflerini zarar u¤ratmak amac›yla gerçeklefltirilmifl olmas› gerekmektedir<br />

22 . Bu durumda aleyhine hüküm verilen taraf›n alacakl›lar› ve külli<br />

halefleri (mirasç›lar›) kendileri aleyhlerine de sonuç do¤uran bir hükme<br />

(18) Kuru Baki, s. 5237.<br />

(19) Arslan Ramazan, Medeni Usul Hukukunda Yarg›laman›n Yenilenmesi (‹ade-i Muhakeme), s. 125.<br />

(20) Arslan Ramazan, s. 125.<br />

(21) Umar, 446. madde hükmünün “yerli mal›” bir hüküm oldu¤unu ifade etmifltir. Ancak bu görüfl hakl›<br />

olarak elefltirilmifltir. (Alangoya Yavuz / Y›ld›r›m Kamil / Y›ld›r›m Nevhis Deren, Medeni Usul Hukuku Esaslar›<br />

5. Bas› 2005, s. 632; Budak Ali Cem, Medeni Usul Hukukunda Üçüncü Kiflilerin Haklar›n›n Korunmas›, s. 94)<br />

(22) Kuru Baki, s. 5239; Arslan Ramazan, s. 125; Alangoya Yavuz / Y›ld›r›m Kamil / Y›ld›r›m Nevhis<br />

Deren, s. 632.

146 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

karfl› muvazaa dermeyan etmek suretiyle yarg›laman›n yenilenmesi yoluna<br />

gidebileceklerdir 23 .<br />

Mirasç›lar›ndan veya alacakl›lar›ndan mal kaç›rmak isteyen bir kimse<br />

veya borçlu, üçüncü bir kifli ile anlaflmak suretiyle bu üçüncü kifliye<br />

kendisi aleyhine bir dava açt›rarak ve bu davada kendisini bilerek<br />

savunmayarak (ve hatta davan›n karfl› taraf› olan üçüncü kifliye yard›mc›<br />

olarak) aleyhine hüküm verilmesini sa¤lam›flsa bu durumda, bu kiflinin<br />

alacakl›lar› veya mirasç›lar› kendileri aleyhine sonuç do¤uran bu hükmü<br />

kendileri ad›na yarg›laman›n yenilenmesi davas›na konu yapabileceklerdir<br />

24 . Burada bir ay›r›m›n yap›lmas› gerekti¤ini düflünmekteyiz.<br />

Taraflardan birinin küllî veya cüz’î halefleri, kesin hüküm kendilerine tesir<br />

etti¤i ölçüde, o taraf›n halefi olmalar› s›fat›yla HUMK m.445’de belirlenen<br />

hallere istinaden yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurabilirler veya<br />

kendilerine karfl› yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurulabilir. Oysa<br />

HUMK m.446’da belirlenen durum bu de¤ildir. HUMK m.446 kesin<br />

hükmün taraflar›n›n alacakl›lar› ve külli haleflerine münhas›ran getirilen<br />

bir imkan› düzenlemektedir. HUMK m.446 uyar›nca, daha önce verilen<br />

kesin hükmün taraflar› yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvuramamaktad›r.<br />

Doktrinde de belirtildi¤i üzere HUMK m.446 ile getirilen hüküm 445.<br />

maddede say›lanlara ek olarak ayr› bir yarg›laman›n yenilenmesi<br />

sebebidir 25 .<br />

HUMK’un 446. maddesi hükmü, HMKTas’›n 380. maddesinde de<br />

varl›¤›n› korumufltur. An›lan madde uyar›nca, “Davan›n taraflar›ndan<br />

birisinin alacakl›lar› veya aleyhine hüküm verilen taraf›n yerine geçenler,<br />

borçlular› veya ye-rine geç-mifl olduklar› kimselerin aralar›nda anlaflarak,<br />

kendilerine karfl› hile yapma-lar› nedeniyle hükmün iptalini isteyebilirler 26 .”<br />

Ancak hükmün lafz›na bak›ld›¤›nda “aleyhine hüküm verilen taraf›n<br />

alacakl›lar› veya halefleri” denilmemektedir 27 .<br />

(23) Üstünda¤ Saim, Medeni Yarg›lama Hukuku, 6.Bas›, s. 925.<br />

(24) Kuru Baki, s. 5240.<br />

(25) Kuru Baki, s. 5242.<br />

(26) Budak Ali Cem, HUMK, ‹sviçre Medeni Usul Kanunu Tasar›s› ve Alman Medeni Usul Kanunu ile<br />

Karfl›laflt›rmal› Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasar›s›, ‹stanbul 2008, s. 422.<br />

(27) Oysa HUMK m. 446’da “Borçlular› veya makam›na kaim olduklar› kimseler aleyhinde sad›r olan<br />

hükümler hakk›nda” denilmekle davan›n herhangi bir taraf›n›n alacakl›s›na de¤il, aleyhine hüküm verilen<br />

taraf›n alacakl›s›na yarg›laman›n yenilenmesi hakk› tan›m›flt›r. Tasar›n›n gerekçesinde “1086 say›l› Kanunun<br />

446. maddesinde oldu¤u gibi davan›n taraf› olmayan üçüncü kiflilerin ilâm›n iptalini isteme flartlar› aç›klanm›flt›r.<br />

Böylece ilâm›n taraflar›n›n, üçüncü kifli aleyhine muvaza-alar› ön-lenmifl olmaktad›r.” denilmektedir.<br />

Gerekçeye bak›lacak olursa hükmün Yeni Nöflatel Usul Kanunu’nun 429. maddesindeki gibi bütün üçüncü<br />

kiflileri kapsad›¤› söylenebilir ancak hükmün lafz› sadece “alacakl›lardan ve aleyhine hüküm verilen taraf›n<br />

yerine geçenler”den bahsetmektedir. Burada her halde kesin hüküm ile menfaati zedelenen kiflilerin<br />

anlafl›lmas› gerekti¤ini düflünüyoruz. Tasar›n›n 380. maddesi de ifade olarak daha aç›k bir flekilde<br />

yaz›labilirdi. Örne¤in, hüküm “Aleyhine hüküm verilen taraf›n yerine geçenler veya bu taraf›n alacakl›lar›,<br />

borçlular› veya ye-rine geç-mifl olduklar› kimselerin üçüncü bir kifli ile anlaflarak kendilerine karfl› hile yapmalar›<br />

nedeniyle hükmün iptalini isteyebilirler” fleklinde düzenlenebilir.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 147<br />

Di¤er yandan, HUMK’un 446. maddesi bir çok Yarg›tay karar›na 28 da<br />

temel teflkil etmifltir. Yarg›tay 14. Hukuk Dairesi E. 2005/5177, K.<br />

2005/8616 no’lu ve 04.10.2005 tarihli karar›nda, “Hukuk Usulü<br />

Muhakemeleri Kanunu’nun 446. maddesi, "Alacakl›lar veya mahkumunaleyh<br />

makam›na kaim olanlar, borçlular› veya makam›na kaim olduklar›<br />

kimseler aleyhine sad›r olan hükümler hakk›nda mahkumunleh ile<br />

mahkumunaleyh beyninde bil ittifak kendilerine karfl› vuku bulan hile<br />

sebebiyle iade-i muhakeme talebinde bulunabilir" fleklindedir. Somut olayda<br />

da davac›, taraflar›n daval› Özkan'›n bankaya olan borcunu karfl›l›ks›z<br />

b›rakmak amac›yla, di¤er daval› B. E¤itim Ö¤retim ve Yat›r›m A.fi. ile adli<br />

tatil içinde karfl›l›kl› kabul ile dava konusu tafl›nmaz›n tapusunun daval› B.<br />

E¤itim Ö¤retim ve Yat›r›m A.fi. ad›na tescilini sa¤lad›klar›n› ileri sürerek<br />

yarg›laman›n yenilenmesini istemifltir. Mahkemece, davan›n süresinde<br />

aç›lmad›¤› ve HUMK’un 445. maddesindeki nedenlerden herhangi birisinin<br />

oluflmad›¤›, yarg›laman›n iadesi istenen davada da davac›n›n taraf<br />

olmad›¤›, kanun yollar›n› tüketmedi¤i gerekçesiyle davan›n reddine karar<br />

verilmifltir. Yukar›da aç›klanan madde uyar›nca, davac› yarg›laman›n<br />

yenilenmesini istedi¤i davada, taraflar›n banka alaca¤›n› bofla ç›karmak<br />

amac›yla hileli davran›flta bulunduklar› iddias›yla eldeki davay› açm›flt›r.<br />

Davac›n›n bu davay› açmakta hukuki yarar› vard›r” denilmektedir. Yine<br />

Yarg›tay 2. Hukuk Dairesi’nin 852/1042 no’lu ve 11.02.1980 tarihli<br />

karar›nda “Taraflar›n üçüncü kifliyi zararland›rmak amac›yla hareket<br />

etmeleri halinde yarg›laman›n iadesi yolu ile ilâm›n iptali istenebilir”<br />

denilmektedir.<br />

Yarg›tay HUMK’un 446. maddesinin uygulanmas› aç›s›ndan yarg›laman›n<br />

yenilenmesi davas›n› açmaya hakk› olanlar›, aleyhine hüküm verilmifl<br />

kiflinin külli halefleri ve alacakl›lar› olarak s›n›rland›rmamaktad›r. Yarg›tay<br />

kararlar›nda HUMK 446. maddenin lafz› afl›larak daha önce verilen kesin<br />

hükmün üçüncü flah›slar›n hukukunu etkilemesi yeterli görülmektedir 29 .<br />

Yarg›tay 9. Hukuk Dairesi’nin E.1990/5424, K.1990/6065 no’lu ve<br />

18.05.1990 tarihli karar›nda flu ifadeye yer verilmifltir: “‹adei muhakemenin<br />

konusunu teflkil eden davada davac›lar taraf de¤illerse de, o davada verilen<br />

karar davac›lar›n hukukunu etkileyece¤i cihetle, HUMK’un 446. maddesi<br />

uyar›nca iadei muhakeme iste¤inde bulunmaya haklar› vard›r. ‹stek,<br />

HUMK’un 446. maddesi hükmü çerçevesinde ele al›n›p incelenerek,<br />

sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bu yönde gerekli araflt›rma<br />

yap›lmaks›z›n iadei muhakeme iste¤inin reddi usul ve yasaya ayk›r›d›r 30 .”<br />

(28) www.kazanci.com<br />

(29) Alangoya Yavuz / Y›ld›r›m Kamil / Y›ld›r›m Nevhis Deren, s. 632.<br />

(30) www.kazanci.com

148 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Yine Yarg›tay 2. Hukuk Dairesi’nin 5178/5315 no’lu ve 28.06.1978<br />

tarihli karar›nda “Usulün 446. maddesine göre bir ilam›n taraflar›<br />

baflkalar›n› zararland›rmak amac›yla hareket ederlerse, al›nm›fl olan ilam<br />

hakk›nda üçüncü kifliler yarg›laman›n iadesi yoluna baflvurabilirler.<br />

Olayda daval› kad›n gerçekte boflanm›fl iken, dul ayl›¤›na hak kazanmak<br />

için ölmüfl kocas›n›n mirasç›lar› ile anlaflarak boflanma ilam›n› hükümsüz<br />

hale getiren iptal karar›n› almay› baflarm›fl ise, bu davran›fl› yüzünden<br />

Emekli Sand›¤› ayl›k ödemek zorunda kalaca¤› için hileli durumun ispat<br />

edilmesi halinde yarg›laman›n iadesi yolu ile iptal karar› ortadan<br />

kald›r›labilir” denilmektedir. Yarg›tay 2. Hukuk Dairesi bu karar›nda, kesin<br />

hüküm ile menfaati zedelenen herkesin (üçüncü kiflilerin) bu hükme karfl›<br />

yarg›laman›n yenilenmesi yoluna gidebilece¤ini aç›kça ifade etmifltir 31 .<br />

Yarg›tay’›n bu yorumu doktrinde de destek görmüfltür. Zira hükümden<br />

etkilenen kifliler aç›s›ndan “aleyhine hüküm verilen kiflinin külli halefleri ve<br />

alacakl›lar›” d›fl›nda kalan kifliler aras›nda bir ay›r›m gözetilmesinin<br />

hükmün amac›na ayk›r› düflece¤i ifade edilmifltir 32 . Yarg›tay’›n bu yorumu,<br />

Yeni Nöflatel Medeni Yarg›lama Usulü Kanunu’nun 429. maddesi hükmü<br />

ile örtüflmektedir 33 . Bu hüküm HUMK anlam›nda yarg›laman›n yenilenmesini<br />

düzenleyen bir hüküm de¤ildir. Zira söz konusu düzenleme Türk<br />

Medeni Usul Hukuku’nda yer almayan bir müessese olan “itiraz davas›”na<br />

iliflkin bir düzenlemedir. ‹tiraz davas›n›n niteli¤i ve yarg›laman›n<br />

yenilenmesi davas› ile olan iliflkisi çal›flmam›z›n ileriki k›s›mlar›nda ele<br />

al›nacakt›r 34 .<br />

HUMK 446. madde hükmüne dayal› olarak ileri sürülecek yarg›laman›n<br />

yenilenmesi talebinin tabi oldu¤u süreyi belirtmekte de fayda vard›r.<br />

HUMK’un 447. maddesi uyar›nca, daha önce kesin hüküm verilen davay›<br />

kaybeden kiflinin alacakl› veya halefleri, kendilerine zarar vermek için<br />

verilen hükümden haberdar olduklar› (söz konusu hükmü ö¤rendikleri)<br />

tarihten itibaren bir ay içinde yarg›laman›n yenilenmesini istemelidirler 35 .<br />

(31) Kuru Baki, s. 5240. Yukar›da yer verilen Yarg›tay 2.Hukuk Dairesi’nin 852/1042 no.lu ve<br />

11.02.1980 tarihli karar›nda da ayn› husus dile getirilmifltir.<br />

(32) Budak Ali Cem, s. 97. Yazar, aleyhine hüküm verilen kiflinin alacakl›lar› ve külli haleflerinin d›fl›nda<br />

kalan üçüncü kiflileri HUMK m. 446’daki hukuki himayaden yoksun b›rakman›n eflit durumda olanlar›n “eflit<br />

iflleme tabi tutulmas›” ilkesine ayk›r› düflece¤ini ifade etmektedir.<br />

(33) Yeni Nöflatel Medeni Yarg›lama Usulü Kanununun an›lan maddesi “üçüncü kiflilerin itiraz› (tierce<br />

opposition)” bafll›¤›n› tafl›maktad›r. Üçüncü kiflinin itiraz davas› Frans›z Hukukunda düzenlenmekle beraber<br />

bu davaya Yeni Nöflatel Medeni Yarg›lama Usulü Kanununda da yer verilmifltir: “En cas de collusion<br />

frauduleuse, le droit de demander la révision appartient à toutes les personnes auxquelles le jugement est<br />

opposable.” ( Gizli bir hileli anlaflman›n varl›¤› halinde, yarg›laman›n yenilenmesini isteme hakk› karar›n ileri<br />

sürülebildi¤i tüm üçüncü kiflilere aittir.)<br />

(34) Bak›n›z “HUMK 446. maddesi Aç›s›ndan ‹sviçre ve Frans›z Hukuklar›ndaki Düzenlemeler” bafll›kl›<br />

k›s›m.<br />

(35) Arslan Ramazan, s. 148; Ansay Sabri fiakir, Hukuk Yarg›lama Usulleri, 7.Bas›m Ankara 1960, s.<br />

385; Umar Bilge, Türk Medeni Usul Hukuku’nda ‹ade-i Muhakeme, ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />

Mecmuas› Cilt XXIX s. 1-2 1963, s. 290.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 149<br />

Arslan, hakl› olarak bu sürenin çok k›sa oldu¤unu, taraflar gibi,<br />

kendilerine yarg›laman›n yenilenmesini istemek hakk› tan›nan üçüncü<br />

kifliler (alacakl›lar ve halefler) için de sürenin üç ay olarak kabul edilmesi<br />

gerekti¤ini ifade etmifltir 36 . Kanaatimizce de bu sürenin di¤er yarg›laman›n<br />

yenilenmesini talep hakk›n› s›n›rland›ran sürelerle eflit tutulmas› gerekmektedir.<br />

Zira yarg›laman›n yenilenmesini talep edebilme imkân› tan›nan<br />

“aleyhine hüküm tesis edilen taraf›n külli halefleri ve alacakl›lar›”na di¤er<br />

yarg›laman›n yenilenmesi sebeplerinin varl›¤› halinde tan›nan süreden<br />

daha -ve bu denli- k›sa bir süre tan›nmas›n›n hakl› bir gerekçesinin<br />

bulunmad›¤› kanaatindeyiz.<br />

3. HUMK’un 446. Maddesi ve ‹‹K 277 vd. Maddelerinde<br />

Düzenlenen ‹ptal Davas›:<br />

Doktrinde bir görüfle göre, alacakl›y› koruyan iptal davas› (‹‹K m.277<br />

vd.) hükümlerinin varl›¤› karfl›s›nda HUMK m.446’da düzenlenen<br />

yarg›laman›n yenilenmesi yolunun uygulanmas› imkan› kalmamaktad›r 37 .<br />

Zira, borçlunun hile ile mal kaç›rmas› durumunda alacakl› ‹‹K m.277’de<br />

düzenlenen iptal davas› yoluna baflvurmakla kendi aleyhine yap›lan ifllemi<br />

iptal ettirebilecektir. HUMK’un 446. maddesinde yer alan düzenleme<br />

aç›s›ndan, özellikle ‹‹K’in 280. maddesi öne ç›kmaktad›r. An›lan madde,<br />

borçlunun “zarar verme kast›ndan dolay›” yap›lan ifllemin iptalini<br />

düzenlemektedir. ‹‹K’in 280. maddesi hükmünün 1. f›kras›nda “Malvarl›¤›<br />

borçlar›na yetmeyen bir borçlunun, alacakl›lar›na zarar verme kast›yla<br />

yapt›¤› tüm ifllemler, borçlunun içinde bulundu¤u malî durumun ve zarar<br />

verme kast›n›n ifllemin di¤er taraf›nca bilindi¤i veya bilinmesi gerektiren aç›k<br />

emarelerin bulundu¤u hallerde iptal edilebilir” denilmektedir. Bu maddenin<br />

uygulanmas› aç›s›ndan borçlunun alacakl›s›na zarar verme kast›yla<br />

hareket etti¤ini ispat yükü alacakl›dad›r.<br />

Umar’a göre, ‹‹K’in bu maddesinde davac› alacakl› lehine getirilmifl olan<br />

ve alacakl›n›n ispat yükünü kolaylaflt›ran karineler mevcuttur. Ayr›ca, bu<br />

hüküm borçlu ile ifllemin taraf› üçüncü kifli aras›nda borçlunun<br />

alacakl›s›n› zarara u¤ratmak aç›s›ndan bir anlaflman›n varl›¤›n› da<br />

aramamaktad›r. Bu nedenle borçlunun ifllemleri dolay›s›yla zarara u¤rayan<br />

alacakl›lar ‹‹K’de düzenlenen iptal davas› yoluna baflvurmay› tercih<br />

(36) Yukar›da da ifade etti¤imiz üzere HMKTas. yarg›laman›n yenilenmesi konusunu 378 ilâ 385.<br />

maddelerinde ele alm›flt›r. HMKTas. 380. madde HUMK’un 446. maddesine denk düflmektedir. Tasar› 381.<br />

maddede yarg›laman›n yenilenmesi sebeplerinin tabi oldu¤u süreleri saym›flt›r. Burada HUMK.’nda var<br />

olmayan ve doktrinde de bu aç›dan elefltirilen bir eksiklik tamamlanarak daha önce verilen hükmün<br />

kesinleflmesinden itibaren objektif bir hak düflürücü süre getirilmifltir Buna göre an›lan süre hükmün<br />

kesinleflmesinden itibaren 10 y›ld›r. Ancak m. 380’de düzenlenen imkanla (HUMK. m. 446’da düzenlenen<br />

imkan) ilgili süre aç›s›ndan herhangi bir hüküm getirilmemifltir.<br />

(37) Umar Bilge, Türk Medeni Usul Hukukunda ‹ade-i Muhakeme, ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />

Mecmuas› Cilt XXIX s. 1-2 1963, s. 287.

150 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

edecektir. Yazara göre, HUMK m.446’da “bilittifak vuku bulan hile” kavram›<br />

da aç›k bir flekilde tarif edilmemifltir. Bu nedenle, HUMK’un 446.<br />

maddesine dayanan her alacakl› veya “davay› kaybeden taraf›n tedarik<br />

etti¤i bir alacakl› veya halefin”, borçlusunun taraf› oldu¤u bir davay›<br />

kaybetmesi halinde, borçlusunun ve di¤er dava taraf›n›n anlaflmas›<br />

suretiyle hile yap›ld›¤›n› öne sürerek dava sonunda verilen kesin hükmü<br />

yarg›laman›n yenilenmesi davas›na konu yap›labilecektir. Yarg›laman›n<br />

yenilenmesi davas›nda ise davac› alacakl› veya halef, kesin hükmün<br />

verildi¤i dava aç›s›ndan yepyeni iddialar› veya belki de kesin hükmün<br />

verildi¤i davada ileri sürülmesi gereken ve fakat ileri sürülmesi unutulmufl<br />

def’ileri ileri sürebilecektir.<br />

Umar’›n bu görüflü hakl› olarak elefltirilmifltir. Üstünda¤ 38 , HUMK<br />

m.446’da ifade olunan “hile”nin davac› (borçlu) ile daval›n›n önceden “bir<br />

muvazaal› hüküm yaratmak hususunda anlaflm›fl olmalar›n›” ifade etti¤ini<br />

belirtmifl, Umar’›n “hile” kavram›na yanl›fl bir anlam yükledi¤ini dile<br />

getirmifltir. Bu nedenle, kan›m›zca da HUMK 446. madde hükmü Umar’›n<br />

ileri sürdü¤ü gibi “bafl› sonu belli olmayan ve hukuki güvenli¤i zedeleyecek”<br />

bir hüküm de¤ildir. HUMK 446. maddedeki yarg›laman›n yenilenmesi<br />

yoluna baflvuran alacakl› veya halefler, daha önce verilen kesin hükmün<br />

taraflar› aras›nda bir muvazaan›n var oldu¤unu genel esaslara göre ispat<br />

edebileceklerdir 39 . Burada ispat edilecek husus hükümden önce taraflar›n<br />

anlaflt›¤› hususudur. Yani hüküm esnas›nda ileri sürülmesi gereken bir<br />

talep veya def’inin hile ile ileri sürülmedi¤i hususu de¤ildir. Bu son hal 446.<br />

madde hükmünün kesinlikle kapsamad›¤› bir haldir 40 . Asl›nda Umar da<br />

alacakl› veya halefin, yarg›laman›n yenilenmesi iste¤i ile mahkemeye<br />

baflvurmas› halinde, daha önce verilen kesin hükmün konusunu oluflturan<br />

ihtilaf›n esas›na giriflilmeden evvel, selefi veya borçlusu ile kesin hükmün<br />

di¤er taraf› aras›nda bir anlaflma ve hilenin varl›¤›n› ispat etmesi gerekti¤ini<br />

ifade etmektedir 41 . Kan›m›zca Umar’›n bu ifadesi, “bilittifak hile” kavram›n›<br />

Üstünda¤’›n ifade etti¤i flekilde anlad›¤›n› göstermektedir. Ancak yazar,<br />

yine de “bilittifak hile” kavram›n›n yukar›da iflaret etti¤imiz flekilde<br />

geniflletilebilece¤ini de ileri sürmüfltür. Yazar›n bu çeliflkili yorumu<br />

taraf›m›zca da kabul görmemektedir.<br />

Umar’›n ‹‹K m.277 vd. hükümlerinin varl›¤› karfl›s›nda HUMK m.446<br />

hükmünün uygulanabilirli¤inin kalmad›¤› görüflünün anlafl›lmas›<br />

(38) Üstünda¤ Saim, Medeni Yarg›lama Hukukunda Kanun Yollar› ve Tahkim, s. 94.<br />

(39) Üstünda¤ Saim, s. 94 (12) no.lu dipnot.<br />

(40) Yazara göre, “bir davada baz› def’ilerin bilerek ileri sürülmemifl olmas› ve davan›n bu nedenle menfi<br />

flekilde sonuçlanm›fl olmas› HUMK. m. 446’n›n de¤il ‹‹K. m. 277 vd. hükümleri çerçevesinde ele al›nmas›<br />

gereken bir durumdur.<br />

(41) Umar Bilge, Türk Medeni Usul Hukukunda ‹ade-i Muhakeme, ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />

Mecmuas› Cilt XXIX s. 1-2 1963, s. 288.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 151<br />

aç›s›ndan ‹‹K kapsam›nda iptal davalar›na da k›saca de¤inmek gerekti¤i<br />

kanaatindeyiz. Daha önce de belirtti¤imiz üzere, 446. maddenin uygulamas›<br />

aç›s›ndan ‹‹K’in 280. maddesi ön plana ç›kmaktad›r. ‹‹K m.280<br />

uyar›nca, borçlunun her türlü hukuki tasarrufu iptal edilebilir. Bunun için<br />

iptale konu tasarrufun borçlu taraf›ndan kasten yap›lm›fl olmas› (objektif<br />

unsur) ve davan›n karfl› taraf›n›n (üçüncü kifli) da bu kast›n varl›¤›n›<br />

bilmesi veya görebilecek durumda olmas› (sübjektif unsur) gerekmektedir<br />

42 . Burada iptale konu tasarruf, borçlu taraf›ndan yap›lm›fl olan ve<br />

onun malvarl›¤› üzerinde etkisi olan her türlü davran›flt›r.<br />

‹ptal davalar›nda karfl›lafl›lan en önemli güçlük, somut olayda<br />

borçlunun alacakl›s›na zarar verme kast›yla hareket etti¤ini ispat<br />

konusunda yaflanmaktad›r. Di¤er yandan üçüncü kiflinin de borçlunun bu<br />

kast›n›n varl›¤›ndan haberdar oldu¤unu ispat etmek gerekmektedir. Bu<br />

hususlar›n ispat›, aleyhine zarar verme kast›yla hareket edildi¤ini iddia<br />

eden alacakl›ya aittir 43 . Doktrinde hâkim görüfle göre, söz konusu<br />

hususlar›n ispat› “senetle ispat kural›”n›n d›fl›nda kalmaktad›r 44 . Zira söz<br />

konusu hususlar›n ispat› alacakl›lar aç›s›ndan baz› zorluklar içermekte ve<br />

bu nedenle davac›lardan çok kesin delillerin istenilmemesi gerekmektedir.<br />

Hâkim bu aç›dan takdir yetkisini çok genifl kullanmal›d›r 45 . Umar ise, iptal<br />

davas›nda ispat aç›s›ndan bu görüfle kat›lmamaktad›r 46 . Umar, ‹‹K’in 281.<br />

maddesinde yer alan ve “hâkimin ihtilaf› hal ve flartlar› göz önünde tutarak<br />

serbestçe takdir edece¤ine” dair ifadeyi gereksiz bulmaktad›r 47 . Yazar,<br />

yemin teklifi halinde, yeminden kaç›nan taraf aleyhine iddia olunan<br />

vak›an›n hâkim taraf›ndan sabit say›lmas› gerekti¤ine dair görüfle de<br />

kat›lmamaktad›r. Ancak daha sonra kast›n ispat›n›n her türlü delil ile<br />

mümkün olaca¤›n› ifade etmektedir. Y›ld›r›m, Umar’›n “hâkimin senetle<br />

ispat kural› ile ba¤l› oldu¤u görüflünü savundu¤unu” dile getirmifltir. Bu<br />

konunun üzerinde durmam›z›n nedeni Umar’›n, alacakl› veya haleflerin<br />

“hile”nin varl›¤›n› ispat yükü aç›s›ndan, ‹‹K m.277 vd. hükümlerini HUMK<br />

m.446’daki hükme üstün tutmas›d›r. fiayet yazar, ‹‹K m.277 vd. hükümleri<br />

aç›s›ndan hakimin senetle ispat kural› ile ba¤l› oldu¤unu savunmakta ise,<br />

bu durum kendisi ile çeliflmesine neden olacakt›r. Zira borçlunun hilesinin<br />

varl›¤› ve karfl› taraf›n da bu hileyi bildi¤inin ispat› aç›s›ndan ‹‹K m.280’de<br />

de HUMK m.446’da karfl›lafl›lan güçlükler yaflanacakt›r. Bu nedenle,<br />

42) Y›ld›r›m Kamil, ‹cra ve ‹flas Hukuku’nda ‹ptal Davalar›, s. 161.<br />

(43) Uyar Talih, ‹cra ve ‹flas Hukukunda ‹ptal Davalar›, s. 113.<br />

(44) ‹‹K’n›n 281. maddesine göre “hakim iptal davas›na iliflkin ihtilaflar› hal ve flartlar› göz önünde<br />

tutarak serbetçe takdir ve halleder”. Y›ld›r›m’a göre ispat ölçüsü olarak hakimin kesin flahsi kanaati<br />

aranmamal›d›r. ‹ptal sebebinin varl›¤›n›n kuvvetle muhtemel oldu¤u hallerde de davan›n kabulü gerekir.<br />

(45) Uyar Talih, s. 114; Güneren Ali, Tasarruf ‹ptal Davalar›, s. 389.<br />

(46) Y›ld›r›m Kamil, s. 165 (29a) no.lu dipnot.<br />

(47) Umar Bilge, Türk ‹cra - ‹flas Hukukunda ‹ptal Davas›, s. 96.

152 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

sadece ‹‹K m.280’de alacakl› lehine bir tak›m karinelerin hükme ba¤lanm›fl<br />

olmas› ispat aç›s›ndan an›lan hükmü HUMK m.446 karfl›s›nda pek de<br />

üstün k›lmamaktad›r.<br />

‹cra ve ‹flas Hukuku aç›s›ndan iptal davalar›n›n amac› ve konusu<br />

hakk›nda doktrinde ifade edilen görüfllere de yer vermenin do¤ru olaca¤›n›<br />

düflünmekteyiz. ‹‹K’da düzenlenen iptal davas›n›n amac›, borçlular›n<br />

henüz tasarruf yetkilerinin k›s›tlanmad›¤› dönemde, alacakl›lar›ndan mal<br />

kaç›rmak kasd› ve kötü niyet ile yapm›fl olduklar› hukuki ifllemleri, davac›<br />

alacakl› bak›m›ndan hükümsüz sayarak, borçlunun malvarl›¤›ndan<br />

ç›kard›¤› dava konusu mal üzerinde alacakl›n›n cebri icra yolu ile alaca¤›n›<br />

elde etmesini sa¤lamakt›r 48 . ‹‹K m.280’deki iptal davas›n›n konusu,<br />

borçlunun alacakl› aleyhine gerçeklefltirdi¤i ifllem veya fiilin iptalidir 49 .<br />

Uyar’a göre, iptal davas›n›n sonucunda dava konusu mal, sadece cebri icra<br />

takibi aç›s›ndan, sanki borçlunun malvarl›¤›ndan kalm›fl gibi sadece nisbi<br />

bir güç ve etki ile alacakl›lar›n -iflasta iflas masas›n›n- takip alan›na<br />

sokulmakt›r. Bu niteli¤i ile söz konusu iptal hakk› bir “yenilik do¤urucu<br />

hak” olmay›p, kuruluflunda tamamen geçerli olan bir hukuki ifllemi, cebri<br />

icra alan›na özgü kalmak kofluluyla, tasfiye etmeye yönelik bir “nisbi talep<br />

hakk›”d›r 50 .<br />

‹ptal davas› hukuki niteli¤i aç›s›ndan ayni de¤il flahsi bir davad›r 51 .<br />

Davac› ise, borçlusu aleyhine takip yürütmüfl ve alaca¤›n› tahsil edememifl<br />

olan ve ayn› zamanda borçlusu hakk›nda kesin veya geçici aciz vesikas›na<br />

sahip alacakl›d›r 52 . Kuru 53 , aciz vesikas›n›n varl›¤›n› “özel bir dava flart›”<br />

olarak nitelendirmektedir 54 . Bununla birlikte alacakl›lara zarar vermek<br />

amac›yla yap›lan tasarruflar›n iptaline karar verilebilmesi için, alacakl›lar›n<br />

tasarruf tarihinden itibaren befl y›l içinde borçluya karfl› icra veya iflas yolu<br />

ile takip yapm›fl olmas› ve tasarruf tarihinden itibaren befl y›l içinde dava<br />

aç›ulm›fl olmas› gerekir (‹‹K m.280/1, 284) 55 .<br />

Görüldü¤ü üzere, ‹‹K’in 280. maddesi konuyu sadece Takip Hukuku<br />

aç›s›ndan ele alm›fl ve iptal davas›n›n davac›s› olma s›fat›n› çok kesin bir<br />

flekilde s›n›rland›rm›flt›r. ‹ptal davas› sonucunda al›nan hüküm ise<br />

münhas›ran icra hukukuna iliflkindir, bu hüküm maddi hukuk aç›s›ndan<br />

(48) Uyar Talih, s. 2.<br />

(49) Y›ld›r›m Kamil, s. 224.<br />

(50) Uyar Talih, s. 3.<br />

(51) Uyar Talih, s. 5; Güneren Ali, s. 3 – 4, Yazar bu konuyla ilgili bir çok Yarg›tay karar›na da yer<br />

vermifltir.<br />

(52) Y›ld›r›m Kamil, s. 251.<br />

(53) Kuru Baki / Arslan Ramazan / Y›lmaz Ejder, ‹cra ve ‹flas Hukuku, s. 689.<br />

(54) Konu ile ilgili ayr›nt›l› aç›klamalar ve Yarg›tay kararlar› için bak›n›z Akflener Haflmet S›rr›, ‹cra ve<br />

‹flas Hukukunda Tasarrufun ‹ptali Davalar›, s. 295 vd.<br />

(55) Güneren Ali, s. 390.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 153<br />

herhangi bir sonuç do¤urmaz 56 . Alacakl› taraf›ndan aç›lan iptal davas›n›n<br />

kazan›lmas› halinde yaln›zca söz konusu ifllem iptal edilecektir. Ancak söz<br />

konusu “iptal”, “dava konusu tasarrufun tümüne” de¤il, “takip konusu<br />

alacak miktar› ile s›n›rl› kalacak flekilde” sonuç do¤urmaktad›r 57 . Ayr›ca,<br />

iptale konu tasarruf yaln›z iptal davas›n› açan alacakl› bak›m›ndan hüküm<br />

ifade eder 58 .<br />

Görülmektedir ki, iptal davas›n›n sonuçlar› da oldukça s›n›rl›d›r. ‹ptal<br />

davas›n›n kazan›lmas› durumunda alacakl› (davac›), davaya konu olan mal<br />

üzerinde cebri icra yetkisini elde edecek ve iptal davas›na konu olan ifllemin<br />

karfl› taraf› (üçüncü kifli) alacakl› taraf›ndan yap›lacak takibe katlanmak<br />

zorunda kalacakt›r 59 .<br />

Umar’a göre, iptal davas›nda borçlunun yapt›¤› hukuki fiil teknik<br />

anlamda iptal edilmez 60 . Borçlu bir davay› kaybettikten sonra, bu kiflinin<br />

alacakl›s› ‹‹K m.277 vd. hükümlerine dayanarak bir iptal davas› aç›p bu<br />

davay› kazanmas› halinde, ilk davada (borçlu ile üçüncü kiflinin taraf<br />

oldu¤u davada) verilen hüküm iptal edilmifl olmaz. ‹ptal hakk› kullan›ld›¤›<br />

takdirde borçlunun hukuki fiilinin etkileri yok edilmifl olmayacakt›r 61 . Bu<br />

yüzden iptal davas›n› kaybeden kiflinin (alacakl›) u¤rayaca¤› zarar da<br />

s›n›rl›d›r.<br />

Kan›m›zca, yazar bu ifadesiyle HUMK’un 446. maddesinde yer alan<br />

hükmün uygulama sahas› olmad›¤› görüflünü kendi kendine çürütmektedir.<br />

Zira tam da Umar’›n dile getirdi¤i gibi, iptal davas› sonucunda verilen<br />

hüküm ilk davada verilen hükmü ortadan kald›rmay›p sadece davaya konu<br />

tasarruf ifllemini iptal etmektedir. Oysa HUMK m.446’da, yarg›laman›n<br />

yenilenmesi yolu ile bertaraf edilen kesin hüküm zarara u¤rayan alacakl›<br />

veya halef(ler) aç›s›ndan tüm sonuçlar› ile ortadan kalkmaktad›r. Bu<br />

durum maddi hukuka do¤rudan etki etmektedir. ‹‹K m.277 vd. hükümleri<br />

sadece icra hukuku aç›s›ndan sonuç do¤urmakta iken HUMK m.446 maddi<br />

hukuk aç›s›ndan sonuca etki etmektedir. Ayr›ca yukar›da iptal davas›<br />

açmaya yetkili kiflilerin kimler olaca¤›n› da belirtmifltik. Görülüyor ki, iptal<br />

davas› açmaya yetkili k›l›nan (‹‹K m.277’de say›lm›fl olan) kifliler oldukça<br />

(56) Y›ld›r›m Kamil, s. 271; Güneren Ali, s. 3’den naklen: “Alacakl› taraf›ndan aç›lan böyle bir dava (iptal<br />

davas›) ile cebri icra yolunun tamamlanmas› amaçlan›r. Her ne kadar iptal davalar›nda tasarrufun butlan›na<br />

hükmettirilmesi kasdolunursa da; maddi hukuk anlam›nda bir butlan veya iptal söz konusu de¤ildir. Burada<br />

sözü geçen tasarruf geçerli bir tasarruf olup, aç›lan dava kan›tland›¤› takdirde tasarruf tamamen iptal<br />

edilmez. Sadece dava konusu mal borçlunun malvarl›¤›ndan hiç ç›kmam›fl gibi alacakl› bu mal› haczettirerek<br />

satt›r›p, sat›fl bedelinden alaca¤›n› elde etme imkan› kazan›r” ( Yarg›tay 21. Hukuk Dairesi, 25.12.2001, 9015<br />

– 8837 say›l› karar›)<br />

(57) Uyar Talih, s. 6.<br />

(58) Kuru Baki / Arslan Ramazan / Y›lmaz Ejder, ‹cra ve ‹flas Hukuku, s. 693.<br />

(59) Y›ld›r›m Kamil, s. 271.<br />

(60) Umar Bilge, Türk ‹cra - ‹flas Hukuku’nda ‹ptal Davas›, s. 8.<br />

(61) Umar Bilge, Türk ‹cra - ‹flas Hukuku’nda ‹ptal Davas›, s. 8.

154 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

s›n›rl›d›r. Oysa HUMK m.446 hükmü, alacakl›lar aras›nda aciz vesikas›na<br />

sahip olanlar veya olmayanlar aç›s›ndan bir ay›r›m yapmad›¤› gibi külli<br />

halefleri de hükmün kapsam›na alm›flt›r.<br />

Kan›m›zca, tüm bu aç›klamalar ›fl›¤›nda, ‹‹K m.277 vd. hükümlerinde<br />

öngörülen iptal davas› ile HUMK m.446’da yer alan yarg›laman›n<br />

yenilenmesi davas› tamamen birbirinden ayr› iki Usul Hukuku<br />

Müessesesidir ve bu hükümler birbirlerinin uygulama alanlar›n› daraltmamaktad›r.<br />

Üstünda¤’›n da çok isabetli bir flekilde belirtti¤i üzere 62 Usul<br />

Hukukumuz aç›s›ndan, kesin bir hükmün tüm sonuçlar› ile bertaraf<br />

edilmesine imkân veren tek yol yarg›laman›n yenilenmesi yoludur. Di¤er<br />

yandan, HUMK’un 446. maddesi, flayet Yarg›tay’›n görüflü do¤rultusunda<br />

sadece alacakl›lar ve halefleri de¤il de kesin hükümden etkilenen di¤er<br />

üçüncü kiflileri de kapsayacak flekilde geniflletilecek olursa, bu takdirde ‹‹K<br />

m.280 hükmünün uygulama alan›n›n gölgesinde kalmad›¤›n› düflündü¤ümüz<br />

HUMK 446. madde hükmü, hiçbir flekilde ‹‹K m.280 ile k›yaslanamayacak<br />

bir imkan haline gelecektir.<br />

Kan›m›zca, HUMK m.446 ile ‹‹K m.277 vd. hükümleri yaln›zca yasal<br />

düzenleme olarak hükme ba¤lanmalar›ndaki amaç ve felsefe (esprit)<br />

aç›s›ndan mukayese edilebilir. Zira iki hüküm de ayn› noktadan yola<br />

ç›kmaktad›r: Alacakl›lar›n› (ve haleflerini) zarar u¤ratmak kasd› ile hareket<br />

eden kiflinin (borçlunun) bu davran›fl›na cevaz verilmemesi ve alacakl›lar›n<br />

(ve haleflerin) söz konusu davran›fllara karfl› korunmas›n›n sa¤lanmas›.<br />

Doktrin de yukar›da aç›klad›¤›m›z görüflleri do¤rulamaktad›r. Arslan’a<br />

göre de, ‹‹K m.277 vd. hükümlerinde düzenlenen iptal davas›n›n<br />

koruyamad›¤› birçok yarar HUMK m.446 ile korunmaktad›r 63 . ‹ptal davas›<br />

ile kesin hükmü ortadan kald›rmak imkâns›zd›r. Usul Hukuku aç›s›ndan,<br />

bir mahkeme hükmünün tümüyle ve tüm etkileriyle ortadan kald›r›labilmesi<br />

ve yarg›laman›n yenilenmesine konu edilebilmesi ile iptal davas›ndaki<br />

gibi borçlunun sadece bir iflleminin iptal edilebilmesi ayn› fley de¤ildir.<br />

Umar’›n iptal davas›ndaki üçüncü kiflinin, borçlu ile aras›nda var olan iliflki<br />

(hilenin varl›¤›) aç›s›ndan HUMK m.446’dakine oranla daha fazla<br />

korundu¤u görüflüne 64 de kat›lm›yoruz. Zira bu aç›dan iki hüküm<br />

aras›ndaki tek fark, kanun ifadesi ile “bilittifak hile”nin varl›¤›d›r. HUMK<br />

m.446, borçlu veya selefin davan›n karfl› taraf› ile alacakl›s›n› veya halefini<br />

zarar u¤ratmak konusunda anlaflm›fl olmalar›n› ararken, ‹‹K m.280 böyle<br />

bir anlaflma aramamaktad›r. ‹‹K m.280’n0in hukukun güvenli¤i aç›s›ndan<br />

üçüncü kifliyi korudu¤unu, buna mukabil HUMK m.446’n›n üçüncü kifliyi<br />

(62) Üstünda¤ Saim, s. 94 (12) no.lu dipnot; Arslan Ramazan, s. 126.<br />

(63) Arslan Ramazan, s. 126.<br />

(64) Umar Bilge, Türk Medeni Usul Hukuku’nda ‹ade-i Muhakeme, ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />

Mecmuas› Cilt XXIX s. 1-2 1963, s. 288.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 155<br />

bu korumadan yoksun b›rakt›¤›n› söylemek kan›m›zca pek de yerinde<br />

olmaz.<br />

Çal›flmam›z›n buraya kadarki bölümünde HUMK’un 446. maddesinin<br />

Türk hukuku aç›s›ndan arz etti¤i özellikler aç›klanm›flt›r. Konunun daha<br />

genifl bir biçimde ele al›nabilmesinin ise, 446. madde hükmünün ‹sviçre ve<br />

Frans›z Hukuklar›ndaki düzenlemelerle karfl›laflt›r›lmas› ile mümkün<br />

olaca¤›n› düflünmekteyiz.<br />

II. HUKUK USULÜ MUHAKEMELER‹ KANUNU’NUN 446. MADDES‹<br />

AÇISINDAN ‹SV‹ÇRE VE FRANSIZ HUKUKU DÜZENLEMELER‹:<br />

1. Frans›z Hukukunda Yarg›laman›n Yenilenmesi (Recours en<br />

Révision) ve ‹tiraz Davas› (Tierce Opposition):<br />

A. Yarg›laman›n Yenilenmesi (Recours en Révision):<br />

HUMK m.446 hükmünün yarg›laman›n yenilenmesi sebeplerinden biri<br />

olmas› nedeniyle Frans›z Hukuku’nda da yarg›laman›n yenilenmesi ile ilgili<br />

hükümlere k›saca de¤inmenin isabetli olaca¤›n› düflünmekteyiz.<br />

Frans›z Hukuku’nda yarg›laman›n yenilenmesi Yeni Frans›z Medeni<br />

Usul Kanunu (Yeni Fr. MUK)’nun 593 ilâ 603. maddeleri aras›nda<br />

düzenlenmifltir. An›lan düzenlemede ve Frans›z Usul Hukuku doktrininde<br />

ifade edildi¤i üzere, yarg›laman›n yenilenmesi kesin hükümün geri<br />

al›nmas›n› (rétracter un jugement) ve bu yolla esastan incelenecek yeni bir<br />

yarg›laman›n yap›lmas›n› sa¤layan bir yoldur 65 . Kural olarak tüm yarg›<br />

kararlar› yarg›laman›n yenilenmesine konu olabilir. Ancak tek flart bu<br />

kararlar›n kesin hüküm niteli¤ini kazanm›fl olmas›d›r 66 . Frans›z Hukuku’nda<br />

çekiflmesiz yarg› kararlar›na karfl› da yarg›laman›n yenilenmesi<br />

yoluna gidilebilmektedir 67 .<br />

Yarg›laman›n yenilenmesi, sadece kesin hükmün verildi¤i davan›n<br />

taraflar›nca veya kesin hükmün verildi¤i davada temsil edilmifl kiflilerce<br />

talep edilebilmektedir 68 . Ayr›ca yarg›laman›n yenilenmesi yoluna ancak,<br />

yarg›laman›n yenilenmesini talep eden taraf›n ileri sürdü¤ü sebebin<br />

(65) Art. 593 de NCPC: Le recours en révision tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose<br />

jugée pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit. (Yarg›laman›n yenilenmesi yolu, kesin hüküm niteli¤ini<br />

kazanm›fl bir karar›n geri al›nmas›n› ve bu karar›n konu oldu¤u yarg›laman›n yeniden esastan incelenmesini<br />

amaçlar) Fr›cero Natalie, Procédure Civile, Mémentos LMD 5e édition 2007, s.194; Guinchard Serge / Ferrand<br />

Frederique, Procédure Civile Droit Interne et Droit Communautaire, 28e édition 2006, s. 1249; Tahri Cédric,<br />

Procédure Civile, Editions 2007, s. 172; Couchez Gérard, Procédure Civile, 10e édition 1998, s. 341; Cornu<br />

Gérard / Foyer Jean, Procédure Civile, 3e édition 1996, s. 618.<br />

(66) Couchez Gérard, s. 342.<br />

(67) Tahri Cédric, s.172<br />

(68) Art. 594 de NCPC. : La révision ne peut être demandée que par les personnes qui ont été parties ou<br />

représentées au jugement. (Yarg›laman›n yenilenmesi ancak yarg›lamada taraf olmufl yada yarg›lamada<br />

temsil edilmifl kifliler taraf›ndan istenebilir.)

156 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

hükmün kesinleflmesinden önce ileri sürülememesinin bu kiflinin kendi<br />

hatas›ndan kaynaklanmayan bir duruma ba¤l› oldu¤u hallerde baflvurulabilmektedir<br />

69 . Yarg›laman›n yenilenmesi sebepleri Yeni Fr.MUK’un 595.<br />

maddesinde say›lm›flt›r 70 . Buna göre, hüküm kesinlefltikten sonra hükmün<br />

lehine olan taraf›n bir hilesi sonucu verildi¤inin anlafl›lmas›, hükümden<br />

sonra karfl› taraf›n bir fiiline dayal› olarak hükmün verilmesinde etkili<br />

olacak yeni delillere ulafl›lmas›, hükmün kesinleflmesinden sonra hükme<br />

esas teflkil eden delillerin yarg› taraf›ndan sahteli¤ine karar verilmifl olmas›<br />

ve hüküm kesinlefltikten sonra yalan yere yemin edildi¤inin, yalan tan›kl›k<br />

yap›ld›¤›n›n veya yalan beyanda bulunuldu¤unun ortaya ç›kmas›<br />

hallerinde yarg›laman›n yenilenmesine gidilebilecektir. Görüldü¤ü üzere,<br />

Frans›z Hukuku’ndaki düzenleme de yarg›laman›n yenilenmesi aç›s›ndan<br />

Türk Hukuku’na benzer nitelikte olmakla birlikte konu, Türk Hukuku’nda<br />

daha ayr›nt›l› flekilde ele al›nmaktad›r.<br />

Frans›z Hukuku’na göre yarg›laman›n yenilenmesi davas›na kesin<br />

hükmün verildi¤i davan›n bütün taraflar› ça¤›r›lmal› ve talep Devlet<br />

Bakanl›¤›’na iletilmelidir 71 . Bu hüküm, yarg›laman›n yenilenmesi<br />

davalar›na tan›nan ayr›cal›¤› ve önemi ifade etmektedir. Zira daha evvel de<br />

(69) Art. 595 de NCPC. : Dans tous ces cas, le recours n'est recevable que si son auteur n'a pu, sans<br />

faute de sa part, faire valoir la cause qu'il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée.<br />

(Yarg›laman›n yenilenmesi yoluna ancak, yarg›laman›n yenilenmesini talep eden taraf›n ileri sürdü¤ü sebebin<br />

hükmün kesinleflmesinden önce ileri sürülememesinin bu kiflinin kendi hatas›ndan kaynaklanmayan bir<br />

duruma ba¤l› oldu¤u hallerde baflvurulabilir.) Tahri Cédric, s. 172.<br />

(70) Art. 595 de NCPC: Le recours en révision n'est ouvert que pour l'une des causes suivantes:<br />

1. S'il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de<br />

laquelle elle a été rendue;<br />

2. Si, depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait d'une<br />

autre partie;<br />

3. S'il a été jugé sur des pièces reconnues ou judiciairement déclarées fausses depuis le jugement ;<br />

4. S'il a été jugé sur des attestations, témoignages ou serments judiciairement déclarés faux depuis le<br />

jugement.<br />

(Yarg›laman›n yenilenmesi yoluna ancak afla¤›daki sebeplerin varl›¤› halinde baflvurulabilir:<br />

1. Karar verilmesinden sonra, karar›n lehine verilen tarafca yap›lan bir hileye dayal› olarak verildi¤inin<br />

anlafl›lmas›;<br />

2. Karar›n verilmesinden sonra, karar›n verilmesine etki eden delillerin di¤er bir taraf›n fiili ile<br />

zaptedildi¤i ortaya ç›km›fl, bu deliller yeniden elde edilmifl ise;<br />

3. Karar verilmesinden sonra, söz konusu karar›n mahkemece sahte oldu¤una karar verilen delillere<br />

dayan›larak verildi¤inin ortaya ç›kmas› halinde;<br />

4. Karar verilmesinden sonra, söz konusu karar›n mahkemece sahte oldu¤una karar verilen beyan,<br />

flahadet veya yemine dayan›larak verildi¤inin ortaya ç›kmas› halinde.)<br />

(71) Art. 597 de NCPC: Toutes les parties au jugement attaqué doivent être appelées à l'instance en<br />

révision par l'auteur du recours, à peine d'irrecevabilité. (Yarg›laman›n yenilenmesi talebinde bulunan kifli,<br />

yarg›laman›n yenilenmesi talebine konu karar›n tüm taraflar›n› yarg›laman›n yenilenmesi davas›na<br />

ça¤›r›lmal›d›r. Aksi halde yarg›laman›n yenilenmesi talebi reddolunur.) Art. 600 de NCPC: Le recours en<br />

révision est communiqué au Ministère Public. (Yarg›laman›n yenilenmesi talebini içeren baflvuru Devlet<br />

Bakanl›¤›’na iletilmelidir.) Fr›cero Natalie, s. 195; Tahri Cédric, s. 173; Couchez Gérard, s. 343.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 157<br />

belirtti¤imiz üzere yarg›laman›n yenilenmesi yolu ola¤anüstü bir kanun<br />

yoludur ve kesin hükümden sonra ortaya ç›kan -hükme esas teflkil eden<br />

delillerin sahteli¤inin ortaya ç›kmas› gibi- yeni bir durumu ve yarg›laman›n<br />

önemli bir hataya dayan›larak sonuçlanmas› hallerini kapsamaktad›r. Bu<br />

nedenle, yarg›laman›n yenilenmesi davas›n›n Devlet Bakanl›¤›’na iletilmesi<br />

gerekmektedir.<br />

Yarg›laman›n yenilenmesi davas› karar› veren mahkemece hükme<br />

ba¤lan›r 72 . Yarg›laman›n yenilenmesi talebi, yarg›laman›n yenilenmesini<br />

gerektiren sebebin ö¤renilmesinden itibaren iki ay içinde söz konusu sebebi<br />

ö¤renen kifli taraf›ndan ileri sürülmelidir 73 .<br />

Yarg›laman›n yenilenmesi talebi, yarg›laman›n yenilenmesine konu<br />

olan hükmün uygulamas›n› ask›ya almaz 74 . Yarg›laman›n yenilenmesi<br />

sonucunda verilen hükme karfl› tüm yarg› yollar› aç›kt›r. Ancak söz konusu<br />

hükme karfl› tekrar yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurulamaz.<br />

Yarg›laman›n yenilenmesi davas›na konu olan kesin hüküm de, daha sonra<br />

yeni bir sebebin ortaya ç›kmas› hali müstesna olmak üzere, yarg›laman›n<br />

yenilenmesi davas›na konu edilemeyecektir 75 .<br />

Frans›z Hukuku’nda yarg›laman›n yenilenmesi genel hatlar›yla<br />

yukar›da aç›klanm›flt›r. Görülmektedir ki, yarg›laman›n yenilenmesi yoluna<br />

ancak kesin hükmün taraflar› baflvurabilir. Frans›z Hukuku’nda, HUMK<br />

m.446’da oldu¤u gibi, taraflar d›fl›ndaki kiflilerin yarg›laman›n yenilenmesi<br />

yoluna baflvurmalar›na imkan tan›nmam›flt›r.<br />

Ayr›ca, Frans›z Usul Hukuku, HUMK m.446’da yer alan hükmü bir<br />

yarg›laman›n yenilenmesi sebebi olarak saymam›flt›r. Zira an›lan hüküm,<br />

asl›nda Frans›z Hukuku’nda itiraz davas› olarak adland›r›lan ve<br />

yarg›laman›n yenilenmesi davas›ndan ayr› olarak düzenlenmifl bir usul<br />

hukuku müessesesinin düzenlemesi içinde yer almaktad›r.<br />

(72) Couchez Gérard, s. 343.<br />

(73) Art. 596 de NCPC: Le délai du recours en révision est de deux mois. Il court à compter du jour où la<br />

partie a eu connaissance de la cause de révision qu'elle invoque. (Yarg›laman›n yenilenmesi talebi, talepte<br />

bulunan taraf›n yarg›laman›n yenilenmesi sebebini ö¤rendi¤i tarihten itibaren iki ay içerisinde ileri<br />

sürülmelidir.)<br />

(74) Cornu Gérard / Foyer Jean, s. 620; Tahri Cédric, s. 173; Couchez Gérard, s. 343; Fr›cero Natalie,<br />

s. 195.<br />

(75) Art. 603 de NCPC: Une partie n'est pas recevable à demander la révision d'un jugement qu'elle a<br />

déjà attaqué par cette voie, si ce n'est pour une cause qui se serait révélée postérieurement. Le jugement qui<br />

statue sur le recours en révision ne peut être attaqué par cette voie. (Yarg›laman›n yenilenmesi yoluna<br />

baflvuran taraf, flayet daha evvel ileri sürülen bir nedene dayanmamakta ise, yeniden yarg›laman›n<br />

yenilenmesi talebinde bulunamaz. Yarg›laman›n yenilenmesi davas› sonucunda verilen karara karfl› yeniden<br />

yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurulamaz.) Tahri Cédric, s.175.

158 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

B. ‹tiraz Davas› (Tierce Opposition):<br />

Üçüncü kiflinin itiraz› davas› Yeni Fr.MUK’un 582 ilâ 593. maddeleri<br />

aras›nda düzenlenmifltir. Doktrindeki tan›ma göre, “üçüncü kiflinin itiraz›<br />

davas›, taraf› olmad›klar› bir yarg›lama sonucunda verilen hüküm nedeniyle<br />

zarar gören üçüncü kiflilerin haklar›n›n korunmas›n› sa¤layan ola¤anüstü bir<br />

kanun yoludur 76 .” Bu dava, üçüncü kifli aç›s›ndan olumsuz etkileri haiz<br />

kesin hükmün geri al›nmas›na (rétractation) veya gözden geçirilmesine<br />

(réforme) yönelik bir davad›r. Üçüncü kifli itiraz davas› yolu ile kendisini<br />

olumsuz yönde etkileyen hükmün kendisi ile ilgili k›s›mlar›n›n esas›n›n<br />

yeniden incelenmesini sa¤lamaktad›r 77 .<br />

Frans›z doktrini itiraz davas›n›n hangi amaçla düzenlendi¤ine dair<br />

birçok gerekçe ileri sürmüfltür. Bu gerekçelerden en önemlisi kifliler<br />

aras›nda var olan hukuki iliflkilerin karmafl›kl›¤›d›r. Bilindi¤i üzere, bir kifli<br />

taraf› olmad›¤› bir dava sonucunda verilen kesin hükmün etkilerinden<br />

“kesin hükmün sübjektif etkisi” uyar›nca korunmaktad›r. Yani kesin<br />

hüküm asl›nda sadece taraflar› aç›s›ndan hüküm ifade eder 78 . Bir davan›n<br />

taraf› de¤iflti¤i takdirde kesin hüküm de etkisini yititrecektir. Bu durumda<br />

üçüncü kifliler için, kendilerinin taraf olmad›¤› bir dava sonucunda verilen<br />

hükme karfl› ba¤›ms›z (autonome) bir yarg› yolu açman›n ve bu kiflilere<br />

itiraz davas› gibi bir dava açma imkan› tan›man›n gereksiz oldu¤u ileri<br />

sürülebilir.<br />

Bununla beraber, Frans›z doktrininde de ifade edildi¤i üzere, bir<br />

hükmün “ileri sürülebilirli¤i (opposabilité du jugement)” ile “hükmün<br />

hukuki gerçeklik vasf› (la force de vérité légale)”n› birbirinden ay›rmak<br />

gerekir. Bir hükmün hukuki gerçeklik vasf›, her ne kadar o hükmün<br />

verildi¤i davaya taraf olanlar aras›nda ileri sürülebiliyor ise de, hukuki<br />

düzen aç›s›ndan bir de¤ifliklik yaratan bu hüküm herkese karfl› ileri<br />

sürülebilecektir. Bu durumda ortaya ç›kan sonuçlar üçüncü kiflileri de<br />

do¤rudan ya da dolayl› olarak etkileyecektir. K›saca her yarg› karar›,<br />

herkese karfl› ileri sürülebilecek bir hukuki durum yaratmaktad›r 79 . Bu<br />

durum karfl›s›nda zarar gören herkes hükmün iptali talebinde<br />

bulunabilecektir. Ancak söz konusu kesin hüküm itiraz davas›na baflvuran<br />

kifli aç›s›ndan bir zarar›n do¤mas›na neden olmal›d›r. Bu zarar karfl›s›nda,<br />

(76) Guinchard Serge / Ferrand Frederique, s. 1238.<br />

(77) Art. 582 de NCPC: La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du<br />

tiers qui l'attaque. Elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu'elle critique, pour qu'il<br />

soit à nouveau statué en fait et en droit. (Üçüncü kiflinin itiraz davas›, itiraz davas›na kanu karar›n, davac›<br />

üçüncü kifli lehine geri al›nmas›n› veya düzeltilmesini amaçlamaktad›r. Bu dava, ilk kararda yarg›lamaya<br />

konu olan ve davac›n›n kendisi aç›s›ndan sonuç do¤uran hususlar›n sadece itiraz davas›n›n davac›s›<br />

aç›s›ndan yeniden esastan incelenmesi sonucunu do¤urur.) Guinchard Serge / Ferrand Frederique, s. 1238.<br />

(78) Vergès Etienne, Procédure Civile, Presse Universitaire de Grenoble (PUG) 2007, s. 277; Guinchard<br />

Serge / Ferrand Frederique, s. 1239.<br />

(79) Vergès Etienne, s. 277.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 159<br />

üçüncü kifli aç›s›ndan itiraz davas›na baflvurmakta hukuki bir yarar›n<br />

varl›¤›n› kabul etmek gerekecektir. Frans›z Hukuku’na gore her türlü<br />

hüküm itiraz davas›na konu edilebilir 80 . Çekiflmesiz yarg› iflleri ile ilgili<br />

verilen kararlar aleyhine de itiraz davas› aç›labilir 81 . Ancak bunun için<br />

çekiflmesiz yarg› davas›na bakan mahkemenin itiraz davas›n› açan üçüncü<br />

kifliye tebligatta bulunmam›fl ve davada dinlenilmek hakk›n› tan›mam›fl<br />

olmas› gerekmektedir 82 .<br />

Özellikle HUMK m.446’da düzenlenen durum aç›s›ndan itiraz<br />

davas›n›n kabulü bir gerekliliktir. Zira kesin hükmün verildi¤i davada<br />

taraflardan biri hile ile üçüncü bir kiflinin menfaatini zedelemiflse bu<br />

takdirde menfaati zedelenen üçüncü kifliye söz konusu hükmün kendisi ile<br />

ilgili k›s›mlar›na itiraz etme hakk›n›n tan›nmas› kadar do¤al bir durum<br />

olamaz. Üçüncü kiflinin itiraz davas› HUMK’un 446. maddesinde de yer<br />

alan bu hüküm aç›s›ndan, bir özellik arz etmektedir.<br />

Frans›z Hukuku’nda itiraz davas›na baflvurabilmek için baz› flartlar<br />

aranmaktad›r. Öncelikle, itiraz davas›n› açan kiflinin kesin hükmün<br />

verildi¤i davada taraf olmam›fl veya o davada herhangi bir flekilde temsil<br />

olunmam›fl olmas› gerekmektedir 83 . Ayr›ca üçüncü kiflinin söz konusu<br />

hüküm nedeniyle zarara u¤ram›fl olmas›, itiraz davas› açmakta hukuki<br />

menfaatinin varl›¤› gerekmektedir. Frans›z Hukuku’nda “davada temsil<br />

edilme” kavram› çok genifl bir yoruma tabidir. Bu durum itiraz davas›n›<br />

açma hakk› tan›nan kiflilerin kapsam›n› oldukça daraltmaktad›r 84 . Frans›z<br />

Hukuku’nda temsil kavram›, kanuni ve iradi temsil halleri d›fl›nda, kifliler<br />

aras›nda bir “menfaatler birli¤i”nin (communauté d’intérêts) varl›¤› halini<br />

de kapsamaktad›r. Frans›z Hukuku’nda, örne¤in kefil borçlu taraf›ndan,<br />

iflçi ise iflveren taraf›ndan, müflterek mülkiyet halinde di¤er tüm malikler<br />

davada tek bafl›na yer alan bir malik taraf›ndan temsil edilmifl<br />

say›lmaktad›r 85 . Zira bu kifliler aras›nda ortak bir menfaatin varl›¤›ndan<br />

(80) Fr›cero Natalie, s. 191.<br />

(81) Fr›cero Natalie, s. 191.<br />

(82) Art. 583 de NCPC: En matière gracieuse, la tierce opposition n'est ouverte qu'aux tiers auxquels la<br />

décision n'a pas été notifiée; elle l'est également contre les jugements rendus en dernier ressort même si la<br />

décision leur a été notifiée. (Çekiflmesiz yarg› kararlar› aç›s›ndan itiraz davas›, ancak itiraz davas›na konu<br />

karar›n tebli¤ edilmedi¤i üçüncü kifliler taraf›ndan aç›labilir; flayet itiraz davas›na konu karara karfl› yarg›<br />

yolu kapal› ise –itiraz davas›na kuno karar mahkemece verildi¤i anda kesinleflmifl ise-, kendisine tebli¤de<br />

bulunulan kifliler de itiraz davas› açabilirler.)<br />

(83) Art. 583 de NCPC. : Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la<br />

condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque. (‹tiraz davas›na konu karar›n<br />

verildi¤i yarg›lamaya taraf olmamak veya söz konusu davada temsil edilmemifl olmak flart›yla, itiraz davas›<br />

açmakta hukukiyarar› bulunan herkes bu yola baflvurma hakk›na sahiptir.) Fr›cero Natalie, s. 191; Guinchard<br />

Serge / Ferrand Frederique, s. 1239.<br />

(84) Fr›cero Natalie, s. 191.<br />

(85) Fr›cero Natalie, s. 191; Budak Ali Cem, Medeni Usul Hukukunda Üçüncü Kiflilerin Haklar›n›n<br />

Korunmas›, , s. 86. Yazar burada birçok örnek vermektedir.

160 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

bahsedilmektedir. Ancak Frans›z Yarg›tay›’n›n son içtihatlar› uyar›nca 86 ,<br />

kifliler aras›nda var olan menfaat birli¤inin, “temsil edilme” aç›s›ndan<br />

yeterli olmad›¤› ifade edilmifltir. Bu konu itiraz davas›n›n kapsam›<br />

aç›s›ndan önem arz etmektedir.<br />

Di¤er yandan, yukar›da da ifade etti¤imiz üzere HUMK’un 446.<br />

maddesinde yer alan bir durumun benzeri Frans›z Hukuku’nda da<br />

öngörülmüfltür. fiayet kesin hükmün verildi¤i davan›n taraf›n›n alacakl›s›<br />

veya halefi hile ile bir zarara u¤rat›lm›flsa, bu kifliler itiraz davas›n›n bir<br />

flart› olan “kesin hükmün verildi¤i davada temsil edilmemifl olma” flart›yla<br />

ba¤l› olmaks›z›n itiraz davas› açmaya hak kazanacaklard›r 87 . Hükmün hile<br />

ile al›nd›¤› iddia edilirse, üçüncü kiflinin itiraz davas› iptali istenen<br />

hükmün verildi¤i davan›n her iki taraf›na da aç›l›r 88 .<br />

Frans›z Hukuku’nda itiraz davas› çok ayr›nt›l› bir biçimde<br />

düzenlenmifltir 89 . Bizim konumuz aç›s›ndan önemli olan k›s›mlar›na<br />

yukar›da de¤inmeye çal›flt›k. Frans›z hukukundaki bu düzenleme 1879<br />

tarihli Usul-ü Muhakeme-i Hukukiye Kanun-u Muvakkat›nda yer<br />

almaktad›r 90 . Bu Kanunun 161. maddesinde yer alan ifadesi ile<br />

“itirazülgayr” “bir davada tarafeynden olmayan yani gerek asaleten ve<br />

gerek vekaleten mahkemeye celb ve ihzar olunmam›fl ve kendisi dahi dahil<br />

olmak üzere istida takdim etmemifl olan bir flahs-› salisin g›yab›nda<br />

hukukuna dokunur bir hüküm vaki oldu¤u halde o flah›s hükm-i mezbur<br />

(86) Fr›cero Natalie, s. 192 : Frans›z Yarg›tay› 2.Hukuk Dairesi’nin, 5 May›s 1993, 1993.II.22171 say›l›<br />

karar.<br />

(87) Art. 583 de NCPC: Les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce<br />

opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres.<br />

(Taraflardan birinin alacakl›lar› veya hak sahipleri, kendi haklar›n›n hileye dayal› bir flekilde ihlal edilmesi<br />

veya sadece kendilerine özgü baz› imkânlar›n varl›¤› halinde üçüncü kiflinin itiraz davas›n› açabilirler.)<br />

Guinchard Serge / Ferrand Frederique, s. 1243; Fr›cero Natalie, s. 192.<br />

(88) Budak Ali Cem, s. 86.<br />

(89) Ayr›nt›l› aç›klamalar için bak›n›z Guinchard Serge / Ferrand Frederique, s. 1238 vd.; Yavafl Murat,<br />

Hükme Karfl› Üçüncü Kiflilerin Müracaat ‹mkan›, Legal Medeni Usul ve ‹cra ‹flas Hukuku Dergisi 2008 / 3,<br />

Say› : 11, s. 605 – 646; Budak Ali Cem, s. 81 vd.: Örne¤in itiraz davas› “ara itiraz (tierce opposition incidente)”<br />

ve “asli itiraz (tierce opposition principale)” olmak üzere iki ayr› flekilde ileri sürülebilir. Ara itiraz halinde<br />

üçüncü kifli taraf› oldu¤u baflka bir dava s›ras›nda, iptalini istedi¤i hüküm ile ilgili iptal talebinde<br />

bulunabilmektedir. Bu durumda üçüncü kiflinin itiraz› bekletici sorun yap›l›r. Asli itiraz davas› halinde yetkili<br />

mahkeme ilk hükmü veren mahkemedir. ‹tiraz davas›nda hak düflürücü süre, asli dava fleklinde aç›l›rsa, dava<br />

konusu karar›n verildi¤i tarihten itibaren 30 y›ld›r. ‹tiraz davas›n›n ara itiraz fleklinde ileri sürülmesi halinde<br />

ise hak düflürücü süre söz konusu de¤ildir. ‹tiraz davas› kendili¤inden -ilk davada verilen- hükmün icras›n›<br />

ertelemez ancak hakim icran›n ertelenmesi karar›n› verebilir. ‹tiraz davas› kabul edilirse, itiraz konusu hüküm<br />

sadece üçüncü kifliye zarar verdi¤i oranda iptal edilir. ‹ptal edilen karar ilk davan›n taraflar› aras›nda<br />

hükmünü korumaya devam eder. Bu kural›n istisnas›, iptal edilen karar›n üçüncü kifliye ve ilk davan›n<br />

taraflar› aç›s›ndan meydana getirdi¤i etkilerin birbirinden ayr›lamayacak nitelikte olmas›d›r. Dava<br />

reddedilirse, ilk hüküm etkilerini korur. ‹tiraz davas› sonunda verilen karar aleyhine, itiraz davas›na konu<br />

edilen hüküm aleyhine baflvurulabilecek olan kanun yollar›na baflvurulabilir.<br />

(90) Budak Ali Cem, s. 82.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 161<br />

aleyhine itiraz edebilir 91 .” Görüldü¤ü üzere bu tan›m Frans›z Hukuku’ndaki<br />

itiraz davas› ile neredeyse birebir olarak örtüflmektedir. Zira burada da bir<br />

yarg›laman›n yenilenmesi sebebinden de¤il, ba¤›ms›z bir dava olan itiraz<br />

davas›ndan bahsedilmektedir.<br />

Budak’a göre 92 , Frans›z Hukuku’nda yer alan itiraz davas›, yukar›da<br />

aç›klam›fl oldu¤umuz ifllevi ile ‹‹K m.277 vd. hükümlerinde düzenlenen<br />

itiraz davas›n›n ifllevini tamamlamaktad›r. HUMK m.446 hükmünde<br />

öngörülen dava ise bir tür “üçüncü kiflinin itiraz davas›”d›r 93 . Yukar›da<br />

aç›klad›¤›m›z üzere Budak da, alacakl›lar›ndan veya haleflerinden mal<br />

kaç›rmak için iki taraf›n hilesi ile al›nan hükimlerin iptali için ‹‹K<br />

hükümlerine gidilemeyece¤ini, bunun ancak HUMK m.446’da yer alan<br />

yarg›laman›n yenilenmesi yolu ile yap›labilece¤ini ifade etmifltir 94 .<br />

Frans›z hukukunda düzenlenmifl olan üçüncü kiflinin itiraz› davas›<br />

afla¤›da inceleyece¤imiz ‹sviçre hukuku düzenlemelerine de yans›m›flt›r.<br />

2. ‹sviçre Hukukunda Yarg›laman›n Yenilenmesi (Demande en<br />

Révision) ve ‹tiraz Davas› (Tierce Opposition):<br />

A. Yarg›laman›n Yenilenmesi (Demande en Révision):<br />

Türk Hukuku’nda düzenlenen yarg›laman›n yenilenmesi ile hükümlerin<br />

mehaz› Eski Nöflatel Usul Kanunu (Eski NUK) 95 ’dur. An›lan<br />

düzenleme, 1991 tarihli Yeni Nöflatel Usul Kanunu’nun (Yeni NUK) 427 ilâ<br />

435. maddelerinde 96 de yer almaktad›r. Tüm kanton Usul Kanunlar›n›<br />

birlefltiren ve 2011 y›l›nda yürürlü¤e girecek olan ‹svçre Federal Medeni<br />

Usul Kanunu (‹sv.FMUK) ise konuyu 326 ile 331. maddelerinde ele alm›flt›r.<br />

‹sviçre Hukuku’nda yer alan yarg›laman›n yenilenmesi düzenlemeleri Türk<br />

Hukuku ile benzerlikler göstermektedir. Bu nedenle yarg›laman›n<br />

(91) Budak Ali Cem, s. 82, (115) no.lu dipnot.<br />

(92) Budak Ali Cem, s. 83.<br />

(93) Yazar, Kuru’nun da HUMK. m. 446 hükmünün üçüncü kiflinin itiraz› davas› ile ayn› ifllevi gördü¤ü<br />

fikrinde oldu¤unu ifade etmifltir. (s. 83, (121) no.lu dipnot.)<br />

(94) Budak Ali Cem, s. 83.<br />

(95) Eski Nöflatel Medeni Usul Kanunu’nun yarg›laman›n yenilenmesi ile ilgili hükümleri hakk›nda<br />

ayr›nt›l› aç›klamalar için bak›n›z Schweizer Philippe, Le Recours en Révision, Université de Neuchâtel, 1985<br />

(Doktora Tezi).<br />

(96) Art. 427 (motifs de révision) de CPCN: 1Il y a lieu à révision d'un jugement final: a) lorsque, après<br />

le prononcé du jugement, une partie a connaissance de faits nouveaux importants ou découvre des preuves<br />

concluantes qu'elle n'a pas pu invoquer en procédure; b) lorsque le jugement a été obtenu par des manoeuvres<br />

frauduleuses, et notamment lorsqu'il a été influencé par un acte punissable. 2 Cette dernière circonstance doit<br />

en principe résulter d'un jugement pénal. (Yarg›laman›n yenilenmesi sebepleri: 1. Afla¤›daki sebeplerin varl›¤›<br />

halinde, nihai bir karar yarg›laman›n yenilenmesi davas›na konu edilebilir: a)taraflardan birinin yeni ve<br />

önemli vak›alar›n varl›¤›ndan haberdar olmas› veya yarg›lama esnas›nda ileri süremedi¤i ve karar›n<br />

verilmesinde etkili olabilecek delillere ulaflmas› halinde; b) karar›n hileli davran›fllar sonucu verilmifl olmas› ve<br />

özellikle cezaland›r›lmas› gereken bir fiilin varl›¤› halinde. 2. Bu son halin cezai bir karar neticesinde ortaya<br />

ç›kmam›fl olmas› gerekmektedir.)

162 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yenilenmesi ile ilgili ayr›nt›l› bilgiler vermenin isabetli olmayaca¤›n›<br />

düflünmekteyiz. Bu çal›flman›n konusu aç›s›ndan önemli olan nokta ise<br />

HUMK m.446 hükmünün ‹sviçre Usul Hukuku’nda ne flekilde<br />

düzenlendi¤inin aç›klanmas›d›r.<br />

HUMK’un 446. maddesi Mehaz Kanunu’nun 404. maddesinden<br />

al›nm›flt›r. Benzer bir düzenleme Yeni NUK’un 429. maddesinde yer<br />

Art. 428 de CPCN: En cas de désistement, d'acquiescement ou de transaction judiciaire, il y a lieu à<br />

révision, lorsque l'acte qui a mis fin à la procédure est inefficace au regard du droit civil. (Mahkeme önünde<br />

yap›lan feragat, kabul veya sulh ifllemlerinin varl›¤› halinde, yarg›laman›n yenilenmesi yoluna ancak<br />

yarg›lamaya son veren ifllemin medeni hukuk aç›s›ndan etki do¤urmamas› halinde baflvurulabilir.)<br />

Art. 430 (délai) de CPCN: 1La demande doit être introduite, à peine de péremption, dans les trois mois<br />

qui suivent la découverte du motif de révision ou le prononcé du jugement pénal définitif. 2Le délai court, au<br />

plus tôt, dès l'entrée en force du jugement attaqué. 3Après dix ans, la révision ne peut plus être demandée<br />

qu'en cas de crime ou de délit. (Yarg›laman›n yenilenmesi talebinin tabi oldu¤u süre : 1. Yarg›laman›n<br />

yenilenmesi baflvurusu, nihai ceza hükmünün verilmesinden veya yarg›laman›n yenilenmesi sebebinin<br />

ö¤renilmesinden itibaren üç ayl›k zamanafl›m› süresi içinde yap›lmal›d›r. 2. Söz konusu süre, en erken ilgili<br />

karar›n hüküm ifade etii¤i tarihten itibaren bafllar. 3. On y›ll›k süre geçtikten sonra, yarg›laman›n yenilenmesi<br />

talebi ancak bir suçun varl›¤› halinde ileri sürülebilir.)<br />

Art. 431 (procédure) de CPCN: 1La demande est portée devant le tribunal qui a prononcé le jugement.<br />

2Les règles ordinaires de procédure sont applicables. 3Le tribunal peut toutefois écarter d'entrée de cause,<br />

sans communication préalable à l'autre partie et sans délibération publique, les demandes irrecevables ou<br />

manifestement mal fondées. (Yarg›laman›n yenilenmesi davas›nda izlenecek usul: 1. Yarg›laman›n<br />

yenilenmesi davas›, yarg›laman›n yenilenmesine konu karar› veren mahkemede aç›l›r. 2. Bu davada da di¤er<br />

tüm davalara uygulanan ola¤an usul kurallar› uygulan›r. 3. Bununla birlikte mahkeme, haks›z veya yersiz<br />

oldu¤u aç›kça görülen veya kabul edilebilirlik flartlar›n› tafl›mayan talepleri, yarg›laman›n yenilenmesi<br />

davas›n›n karfl› taraf›na bildirmeksizin ve aç›k bir karar almaks›z›n iflleme koymay› reddedebilir.)<br />

Art. 432 (effet suspensif) de CPCN: 1La demande en révision ne suspend pas l'exécution du jugement<br />

attaqué. 2Toutefois, si les circonstances l'exigent, le président du tribunal saisi peut en ordonner autrement.<br />

Le demandeur peut être astreint à fournir des sûretés. (1. Yarg›laman›n yenilenmesi talebi, yarg›laman›n<br />

yenilenmesine konu karar›n uygulamas›n› ask›ya almaz. 2. Bununla beraber, flartlar›n gerektirmesi halinde,<br />

mahkeme baflkan› farkl› flekilde karar verebilir. Davac›n›n teminat göstermesine de hükmolunabilir.)<br />

Art. 433 (pouvoirs du tribunal) de CPCN: 1Si le tribunal estime qu'il y a lieu à révision, il annule le<br />

jugement attaqué, en tout ou en partie, et par le même jugement ou par un jugement séparé, suivant la nature<br />

de l'affaire, il statue sur le fond de la contestation. 2Lorsque le jugement donnant lieu à révision a été rendu<br />

en seconde instance, la cause peut aussi être renvoyée à la juridiction inférieure pour qu'elle se prononce ellemême<br />

sur le fond. (Mahkemenin sahip oldu¤u yetkiler: fiayet mahkeme yarg›laman›n yenilenmesi talebini<br />

kabul eder ve bu yönde karar verirse, iflin hal ve icab›n›n gerektirdi¤i yönde, yarg›laman›n yenilenmesine<br />

konu karar› k›smen veya tamamen ayn› karar veya ayr› bir karar ile iptal edebilir. Mahkeme uyuflmazl›¤a<br />

konu davay› esastan inceler. 2. fiayet yarg›laman›n yenilenmesi karar› bir üst derece mahkemesi taraf›ndan<br />

verilmiflse, davan›n esas›n› oluflturan sebep, esastan incelenmek üzere bir alt derece mahkemesine de<br />

gönderilebilir.)<br />

Art. 434 (inscription) de CPCN: Le greffe fait mention du jugement de révision en marge de l'original du<br />

jugement primitif. (Kay›t: Mahkeme kalemi, yarg›laman›n yenilenmesi sonucunda verilen karar›, ilk karar›n<br />

asl›ndan ayr› bir karar olarak kaleme al›r.)<br />

Art. 435 (voies de recours) de CPCN: Les jugements rendus sur demandes de révision sont susceptibles<br />

des mêmes recours que les autres jugements. (Kanun yollar›: Yarg›laman›n yenilenmesi talebi sonucunda<br />

verilen kararlar di¤er tüm kararlar ile ayn› kanun yollar›na tabidir.)

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 163<br />

almaktad›r 97 . HUMK’un da mehaz› olan Eski NUK “üçüncü kiflinin itiraz›<br />

davas›”n› düzenlememekte idi. Zaten bu durum HUMK m.446’da da aç›kça<br />

görülmektedir. Ancak Yeni NUK daha farkl› bir düzenleme getirmifltir 98 .<br />

Doktrinde, Eski NUK’un 404. maddesinde yer alan düzenlemenin sui<br />

generis bir kurum oldu¤u ve her ne kadar yarg›lanman›n yenilenmesi<br />

müessesesine ba¤lanm›fl olsa da, bu düzenlemenin asl›nda bir tür üçüncü<br />

kiflinin itiraz› davas› niteli¤inde oldu¤u vurgulanm›flt›r 99 . Nöflatel<br />

Hukuku’nda an›lan maddeye iliflkin uygulaman›n çok s›n›rl› kald›¤› ifade<br />

edilmifltir. Ayr›ca, üçüncü kiflinin itiraz› davas›n›n uygulama aç›s›ndan<br />

birçok sorunu beraberinde getirdi¤i vurgulanm›fl ve bu davan›n Federal<br />

Usul Hukuku hükümleri ile de ba¤daflmad›¤› dile getirilmifltir 100 .<br />

Görüldü¤ü üzere HUMK m.446’da yer alan hükmün mehaz› da<br />

yarg›laman›n yenilenmesi davas›ndan çok üçüncü kiflinin itiraz› davas› ile<br />

iliflkilendirilmektedir. Bu nedenle üçüncü kiflinin itiraz› davas›n›n ‹sviçre<br />

hukukundaki yerine de¤inmek gerekti¤i düflüncesindeyiz.<br />

B. ‹tiraz Davas› (Tierce Opposition):<br />

Öncelikle flunu ifade etmek gerekir ki, ‹sv. FMUK üçüncü kiflinin itiraz›<br />

davas›na yer vermemifltir 101 . Yeni NUK ise itiraz davas›na yarg›laman›n<br />

yenilenmesi bahsinde (429. maddede) yer vermifltir. Kanunda yer alan ifade<br />

uyar›nca, “Gizli bir hile anlaflmas›n›n varl›¤› halinde, kesin hükmün ileri<br />

sürülebildi¤i (tüm) üçüncü kifliler yarg›laman›n yenilenmesini talep hakk›na<br />

sahiptir.”<br />

(97) Art. 429 de CPCN: En cas de collusion frauduleuse, le droit de demander la révision appartient à<br />

toutes les personnes auxquelles le jugement est opposable. (Gizli bir hileli anlaflman›n varl›¤› halinde,<br />

yarg›laman›n yenilenmesini isteme hakk› karar›n ileri sürülebildi¤i tüm üçüncü kiflilere aittir.)<br />

(98) Bak›n›z afla¤›da “‹sviçre Hukukunda Üçüncü Kiflinin ‹tiraz› Davas›” hakk›ndaki aç›klamalar.<br />

(99) Schweizer Philippe, s. 21.<br />

(100) Schweizer Philippe, s. 21.<br />

(101) ‹sv. FMUK. yaln›zca yarg›laman›n yenilenmesi davas› ile ilgili düzenlemeler getirmifltir:<br />

Art. 326 (motifs de révision): 1 Une partie peut demander la révision de la décision entrée en force au<br />

tribunal qui a statué en dernière instance:<br />

a. lorsqu’elle découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu’elle<br />

n’avait pu invoquer dans la procédure précédente, à l’exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à<br />

l’arrêt;<br />

b. lorsqu’une procédure pénale établit que l’arrêt a été influencé au préjudice du requérant par un crime<br />

ou un délit, même si aucune condamnation n’est intervenue; si l’action pénale n’est pas possible, la preuve<br />

peut être administrée d’une autre manière;<br />

c. lorsqu’elle fait valoir que le désistement d’action, l’acquiescement ou la transaction judiciaire n’est pas<br />

valable.<br />

2 La révision pour violation de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés<br />

fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH) peut être demandée aux conditions suivantes:<br />

a. la Cour européenne des droits de l’homme a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH<br />

ou de ses protocoles;

164 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Görüldü¤ü üzere, ‹sviçre hukuku Frans›z Hukuku’ndan farkl› olarak<br />

ba¤›ms›z bir “üçüncü kiflinin itiraz› davas›”n› düzenleme gere¤i<br />

duymam›flt›r. Yeni NUK düzenlemesi de eski hükmü (Eski NUK m.404)<br />

de¤ifltirerek ele alm›flt›r. Buna göre Yeni NUK’da yer alan hükmün<br />

b. une indemnité n’est pas de nature à remédier aux effets de la violation, et<br />

c. la révision est nécessaire pour remédier aux effets de la violation<br />

(Yarg›laman›n yenilenmesi sebepleri:<br />

1.Taraflardan biri, icra edilebilir bir hükmün aleyhine, o hükmü nihai olarak veren mahkeme önünde<br />

yarg›laman›n yenilenmesini talep edebilir:<br />

a. Yarg›laman›n yenilenmesini talep eden taraf›n, hüküm verildikten sonra, hükmün verilmesinden önce<br />

var olan vak›a ve deliller d›fl›nda, yarg›lama esnas›nda ileri süremedi¤i do¤ru ve tutarl› vak›a ve inand›r›c›<br />

delillere ulaflmas› halinde.<br />

b. Cezai bir yarg›laman›n bir suçun varl›¤› neticesinde, yarg›laman›n yenilenmesine konu karar›n<br />

davac›n›n zarar›n› do¤uracak flekilde etkilendi¤ini ortaya koymas› halinde. Bu durumda bir mahkumiyet<br />

karar›n›n verilmifl olmas› da aranmaz. fiayet ceza davas›n›n aç›lmas› mümkün de¤ilse, söz konusu delil daha<br />

baflka yollardan da dikkate al›nmas›n› sa¤layabilir.<br />

c. Yarg›laman›n yenilenmesini talep eden taraf›n, mahkeme önünde yap›lan feragat, sulh ve kabul<br />

ifllemlerinin geçerli olmad›¤›n› ileri sürmesi halinde.<br />

2. 4 Kas›m 1950 tarihli Avrupa ‹nsan Haklar›n›n ve Temel Özgürlüklerin Korunmas› Sözleflmesinin<br />

(A‹HS) ihlaline dayal› yarg›laman›n yenilenmesi talepleri afla¤›daki flartlar›n varl›¤› halinde ileri sürülebilir:<br />

a. Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesinin nihai bir kararla A‹HS veya Protokollerinin ihlal edildi¤ini ortaya<br />

koymas›,<br />

b. Verilen tazminat›n ihlalin etkilerini ortadan kald›r›c› nitelikte olmamas›,<br />

c. Yarg›laman›n yenilenmesinin ihlalin etkilerini ortadan kald›rmak için gerekli olmas›.)<br />

Art. 327 Demande et délais :<br />

1 La demande de révision est déposée dans les 90 jours qui suivent le jour où le motif de révision est<br />

connu; elle est écrite et motivée.<br />

2 La révision ne peut plus être demandée dix ans après l’entrée en force de la décision, sauf dans les<br />

cas prévus à l’art. 326, al. 1, let. b.<br />

(Talep ve süreler: 1. Yarg›laman›n yenilenmesi talebinin yaz›l› ve gerekçeli olmas› ve talebin<br />

yarg›laman›n yenilenmesi sebebinin ö¤renildi¤i tarihten itibaren 90 gün içerisinde mahkeme kalemine<br />

iletilmesi gerekmektedir.<br />

2. Yarg›laman›n yenilenmesi talebi, bu kanunun 326. maddesinin 1.f ›kras›n›n (b) bendinde belirtilen<br />

hallerin d›fl›nda, hükmün etki do¤urdu¤u tarihten itibaren 10 y›l geçmekle ileri sürülemez.)<br />

Art. 328 Avis de la partie adverse :<br />

Le tribunal notifie la demande de révision à la partie adverse pour avis, à moins que la demande ne soit<br />

manifestement irrecevable ou infondée.<br />

(Karfl› taraf›n görüflü: Mahkeme, haks›z veya yersiz oldu¤u aç›kça görülen veya kabul edilebilirlik<br />

flartlar›n› tafl›mayan talepler müstesna olmak üzere, yarg›laman›n yenilenmesi talebini içeren dilekçeyi karfl›<br />

taraf›n da görüflünü belirtmesi amac›yla karfl› tarafa tebli¤ eder. )<br />

Art. 329 Effet suspensif :<br />

1 La demande de révision ne suspend pas la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la<br />

décision.<br />

2 Le tribunal peut suspendre le caractère exécutoire. Il ordonne au besoin des mesures conservatoires<br />

ou la fourniture de sûretés.<br />

(Geciktirici etki: 1. Yarg›laman›n yenilenmesi talebi, kesin hükmün etkisini ve karar›n icrai niteli¤ini<br />

ertelemez.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 165<br />

bafll›¤›nda “üçüncü kiflinin itiraz›” denilmektedir. Eski düzenlemeden fark›<br />

olarak Yeni NUK yarg›laman›n yenilenmesi yolunu sadece hile nedeniyle<br />

zarar gören alacakl›lar veya haleflere da¤il hükümden menfaati zedelenen<br />

bütün üçüncü kiflilere tan›m›flt›r. Bu aç›dan Frans›z Hukuku’ndaki<br />

düzenleme benimsenmifl ve ilgili düzenlemenin uygulama alan›<br />

geniflletilmifltir. Ancak Yeni NUK’da bu halde baflvurulabilecek<br />

yarg›laman›n yenilenmesi halini “gizli bir hile anlaflmas›n›n varl›¤›” flart›na<br />

ba¤lam›flt›r. Bu yönüyle da düzenleme Frans›z Hukuku’ndakinden çok<br />

farkl› bir görüntü çizmektedir. Bu aç›dan hüküm, HUMK m.446 ve<br />

HMKTas m.380 ile benzer bir düzenlemeyi ifade etmektedir.<br />

Son olarak, tüm bu aç›klamalar ›fl›¤›nda, HUMK m.446 hükmünün<br />

üçüncü kiflinin itiraz› davas› ile karfl›laflt›rmas›n› yaparak üçüncü kiflinin<br />

itiraz› davas›n›n Türk Medeni Usul Hukuku’nda da düzenlenmesi gerekip<br />

gerekmedi¤i hususundaki fikrimizi aç›klayaca¤›z.<br />

3. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 446. Maddesi ile<br />

Üçüncü Kiflinin ‹tiraz› Davas›n›n Karfl›laflt›r›lmas›:<br />

Frans›z Hukuku’nda düzenlenen üçüncü kiflinin itiraz› davas› HUMK<br />

m.446’da düzenlenen yarg›laman›n yenilenmesi davas›ndan çok daha genifl<br />

kapsaml›d›r. Asl›nda an›lan kanun yollar› tamamen iki ayr› usul hukuku<br />

müessesesini oluflturmaktad›r.<br />

• Üçüncü kiflinin itiraz davas› açabilmesi için hükmün mutlaka hile ile<br />

elde edilmifl olmas› gerekmez. ‹tiraz davas›na konu olan hüküm,<br />

taraflardan birinin davay› olmas› gerekti¤i gibi takip etmeyerek (örne¤in<br />

ileri sürülmesi gereken bir def’inin ileri sürülmemifl olmas› halinde)<br />

aleyhine hüküm verilmesini sa¤lad›¤› herhangi bir dava sonucunda<br />

verilmifl bir hüküm olabilir.<br />

2. Ancak mahkeme hükmün icras›n›n ertelenmesine karar verebilir. Ayr›ca gerekli tedbirlerin al›nmas›na<br />

ve teminat gösterilmesine de hükmedebilir.)<br />

Art. 330 Décision sur la demande de révision :<br />

La décision sur la demande en révision est susceptible de recours limité au droit.<br />

(Yarg›laman›n yenilenmesi davas› sonucunda verilecek karar: Yarg›laman›n yenilenmesi davas›<br />

sonucunda verilecek karara karfl› kanunla belirlenen yollara baflvurulabilir.<br />

Art. 331 Nouvelles décisions sur le fond :<br />

1 Si le tribunal accepte la demande en révision, il annule la décision antérieure et statue à nouveau.<br />

2 Il statue également dans la nouvelle décision sur les frais de la procédure antérieure.<br />

3 Il communique sa décision aux parties avec une motivation écrite.<br />

(Yarg›laman›n yenilenmesi davas› sonucunda esastan verilecek yeni kararlar:<br />

1.flayet mahkeme yarg›laman›n yenilenmesi davas›n› kabul ederse, önceki karar› iptal eder ve yeniden<br />

inceleme yapar.<br />

2. Ayr›ca mahkeme, verece¤i yeni kararda, önceki yarg›laman›n giderleri hakk›nda da karar verir.<br />

3.Mahkeme verdi¤i karar› yaz›l› gerekçesi ile birlikte taraflara tebli¤ eder.)

166 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

• HUMK kapsam›nda yarg›laman›n yenilenmesine ancak kesin<br />

hükmün varl›¤› halinde gidilebilirken, üçüncü kiflinin itiraz› davas› kanun<br />

aksini belirtmedikçe tüm yarg› kararlar›na karfl› aç›labilir.<br />

• HUMK m.446’da düzenlenen imkan ancak ayr› bir dava yolu ile ileri<br />

sürülebilmektedir. Oysa üçüncü kiflinin itiraz› bir “ara itiraz” olarak da ileri<br />

sürülebilmektedir, bu durumda söz konusu itiraz bakletici sorun yap›larak<br />

çözüme kavuflturulur.<br />

• HUMK m.446’da yarg›laman›n yenilenmesi davas› açma imkan›<br />

sadece “aleyhine hüküm verilen taraf›n alacakl›lar›na ve haleflerine”<br />

tan›nm›flt›r. Buna karfl›l›k itiraz davas› açma hakk› hükmün hile ile al›nm›fl<br />

olmas› flart› aranmaks›z›n tüm üçüncü kiflilere tan›nm›flt›r. Burada<br />

Yarg›tay’›n HUMK m.446 hükmünü geniflletici yorumunun da dikkate<br />

al›nmas› gerekti¤i kanaatindeyiz. Zira, yukara›da da aç›klad›¤›m›z üzere,<br />

Yarg›tay içtihatlar›nda da HUMK m.446’da yer alan imkan tüm üçüncü<br />

kiflileri kapsayacak flekilde geniflletilmektedir.<br />

• HUMK m.446’da yer alan imkan›n kullan›labilmesi aç›s›ndan tan›nan<br />

hak düflürücü süreler çok k›sad›r. Oysa itiraz davas› ayr› bir dava olarak<br />

ileri sürüldü¤ünde itiraz edilen hükmün verilmesinden itibaren 30 y›l<br />

içinde aç›labilir, ara itiraz olarak ileri sürülen itiraz davalar› ise hak<br />

düflürücü süreye tabi de¤ildir.<br />

• Üçüncü kiflinin itiraz davas› da, HUMK m.446 hükmü gibi, kesin<br />

hükmü veren mahkemede aç›l›r.<br />

• Üçüncü kiflinin itiraz davas› da, HUMK m.446 hükmünde belirtilen<br />

yarg›laman›n yenilenmesi davas› gibi kural olarak hükmün icras›n›<br />

ertelemez ancak mahkeme gerekli görürse icran›n ertelenmesine karar<br />

verebilir.<br />

• Yarg›laman›n yenilenmesi davas› ile davaya konu kesin hüküm<br />

de¤ifltirilir veya iptal edilir. Üçüncü kiflinin itiraz› davas› sonucunda ise<br />

itiraz edilen hüküm sadece üçüncü kifliye zarar verdi¤i oranda iptal edilir<br />

veya de¤ifltirilir. Ancak flayet iptal edilen hükmün davan›n taraflar›na ve<br />

üçüncü kiflilere olan etkisi birbirinden ay›r›lamayacak gibi ise hüküm<br />

tümüyle iptal edilir veya de¤ifltirilir.<br />

Budak’a göre üçüncü kiflinin itiraz davas› ifllevi bak›m›ndan üçüncü<br />

kifliye ilk derece mahkemesindeki yarg›lamaya kat›lmak olana¤›n› veren<br />

fer’i müdahale gibi usul hukuku müesseselerinin tamamlay›c›s›d›r 102 .<br />

Yazar, itiraz davalar›n›n Türk Hukuku’na iktibas›n›n gerekli olup olmad›¤›<br />

konusunda net bir görüfl belirtmemekle beraber bu davan›n sa¤lad›¤›<br />

(102) Budak Ali Cem, s. 84.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 167<br />

faydalar› ayr›nt›l› bir biçimde dile getirmifltir 103 . Bu nedenle itiraz davas›<br />

düzenlemesinin Türk Usul Hukuku’nda da öngörülmesi gerekti¤i yönünde<br />

görüfl belirtti¤ini düflünmek gerekecektir.<br />

Pekcan›tez’e göre ise 104 , Frans›z Hukuku’nda düzenlenen üçüncü<br />

kiflinin itiraz davas›, hükmün üçüncü kifliler için de kesin hüküm etkisini<br />

gösterdi¤i hallerde, üçüncü kifliye iddia ve savunma hakk›n›n tan›nd›¤› bir<br />

baflvuru yoludur. Ancak Frans›z hukukunda kesin hükmün sübjektif etkisi<br />

Türk hukukuna nazaran daha genifltir 105 . Türk Hukuku’nda kesin hükmün<br />

etkisi sadece davan›n taraflar› için geçerlidir. Bu nedenle üçüncü kiflinin<br />

itiraz davas›n›n Türk Hukuku’na iktibas› gerekli de¤ildir.<br />

Kan›m›zca, üçüncü kiflinin itiraz davas›n›n Türk Hukuku’nda da<br />

düzenlenmesinin gerekip gerekmedi¤i sorusu, ancak kesin hükmün<br />

taraflar› ve üçüncü kifliler üzerindeki etkilerinin aç›klanmas› ile<br />

cevaplanabilir. Bilindi¤i üzere, Türk Medeni Usul Hukuku çerçevesinde<br />

kesin hüküm sadece taraflar› için ba¤lay›c›d›r. Hükmün, verildi¤i davan›n<br />

taraf› olmayan bir kifli için hiçbir ba¤lay›c›l›¤› yoktur 106 . Bu nedenle<br />

hükmün kendisi hakk›nda hiçbir ba¤lay›c›l›¤› olmayan üçüncü kifliye,<br />

hükme karfl› herhangi bir kanun yoluna baflvurma imkân›n›n tan›nmas› da<br />

gerekli görülmemektedir.<br />

Kesin hükmün “sadece taraflar›n› ba¤lamas›” kural›n›n dayand›¤› baz›<br />

nedenler vard›r. Medeni Usul Hukuku’nda amaç taraflar aras›nda var olan<br />

somut uyuflmazl›¤› çözüme kavuflturmakt›r. Ayr›ca dava, taraflar›n<br />

getirdi¤i malzeme ile sonuca kavuflturulmaktad›r. Bunun sonucu olarak<br />

her zaman maddi gerçeklere ulaflmak da mümkün olmamaktad›r 107 . Bu<br />

nedenle üçüncü kiflileri, baflkalar›n›n yürüttü¤ü bir dava neticesinde<br />

ortaya ç›kan bir hüküm ile ba¤l› k›lmak hukuk güvenli¤ini sars›c›<br />

sonuçlar›n ortaya ç›kmas›n› da beraberinde getirir.<br />

Bununla beraber, konu ile ilgili sorun -özellikle inflai etkiyi hazi<br />

hükümlerde oldu¤u gibi- hükmün üçüncü kiflilerin durumunu da etkiledi¤i<br />

hallerde ortaya ç›kmaktad›r. Baz› yazarlara göre, üçüncü kifliye as›l<br />

yarg›lamada verilen karara etkide bulunmaya yönelik hukuki imkan›n<br />

sa¤lanmas›, Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›’n›n 36. maddesinde yer alan<br />

(103) Yazar, Pekcan›tez’in üçüncü kiflinin itiraz davas›n›n Türk hukukuna iktibas›n›n gerekli olmad›¤›<br />

kanaatinde oldu¤unu ifade ettikten sonra bu görüfle kat›lman›n mümkün olmad›¤›n› dile getirmifltir. (s. 92,<br />

(157) no.lu dipnot.)<br />

(104) Pekcan›tez Hakan, Medeni Usul Hukukunda Fer’i Müdahale, s. 60.<br />

(105) Pekcan›tez Hakan, s. 62.<br />

(106) Deren Y›ld›r›m Nevhis, Türk ‹sviçre ve Alman Medeni Usul Hukukunda Kesin Hükmün Sübjektif<br />

S›n›rlar›, s. 15.<br />

(107) Deren Y›ld›r›m Nevhis, s. 15

168 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

adil yarg›lanma ve hukuki dinlenilme hakk› kapsam›nda ayr› ve ba¤›ms›z<br />

bir usul hukuku müessesesinin çat›s› alt›nda sa¤lanmal›d›r 108 .<br />

Medeni Usul Hukukumuzda, üçüncü bir kiflinin derdest bir davaya<br />

müdahalede bulunabilmesi için çeflitli imkânlar öngörülmektedir. Fer’i<br />

müdahale, davan›n ihbar› ve asli müdahale gibi usul hukuku müesseseleri<br />

bu anlamda önem tafl›maktad›r 109 . Burada ayr›nt›lar› ile ele almayaca¤›m›z<br />

bu imkânlar için getirilen ortak elefltiri, üçüncü kiflinin herhangi bir flekilde<br />

davaya kat›lm›fl olmas›n›n -asli müdahale d›fl›nda- bu davada verilecek olan<br />

hükümle etkilenebilecek hukuki durumunu tam anlam›yla güvence ve<br />

koruma alt›na almas›n›n mümkün olmad›¤›d›r 110 .<br />

Frans›z Hukuku’nda düzenlenen üçüncü kiflinin itiraz› davas›n›n<br />

amac› ve sonuçlar› aç›s›ndan üçüncü kiflilerin hukuki güvenli¤ini sa¤layan<br />

baflka hukuki olanaklar öngörülemez mi Üçüncü kiflilerin haklar›n›n<br />

korunmas› ancak ve sadece ayr› ve ba¤›ms›z bir dava olan üçüncü kiflinin<br />

itiraz› davas› ile mi mümkün olabilmektedir Yukar›da da izah etmeye<br />

çal›flt›¤›m›z üzere, bu sorulara doktrinde farkl› yan›tlar verilmektedir.<br />

Kan›m›zca, üçüncü kiflinin itiraz› davas› ile Frans›z Hukuku’nda<br />

gözetilmek istenen yarar Türk Hukuku’ndaki HUMK m.446 hükmü ile<br />

k›smen de olsa sa¤lanmaktad›r. An›lan hüküm de kesin hükümle menfaati<br />

zedelenen kiflilere, bu hükmü yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurmak<br />

suretiyle ortadan kald›rmak imkân›n› tan›maktad›r. Ancak burada<br />

Yarg›tay’›n HUMK m.446 hükmünü geniflletici yorum ve uygulamas›na<br />

kat›lmak gerekti¤ini ifade etmek isteriz. Zira bir davada kesin hüküm ile<br />

menfaati zedelenen kiflileri “aleyhine hüküm verilen kiflinin alacakl›lar› ve<br />

halefleri” ile s›n›rland›rmak kan›m›zca do¤ru de¤ildir. HMKTas’›n 380.<br />

maddesinde de eski düzenlemenin tekrar› fleklindedir. Üçüncü kiflinin<br />

itiraz› davas›n›n tan›d›¤› aç›s›ndan Yeni NUK’un 429. maddesinde yer alan<br />

düzenleme kan›m›zca yeterlidir ve uygulama aç›s›ndan da Frans›z<br />

Hukuku’na oranla çok daha aç›k bir hükümdür. Zira an›lan hüküm<br />

uyar›nca, yukar›da da aç›klanmaya çal›fl›ld›¤› üzere, “hilenin varl›¤›<br />

halinde” elde edilen hükme karfl›, hükmün ileri sürülebildi¤i herkes<br />

yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurabilecektir.<br />

Doktrinde, üçüncü kiflilere, kendileri üzerinde de etki do¤urabilecek bir<br />

hükme karfl› sadece hilenin varl›¤› hali ile s›n›rl› olmak kofluluyla bir<br />

baflvuru hakk› tan›nmas›n›n yeterli olmad›¤›, bu durumun Frans›z<br />

(108) Yavafl Murat, s. 606.<br />

(109) Ayr›nt›l› bilgi için bak›n›z Pekcan›tez Hakan, s. 54 vd.; Özekes Muhammet, Medeni Usul<br />

Hukukunda Asli Müdahale, ‹stanbul 1995.<br />

(110) Yavafl Murat, s. 606. Bu noktada asli müdahale müessesesini di¤erlerinden ay›rmak gerekti¤i<br />

ifade etmek gerekir. Zira asli müdahale ayr› bir davad›r. Asli müdahalede bulunan kifli asli müdahale<br />

davas›nda “taraf” konumunda olup, dava taraf›n›n sahip oldu¤u tüm yetkilere sahiptir. Bu nedenle yazar›n<br />

da belirtti¤i üzere (s. 607) asli müdahile üçüncü kiflinin itiraz davas›n› açma imkân›n›n tan›nmas› yersizdir.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 169<br />

Hukuku’nda üçüncü kifliler için sa¤lanan korumadan çok daha yetersiz bir<br />

koruma sa¤lad›¤› ifade olunmaktad›r 111 . Ancak, kan›m›zca kesin hükmün,<br />

Frans›z Hukuku’ndaki gibi, davan›n taraflar› d›fl›nda kalan üçüncü kiflilere<br />

etki etmedi¤i, “davada temsil edilme” kavram›n›n Frans›z Hukuku’nda ele<br />

al›nd›¤› gibi genifl de¤erlendirilmedi¤i bir sistemde, üçüncü kiflileri<br />

kendilerini etkileyen kesin hükme karfl› koruman›n hilenin varl›¤›<br />

kofluluna ba¤lanmas› düzenlenen imkân›n yetersiz bir koruma sa¤lad›¤›<br />

sonucuna varmam›z› gerektirmez. Üstelik üçüncü kifliler için getirilen<br />

koruma yarg›laman›n yenilenmesi gibi ola¤anüstü ve önemli bir kanunyolu<br />

çerçevesinde hükme ba¤lanmaktad›r.<br />

Üçüncü kiflinin itiraz davas› ile HUMK’un 446. maddesinde (HMKTas’›n<br />

380. maddesi) öngörülen yarg›laman›n yenilenmesi yolu aras›nda yap›lan<br />

mukayese neticesinde, üçüncü kiflilere getirilen imkânlar aç›s›ndan<br />

HUMK’daki düzenleme aleyhine birçok elefltiri yap›lmaktad›r. Bu<br />

elefltirilerden biri de yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurmak için<br />

öngörülen süre ile ilgilidir. Daha evvel de ifade edildi¤i üzere üçüncü kiflinin<br />

itiraz davas› asli bir dava olarak ileri sürüldü¤ü takdirde, hükmün<br />

verilmesinden itibaren otuz y›l gibi uzun bir süre içinde aç›labilir. Oysa<br />

HUMK’un 446. maddesinde yer alan -dava açma hakk› olan kiflileri<br />

hükümden haberdar olmalar›ndan itibaren ifllemeye bafllayacak olan- bir<br />

ayl›k sürenin çok yetersiz oldu¤u dile getirilmektedir. Bu elefltirinin<br />

hakl›l›¤›na kat›lmamak mümkün de¤ildir. Bu nedenle konu ile ilgili<br />

HMKTas’›nda aç›k ve tatmin edici bir düzenlemeye gidilmesi uygun<br />

olacakt›r.<br />

HUMK’un 446. maddesinde düzenlenen imkânla ilgili olarak getirilen<br />

bir baflka elefltiri ise, yarg›laman›n yanilenmesi sonucunda elde edilecek<br />

hükme karfl› HUMK’un 452. maddesi uyar›nca, bir daha yarg›laman›n<br />

yenilenmesi yoluna gidilememesidir. Oysa üçüncü kiflinin itiraz davas›<br />

sonucunda elde edilen hükme karfl›, ilk hükme karfl› baflvurulabilecek tüm<br />

kanun yollar›na baflvurulabilir. Kan›m›zca, HUMK’un 452. maddesi,<br />

yarg›laman›n yenilenmesi davas› sonucu elde edilen hükme karfl›, sadece<br />

tekrar ayn› sebebe dayal› olarak yarg›laman›n yenilenmesi yoluna<br />

baflvurulamamas› fleklinde yorumlanmal›d›r. Zira yarg›laman›n<br />

yenilenmesi davas› sonucunda verilecek hükme karfl› bir daha<br />

yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurulamamas› hukuk güvenli¤i<br />

aç›s›ndan baz› sak›ncalar yaratabilir ve yarg›lama›n›n yenilenmesi<br />

müessesesinin bizatihi kendi amac›na ayk›r› bir durum yarat›r. fiunu da<br />

unutmamak gerekir ki, yarg›laman›n yenilenmesi yolu di¤er kanun<br />

yollar›ndan ayr›lan özellikli bir kanun yoludur. Bu nedenle ayn› sebebe<br />

(111) Yavafl Murat, s. 637

170 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

dayal› olarak durmadan ayn› kanun yoluna baflvurulabilmesi kabul<br />

edilemez.<br />

Son olarak HUMK’un 446. maddesinde düzenlenen yarg›laman›n<br />

yenilenmesi yolu ile ilgili olarak getirilen di¤er bir elefltiri ise, maddi<br />

anlamda kesinleflmifl ilk karar›n, yarg›laman›n yenilenmesi davas›n›n<br />

kabulü sonucunda, herkes için ortadan kalkaca¤› ile ilgilidir. Oysa üçüncü<br />

kiflinin itiraz davas›n›n kabulü halinde, hüküm sadece davac› yönünden<br />

ortadan kalkacak veya de¤ifltirilecektir. Bu aç›dan, üçüncü kiflinin itiraz›<br />

davas› çerçevesinde benimsenen çözümün yerinde oldu¤u kanaatindeyiz.<br />

Zira flayet üçüncü kiflinin öne sürdü¤ü nedene dayal› olarak ve sadece o<br />

kifli hakk›nda yap›lacak bir de¤ifliklik söz konusu ise, daha önce verilen bir<br />

kesin hükmün belirledi¤i tüm hukuki gerçeklerin, hüktüm tüm taraflar›<br />

için ortadan kalkmas› gereksizdir. Bununla beraber, flayet ortadan<br />

kald›r›lan veya de¤ifltirilen hükmün davan›n taraflar›na ve üçüncü kiflilere<br />

olan etkisi birbirinden ay›r›lamayacak gibi ise ancak bu takdirde hükmün<br />

tümüyle iptal edilmesi veya de¤ifltirilmesi kabul edilmelidir.<br />

SONUÇ<br />

HUMK’un 445 ve 446. maddelerinde say›lan yarg›laman›n yenilenmesi<br />

sebeplerinin varl›¤› halinde kesin hükmün iptali veya de¤ifltirilmesi yoluna<br />

gidilebilmektedir. Özellikle HUMK m.446 hükmü ‹sviçre ve Frans›z<br />

Hukuklar›nda da farkl› düzenlemelere konu olmufl bir hükümdür. Konuyu<br />

HUMK ve HMKTas, Frans›z MUK, Eski ve Yeni NUK ve ‹sv. FMUK aç›s›ndan<br />

farkl› yönleri ile ele almaya çal›flt›k.<br />

Kan›m›zca HUMK m.446 hükmü, Usul Hukukumuzda kesin hükmün<br />

sübjektif etkileri aç›s›ndan k›smen yerinde bir düzenleme getirmektedir.<br />

Özellikle Frans›z Hukuku’nda düzenlenen itiraz davas›n›n, Frans›z<br />

Hukuku’nda kesin hükmün sübjektif etkileri aç›s›ndan ancak bu sistem<br />

içinde daha genifl bir uygulama alan› bulabilece¤i kanaatindeyiz. Ayr›ca<br />

yine Frans›z Hukuku’nda “kiflilerin taraf› olmad›klar› bir davada temsil<br />

edilmifl say›lmalar›” yönünden oldukça mu¤lak ve genifl bir uygulaman›n<br />

söz konusu oldu¤unu ve bu durumun üçüncü kiflilerin itiraz davas› açma<br />

hakk›n› s›n›rland›rd›¤›n› düflünmekteyiz. Yine belirtmek gerekir ki, üçüncü<br />

kiflinin itiraz davas› uygulamada ç›kan güçlükler ve an›lan müessesenin<br />

Federal Usul Hukuku ile uyumlu bir müessese olmamas› nedeniyle ‹sv.<br />

FMUK’unda düzenlenmemifltir.<br />

Kanunumuzdaki düzenleme aç›s›ndan ise, kesin hükmün ancak bir<br />

yarg›laman›n yenilenmesi sebebinin varl›¤› halinde ve bu nedenle aç›lacak<br />

bir dava ile iptal edilebilece¤ini veya de¤ifltirilebilece¤ini, Frans›z<br />

Hukuku’ndaki düzenleme aç›s›ndan ba¤›ms›z bir üçüncü kiflinin itiraz›<br />

davas›n› Türk Hukuku’nda da düzenlemeye gerek olmad›¤› kanaatindeyiz.

HUMK’un 446. Maddesi ‹le Kesin Hükmün ‹liflkisi • A. ‹pek Sar›öz 171<br />

Ancak hukukumuzdaki düzenlemenin de, yukar›da aç›klad›¤›m›z üzere,<br />

Yeni NUK’un 429. maddesindeki de¤ifliklikler ve dolay›s›yla Yarg›tay’›n<br />

HUMK’un 446. maddesi ile ilgili yerleflik içtihad› ile ortaya konulan<br />

uygulamalar ile yukar›da ele ald›¤›m›z ve üçüncü kiflinin itiraz davas›<br />

aç›s›ndan HUMK’un 446. maddesinde düzenlenen imkâna getirilen<br />

elefltirilen ›fl›¤›nda yapt›¤›m›z de¤erlendirmeler de dikkate al›narak yeniden<br />

gözden geçirilmesi gerekti¤i düflüncesindeyiz.<br />

KAYNAKÇA<br />

• Akflener Haflmet S›rr›, ‹cra ve ‹flas Hukukunda Tasarrufun ‹ptali Davalar›, Legal<br />

Yay›nc›l›k, ‹stanbul 2002.<br />

• Alangoya Yavuz / Y›ld›r›m Kamil / Y›ld›r›m Nevhis Deren, Medeni Usul Hukuku<br />

Esaslar› 5.Bas› Alk›m Yay›nlar› ‹stanbul 2005.<br />

• Ansay Sabri fiakir, Muhakemenin ‹adesi, Adliye Ceridesi 1938 No: 4 / 27 s.471 - 203.<br />

• Ansay Sabri fiakir, Hukuk Yarg›lama Usulleri, 7.Bas›m Ankara 1960.<br />

• Arslan Ramazan, Medeni Usul Hukukunda Yarg›laman›n Yenilenmesi (‹ade-i<br />

Muhakeme), Turhan Kitabevi Ankara 1977.<br />

• Budak Ali Cem, Medeni Usul Hukukunda Üçüncü Kiflilerin Haklar›n›n Korunmas›, Beta<br />

Yay›nlar› ‹stanbul 2000.<br />

• Budak Ali Cem, HUMK, ‹sviçre Medeni Usul Kanunu Tasar›s› ve Alman Medeni Usul<br />

Kanunu ile Karfl›laflt›rmal› Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasar›s›, Yeditepe Üniversitesi<br />

Hukuk Fakültesi Yay›n No:14 ‹stanbul 2008.<br />

• Cornu Gérard / Foyer Jean, Procédure Civile, Presse Universitaire de France (PUF) 3e<br />

édition 1996.<br />

• Couchez Gérard, Procédure Civile, Sirey Editions 10e édition 1998.<br />

• Deren Y›ld›r›m Nevhis, Türk ‹sviçre ve Alman Medeni Usul Hukukunda Kesin Hükmün<br />

Sübjektif S›n›rlar›, Alfa Yay›nlar›, ‹stanbul 1996<br />

• Domaniç Hayri, Hukukta Kaziyyei Muhkeme ve Nisbi Kuvveti, Fakülteler Matbaas›<br />

‹stanbul 1964.<br />

• Fricero Natalie, Procédure Civile, Mémentos LMD 5e édition 2007.<br />

• Guinchard Serge / Ferrand Frederique, Procédure Civile Droit Interne et Droit<br />

Communautaire, Dalloz 28e édition 2006.<br />

• Güneren Ali, Tasarruf ‹ptal Davalar›, Adalet Yay›nevi, Ankara 2008.<br />

• Gürdo¤an Burhan, Medeni Usul Hukukunda Kesin Hüküm ‹tiraz›, Ayy›ld›z Matbaas›<br />

Ankara 1960.<br />

• Kuru Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt V 6.Bask› Beta Yay›nlar› ‹stanbul 2001.<br />

• Kuru Baki / Arslan Ramazan / Y›lmaz Ejder, ‹cra ve ‹flas Hukuku, 19.Bask› Yetkin<br />

Yay›nlar›, Ankara 2005.

172 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

• Pekcan›tez Hakan / Atalay O¤uz / Özekes Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 7.Bas›<br />

Yetkin Yay›nlar›, Ankara 2008.<br />

• Pekcan›tez Hakan, Medeni Usul Hukukunda Fer’i Müdahale, Dokuz Eylül Üniversitesi<br />

Hukuk Fakültesi Yay›nlar› No: 30, Ankara 1992.<br />

• Schweizer Philippe, Le Recours en Révision, Université de Neuchâtel, Imprimerie<br />

Staempfl› Berne 1985.<br />

• Tahri Cédric, Procédure Civile, Lexifac Droit Bréal Editions 2007.<br />

• Umar Bilge, Türk Medeni Usul Hukukunda ‹ade-i Muhakeme, ‹stanbul Üniversitesi<br />

Hukuk Fakültesi Mecmuas› Cilt XXIX s. 1-2 1963.<br />

• Umar Bilge, Türk ‹cra - ‹flas Hukukunda ‹ptal Davas›, Fakülteler Matbaas› ‹stanbul<br />

1963.<br />

• Uyar Talih, ‹cra ve ‹flas Hukukunda ‹ptal Davalar›, 2 Misli Geniflletilmifl Bask›, Feryal<br />

Matbaac›l›k Ankara 1992.<br />

• Üstünda¤ Saim, Medeni Yarg›lama Hukuku, 6.Bas› Alfa Bas›m ‹stanbul 1997.<br />

• Üstünda¤ Saim, Medeni Yarg›lama Hukukunda Kanun Yollar› ve Tahkim, Sulhi Garan<br />

Matbaas› ‹stanbul 1971.<br />

• Vergès Etienne, Procédure Civile, Presse Universitaire de Grenoble (PUG) 2007.<br />

• Yavafl Murat, Hükme Karfl› Üçüncü Kiflilerin Müracaat ‹mkân›, Legal Medeni Usul ve<br />

‹cra ‹flas Hukuku Dergisi 2008 / 3, Say›: 11, s. 605 – 646.<br />

• Y›ld›r›m Kamil, ‹cra ve ‹flas Hukukunda ‹ptal Davalar›, 1.Bask› Alfa Bas›m ‹stanbul<br />

1995.<br />

• www.adalet.gov.tr<br />

• www.kazanci.com.tr<br />

• www.ne.ch<br />

• www.tbmm.gov.tr

GENEL VE KATMA BÜTÇEL‹ ‹DARELER‹N<br />

‹LAMLI BORÇLARININ FA‹Z SORUNLARI,<br />

BÜTÇE KANUNLARI FA‹Z‹ ‹LE ALACA⁄INI<br />

TAHS‹L EDENLER‹N, ANAYASA MAHKEMES‹’N‹N<br />

‹PTAL KARARLARI ÜZER‹NE<br />

3095 SAYILI FA‹Z KANUNU 1. MADDE FA‹Z‹<br />

‹LE FARK ALACAKLARININ AKIBET‹<br />

Enver KARMIfi*<br />

a- 4833 say›l› 2003 Y›l› Bütçe Kanunu madde 51/t, b- 5027 say›l›<br />

24.12.2003 kabul tarihli, 50. md. göre 01.01.2004 T. yürürlü¤e giren 2004<br />

Mali Y›l› Bütçe Kanunu madde 49/o ve c- 5277 say›l› 2005 Mali Y›l› Bütçe<br />

Kanunu madde 37/e maddeleri;<br />

“….‹lgili Kanunda düzenleme yap›l›ncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve<br />

3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesindeki kanuni faiz oran›, … tarihinden<br />

itibaren ayl›k % … olarak uygulan›r. Ay kesirleri tama ibla¤ edilir.<br />

Taksitlendirilen veya herhangi bir sebeple ödenmemifl kamulaflt›rma<br />

bedellerinde kamu alacaklar› için öngörülen en yüksek faiz oran›<br />

uygulan›r….” fleklinde düzenlenmifltir.<br />

Anayasa Mahkemesi …f›kralar›n›n, Anayasa’ya ayk›r› oldu¤una ve;<br />

“.,… aa- 4833 say›l› 2003 Y›l› Bütçe Kanunu madde 51/t’n›, Anayasa<br />

Mahkemesi Esas: 2003/41, Karar: 2004/4, Karar 22.01.2004 tarihli kararla<br />

iptal etmifl 08.12.2004 tarih ve 25664 say›l› Resmi Gazete’de yay›nlanarak<br />

yürürlü¤e girmifltir.<br />

bb- 5027 say›l› 2004 Y›l› Bütçe K. 49/0 maddesini Anayasa Mahkemesi<br />

07.06.2005 tarih ve 2004/12 E. 2005/35 K. Say›l› kararla iptal etmifl,<br />

19.07.2006 tarih 26233 no’lu Resmi Gazete’de yay›nlanarak yürürlü¤e<br />

girmifltir.<br />

cc- 5277 say›l› 2005 Y›l› Bütçe Kanunu 37/e maddesi, Anayasa<br />

Mahkemesi 2008/11 E. 64 K. 28.02.2008 tarihli kararla iptaline …”<br />

oybirli¤iyle karar vermifl, 28.05.2008 tarih 26889 say›l› Resmi Gazete’de<br />

yay›nlanarak yürürlü¤e girmifltir.<br />

Bütçe Yasalar› ile getirilen faiz düzenlemesinin uygulamaya yönelik<br />

haz›rlanan makalemiz, Legal Hukuk Dergisi’nin 2005/Haziran say›s›nda<br />

yay›nlanm›flt›. Arada geçen zamanda Yarg›tay ve Hukuk Genel Kurulu’nun<br />

(*) ‹stanbul ‹cra ve ‹flas Müdürü / ‹ktisatç› (‹T‹A 2628)

174 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

konu ile ilgili de¤iflik içtihatlar›, s›ra ile 2003, 2004 ve 2005 y›l› Bütçe<br />

Yasas› maddelerinin iptal edilmesi, bu faiz cinsinin uygulanaca¤› Genel ve<br />

Katma Bütçeli ‹darelerin ilama ba¤lanm›fl borçlar›n›n kaynakland›¤› ilam<br />

hükmünün tarihleri, Anayasa’n›n bu faiz maddelerini iptal ve yürürlük<br />

tarihlerinin her olayda ayr› ayn› sonuçlanmakta olmas› ve elde bulunan ve<br />

uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n “geriye yürümeme” kural›<br />

uygulanamayaca¤› prensibi, bu konudaki yak›nmalar ve Bütçe Yasalar› faiz<br />

oranlar› ile alaca¤›n› tahsil edildikten sonra bu Yasa maddelerinin iptali<br />

sebebi ile, yerine ikame olan 3095 say›l› Faiz Yasas› 1. md. uygun oranlarla<br />

aradaki faiz zararlar›n›n nas›l karfl›lanaca¤› tart›flma konusu oldu¤undan,<br />

yeni bir çal›flma yapma gere¤i do¤mufltur.<br />

A- Yasal Düzenlemeler;<br />

l/a- 4833 SAYILI 2003 YILI BÜTÇE KANUNU MADDE 51/T;<br />

“…‹lgili Kanunda düzenleme yap›l›ncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve<br />

3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesindeki kanuni faiz oran›, 01.04.2003<br />

tarihinden itibaren ayl›k %2.5 (y›ll›k %30) olarak uygulan›r. Ay kesirleri tama<br />

ibla¤ edilir. Taksitlendirilen veya herhangi bir sebeple ödenmemifl<br />

kamulaflt›rma bedellerinde kamu alacaklar› için öngörülen en yüksek faiz<br />

oran› uygulan›r..” fleklinde düzenlenmifltir.<br />

b- 4833 say›l› 2003 Y›l› Bütçe Kanunu madde 51/t’nin ‹ptaliyle ‹lgili<br />

Anayasa Mahkemesi Karar›:<br />

Esas Say›s›: 2003/41, Karar Say›s›: 2004/4, Karar Günü 22.01.2004<br />

“...2- (b), (o), (t) ve (u) f›kralar›n›n, Anayasa’ya ayk›r› oldu¤una ve<br />

iptaline, oybirli¤iyle, 22.01.2004 gününde karar verildi.” Hükmüyle 2003 y›l›<br />

Bütçe Yasas›’n›n 51/t f›kras›yla getirilen ve ayl›k %2,5 olarak uygulanacak<br />

kanuni faiz oran› iptal edilmifltir.<br />

c- 4833 say›l› 2003 y›l› Bütçe Yasas› ile getirilen Devlet Borçlar› Faiz<br />

Uygulama tarihi:<br />

01.04.2003 – 31.12.2003 aras› %30’dur.<br />

d- Resmi Gazetede Yay›n ve Yürürlük tarihi:<br />

Anayasa’n›n 2003/41 E. 2004/4 K, say› ve 22.01.2004 tarihli iptal<br />

karar›, 08.12.2004 tarih ve 25664 say›l› Resmi Gazete’de yay›nlanarak<br />

yürürlü¤e girmifltir.<br />

ll/a- 5027 SAYILI 24.12.2003 KABUL TAR‹HL‹, 50. MD. GÖRE<br />

01.01.2004 T. YÜRÜRLÜ⁄E G‹REN 2004 MAL‹ YILI BÜTÇE<br />

KANUNU MADDE 49/O-<br />

“.. ‹lgili Kanunda düzenleme yap›l›ncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve<br />

3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesindeki kanuni faiz oran›, (01.01.2004’den

Uygulamada Faiz ve Fark Alacaklar› • Enver Karm›fl 175<br />

itibaren) ayl›k %1,25 (y›ll›k %30) olarak uygulan›r. Ay kesirleri tama ibla¤<br />

edilir. Taksitlendirilen veya herhangi bir sebeple ödenmemifl kamulaflt›rma<br />

bedellerinde kamu alacaklar› için öngörülen en yüksek faiz oran›<br />

uygulan›r...” Yasal düzenlemesi yap›lm›flt›r.<br />

b- 5027 say›l› 2004 y›l› Bütçe Yasas› ile getirilen Devlet Borçlar› Faiz<br />

Oran›n›n Yürürlük tarihi;<br />

01.01.2004 – 31.12.2004 aras› %15‘dir<br />

c/1- 5027 say›l› 2004 Y›l› Bütçe K. 49/0 Md. Anayasa Mahkemesi ‹ptal<br />

karar›:<br />

2004 y›l› Bütçe Kanunu’nun 49/o maddesi yine Anayasa<br />

Mahkemesi’nin 07.06.2005 tarih ve 2004/12 E. 2005/35 K. say›l› karar›yla<br />

iptal edilmifltir.<br />

2- Anayasa Mahkemesi ‹ptal Karar›n›n Yay›n ve Yürürlük Tarihi:<br />

2004 Y›l› Bütçe Kanunu 49/o maddesini iptal eden Anayasa’n›n<br />

2004/12 E. 2005/35 K. Say› ve 07.06.2005 tarihli karar›, Resmi Gazete’nin<br />

19.07.2006 tarih 26233 no’lu say›s›nda yay›nlanarak, 19.07.2006<br />

tarihinde yürürlü¤e girmifltir.<br />

lll/a- 5277 SAYILI 2005 MAL‹ YILI BÜTÇE KANUNU MADDE 37/E-<br />

“.. ‹lgili Kanunda düzenleme yap›l›ncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve<br />

3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesindeki kanuni faiz oran›, ayl›k %1 (y›ll›k<br />

%12) olarak uygulan›r. Ay kesirleri tama ibla¤ edilir. Taksitlendirilen veya<br />

herhangi bir sebeple ödenmemifl kamulaflt›rma bedellerinde kamu alacaklar›<br />

için öngörülen en yüksek faiz oran› uygulan›r..” oran›n› getirmifltir.<br />

b- 5277 say›l› 2005 Bütçe K. 37e ile getirilen yasal faiz dönemi:<br />

01.01.2005-30.04.2005 aras› 2005 Bütçe Kanunu’nun 37/e maddesine<br />

göre Devlet Borçlar› faiz oran› %12’dir<br />

b/1- 5277 say›l› 2005 Y›l› Bütçe Kanunu 37/e md. Anayasa ‹ptal<br />

Karar›:<br />

Anayasa Mahkemesi 2008/11 E. 64 K. 28.02.2008 tarihli kararla;<br />

“…28.12.2004 günlü, 5277 say›l› 2005 Malî Y›l› Bütçe Kanunu’nun 37.<br />

maddesinin (e) f›kras›n›n Anayasa’ya ayk›r› oldu¤una ve iptaline,<br />

28.02.2008 gününde oybirli¤iyle karar vermifltir…”<br />

2- Anayasa Mahkemesi ‹ptal Karar›n›n Resmi Gazete’de Yay›n› ve<br />

Yürürlük Tarihi:<br />

28.05.2008 tarih 26889 say›l› RG. Yay›nlanarak 28.05.2008 tarihinde<br />

yürürlü¤e girmifltir.

176 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

c/1- 21.04.2005 tarihinde kabul edilen 5335 Say›l› Yasa madde 14.<br />

04.12.1984 tarihli ve 3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesi afla¤›daki flekilde<br />

de¤ifltirilmifltir.<br />

Madde 1.- Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz<br />

ödenmesi gereken hallerde, miktar› sözleflme ile tespit edilmemiflse bu<br />

ödeme y›ll›k yüzde on iki (%12) oran› üzerinden yap›l›r.<br />

Bakanlar Kurulu, bu oran› ayl›k olarak belirlemeye, yüzde onuna<br />

kadar indirmeye veya bir kat›na kadar art›rmaya yetkilidir.<br />

35. maddeye göre Yürürlük Tarihi: …c) 14 ve 22. maddeleriyle 29.<br />

maddesinin (c) bendinin 5277 Say›l› Kanun’un 37. maddesinin (e) f›kras›na<br />

iliflkin hükmü yay›m›n› izleyen ay›n bafl›nda yürürlü¤e girer.<br />

Resmi Gazete yay›n tarihi: 25795 say›l› Resmi Gazete 27.04.2005<br />

V- 8. Anayasa Mahkemesi’nin kararlar› Yürürlük ve Geriye Yürümez<br />

Kural›:<br />

(-elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n<br />

“geriye yürümeme” kural›n›n uygulanamayaca¤› – kural› hariç,)<br />

Vl- 2709 say›l› T.C. Anayasa madde 153. – “…Anayasa Mahkemesi’nin<br />

kararlar› kesindir. ‹ptal kararlar› gerekçesi yaz›lmadan aç›klanamaz.<br />

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin<br />

tamam›n› veya bir hükmünü iptal ederken, Kanun koyucu gibi hareketle,<br />

yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.<br />

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi<br />

‹çtüzü¤ü ya da bunlar›n hükümleri, iptal kararlar›n›n Resmî Gazete’de<br />

yay›mland›¤› tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa<br />

Mahkemesi iptal hükmünün yürürlü¤e girece¤i tarihi ayr›ca kararlaflt›rabilir.<br />

Bu tarih, karar›n Resmî Gazete’de yay›mland›¤› günden bafllayarak bir y›l›<br />

geçemez.<br />

‹ptal karar›n›n yürürlü¤e giriflinin ertelendi¤i durumlarda, Türkiye<br />

Büyük Millet Meclisi, iptal karar›n›n ortaya ç›kard›¤› hukukî bofllu¤u<br />

dolduracak kanun tasar› veya teklifini öncelikle görüflüp karara ba¤lar.<br />

‹ptal kararlar› geriye yürümez.<br />

Anayasa Mahkemesi kararlar› Resmî Gazete’de hemen yay›mlan›r ve<br />

yasama, yürütme ve yarg› organlar›n›, idare makamlar›n›, gerçek ve tüzel<br />

kiflileri ba¤lar.”

Uygulamada Faiz ve Fark Alacaklar› • Enver Karm›fl 177<br />

B- Bütçe Yasalar› ile Getirilen Yasal Faiz Dönem ve Oranlar› Hangi<br />

Alacaklara Uygulanaca¤›na Dair YHGK 2004/12-667 E.<br />

2004/628 K. Say› ve 01.12.2004 tarihli karar›;<br />

“...Yarg›tay 12. HD. 10.02.2004 tarih ve 2003/25231 E. 2004/2317 K.<br />

Say›l› ilam› ile, (..31.03.2003 tarihli Resmi Gazete’de yay›nlanarak yürürlü¤e<br />

giren 4833 say›l› 2003 Mali Y›l› Bütçe Kanunu’nun 51/t maddesine göre<br />

3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesinde öngörülen kanuni faiz oran›<br />

01.04.2003 tarihinden itibaren ayl›k % 2,5 olarak belirlenmifltir. Bu nedenle<br />

mercice faize yönelik itiraz›n an›lan yasa hükmüne ayk›r› biçimde<br />

hesaplanmas› isabetsizdir..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri<br />

çevrilmekle yeniden yap›lan yarg›lama sonunda mahkemece önceki kararda<br />

direnilmifltir.<br />

....4833 say›l› 2003 Mali Y›l› Bütçe Kanunu’nun 51/t maddesinde yer<br />

alan “ilgili kanununda düzenleme yap›l›ncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve<br />

3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesindeki kanuni faiz oran›, 01.04.2003<br />

tarihinden itibaren ayl›k %2,5 olarak uygulan›r..” hükmünün, sadece genel<br />

bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin ilama ba¤lanm›fl borçlar›yla<br />

s›n›rl› bir düzenleme getirmifl, bu nitelikte olmayan borçlar›n kapsam d›fl›nda<br />

tutulmufl, Kanunun gerekçesinde de bu yönün aç›kca belirtilmifl olmas›na,<br />

somut olayda, icra takibine konu edilen, boflanma ilam›ndaki tazminat<br />

borcunun an›lan kanun kapsam› d›fl›nda kald›¤›n›n da aç›k bulunmas›na<br />

göre, direnme karar› usul ve yasaya uygun olup, onanmal›d›r...”<br />

‹çtihad› ile, Bütçe Yasalar› ile getirilen yasal faiz oranlar›n›n Ticari<br />

alacaklar ve Özel Yasalar ile yap›lan düzenlemeler d›fl›nda kalan<br />

alacaklar›n tamam› için uygulanmayaca¤›n›, Genel Bütçeye dahil dairelerle<br />

Katma Bütçeli ‹darelerin ilama ba¤lanm›fl borçlar› ile s›n›rl› bir düzenleme<br />

oldu¤u karar alt›na al›nm›flt›r.<br />

C- Uygulamaya Yönelik Örnek:<br />

1/aa- Eyüp 3. AH 2004/270 E. 2005/270 K. Say› ve 05.07.2005 tarihli<br />

kararla;<br />

“…..953.320,00.-TL. davac› alaca¤›n›n 09.11.1999 dava tarihinden<br />

itibaren yasal faizi ile birlikte daval›dan (Bay›nd›rl›k ve ‹skan<br />

Bakanl›¤›’ndan) tahsiline 05.07.2005 tarihinde karar verilmifltir…..”<br />

‹lam 23.11.2006 tarihinde icra takibine konulmufltur.

178 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Bay›nd›rl›k Bakanl›¤›’n›n Anapara Borcu<br />

955.320,00 TL.<br />

Anapara Alaca¤›n›n Vade (dönem bafl›) Tarihi 09.11.1999<br />

Anapara Alaca¤› Dönem Sonu (takip-ödeme) Tarihi 23.11.2006<br />

‹lamda Hükmedilen Anapara Alaca¤›n›n Yasal Faizi<br />

2.927.471,99 TL.<br />

Yasal Faiz Aç›l›m Cetveli<br />

Dönem bafl› Dönem sonu Faiz % Gün Faizi/TL.<br />

09.11.1999 01.01.2000 50,0% 52 68.995,33 TL.<br />

01.01.2000 01.07.2002 60,0% 90 1.432.980,00 TL.<br />

01.07.2002 01.07.2003 55,0% 360 525.426,00 TL.<br />

01.07.2003 01.01.2004 50,0% 180 238.830,00 TL.<br />

01.01.2004 01.07.2004 43,0% 180 205.393,80 TL.<br />

01.07.2004 01.05.2005 38,0% 300 302.518,00 TL.<br />

01.05.2005 01.01.2006 12,0% 240 76.425,60 TL.<br />

01.01.2006 23.11.2006 9,0% 322 76.903,26 TL.<br />

3095 Say›l› Faiz Kanun’u1. m. göre biriken yasal faizinin; 2.534 2.927.471,99 TL.<br />

Say›n Mahkeme de bu flekilde hesab›n› yaparak 23.11.2006 tarihli icra<br />

takibine konu icra emrini düzeltmifltir.<br />

bb- Y. 12. HD. 2007/5013 E. 7588 K. Say› ve 17.04.2007 tarihli;<br />

“...4833 say›l› 2003 y›l› Mali Bütçe Kanunu’nun 5/t maddesi ile, 5027<br />

say›l› 2004 y›l› Bütçe Kanunu’nun 49/0 ve 5277 say›l› 2005 y›l› Bütçe<br />

Kanunu’nun 37/e maddelerindeki faiz oranlar› genel bütçeye dahil<br />

dairelerle, katma bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› hakk›nda uygulan›r.<br />

(HGK. 01.12.2004 tarih ve 204/12-667 E. Say›l› Karar›).<br />

Somut olayda borçlu Bay›nd›rl›k ve ‹skan Bakanl›¤› ilamda öngörülen<br />

alacak için takip edildi¤ine göre, yukar›da yer alan aç›klamalar dikkate<br />

al›nd›¤›nda faiz hesab›n›n an›lan maddelerde belirtilen oranlara göre<br />

yap›lmas› zorunludur.<br />

Ancak, 2003 y›l› Bütçe Kanunu’nun 51/t maddesi Anayasa<br />

Mahkemesi’nin 22.01.2004 tarih ve 2003/41 E. 2004/4 K. Say›l› karar› ile,<br />

2004 y›l› Bütçe Kanunu’nun 490 maddesi yine Anayasa Mahkemesi’nin<br />

07.06.2005 tarih ve 2004/12 E. 2005/35 K. say›l› karar›yla iptal edilmifltir.<br />

Ancak, elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n<br />

“geriye yürümeme” kural› uygulanamayaca¤›ndan, mahkeme karar› 2003 ve<br />

2004 y›l› için yap›lan hesaplama bak›m›ndan Yasaya uygun ise de,<br />

01.01.2005 - 30.04.2005 tarihleri aras›ndaki dönemde iflleyecek faizin 2005<br />

y›l› Bütçe Kanunu’nun 37/e maddesindeki oranlar esas al›narak hesaplanmas›<br />

yerine, 3095 Say›l› Kanun’a dayal› faiz oranlar› üzerinden ve faiz bafl›<br />

ve sonu tarihleri de belirtilmeksizin hesap yap›larak sonuca gidilmesi<br />

isabetsizdir.

Uygulamada Faiz ve Fark Alacaklar› • Enver Karm›fl 179<br />

Borçlu vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme karar›n›n<br />

yukar›da yaz›l› nedenlerle ‹‹K 366 ve HUMK’un 428. maddeleri uyar›nca<br />

bozulmas›na, 17.04.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi….” ‹çtihad› ile<br />

ilk derece Mahkeme karar› bozulmufltur.<br />

Yarg›tay’›n bu karar›na göre oluflacak faiz aç›l›m cetveli ve alaca¤›;<br />

Dönem Bafl› Dönem Sonu Faiz % De¤iflimi Gün Faizi/TL.<br />

01.01.1998 01.01.2000 50,0% (3095/md.1, yasal faiz) 52 68.995,33 TL.<br />

01.01.2000 01.07.2002 60,0% (3095/md.1, yasal faiz) 900 1.432.980,00 TL.<br />

01.07.2002 01.07.2003 55,0% (3095/md.1, yasal faiz) 360 525.426,00 TL.<br />

01.07.2003 01.01.2004 50,0% (dava derdest, ‹ptal karar›<br />

geriye yürüyerek 2003 Bütçe K. md.<br />

iptal oldu, bu nedenle 3095/md.1<br />

yasal faizle) 180 238.830,00 TL.<br />

01.07.2004 31.12.2004 38,0% (3095/md.1, yasal faiz) 180 181.510,80 TL.<br />

01.01.2005 30.04.2005 12,0% (Dava bitmifl 5277 say›l› 2005<br />

Mali Y›l› Bütçe Kanunu madde 37/e<br />

henüz iptal edilmemifl, bu nedenle<br />

Bütçe K. Faizi ile) 119 37.894,36 TL.<br />

01.05.2005 01.01.2006 12,0% (Yeniden 3095/md.1, yasal) 241 76.744,04 TL.<br />

01.01.2006 23.11.2006 6,0% (3095/md.1, yasal faiz) 322 51.268,84 TL.<br />

Anapara alaca¤›n›n biriken BÜTÇE K. ve 3095/1.md.<br />

YASAL FA‹Z‹/TL:<br />

2.534 2.819.043,17 TL.<br />

fleklinde olacakt›r.<br />

cc- Örnek ilam›n hüküm tarihinin de¤ifltirilerek faiz<br />

hesaplamas›;<br />

l- Elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n<br />

“geriye yürümeme kural› uygulanamayaca¤›” prensibine göre, 05.07.2005<br />

tarihli hükmün icras› tarihinde 01.01.2005 - 01.05.2005 aras› 2005 Bütçe<br />

Faiz md. henüz iptal edilmemifl oldu¤undan, bu dönem Devlet Borcuna<br />

hangi faiz cinsi uygulanacakt›r<br />

2003 ve 2004 y›l› Bütçe Yasal Faiz Maddesi Anayasa Mahkemesi<br />

taraf›ndan iptal edilmifltir. Anapara alaca¤›n›n dayand›¤› Mahkeme karar<br />

tarihi 05.07.2005’dir. 2003 ve 2004 y›l› için elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n<br />

sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n “geriye yürümeme” kural› uygulanamayaca¤›ndan,<br />

2003 ve 2004 y›llar› için 3095 say›l› Faiz Yasas›’na göre faiz<br />

hesaplamas› yap›lacakt›r.<br />

Bu örne¤i göre, an›lan Yarg›tay ‹çtihad›nda, 2005 y›l› Bütçe<br />

Kanunu’nun 37/e maddesindeki oranlar esas al›narak 01.01.2005–<br />

30.04.2005 dönem Bütçe Kanunu faiz oranlar›n›n uygulanmas› gereklili¤i<br />

vurgulanm›flt›r.

180 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

05.07.2005 tarihinde Devlet’in ilaml› borcunun kaynakland›¤› dava<br />

karara ç›km›flt›r.<br />

2005 Y›l› Bütçe Kanunu’nun 37/e maddesi, Anayasa Mahkemesi<br />

2008/11 E - 64 K. 28.02.2008 tarihli karar›, 28.05.2008 tarih 26889 say›l›<br />

Resmi Gazete’de yay›nlanarak 28.05.2008 tarihinde yürürlü¤e girmifltir.<br />

Elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n<br />

“geriye yürümeme” kural› uygulanamayaca¤› prensibine göre 3095 say›l›<br />

Faiz Yasas›’n›n 1. maddesine göre bu dönem uygulanacak yasal faiz dönem<br />

ve oranlar›;<br />

30.04.2005-01.07.2004 4489 No’lu Yasa ›fl›¤›nda reeskont faiz dönemi; 19.06.2004,<br />

30.04.2005’de 5 puanl›k de¤iflimi %38<br />

31.12.2005-01.05.2005 5355 Say›l› Yasa’n›n 14. md. ile yeniden kanuni faiz dönemi;<br />

3095 say›l› Faiz Kanunu’nun 1. md. De¤iflli¤ine göre; %12<br />

fieklindedir. Bu duruma göre, 01.01.2005 – 30.04.2005 aras› dava<br />

derdest oldu¤undan Anayasa’n›n iptal karar› uygulanmayacak, 3095 say›l›<br />

Faiz Kanunu 1. md. dairesinde %38 yasal faiz oran› yerine, 2005 Bütçe<br />

Yasas› 37e maddesine göre Genel Bütçeye dahil dairelerle Katma Bütçeli<br />

‹darelerin ilama ba¤lanm›fl borçlar›na %12 oran›nda faiz uygulanacakt›r.<br />

ll- Örnekteki Mahkeme hüküm tarihinin, Anayasa’n›n 2005 y›l› Bütçe<br />

Faiz maddesini iptal karar›n›n yürürlü¤e girdi¤i 28.05.2008 tarihinden<br />

sonra, 12.11.2008 oldu¤unu varsayarsak;<br />

Elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n<br />

“geriye yürümeme” kural› uygulanamayaca¤› kural›na göre, 2003, 2004 ve<br />

2005 dönemlerinde uyuflmazl›k devam etmifl ve eda davas› derdest<br />

oldu¤undan, Anayasa iptal karar› geriye yürüyecek, 2003, 2004, 2005<br />

Bütçe Faiz maddesi bu derdest olay için iptal edilmifl olacak, 3095 say›l›<br />

Faiz Yasas› 1. md. devre ve oranlar› nazara al›n›p boflluk doldurularak;<br />

Yasal Faiz, de¤iflen dönem ve oranlar de¤erlendirilerek hesaplama<br />

yap›lacakt›r.

Uygulamada Faiz ve Fark Alacaklar› • Enver Karm›fl 181<br />

Dönem<br />

30.12.1999- 01.01.1998<br />

30.06.2002- 01.01.2000<br />

30.06.2003- 01.07.2002<br />

31.12.2003- 01.07.2003<br />

30.06.2004- 01.01.2004<br />

30.04.2005- 01.07.2004<br />

31.12.2005- 01.05.2005<br />

01.01.2006’dan sonra<br />

De¤iflimin Yasal Düzenlemesi ve Yasal Faizin<br />

De¤iflen ‹simleri<br />

3095 Say›l› Faiz K. 1. md. Göre belirlenen<br />

Kanuni Faiz dönemi; Bakanlar Kurulu’nun<br />

08.08.1997 tarih ve 97/9807 Say›l› Karar› ile<br />

01.01.1998 tarihinden geçerli olmak üzere senelik<br />

% 30'dan, % 50'ye ç›kar›lm›flt›r. (Bkz. R.G:<br />

20/8/1997-23086)<br />

4489 No’lu Yasa De¤iflikli¤iyle reeskont faiz<br />

dönemi; (31.12.1999, 30.06.2000, 31.12.2000,<br />

30.06.2001, 31.12.2001’de 3095 S. Faiz Kan. 1.<br />

md. göre T.C. Merkez Bankas› taraf›nda belirlenen<br />

ve referans al›nan, 31 Aral›k ile 30<br />

Haziran Günleri 5 Puanl›k De¤iflimlere esas faiz<br />

oran› %60 olmakla,)<br />

4489 No’lu Yasa dairesinde reeskont faiz<br />

dönemi; (9.06.2002, 31.12.2002’de 3095 s. Faiz<br />

Kanunu 1. maddesine göre T.C. Merkez Bankas›<br />

taraf›ndan belirlenen ve referans al›nan, 31<br />

Aral›k ile 30 Haziran Günleri 5 Puanl›k<br />

de¤iflimlere esas faiz oran› %55 olmakla,)<br />

4489 No’lu Yasa’ya göre reeskont faiz<br />

dönemi; 29.06.2003 tarihinde 5 puanl›k<br />

de¤iflimi %50,<br />

4489 Nolu Yasa cümlesinde reeskont faiz<br />

dönemi; 31.12.2003 tarihinde 5 puanl›k<br />

de¤iflimi %43<br />

4489 No’lu Yasa ›fl›¤›nda reeskont faiz<br />

dönemi; 19.06.2004- 30.04.2005’de 5 puanl›k<br />

de¤iflimi %38<br />

5355 Say›l› Yasa’n›n 14. md. ile yeniden<br />

kanuni faiz dönemi; 3095 say›l› Faiz<br />

Kanunu’nun 1. madde de¤iflli¤ine göre;<br />

5355 Say›l› Yasa’n›n 14. md. de¤iflikli¤iyle 3095<br />

say›l› Faiz Kanunu’nun 1. md. göre Bakanlar<br />

Kurulu’nun 2005/9831 say›l› ve 30.12.2005 T.<br />

26039 say›l› Resmi Gazete’de yay›nlanan karar›yla<br />

01.01.2006’dan itibaren kanuni faiz…<br />

Gün<br />

720<br />

900<br />

360<br />

180<br />

180<br />

300<br />

240<br />

----<br />

Oran<br />

%50<br />

%60<br />

%55<br />

%50<br />

%43<br />

%38<br />

%12<br />

%9<br />

lll- 4833 say›l› 2003 Y›l› Bütçe Kanunu madde 51/t, b- 5027 say›l›<br />

24.12.2003 kabul tarihli, 50. maddeye göre 01.01.2004 T. Yürürlü¤e giren<br />

2004 Mali Y›l› Bütçe Kanunu madde 49/o ve c- 5277 say›l› 2005 Mali Y›l›<br />

Bütçe Kanunu Madde 37/e maddeleri ile getirilen faiz oranlar› Anayasa<br />

Mahkemesi taraf›ndan iptal edilmemifl olsa idi, BK. 72, 3095 say›l› Faiz<br />

Yasas›’n›n 1. madde dönem ve oranlar› ile birlikte de¤erlendirilerek,

182 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Genel ve Katma Bütçeli Dairelerin ‹laml› borçlar›na afla¤›daki cetveldeki<br />

gibi veriler kullan›larak hesaplama yap›lacakt›r.<br />

Devreleri<br />

18.12.1984-24.10.1926<br />

31.12.1997-19.12.1984<br />

30.12.1999-01.01.1998<br />

30.06.2002-01.01.2000<br />

31.03.2003-01.07.2002<br />

31.12.2003-01.04.2003<br />

31.12.2004-01.01.2004<br />

31.12.2005-01.01.2005<br />

01.01.2006’den sonra<br />

BK 72, 3095 S. Faiz K. 1 ve 2003, 2004,<br />

2005 Bütçe Yasalar› Faiz md. Göre Yasal<br />

faizin de¤iflim yasal mevzuat›, de¤iflen ismi<br />

BK 72. madde hükmüne göre Kanuni Faiz<br />

dönemi;<br />

3095 Say›l› Faiz K. 1. maddeye göre belirlenen<br />

Kanuni Faiz dönemi;<br />

3095 say›l› Faiz K. 1. maddeye göre belirlenen<br />

Kanuni Faiz dönemi; Bakanlar Kurulu’nun<br />

08.08.1997 tarih ve 97/9807 Say›l› Karar› ile<br />

01.01.1998 tarihinden geçerli olmak üzere<br />

senelik %30'dan, %50'ye ç›kar›lm›flt›r. (Bkz.<br />

R.G: 20.08.1997-23086)<br />

4489 No’lu Yasa De¤iflikli¤iyle reeskont faiz<br />

dönemi; (31.12.1999, 30.06.2000, 31.12.2000,<br />

30.06.2001, 31.12.2001’de 3095 S. Faiz Kan.<br />

1. maddesine göre T.C. Merkez Bankas›<br />

taraf›ndan belirlenen ve referans al›nan, 31<br />

Aral›k ile 30 Haziran Günleri 5 puanl›k<br />

de¤iflimlere esas faiz oran› %60 olmakla,)<br />

4489 No’lu Yasa dairesinde reeskont faiz dönemi;<br />

(09.06.2002, 31.12.2002’de 3095 S. Faiz<br />

Kan. 1. md. göre T.C. Merkez Bankas› taraf›nda<br />

belirlenen ve referans al›nan, 31 Aral›k ile 30<br />

Haziran Günleri 5 Puanl›k De¤iflimlere esas<br />

faiz oran› %55 olmakla,)<br />

01.04.2003 - 31.12.2003 aras› 2003 Y›l› 4833<br />

Bütçe Kan. 51t. md. göre<br />

2004 Y›l› 5027 S. Bütçe Kan. md. 49/0 ile;<br />

31.12.2004-01.01.2004 aras› Bütçe Kanunu<br />

Faizi.<br />

a- 2005 Mali Y›l› 2005 S. Bütçe Kanunu Madde<br />

38/e md. göre 01.01.2005-30.04.2005 aras›<br />

%12 Bütçe Kanunu Faizi ve oran› ayn›<br />

oldu¤undan;<br />

b- 3095 say›l› Faiz Kan. 1. md. 21.04.2005<br />

tarih 5355 S. Kan. 27.04.2005 yay›nlanan<br />

Yasayla de¤iflmekle 01.05.2005 - 31.12.2005<br />

aras› %12 Kanuni faiz.<br />

5355 S. Yasa’n›n 14. md. de¤iflikli¤iyle 3095 S.<br />

Faiz Kanunu’nun 1. maddesine göre Bakanlar<br />

Kurulu’nun 2005/9831 say›l› ve 30.12.2005 T.<br />

26039 say›l› Resmi Gazete’de yay›nlanan<br />

karar›yla 01.01.2006’den itibaren ……….<br />

Gün<br />

20934<br />

4692<br />

720<br />

900<br />

270<br />

270<br />

360<br />

360<br />

----<br />

Faiz %<br />

%5<br />

%30<br />

%50<br />

%60<br />

%55<br />

%30<br />

%15<br />

%12<br />

%9

Uygulamada Faiz ve Fark Alacaklar› • Enver Karm›fl 183<br />

lV- Örnekteki ilam›n hüküm tarihinin 01.10.2004 oldu¤unu, 2004 Y›l›<br />

Bütçe Kanunu 49/o maddesini iptal eden Anayasa’n›n 2004/12 E.<br />

2005/35 K. Say› ve 07.06.2005 tarihli karar›n›n, Resmi Gazete’nin<br />

19.07.2006 tarih 26233 no’lu say›s›nda yay›nlanarak 19.07.2006 tarihinde<br />

yürürlü¤e girdi¤ini, ilam›n 20.08.2006 tarihinde infaz edilmekte oldu¤unu<br />

kabul etti¤imizde;<br />

01.10.2004 – 01.01.2005 aras› bofllukta 2004 y›l› Bütçe Yasas› 49o faiz<br />

oran› m›, yoksa 3095 Say›l› Faiz K. 1. md. yasal faiz oran› m› uygulanacak<br />

Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi 2008/23620 E. 2009/4573 K. Say› ve<br />

05.03.2009 tarihli karar›nda; “… 2003 ve 2004 y›llar›na ait ifllemifl faizin<br />

3095 Say›l› Yasa hükümleri uyar›nca istenilmesinin yerinde oldu¤u,<br />

01.01.2004 ila 01.01.2005 tarihleri aras›nda kalan dönem için Bütçe<br />

Kanunu’nda belirtilen faiz oranlar›n›n tatbik edilerek hüküm kurulmas›n›n<br />

da do¤ru görülmedi¤i..” içtihad›nda bulunmufltur.<br />

Bu durumda, eda hükmü 01.10.2004 tarihinde kurulmufl ve<br />

uyuflmazl›¤›n esas› neticelenmifltir. 2004 y›l› Bütçe Yasas› maddesi iptal<br />

edilmifl ve 19.07.2006 tarihinde yürürlü¤e girmifltir. Uyuflmazl›¤›n devam<br />

etti¤i 01.10.2004 karar tarihinden önce ve 01.10.2004 – 01.05.2005 aras›<br />

bofllukta 2004 Y›l› Bütçe Yasas› faiz oran› yerine yine 3095 S.F.K. 1. md.<br />

yasal oranlar› nazara al›nacakt›r.<br />

V- “…Elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n<br />

-geriye yürümeme- kural› uygulanamayaca¤›..”, ‹lam›n icra infaz safhas›n›<br />

da kapsar m›<br />

Uyuflmazl›¤›n sürmesi halinin, davadan önce taraflar›n çekiflmeli<br />

oldu¤u dönemi kapsad›¤› ve henüz Yarg›ya olay›n intikal etmedi¤i zaman<br />

dilimidir.<br />

Elde bulunan dava kural› ise, Yarg›ya intikal eden eda davalar›nda söz<br />

konusudur. Karar verildikten sonra uyuflmazl›¤›n hükme ba¤lanm›fl<br />

olacakt›r. Karar›n temyizi ve icra yolu ile infaz edilmesinde ç›kan icra takip<br />

ve flekil hukuku uyuflmazl›klar›, dava safhas› uyuflmazl›¤› kapsam›nda<br />

de¤erlendirilip, ‹cra emrine yönelik flikayet ‹cra Mahkemesi’nde görüldü¤ü<br />

için, uyuflmazl›k icra takip safhas›nda devam ediyor sonucu ortaya ç›kmaz.<br />

Baflka bir söylemle, eda karar› verilmekle, karar tarihinde dava<br />

uyuflmazl›¤› sona ermifl olur.

184 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

D- 2003, 2004 ve 2005 Y›llar› Bütçe Yasalar› Faiz Maddesi,<br />

Anayasa Mahkemesi Karar› ‹le ‹ptal Edilmeden Önce, Katma ve<br />

Genel Bütçeli Dairelerdeki ‹laml› Alacaklar›n› Bütçe Yasalar›<br />

Düflük Faiz Oranlar› ‹le Tahsil Eden Alacakl›lar, Bu Yasa<br />

Maddelerini Anayasa Mahkemesi ‹ptal Edip Ayn› Alaca¤›n 3095<br />

Say›l› Faiz Yasas›’n›n 1. md. Göre Daha Yüksek Oranl› Yasal<br />

Faizle ‹stenebilece¤i Hükmüne Göre, Aradaki Fark Alaca¤›n›n<br />

Ödenmesini Talep ve Dava Edebilir mi<br />

ab- Alacak k›smen veya tamamen tahsil edilmemifl ise;<br />

Genel Bütçeye dahil dairelerle, Katma Bütçeli idarelerin ilama ba¤l›<br />

borçlar›n›n tamam› hiç ödenmemifl veya BK’n›n 84. maddesi gere¤ince<br />

yap›lan k›smi ödemeler öncelikle y›¤›lm›fl faiz ve masraf alaca¤›na mahsup<br />

edilmifl ve geriye anaparadan bir miktar kalm›fl ise, 2003, 2004 ve 2005<br />

y›llar› Bütçe Kanunlar› Faiz maddeleri Anayasa Mahkemesi kararlar› ile<br />

ayr› ayr› iptal edilmifl ve yay›nlanarak iptal kararlar› yürürlü¤e girmifl<br />

oldu¤undan bahisle, anapara alacaklar›na art›k 3095 say›l› Faiz Yasas›’n›n<br />

1. maddesine göre de¤iflen devre ve faiz oranlar› uygulanarak, faiz ve<br />

alacak kapak hesaplar›n›n güncellenmesi talep edilmeli, yenilenecek<br />

hesaba göre alacak kalan›n›n ödenmesi borçlu ‹dareden istenmelidir.<br />

ac- Alacak asl› ve ferileri Bütçe Faiz Yasalar› Oranlar› ile Tahsil<br />

Edilmifl ise;<br />

Faiz alaca¤› as›l alaca¤a ba¤l› fer'i bir hakt›r. As›l borcun ifa veya<br />

herhangi bir nedenle sona erdi¤i durumlarda Borçlar Kanunu’nun 113/ilk<br />

maddesi hükmünce borcun fer'ileri de kural olarak sona erer. Ancak yasa<br />

bu kurala baz› istisnalar getirmifltir. Borçlar Kanunu’nun 113/2<br />

maddesine göre evvelce iflleyen faiz hakk›n›n mahfuz tutuldu¤u beyan<br />

edilmifl veya halin icab›ndan neflet etti¤inden, aradaki fark faiz alaca¤›n›<br />

takip ve dava edilebilir.<br />

Çünkü, alacakl› 2003, 2004, 2005 y›llar› Bütçe Yasalar›n›n emredici<br />

hükmüne buyun e¤erek daha düflük faiz oranlar› ile alaca¤›n› tahsil etmek<br />

durumunda kalm›flt›r. Daha sonra bu Yasa maddeleri ayr› ayr› Anayasa<br />

Mahkemesi kararlar› ile iptal edilmifl ve ilan edilerek yürürlükte kalkm›fl,<br />

yerine 3095 say›l› Faiz Yasas›’n›n 1. md. faiz devre ve oranlar›<br />

uygulanaca¤›n› Yüksek Mahkeme içtihat yolu ile bofllu¤u doldurmufltur.<br />

O halde, elinde olmayan yasal sebeplerle daha düflük faiz oran› ile<br />

kendisine yalpan ödeme ile sonradan oluflan fiili duruma göre uygulanacak<br />

3095 say›l› Faiz K. 1. md. yasal faiz dönem ve oranlar› aras›ndaki fark<br />

alaca¤›n›n kendisine ödenmesi gerekir.<br />

Öte yandan, faiz alaca¤›na mahkeme ilam›nda hükmedildi¤inden<br />

BK’n›n 113/2. maddesi uyar›nca -halin icab›ndan anlafl›lan durum gere¤i-

Uygulamada Faiz ve Fark Alacaklar› • Enver Karm›fl 185<br />

bu alacaktan aç›kta feragat edilmedi¤i sürece hukuki varl›¤›n›<br />

koruyaca¤›ndan, alacakl› fazlaya iliflkin hakk›n› sakl› tutmasa bile<br />

zamanafl›m› süresinin dolmas›na kadar Bütçe Yasalar› iptal edilmifl<br />

oldu¤undan, 3095 say›l› Faiz K. 1. md. faiz oranlar› ile eksik kalan faiz<br />

alaca¤›n› her zaman talep edebilir. Esasen borçlu kamu kuruluflunun<br />

mahkeme ilam› do¤rultusunda alacakl›n›n faiz alaca¤›n› hesaplay›p<br />

ödemesi objektif iyi niyet kurallar›n›n ve Anayasa'n›n 129/1. maddesi<br />

gere¤idir.<br />

Fark isteminin ‹cra Dairesi ve ‹cra Mahkemesi taraf›ndan olumlu<br />

karfl›lanmamas› halinde, BK 105. md. göre munzam dava konusu yap›labilece¤i<br />

de gözetilmelidir.<br />

E- Örnek Yarg›tay Kararlar›:<br />

1- Özet: 4833 say›l› 2003 y›l› Mali Bütçe Kanunu'nun 51/t maddesi ile<br />

5027 say›l› 2004 y›l› Bütçe Kanunu'nun 49/o ve 5277 say›l› 2005 y›l› Bütçe<br />

Kanunu'nun 37/e maddelerindeki faiz oranlar› genel bütçeye dahil<br />

dairelerle, katma bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› hakk›nda uygulan›r.<br />

Somut olayda borçlu idare ilamda öngörülen tazminat için takip edildi¤ine<br />

göre yukar›da yer alan aç›klamalar dikkate al›nd›¤›nda faiz hesaplamas›n›n<br />

an›lan maddelerle yer alan oranlara göre yap›lmas› zorunludur.<br />

“…4833 say›l› 2003 y›l› Mali Bütçe Kanunu'nun 51/t maddesi ile 5027<br />

say›l› 2004 y›l› Bütçe Kanunu'nun 49/o ve 5277 say›l› 2005 y›l› Bütçe<br />

Kanunu'nun 37/e maddelerindeki faiz oranlar› genel bütçeye dahil<br />

dairelerle, katma bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› hakk›nda uygulan›r.<br />

(HGK’n›n 01.12.2004 tarih ve 2004/12-667 E, say›l› karar›)<br />

Somut olayda borçlu idare ilamda öngörülen tazminat için takip<br />

edildi¤ine göre yukar›da yer alan aç›klamalar dikkate al›nd›¤›nda faiz<br />

hesaplamas›n›n an›lan maddelerle yer alan oranlara göre yap›lmas›<br />

zorunludur.<br />

Ancak, 2003 y›l› Bütçe Kanunu’nun 51/t maddesi Anayasa<br />

Mahkemesi’nce iptal edilmifltir. Mahkeme karar› 2003 y›l› için ve bu<br />

maddenin uygulama olana¤› olan 04.04.2003 - 31.12.2003 tarihleri<br />

bak›m›ndan yasaya uygun ise de,<br />

2004 y›l› ile ilgili yay›nlanm›fl bir iptal karar› bulunmad›¤› için<br />

01.01.2004 tarihi ile 31.12.2004 tarihleri aras›ndaki dönemde iflleyecek<br />

faizin 2004 y›l›ndaki Bütçe Kanunu'ndaki oranlar esas al›narak hesaplanmas›<br />

gereklidir.<br />

Ayr›ca, 5277 say›l› 2005 y›l› Bütçe Kanunu’nun 37/e. maddesi de 5335<br />

Say›l› Yasa’yla iptal edilmifl ve iptal hükmü 01.05.2005 tarihinde yürürlü¤e<br />

girmifl olmakla 01.01.2005 tarihi ile takip tarihi olan 22.02.2005 tarihleri

186 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

aras›ndaki dönem için 5277 say›l› 2005 y›l› Bütçe Kanunu’nun 37/e<br />

maddesinde yaz›l› faiz oran› hesaplamada nazara al›nmal›d›r.<br />

Mahkemece bu kurallara uygun düflmeyen bilirkifli hesaplamas› hükme<br />

esas al›narak sonuca gidilmesi isabetsizdir…” (Y. 12. HD. 2005/14693 E.<br />

18812 K. 04.10.2005 T. 4833/m. 51. 5027/m. 49. 5377/m. 37)<br />

2- Yarg›tay 12. HD. 2008/16003 E. 2008/19141 K. Say› ve 04.11.2008<br />

günlü karar;<br />

“…ilamda hükmedilen tazminat›n 05.08.2004 tarihinden itibaren yasal<br />

faiziyle birlikte tahsiline karar verilmifltir. Bu nedenle alaca¤a 3095 Say›l›<br />

Yasa’n›n 1. maddesine göre yasal faiz oranlar› esas al›narak faiz<br />

hesaplanmas› gerekir<br />

4833 say›l› 2003 say›l› Mali Bütçe Kanunu’nun 51/t maddesi ile 5027<br />

say›l› 2004 y›l› Bütçe Kanunu’nun 49o ve 5277 say›l› 2005 y›l› Bütçe<br />

Kanunu’nun 37/e maddelerindeki faiz oranlar› genel bütçeye dahil<br />

dairelerle, katma bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› hakk›nda uygulan›r<br />

(HGK’n›n 01.12.2004 tarih ve 2004/12-667 E. Say›l› karar›)<br />

Somut olayda borçlu idare ilamda öngörülen tazminat alaca¤› için takip<br />

edildi¤ine göre, yukar›da yer alan aç›klamalar dikkate al›nd›¤›nda, faiz<br />

hesaplamas›n›n an›lan maddelerle yer alan oranlara göre yap›lmas›<br />

zorunludur.<br />

Ancak, 2003 y›l› Bütçe Kanunu’nun 51/d maddesi Anayasa<br />

Mahkemesi’nin 22.01.2004 tarih ve 2003/41 E, 2004/4 K. Say›l› karar›yla,<br />

2004 y›l› Bütçe Kanunu’nun 49/o maddesi yine Anayasa Mahkemesi’nin<br />

07.06.2005 tarih ve 2004/12 E. 2005/35 K. Say›l› karar›yla iptal edilmifltir.<br />

2005 y›l› Bütçe Kanunu’nun 37/e maddesi de 5335 Say›l› Yasa’yla iptal<br />

edilmifl ve iptal hükmü 01.05.2005 tarihinde yürürlü¤e girmifltir.<br />

O halde, Mahkemece 05.08.2004-31.12.2004 döneminde 3095 Say›l›<br />

Yasa’n›n 1. maddesi uyar›nca faizin belirlenmesi gerekirken, an›lan dönem<br />

için 2004 y›l› Bütçe Kanunu’ndaki faiz oran› üzerinden hesaplama yapan<br />

bilirkifli raporu esas al›narak sonuca gidilmesi isabetsizdir…”<br />

3- Özet: Eski Arsa Ofisi Genel Müdürlü¤ü 08.12.2004 günlü ve 5273<br />

Say›l› Kanun’un 7. maddesiyle, Toplu Konut ‹daresi (TOK‹)’ye dönüflmüfltür.<br />

Bu de¤ifliklikten sonra TOK‹ olarak Özel Bütçeli Daireler Listesi’nde<br />

olmas›na ra¤men ilaml› borçlar›na uygulanacak faiz oran›n›n Bütçe<br />

Yasalar›yla getirilen faiz oran› olaca¤›na dair Y. 12. HD. 2004/23214 E.<br />

2005/365 K. say› 11.01.2005 tarihli karar›n›n, Arsa Ofisi dönemiyle ilgili<br />

oldu¤u kabul edilmesi gerekti¤i;<br />

“… Davac› borçlu Arsa Ofisi Genel Müdürlü¤ü, daval› alacakl› H.K.<br />

Müdahil Savunma Sanayi Müsteflarl›¤› ile ilgili Pendik ‹cra Mahkemesi’nin

Uygulamada Faiz ve Fark Alacaklar› • Enver Karm›fl 187<br />

26.02.2004 tarih ve 907-150 Say›l› Karar›’n›n onanmas›n› muntazam›n<br />

28.06.2004 tarih, 12856/16898 Say›l› Daire ‹lam›’n›n müddeti içinde<br />

tashihen tetkiki borçlu vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili dosya<br />

mahallinden daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i görüflülüp<br />

düflünüldü:<br />

Anayasa’n›n 4709 Say›l› Yasa ile de¤iflik 46/son f›kras› hükmüne göre<br />

kesin hükme ba¤lanan (kesinleflmifl) kamulaflt›rma bedellerinin ödenmemesi<br />

halinde 17.10.2001 tarihinden itibaren kamu alacaklar› için öngörülen<br />

en yüksek faizin uygulanmas› talep edilebilir. Bir baflka anlat›mla henüz<br />

kesinleflmemifl kamulaflt›rma bedeli için 17.10.2001 tarihinden itibaren<br />

kamu alacaklar› için öngörülen en yüksek faiz oran› uygulanamaz.<br />

Dairemizce Yarg›tay di¤er daireler görüfllerine ve uygulamalar›na uygun<br />

olarak yeniden oluflturulan içtihatlar›m›z do¤rultusunda Anayasa’n›n<br />

46/son maddesindeki de¤iflikli¤in ilam›n kesinleflmesinden itibaren<br />

uygulanabilece¤i yönünde görüfl oluflturulmufltur.<br />

‹cra Mahkemesi’nce takip dayana¤› ilam›n kesinleflme tarihine kadar<br />

3095 Say›l› Yasa hükümleri do¤rultusunda faiz oran› (Bütçe Kanunu’nda<br />

öngörülen y›llar ve oranlar göz önünde tutularak) istenebilece¤i, kesinleflme<br />

tarihinden sonra ise Anayasa’n›n 46/son maddesindeki de¤iflikli¤e göre<br />

kamu alacaklar›na uygulanan en yüksek faiz oran› üzerinden faiz<br />

istenebilece¤i nazara al›narak anlaflmazl›k çözümü gerekir.<br />

Somut olayda takip dayana¤› ilam Yarg›tay 5. Hukuk Dairesi’nin<br />

09.04.2002 tarih ve 3358/8478 Say›l› Karar› ile onanm›fl olup, takip<br />

tarihinde henüz kesinleflmemifltir. Anayasa’n›n 46. maddesinde öngörülen<br />

faiz oran› kesinleflme tarihinden önce istenemez. Bu nedenle faizin takip<br />

tarihinden bafllat›lmas› do¤ru de¤il ise de, karar düzeltme iste¤i s›n›rl›<br />

oldu¤undan bu konu karar düzeltme nedeni yap›lmam›flt›r. Ancak,<br />

kesinleflme tarihi nazara al›narak onama ilam›nda yer alan ve takip<br />

tarihinden önceki dönemle ilgili istekte bulunulabilece¤ine iliflkin ibarenin<br />

karar metninden ç›kar›lmas› hakk›ndaki iste¤in kabulü cihetine gidilmifltir.<br />

Borçlu (Arsa Ofisi) vekillinin karar düzeltme isteminin kabulü ile<br />

Dairemizin 28.06.2004 tarih ve 2004/12856-16898 say›l› Onama<br />

Karar›’nda yer alan (alacakl›n›n takip tarihinden önceki dönem için istemini<br />

zamanafl›m›na kadar, ancak ayr› bir takiple talep edebilece¤ine)<br />

sözcüklerinin karar metninden ç›kar›lmas›na, mahkeme karar›n›n düzeltilen<br />

bu flekli ile ‹‹K’n›n 366. ve HUMK’un 438. maddesi uyar›nca onanmas›na..”<br />

4- Belediye’nin Özel Bütçeli Daire Oldu¤una Dair Yarg›tay (12. HD.<br />

2004/24659 E. 2005/1550 K. Say› ve 01.02.2005 günlü) Karar›:<br />

“.....Takip dayana¤› ilamda hükmedilen alaca¤a yasal faiz uygulanaca¤›<br />

belirtilmifltir. Takipte istenen faize ise borçlu karfl› ç›km›fl olmakla

188 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

istenebilecek faizin denetlenmesi 3095 Say›l› Yasa hükümlerine göre<br />

yap›lacak inceleme sonucunda belirlenir. Ne var ki, ‹cra Mahkemesi’nce<br />

yapt›r›lan bilirkifli incelemesinde somut olayda uygulanma olana¤›<br />

bulunmayan 4833 say›l› 2003 Y›l› Mali Bütçe Kanunu’nun 50/f maddesi ile<br />

ve 5027 say›l› 2004 Y›l› Bütçe Kanunu’nun 49/o maddesindeki faiz oranlar›<br />

nazara al›narak hesaplama yap›ld›¤› görülmüfltür. An›lan faiz oranlar› genel<br />

bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli dairelerin ilama dayal› borçlar› için<br />

bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli Dairelerin ilama dayal› borçlar› için<br />

uygulanabilece¤inden, taraflar›n s›fat› (‹stanbul Büyükflehir Belediye<br />

Baflkanl›¤›) nazara al›nd›¤›nda Bütçe Kanunu’ndaki faiz oranlar›n›n<br />

olay›m›zda uygulanma olana¤› bulunmad›¤› gözetilmeksizin 3095 Say›l›<br />

Kanun’un 1. maddesi gözard› edilerek hatal› bilirkifli raporuyla hüküm<br />

kurulmas› yerinde görülmemifltir…”<br />

5- Yarg›tay 12. HD. 2005/6048 E. 6838 K. say› ve 31.03.2005 günlü<br />

karar›:<br />

“...4833 say›l› 2003 y›l› Mali Bütçe Kanunu’nun 5/t maddesi ile, 5027<br />

say›l› 2004 y›l› Bütçe Kanunu’nun 49/0 ve 5277 say›l› 2005 y›l› Bütçe<br />

Kanunu’nun 37/e maddelerindeki faiz oranlar› Genel Bütçeye Dahil<br />

Dairelerle, Katma Bütçeli ‹darelerin ilama ba¤l› borçlar› hakk›nda uygulan›r.<br />

(HGK. 01.12.2004 tarih ve 204/12-667 E. Say›l› karar›)<br />

Somut olayda borçlu hazine ilamda öngörülen tazminat için takip<br />

edildi¤ine göre, yukar›da yer alan aç›klamalar dikkate al›nd›¤›nda faiz<br />

hesaplamas›n›n an›lan maddelerde yer alan oranlara göre yap›lmas›<br />

zorunludur. Ancak 2003 y›l› Bütçe Kanunu’nun 51/t maddesi Anayasa<br />

Mahkemesi’nin 22.01.2004 tarih ve 2003/41 E. 2004/4 K. Say›l› Karar› ile<br />

iptal edildi¤inden, elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda, iptal<br />

karar›n›n ‘geriye yürümeme’ kural› uygulanmayaca¤›ndan, Mahkeme karar›<br />

2003 y›l› için ve bu maddenin uygulama olana¤› bulunan 01.04.2003-<br />

31.12.203 tarihleri bak›m›ndan Yasaya uygun ise de, 01.01.204 tarihi ile<br />

takip tarihi olan 25.011.2005 tarihleri aras›ndaki dönemde ve takipten sonra<br />

iflleyecek faizin Bütçe Kanunlar›ndaki oranlar esas al›narak hesaplanmas›<br />

yerine yaz›l› flekilde hüküm tesisi yasaya uygun bulunmam›flt›r..”<br />

6- Y. 12. HD. 2006/15452 E. 18829 K. say› ve 10.10.2006 günlü<br />

karar›;<br />

“... 4822 say›l› 2003 Y›l› M. Bütçe Kanunu’nun 51/t md. ile 5027 say›l›<br />

2004 y›l› Bütçe K. 49/o ve 5277 S. 2005 Y›l› Bütçe Kanunu’nun 327/e<br />

maddelerindeki faiz oranlar› genel bütçeye dahil dairelerle, katma B.<br />

‹darelerin ilama ba¤l› borçlar› hakk›nda uygulan›r. (HGK’n›n 01.12.2004 tarih<br />

ve 2004/12-667 E. say›l› karar›)

Uygulamada Faiz ve Fark Alacaklar› • Enver Karm›fl 189<br />

Somut olayda borçlu idare ilamda öngörülen tazminat alaca¤› için takip<br />

edildi¤ine göre yukar›da yer alan aç›klamalar dikkate al›nd›¤›nda, faiz<br />

hesaplamas›n›n an›lan maddelerle yer alan oranlara göre yap›lmas›<br />

zorunludur. Ancak, 2003 y›l› Bütçe Kanunu’nun 51/t maddesi Anayasa<br />

Mahkemesi’nce iptal edilmifltir. 2004 y›l› ile ilgili yay›nlanm›fl bir iptal karar›<br />

bulunmad›¤› için 01.01.2004 tarihi ile 31.12.2004 tarihleri aras›ndaki<br />

dönemde iflleyecek faizin 2004 y›l›ndaki Bütçe Kanunu’ndaki oranlar esas<br />

al›narak hesaplanmas› gereklidir. Ayr›ca, 5277 say›l› 2005 Y›l› Bütçe<br />

Kanunu’nun 37e. maddesi de 5335 Say›l› Yasa’yla iptal edilmifl ve iptal<br />

hükmü 01.05.2005 tarihinde yürürlü¤e girmifltir. Mahkemece 01.01.2004<br />

tarihi ile 31.12.2004 tarihleri aras›ndaki dönemde 2004 y›l›, 01.01.2005-<br />

01.05.2005 döneminde ise 2005 y›l› Bütçe Kanunlar›ndaki oranlar yerine<br />

3095 Say›l› Yasa’n›n 1. maddesi uyar›nca faiz hesaplanarak sonuca<br />

gidilmesi isabetsizdir...”<br />

7- Yarg›tay 12. HD. 2005/6048 E. 6838 K. say› ve 31.03.2005 günlü<br />

karar›:<br />

“...4833 say›l› 2003 y›l› Mali Bütçe Kanunu’nun 5/t maddesi ile, 5027<br />

say›l› 2004 y›l› Bütçe Kanunu’nun 49/0 ve 5277 say›l› 2005 y›l› Bütçe<br />

Kanunu’nun 37/e maddelerindeki faiz oranlar› genel bütçeye dahil<br />

Dairelerle, katma bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› hakk›nda uygulan›r.<br />

(HGK. 01.12.2004 tarih ve 204/12-667 E. Say›l› karar›)<br />

Somut olayda borçlu hazine ilamda öngörülen tazminat için takip<br />

edildi¤ine göre, yukar›da yer alan aç›klamalar dikkate al›nd›¤›nda faiz<br />

hesaplamas›n›n an›lan maddelerde yer alan oranlara göre yap›lmas›<br />

zorunludur. Ancak 2003 y›l› Bütçe Kanunu’nun 51/t maddesi Anayasa<br />

Mahkemesi’nin 22.01.2004 tarih ve 2003/41 E. 2004/4 K. Say›l› Karar› ile<br />

iptal edildi¤inden, elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda, iptal<br />

karar›n›n “geriye yürümeme” kural› uygulanmayaca¤›ndan, Mahkeme karar›<br />

2003 y›l› için ve bu maddenin uygulama olana¤› bulunan 01.04.2003-<br />

31.12.203 tarihleri bak›m›ndan Yasaya uygun ise de, 01.01.204 tarihi ile<br />

takip tarihi olan 25.011.2005 tarihleri aras›ndaki dönemde ve takipten sonra<br />

iflleyecek faizin Bütçe Kanunlar›ndaki oranlar esas al›narak hesaplanmas›<br />

yerine yaz›l› flekilde hüküm tesisi yasaya uygun bulunmam›flt›r..”<br />

8- Özet: 2005 Y›l› Bütçe Kanunu 37/e f›kras› da iptal edilmifl ve<br />

yay›nlanm›fl olmakla, 2005 y›l› Bütçe Faiz Oranlar› art›k elde bulunmayan<br />

davalardan verilen ilamlara uygulanamaz.<br />

“...Alacakl› taraf›ndan fatura alaca¤›na dayal› olarak %70 ticari faiz ile<br />

birlikte alaca¤›n tahsili için genel haciz yolu ile takibin bafllad›¤›, borçlunun<br />

bu takibe itiraz etmesi üzerine alacakl› taraf›ndan itiraz›n iptali iste¤i ile<br />

dava aç›ld›¤›, ‹stanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2001/1802 E.

190 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2004/1451 K. Say›l› ilam› ile borçlunun itiraz›n›n iptali istemi üzerine as›l<br />

alacak tutar› olan 33.482,83.-TL. üzerinden %70’i geçmeyecek flekilde<br />

reeskont faizi yürütülmesi fleklinde takibin devam›na karar verildi¤i<br />

görülmüfltür.<br />

Bu durumda takip konusu alaca¤a takip tarihi olan 29.11.2001 tarihi<br />

itibariyle %70 ticari reeskont faizi uygulanaca¤›, de¤iflen dönemler itibari ile<br />

de¤iflen oranlarda ticari reeskont faizinin uygulanmas› gerekti¤i düflünülmelidir.<br />

Mahkemece bilirkifli raporu dikkate al›narak 01.05.205 ve 31.12.2005<br />

dönemine iliflkin olarak Bütçe Kanunu’nda öngörülen %12 faiz uygulanm›fl<br />

ise de, 2005 y›l› Mali Bütçe Kanunu’nun 37. maddesinin (e) f›kras› Anayasa<br />

Mahkemesi’nin 28.02.2008 tarih 2008/11-64 Say›l› Karar› ile iptal<br />

edildi¤inden ve bu karar 28.05.2008 tarihli Resmi Gazete’de yay›nland›¤›ndan,<br />

uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n geriye yürümeme<br />

kural› uygulanmayaca¤› için, yukar›daki döneme iliflkin olarak Bütçe<br />

Kanunu’ndaki faiz oranlar› esas al›narak hüküm kurulmas› do¤ru de¤ildir.<br />

Ayr›ca sözü edilen Asliye Ticaret Mahkemesi karar› ile taraflar<br />

aras›ndaki iliflki ticari ifl olarak belirlendi¤inden, bu alaca¤a de¤iflen<br />

dönemlere iliflkin olarak ticari reeskont faizi uygulanmas› gerekirken, yasal<br />

faiz uygulanmas› da do¤ru de¤ildir….” (Y. 12. HD. 2008/25682 E. 2009/5442<br />

K. Say› ve 16.03.2009 T. karar›)<br />

SONUÇ OLARAK:<br />

1/a- 4833 say›l› 2003 Y›l› Bütçe Kanunu madde 51/t, Anayasa<br />

Mahkemesi’nin Esas Say›s›: 2003/41, Karar Say›s›: 2004/4, Karar<br />

22.01.2004 tarihli karar› ile iptal edilmifl ve 08.12.2004 tarih ve 25664<br />

say›l› Resmi Gazete’de yay›nlanarak yürürlü¤e girmifltir.<br />

b- 5027 say›l› 2004 Y›l› Bütçe Kanunu 49/0 maddesi, Anayasa<br />

Mahkemesi’nin 07.06.2005 tarih ve 2004/12 E. 2005/35 K. Say›l› karar›<br />

ile,<br />

c- 5277 say›l› 2005 Y›l› Bütçe Kanunu 37/e maddesi, Anayasa<br />

Mahkemesi’nin 2008/11 E. 64 K. 28.02.2008 tarihli karar› ile iptal edilmifl<br />

ve yukar›da belirtilen RG yay›n tarihinde yürürlü¤e girmifltir.<br />

Elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n<br />

-geriye yürümeme- kural› uygulanamayaca¤› prensibinden hareketle,<br />

28.02.2008 tarihinden sonra hükme ba¤lanm›fl ilaml› alacaklara art›k<br />

2003, 2004 ve 2005 y›llar› Bütçe Kanunlar› Faizleri yerine, 3095 say›l› Faiz<br />

Kanunu 1. maddesine göre de¤iflen dönem ve oranlarda yasal faiz<br />

hesaplanacakt›r.

Uygulamada Faiz ve Fark Alacaklar› • Enver Karm›fl 191<br />

2- Bütçe Yasalar› faiz oranlar› ile, Anayasa Mahkemesi’nin iptal<br />

kararlar›ndan önce alacak ve ferilerinin tamam›n› tahsil etmifl olan<br />

alacakl›lar›n, kendi r›zalar› d›fl›nda ve Mer’i Yasa maddesinin emredici<br />

hükmüne buyun e¤erek ve daha düflük oranlardaki faiz hesaplanarak<br />

alacaklar›n› tahsil etmek zorunda kald›klar› durumlarda, Borçlar<br />

Kanunu’nun 113/2 maddesine göre halin icab›ndan neflet etti¤inden, 3095<br />

say›l› Faiz Yasas› 1. maddesine göre yap›lacak hesaplama ile, aradaki fark<br />

faiz alaca¤›, takip ve dava edilebilir.<br />

E¤er, BK 84’e göre k›smen ödemeler yap›lm›fl ve anapara alaca¤›n›n bir<br />

k›sm› kalm›fl ise, 3095 say›l› Faiz Yasas› 1. maddeye göre kapak hesaplar›n›<br />

yenileyerek, alacak kalan› borçlu ‹darelerden istenebilecek veya BK 105.<br />

maddeye göre munzam zarar, 61. md. dairesinde sebepsiz zenginleflme<br />

davalar›na baflvurabileceklerdir.<br />

3- Di¤er taraftan, Bütçe Yasalar› ile getirilen bu faiz dönem ve oranlar›,<br />

de¤iflik tarihlerde Anayasa’ya ayk›r›l›k sebebi ile iptal edilmifl, Yarg›tay ve<br />

Hukuk Genel Kurulu kararlar› ile davalar›n bitifl tarihlerine göre uygulama<br />

de¤ifliklikleri göstermifl ve ço¤u ilamdan do¤an alacak hesaplamalar›<br />

yak›nma yolu ile tekrar Yarg›ya tafl›narak ifl yükünün ço¤almas› ve<br />

alacakl›lar›n s›zlanmas›na sebebiyet verilmifltir.<br />

An›lan faiz oranlar›, Genel Bütçeye Dahil Dairelerle Katma Bütçeli<br />

‹darelerin ilama ba¤lanm›fl borçlar›na uyguland›¤›na göre, Maliye Bakanl›¤›<br />

Gelirler Genel Müdürlü¤ü’nün bütün bu versiyonlar› nazara alarak, de¤iflik<br />

örneklerle hesaplamalar yapmas› ve Web sayfas›nda yay›nlayarak, Yerel<br />

Daireleri bilgilendirerek sorunlar› asgari düzeye indirebilirdi.<br />

Bundan sonra, Bütçe Yasalar› ile 3095 say›l› Faiz K. 1. md. aras›ndaki<br />

fark alaca¤›n do¤up do¤mayaca¤›, uygulaman›n nas›l olaca¤› yönünden<br />

bilgilendirme görevini yerine getirerek Yarg›n›n ifl yükünün ço¤almas›na<br />

sebebiyet verilmemelidir.

T‹CARET KANUNU TASARISI’NIN BÖLÜNMEYE<br />

‹L‹fiK‹N 159, 160 ve 161. MADDELER‹<br />

ÜZER‹NE B‹R ‹NCELEME<br />

Av. Sevgi EPÇEL‹ 1<br />

I. Girifl<br />

Ticaret ortakl›klar›n›n bölünmesi hususunda mer’i Ticaret Kanunu’nda<br />

herhangi bir düzenleme yer almamaktad›r. Ancak bu konu ile ilgili olarak<br />

mevzuat›m›zda farkl› yerlerde da¤›n›k bir flekilde çeflitli hükümlere yer<br />

verilmifltir 2 . Bölünmeye iliflkin esaslar, daha ayr›nt›l› bir ifadeyle bölünme<br />

usulü, alacakl›lar›n korunmas›, bölünme halinde kamunun ayd›nlat›lmas›<br />

gibi hususlar Türk Hukuku’nda düzenlenmemifl; bu konuda baz› kanun ve<br />

kararlarda yer alan hükümler s›n›rl› kalm›flt›r. Bölünme iflleminin; hukuki<br />

alt yap›s›n›n, uygulamada ç›kabilecek sorunlar›n önlenmesi aç›s›ndan<br />

TTK’da düzenlenmesi gerekti¤i 3 , yap›lacak bu düzenlemenin de 17.12.1982<br />

tarih ve 82/891/AET say›l› “Anonim Ortakl›¤›n Bölünmesi Hakk›nda 6.<br />

Konsey Ortakl›klar Hukuku Yönergesi” 4 esas al›narak 5 gerçeklefltirilmesinde<br />

yarar bulundu¤u ifade edilmektedir. Bu do¤rultuda haz›rlanan TTK<br />

(1) Avukat, ‹stanbul <strong>Barosu</strong>; ‹stanbul Üniversitesi Özel Hukuk Anabilim Dal› Doktora ö¤rencisi.<br />

(2) Sigorta Murakabe Kanunu md. 24; 30.04.1985 tarih ve 3186 say›l› Tar›m Sat›fl Kooperatifleri ve<br />

Birliklerinin Kuruluflu Hakk›nda Kanun Hükmünde Kararnamenin De¤ifltirilerek Kabulüne Dair Kanun md.<br />

25-26; Türkiye Elektrik Kurumu’nun bölünmesine iliflkin 12.03.1993 tarih ve 93/4789 say›l› Bakanlar Kurulu<br />

Kararnamesi; Seri:I, N:26 say›l› Tebli¤ md. 11; Seri VIII, N:39 say›l› Tebli¤ md.5/c/16; KVK md. 38,39,42;<br />

Sanayi ve Ticaret Bakanl›¤› ve Maliye Bakanl›¤› taraf›ndan ortaklafla olarak ç›kar›lan “Anonim ve Limited<br />

fiirketlerin K›smi Bölünme ‹fllemlerinin Usul ve Esaslar›n›n Denetlenmesi Hakk›nda Ortak Tebli¤ ile SPK’n›n<br />

21.11.2003 tarih ve 60/1393 say›l› karar› bölünme ile ilgili düzenlemelerdir. Bu konuda bknz. Hikmet Sami<br />

Türk, “K‹T”lerin Bölünmesi”, Ticaret Hukuku ve Yarg›tay Kararlar› Sempozyumu XIII, Ankara 1996; Mehmet<br />

Helvac›, Anonim Ortakl›klar›n Bölünmesi, Türk Hukukunun Avrupa Birli¤i Hukukuna Uyumu – Acquis<br />

Communautaire’in Al›nmas›- Aç›klamalar, De¤erlendirmeler, Öneriler, Proje Yöneticisi Prof. Dr. Ünal Tekinalp,<br />

‹stanbul 2001,s.572-573; Mehmet Aku¤ur, Türk Hukukunda Anonim Ortakl›klar›n Bölünmesi, ‹stanbul<br />

2005,s.54 vd. ; Hülya Cofltan, Anonim Ortakl›klarda Bölünme, Ankara 2004, s. 127 vd.; Mehmet Helvac›,<br />

Anonim Ortakl›klar›n Bölünmesi (Yeniden Yap›land›rma Modeli Olarak Bölünme), ‹stanbul 2004,s.23 vd.<br />

(3) Ünal Tekinalp, Ticaret Hukuku Yönünden fiirketlerin Bölünmesi, Hisse De¤iflimi ve 4684 Say›l› Kanun’un<br />

‹fllerli¤i, Mükellefin Dergisi, 2001, S. 106, s.31; A. Bumin Do¤rusöz, Türk Vergi Hukukunda fiirket Bölünmesi<br />

ve Hisse De¤iflimi (I- Tam Bölünme), Yaklafl›m Dergisi, Kas›m 2001, S.107, s.40;A. Bumin Do¤rusöz, Türk<br />

Vergi Hukukunda fiirket Bölünmesi ve Hisse De¤iflimi (III-Hisse De¤iflimi),Yaklafl›m Dergisi, s.23; Önder Sezgi,<br />

Bölünme, Birleflme ve Hisse Devri ‹fllemlerinde Yap›lan Son Düzenlemeler, Vergi Dünyas›, Say› 243, Kas›m<br />

2001, s.86;Hamdi Yasaman, fiirketlerin Birleflme ve Bölünmeleri, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e<br />

Arma¤an, C.I, ‹stanbul 2003, s. 709.<br />

(4) Yönerge’nin ‹ngilizce metni için bknz. Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 193-203; Yönerge’nin Türkçe<br />

tercümesi için bknz. Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 204-213.<br />

(5) Helvac›,Bölünme ,s.573,581;Yönerge’nin Türk hukuku ile karfl›laflt›rmal› olarak incelenmesi ve bölünme<br />

hususundaki kanun teklifi için bknz. Helvac›, Bölünme,s. 572 vd.; Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 140 vd.

194 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Tasar›s›nda bölünme ayr›nt›l› olarak düzenlenmifl bulunmaktad›r.<br />

Tasar›n›n bölünmeye iliflkin 159, 160 ve 161. maddelerinin incelenmesi<br />

çal›flmam›z›n konusunu oluflturmaktad›r.<br />

II. Tam Bölünme - K›smi Bölünme Ayr›m› (TTK Tasar›s› md.159)<br />

Tam bölünme ve k›smi bölünme kavramlar›na egemen olan ilkeler TTK<br />

Tasar›s›’n›n 159. maddesinde düzenlenmifl bulunmaktad›r. Tam bölünme<br />

ve k›smi bölünme ayr›m›, bölünmenin hukuki geçerlilik kazanmas› ile<br />

birlikte bölünen ortakl›¤›n infisah edip etmedi¤i k›stas›na göre yap›lan bir<br />

ayr›md›r 6 . Nitekim; tam bölünme kavram›n›n iflaret etti¤i öncelikli nokta,<br />

bu tür bölünme sonucunda bölünen ortakl›¤›n tamamen bölünmüfl olmas›<br />

sebebi ile hukuki varl›¤›n›n sona erece¤idir 7 . K›smi bölünmede ise<br />

malvarl›¤› bölünen ortakl›¤›n infisah› söz konusu de¤ildir. Aksine bu<br />

ortakl›k kendisinde kalan malvarl›¤› parças› ile varl›¤›n› devam<br />

ettirmektedir 8 .<br />

Tasar› md.159’da tam bölünme ve k›smi bölünme kavramlar› yukar›da<br />

belirtilen k›stas göz önünde bulundurulmak sureti ile ortaya konmufl<br />

bulunmaktad›r. Tam bölünmede bölünen ortakl›¤›n tüm malvarl›¤›n›n<br />

bölümlere ayr›larak mevcut ya da yeni kurulan ortakl›klara devrolunaca¤›<br />

ve tam bölünüp devrolunan flirketin sona ererek ticaret sicilinden silinece¤i<br />

belirtilmifltir. Bu kavram› flematik olarak afla¤›daki gibi izah etmek<br />

mümkündür. fiemada A tam bölünen flirket, B ve C devralan flirketler, X,<br />

Y, Z ise ortaklar olup, çizginin alt›nda kalan k›s›m bölünme iflleminden<br />

sonras›n› ifade etmektedir 9 :<br />

A<br />

XYZ<br />

A<br />

B<br />

XYZ<br />

C<br />

(6) Tekinalp, Bölünme,s.31-42; Yasaman, Bölünme, s. 703; Cofltan, age,s. 26;Helvac›,Yeniden Yap›land›rma,<br />

s.19; Mehmet Helvac›, Bölünmeyi Ortaya Ç›karan Sebepler Bölünme Türleri Türk Hukuku’nda Durum ve<br />

Tan›m Sorunu, Doç. Dr. Mehmet Somer’e Arma¤an, ‹stanbul 2006,s.155<br />

(7) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 19.<br />

(8) Cofltan, age, s. 26; Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 19; Helvac›, Bölünme Türleri, s. 157<br />

(9) Bu flema Sezgi, agm, s.91’den aynen al›nm›flt›r.

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 195<br />

Tam bölünmeden farkl› olarak k›smi bölünmede bir ortakl›¤›n<br />

malvarl›¤›n›n sadece belirli bir bölümünün bir ya daha fazla ortakl›¤a<br />

devredilmesi söz konusudur 10 . Maddede k›smi bölünmenin iki biçimde<br />

ortaya ç›kaca¤› ifade edilmifltir. Buna göre, k›smi bölünmenin var oldu¤u<br />

birinci durumda bölünen flirketin ortaklar› devralan flirketlerin paylar›n› ve<br />

haklar›n› iktisap etmekte iken k›smi bölünmenin ikinci biçiminde bölünen<br />

flirket, devredilen malvarl›¤› bölümlerinin karfl›l›¤›nda devralan<br />

flirketlerdeki paylar› ve haklar› elde ederek yavru flirketini oluflturmaktad›r.<br />

K›smi bölünmenin ikinci biçimi olarak ifade edilen bu son halin<br />

“bölünmenin üçüncü flekli” olarak da nitelendirilebilece¤i madde<br />

gerekçesinde dile getirilmifltir.<br />

Ö¤retide Yasaman, Tasar›da üç tür bölünmenin öngörülmüfl<br />

bulundu¤unu ifade etmekte ve bunlar› tam bölünme, k›smi bölünme ve<br />

ay›rma sureti ile bölünme olarak nitelendirmektedir 11 . Dikkat edilirse,<br />

k›smi bölünme olarak düzenlenen her iki halde de bölünen ortakl›¤›n bir ya<br />

da daha fazla parças› baflka bir ortakl›¤a devredilmekte ve bölünen ortakl›k<br />

kendisinde kalan malvarl›¤› ile varl›¤›n› devam ettirmektedir. Bu iki fleklin<br />

birbirlerinden ayr›ld›klar› noktalar ise flu flekilde ifade edilebilir: ‹lk halde,<br />

bölünen flirketin ortaklar›, devralan flirketin paylar›n› ve haklar›n› iktisap<br />

etmekte iken, ikinci halde bölünen flirket, devredilen malvarl›¤›<br />

bölümlerinin karfl›l›¤›nda devralan flirketlerdeki paylar› ve haklar› elde<br />

etmektedir 12 . ‹lk halde, devredilen malvarl›¤› k›smi külli halefiyet yolu ile<br />

devralan flirketlere geçerken, ikinci halde bölünen flirket bölünen malvarl›¤›<br />

parças›n› baflka flirkete ayni sermaye 13 olarak koymaktad›r, yani geçifl, bu<br />

halde külli halefiyet yolu ile gerçekleflmez. Bu husus madde gerekçesinde<br />

aç›kça ifadesini bulmufltur.<br />

Tasar›n›n bölünme kavram›n›n türlerini ortaya koyarak tan›mlad›¤› bu<br />

maddede, yeniden yap›land›rma modellerinin tüm çeflitlerine uygulanan<br />

tasfiyesiz sona erme ve külli halefiyet ilkelerine yer verilmemifl oldu¤u<br />

(10) Tekinalp, Bölünme, s.31-42; Yasaman, Bölünme, s. 703;Cofltan, age,s. 26;Helvac›,Yeniden Yap›land›rma,<br />

s.19. Tam ve k›smi bölünme kavramlar›n›n Alman, ‹sviçre ve Amerikan hukukundaki düzenlenme biçimleri<br />

bak›m›ndan bknz. Helvac›, Bölünme Türleri, s.155-158.<br />

(11) Yasaman, Bölünme, s.706.<br />

(12) Yasaman, Bölünme, s.706.<br />

(13) Ayni sermaye kavram› yerine “nakit d›fl› sermaye” veya “paradan baflka sermaye” terimlerinin hukuk<br />

tekni¤i bak›m›ndan daha uygun oldu¤u yönündeki elefltiriler aç›s›ndan bknz. M. Fatih Ar›c›, Alacak Hakk›n›n<br />

Anonim Ortakl›¤a Sermaye Olarak Taahhüdü, ‹stanbul 2003, s. 24-26 Ayni sermaye kavram›n›n bütün nakit<br />

d›fl› sermaye çeflitlerini kapsamad›¤› yönünde ayr›ca bknz. Mehmet Somer, Sermaye Piyasas› Kanunu<br />

Hükümlerinin Türk Ticaret Kanununun Tedrici Kurulufl Sistemi Üzerindeki Etkileri, ‹stanbul 1990, s. 97-98,<br />

Reha Poroy/ Ünal Tekinalp/ Ersin Çamo¤lu, Ortakl›klar ve Kooperatifler Hukuku, Adi Ortakl›k, Ticaret<br />

Ortakl›klar›na ‹liflkin Genel Hükümler, Kolektif, Komandit, Payl› Komandit, Limited, Anonim, Halka Aç›k<br />

Anonim ve Holding Ortakl›klar ile Kooperatifler, Güncellefltirilmifl 8. bas›, ‹stanbul 2000, s.102.

196 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

dikkat çekmektedir. Bu durum ö¤retide elefltiri konusu olmufl 14 ve madde<br />

gerekçesinde 15<br />

detayl› bir flekilde aç›klanan külli halefiyet ilkesine<br />

maddenin metninde mutlaka vurgulama yap›lmas› gerekti¤i ifade<br />

edilmifltir 16 .<br />

Yap›lan bu elefltiri, Tasar› md.179/ 3 ve 4. f›kralar›nda yer alan<br />

düzenlemeler göz önünde bulunduruldu¤unda temelsizdir. Nitekim; Tasar›<br />

md.179/3’de tam bölünme halinde, bölünmenin ticaret siciline tescili ile<br />

birlikte devreden flirketin infisah edece¤i aç›kça hükme ba¤lanm›flt›r. Keza<br />

ad› geçen maddenin 4. f›kras›nda da, bölünmenin tescili an›nda envanterde<br />

yer alan bütün aktifler ve pasiflerin devralan flirketlere geçece¤i hüküm<br />

alt›na al›nm›flt›r. Dolay›s› ile; “tasfiyesiz sona erme” ve “külli halefiyet”<br />

ilkelerinin Tasar›da bölünme bak›m›ndan da kabul edilmifl oldu¤u aç›kt›r.<br />

Ad› geçen ilkelere bölünmenin türlerinin tan›mland›¤› 159. maddesinde<br />

ayr›ca vurgu yap›lmas› da esasen gereksizdir. Nitekim; özellikle mülkiyetin<br />

nakli biçimi tan›msal bir özellik olarak de¤erlendirilmemektedir 17 . Bundan<br />

baflka; külli halefiyet ilkesinin maddede belirtilen yavru flirket kurma<br />

yoluyla k›smi bölünme bak›m›ndan uygulanmas› söz konusu olmad›¤›ndan<br />

genel olarak bölünme türlerini düzenleyen bu maddede ad› geçen ilkeye yer<br />

verilmemifl olmas› yerindedir.<br />

III. Geçerli Bölünmeler (TTK Tasar› md.160)<br />

Tasar›n›n 160. maddesinde “geçerli bölünmeler” bafll›¤› alt›nda hangi<br />

ortakl›klar›n bölünme iflleminin taraf› olabilece¤i düzenlenmifltir.<br />

Maddenin düzenlemesi uyar›nca sermaye flirketleri ve kooperatifler<br />

sermaye flirketleri ve kooperatiflere bölünebilirler. Görüldü¤ü üzere, ad›<br />

geçen düzenleme ile bölünebilen ortakl›klar s›n›rlay›c› bir tarzda<br />

belirlenmifl ve bölünme ifllemine taraf olabilecek olan ortakl›klar sermaye<br />

flirketleri ve kooperatiflerle s›n›rland›r›lm›fl ve böylece flah›s flirketlerinin<br />

(14) Hikmet Sami Türk, Tasar› Hakk›nda Genel De¤erlendirme, Türk Ticaret Kanunu Tasar›s› Konferans<br />

Bildiriler- Tart›flmalar 13-14 May›s 2005, Ankara 2005, s. 25. Yazar, Tasar›’da birleflme, bölünme ve tür<br />

de¤ifltirmenin tasfiyesiz olaca¤›n›n hiçbir hükümde belirtilmedi¤ini, oysa, gerek birleflme veya bölünme, gerek<br />

tür de¤ifltirmenin en önemli özelliklerinden birinin bu oldu¤unu ve bu hususun Tasar›’n›n ilgili maddelerinde<br />

mutlaka belirtilmesi gerekti¤ini ifade etmektedir.Ayn› yönde; Necla Güney A¤da¤, Türk Ticaret Kanunu<br />

Tasar›s›nda fiirketlerin Yeniden Yap›lanmas›na ‹liflkin Düzenlemeler Hakk›nda Genel De¤erlendirme, Türk<br />

Ticaret Kanunu Tasar›s› Sempozyumu (27- 28 May›s 2005 günü Yeditepe Üniversitesi’nde düzenlenen<br />

Sempozyum’da sunulan tebli¤, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2, S. 1, Y›l: 2005, s. 505, Bu<br />

yazar, bu elefltirilere ek olarak külli halefiyet ilkesine de yer verilmesi gerekti¤ini ifade etmektedir.<br />

(15) Madde gerekçesinde flu hususlar ifade edilmifltir: “Hem tam hem k›smî bölünmede devredilen malvarl›¤›<br />

bölünme sonucunda k›smî küllî halefiyet yolu ile devralan ortakl›klara geçer.”<br />

(16) A¤da¤, agm, s. 505.<br />

(17) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 34 Yazar, yapm›fl oldu¤u bu belirlemenin külli halefiyet sisteminin<br />

bölünmeyi kolaylaflt›rmak bak›m›ndan öneminin yads›nd›¤› anlam›na gelmedi¤ini, bölünmeye ifllerlik<br />

kazand›rmak için külli halefiyet sistemine ihtiyaç bulundu¤unu ifade etmektedir.

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 197<br />

sermaye flirketlerine ve sermaye flirketlerinin flah›s flirketlerine bölünmeleri<br />

geçersiz kabul edilmifltir.<br />

Maddenin gerekçesinde ad› geçen düzenlemenin, her sermaye<br />

flirketinin ve kooperatif flirketin kendi genel türü içinde bölünece¤i fleklinde<br />

yorumlanmamas› gerekti¤i ifade edilmifltir. Baflka bir deyiflle, sermaye<br />

flirketlerinin sermaye flirketlerine ve kooperatiflere, kooperatiflerin de<br />

sermaye flirketleri ve kooperatiflere bölünebilece¤i vurgulanm›flt›r 18 .<br />

Acaba bölünebilen ortakl›klar›n s›n›rlay›c› bir biçimde belirlenmifl<br />

olmas›n›n gerekçesi ne olabilir Madde gerekçesinde hükmün kayna¤›n›n<br />

‹sviçre Birleflme, Bölünme, Tür De¤ifltirme ve Malvarl›¤› Devrine ‹liflkin<br />

Federal Kanunu’nun 30. maddesi oldu¤u dile getirilmifl ve caiz olmayan<br />

bölünme türlerinde alacakl›lar›n korunmas›n›n ancak tasfiye hükümlerinin<br />

uygulanmas›yla mümkün oldu¤u belirtilerek caiz olmayan bölünmeler<br />

yasa¤›n›n, tür de¤ifltirme yoluyla afl›labilece¤i ifade edilmifltir.<br />

Madde ile getirilen bu düzenleme ö¤retide hakl› olarak elefltirilmifltir.<br />

Bu düzenlemeyi elefltiren yazarlardan Moro¤lu ve A¤da¤’a göre, hükmün<br />

kayna¤›n› oluflturan ‹sviçre düzenlemesinde flah›s flirketlerinin sermaye<br />

flirketlerine ve sermaye flirketlerinin flah›s flirketine bölünmesi yasa¤›n›n<br />

nedeni, ‹sviçre’de flah›s flirketlerinin tüzelkiflili¤i bulunmamas› sebebiyle<br />

bölünmeye izin verilmesi halinde tüzel kiflili¤i olan ticaret flirketlerinin<br />

tasfiyesine iliflkin kanun hükümlerinin dolanabilmesi yolunun aç›labilece¤i<br />

endiflesidir. Türk Hukuku bak›m›ndan flah›s flirketleri tüzelkiflili¤e sahip<br />

bulundu¤undan böyle bir endifle yersizdir 19 . Bundan baflka, ‹sviçre Kanun<br />

koyucusu getirdi¤i bu s›n›rland›rmalar›n flirketlerin geliflimine engel<br />

olmamas› düflüncesi ile, konuyu, birleflme, bölünme ya da tür de¤ifltirme<br />

ile ayn› sonuçlar› do¤uracak “malvarl›¤› devri” hükümleri kapsam›nda<br />

de¤erlendirmek sureti ile bu olumsuzlu¤u gidermeye çal›flm›fl ve bu hususu<br />

da aç›kça gerekçesinde ifade etmifltir 20 . Dolay›s› ile, ‹sviçre hukuku ile Türk<br />

Hukuku’nun kifli ortakl›klar›na iliflkin düzenlemelerindeki bu farkl›l›k<br />

dikkate al›nmadan ‹sviçre Birleflme Kanunu’nun ilgili maddesinin aynen<br />

tercüme edilerek Tasar›ya al›nmas› isabetli olmam›flt›r 21 .<br />

(18) Odman, kooperatiflerin gayesinin di¤er ticaret flirketlerinden farkl› oldu¤unun alt›n› çizmek sureti ile; konu<br />

ile ilgili yap›lacak yasal düzenlemede kooperatiflerin yaln›z mevcut kooperatiflerle ya da yeni kurulan bir<br />

kooperatifin bünyesinde birleflebileceklerini ve bir kooperatifin bölünmesi yoluyla, malvarl›¤›n›n k›smen ya da<br />

tamamen, yaln›z, bir ya da birden fazla mevcut ya da yeni kurulan kooperatiflere devredilebileceklerinin<br />

belirtilmesinin yerinde olaca¤› görüflündedir. Bu konuda bknz. N. Ayfle Odman, Ticaret Ortakl›klar›n›n<br />

Bölünerek Ve/Veya Birleflerek Yeniden Yap›land›r›lmas›, 40. Y›l›nda Türk Ticaret Kanunu, ‹stanbul<br />

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dal› ile Deniz Hukuku Anabilim Dal› Ö¤retim Üyeleri<br />

ve Araflt›rma Görevlilerinin De¤erlendirmeleri, ‹stanbul 1997,s.47.<br />

(19) Erdo¤an Moro¤lu, Türk Ticaret Kanunu Tasar›s› De¤erlendirme ve Öneriler, 5. bask›, ‹stanbul 2007,s.90-<br />

91;A¤da¤, agm, 502 vd.<br />

(20) Moro¤lu, age, s.91;A¤da¤, agm, s.503.<br />

(21) A¤da¤, agm, s.503.

198 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Yazarlara göre; bir sermaye flirketinin bir flah›s flirketine bölünemeyece¤i<br />

yönünde getirilen s›n›rland›rman›n, “alacakl›lar›n korunmas›”<br />

yönündeki düflünce ile getirilmifl oldu¤u yönündeki gerekçe de esasen<br />

anlams›zd›r 22 . Nitekim; bir sermaye ortakl›¤›n›n kifli ortakl›¤›na bölünmesi<br />

durumunda alacakl›lar›n güvenceleri kural olarak azalmamakta, aksine,<br />

s›n›rl› sorumlu ortakl›¤›n flirket borçlar›ndan sorumlu tutulmayan<br />

ortaklar›, flah›s flirketinin s›n›rs›z sorumlu ortaklar› haline geleceklerinden<br />

alacakl›lar›n güvenceleri artmaktad›r 23 .<br />

Bir an için alacakl›lar›n korunmas›na yönelik endiflenin hakl› oldu¤u<br />

kabul edilecek olsa bile, “alacakl›lar›n korunmas›”n›n bu tür bölünmelerin<br />

yasaklanmas› yolu ile de¤il, bölünme halinde alacakl›lar›n korunmas›na<br />

iliflkin hükümler sevk edilmek sureti ile sa¤lanmas› gere¤i 24 kanun yapma<br />

tekni¤ine daha uygun olacakt›r. Esasen Tasar›n›n 174 vd. maddelerinde<br />

bölünme halinde alacakl›lar›n korunmas›na yönelik bir dizi düzenleme yer<br />

almaktad›r. Dolay›s› ile; “alacakl›lar›n korunmas›” gerekçe gösterilerek<br />

bölünebilen ortakl›klara s›n›rlama getirilmesi isabetli olmam›flt›r.<br />

Madde gerekçesinde caiz olmayan bölünmelerin tür de¤ifltirme yoluyla<br />

afl›labilece¤i ifade edilmifl ise de; bu imkan, Tasar›n›n 181. maddesi ile<br />

getirilen düzenleme 25 karfl›s›nda son derece s›n›rl›d›r 26 . Nitekim, Tasar›n›n<br />

(22) Moro¤lu, age, s.79; A¤da¤,agm,s.502-504.<br />

(23) Moro¤lu,age,s.79.<br />

(24) Moro¤lu,age,s.79 Yazar bu görüflü birleflme bak›m›ndan ifade etmekte ise de ayn› gerekçelerin bölünme<br />

bak›m›ndan da kabul edilebilece¤i aç›kt›r.<br />

(25) Tasar›’da tür de¤ifltirmeye getirilen s›n›rla mer’i Kanun’un 152. maddesinde ifadesini bulan ve her türlü<br />

ticaret flirketinin her türlü ticaret flirketine dönüflmesine izin veren sisteminden ayr›ld›¤› görülmektedir.<br />

Nitekim; mer’i TTK’da herhangi bir flirket türünün di¤er bir flirket türüne dönüfltürülmesini yasaklayan<br />

herhangi bir hüküm bulunmamaktad›r. 152. maddenin “Bir ticaret flirketi nev’inin di¤er bir ticaret flirketi<br />

nev’ine çevrilmesi…” biçimindeki ifadesinden de aç›kça anlafl›ld›¤› üzere bütün ticaret flirketlerinin birbirlerine<br />

dönüfltürülmeleri mümkündür. Maddenin aç›k ifadesine ra¤men Yarg›tay bir süre, nev’i de¤ifltirilecek<br />

ortakl›kla yeni nev’ideki ortakl›klar›n, birleflmelere iliflkin olarak özel olarak öngörülmüfl TTK md. 147<br />

anlam›nda “ ayn› nev”iden olma”lar› flart›n› aram›flt›. Yarg›tay’›n bu yöndeki kararlar› için bknz. Y. T.D.’nin<br />

29.11.1971 tarih ve 5573/7118 say›l› karar›, Batider Y›l 1972, C. VI, s.63 vd., Y. 11. H.D.’nin 20.05.1974<br />

tarih ve 2042/1754 say›l› karar›, YKD, Y›l 1975, C.I,S.9,s. 72-74, Y. 11. H.D.’nin 10.02.1984 tarih ve 227/670<br />

say›l› karar›, YKD,Y›l 1984, C.X,S. 5, s.755vd. Yarg›tay’›n bu görüflü ö¤retide pek çok yazar taraf›ndan<br />

elefltirilmifltir. Bu elefltiriler hakk›nda ayr›nt›l› bilgi için bknz. Ünal Tekinalp, “Ticaret Ortakl›klar›nda Nev’i<br />

De¤ifltirme Kavram› ve Türk Sistemi”, ‹kt. Mal., Y›l 1971, C. XVIII, s.192-196;Hayri Domaniç,“Ticaret<br />

fiirketlerinde Nev’i De¤ifltirme Kabiliyeti ve fiekil fiartlar›”, Batider Y›l 1972, C.IV,s.463-490;Hamdi Yasaman,<br />

“Ortakl›klar›n Nev’i De¤ifltirmesi ile ilgili Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi’nin Karar› üzerine Düflünceler”, ‹kt. Mal.,<br />

Y›l 1979, C. XXVI, s. 288-293,Ersin Çamo¤lu, “11. Hukuk Dairesi Kifli Ortakl›klar›n›n Sermaye Ortakl›¤›na<br />

Dönüflemeyece¤i Görüflünde Israr Ediyor.”, ‹BD Y›l 1985, C.59, S.1-2-3, s. 25-41;Hikmet Sami Türk, “Ticaret<br />

Ortakl›klar›n›n Nev’i De¤ifltirmesine ‹liflkin Yarg›tay Kararlar›”, II. Ticaret Hukuku ve Yarg›tay Kararlar›<br />

Sempozyumu, Ankara 1985,s. 139-264 Ö¤retide ad› geçen Yarg›tay uygulamas›na karfl› getirilen elefltiriler<br />

sonucunda kanun koyucunun birleflmeler için arad›¤› “nev’ilerin ayn› olmas›” flart›n›n nev’i de¤ifltirmeler için<br />

aranmayaca¤› görüflü Yarg›tay taraf›ndan da kabul edilmifltir. Nitekim; 11. H.D.’nin 7.12.1984 tarih ve<br />

4073/6110 say›l› karar›nda flu ifadeler yer almaktad›r:“…ayn› fas›l içinde yer alan genel hüküm niteli¤indeki<br />

146-147. maddelerde flirketlerin birleflmesi düzenlenmifl ve birleflmenin ayn› nev’iden (ayn› gruba giren)<br />

flirketler aras›nda mümkün oldu¤u belirtilmifltir.Oysa nev’i de¤ifltirmede buna benzer özel bir hüküm ve

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 199<br />

181. maddesi uyar›nca; bir flah›s flirketi di¤er bir flah›s flirketine ve bir<br />

sermaye flirketine dönüflebildi¤i halde, bir sermaye flirketi flah›s<br />

flirketlerinden birine dönüflememektedir 27 . Böyle olunca, sadece flah›s<br />

flirketlerinin sermaye flirketine dönüfltürülerek bölünmesi mümkün<br />

olabilecek, sermaye flirketlerinin flah›s flirketlerine dönüfltürülerek<br />

bölünmesi yine mümkün olmayacakt›r 28 . Dolay›s› ile; Tasar›n›n bu<br />

gerekçesi de tatmin edici olmaktan uzakt›r.<br />

Bilindi¤i gibi, ticaret flirketlerinin herhangi bir hukuki düzenlemeye<br />

gerek olmaks›z›n fesih, tasfiye ve yeni kurulufl hükümlerine uymak ve<br />

malvarl›¤› devrinde de cüz’i halefiyet ilkesinin gereklerini yerine getirmek<br />

kayd› ile her zaman tür de¤ifltirme ya da bölünmenin amac›na ulaflmalar›<br />

da mümkündür. Ancak bu durumda teknik anlamda bir tür de¤ifltirme ya<br />

da bölünmenin var oldu¤undan bahsedebilmek mümkün de¤ildir 29 .<br />

Nitekim, teknik anlamda tür de¤ifltirme ya da bölünme kavramlar›n›n<br />

temelinde tasfiye yoktur. Keza bir flirketin fesih ve tasfiyesinden sonra<br />

tasfiye bakiyesinin yeni kurulacak ortakl›¤a devri, son derece külfetli,<br />

masrafl› ve zaman al›c› oldu¤u gibi; tür de¤ifltirme ya da bölünme ile<br />

var›lmak istenen amaca ters düflüren neticeler do¤urmas› da mümkündür.<br />

Örne¤in; belli bir süre faaliyette bulunan ve piyasada belirli bir ölçüde<br />

tan›nan bir flirketin, baflka bir ticaret flirket türünün kendisine sa¤layaca¤›<br />

istisna getirilmemifltir. Bu itibarla flah›s flirketinin sermaye flirketine, sermaye flirketinin flah›s flirketine<br />

dönüflmesini önleyici bir hüküm bulunmamaktad›r.(Karar›n tam metni için bknz. YKD, Y›l 1984, C.XI, S.4,<br />

s.526-541) Yarg›tay uygulamas› ve ö¤retideki görüfllerin ayr›nt›l› bir flekilde de¤erlendirildi¤i bir makale için<br />

bknz. Abuzer Kendigelen, Ticaret fiirketlerinde Nev’i De¤ifltirme –Ticaret Kanunumuzun Düzenlemesi- Tatbikat<br />

ve Doktrinin Tutumu-,‹BD, Y›l 1987, C. 61, S. 10-11-12, s. 678-711.Ad› geçen makale metni için ayr›ca bknz.<br />

Abuzer Kendigelen, Makalelerim, C.I, 1986-2001, ‹stanbul 2006,2. bas›, s.13-49.<br />

(26) Moro¤lu, age, s.91, A¤da¤,agm, s. 503.<br />

(27) Tasar›’n›n tür de¤ifltirme ile ilgili olarak getirmifl oldu¤u düzenlemeye iliflkin olarak yap›lan elefltiriler<br />

hakk›nda bknz. Moro¤lu, age,s.99;A¤da¤, agm, s.502;Hikmet Sami Türk, Türk Ticaret Kanunu Tasar›s›<br />

Sempozyumundaki konuflma, (27- 28 May›s 2005 günü Yeditepe Üniversitesi’nde düzenlenen Sempozyum’da<br />

Yard. Doç. Dr. Necla Güney A¤da¤, Doç. Dr. Ali Cem Budak, ve Dr. Ça¤lar Manavgat’›n Tebli¤leri Hakk›ndaki<br />

Soru ve Cevaplar, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2, S. 1, Y›l: 2005, s.556-557, Kanun<br />

hükümlerinin tür de¤ifltirmeyi engelleyici veya yükümlülükler do¤urucu bir nitelik tafl›mamas›, bilakis gerekli<br />

kolayl›¤› içermesi, fesih ve tasfiyenin do¤urabilece¤i sak›ncalar› ortadan kald›rmay› amaç edinmesi gerekti¤i<br />

ifade edilmekte, mer’i Kanun’un düzenlemesinin modern e¤ilimlere uygum oldu¤u belirtilmektedir. Bu konuda<br />

bknz. Kendigelen, Makale 2, s. 16.<br />

(28) Asl›nda Tasar› md. 181’de getirilen bu s›n›rland›rman›n do¤rudan do¤ruya yap›lacak tür de¤ifltirmeler<br />

bak›m›ndan uygulanaca¤›, dolayl› olarak yap›lacak tür de¤ifltirmeler bak›m›ndan uygulanmayaca¤› ileri<br />

sürülebilir. Bu durumda örne¤in, bir sermaye ortakl›¤› olan anonim ya da limited ortakl›klar›n önce di¤er bir<br />

sermaye ortakl›¤› olan sermayesi paylara bölünmüfl komandit ortakl›¤a dönüflmeleri, bundan sonra da bir<br />

kollektif flirkete dönüflmeleri mümkündür. Nitekim; madde ile getirilen düzenleme bir komandit flirketin bir<br />

kollektif flirkete dönüflümüne imkan sa¤lamaktad›r. Ancak bu yolun bu dönüflümü gerçeklefltirmek isteyenler<br />

bak›m›ndan son derece külfetli, masrafl› ve zaman al›c› olaca¤› ortadad›r. Yine, bu tür bir ifllemin<br />

gerçeklefltirilmesine madde bafll›¤›nda kullan›lan “geçerli tür de¤ifltirmeler” ibaresi ile engel olunabilece¤i de<br />

gözden uzak tutulmamal›d›r. Nitekim; kanun maddelerinin bafll›klar› ile birlikte bir bütün olarak<br />

de¤erlendirilmeleri yerleflmifl yorum kurallar›ndand›r.<br />

(29) Kendigelen, Makale 2, s. 16.

200 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

imkanlardan faydalanmak için fesih ve tasfiye edilmesi, müflteri çevresinin<br />

kayb›, ekonomik malvarl›¤›n›n tasfiye hükümleri çerçevesinde erimesi<br />

sonucunu da beraberinde getirecektir 30 . Keza, böyle bir durumda BK<br />

md.179 ve md.180’de yer alan düzenlemelerin özellikle alacakl›lar›n<br />

korunmas› bak›m›ndan yetersiz kalaca¤› 31<br />

da gözden kaç›r›lmamal›d›r.<br />

Nitekim; ad› geçen madde hükümlerinin k›smi bölünme halinde uygulama<br />

alan› bulaca¤› 32<br />

aç›k ise de; tam bölünme halinde bölünen ortakl›¤›n<br />

tümüyle ortadan kalkt›¤› hallerde, müteselsilen sorumlu olacak bir kifli<br />

bulunmad›¤› için B.K. md. 179’daki alacakl›lar› koruyucu düzenleme<br />

uygulanamayacakt›r 33 . Baflka bir deyiflle, bu durumda özellikle<br />

alacakl›lar›n korunmas› hususunda mer’i Kanun bak›m›ndan var olan<br />

kanun bofllu¤u 34 da giderilmemifl olacakt›r.Dolay›s› ile; Tasar›n›n yeniden<br />

yap›land›rma modellerine yönelik olarak getirmifl oldu¤u s›n›rland›rmalar›n<br />

yerindeli¤i bu bak›mdan da tart›fl›l›r durumdad›r 35 .<br />

Yukar›da aç›klananlar do¤rultusunda; Tasar›da bölünmeye getirilen<br />

s›n›rland›rma bak›m›ndan madde gerekçesinde belirtilen nedenlerin tatmin<br />

edici olmaktan uzak oldu¤u ortadad›r.Acaba burada Kanun koyucunun<br />

farkl› gerekçelerle hareket etmifl olabilece¤inden bahsedilebilir mi<br />

Pulafll›, birleflme, tür de¤ifltirme ve bölünme bak›m›ndan Tasar› ile<br />

getirilen s›n›rland›rman›n gerekçesini; bir sermaye flirketinin bir flah›s<br />

flirketine dönüflmesi halinde, sermaye flirketi ortaklar›n›n veya pay<br />

sahiplerinin ortaklar kurulunun veya genel kurulun oyçoklu¤uyla ald›klar›<br />

kararlarla kendi iradeleri d›fl›nda s›n›rs›z sorumluluk ve iflas gibi a¤›r<br />

hukuki sonuçlarla karfl› karfl›ya kalmalar›n›n önüne geçilebilmesinin<br />

sa¤lanmas› olarak de¤erlendirmektedir 36 .<br />

Yazar›n belirtmifl oldu¤u sak›ncalar›n giderilmesi bak›m›ndan bu<br />

türden bölünmeleri tamamen yasaklamak yerine; Alman Hukuku’nda<br />

oldu¤u gibi, bölünen sermaye flirketi ortaklar›na paylar›n›n rayiç de¤erinin<br />

peflin olarak ödenmesi sureti ile flirketten ç›kma hakk›n›n tan›nmas› sureti<br />

(30) Kendigelen, Makale 2, s. 16. Fesih ve tasfiyenin do¤uraca¤› sak›ncalar hakk›nda bknz. Domaniç, agm, s.<br />

477, 481 vd; Türk, Yarg›tay Kararlar›, s.194, s.219-220.<br />

(31) Cofltan, age, s. 33; Aku¤ur, age,s.30-31;Ali Pasl›, Anonim Ortakl›k Kurumsal Yönetimi Corporate<br />

Governance, Gözden Geçirilmifl 2. bas›, ‹stanbul 2005, s. 229, dpn. 304.<br />

(32) Tekinalp, Bölünme,s. 40;Pasl›, age, s. 229.<br />

(33) Türk, Bölünme, s. 86; Pasl›, age,s.229.<br />

(34) Bu konuda bir kanun bofllu¤u bulundu¤u yönünde bknz. Türk, Bölünme, s. 87;Pasl›, age, s. 230.<br />

(35) Moro¤lu, age,s. 91.<br />

(36) Hasan Pulafll›, Türk Ticaret Kanunu Tasar›s› Sempozyumundaki konuflma, (27- 28 May›s 2005 günü<br />

Yeditepe Üniversitesi’nde düzenlenen Sempozyum’da Yard. Doç. Dr. Necla Güney A¤da¤, Doç. Dr. Ali Cem<br />

Budak, ve Dr. Ça¤lar Manavgat’›n Tebli¤leri Hakk›ndaki Soru ve Cevaplar, Yeditepe Üniversitesi Hukuk<br />

Fakültesi Dergisi, C.2, S. 1, Y›l: 2005, s. 559-560.

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 201<br />

ile giderilmesi gerekti¤i ö¤retide dile getirilmifltir 37 . Dolay›s› ile; Pulafll›<br />

taraf›ndan belirtilen sak›ncalarda do¤ruluk pay› bulunmas› tek bafl›na bu<br />

türden bölünmeleri yasaklama yoluna gitmek bak›m›ndan hakl› kabul<br />

edilemez. Bu sak›ncalar Tasar›da yap›lacak farkl› düzenlemeler ile telafi<br />

edilebilir.<br />

Konu ile ilgili olarak akla gelebilecek ikinci ihtimal, Kanun koyucunun,<br />

sermaye flirketlerinden kifli ortakl›klar›na do¤ru bir dönüflüm ihtiyac›n›n<br />

ortaya ç›kmayaca¤› varsay›m›ndan hareket etmifl olmas›d›r 38 . Nitekim;<br />

mer’i Kanun bak›m›ndan her nev’i flirketin, di¤er herhangi bir nev’i flirkete<br />

dönüflmesi mümkün oldu¤u halde, bu dönüflümler, uygulamada genellikle<br />

tek yönlü olarak, kifli ortakl›klar›ndan anonim ortakl›¤a dönüflüm yönünde<br />

geliflmifltir 39 . Bu noktadan hareketle kanun koyucunun bu türden<br />

birleflme, tür de¤ifltirme ve bölünmeleri düzenlemeyi gerekli bulmayarak<br />

bunlar› yasaklama yoluna gitti¤i düflünebilir. Ancak böyle bir gerekçenin<br />

de hakl› olarak kabul edilmesi mümkün de¤ildir. Her fleyden önce, hangi<br />

dönüflümün flirketlerin gereksinimlerine cevap verece¤i her somut olay›n<br />

koflullar›na göre her flirketin iflletme politikas› ile ilgili olarak özel olarak<br />

de¤erlendirilmesi gereken bir konudur. Bundan baflka, bugüne kadarki<br />

uygulaman›n aksi istikamette seyretmifl olmas› bundan sonra da<br />

uygulaman›n mutlaka bu yönde seyredece¤ini göstermeyece¤i gibi; kanun<br />

koyucunun tek bir flirketin dahi buna ihtiyaç duyabilece¤i ihtimalini göz<br />

ard› etmemesi gerekmektedir. Keza, Tasar›da kurumsal yönetim ilkeleri göz<br />

önünde bulundurulmak sureti ile anonim ortakl›klara pek çok yükümlülük<br />

de getirilmifl bulunmaktad›r. Bu yükümlülüklere tabi olmak istemeyen<br />

anonim ortakl›klar bak›m›ndan farkl› ortakl›k türlerinin tercih edilmesi de<br />

gündeme gelebilecektir. Dolay›s› ile; bir sermaye flirketinin bir flah›s<br />

flirketine bölünmesine hiçbir zaman ihtiyaç duyulmayaca¤›n›n bir ön<br />

varsay›m olarak kabul edilerek bu türden dönüflümlerin tamamen<br />

yasaklanmas› kabul edilemez.<br />

Konu ile ilgili olarak akla gelebilecek son ihtimal, kanun koyucunun bir<br />

hukuk politikas› olarak sermaye ortakl›klar› yönünde birleflme, bölünme ve<br />

tür de¤ifltirmeleri özendirmek istedi¤i düflünülebilir 40 . Ancak böyle bir<br />

özendirmenin yeniden yap›land›rma modellerinin ortakl›klar hukuku<br />

bak›m›ndan düzenlendi¤i TTK Tasar›s›’nda bu türden dönüflümlerin<br />

yasaklanmas› biçiminde yap›lmas› kabul edilemez. Esasen, Kanun<br />

koyucunun bu amaca vergi mevzuat›nda yapaca¤› düzenlemeler arac›l›¤›<br />

(37) A¤da¤, agm, s. 560-562; Moro¤lu, age, s.79-80, s.91-92.<br />

(38) A¤da¤, agm, s. 560.<br />

(39) Abuzer Kendigelen, Makalelerim, C.1 1986-2001, ‹stanbul 2006, (Makale 1 “Di¤er Ticaret fiirketlerini<br />

(Kollektif, Komandit ve Limited fiirketleri) Anonim fiirkete Dönüfltürmeye Yönelten Nedenler”), s.1-2.<br />

(40) Türk, Soru ve Cevaplar, s. 557.

202 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ile kifli ortakl›klar› ve sermaye ortakl›klar›n›n vergilendirilmesi bak›m›ndan<br />

yarataca¤› farkl›l›klar ve sermaye flirketleri lehine ayr›cal›kl› hükümler<br />

getirmek sureti ile ulaflabilece¤i aç›kt›r. Dolay›s› ile; bu türden bir<br />

gerekçenin kabul edilebilmesi de mümkün de¤ildir.<br />

Sonuç olarak, ekonomik gereksinmeler çerçevesinde flirketlerin<br />

birleflmesi, bölünmesi ve tür de¤ifltirmesinin her yönden olanakl› k›l›nmas›<br />

en do¤ru çözümdür 41 . Nitekim; çeflitli ekonomik gerekçelerle, farkl› türdeki<br />

ortakl›klar›n malvarl›klar›n› farkl› bir sistem içerisinde yap›land›rmalar›<br />

gerekli ve uygun olabilir 42 . Bu nedenle, madde metninde bölünmeye iliflkin<br />

olarak getirilen s›n›rland›rman›n ortadan kald›r›lmak sureti ile her türden<br />

flirketin her türden flirkete bölünebilmesine imkan sa¤layan bir düzenleme<br />

yap›lmas› yerinde olacakt›r.<br />

IV. Bölünmede fiirket Paylar›n›n ve Haklar›n›n Korunmas› ‹lkesi<br />

(TTK Tasar› md.161)<br />

1) Genel Olarak<br />

Bölünmede bölünmeye kat›lan ortakl›klardaki pay sahiplerinin<br />

haklar›n›n korunmas› as›ld›r. Bunun sa¤lanmas› bak›m›ndan pay sahipli¤i<br />

haklar›n›n devam› ilkesi 43<br />

kabul edilmifltir 44 . Bu ilke uyar›nca, bölünme<br />

sonucunda bölünen ortakl›¤›n pay sahipleri, malvarl›¤›n› devralan ortakl›k<br />

ya da ortakl›klar›n pay sahibi veya ortakl›k haklar›n›n sahibi olurlar 45 . Bu<br />

ilke, Tasar› md.161/1’de tam ve k›smi bölünmede flirket paylar› ve<br />

haklar›n›n korunaca¤›n›n belirtilmesi sureti ile kabul edilmifltir. Madde bu<br />

noktada Tasar›n›n birleflme ilgili 140. maddesine yollama yapmaktad›r Pay<br />

sahibi veya ortakl›k haklar›n›n sahibi olma noktas›nda pay sahiplerinin<br />

bölünen ortakl›ktaki paylar›n›n de¤erinin gözetilip gözetilmemesi<br />

bak›m›ndan ise maddenin ikinci f›kras›nda “oranlar›n korundu¤u bölünme”<br />

ve oranlar›n korunmad›¤› bölünme” ayr›m› 46<br />

yap›larak her iki kavram<br />

tan›mlanm›flt›r. Böylece, bölünmede pay sahipli¤i ya da ortakl›k haklar›n›n<br />

(41) Türk, Soru ve Cevaplar, s. 557.<br />

(42) Odman, Yap›land›rma, s. 48.<br />

(43) ‹lkenin birleflme bak›m›ndan uygulanmas›na iliflkin olarak bknz. Hamdi Yasaman, Anonim Ortakl›klar›n<br />

Birleflmesi, Ankara 1987, s. 35, 80.<br />

(44) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma,s.110.<br />

(45) Hem tam bölünmede hem de k›smi bölünmede ortakl›k paylar›n›n korunmas›n›n ilke olarak kabul edilmifl<br />

oldu¤u her iki kavram tan›mlan›rken de vurgulanm›flt›r. Nitekim; bu husus gerek tam bölünme gerek k›smi<br />

bölünme bak›m›ndan Tasar› md. 159 metninde yer alan “bölünen flirketin ortaklar›, devralan flirketlerin<br />

paylar›n› ve haklar›n› iktisap ederler.”ifadesinden de aç›kça anlafl›lmaktad›r.<br />

(46) Ö¤retide bu kavramlar› aç›klamak amac› ile “simetrik bölünme”- asimetrik bölünme” ( Cofltan, age, s.27,<br />

Yasaman, Bölünme,s. 706, “eflde¤er bölünme”- eflde¤er olmayan bölünme”(Tekinalp, Bölünme, s. 37, Helvac›,<br />

Yeniden Yap›land›rma, s.18-19, Helvac›, Bölünme Türleri,s. ) kavramlar› kullan›lmaktad›r.

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 203<br />

devam› ilkesinin as›l oldu¤u vurgulanmakla birlikte ilkenin uygulanmas›<br />

yönünden bir esneklik de tan›nm›flt›r.<br />

2) Pay Sahipli¤i ya da Ortakl›k Haklar›n›n Devam›<br />

A- Pay De¤iflim Oran›n›n Tespiti<br />

a) Genel Olarak<br />

Bölünen ve devralan flirketlerin varl›klar›n›n gerçek de¤erleri<br />

belirlenerek pay sahiplerinin ya da ortaklar›n haklar›n› koruyucu adil bir<br />

de¤iflim oran›n›n tespit edilmesi paylar›n gerçek anlamda korunmas›n›n<br />

temelini teflkil eder 47 .<br />

Pay de¤ifl tokufl oran›n›n belirlenebilmesi için öncelikle devredilen<br />

malvarl›¤› bölümlerinin de¤erinin tespit edilmesi gereklidir 48 . Bu malvarl›¤›<br />

de¤erlemesinin belirlenmesinde bölünmeye kat›lan ortakl›klar›n bilançosu<br />

esas al›n›r 49 ve pay de¤iflim oran›n›n sa¤l›kl› bir biçimde belirlenebilmesi,<br />

bilançonun güncel olmas›na ve do¤ru bilgileri yans›tmas›na ba¤l›d›r 50 . Bu<br />

hususun temini bak›m›ndan Tasar›n›n 165. maddesi ile ara bilanço<br />

düzenlenmesi yükümlülü¤ü 51<br />

getirilmifltir. Ara bilanço düzenlenmesi<br />

yönünde getirilen bu yükümlülük Alt›nc› Yönerge’nin 9. maddesi ile<br />

paralellik tafl›maktad›r.<br />

Pay de¤ifl tokufl oran›n›n belirlenmesinde 52<br />

ikincil derecede önemi<br />

bulunan hususlar da vard›r 53 . Söz gelimi, bölünmeye kat›lan ortakl›klar›n<br />

oy haklar›n›n da¤›l›m› gibi önem tafl›yan konular da bu oran›n tespitinde<br />

önem tafl›maktad›r. Yine bölünmenin do¤uraca¤› muhtemel sonuçlar›n<br />

paylar›n de¤erini ne flekilde etkileyece¤inin de burada göz önünde<br />

bulundurulmas› gerekmektedir 54 . Ortakl›k paylar›n›n de¤iflim oranlar›n›n<br />

belirlenmesinde göz önünde tutulmas› gereken bu hususlar Tasar› md.<br />

140/1’de bu iflleme “kat›lan flirketlerin malvarl›klar›n›n de¤eri, oy haklar›n›n<br />

da¤›l›m› ve önem tafl›yan di¤er hususlar” denmek sureti ile belirtilmifl<br />

bulunmaktad›r.<br />

(47) Fatma Akgün, fiirket Bölünmeleri,Sermaye Piyasas› Kurulu Ortakl›klar Finansman Dairesi Yeterlilik<br />

Etüdü, Ankara Ekim 2001,s.33-34.<br />

(48) Cofltan, age,s. 77; Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 54.<br />

(49) Cofltan, age,s. 78;Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 54.<br />

(50) Cofltan,age,s.78.<br />

(51) Tasar› md. 165/1: “ Bilanço günüyle, bölünme sözleflmesinin imzas› veya bölünme plan›n›n düzenlenmesi<br />

tarihi aras›nda, alt› aydan fazla bir zaman bulundu¤u veya son bilançonun ç›kar›lmas›ndan itibaren,<br />

bölünmeye kat›lan ortakl›klar›n malvarl›klar›nda önemli de¤ifliklikler meydana gelmifl oldu¤u takdirde, bir ara<br />

bilanço ç›kar›l›r.”<br />

(52) Pay de¤ifl tokufl oran›na iliflkin aç›klamalar›n bölünme sözleflmesi, bölünme plan› ve bölünme raporunda<br />

aç›klanmas› da Tasar› md. 167 ve 169 hükümleri gere¤ince zorunludur.<br />

(53) Cofltan, age, s.78;Helvac›, Yeniden Yap›land›rma,s.54.<br />

(54) Cofltan, age, s. 78.

204 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

b) Denklefltirme Tutar› Ödenebilmesi<br />

fiirket paylar›n›n de¤iflim oranlar› belirlenirken, tahsis olunan flirket<br />

paylar›n›n gerçek de¤erlerinin onda birini aflmamas› flart›yla, bir<br />

denklefltirme ödenebilece¤i bölünme ifllemi bak›m›ndan da kabul<br />

edilmifltir.<br />

Madde gerekçesinden 55<br />

de anlafl›laca¤› üzere; denklefltirme tutar›n›n<br />

ödenebilmesi istisnai bir düzenleme 56 olarak düflünülmektedir. Baflka bir<br />

deyiflle, tahsis edilen pay sahipli¤i haklar›n›n de¤erinin, bölünen ortakl›¤›n<br />

pay sahiplerinin mevcut haklar›n›n de¤erini karfl›lamamas› durumunda<br />

denklefltirme ödenmesi mümkün olmal›d›r. Bu imkan›n öngörülmüfl olmas›<br />

bölünme ifllemine ifllerlik kazand›r›lmas› bak›m›ndan yerindedir.<br />

Maddede denklefltirme tutar›n›n, flirket paylar›n›n gerçek de¤erinin 57<br />

onda birini aflmamas› yönünde getirilen s›n›rland›rma; bölünmede geçerli<br />

olan pay sahipli¤i ve ortakl›k haklar›n›n devam› ilkesi ile bölünme iflleminin<br />

kolaylaflt›r›lmas› amac› aras›nda denge kurulmas› bak›m›ndan olumludur.<br />

Nitekim; denklefltirme tutar›na iliflkin oran›n yüksek tutulmas›, bölünmeyi<br />

kolaylaflt›r›rken, pay sahipli¤i ve ortakl›k haklar›n›n devam› ilkesinin<br />

etkisini zay›flatacakt›r 58 .<br />

Maddede, denklefltirme tutar›n›n hesaplanmas›nda flirket paylar›n›n<br />

gerçek de¤erinin 59<br />

esas al›naca¤›n›n belirtilmifl olmas› da olumludur.<br />

(55) Tasar› md. 140/2 ile ilgili gerekçe flu flekildedir: “‹kinci f›kra eski birleflme hukukumuzda izin verilmeyen<br />

denklefltirme ödemesini (akçesini) düzenlemektedir.Denklefltirme akçesi, malvarl›klar›n›n<br />

de¤erlendirilmesinde s›kça -hemen hemen her zaman - ortaya ç›kan küsurun at›lmas› karfl›l›¤›nda verilecek<br />

nakdi ifade eder. Denklefltirme akçesi birleflmenin kavramsal bir ö¤esi olmay›p, birleflmenin uygulanmas›n›<br />

kolaylaflt›ran bir araçt›r. Meselâ, devrolunan flirketin ortaklar›na devralan flirkette beherinin itibarî de¤eri on<br />

Türk Liras› ve bir kurufl de¤erinde pay verilecekse, devralan flirkette bu de¤erde veya katlar› de¤erinde pay<br />

bulmak çok zordur. Oysa bir kurufl (yani bir kurufllar toplam›) nakit olarak ortaklara ödenirse birleflmenin<br />

uygulamas› kolaylafl›r.Hüküm uyar›nca denklefltirme akçesi, verilen pay›n gerçek de¤erinin onda birini<br />

aflamaz.”<br />

(56) Bu yola istisnai olarak baflvurulmas› gerekti¤i ö¤retide de dile getirilmifltir. Bknz. Cofltan,age, s. 81.<br />

(57) Maddede gerçek de¤ere at›f yap›lmak sureti ile Alt›nc› Yönerge’nin 2. maddesinde yap›lan düzenlemeden<br />

ayr›l›nm›fl bulunmaktad›r. Nitekim; Yönergenin ilgili maddesinde itibari de¤er kavram›na gönderme<br />

yap›lm›flt›r. Yönerge’nin ilgili maddesi için bknz. Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 205 Esasen Tasar› ile<br />

getirilen düzenleme Kurumlar Vergisi Kanunu md. 38’de getirilen düzenlemeden de farkl›d›r.Nitekim;<br />

Kurumlar Vergisi Kanunu md. 38 çerçevesinde vergisiz bölünmeden bahsedebilmek için bu oran bölünen<br />

ortakl›k pay sahiplerine verilecek toplam paylar›n itibari de¤erinin %10’unu aflmamal›d›r. Baflka bir deyiflle,<br />

bu oran›n üzerinde ya da itibari de¤er yerine gerçek de¤erin %10’u üzerinden bir ödemenin yap›lmas› halinde<br />

vergisiz bölünmeden bahsedilemeyecek ve Kurumlar Vergisi Kanunu md. 39’da getirilen vergi<br />

ba¤›fl›kl›klar›ndan yararlan›lamayacakt›r. Bknz.Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s.46, dpn.90. Bu durumda<br />

Tasar›’n›n yasalaflmas› halinde Kurumlar Vergisi Kanunu’nda de¤ifliklik yap›lmak sureti ile maddeler<br />

aras›nda uyum sa¤lanmas› gerekecektir.<br />

(58) Cofltan, age, s. 82.<br />

(59) Helvac› taraf›ndan bölünmeye iliflkin olarak getirilen kanun teklifinde de “gerçek de¤er”in esas al›nmas›<br />

gerekti¤i benimsenmifltir. Bknz. Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s.140.

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 205<br />

Nitekim; bu kurumun ifllevini tam olarak yerine getirebilmesi,<br />

hesaplaman›n paylar›n gerçek de¤erine göre yap›lmas›na ba¤l›d›r 60 .<br />

Maddede ödemenin türü bak›m›ndan herhangi bir belirleme yer<br />

almamas›na ra¤men madde gerekçesinden 61<br />

ödemenin nakit ödeme<br />

fleklinde 62 olaca¤› anlafl›lmaktad›r. Oysa, maddede yap›lacak düzenlemede<br />

denklefltirme tutar›n›n ayni ya da nakdi olarak ödenebilmesi imkan›n›n<br />

öngörülmesi bölünmenin usulünü kolaylaflt›rmak bak›m›ndan daha<br />

elveriflli olurdu 63 .<br />

c) Pay De¤iflim Oranlar›n›n Belirlenmesinde Kullan›labilecek<br />

Yöntemler<br />

Pay sahipli¤i ve ortakl›k haklar›n›n tahsisinde pay de¤iflim oranlar›n›n<br />

belirlenmesinde kullan›labilecek iki yöntem vard›r. Bunlar Tasar›<br />

md.161/2’de oranlar›n korundu¤u bölünme ve oranlar›n korunmad›¤›<br />

bölünme olarak belirlenmifltir.<br />

c.1) Oranlar›n Korundu¤u Bölünmede Pay De¤ifl Tokufl Oran›n›n<br />

Belirlenmesi<br />

Tasar› md. 161/2. f›kras›n›n a bendinde devreden flirketin ortaklar›na,<br />

bölünmeye kat›lan tüm flirketlerde, mevcut paylar› oran›nda flirket<br />

paylar›n›n tahsis edilmesi “oranlar›n korundu¤u bölünme” olarak<br />

tan›mlanm›flt›r. Bu tür bölünmede bölünen ortakl›¤›n, bütün pay sahipleri,<br />

malvarl›¤› devralan ortakl›¤›n ya da ortakl›klar›n pay sahibi ya ortakl›k<br />

haklar›n›n sahibi olurlar. Bu durum paysahiplerinin korunmas› ve<br />

bölünme sonucunda pay sahipli¤i ya da ortakl›k haklar›n›n devam edece¤i<br />

konusundaki ilke çerçevesinde en elveriflli durumdur 64 .<br />

c.2) Oranlar›n Korunmad›¤› Bölünmede Pay De¤ifl Tokufl Oran›n›n<br />

Belirlenmesi<br />

Tasar› md. 161/2-b bendine göre, devreden flirketin ortaklar›na<br />

bölünmeye kat›lan baz› veya tüm flirketlerde, mevcut paylar›n›n oran›na<br />

göre de¤iflik oranda flirket paylar›n›n tahsis edilmesi mümkündür.Bu<br />

durumda kat›l›m oranlar› bölünen ortakl›ktaki sermayeye kat›l›m oranlar›<br />

ile ayn› de¤ildir. Yine bölünen ortakl›¤›n pay sahipleri, malvarl›¤›n›<br />

(60) Cofltan,age, s.81.<br />

(61) Bknz dpn. 54.<br />

(62) Alt›nc› Yönergenin 2. maddesinde bölünen ortakl›¤›n pay sahiplerine, tahsis edilen pay sahipli¤i<br />

haklar›n›n itibari de¤erinin %10’u oran›nda nakit ödeme yap›lmas›n›n ifllemin bölünme say›lmas›na engel<br />

oluflturmayaca¤› hüküm alt›na al›nm›flt›r. Görüldü¤ü üzere, Alt›nc› Yönergede benimsenen ödeme biçimi de<br />

nakit ödemedir.<br />

(63) Cofltan,age, s.82.<br />

(64) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 18.

206 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

devralan bütün ortakl›klarda ya da bölünen ortakl›kta pay sahibi ya da<br />

ortakl›k haklar›n›n sahibi de¤ildir 65 .<br />

c.3) Oranlar›n Korundu¤u Bölünme ve Oranlar›n Korunmad›¤›<br />

Bölünmeye ‹liflkin Örnekler<br />

Madde metninde yap›lan ayr›m› örnek vermek sureti ile<br />

somutlaflt›rmak gerekirse 66 ; bir anonim ortakl›¤›n tam bölünme yoluyla bir<br />

k›s›m malvarl›¤›n› yeni kurulan bir anonim ortakl›¤a devretmesi, geri kalan<br />

malvarl›¤›n› da bir limited ortakl›¤a devretmesi durumunda, bölünen<br />

anonim ortakl›¤›n tüm pay sahiplerine, bölünen anonim ortakl›kta sahip<br />

olduklar› haklarla orant›l› olarak, devralan her iki ortakl›kta da pay<br />

sahipli¤i ve ortakl›k haklar›n›n verilmesi oranlar›n korundu¤u bölünmedir.<br />

Buna karfl›l›k, tam bölünerek infisah eden anonim ortakl›¤›n pay<br />

sahiplerinin bir k›sm›n›n yen kurulan anonim ortakl›¤›n pay sahipli¤i<br />

haklar›n› kazanmas›, geri kalan pay sahiplerinin ise limited ortakl›kta<br />

ortakl›k haklar›n› kazanmas› durumunda ise,oranlar›n korunmad›¤›<br />

bölünme söz konusudur. Yine, bölünen anonim ortakl›ktaki mevcut<br />

paylar›n oran›na bak›lmaks›z›n, bölünen ortakl›¤›n tüm pay sahiplerine,<br />

hem yeni kurulan anonim ortakl›kta, hem de limited ortakl›kta farkl›<br />

oranlarda olmak üzere pay sahipli¤i ve ortakl›k haklar›n›n tan›nmas› da<br />

oranlar›n korunmad›¤› bölünmeye örnektir.<br />

Tekinalp bu ayr›m› somutlaflt›rmak bak›m›ndan flu örnekleri<br />

vermektedir 67 : Devreden ortakl›¤›n bir anonim ortakl›k oldu¤u ve pay sahibi<br />

A’n›n ad› geçen anonim ortakl›kta sahip oldu¤u pay›n sermayeye olan oran›<br />

%10 ise ve bu anonim ortakl›k üç yeni anonim ortakl›¤a ya da iki anonim<br />

(65) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 19.<br />

(66) Cofltan, age,s. 28 Tasar›’n›n 161. maddesinin gerekçesinde de bu ayr›m› aç›klamak üzere flu örnekler<br />

verilmifltir: “1. (X) anonim flirketinin (Afi) paysahipleri a= % 20, b= % 25, c= % 30, d= % 5 ve e= % 20 paya<br />

sahiptir. X-Afi, yeni kurulufl yolu ile ikiye bölünmüfl ve yeni kurulmufl olan (Y) limited flirketinde (Lfi) a, b, c, d<br />

ve e'ye ayn› oranda pay tahsis edilmiflse oran›n korundu¤u, yani simetrik bölünme vard›r. (X) Afi üç parçaya<br />

bölünür ve yeni kurulan (Y) Lfi ve (Z) Afi'de de a, b, c, d ve e'ye ayn› oranda paylar verilirse gene ayn› türde<br />

bölünme sözkonusudur. Dikkat edilecek olursa, a, b, c, d ve e bölünen ortakl›kta da ayn› oran›<br />

korumaktad›rlar. 2. (X) Lfi'nin iki orta¤› a ve b'dir; bunlardan her biri %50 oran›nda paya sahiptir. (X) Lfi<br />

malvarl›¤›n› ikiye bölmüfl ve bu malvarl›¤›n›n %50'sini koruyup varl›¤›n› devam ettirirken, di¤er %50'yi halen<br />

var olan ve bir paysahibi bulunan (Y) Afi'ye, yani tek paysahipli bir Afi'ye devretmifltir. (X) Afi'nin malvarl›¤›<br />

geçen (intikal eden) bu malvarl›¤› kadar artm›fl ve artan k›s›m yar› yar›ya a ve b'ye tahsis edilmifltir. Burada<br />

da oran de¤iflmemifltir; ancak tek kiflilik (Y) Afi, iki kiflilik flirkete dönüflmüfltür. Yönetim kurulu bu durumu<br />

tescil ve ilan ettirmelidir. Oran›n korunmad›¤› bölünmede, bölünen ortakl›klar›n ortaklar›na, devralan veya<br />

yeni kurulan ortakl›klarda, mevcut pay oranlar› de¤ifltirilerek pay tahsis edilmektedir. Meselâ, (X) Lfi'de,<br />

ortaklardan a, b ve c s›ras›yla %40, %30 ve %30 paya sahip olup, bu flirketin bölünüp bir k›sm› (Y) Lfi'ye<br />

devrolsa ve devralan Lfi'de a %50, b ve c de %25'er paya sahip bulunsa oran›n korunmad›¤› bir birleflme<br />

vard›r. Ancak bu halde (X) Lfi'deki pay oranlar› da de¤iflir; b ve c (Y) Lfi'de yitirdikleri oranlar› (X) Lfi'de<br />

paylar›n› art›rarak kazan›rlar. Oran›n korunmad›¤› bölünmede baz› ortaklar, devralan veya yeni kurulan<br />

ortakl›kta pay iktisap ederek bölünen (devreden) ortakl›ktan tamamen ayr›labilirler.”<br />

(67) Tekinalp, Bölünme, s. 37.

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 207<br />

ortakl›k bir limited ortakl›¤a bölündü¤ünde; A’n›n her ortakl›kta %10 paya<br />

sahip oldu¤u ihtimalde oranlar›n korundu¤u bölünme vard›r. Buna<br />

karfl›l›k, üç yeni anonim ortakl›k kurulup bunlardan biri üretim, di¤eri<br />

pazarlama, üçüncüsü ise dan›flmanl›k flirketi ise, ortaklar›n bir orta¤›n<br />

üretim flirketinde daha fazla di¤erlerinde daha az paya sahip olmas›nda<br />

mutab›k kalmalar› halinde oranlar›n korunmad›¤› bölünme vard›r.<br />

c.4) Oranlar›n Korundu¤u Bölünme Oranlar›n Korunmad›¤›<br />

Bölünme Ayr›m›n›n Kabul Edilmesinin De¤erlendirilmesi<br />

Tasar›da md.161/2. f›kras›n›n getirdi¤i düzenleme uyar›nca oranlar›n<br />

korundu¤u bölünme oranlar›n korunmad›¤› bölünme ayr›mlar›na yer<br />

verilmesi, bölünmeyi flekillendirmede genifl hareket alan› ve olana¤›<br />

sa¤lamas› sebebi ile olumludur. Bu tür bir esnekli¤in tan›nmas›,<br />

ortakl›klar›n yeniden yap›land›r›lmas›n›n kolaylaflt›r›lmas› gerekti¤i<br />

yönündeki düflünce 68 ile de uyumludur 69 .<br />

“Oranlar›n korunmad›¤› bölünme”nin olumlu özellikleri var olmas›na<br />

ra¤men, bu tür bölünmenin az›nl›k pay sahiplerinin haklar›n› ihlal etme<br />

tehlikesi tafl›d›¤› ö¤retide dile getirilmifl ve bu bölünme türünde pay<br />

sahiplerini koruyucu hükümlerin öngörülmesinin zorunlu oldu¤unun alt›<br />

çizilmifltir 70 . Yine; Tasar›n›n 161. maddesinde az›nl›k pay sahiplerinin<br />

haklar›n› koruyucu nitelikte bir düzenleme yap›lmam›fl olmas› ö¤retide<br />

Moro¤lu taraf›ndan elefltirilmifltir. Yazara göre; birleflme gibi bölünmenin<br />

de az›nl›k pay sahiplerinin zarar›na olmas› mümkündür ve bu nedenle<br />

özellikle bölünen flirketin az›nl›k pay sahiplerine paylar›n›n gerçek de¤erini<br />

karfl›layacak bir ayr›lma akçesi ile flirketten ç›kabilme seçene¤inin<br />

tan›nmas› 71<br />

ve ayr›ca bölünen ve devralan flirketlerin ço¤unlu¤unu<br />

oluflturan pay sahiplerine nakit ödeme ile ç›karma hakk›n›n 72<br />

tan›nmas›<br />

yönünde madde metninde de¤iflikli¤e gidilmesi yerinde olacakt›r 73 .<br />

Bölünmede pay sahiplerine paylar›n›n gerçek de¤eri üzerinden sat›n<br />

al›nmas›n› talep hakk›n›n sa¤lanmas›n›n bölünmenin kolaylaflt›r›lmas›<br />

(68) Odman, Yap›land›rma,s. 49;Tür de¤ifltirme bak›m›ndan bu yönde dile getirilen bir görüfl için bknz.<br />

Kendigelen, Makale 2, s. 16.<br />

(69) Cofltan, age,s. 28, s. 80.<br />

(70) Cofltan, age, s. 80; Moro¤lu, age, s.91.<br />

(71) Pay sahibine ç›kma hakk› tan›nmas›n›n yerinde olaca¤› yönünde ayr›ca bknz. A¤da¤, agm, s.560-562.<br />

(72) Benzer bir düzenleme Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 38. maddesinde yer almaktad›r.<br />

(73) Moro¤lu, age, s. 91-92. Yazar yapt›¤› bu de¤erlendirme do¤rultusunda Tasar›’n›n 161’inci maddesine flu<br />

f›kralar›n eklenmesini önermektedir:<br />

“(3) Bölünen ve devralan flirketler, bölünme sözleflmesinde, ortaklar›na paysahipli¤i veya flirkette mevcut<br />

paylar›n›n gerçek de¤erini karfl›layan bir ayr›lma akçesi alma konusunda seçim yapma hakk› tan›rlar.<br />

(4) Bölünen ve devralan flirketler bölünme sözleflmesinde, paylar› toplam› %10’u aflmayan pay sahiplerine<br />

sadece ayr›lma akçesi verilmesini öngörebilirler.” Bu konuda bknz. Moro¤lu, age, s. 92.

208 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

bak›m›ndan önemli oldu¤u da ö¤retide savunulmufltur 74 . Hatta bu hakk›n<br />

tüm özel nisap gerektiren haller bak›m›ndan uygulanmas› önerilmektedir 75 .<br />

Yazarlar taraf›ndan getirilen bu öneriler 6. Yönergenin bölünme<br />

karar›n› düzenleyen 5. maddesinin 2. f›kras›yla uyumludur. Nitekim; ad›<br />

geçen maddede oranlar›n korunmad›¤› bölünmede, bölünen ortakl›¤›n<br />

az›nl›k pay sahiplerine paylar›n›n sat›n al›nmas›n› talep etme hakk›<br />

tan›nabilece¤i belirtilmifltir 76 . Keza Alman Hukuku’nda da oranlar›n<br />

korunmad›¤› bölünmeler bak›m›ndan ayr›lma hakk›na iliflkin düzenlemelere<br />

yer verilmifltir. Alman hukukunda bu düzenlemeye gidilmesinin<br />

sebebi, oranlar›n korunmad›¤› bölünmeler bak›m›ndan oybirli¤i flart›n›n<br />

aranm›fl olmas›d›r 77 . Bu durumda ayr›lma hakk›n›n kullan›lmas› sureti ile<br />

bölünme karar›n›n al›nabilmesi olana¤› sa¤lanmaktad›r.<br />

Yazarlar›n önerdi¤i türden bir düzenleme esasen Tasar›n›n 141/2.<br />

maddesinde birleflmeler bak›m›ndan getirilmifl bulunmaktad›r. Nitekim;<br />

ad› geçen madde uyar›nca; “Birleflmeye kat›lan flirketler, birleflme<br />

sözleflmesinde, ortaklara, devralan flirkette, pay ve ortakl›k haklar›n›n<br />

iktisab› ile iktisap olunacak flirket paylar›n›n gerçek de¤erine denk gelen bir<br />

ayr›lma akçesi aras›nda seçim yapma hakk› tan›yabilirler”.<br />

Böylece birleflme sözleflmesinde bu hakk›n tan›nm›fl olmas› kayd›yla,<br />

çeflitli gerekçelerle 78<br />

birleflmeye karfl› olan pay sahiplerine; birleflmenin<br />

neticesinde devralan ortakl›kta pay sahibi olmak yerine, bu pay sahipli¤i<br />

hakk›ndan vazgeçerek, ortakl›ktan ayr›lmasalard› sahip olacaklar› paylar›n<br />

gerçek de¤erine karfl›l›k gelen ve “ayr›lma akçesi” olarak adland›r›lan bir<br />

edim karfl›l›¤›nda ortakl›ktan ç›kma hakk› 79<br />

tan›nm›flt›r. Getirilen bu<br />

düzenleme ile pay sahibi, muhalif kalm›fl olmas›na ra¤men<br />

(74) Cofltan,age, s.88.<br />

(75) Cofltan,age,s.103.<br />

(76) Yönerge’nin ilgili 5/2 maddesi flu flekildedir: “Alan flirketlerin sermayesindeki hisseler bölünen flirketin<br />

hissedarlar›na, o flirketin sermayesindeki haklar›yla orant›l› olarak de¤il de baflka bir flekilde tahsis edilirse<br />

üye devletler, flirketin az›nl›k hissedarlar›n›n, hisselerini sat›n ald›rtma hakk›n› kullanabileceklerini<br />

öngörebilirler. Bu durumda az›nl›k hissedarlara, hisselerinin de¤ereine tekabül eden bir karfl›l›k alma yetkisi<br />

verilecektir. Söz konusu karfl›l›¤›a iliflkin bir anlaflmazl›k halinde, karfl›l›¤›n bir mahkemece tespit edilmesi<br />

mümkün olmal›d›r.”Bknz. Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 206.<br />

(77) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 85, 118-119.<br />

(78) Burada flu ihtimaller akla gelmektedir: Birleflme iflleminin taraf› olan flirketlerin türlerinin farkl› olmas›,<br />

pay sahiplerinin; birleflme sonucunda yeni kurulan ya da devralan ortakl›¤›n faaliyet konular›na ilgi<br />

duymamalar› ya da bu ortakl›¤›n faaliyet alanlar› konusunda kiflisel çekincelere sahip bulunmalar› ya da<br />

birleflme sonucunda ortakl›¤›n büyümesi neticesinde ortakl›kta eskisi kadar etkin olamayacaklar›n›<br />

düflünmeleri birleflme karar›na karfl› olmalar›na yol açabilir.<br />

(79) Türk Hukuku’nda ortakl›ktan ç›kma hakk›na iliflkin bir düzenlemenin yer almas›n›n uygun olaca¤›<br />

yönünde bkz. O¤uz ‹mregün, Anonim fiirketlerde Pay Sahipleri Aras›nda Umumi Heyet Kararlar›ndan Do¤an<br />

Menfaat ‹htilaflar› ve Bunlar› Telif Çareleri, ‹stanbul 1962, s. 166; Ünal Tekinalp “Azl›k Haklar› ve Bireysel<br />

Haklar”, 40. Y›l›nda Türk Ticaret Kanunu, ‹stanbul 1997, s. 154.

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 209<br />

engelleyemeyebilece¤i birleflme karar›na karfl› çaresiz kalmaktan<br />

kurtar›lm›flt›r.<br />

Birleflme ile benzer özellikler tafl›yan 80<br />

bölünme bak›m›ndan bu hak<br />

öngörülmemifltir. Esasen konu ‹sviçre hukukunda da bu flekilde<br />

düzenlenmifltir 81 . Acaba bölünme halinde pay sahiplerine bu hakk›n<br />

tan›nmam›fl olmas›n›n gerekçesi ne olabilir<br />

Ö¤retide Helvac› ‹sviçre Hukuku’nda, Kanun koyucunun pay<br />

sahiplerinin ayr›lma hakk›na iliflkin olarak bölünme özelinde bir tercih<br />

kulland›¤›n›, birleflmede geniflleyen malvarl›¤› yap›s›na karfl›l›k olarak,<br />

bölünmede daralan bir malvarl›¤› yap›s›n›n bulundu¤unu, Kanun<br />

koyucunun bölünmede ayr›lma hakk›n› düzenlememesinin sebebinin de bu<br />

daralan malvarl›¤› yap›s› oldu¤unu, daralan malvarl›¤› yap›s›nda ayr›lma<br />

hakk›n›n kullan›lmas›na olanak sa¤laman›n bu yap›y› daha da güçsüz hale<br />

getirebilece¤ini, bu hakk›n nisaplar›n a¤›rlaflt›r›ld›¤› veya özel nisab›n<br />

gerektirdi¤i hallere de uygulaman›n bölünen ortakl›klar bak›m›ndan büyük<br />

sorunlar yaratabilecek nitelikte oldu¤unu ifade etmek sureti ile Kanun<br />

koyucunun bölünmenin gerçekleflmemesi olas›l›¤›n›, malvarl›¤›n›n güçsüz<br />

hale gelmesine tercih etti¤i sonucuna vararak bu sonucu desteklemektedir<br />

82 .<br />

Konu ile ilgili görüfllerin de¤erlendirilmesine gelince; oranlar›n<br />

korunmad›¤› bölünmede az›nl›k pay sahiplerinin haklar›n›n ihlal edilme<br />

tehlikesi bulundu¤u aç›kt›r. Ancak Tasar›da bu ihlal tehlikesi göz önünde<br />

bulundurularak oranlar›n korundu¤u bölünme ve oranlar›n korunmad›¤›<br />

bölünmede geçerli olacak nisaplar aras›nda ayr›m yap›larak oranlar›n<br />

korunmad›¤› bölünmede onama karar›n›n, devreden flirkette oy hakk›n›<br />

haiz ortaklar›n en az yüzde doksan›yla al›naca¤› Tasar› md.173/3 ile<br />

hüküm alt›na al›nm›flt›r. Baflka bir deyiflle; Tasar›da efl de¤er olmayan<br />

bölünmelerin kararlaflt›r›lmas› a¤›rlaflt›r›lm›fl nisaplara tabi tutulmufltur.<br />

(80) Bölünme ve birleflmenin ortakl›klar›n yeniden yap›land›r›lmas› usulü çerçevesinde öngörülen hukuk<br />

kurallar› olmas›, bu iki kurum aras›nda temel benzerlikler bulunmas›na neden olmaktad›r. Nitekim, Alt›nc›<br />

Yönerge’nin önsözünde de birleflme ve bölünme aras›nda benzerlikler oldu¤u vurgulanm›fl ve menfaatlerin<br />

korunmas› amac› ile Üçüncü Yönerge ile getirilen düzenlemelerin ihlalinin önlenebilmesinin ancak bölünmenin<br />

de ayn› do¤rultuda düzenleme yap›lmas› ile mümkün olaca¤› ifade edilmifltir. Esasen Alt›nc› Yönerge<br />

bölünmeyi, birleflmeyi düzenleyen Üçüncü Yönergeye at›f usulü ile düzenlemifltir. Bu Yönergelere göre,<br />

ortakl›klar›n devralma ya da yeni ortakl›k kurulmas› yoluyla birleflmeleri ya da bölünmeleri mümkündür.<br />

Keza, birleflme ve bölünme bak›m›ndan uygulanacak kurallar da benzerlik tafl›maktad›r.<br />

(81) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 85-86, 119<br />

(82) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 119; Karfl. Helvac›, Bölünme, s.583. Yazar bu incelemesinin sonucunda<br />

yapm›fl oldu¤u kanun teklifinde ise az›nl›k paysahiplerine bu yönde bir hak tan›nmas› gerekti¤ine dikkat<br />

çekmifltir. Yazar taraf›ndan bu konuda önerilen madde flu flekildedir: “2.Bölünmeye konu olan flirketin hisse<br />

sahiplerine söz konusu flirketin sermayesindeki haklar› oran›nda al›c› flirketin hisselerinin da¤›t›ld›¤›<br />

durumda, bölünme sözleflmesinde aç›kça belirtilmek kayd›yla söz konusu bölünen flirketin az›nl›ktaki pay<br />

sahipleri paylar›n›n devralan flirketçe sat›n al›nmas›n› isteyebilirler. Paylar›n de¤erine iliflkin bir anlaflmazl›k<br />

durumunda de¤erin mahkeme taraf›ndan belirlenmesi mümkündür.”

210 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Ö¤retide, a¤›rlaflt›r›lm›fl yetersay›lar›n arand›¤› konularda olumsuz<br />

az›nl›k haklar›ndan bahsedilebilece¤i savunulmaktad›r 83 . Böylece; pay<br />

sahiplerine a¤›rlaflt›r›lm›fl yetersay›lar›n sa¤lanmas›na; toplant›ya<br />

kat›lmayarak ya da olumsuz oy vererek engel olma hakk› tan›nmaktad›r.<br />

Dikkat edilirse; burada hak, talep hakk› 84<br />

fleklinde kullan›lmamakta,<br />

sadece olumsuz oy verme yeterli olmaktad›r. Dolay›s› ile;oranlar›n<br />

korunmad›¤› bölünme bak›m›ndan Tasar›da a¤›rlaflt›r›lm›fl yeter say›lar›n<br />

öngörülmüfl olmas› az›nl›k pay sahiplerinin korunmas› bak›m›ndan<br />

getirilmifl önemli bir düzenlemedir.<br />

Alt›nc› Yönergenin bölünme karar›n› düzenleyen 5. maddesinin 2.<br />

f›kras›nda; bölünme karar›n›n al›nmas›nda geçerli olan nisaplar<br />

bak›m›ndan oranlar›n korundu¤u bölünme oranlar›n korunmad›¤›<br />

bölünme ayr›m› yap›lmam›fl, her iki tür bölünme bak›m›ndan ayn› nisab›n<br />

uygulanmas› esas› benimsenmifltir. Baflka bir deyiflle, Alt›nc› Yönergede,<br />

oranlar›n korunmad›¤› bölünmede az›nl›k pay sahiplerinin korunmas›<br />

onlara tan›nan ayr›lma hakk› arac›l›¤› ile olmaktad›r 85 . Konu ile ilgili<br />

düzenleme getiren Alman hukukunda ise bu düzenlemeye gidilmesinin<br />

sebebi, yukar›da da belirtildi¤i üzere, oranlar›n korunmad›¤› bölünmeler<br />

bak›m›ndan oybirli¤i flart›n›n aranm›fl olmas›d›r 86 . Bu durumda ayr›lma<br />

hakk›n›n kullan›lmas› sureti ile bölünme karar›n›n al›nmas›<br />

kolaylaflt›r›lmak istenmektedir.<br />

Görüldü¤ü üzere, Tasar› bu konuda getirdi¤i düzenleme ile gerek<br />

Avrupa Birli¤i Hukuku gerek Alman Hukuku’ndan farkl›laflmaktad›r.<br />

Yönerge’den farkl› olarak bu konuda a¤›rlaflt›r›lm›fl nisaplar›n aranmas›<br />

pay sahiplerinin korunmas›n›n temini bak›m›ndan önemlidir.Bölünme<br />

karar›n›n al›nmas›nda oybirli¤i yerine a¤›rlaflt›r›lm›fl nisaplar›n<br />

öngörülmüfl olmas›; Alman Hukuku’nda pay sahiplerine tan›nan ç›kma<br />

hakk›n›n gerekçesini de Tasar› düzenlemesi bak›m›ndan ortadan<br />

kald›rmaktad›r.<br />

Burada oranlar›n korunmad›¤› bölünmelerin varl›k nedeni de göz<br />

önünde bulundurulmal›d›r. Bu tür bölünmelerin varl›k nedeni, yeniden<br />

yap›land›rma modeli olarak bölünmeyi daha fazla ifller k›lmakt›r 87 . Bu<br />

nedenle; ço¤unluk karfl›s›nda az›nl›k durumunda olan pay sahiplerine<br />

(83) ‹mregün, age, s. 48<br />

(84) Ö¤retide kurucularla ilk yönetim ve denetim kurulu üyelerinin kurulufltan do¤an sorumluluklar›ndan sulh<br />

ve ibralar›na engel olma olana¤›n› düzenleyen TTK md. 310’daki hakk›n talep fleklinde kullan›lmamas› nedeni<br />

ile teknik anlamda bir az›nl›k hakk› olmad›¤› ifade edilmektedir. Bknz. Mehmet Helvac›, “Anonim Ortakl›kta<br />

Ticaret Kanunu’ndan Kaynaklanan Az›nl›k Haklar›n›n Hukuki Niteli¤i ve Tan›m›”, Prof. Dr. O¤uz ‹mregün’e<br />

Arma¤an, ‹stanbul 1998, s. 299, dpn.7<br />

(85) Helvac›, Bölünme, s. 577;Cofltan,age, s.98-99; Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s.86<br />

(86) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 85, 118-119<br />

(87) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 118

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 211<br />

ç›kma hakk› tan›mak sureti ile onlar›n bölünmeye engel olabilmesine<br />

imkan sa¤lanmas› bu tür bölünmenin öngörülme amac› ile de çeliflecektir.<br />

Keza birleflme ve bölünme ifllemleri aras›nda bulunan ve ö¤retide Helvac›<br />

taraf›ndan ortaya konan nitelik farkl›l›klar› 88 da her iki ifllem bak›m›ndan<br />

farkl› düzenleme yap›lmas›n› hakl› k›lmaktad›r.<br />

Yine, yeniden yap›land›rma modelleri olan birleflme, bölünme ve tür<br />

de¤ifltirme bak›m›ndan Tasar›da sevk edilen ortak hükümler aras›nda yer<br />

alan 191-193. maddelerde, pay sahiplerinin ad› geçen ifllemlere karfl›<br />

korunmas› amac›yla baz› düzenlemelere yer verilmifl oldu¤u da<br />

görülmektedir. Bu anlamda; Tasar›n›n 191. maddesi uyar›nca her pay<br />

sahibi bölünme karar›n›n ilan›ndan itibaren iki ay içinde mahkemeden bir<br />

denklefltirme akçesi ödenmesini isteyebilecek (m.191/1), buna iliflkin<br />

mahkeme karar› davac› pay sahibi ile ayn› konumdaki bütün paydafllar için<br />

hüküm do¤uracakt›r (m.191/2). Tasar›n›n 192. maddesi ise pay<br />

sahiplerine, Tasar›n›n bölünme ile ilgili olarak getirmifl oldu¤u<br />

düzenlemelerden herhangi birinin ihlali halinde, karara olumsuz oy vermifl<br />

olmak ve muhalefetini tutana¤a geçirmek kayd›yla bu karar›n Türkiye<br />

Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan›ndan itibaren iki ay içinde bölünmenin<br />

iptalini dava edebilme hakk› tan›maktad›r. Nihayet 193. maddede bölünme<br />

ifllemlerine herhangi bir flekilde kat›lm›fl bulunan bütün kiflilerin ve ayr›ca<br />

bu ifllemleri denetlemifl kiflilerin (m. 193/2) ortakl›klara, pay sahiplerine ve<br />

alacakl›lara karfl› kusurlar› ile verdikleri zararlardan sorumlu olduklar›<br />

düzenlenmifltir.<br />

Her ne kadar ad› geçen maddeler özel olarak az›nl›¤›n korunmas› amac›<br />

ile sevk edilmemifl olsalar da, az›nl›k pay sahiplerinin ad› geçen<br />

maddelerden yararlanmak sureti ile haklar›n› koruyabilmeleri de<br />

mümkündür.<br />

Sonuç olarak, ö¤retide Tasar›n›n 161. maddesine yönelik olarak<br />

getirilen elefltirilere kat›lm›yor, Tasar›’n›n konu ile ilgili olarak getirdi¤i<br />

düzenlemenin, oranlar›n korunmad›¤› bölünme kavram›n›n öngörülüfl<br />

amac›na daha uygun oldu¤unu düflünüyoruz.<br />

B- Özellikli Paylar›n Korunmas›<br />

a) Oydan Yoksun Pay Sahiplerinin Korunmas›<br />

Bölünme halinde devrolunan flirketin oydan yoksun paylar›na 89 sahip<br />

ortaklar›na ayn› de¤erde oydan yoksun veya oy hakk›n› haiz paylar<br />

(88) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 119<br />

(89) Mer’i TTK’n›n 373. maddesine göre her pay›n bir oy hakk› bulunmas› zorunludur. Baflka bir deyiflle,<br />

Ticaret Kanununa göre oydan yoksun pay senedi ç›kar›lmas› mümkün de¤ildir. Sermaye Piyasas› Kanununun<br />

3794 say›l› Kanun ile de¤iflik 14/A maddesinde halka aç›k anonim ortakl›klar›n oydan yoksun pay ihraç<br />

edebilece¤i hükme ba¤lanm›flt›r. Oydan yoksun pay ç›karma flartlar› bak›m›ndan ayr›nt›l› bilgi için bknz.<br />

Füsun Nomer, Anonim Ortakl›kta Oydan Yoksun Paylar, ‹stanbul 1994, s. 24 vd.

212 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

verilece¤i madde metninde Tasar› md.140’a yap›lan yollama ile kabul<br />

edilerek ad› geçen hak sahiplerinin korunmas› amaçlanm›flt›r.<br />

Madde metninde getirilen düzenlemede bu haklar›n mutlaka oydan<br />

yoksun paylar vererek sa¤lanmas›n›n gerekmedi¤i, malvarl›¤›n› devralan<br />

ortakl›¤›n oy hakk›na sahip paylar vererek de korunabilecekleri hüküm<br />

alt›na al›nm›flt›r. Böylece bölünme ifllemine gidilebilmesi kolaylaflt›r›lm›flt›r.<br />

b) ‹mtiyazl› Pay Sahiplerinin Korunmas›<br />

Bölünme karar› al›nabilmesi ya da bölünmenin hukuki geçerlilik<br />

kazanabilmesi için imtiyazl› pay sahiplerinin onay› aranmad›¤›ndan,<br />

imtiyazl› pay sahiplerinin haklar›n›n korunmas› amac› ile Tasar› md.140’a<br />

yollama yap›lmas› olumludur.<br />

‹mtiyazl› 90 pay sahiplerinin haklar›n›n korunmas› bak›m›ndan madde<br />

metninde devralan ortakl›¤a bir seçim yapma imkan› tan›nm›flt›r 91 . Buna<br />

land›¤› konusunda tart›flmalara yol açacak niteliktedir. fiöyle ki; imtiyazl› paylara iliflkin düzenleme,<br />

Tasar›’n›n 478. maddesinde yer almaktad›r. Ad› geçen maddenin birinci f›kras›nda;“ilk esas sözleflme ile veya<br />

esas sözleflme de¤ifltirilerek baz› paylara imtiyaz tan›nabilece¤i” belirtilmifltir. Madde hükmünde yer alan<br />

“pay” ibaresinden, imtiyaz›n “pay”lara tan›nm›fl oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Ancak maddenin 3. f›kras›nda “360.<br />

madde hükmü sakl›d›r” ifadesine yer verilmifltir. Bu ifadeden; hükmün birinci f›kras›nda belirtilen kurala 360.<br />

madde hükmü ile bir istisna getirildi¤i anlafl›lmaktad›r.Tasar›’n›n 360. maddesi ile getirilen düzenlemeyi<br />

okumadan düflündü¤ümüzde; 360. maddenin ya baz› paylara tan›nacak imtiyaz bak›m›ndan bir s›n›rlamaya<br />

ya da k›s›tlamaya yer verdi¤ini ya da imtiyaz›n baz› durumlarda “pay”a de¤il, kifliye ba¤lanabilece¤inin<br />

düzenlenmifl olabilece¤i akla gelmektedir. Tasar›’n›n 360/1 maddesinde “Esas sözleflmede öngörülmek flart›<br />

ile, belirli pay gruplar›na, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluflturan paysahiplerine ve azl›¤a yönetim<br />

kurulunda temsil edilme hakk› tan›nabilir.” ifadelerine yer verilmifl, maddenin ikinci f›kras›nda ise; “Bu<br />

maddeye göre yönetim kurulunda temsil edilme hakk› tan›nan paylar imtiyazl› say›l›r.” denmifltir. Tasar›’n›n<br />

360/1. f›kras› incelendi¤inde; belirli pay gruplar›na,belirli bir grubu oluflturan pay sahiplerine ve azl›¤a<br />

yönetim kurulunda temsil edilme hakk› tan›nabilece¤inin düzenlenmifl oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Görüldü¤ü<br />

üzere; maddenin birinci f›kras›nda; imtiyazdan hiç bir flekilde sözedilmemifltir. Maddenin ikinci f›kras›nda<br />

“yönetim kurulunda temsil edilme hakk› tan›nan paylar imtiyazl› say›l›r.” ifadesine yer verilmifl oldu¤undan<br />

1. f›krada bahsi geçenler bak›m›ndan bir imtiyaz›n var oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Acaba 360/1. f›kras›nda<br />

belirtilenlerin hepsi bak›m›ndan bir imtiyaz›n var oldu¤undan bahsedilebilir mi Tasar›’n›n 360/1. f›kras›nda<br />

kendisine yönetim kurulunda temsil edilme hakk› tan›nan“ belirli pay gruplar›” ve “azl›k” kavramlar› esasen<br />

“ pay” odakl› iken; “Belirli bir grubu oluflturan pay sahipleri” kavram› ise “kifli” odakl› oldu¤u aç›kça<br />

görülmektedir. Maddenin ikinci f›kras›nda; imtiyazl› say›lan›n; yönetim kurulunda temsil edilme hakk› tan›nan<br />

“paylar” oldu¤u aç›kça ifade edilmifl oldu¤undan;“belirli bir grubu oluflturan paysahiplerine” tan›nan yönetim<br />

kurulunda temsil edilme hakk› bak›m›ndan bir imtiyaz›n var olmad›¤›, imtiyaz say›lman›n sadece belirli pay<br />

gruplar›” ve “azl›k”a tan›nan temsil hakk› bak›m›ndan söz konusu oldu¤u söylenebilir.Tasar›’n›n 360/1 ve 2.<br />

f›kras› bu flekilde yorumland›¤›nda; Tasar›’n›n 478/3 f›kras›nda belirtilen “360. madde hükmü sakl›d›r.”<br />

ibaresi gereksiz olmaktad›r. Zira; imtiyazl› say›lan›n “belirli pay gruplar›” ve “azl›k”a tan›nan temsil hakk›<br />

oldu¤u kabul edildi¤inde; esasen 478/1 hükmü ile getirilen kuraldan herhangi bir sapma söz konusu<br />

olmad›¤›ndan 478/3’te 360. madde hükmünün sakl› oldu¤unun belirtilmesine gerek yoktur. Tasar›’n›n 360.<br />

madde ile ilgili gerekçesinde flu ifadeler yer almaktad›r: “ Bu madde, yönetim kurulunda temsil edilme<br />

hakk›n› hem paysahibi gruplar›na hem azl›¤a hem de pay gruplar›na tan›m›flt›r. Karda, oyda, tasfiye pay›nda<br />

veya di¤er herhangi bir malvarl›¤› hakk›nda imtiyazl› olan bir pay grubuna yönetim kurulunda temsil hakk›<br />

tan›nabilir. Söz konusu hak, imtiyaz gibi her paya de¤il, belirli paysahipleri gruplar› ile belirli pay gruplar›na<br />

ve azl›¤a bir bütün olarak tan›nmaktad›r. Böylelikle bu hükümde 478.inci maddeye bir istisna getirilmifltir.”<br />

Gerekçede aç›kça “belirli paysahipleri gruplar›”ndan bahsedilmifl olmas› ve yine yap›lan düzenlemenin 478.<br />

maddeye bir istisna getirdi¤inin belirtilmifl olmas›; madde ile amaçlanan›n; maddede belirtilen durumla s›n›rl›

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 213<br />

göre, devralan ortakl›k, devreden ortakl›¤›n imtiyazl› pay sahiplerine ya bu<br />

haklar› sa¤layacak ya da bu haklar›n karfl›l›¤› olarak uygun bir tazminat<br />

ödeyecektir. Madde gerekçesinde, devralan ortakl›¤›n, maddede geçen<br />

uygun bir tazminat ödenmesi seçene¤ini tercih edebilmesi için, devralan<br />

flirkette eflde¤erde haklar›n sa¤lanamamas›n›n gerekti¤inin alt› çizilmifltir<br />

92 . Oysa, madde metninin ifadesi; devralan ortakl›¤a tan›nan ikili seçim<br />

hakk› aras›nda bir derecelendirme bulundu¤una delalet etmemekte,<br />

aksine, burada devralan ortakl›¤a tan›nan seçim hakk›n›n mutlak oldu¤u<br />

izlenimini vermektedir. Baflka bir deyiflle, madde metni; devralan<br />

olmak kayd› ile pay sahipli¤ine, yani “kifli’”ye tan›nmas› oldu¤unu düflündürmektedir. Bu durumda; gerekçe<br />

ile maddenin ifadesi birbiri ile uyumlu de¤ildir, hatta çeliflmektedir. Baflka bir deyiflle; burada terminoloji<br />

bak›m›ndan yap›lan bir hata ya da eksikli¤in var oldu¤u söylenmek gerekecektir. Nitekim; madde ile<br />

amaçlanan bu ise; 360/2 f›kras›nda; “yönetim kurulunda temsil edilme hakk› tan›nan paylar imtiyazl›<br />

say›l›r.” ifadesi yerine “yönetim kurulunda temsil edilme hakk› tan›nan paylar ve pay sahipleri imtiyazl›<br />

say›l›r.” ifadesine yer verilmifl olmas› gerekirdi. Bundan baflka; 360/2 f›kras›nda; “....imtiyazl›d›r.” ibaresi<br />

yerine “imtiyazl› say›l›r.” ibaresine yer verilmifl olmas› da dikkat çekicidir. 360/2 f›kras›nda; “imtiyaz say›l›r.”<br />

ifadesine yer verilmifl olmas›ndan hareketle; burada esasen teknik anlamda bir imtiyaz›n söz konusu<br />

olmad›¤›, sadece Tasar›’n›n çeflitli maddeleri ile imtiyaz olmaya ba¤lanan sonuçlar›n maddenin 1. f›kras›nda<br />

belirtilen durumlar bak›m›ndan da uygulama alan› bulmas›n›n amaçland›¤› da ileri sürülebilecektir. Dolay›s›<br />

ile; konu ile ilgili olarak var›lacak sonuç, Tasar› md. 360 hükmünün lafzi ile mi yoksa kanunkoyucunun gayesi<br />

(ratio legis) göz önünde bulundurularak m› yorumlanaca¤› sorusuna verilecek yan›ta göre de¤iflmektedir.<br />

Nitekim; 360/2 metninde; paylar teriminin ve keza “imtiyazd›r” ibaresi yerine “imtiyaz say›l›r.” ibarelerinin<br />

tercih edilmifl olmas›ndan hareket edilirek lafzi bir yorum yap›l›rsa; Tasar›’n›n imtiyazlar›n “pay”a ba¤lanm›fl<br />

oldu¤unu kabul etti¤i, 360. maddede belirtilen durumlarda teknik anlamda bir imtiyaz›n söz konusu olmad›¤›,<br />

bu durumda sadece imtiyaz olman›n sonuçlar›n›n uygulanaca¤› kabul edilmek gerekecektir. Ancak bu<br />

durumda da Tasar›’n›n 478/3 f›kras› anlams›z olmaktad›r. Kanunkoyucunun gayesi ve 478/3 göz önünde<br />

bulunduruldu¤unda ise; Tasar›’da imtiyaz›n kural olarak “pay”a ba¤lanm›fl oldu¤u, ancak özellik ve nitelikleri<br />

ile belirli bir grup oluflturan paysahiplerine tan›nan yönetim kurulunda temsil edilme hakk› bak›m›ndan<br />

istisnaen ve sadece bu durum ile s›n›rl› olmak kayd› ile imtiyaz›n “kifli”ye ba¤lanm›fl oldu¤unun kabul<br />

edilmesi gerekecektir. Ancak bu durumda da Tasar›’n›n 360/2 f›kras›nda bu hususun aç›kça belirtilmesi ve<br />

madde hükmüne “pay sahipleri” ibaresinin eklenmesi gerekecektir.<br />

(91) Alt›nc› Yönerge’nin konu ile ilgili olarak getirdi¤i düzenleme ise farkl›d›r. Konu Yönerge’nin 13.<br />

maddesinde flu flekilde düzenlenmifltir: “Kendilerine özel haklar›n ba¤l› oldu¤u, hisse senedi niteli¤inde<br />

olmayan menkul k›ymetlerin hamillerine, alan flirketlerde, en az›ndan bölünen flirkette sahip olduklar›na<br />

eflde¤er haklar verilmelidir (öyle ki bu haklar temelinde, söz konusu menkul k›ymetlere, taslak bölünme<br />

sözleflmesine uygun olarak müracaat edilebilsin), me¤er ki söz konusu haklar›n tadil edilmesi, e¤er ulusal<br />

yasalarda böyle bir toplant› öngörülmüfl ise bu menkul k›ymetlerin hamillerinin bir toplant›s›nda veya bireysel<br />

olarak menkul k›ymetlerin hamillerince onaylanm›fl olsun veya bu hamillere, menkul k›ymetlerini geri sat›n<br />

ald›rtma yetkisi verilsin.”Maddenin Türkçe çevirisi için bknz. Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s.209. Ayr›ca<br />

konu ile ilgili olarak bknz. Helvac›, Bölünme, s. 579. Görüldü¤ü üzere, Yönerge ile getirilen düzenlemede,<br />

koruma, bu senetleri ellerinde bulunduranlar›n talebine ba¤lanm›fl ve bunlar›n haklar›nda de¤ifliklik<br />

yap›labilmesi için hak sahiplerinin onay›n›n gerekti¤i belirtilmifltir.Bknz. Helvac›, Yeniden Yap›land›rma,s.<br />

120, dpn.241<br />

(92) Madde gerekçesinde flu ifadeler yer almaktad›r: “Devrolunan flirkette mevcut bulunan paylara ba¤l› özel<br />

haklar karfl›l›¤›nda devralan flirkette eflde¤erde haklar veya buna uygun bir karfl›l›k verilir. Söz konusu<br />

karfl›l›¤›n verilebilmesi için devralan flirkette eflde¤erde haklar›n sa¤lanamamas› gerekir. Hükümde yer alan<br />

özel haklar terimi için 183. maddenin ikinci ve üçüncü f›kralar›nda verilmifl olan gerekçeye bak›lmal›d›r. Orada<br />

da belirtildi¤i gibi özel haklar genifl anlam tafl›r ve imtiyazl› paylar› içermekle birlikte imtiyazl› paylara<br />

özgülenemez.” Madde gerekçesinde maddede kullan›lan “özel haklar” ifadesinden bahsedilmekte ise de;<br />

madde metninde özel haklar ibaresi geçmemektedir. Dolay›s› ile; Tasar› md. 140/4’te kullan›lan terminoloji ile<br />

hüküm f›kras›na iliflkin gerekçe birbiri ile uyumlu de¤ildir.

214 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ortakl›¤›n; imtiyazl› pay sahiplerine dilerse eflde¤er haklar tan›mak, dilerse<br />

bunlar›n yerine uygun bir tazminat ödemek konusunda serbestçe karar<br />

verebilece¤i fleklinde yorumlanmaya müsaittir. Kanun koyucunun gayesi,<br />

devralan ortakl›¤a tan›nan ikili seçim hakk›ndan birine di¤erine k›yasla<br />

öncelik tan›nmas› yönünde ise; bu hususun gerekçede vurgulanmak yerine<br />

madde metninde aç›kça ifade edilmesinde yarar vard›r.<br />

Ortakl›k taraf›ndan ikinci seçene¤in tercih edilerek imtiyazl› pay<br />

sahiplerine tazminat ödenmesi gündeme geldi¤inde, tazminat›n miktar›n›n<br />

belirlenmesi bak›m›ndan imtiyazl› paylar›n hangi tarihteki de¤erlerinin<br />

esas al›naca¤› madde metninde düzenlenmemifltir.‹ntifa senedi sahipleri<br />

bak›m›ndan bu tarih, 140/5’te “birleflme sözleflmesinin yap›ld›¤› tarih”<br />

olarak belirlenmifltir. Bölünme halinde bu maddenin uygulanmas› söz<br />

konusu oldu¤unda “bölünme sözleflmesinin ya da plan›n›n yap›ld›¤› tarih”in<br />

esas al›naca¤› aç›kt›r. Bölünmenin onay›ndan sonra imtiyazlar›n sa¤lad›¤›<br />

haklar›n de¤erinde düflme olas›l›¤› bulundu¤undan; ayn› tarihin imtiyazl›<br />

pay sahiplerinin haklar›n›n korunmas› bak›m›ndan da var›lmas› gerekti¤i<br />

ö¤retide dile getirilmifltir 93 . Madde metninde aç›kça bu yönde bir düzenleme<br />

yap›lmas› imtiyazl› pay sahiplerinin haklar›n›n etkin bir flekilde<br />

korunabilmesinin sa¤lanmas› bak›m›ndan yerinde olacakt›r.<br />

C- ‹ntifa Senedi Sahiplerinin Korunmas›<br />

‹ntifa senedi sahiplerinin korunmas› bak›m›ndan getirilen<br />

düzenlemede, bu hak sahiplerine devralan ortakl›k bünyesinde ayn›<br />

de¤erde hak tan›nmas›n›n ya da bölünme sözleflmesinin imzaland›¤›<br />

tarihteki gerçek de¤eri ile sat›n al›nmas›n›n gerekli oldu¤u yönünde<br />

düzenleme yap›lm›flt›r.<br />

V. Sonuç<br />

Tasar› md.159’da tam ve k›smi bölünme kavramlar›na,Tasar› md. 161<br />

hükmünde ise oranlar›n korundu¤u bölünme- oranlar›n korunmad›¤›<br />

bölünme tan›mlar›na yer verilmifl olmas› yerindedir.<br />

Tasar› md.160 hükmü ile bölünmeye taraf olabilecek ortakl›klar›n<br />

s›n›rl› bir biçimde belirlenmesi isabetli olmam›flt›r. Nitekim; çeflitli<br />

ekonomik gerekçelerle, farkl› türdeki ortakl›klar›n malvarl›klar›n› farkl› bir<br />

sistem içerisinde yap›land›rmalar› gerekli ve uygun olabilir. Bu nedenle,<br />

madde metninde bölünmeye iliflkin olarak getirilen s›n›rland›rman›n<br />

ortadan kald›r›lmak sureti ile her türden ortakl›¤›n her türden ortakl›¤a<br />

bölünebilmesine imkan sa¤layan bir düzenleme yap›lmas› yerinde<br />

olacakt›r.<br />

(93) Helvac›, Yeniden Yap›land›rma, s. 120

TTK Tasar›s›’n›n Bölünmeye ‹liflkin Maddeleri • Av. Sevgi Epçeli 215<br />

Tasar› md.161 hükmü ile bölünme halinde ortakl›k paylar› ve<br />

haklar›n›n korunmas› ile ilgili olarak Tasar› md.140 hükmüne yollama<br />

yap›larak bölünmede ortakl›k paylar› ve haklar›n›n devaml›l›¤› ilkesinin<br />

kabul edilmesi,ad› geçen maddenin ikinci f›kras› ile bir denklefltirme<br />

tazminat›n›n ödenmesinin mümkün k›l›nmas› sureti ile bölünmeye<br />

esneklik kazand›r›lmas› ve keza bölünmede oydan yoksun pay sahipleri,<br />

imtiyazl› pay sahipleri ve intifa senedi sahiplerinin haklar›n›n<br />

korunaca¤›n›n hüküm alt›na al›nmas› isabetli olmufltur.<br />

‹mtiyazl› pay sahiplerinin korunmas› ile ilgili olarak, imtiyazl› pay<br />

sahiplerine tazminat ödenmesi gündeme geldi¤inde, tazminat›n miktar›n›n<br />

belirlenmesi bak›m›ndan imtiyazl› paylar›n hangi tarihteki de¤erlerinin<br />

esas al›naca¤› konusunda madde metninde aç›kça düzenleme yap›lmas› ve<br />

yap›lan düzenlemede; bölünme sözleflmesinin yap›ld›¤› tarihteki gerçek<br />

de¤erin esas al›naca¤›n›n belirtilmesi yerinde olacakt›r.<br />

Bölünmede pay sahiplerine paylar›n› satma hakk›n›n tan›nmamas›,<br />

bölünmeye ifllerlik kazand›r›lmas› bak›m›ndan olumlu olmufltur.<br />

KAYNAKÇA<br />

A¤da¤-Güney Necla, “Türk Ticaret Kanunu Tasar›s›nda fiirketlerin Yeniden Yap›lanmas›na<br />

‹liflkin Düzenlemeler Hakk›nda Genel De¤erlendirme”, Türk Ticaret Kanunu Tasar›s›<br />

Sempozyumu (27- 28 May›s 2005 günü Yeditepe Üniversitesi’nde düzenlenen Sempozyum’da<br />

sunulan tebli¤, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2, S. 1, Y›l: 2005.<br />

Akgün Fatma, fiirket Bölünmeleri,Sermaye Piyasas› Kurulu Ortakl›klar Finansman Dairesi<br />

Yeterlilik Etüdü, Ankara Ekim 2001.<br />

Aku¤ur Mehmet, Türk Hukukunda Anonim Ortakl›klar›n Bölünmesi, ‹stanbul 2005.<br />

Ar›c› M. Fatih, Alacak Hakk›n›n Anonim Ortakl›¤a Sermaye Olarak Taahhüdü, ‹stanbul<br />

2003.<br />

Cofltan Hülya, Anonim Ortakl›klarda Bölünme, Ankara 2004.<br />

Çamo¤lu Ersin, “11. Hukuk Dairesi Kifli Ortakl›klar›n›n Sermaye Ortakl›¤›na<br />

Dönüflemeyece¤i Görüflünde Israr Ediyor.”, ‹BD Y›l 1985, C.59, S.1-2-3, s. 25-41.<br />

Do¤rusöz Bumin, “Türk Vergi Hukukunda fiirket Bölünmesi ve Hisse De¤iflimi (III- Hisse<br />

De¤iflimi)”, Yaklafl›m Dergisi, Y›l 9, S. 107, Kas›m 2001,s.18-23.<br />

Domaniç Hayri,“Ticaret fiirketlerinde Nev’i De¤ifltirme Kabiliyeti ve fiekil fiartlar›”, Batider<br />

Y›l 1972, C.IV,s.463-490.<br />

Helvac› Mehmet, “Anonim Ortakl›kta Ticaret Kanunundan Kaynaklanan Az›nl›k Haklar›n›n<br />

Hukuki Niteli¤i ve Tan›m›”, Prof. Dr. O¤uz ‹mregün’e Arma¤an, ‹stanbul 1998, s. 297vd.<br />

Helvac› Mehmet, “Anonim Ortakl›klar›n Bölünmesi”,Türk Hukukunun Avrupa Birli¤i<br />

Hukukuna Uyumu- Acquis Communautaire’in Al›nmas›- Aç›klamalar, De¤erlendirmeler, Öneriler,<br />

‹stanbul 2001, s. 572-586 ( Bölünme)<br />

Helvac› Mehmet, Anonim Ortakl›klar›n Bölünmesi (Yeniden Yap›land›rma Modeli Olarak<br />

Bölünme), ‹stanbul 2004. ( Yeniden Yap›land›rma)

216 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Helvac› Mehmet, “Bölünmeyi Ortaya Ç›karan Sebepler Bölünme Türleri Türk Hukukunda<br />

Durum ve Tan›m Sorunu”, Doç. Dr. Mehmet Somer’e Arma¤an, ‹stanbul 2006. ( Bölünme Türleri)<br />

‹mregün O¤uz, Anonim fiirketlerde Pay Sahipleri Aras›nda Umumi Heyet Kararlar›ndan<br />

Do¤an Menfaat ‹htilaflar› ve Bunlar› Telif Çareleri, ‹stanbul 1962.<br />

Moro¤lu Erdo¤an, Türk Ticaret Kanunu Tasar›s› De¤erlendirme ve Öneriler, 5. bask›,<br />

‹stanbul 2007.<br />

Nomer Füsun, Anonim Ortakl›kta Oydan Yoksun Paylar, ‹stanbul 1994.<br />

Odman Ayfle, Ticaret Ortakl›klar›n›n Bölünerek Ve/Veya Birleflerek Yeniden<br />

Yap›land›r›lmas›” 40. Y›l›nda Türk Ticaret Kanunu, ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret<br />

Hukuku Anabilim Dal› ile Deniz Hukuku Anabilim Dal› Ö¤retim Üyeleri ve Araflt›rma<br />

Görevlilerinin De¤erlendirmeleri, ‹stanbul 1997, s.47-55.<br />

Pasl› Ali, Anonim Ortakl›k Kurumsal Yönetimi Corporate Governance, Gözden Geçirilmifl 2.<br />

bas›, ‹stanbul 2005.<br />

Poroy Reha / Tekinalp Ünal / Çamo¤lu Ersin, Ortakl›klar ve Kooperatifler Hukuku, Adi<br />

Ortakl›k, Ticaret Ortakl›klar›na ‹liflkin Genel Hükümler, Kolektif, Komandit, Payl› Komandit,<br />

Limited, Anonim, Halka Aç›k Anonim ve Holding Ortakl›klar ile Kooperatifler, Güncellefltirilmifl 8.<br />

bas›, ‹stanbul 2000.<br />

Sar›tafl Mehmet / Ergünefl ‹smail, “Birleflme, Devir ve Bölünme Müesseselerinin Zarar<br />

Mahsubu Aç›s›ndan De¤erlendirilmesi”, Vergi Dünyas›, Y›l 2001,S. 242, s.145-149.<br />

Sezgi Önder, “Bölünme, Birleflme ve Hisse Devri ‹fllemlerinde Yap›lan Son Düzenlemeler”,<br />

Vergi Dünyas›, Kas›m 2001, S. 243, s.85-95.<br />

Somer Mehmet, Sermaye Piyasas› Kanunu Hükümlerinin Türk Ticaret Kanununun Tedrici<br />

Kurulufl Sistemi Üzerindeki Etkileri, ‹stanbul 1990.<br />

Tekinalp Ünal, “Azl›k Haklar› ve Bireysel Haklar”, 40. Y›l›nda Türk Ticaret Kanunu ‹stanbul<br />

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dal› ile Deniz Hukuku Anabilim Dal›<br />

Ö¤retim Üyeleri ve Araflt›rma Görevlilerinin De¤erlendirmeleri, ‹stanbul 1997, s.152-155.<br />

Tekinalp Ünal, “Ticaret Ortakl›klar›nda Nev’i De¤ifltirme Kavram› ve Türk Sistemi”, ‹kt. Mal.,<br />

Y›l 1971, C. XVIII, s.192-196.<br />

Tekinalp Ünal, Ticaret Hukuku Yönünden fiirketlerin Bölünmesi, Hisse De¤iflimi ve 4684<br />

Say›l› Kanun’un ‹fllerli¤i, Mükellefin Dergisi, 2001, S. 106,s.31-42. ( Bölünme)<br />

Türk Hikmet Sami, “K‹T”lerin Bölünmesi”, Ticaret Hukuku ve Yarg›tay Kararlar›<br />

Sempozyumu XIII, Ankara 1996. ( Bölünme)<br />

Türk Hikmet Sami, “Ticaret Ortakl›klar›n›n Nev’i De¤ifltirmesine ‹liflkin Yarg›tay Kararlar›”,<br />

II. Ticaret Hukuku ve Yarg›tay Kararlar› Sempozyumu, Ankara 1985,s. 139-264.<br />

Türk Hikmet Sami, Tasar› Hakk›nda Genel De¤erlendirme, Türk Ticaret Kanunu Tasar›s›<br />

Konferans Bildiriler- Tart›flmalar 13-14 May›s 2005, Ankara 2005.<br />

Türk Hikmet Sami, Türk Ticaret Kanunu Tasar›s› Sempozyumundaki konuflma, (27- 28<br />

May›s 2005 günü Yeditepe Üniversitesi’nde düzenlenen Sempozyum’da Yard. Doç. Dr. Necla<br />

Güney A¤da¤, Doç. Dr. Ali Cem Budak, ve Dr. Ça¤lar Manavgat’›n Tebli¤leri Hakk›ndaki Soru ve<br />

Cevaplar, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2, S. 1, Y›l: 2005, s.556-557. ( Soru<br />

ve Cevaplar)<br />

Yasaman Hamdi, “Ortakl›klar›n Nev’i De¤ifltirmesi ile ilgili Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi’nin<br />

Karar› üzerine Düflünceler”, ‹kt. Mal., Y›l 1979, C. XXVI, s. 288-293.<br />

Yasaman Hamdi, fiirketlerin Birleflme ve Bölünmeleri, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal<br />

Tekinalp’e Arma¤an, C.I, ‹stanbul 2003 ( Bölünme)

MEMUR YARGILAMASINDA KARMAfiA<br />

R. Bülent TARHAN *<br />

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250. maddesinde yap›lan de¤ifliklik<br />

uyar›nca, asker kiflilerin, -an›lan madde kapsam›ndaki suçlar yönünden-<br />

Adli Yarg›’ya tabi olmas›, memurlar›n ve di¤er kamu görevlilerinin<br />

yarg›lama ayr›cal›klar› sorununu yeniden gündeme getirdi. Say›n<br />

Cumhurbaflkan›’n›n uyar›lar› ve kamuoyunda gündeme getirilen<br />

tereddütler nedeniyle Genelkurmay Baflkan› ve Kuvvet Komutanlar› için de,<br />

izin sisteminin getirilmesine iliflkin çal›flmalara baflland›¤› ifade ediliyor.<br />

‹lginçtir: Hükümetin çok k›sa bir süre önce Bakanl›klara ve kimi sivil<br />

toplum kurulufllar›na gönderdi¤i ve “Tüm kamu görevlileri ile ilgili yarg›lama<br />

ayr›cal›klar› ve kamu görevlilerine iliflkin baz› soruflturmalardaki izin<br />

sisteminin gözden geçirilmesi” alt bafll›¤›n› da içeren Yolsuzlukla Mücadele<br />

Strateji Plan› haz›rl›klar› da ayn› döneme denk geliyor.<br />

Anayasa’n›n 129. maddesinin beflinci f›kras›na göre; “Memurlar ve<br />

di¤er kamu görevlileri hakk›nda iflledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza<br />

kovuflturmas› aç›lmas›” yetkili merciin iznine ba¤l›d›r.<br />

Anayasa’dan kaynaklanan yarg›lama ayr›cal›klar› 4483 say›l› Memurlar<br />

ve Di¤er Kamu Görevlilerinin Yarg›lanmas› Hakk›nda Kanun baflta olmak<br />

üzere, Hâkimler ve Savc›lar Kanunu'nda, yarg›ç statüsünde say›lan kamu<br />

görevlileriyle ilgili yasa metinlerinde, Yüksek Ö¤retim Kurumu<br />

Kanunu'nda, (uygulamada ba¤›ms›z idari otoriteler -B‹O- olarak<br />

adland›r›lan) idari ve mali özerkli¤e sahip kurum ve kurulufllar ile baz›<br />

kamu kurumlar›n teflkilat yasalar›nda ve T.C. Merkez Bankas› Kanunu’nda<br />

yer almaktad›r.<br />

Evrensel Ceza Yarg›lamas› normlar›yla ba¤daflmad›¤› kuflkusuz olan<br />

ayr›cal›klar›n, çok fazla say›da ve türde kamu görevlisini ilgilendirmesi bir<br />

yana, uygulaman›n kendi içinde de tam bir karmafla söz konusudur. Öyle<br />

ki; Anayasa’n›n “Piyasalar›n Denetimi ve D›fl Ticaretin Düzenlenmesi”<br />

bafll›kl› 167. maddesine dayan›larak kurulan ve temel ifllevleri kendi<br />

alanlar›ndaki piyasalar› düzenlemek ve denetlemek olan ba¤›ms›z idari<br />

otoritelerin, temel ifllev ve statülerindeki -neredeyse birebir- benzerliklere<br />

karfl›n, hemen hepsinin baflkan üye ve di¤er personeli hakk›nda farkl›<br />

yarg›lama usulü söz konusudur. Örne¤in 4054 say›l› Rekabetin Korunmas›<br />

Hakk›nda Kanun’un 60. ve 2499 say›l› Sermaye Piyasas› Hakk›nda<br />

Kanun’un 25/b maddelerindeki hükümlere göre Rekabet Kurumu ve<br />

(*) Hukukçu

218 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Sermaye Piyasas› Kurulu Baflkan ve Üyeleri ile her türlü personeli<br />

iflledikleri iddia edilen suçlardan ötürü genel hükümlere tabi olurken;<br />

Enerji Piyasas› Düzenleme Kurumu çal›flanlar›, 4646 say›l› Do¤al Gaz<br />

Piyasas› Kanunu’nun (Elektrik Piyasas› Kanunu’nda De¤ifliklik Yap›lmas› Ve<br />

Do¤al Gaz Piyasas› Hakk›nda Kanun) de¤iflik 12/d maddesinde yaz›l› aç›k<br />

hüküm uyar›nca 4483 say›l› Memurlar ve Di¤er Kamu Görevlilerinin<br />

Yarg›lanmas› Hakk›nda Kanun’a tabidirler.<br />

5411 say›l› Bankac›l›k Kanunu’nun 104 ve 127. maddeleri ise, memur<br />

ayr›cal›klar›n›n ulaflt›¤› en tepe noktad›r. ‹ngilizce’de; Türkçe’ye “kayma¤›n›<br />

toplamak” olarak çevrilen “skimming” deyimi vard›r. Bu deyim, ekonomi ve<br />

hukuk literatüründe de kullan›lmaktad›r. Örne¤in; cream-skimming,<br />

devletten ödeme alan sa¤l›k kurulufllar›n›n en varl›kl› hastalara yönelmesi;<br />

to market skimming, piyasan›n kayma¤›n› toplamak gibi. ‹flte memur ve<br />

kamu görevlilerinin soruflturulmas› ve yarg›lanmas› alan›n›n -deyim<br />

yerindeyse- “skimming”i Bankac›l›k Kanunu’nun 104 ve 127. maddeleridir.<br />

Bu maddeler çerçevesinde -“yolsuzluk” say›lan suçlar da dahil- soruflturma<br />

yap›labilmesi Kanunda gösterilen mercilerin iznine ba¤l›d›r. Bu<br />

maddelerdeki bir baflka garabet, soruflturma izninin “kendilerine veya<br />

üçüncü kiflilere ç›kar sa¤lam›fl olmalar› hususunda aç›k ve yeterli emarelerin<br />

olmas›” kofluluna ba¤lanmas›d›r. Yani BDDK ve TMSF çal›flanlar›, Devleti<br />

milyonlarca TL. zarara sokmufl olsalar ya da -örne¤in mahkeme kararlar›n›<br />

uygulamayarak- “keyfi muamele” suçunu ifllemifl olsalar da kendilerine<br />

veya üçüncü kiflilere ç›kar sa¤lamam›fllarsa yarg›lanamayacaklard›r. Çok<br />

ilginçtir; 2813 say›l› Bilgi Teknolojileri ve ‹letiflim Kurumu’nun Kurulufluna<br />

Dair Kanun’un 5. maddesi ve 4734 say›l› Kamu ‹hale Kanunu’nun 53/e<br />

maddesinde yap›lan at›flarla Bilgi Teknolojileri ve ‹letiflim Kurumu<br />

çal›flanlar› ile Kamu ‹hale Kurumu çal›flanlar› da 5411 say›l› Bankac›l›k<br />

Kanunu’nun 104. maddesinde yaz›l› soruflturma ve yarg›lama ayr›cal›klar›ndan<br />

aynen yararland›r›lmaktad›rlar.<br />

Milli Piyango ‹daresi Genel Müdürlü¤ü çal›flanlar›, yerleflmifl Yarg›tay<br />

kararlar›na göre Türk Ceza Kanunu uygulamas›nda ‘kamu görevlisi’<br />

say›lmad›klar› halde 320 say›l› Milli Piyango ‹daresi Genel Müdürlü¤ü<br />

Kurulufl ve Görevleri Hakk›nda Kanun Hükmünde Kararnamenin 44/1.<br />

maddesi uyar›nca 4483 say›l› Memurlar ve Di¤er Kamu Görevlilerinin<br />

Yarg›lanmas› Hakk›nda Kanun hükümlerine tabidirler.<br />

5502 say›l› Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun 28/6. maddesine<br />

göre; yönetim kurulu üyeleri ile kurum personeli, 4483 Say›l› Yasa<br />

hükümlerine tabi tutulurken, yine bir baflka sosyal güvenlik kurumu olan<br />

Türkiye ‹fl Kurumu Yönetim Kurulu Baflkan ve üyeleri ile Kurum personeli,<br />

-4904 Say›l› Yasa’n›n 14/2. maddesi çerçevesinde- kamu görevlisi olmakla

Memur Yarg›lamas›nda Karmafla • R. Bülent Tarhan 219<br />

birlikte, haklar›nda 4483 say›l› Memurlar ve Di¤er Kamu Görevlilerinin<br />

Yarg›lanmas› Hakk›nda Kanun hükümleri uygulanmayacakt›r.<br />

2560 say›l› ‹stanbul Su Ve Kanalizasyon ‹daresi Genel Müdürlü¤ü<br />

Kurulufl ve Görevleri Hakk›nda Kanun’un Ek 3. maddesi “‹SK‹ Genel<br />

Müdürü ve Yönetim Kurulu üyeleri hakk›nda görevlerinden do¤an ve<br />

görevlerini yaparken iflledikleri suçlardan dolay› soruflturma ve kovuflturma,<br />

Devlet memurlar›n›n tabi olduklar› Kanun hükümlerine göre yap›l›r”<br />

hükmünü içermekte; ancak örne¤in EGO Genel Müdürü böyle bir<br />

ayr›cal›ktan yararlanmamaktad›r.<br />

1211 Say›l› Kanun’un -T.C. Merkez Bankas› görevlileriyle ilgili- 68.<br />

maddesi de bir baflka uç örnektir. Buna göre; “…Banka personeli hakk›nda<br />

kovuflturma yap›lmas› Banka Meclisi’nin; atama ve seçim suretiyle görev<br />

yapan di¤er mensuplar hakk›nda kovuflturma yap›lmas› ise Baflbakan’›n<br />

Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’na yaz›l› baflvuruda bulunmas›na ba¤l›d›r.”<br />

Yerleflmifl Yarg›tay ve Dan›fltay kararlar›na göre özel yasalarla<br />

kurulmufl kurulufllar personelinin memur yarg›lamas›na veya idari izne<br />

tabi tutulabilmesi için ilgili kanunlar›nda aç›k hüküm bulunmas›<br />

gerekmektedir. Bu kararlara göre; kimi yasalarda yer alan, kuruluflun<br />

“…para, evrak ve her çeflit mallar›n›n Devlet mal›” oldu¤una dair hüküm,<br />

‹cra ‹flas Kanunu ve özel hukuk hükümleri yönünden korumay› ve bu<br />

varl›klara karfl› suç ifllenmesi halinde suçun niteli¤inin belirlenmesini<br />

amaçlayan bir düzenleme olup yarg›lama usulüyle bir ilgisi<br />

bulunmamaktad›r. Ayn› flekilde, “Kanunlar›m›zda görev ve unvanlar›<br />

belirtilen yöneticiler, kurul baflkan ve üyeleri ile (her çeflit personeli<br />

hakk›nda) bunlar›n Türk Ceza Kanunu uygulamas› bak›m›ndan Devlet<br />

memuru say›laca¤› veya Devlet memurlar› gibi cezaland›r›lacaklar› fleklinde<br />

yer alan hükümler, sadece Türk Ceza Kanunu hükümlerinin uygulanmas›na<br />

iliflkin bir göndermeden ibaret olup bu hükümlerden hareketle an›lan<br />

kiflilerin 4483 say›l› yasa hükümlerine (yada idari izin sistemine) tabi<br />

olduklar› sonucunun ç›kar›lmas› hukuken mümkün de¤ildir.” (Dan›fltay Birinci<br />

Dairesi’nin 22.09.2006 tarihli E.2006/696, K. 2006/785 say›l› ve 06.10.2006 tarihli<br />

E.2006/983, K.2006/864 say›l› kararlar›)<br />

Ancak; Anayasa Mahkemesinin 22 Ocak 2008 tarihli Resmi Gazete’de<br />

yay›mlanan 12.12.2007 tarihli, 2002/35 E. 2007/95 K. say›l› karar›<br />

içeri¤indeki bir de¤erlendirme çerçevesinde Dan›fltay’›n kimi kararlar› da<br />

tart›flmal› hale gelmifltir.<br />

fiöyle ki; an›lan Anayasa Mahkemesi karar›nda:<br />

“Telekomünikasyon Kurumu, idarenin bütünlü¤ü içerisinde yer alan,<br />

tüzel kiflili¤e sahip, görev alan›na iliflkin sektörde kamu hukuku ilke ve<br />

düzenlemelerine ba¤l› olarak, kamu yarar› amac›yla düzenleyici ifllemler<br />

yapan, genel idare esaslar›na göre faaliyet gösteren, gördü¤ü hizmet sürekli

220 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ve asli nitelik tafl›yan bir kurulufltur. (…) Telekomünikasyon Kurumu’nda<br />

çal›flacak personelin, Anayasa’n›n 128. maddesinde sözü edilen kamu<br />

görevlileri kapsam›nda oldu¤unda kuflku bulunmamaktad›r” denilmektedir.<br />

4483 Say›l› Yasa’ya göre ise; “Devletin ve di¤er kamu tüzel kiflilerinin<br />

genel idare esaslar›na göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdi¤i asli<br />

ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve di¤er kamu görevlileri” kapsam<br />

içinde yer almaktad›rlar.<br />

Uygulamadaki karmafla öyle bir boyut kazanm›flt›r ki; verilen<br />

kararlar›n niteli¤i, aç›lacak davan›n niteli¤ini de etkiler hale gelmifltir.<br />

Örne¤in; Dan›fltay Birinci Dairesi’nin 21.02.2006 tarihli, E.2006/7, K.<br />

2006/217 say›l› -ve 2457 say›l› Yüksek Ö¤retim Kanunu’nun 53.<br />

maddesinde yaz›l› ceza soruflturma usulüne gönderme yap›lan- karar›nda:<br />

“…Yetkili merciin soruflturma izni vermemesi, soruflturma aç›lmamas›<br />

veya flikayetin iflleme konulmamas› yolundaki kararlar› Kanunun öngördü¤ü<br />

men-i muhakeme ya da lüzum-u muhakeme karar› niteli¤inde bir karar<br />

olmay›p iptal davas›na konu olabilecek idari ifllem niteli¤i tafl›d›¤›ndan bu tür<br />

ifllemlere karfl› itiraz yoluna gidilmesi yerine iptal davas› aç›lmas›<br />

mümkündür,” denilmektedir.<br />

Çözüm; her yeni olayda yeni bir ayr›cal›k türetmek yerine,<br />

Türkiye’nin de üye oldu¤u GRECO (Yolsuzlu¤a Karfl› Devletler Grubu)<br />

uzmanlar›n›n 2005 Türkiye Raporu’nda da belirttikleri gibi –kürsü<br />

dokunulmazl›¤› d›fl›ndaki yasama dokunulmazl›klar›n› da içerecek flekildetüm<br />

yarg›lama ayr›cal›klar›n›n kald›r›lmas›ndan geçmektedir.

‹T‹RAZIN KES‹N OLARAK KALDIRILMASI<br />

Duygu B‹LSEL 1<br />

G‹R‹fi<br />

‹tiraz›n kald›r›lmas› ‹cra ve ‹flas Kanunu’nda düzenlenmifl bulunan bir<br />

takip hukuku kurumudur. ‹cra ve ‹flas Kanunu, ‹tiraz›n hükümden<br />

düflürülmesi bafll›¤› alt›nda; borçlunun yapm›fl oldu¤u itiraza karfl› alacakl›<br />

için, üç tür yol öngörmüfltür. Bunlar Kanundaki s›ras› ile; itiraz›n iptali,<br />

itiraz›n kesin olarak kald›r›lmas› ve itiraz›n geçici olarak kald›r›lmas›<br />

yollar›d›r. Alacakl› bu üç yoldan birine baflvurarak, itiraz ile durmufl<br />

bulunan takibin devam›n› sa¤lamay› amaçlar.<br />

‹tiraz›n iptali yolu ile alacakl›, ‹cra ve ‹flas Kanunu uyar›nca, genel<br />

mahkemelere baflvurarak, genel hükümler dahilinde, itiraz›n iptalini<br />

sa¤layabilir.<br />

‹tiraz›n kald›r›lmas› yolu ise; alaca¤›n takip hukuku prosedürü içinde<br />

daha çabuk ve daha az masrafl› bir flekilde elde edilmesini sa¤lar. Fakat<br />

itiraz›n kald›r›lmas› yollar›ndan birine baflvurmak için alacakl›n›n elinde<br />

‹cra ve ‹flas Kanunu’nun arad›¤› normlara sahip bir belge bulunmak<br />

zorundad›r.<br />

‹cra ve ‹flas Kanunu 68. madde de, itiraz›n kesin olarak kald›r›lmas›n›<br />

düzenlemiflken, madde 68/a’da ise, itiraz›n geçici olarak kald›r›lmas›<br />

kurumunu düzenlemifl bulunmaktad›r. ‹tiraz›n geçici olarak kald›r›lmas›<br />

adi senede dayanan takiplerde, senet alt›ndaki imzan›n inkar edilmesi<br />

halinde söz konusu olur. ‹tiraz›n geçici olarak kald›r›lmas› ile kesin olarak<br />

kald›r›lmas› aras›ndaki fark, geçici kald›rmada sadece takibe konu olan adi<br />

senet alt›ndaki imza inkar edilmekte olup, borca itiraz bulunmamaktad›r.<br />

Bu çal›flmada ise, itiraz›n kald›r›lmas› yollar›ndan; ‹tiraz›n Kesin<br />

Olarak Kald›r›lmas› Kurumu incelenmeye çal›fl›lm›flt›r.<br />

Çal›flmada, itiraz›n kesin olarak kald›r›lmas›n›n flartlar› ve itiraz›n<br />

kesin olarak kald›r›lmas›nda kullan›labilecek belgeler üzerinde durulmufl,<br />

bunun yan›nda, borçlunun itiraz›n› nas›l ispat edece¤i, itiraz›n kald›r›lmas›<br />

usulü, icra mahkemesinin bu talep üzerine verdi¤i kararlar ve sonuçlar›<br />

incelenmifl olup son olarak da icra mahkemesinin itiraz›n kesin<br />

kald›r›lmas› talebine iliflkin verdi¤i kararlara karfl› baflvurulabilecek kanun<br />

yollar› üzerinde durulmufltur. Çal›flmam›zda uygulamada bu kurumun<br />

nas›l iflledi¤inin de anlafl›labilmesi amac›yla mümkün oldu¤u kadar<br />

Yarg›tay kararlar›na da yer verilmeye çal›fl›lm›flt›r.<br />

(1) Maltepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dal› Yüksek Lisans Ö¤rencisi

222 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

1. GENEL OLARAK<br />

Bir kimsenin borcunu r›zas› ile ödememesi durumunda, alacakl›n›n<br />

talebi halinde devlet kuvveti yard›m› ile borcun eda ve ifas› sa¤lanabilir.<br />

Alacakl› yapaca¤› icra takibi ile, kendisine olan borcu nedeniyle, borçluya<br />

bir ödeme emri gönderir. Gönderilen bu ödeme emrine borçlu süresi içinde<br />

itiraz ederse yap›lm›fl olan takip kendili¤inden durur. ‹tiraz ile duran takibe<br />

devam edilebilmesi itiraz›n hükümden düflürülmesi ile mümkün<br />

olmaktad›r 2 .<br />

‹cra ve ‹flas Kanunu (‹‹K) madde 68-70 aras›nda düzenlenen itiraz›n<br />

kald›r›lmas› kurumu, borçlunun kendisine gönderilmifl bulunan bir ödeme<br />

emrine itiraz› ile duran ilams›z icra takibine, ilams›z icra prosedürü içinde<br />

devam edilmesini sa¤layan yollardan biridir.<br />

Borçlunun alacakl›n›n göndermifl oldu¤u ödeme emrine yedi günlük<br />

süre içinde itiraz ederek takibi durdurmas› üzerine alacakl› dilerse icra<br />

mahkemesine baflvurarak itiraz›n kald›r›lmas› isteminde bulunabilir.<br />

‹lams›z icra yolunun kabul edilmesinin amac›, alacakl›n›n<br />

mahkemeden bir ilam almak zorunda olmadan, çabuk ve basit bir flekilde<br />

alaca¤›na kavuflmas›n› sa¤lamakt›r. Alacakl›ya borçlunun itiraz›n›<br />

hükümden düflürmek için, yaln›z itiraz›n iptali davas› açma imkan› tan›nsa<br />

idi, borçlu hiç bir hakl› nedene dayanmayan bir itiraz ile alacakl›y›<br />

mahkemede dava açmaya zorlayabilir ve böylece ilams›z icra yolunu<br />

ifllemez hale getirebilirdi. Bu nedenle, ilams›z icran›n amaçlad›¤› çabukluk<br />

ve basitlik ilkelerini gerçeklefltirmek için, itiraz›n kald›r›lmas› kurumu<br />

kabul edilmifltir 3 .<br />

‹tiraz›n kald›r›lmas› bir dava de¤ildir. ‹tiraz›n kald›r›lmas›, kendisine<br />

ödeme emri gönderilen borçlunun borcu olup olmad›¤›n›n ilams›z icra<br />

prosedürü içerisinde tespit edilmesini sa¤layan bir kurumdur 4 .<br />

‹tiraz›n kald›r›lmas› yoluyla her ne kadar çekiflmeli bir husus<br />

çözümleniyor olsa da, çözüm bir yarg›lama sonucu ortaya ç›kmamakta ve<br />

sonuçlar› bak›m›nda da bir davadaki etkiyi do¤urmamaktad›r 5 . ‹tiraz›n<br />

kald›r›lmas› yoluna baflvuran bir alacakl› dava yoluna k›yasla daha h›zl› ve<br />

daha basit bir yolla sonuca ulafl›r.<br />

(2) Taylan Özgür K‹RAZ, ‹cra Mahkemesinde ‹tiraz›n Kald›r›lmas›, 3.bask›, Kartal Yay›nevi, Ankara 2007,<br />

sf.23.<br />

(3) Hakan PEKCANITEZ, O¤uz ATALAY, Meral SUNGURTEK‹N ÖZKAN, Muhammet ÖZEKES, 2.bask› Yetkin<br />

Bas›mevi, Ankara, 2005, sf.113.<br />

(4) Baki KURU, Ramazan ARSLAN, Ejder YILMAZ, ‹cra ve ‹flas Hukuku, 21.bask›, Yetkin Bas›mevi, Ankara,<br />

2007, sf.173.<br />

(5) PEKCANITEZ, ATALAY,SUNGURTEK‹N ÖZKAN, ÖZEKES, sf.113

‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› • Duygu Bilsel 223<br />

‹tiraz›n kald›r›lmas› yolu h›zl› ve basit bir yol olmas›n›n yan›nda, bu<br />

yola baflvurmak için alacakl›n›n elinde, takip borçlusunun gerçekten<br />

borçlu oldu¤u hakk›nda güçlü delillerin bulunmas› gerekmektedir.<br />

Elinde ‹‹K md.68-68/a’da say›lan belgelerden biri bulunmayan alacakl›<br />

icra mahkemesinden itiraz›n kald›r›lmas›n› isteyemez. Takip bir belgeye<br />

dayanm›yorsa veya belge bulunmakla birlikte ‹‹K'n›n 68. maddesine uygun<br />

bir belge de¤ilse itiraz›n iptali için mahkemeye gidilmesi zaruridir 6 .<br />

Bununla beraber, elinde md.68 anlam›nda belge olan kimsenin itiraz›n<br />

kald›r›lmas› yolunu seçmesi zaruri de¤ildir. Dileyen alacakl› 68. maddeye<br />

uygun bir belge mevcut olsa bile mahkemeye müracaatla itiraz›n iptalini<br />

isteyebilir 7 .<br />

‹tiraz›n kald›r›lmas› talebi süreye tabi bir taleptir. Alacakl› itiraz›n<br />

kendisine tebli¤inden itibaren alt› ay içinde, icra mahkemesinden itiraz›n<br />

kald›r›lmas›n› isteyebilir (‹‹K md.68a/1) 8 Alacakl› alt› ay içinde bu talepte<br />

bulunmazsa, bir daha bu alacak için, ilams›z icra takibinde bulunamaz.<br />

Alacakl› bu alt› ayl›k süre geçtikten sonra itiraz›n kald›r›lmas›n› isterse,<br />

icra mahkemesi bu talebi süre afl›m›ndan dolay› reddetmek zorundad›r.<br />

‹tiraz›n kald›r›lmas›n› kanun özellikle itiraz sebeplerini dikkate alarak<br />

iki flekilde düzenlemifltir. Bunlar borca itiraz halinde itiraz›n kesin<br />

kald›r›lmas› (‹‹K md.68) ve imzaya itiraz halinde itiraz›n geçici<br />

kald›r›lmas›d›r. (‹‹K md.68a, 69) 9<br />

2. ‹T‹RAZIN KES‹N KALDIRILMASININ fiARTLARI<br />

Alacakl›n›n, genel haciz yolu ile takibe gönderdi¤i ödeme emrine<br />

borçlunun borca itiraz ederek takibi durdurmas› üzerine ‹‹K md.68’de<br />

öngörülen belgelerden birisini elinde bulunduran alacakl›, icra<br />

mahkemesine baflvurarak itiraz›n kesin olarak kald›r›lmas›n› isteyebilir.<br />

Alacakl›n›n yapm›fl oldu¤u genel haciz yolu ile takibi itiraz ederek<br />

durdurmufl olan borçlunun itiraz›n›n kesin olarak kald›r›lmas›n› icra<br />

mahkemesinden isteyebilmesi için;<br />

2.1. Geçerli Bir ‹lams›z ‹cra Takibi Yap›lm›fl Olmal›d›r<br />

‹tiraz›n icra mahkemesi taraf›ndan kesin kald›r›lmas› ancak, para ve<br />

teminat alacaklar›ndan dolay› geçerli bir ilams›z icra takibi bafllat›lm›fl<br />

olmas› halinde uygulanabilen bir yoldur 10 .<br />

(6) Tar›k YUNUSO⁄LU, Uygulamada ‹cra Hukuku, ‹stanbul, 1992, sf.27<br />

(7) YUNUSO⁄LU, sf.27.<br />

(8) ‹‹K md.68/I.<br />

(9) Hakan PEKCANITEZ, O¤uz ATALAY, Muhammed ÖZEKES, ‹cra ‹flas Hukuku, 3.bask›, Turhan Kitapevi,<br />

Ankara, 2004, sf.39-40.<br />

(10) K‹RAZ, sf.44.

224 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

‹laml› icrada borçluya itiraz etme imkan› tan›nmam›flt›r. Dolay›s›yla bir<br />

ilaml› icra takibinde ortada bir itirazda olamayaca¤›ndan, alacakl›n›n<br />

itiraz›n kesin kald›r›lmas› gibi bir taleple mahkemeye baflvurmas› da söz<br />

konusu olmayacakt›r.<br />

Para ve teminat alacaklar› d›fl›nda her hangi bir alacaktan dolay›<br />

itiraz›n kesin kald›r›lmas› yoluna gidilemez. Örne¤in bir tafl›n›r teslimi için,<br />

ilams›z icra takibine baflvurarak, borçluya ödeme emri gönderilmiflse,<br />

borçlunun itiraz› üzerine alacakl› icra mahkemesine baflvurarak itiraz›n<br />

kesin olarak kald›rmas›na karar verilmesini isteyemez.<br />

Teminat alacaklar› bak›m›ndan ise, takip konusu paradan baflka bir<br />

fleyin teminat gösterilmesine iliflkin ise ve borçlu ödeme emrine itiraz<br />

ederse, alacakl› icra mahkemesinden itiraz›n kald›r›lmas›n› talep<br />

edemeyecek, yaln›zca itiraz›n iptali davas› yoluna gidebilecektir 11 .<br />

Bir flikayet sebebinin ortaya ç›kmas› halinde, borçlu ilams›z icra<br />

takibini flikayet edebilir. Borçlu taraf›ndan flikayet yolu ile iptal<br />

ettirilebilecek bir ilams›z takip varsa, alacakl› bu durumda art›k itiraz›n<br />

kald›r›lmas› yoluna baflvuramaz. Takip hukukuna iliflkin bir yolsuzlu¤un<br />

flikayet sebebi olarak ortaya ç›kmas› halinde, icra mahkemesinin ifllemin<br />

kanuna ve olaya ayk›r›l›¤›n› tespit etmesi halinde, ifllem mahkeme<br />

taraf›ndan iptal edilecektir. ‹fllemin iptali karar›, ifllemin yap›ld›¤› andan<br />

itibaren geçerli olur 12 .<br />

Sözleflmeden do¤an tazminat alacaklar› md.68’de say›lan belgeler gibi,<br />

kay›ts›z flarts›z ve belli bir para borcunu ihtiva etmemeleri nedeniyle, bu tür<br />

alacaklara karfl› itiraz›n kald›r›lmas› yolu kapal›d›r 13 . Çünkü sözleflmeden<br />

do¤an bir tazminat alaca¤›nda alaca¤›n netleflmesi ve belirlenebilmesi için<br />

yarg›lama yap›lmas› gerekmektedir 14 . Bu yönleri nedeniyle sözleflmeden<br />

do¤an tazminat alacaklar› itiraz›n kald›r›lmas› kurumunun yap›s›na uygun<br />

düflmemektedir. Keza Yarg›tay da bu yönde kararlar vermektedir 15 .<br />

Haks›z fiilden do¤an tazminat alacaklar›nda ise durum daha farkl›d›r.<br />

Yarg›tay haks›z fiilden do¤an tazminat alacaklar›n›n ilams›z takibe konu<br />

edilebilece¤ini kabul etmifltir 16 .<br />

(11) K‹RAZ, sf.44.<br />

(12) K‹RAZ, sf.45.<br />

(13) Doktrinde Baki Kuru, Yarg›tay’›n yerleflmifl içtihatlar›n›n aksine, sözleflmeden do¤an tazminat alacaklar›<br />

için ilams›z icran›n mümkün olmas› gerekti¤ini ileri sürmüfltür.<br />

(14) K‹RAZ, sf.48.<br />

(15) Yarg›tay 12 HD.’nin 27/2/1984 T. ve E.12498, K. 2051 say›l› karar›: “Cezai flart›n tahsilinin gerekip<br />

gerekmedi¤inin halinin muhakemeyi gerektirdi¤i, ilams›z takip konusu edilemeyece¤i düflünülmeden bu<br />

k›s›mda da takibin devam›n› sa¤lar flekilde itiraz›n kald›r›lmas› isabetsizdir....”, (K‹RAZ,sf.47)<br />

(16) Yarg›tay 4.H.D.’nin 22/10/1987 T. ve E. 4919, K. 7703 say›l› karar›: “Haks›z eylemden kaynaklanan<br />

tazminat alacaklar› da paran›n ödenmesine iliflkin istem niteli¤inde oldu¤undan ‹‹K’na göre cebri icra yolu ile<br />

talebe konu edilebilirler.” (K‹RAZ, sf.51)

‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› • Duygu Bilsel 225<br />

2.2. Takip Konusu Borç Maddi Hukuk Bak›m›ndan Geçerli ve<br />

Miktar› Belirli Olmal›d›r<br />

‹‹K md.68/I’de öngörülen nitelikteki bir belgeye dayan›larak icra<br />

takibinde bulunulmufl olan alacakl›n›n alaca¤› e¤er maddi hukuk<br />

bak›m›ndan geçerli de¤ilse, örne¤in bir kumar borcu, bahis borcu, evlenme<br />

tellall›¤› veya bafll›k paras›ndan dolay› takipte bulunmufl ve borçlu bu<br />

takibe, borcun kumar borcu, evlenme tellall›¤›, ya da bafll›k paras›<br />

oldu¤unu belirten yaz›l› belgesiyle birlikte itiraz ederek, takibi<br />

durdurmuflsa alacakl› icra mahkemesine baflvurarak itiraz›n kesin olarak<br />

kald›r›lmas›n› isteyemez.<br />

Ayn› flekilde, alacakl› miktar› belli olmayan ve hakim taraf›ndan<br />

yarg›lama yap›larak miktar› belirlenebilecek veya takdir edilebilecek olan<br />

bir alacak için takipte bulunmuflsa, borçlunun yap›lan takibe itiraz edip<br />

takibi durdurmas› üzerine alacakl› icra mahkemesine baflvurup itiraz›n<br />

kesin olarak kald›r›lmas›n› isteyemez.<br />

Örne¤in bir cezai flart için takipte bulunulmuflsa, borçlunun yap›lan<br />

bu takibe itiraz edip takibi durdurmas› üzerine, alacakl› icra mahkemesine<br />

baflvurup itiraz›n kesin kald›r›lmas›n› talep edemez.<br />

Yarg›tay bu konu ile ilgili olarak;<br />

“....Gecikme zamm›n›n tahsil edilip edilemeyece¤i yarg›lamay›<br />

gerektirdi¤i gibi, yasal faizi aflan miktarda ve sözleflmede de öngörülmeyen<br />

bir oranda faiz istenmesi do¤ru görülmemifltir. O halde mercice an›lan<br />

konularda olumlu olumsuz bir karar verilmesi isabetsizdir. 17 ”<br />

“ ....‹tiraz edilen ve telefon abone sözleflmesinden do¤an faiz ve gecikme<br />

zamm›ndan tahsilinin gerekip gerekmedi¤i, faizin bafllang›ç tarihi,<br />

yarg›lamay› gerektirir. Merciin itiraz›n kald›r›lmas› istemini bu nedenle<br />

reddetmesi gerekirken yaz›l› flekilde karar verilmesi isabetsizdir. 18 ”<br />

“..... Tahsili istenen alacaktan 900 liras›n›n ödendi¤ini ileri süren<br />

borçlunun bu yoldaki define karfl› müvekkili taraf›ndan al›nd›¤›n› ikrar etmifl<br />

olan alacakl› vekili bunun baflka bir alaca¤a mahsuben al›nm›fl oldu¤una<br />

dair iddias› bir vesika ile ispat eylemesi laz›m gelmifl olmas› nedeniyle<br />

alaca¤›n tahsil edilip edilemeyece¤i yarg›lamay› gerektirir. 19 ” fleklinde<br />

benzer kararlar vermifltir.<br />

(17) Yarg›tay 12.HD.’nin 24/03/2003 T. ve E.125, K.3218 say›l› karar› ( Talih UYAR, ‹çtihatl› ‹cra ve ‹flas<br />

Kanunu fierhi, C. IV, Ankara 2005, sf.5628).<br />

(18) Yarg›tay 12.HD.’nin 14/02/2000 T. ve E.1308, K.2202 say›l› karar› ( UYAR, sf.5636).<br />

(19) Yarg›tay 12.HD’nin 5.3.1954 1102/ 1187 say›l› karar› (Saim ÜSTÜNDA⁄, ‹cra Hukukunun Esaslar›, 8.<br />

bask›, ‹stanbul, 2004, sf.112).

226 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2.3. Borçlu Süresi ‹çinde Ödeme Emrine ‹tiraz Etmifl Olmal›d›r<br />

‹‹K md.62/1’e göre itiraz etmek isteyen borçlu, itiraz›n› ödeme emrinin<br />

kendisine tebli¤inden itibaren 7 gün içinde icra dairesine bildirmeye<br />

mecburdur.<br />

Kanunda belirtilen bu 7 günlük süre geçtikten sonra yap›lan itiraz<br />

geçersizdir. Bu süre hak düflürücü bir süredir ve icra memuru itiraz›n<br />

süresinde olup olmad›¤›n› kendili¤inden araflt›rmak zorundad›r.<br />

E¤er itiraz geç yap›lm›flsa, icra memuru bu geç itiraza ra¤men ortada<br />

sanki geçerli bir itiraz varm›fl gibi hareket edip, takibi devam ettirmiyorsa,<br />

alacakl› bu durumda icra mahkemesine flikayet de bulunabilir. Burada bir<br />

hakk›n yerine getirilmemesinden kaynaklanan bir flikayet nedeni oldu¤u<br />

için, ‹‹K md.16/2'ye göre, her zaman flikayette bulunulabilecektir.<br />

Borçlu 7 günlük süresi içinde ödeme emrine itiraz etmemifl ya da<br />

süresinden sonra itiraz etmiflse, ilams›z takip kesinleflmifl olaca¤›ndan ve<br />

alacakl› kesinleflen takibin devam›n› isteyebilece¤inden alacakl›n›n itiraz›n<br />

kald›r›lmas›n› istemekte hukuki yarar› bulunmaz. Fakat buna ra¤men<br />

alacakl› itiraz›n kald›rmas› yoluna baflvurmuflsa icra mahkemesi itiraz›n<br />

kald›r›lmas› talebini reddetmelidir.<br />

Yarg›tay da bu konuda ayn› görüflte kararlar vermektedir 20-21 .<br />

2.4. Alacakl› ‹tiraz›n ‹ptali ‹çin Mahkemede Dava Açmam›fl<br />

Olmal›d›r<br />

Borçlunun itiraz› ile, hakk›nda yap›lan genel haciz yolu ile ilams›z takip<br />

durduktan sonra, alacakl› mahkemeye baflvurarak itiraz›n iptali davas›<br />

açm›flsa, daha sonra bundan vazgeçerek icra mahkemesinden itiraz›n<br />

kesin olarak kald›r›lmas›n› isteyemez.<br />

Keza, önce itiraz›n kald›r›lmas› yoluna baflvuran, ancak bu yolu<br />

b›rakarak itiraz›n iptali davas› açan alacakl› daha sonra bu yoldan<br />

vazgeçerek tekrar icra mahkemesine itiraz›n kald›r›lmas› için baflvuramaz<br />

22 .<br />

(20) Yarg›tay 12.HD’nin 19.09.1978 T. ve E. 6971, K.7261 Say›l› karar›, Yarg›tay ‹DD’nin 20/1/1968 T. ve<br />

E.582, K.857 karar›.<br />

(21) ‹tiraz›n geç yap›lmas› ve geçersiz olmas›na ra¤men , icra memuru ortada geçerli bir itiraz varm›fl gibi<br />

hareket edip , takibi devam etmekten kaç›n›yorsa, alacakl›n›n buna karfl› icra mahkemesine süresi flikayet de<br />

bulunma hakk› vard›r.<br />

(22) Yarg›tay ‹‹D’nin 18.11.1960 T. ve E.8022, K.7981 say›l› karar: “itiraz›n ref’i için mercie yapt›¤› müracaat›<br />

terk ederek dava açan alacakl›n›n tekrar ref’i itiraz yoluna dönüp takipte bulunmas› 67. maddenin ruhuna<br />

ayk›r› oldu¤u gibi...”

‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› • Duygu Bilsel 227<br />

2.5. Alacakl› Ödeme Emrine ‹tiraz›n Tebli¤inden ‹tibaren Alt› Ay<br />

‹çinde ‹cra Mahkemesi’ne Baflvurmal›d›r<br />

Alacakl›, borçlunun itiraz›n›n kendisine tebli¤inden itibaren alt› ay<br />

içinde itiraz›n kald›r›lmas› için icra mahkemesine baflvurmazsa yeniden<br />

ilams›z takip yapamaz. Bu hükmün anlam› fludur, alacakl›, alt› ay içinde<br />

icra mahkemesinden itiraz›n kald›r›lmas›n› istemezse bir daha itiraz›n<br />

kald›r›lmas›n› isteyemez. Ancak alt› ayl›k süre geçince icra takibi düflmez.<br />

Alacakl›n›n ‹‹K md.67,1 uyar›nca itiraz›n tebli¤inden itibaren bir y›l<br />

içinde mahkemeye baflvurarak itiraz›n iptalini isteme hakk› da vard›r. E¤er<br />

alacakl› itiraz›n tebli¤inden itibaren ne alt› ay içinde icra mahkemesinden<br />

itiraz›n kald›r›lmas›n› ve ne de bir y›l içinde mahkemeden itiraz›n iptalini<br />

istemezse, art›k bundan sonra ayn› alacak için yeni bir ilams›z takip<br />

yapamaz.<br />

Buradaki alt› ayl›k sürenin bafllang›c›, borçlunun icra dairesine yapt›¤›<br />

itiraz tarihi olmay›p bu itiraz›n alacakl›ya tebli¤ edildi¤i (‹‹K md.62/2)<br />

tarihtir. (‹‹K md.67/1)<br />

Yarg›tay bu konu ile ilgili olarak;<br />

“Takibe itiraz edildi¤i hususunun alacakl›ya tebli¤ edilmemifl olmas›<br />

halinde alt› ayl›k itiraz›n kald›r›lmas›n› isteme süresi ifllemeye bafllamaz”<br />

“Yetkili icra müdürlü¤ünce borçluya henüz ödeme emri tebli¤ edilmeden<br />

alacakl› icra mahkemesinden kural olarak itiraz›n kald›r›lmas›n› isteyemez”<br />

“Ödeme emri tebli¤ edilmemifl olan borçlu icra dairesine yapt›¤› geçersiz<br />

olan itiraz›n›n kald›r›lmas›n› icra mahkemesinden isteyemez”.<br />

“Alt› ay içinde itiraz›n kald›r›lmas› isteminde bulunmufl olan alacakl›n›n<br />

bu talebinden vazgeçtikten sonra yeniden baflvurma harc› ödeyerek alt› ayl›k<br />

süre dolmadan yeniden itiraz›n kald›r›lmas› isteminde bulunabilir.”<br />

“Sonradan ödeme emri tebli¤ edilmesi koflulu ile henüz ödeme emri tebli¤<br />

edilmeden yap›lan itiraz›n kald›r›lmas› icra mahkemesinden istenemez.”<br />

fleklinde kararlar vermifltir.<br />

2.6. Alacakl› ‹‹K md.68/I’de Öngörülen Niteliklere Haiz Bir<br />

Belgeye Sahip Bulunmal›d›r<br />

Bu konu ‹tiraz›n Kesin Kald›r›lmas›nda Kullan›labilecek Belgeler ald›<br />

bölümde ayr›nt›l› olarak incelenecektir.<br />

3. ‹T‹RAZIN KES‹N KALDIRILMASINDA KULLANILAB‹LECEK<br />

BELGELER<br />

Alacakl› ancak md.68/1deki belgelerden birine dayanarak icra<br />

mahkemesinden itiraz›n kesin kald›r›lmas›n› isteyebilir.

228 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

‹cra mahkemesi alacakl›n›n dayand›¤› belgenin md.68/1’deki<br />

belgelerden olmad›¤› kan›s›na var›rsa borçlunun itiraz› hakk›nda bir<br />

inceleme yapmaks›z›n alacakl›n›n itiraz›n kald›r›lmas› hakk›ndaki talebini<br />

reddetmek zorundad›r.<br />

Alacakl›n›n itiraz›n kesin kald›r›lmas›n› isteyebilmesi için, göstermesi<br />

gereken belgeler flunlard›r;<br />

3.1. ‹mzas› ‹krar Edilmifl Senet<br />

‹cra takibinin dayana¤› olan bir adi senet alt›ndaki imzan›n senet<br />

borçlusu taraf›ndan kabul edilmesi halinde, alacakl› bu senede dayanarak<br />

itiraz›n kesin kald›r›lmas›n› isteyebilir ve alacakl› oldu¤unu bu senetle<br />

ispat edebilir. Burada önemli olan senedin kay›ts›z ve flarts›z bir borç<br />

ikrar›n› ihtiva ediyor olmas›d›r 23 .<br />

Senet bir borç ikrar›n› içermelidir. Senetten koflulsuz olarak bir borcun<br />

ikrar edilmifl oldu¤u anlafl›lmal›d›r. Bu nedenle senet bir borç ikrar›n›<br />

içermiyor, sadece bir paran›n al›nd›¤›n› gösteriyorsa o zaman bu senet,<br />

di¤er belge ve senetlerle tamamlan›p hepsi birlikte borç ikrar›n›<br />

içermedikçe, sadece o senede dayanarak itiraz›n kald›r›lmas›na karar<br />

verilemez.<br />

Adi senet alt›nda mutlaka borçlunun imzas›n›n bulunmas›<br />

gerekmektedir. Borçlunun imzas›n› tafl›mayan belgeler md.68 anlam›ndaki<br />

belgelerden de¤ildir. Ayr›ca senette borçlunun borçlu oldu¤unu kabul etti¤i<br />

borç miktar› aç›kça gösterilmelidir. Borç miktar›n› göstermeyen ve fakat<br />

borçlunun yaln›zca borçlu oldu¤unu bildiren belge de md.68 anlam›ndaki<br />

belgelerden de¤ildir.<br />

Güvenli elektronik imza ile elle at›lan imza ayn› hukuki sonucu<br />

do¤urur. Güvenli elektronik imza ile oluflturulan elektronik veriler senet<br />

hükmündedir. (5070 say›l› Elektronik ‹mza Kanunu m.5 HUMK m.295/A)<br />

Alacakl›n›n yukar›daki niteliklere sahip bir adi senede dayanarak icra<br />

mahkemesinden itiraz›n kesin kald›r›lmas›n› isteyebilmesi için, senet<br />

alt›ndaki imzan›n, takip borçlusu taraf›ndan ikrar edilmifl olmas› gerekir.<br />

Borçlu itiraz ederken imzay› ikrar etti¤ini aç›kça bildirebilir. Fakat<br />

genellikle borçlu imzas›n› z›mni olarak ikrar eder.<br />

Alacakl›n›n birden fazla belgeye dayanmas› halinde ise bazen, alacakl›<br />

ile borçlu aras›nda düzenlenen ilk belgeden, borçlunun borcunu kay›ts›z<br />

flarts›z ikrar etti¤i anlafl›lmaz. Alacakl› yaln›z böyle bir belgeye dayanarak<br />

itiraz›n kald›r›lmas›n› isteyemez. Fakat alacakl› ve borçlu aras›nda daha<br />

sonra düzenlenen ve ilk belge ile ba¤lant›s› olan yani birbirini tamamlayan<br />

di¤er belge ile, ilk belgenin birlikte incelenmesinden borçlunun belli bir<br />

(23) KURU, ARSLAN,YILMAZ, sf.176.

‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› • Duygu Bilsel 229<br />

paray› kay›ts›z flarts›z borçlu oldu¤u sonucuna var›l›rsa, icra mahkemesi,<br />

bu belgeler zincirine dayanarak, itiraz›n kesin kald›r›lmas›na karar verir.<br />

Burada sözü geçen adi senedin takip alacakl›s› lehine olmas› gerekir.<br />

Yani senedin takip yapan alacakl› ad›na yaz›l› olmas› gerekir 24 .<br />

Borç ikrar›n› kay›ts›z ve flarts›z olmas› gerekir. Yani borçlu, senette<br />

hiçbir kay›t ve flart ileri sürmeksizin borçlu oldu¤unu ikrar etmifl olmal›d›r.<br />

Borç ikrar› flarta ba¤l› ise 25 alacakl›n›n belgedeki flart›n gerçekleflti¤ini<br />

md.68’de öngörülen belgelerden biri ile ispat etmesi ve borçlunun baflka bir<br />

itiraz›n›n bulunmamas› durumunda, icra mahkemesinin itiraz›n kesin<br />

kald›r›lmas›na karar vermesi aksi taktirde, borçlunun belgedeki flart›n<br />

gerçekleflmedi¤i fleklindeki itiraz› üzerine, alacakl›n›n itiraz›n kesin<br />

kald›rmas› talebinin reddedilmesi gerekmektedir 26 .”<br />

Adi belge üzerinde tahrifat söz konusu olmas› halinde icra<br />

mahkemesinin ne flekilde davranmas› gerekti¤i doktrinde tart›flmal› bir<br />

konudur. ‹lhan Postac›o¤lu ve Saim Üstünda¤’a göre böyle bir belge md.68<br />

anlam›nda bir belge olma özelli¤ini kaybeder ve tahrifat›n varl›¤›n›n<br />

çözümü mahkemede yarg›lamay› gerektirir 27 . Doktrinde ki di¤er görüflü<br />

savunan Baki Kuru 28 ve Taylan Özgür Kiraz’a göre ise 29 borçlunun belgede<br />

tahrifat yap›ld›¤› iddias› var ise, mahkeme bilirkifliye inceleme yapt›rmal› ve<br />

e¤er belge kay›ts›z flarts›z bir borç ikrar›n› tafl›yan belge niteli¤ini<br />

korumuflsa merci itiraz›n kesin kald›r›lmas› karar› vermelidir.<br />

3.2. ‹mzas› Noterlikçe Onayl› Senet<br />

‹cra mahkemesinde itiraz›n kesin kald›r›lmas› için kabul edilen ikinci<br />

belge, imzas› noterlikçe onaylanm›fl senetlerdir.<br />

Noter senetleri düzenleme biçiminde olabilecekleri gibi onaylama<br />

fleklinde de olabilir. Düzenleme biçimindeki senetler bizzat noter taraf›ndan<br />

düzenlenir. Düzenleme biçiminde yap›lan senette ayn› zamanda kay›ts›z<br />

flarts›z bir para borcu ikrar› söz konusu ise, be belge ilam niteli¤inde say›l›p<br />

ilaml› icra yoluna baflvurabilir. (‹‹K md.38) Ancak alacakl› isterse bu belge<br />

ilams›z icra yoluna da baflvurabilir.<br />

Onaylama fleklindeki noter senetleri, noterler taraf›ndan düzenlenmeyip<br />

taraflarca d›flar›da haz›rlanan, notere sadece onama için sunulan<br />

(24) KURU, ARSLAN,YILMAZ, sf.178.<br />

(25) Yarg›tay ‹‹D.’nin 30/12/1960 T. ve E.9566, K.9540 say›l› karar› “cezai flart alaca¤› m.158’deki<br />

flartlardan birine ba¤l› bulundu¤undan, cezai flart›n öngörüldü¤ü belge, cezai flart alaca¤› bak›m›ndan<br />

kay›ts›z flarts›z bir borç ikrar› say›lmaz..”<br />

(26) K‹RAZ, sf.119.<br />

(27) Postac›o¤lu, ‹cra, sf.198; Üstünda¤, ‹cra, sf.144, K‹RAZ sf.120 naklen.<br />

(28) KURU, ARSLAN,YILMAZ, sf. 334.<br />

(29) K‹RAZ, sf. 121.

230 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

senetlerdir. Noter kendisine verilen böyle bir senedi borçluya imzalat›r ve<br />

imzan›n kendi huzurunda at›ld›¤›n› ve imzay› atan kimseye ait oldu¤unu<br />

flerh vererek imzay› tasdik eder, yani onaylar.<br />

Onaylama fleklindeki noter senedi, kay›ts›z flarts›z bir para borcu<br />

ikrar›n› içeriyorsa, bu senetlerle itiraz›n kald›r›lmas› yoluna baflvurmak<br />

mümkündür.<br />

Adi senetler alt›ndaki imza inkar edilmifl, bu yönde itirazda<br />

bulunulmuflsa bu senetlere dayanarak itiraz›n kesin kald›r›lmas› yoluna<br />

baflvurulamazken, onaylama fleklindeki noter senetlerinin alt›ndaki imza<br />

senetlerinin alt›ndaki imza inkar edilse dahi, bu inkar takip bak›m›ndan bir<br />

sonuç do¤urmayacak, icra mahkemesinden bu senede dayan›larak itiraz›n<br />

kald›r›lmas› istenebilecektir. Borçlu isterse genel mahkemelerde sahtelik<br />

davas› açabilir 30 .<br />

3.3. Resmi Dairelerin veya Yetkili Makamlar›n Yetkileri<br />

Dahilinde ve Usulüne Göre Verdikleri Belgeler<br />

Resmi dairelerin veya yetkili makamlar›n yetkileri dahilinde ve usulüne<br />

göre verdikleri belgeler de itiraz›n kald›r›lmas›n› sa¤lay›c› nitelikte<br />

say›lm›flt›r.<br />

Resmi dairelerin veya yetkili makamlar›n yetkileri dahilinde ve usulüne<br />

göre verdikleri belgeler, resmi daireler veya yetkili makamlar taraf›ndan<br />

düzenlendikleri için bunlarda borçlunun imzas› bulunmaz. Bu nedenle bu<br />

belgelerde borçlunun imzas›n›n ikrar ve onaylanm›fl olmas› flart› aranmaz.<br />

Resmi dairelerin veya yetkili makamlar›n düzenledikleri bir belgenin,<br />

itiraz›n kald›r›lmas›n› sa¤lay›c› nitelikte bir belge oldu¤u, genellikle özel bir<br />

kanun hükmü ile kabul edilmifltir.<br />

Yetkili makamlar›n düzenledikleri belgelere dayan›larak itiraz›n<br />

kald›r›lmas› talebinde bulunulabilmesi için, bu belgelerin md.68<br />

anlam›nda belge oldu¤una iliflkin özel hüküm gerekmektedir 31 .<br />

Örne¤in; aciz belgesi, rehin a盤› belgesi, sigorta primleri ve para<br />

cezalar›n›n ödenmesi için verilmifl belgeler, kredi kurumlar› ile ilgili belgeler<br />

kanunda aç›kça say›lm›fl belgelerdir.<br />

Böyle aç›k bir kanun hükmü bulunmayan hallerde ise, resmi dairelerin<br />

ve yetkili makamlar›n yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri<br />

belgelerin, ‹‹K md.68'e göre itiraz›n kald›r›lmas›n› sa¤lay›c› nitelikte kabul<br />

(30) PEKCANITEZ,ATALAY,SUNGURTEK‹N ÖZKAN,ÖZEKES,sf.115.<br />

(31) Yarg›tay 12 HD. 11.12.2003, E.20826 K.24365 say›l› karar: “ ‹‹K md. 68 de yer alan yetkili makamlar›n<br />

düzenledikleri belgelerin takip dayana¤› yap›l›p, ilams›z takibe konulabilmesi için, kanunda bu belgelerin ‹‹K<br />

md.68 de say›lanlardan oldu¤una iliflkin özel hüküm gereklidir.” Gönen ER‹fi, Aç›klamal› ve ‹çtihatl› ‹cra ve<br />

‹flas kanunu, Seçkin kitapevi, Ankara, 2005, sf.358.

‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› • Duygu Bilsel 231<br />

edilebilmesi için, bu belgenin, borçlunun, belli bir para borcunu kay›ts›z<br />

flarts›z ödemek zorunda oldu¤unu göstermeleri gerekir 32 .<br />

3.4. Resmi Makamlar›n Önünde Borç ‹krar›n› ‹çeren Belge<br />

Kanunda aç›kça ifade edilmedi¤i halde, borçlunun resmi makamlar<br />

önündeki borç ikrar›n› içeren belgeler de md.68/1 anlam›nda belge<br />

say›lmal›d›r 33 .<br />

Örne¤in, ihtiyati haciz tutana¤›nda borçlunun borcunu ikrar etmesi<br />

durumunda daha sonra yap›lan as›l takipte, bu tutana¤a dayan›larak<br />

itiraz›n kald›r›lmas› yoluna gidilebilir. Ya da örne¤in, kesin rehin a盤›<br />

belgesi yetkili makamlar›n yetikleri dahilinde ve usulüne uygun olarak<br />

düzenleyip verdikleri bir belge oldu¤undan md. 68/1 normlar›na uygun<br />

olup borca itiraz›n kesin olarak kald›r›lmas›na imkan verir.<br />

3.5. Kredi Kurumlar›n›n Düzenledi¤i Belgeler<br />

Kredi kurumlar›n›n düzenledikleri belgeler de itiraz›n kald›r›lmas›n›<br />

sa¤layan nitelikte kabul edilmektedir. (‹‹K md.68b)<br />

Borçlu cari hesap veya k›sa, orta, uzun vadeli fleklinde iflleyen<br />

kredilerde; alacakl›, borçlu cari hesap sözleflmesinde belirtilen dönemleri<br />

veya k›sa, orta, uzun vadeli kredi sözleflmelerinde yaz›l› faiz tahakkuk<br />

dönemlerini takip eden 15 gün içerisinde bir hesap özetini borçlunun kredi<br />

sözleflmelerinde belirtti¤i adresine noter vas›tas›yla göndermek zorundad›r.<br />

Borçlunun kredi sözleflmesinde gösterilen adresini de¤ifltirmesi, yurt içinde<br />

bir adresi kredi kulland›ran tarafa noter vas›tas›yla bildirmesi halinde<br />

hüküm ifade eder. Aksi halde, hesap özetinin eski adrese ulaflt›¤› tarih<br />

tebli¤ tarihi say›l›r. (‹‹K md.68b)<br />

15 günlük kanuni süre içinde gönderilen hesap özetinin içeri¤ine,<br />

al›nd›¤›ndan itibaren 1 ay içinde itiraz etmeyen kredi borçlusu, hesap<br />

özetinin gerçe¤i yans›tmad›¤› ancak, borcu ödedikten sonra dava edebilir.<br />

(‹‹K md.68b)<br />

Kredi sözleflmeleri ve bunlara ilgili süresinde itiraz edilmemifl hesap<br />

özetleri ile ihtarnameler ve krediyi kulland›ran taraf›ndan usulüne uygun<br />

düzenlenmifl di¤er belge ve makbuzlar, ‹‹K md.68 anlam›nda belge say›l›r.<br />

Krediyi kullanan taraf, itiraz etmedi¤i hesap özetinin dayand›¤›<br />

belgelerde kendisine ait olan imzalar› da ikrar etmifl say›l›r 34 .<br />

Krediyi kullanan taraf›n, kendi hesab›n›n kesinleflmesine veya borcun<br />

ödenmesine iliflkin ihtarname içeri¤ine itiraz etmifl olmas›, kredi hesab›n›n<br />

(32) Bu konuda ayr›nt›l› bilgi için bkz. K‹RAZ sf. 139 vd.<br />

(33) PEKCANITEZ, ATALAY, SUNGURTEK‹N ÖZKAN, ÖZEKES, sf.116.<br />

(34) PEKCANITEZ, ATALAY, SUNGURTEK‹N ÖZKAN, ÖZEKES, sf.117.

232 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

kesilmesi ve borcun ödenmesine iliflkin ihtarnameden önce tebli¤ edilen ve<br />

itiraz edilmeyerek kesinleflmifl bulunan faiz tahakkuk dönemlerine iliflkin<br />

hesap özetlerinin muhtevas›na itiraz edilmemifl olmas›n›n sonuçlar›n›<br />

ortadan kald›rmaz. (‹‹K md.68b/4) Bu durumda, önceki dönemlere iliflkin<br />

kesinleflmifl hesap özetlerinin gerçe¤e ayk›r› oldu¤u, ancak o dönemlere ait<br />

borcun ödenmesinden sonra dava edilebilir.<br />

3.6. ‹htiyar Heyeti Taraf›ndan Onayl› Belgeler<br />

‹mza edemeyen veya yaz› bilmeyen bir borçlunun parmak izi veya<br />

mühürünü tafl›yan ve ihtiyar heyeti taraf›ndan HUMK m.297’ye uygun<br />

biçimde onaylanm›fl senetlerinde ‹‹K m.68/1 anlam›nda itiraz›n kesin<br />

kald›r›lmas›n› sa¤lay›c› nitelikte belgelerden say›lmas› gerekti¤i görüflü<br />

benimsenmifltir.<br />

Bir görüfle göre, ihtiyar heyeti taraf›ndan onaylanm›fl belgelerin<br />

noterlikçe onayl› belgelere benzetilmesi mümkün oldu¤u gibi bu belgeleri<br />

‹‹K md.68/1 anlam›nda resmi dairelerin veya yetkili makamlar›n yetkileri<br />

dahilinde ve usulüne göre verdikleri belgeler olarak da nitelendirmesi<br />

mümkündür 35 .<br />

Di¤er bir görüfl ise HUMK md.297’ye uygun flekilde düzenlenmifl olan<br />

belgelerin, 68/1’de gösterilen belgelerden say›laca¤› belirtilmifl fakat bu<br />

belgelerin birinci f›krada düzenlenen üç tür belgeden hangisinin<br />

kapsam›nda de¤erlendirilece¤i hususuna aç›kl›k getirilmemifltir 36 .<br />

Yarg›tay’›n bu konudaki görüflü ise, mühür ve parmak izi tafl›yan<br />

belgelerin HUMK m.297’ye uygun flekilde onaylanm›fl ve fakat mühür veya<br />

parmak izinin inkar edilmifl olmas› durumunda, md.68/1’deki belgelerden<br />

say›lmayaca¤›, icra mahkemesinin mühür ve parmak izi inkar› hakk›nda<br />

inceleme yapamayaca¤› ve uyuflmazl›¤›n mahkemece çözümlenmesi<br />

gerekece¤i, ihtiyar heyetinin onamas›n›n noter onamas› niteli¤inde kabul<br />

olunamayaca¤› hususlar›na yer vermekte ve itiraz›n kesin kald›r›lmas›<br />

taleplerini reddetmektedir 37 .<br />

4. BORÇLUNUN ‹T‹RAZINI ‹SPAT ETMES‹<br />

Alacakl›n›n, borçludan alacakl› oldu¤unu md.68’de say›lm›fl<br />

belgelerden biri ile ispat etmesi üzerine, itiraz›n› ispat etmek borçluya<br />

düfler 38 .<br />

(35) KURU sf. 1490 , UYAR sf. 510, K‹RAZ sf. 210-215.<br />

(36) ÜSTÜNDA⁄ sf.144.<br />

(37) Yarg›tay 12 HD 04.01.1986 T. ve E.1985/6572 say›l› karar›.<br />

(38) Baki KURU, ‹cra ‹flas Hukuku, sf.356.

‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› • Duygu Bilsel 233<br />

Yarg›tay bu konu ile ilgili olarak;<br />

“Takibin dayana¤› belgeleri kabul etmifl bulunan borçlu ödeme def’ini<br />

ispat etmekle mükelleftir. Hadisede ödemeyi ispat külfeti, beyyine külfeti<br />

borçluya düfler” 39 demifltir.<br />

Borçlu itiraz›n› ispat edemezse, tetkik mercii, itiraz›n kesin<br />

kald›r›lmas›na karar verir. (‹‹K. md.68/2) E¤er borçlu itiraz›n› ispat ederse,<br />

tetkik mercii alacakl›n›n itiraz›n›n kald›r›lmas› talebinin reddine karar<br />

verir. (‹‹K md.68/3)<br />

Borçlunun, itiraz›n kesin kald›r›lmas› talebine karfl› koyabilmesi için,<br />

alacakl› gibi itiraz›n› kuvvetli delillerle hakl› göstermesi gerekmektedir.<br />

Kanun koyucu borçlu taraf›ndan, icra mahkemesine sunulacak<br />

belgelerin niteli¤i bak›m›ndan alacakl› ile borçlu aras›nda bir fark<br />

gözetmemifltir 40 . Borçlu da alacakl› gibi iddias›n› md.68/1’deki belgelerle<br />

ispat etmekle yükümlüdür.<br />

‹‹K md.68/3’e göre, icra mahkemesine yaz›l› bir belge sunmas› gerekli<br />

olan borçlunun itirazlar›ndan baz›lar›n›n niteli¤i bak›m›ndan belgeye<br />

ba¤lanmas› mümkün olmad›¤› 41<br />

için, borçlunun bu itirazlar hakk›nda<br />

belge göstermesi aranmadan, itirazlar icra mahkemesinde incelenebilir.<br />

Fakat e¤er hem niteli¤i bak›m›ndan belgeye ba¤lanmas› mümkün olmayan<br />

hem de icra mahkemesinin incelemeye yetkili olmad›¤› 42<br />

bir itiraz söz<br />

konusu ise, icra mahkemesi bu itiraz karfl›s›nda itiraz›n kesin<br />

kald›r›lmas›na karar vermesi gerekmektedir.<br />

E¤er borçlu alacakl›n›n istinat etti¤i belgeye dayanan bir itirazda<br />

bulunuyorsa ayr›ca bir belge ibraz etmesine gerek yoktur 43 .<br />

Borçlu alacakl›n›n ibraz etti¤i belgeden anlafl›lamayan itirazlar›n› icra<br />

mahkemesinde ispat etmek için belge göstermek zorundad›r. Borçlunun<br />

gösterece¤i belgelerde üç çeflittir.<br />

Birincisi adi belgedir. Borçlu itiraz ederken adi bir belge sunabilir.<br />

Alacakl› borçlunun icra mahkemesine göstermifl oldu¤u böyle bir adi belge<br />

alt›ndaki imzas›n› ikrar ederse, icra mahkemesi itiraz›n kald›r›lmas›<br />

talebini reddeder. Borçlunun gösterdi¤i belge alt›ndaki imza alacakl›<br />

taraf›ndan inkar edilirse, icra mahkemesi bu imzan›n alacakl›ya ait olup<br />

olmad›¤›n› inceler. ‹cra mahkemesi bu inceleme sonunda adi belge<br />

alt›ndaki imzan›n alacakl›ya ait oldu¤u kan›s›na var›rsa itiraz›n<br />

(39) Yarg›tay HGK 23.3.1968, ‹‹D/668-172, KURU, sf.356.<br />

(40) K‹RAZ, sf.217.<br />

(41) Örne¤in; icra dairesinin yetkisizli¤i, borçlunun yeni mal iktisap etmedi¤i gibi itirazlar, K‹RAZ, sf.218.<br />

(42) Örne¤in; alacakl›n›n dayand›¤› belgenin hata, hile, ikrah gibi iradeyi sakatlayan hallerden biri nedeniyle<br />

geçersiz oldu¤u veya sat›m konusu mal›n ay›pl› oldu¤u vb. ‹tirazlar, K‹RAZ, sf.218.<br />

(43) ÜSTÜNDA⁄, sf.119.

234 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

kald›r›lmas› talebini reddeder ve haks›z yere imzas›n› inkar etmifl alacakl›y›<br />

para cezas›na hükmeder. ‹cra mahkemesi e¤er imzan›n alacakl›ya ait<br />

olmad›¤›na karar verirse bu durumda itiraz›n kald›r›lmas›na karar verir 44 .<br />

Borçlunun gösterebilece¤i ikinci çeflit belge, imzas› noterlikçe onayl›<br />

belgelerdir. Adi belge hakk›ndaki aç›klamalar burada da geçerlidir. Fakat<br />

burada alacakl› noterlikçe onayl› belge alt›ndaki imzas›n› inkar edemez.<br />

‹cra mahkemesi böyle bir inceleme yapamaz böyle bir durumda itiraz›n<br />

kald›r›lmas› talebinin reddine karar verir.<br />

Resmi dairelerin veya yetkili makamlar›n verdikleri belge veya<br />

makbuzlar ise borçlunun gösterebilece¤i üçüncü tip belgelerdir. Örne¤in,<br />

borçlu borcu ödedi¤ini, banka havale makbuzu veya icra tahsilat makbuzu<br />

ile ispat edebilir.<br />

Örne¤in Yarg›tay bir karar›nda “Borçlunun karfl›l›k alaca¤›, imzas›<br />

noterlikçe onayl› bir senede veya resmi dairelerin veya yetkili makamlar›n<br />

yetkileri dahilinde ve usulüne göre, verdikleri bir belgeye ba¤l› ise, borçlunun<br />

takas itiraz› kabul edilir ve alacakl›n›n itiraz›n kald›r›lmas› talebi<br />

reddedilir” 45<br />

fleklinde karar vermifltir.<br />

Alacakl›n›n ibraz etti¤i senetten anlafl›lmayan itiraz sebeplerini borçlu<br />

hem ‹‹K md.62 ve md.63 uyar›nca itiraz süresi içinde beyan edecek ve hem<br />

de bunlar›n sonradan, bilhassa itiraz›n kald›r›lmas› duruflmas›nda<br />

de¤ifltiremeyecek ve geniflletemeyecektir. fiunu da belirtmek gerekir ki,<br />

borçlunun dayanmad›¤› bir müdafaa sebebini merci, re’sen tetkik<br />

edebilmek yetkisine sahip de¤ildir 46 .<br />

Borçlu icra mahkemesinde itiraz›n› ancak belge ile ispat edebilir, tan›k<br />

veya yemin delili ile ispat edemez.<br />

‹tiraz›n›n kald›r›lmas›na karar verilen borçlu, borçlu olmad›¤›n›n tespiti<br />

için bir menfi tespit davas› açabilir. Fakat bu dava icra takibini durdurmaz.<br />

Sadece mahkeme icra veznesindeki paran›n alacakl›ya ödenmemesi için<br />

ihtiyati tedbir karar› verebilir 47 .<br />

(44) KURU, ARSLAN,YILMAZ, sf.189.<br />

(45) Yarg›tay, HGK. 26.6.1971 249/ 419 KURU, sf.360.<br />

(46) Yarg›tay HGK. 17.7.1968, 978/‹c. – 230, K.577, Corpus ‹çtihat Program›.<br />

(47) Yarg›tay 12. HD. 14.5.1981 3242/4873 say›l› karar›: “borçlunun çekiflmeli karfl›l›k alaca¤› için,<br />

mahkemede bir alacak davas› açm›fl olmas› icra takibini etkilemez ve tetkik mercii, bu alacak davas›n›n<br />

sonuçlanmas›n› (itiraz›n kald›r›lmas› talebinin incelenip karara ba¤lanmas› için) bekletici sorun yapamaz;<br />

itiraz›n kald›r›lmas›na karar verir. Fakat borçlu, çekiflmeli karfl›l›k alaca¤› için, takip konusu olan borcunu<br />

takas etti¤ini ve bu nedenle borçlu olmad›¤›n› bildirerek, alacakl›ya karfl› menfi tespit davas› açarsa<br />

mahkeme, icra veznesindeki paran›n alacakl›ya ödenmemesi için ihtiyati tedbir karar› verebilir.”

‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› • Duygu Bilsel 235<br />

5. ‹T‹RAZIN KALDIRILMASI USULÜ<br />

‹tiraz›n kesin kald›r›lmas› yoluna baflvurmak isteyen alacakl›,<br />

dilekçeyle veya sözlü olarak yetkili icra mahkemesine baflvurur. Bu<br />

yarg›lamada talepte bulunan alacakl› karfl› taraf ise borçludur.<br />

‹tiraz›n kesin kald›r›lmas› talebini inceleyecek olan yetkili icra<br />

mahkemesi icra takibinin yap›ld›¤› icra dairesinin ba¤l› oldu¤u icra<br />

mahkemesidir 48 .<br />

‹cra mahkemesinin bu yetkisi kamu düzeni ile ilgilidir. Bu nedenle icra<br />

mahkemesi kendili¤inden yetkili olup olmad›¤›n› inceler.<br />

‹cra mahkemesi itiraz›n kald›r›lmas› talebine iliflkin yarg›lamay› basit<br />

yarg›lama usulüne göre yapar.<br />

‹cra mahkemesi bu konudaki incelemesini mutlaka duruflmal› yapar.<br />

‹cra mahkemesi evrak üzerinde inceleme ile yetinerek karar veremez.<br />

Nitekim Yarg›tay da bu görüflü benimsemifltir. Örne¤in bir karar›nda;<br />

“Mercide duruflma aç›l›p, taraflar›n beyanlar› ve delilleri topland›ktan sonra,<br />

oluflacak sonuca göre karar verilmek gerekirken, uygulama yeri bulmayan<br />

HUMK’un 77. maddesinden bahisle, duruflma aç›lmaks›z›n eksik inceleme<br />

ile evrak üzerinde ve alacakl›n›n talebi afl›larak yaz›l› flekilde karar verilmesi<br />

do¤ru de¤ildir” 49 fleklinde karar vermifltir.<br />

‹cra dairesinde borca vekil taraf›ndan itiraz edilmiflse duruflma<br />

davetiyesinin borçluya de¤il, vekile gönderilmesi gerekir 50 .<br />

‹cra mahkemesi öncelikle borçlunun maddi hukuka iliflkin olmayan<br />

flekli ve takip hukukuna iliflkin itirazlar›n› inceler. Örne¤in; icra dairesinin<br />

yetkisiz oldu¤u, derdest bir takibin bulundu¤u, borçlunun yeni mal iktisap<br />

etmedi¤i gibi. ‹cra mahkemesi bu itirazlar› hakl› bulursa esasa geçmeden<br />

itiraz›n kald›r›lmas› talebini reddeder 51 .<br />

E¤er icra dairesinin yetkisizli¤ine karar verilirse, yetkisiz icra<br />

dairesinde yap›lan bütün ifllemler geçersiz hale gelir. Alacakl›n›n yetkili icra<br />

dairesine baflvurmas› üzerine ayn› ifllemlerin tekrar yap›lmas› gerekir 52 .<br />

Bu yarg›lamada ispat yükü alacakl›dad›r 53 . Alacakl› önce alaca¤›n›<br />

ispat etmelidir. S›k› flekil flartlar›na tabi bir yarg›laman›n yap›ld›¤› icra<br />

(48) K‹RAZ, sf.227.<br />

(49) Yarg›tay 12.HD. 24/04/2002 – E.7398/K.8447 , ER‹fi, sf.346.<br />

(50) Yarg›tay 12.HD. 17/11/2002 – E.21852/K.375say›l› karar›nda: “borçlu hakk›nda yap›lan takipte vekili<br />

vas›tas›yla icra dairesine itirazlar›n› bildirmifltir. Alacakl›n›n merci nezdinde itiraz›n kald›r›lmas› istemi<br />

üzerine duruflma davetiyesi 7201 say›l› yasan›n 11’inci maddesine ayk›r› olarak, vekil yerine asile tebli¤<br />

olunmas› ve sonuca gidilmesi do¤ru görülmemifl ve tetkik mercii karar›n›n bozulmas› gerekmifltir.” ER‹fi,<br />

sf.343.<br />

(51) PEKCANITEZ,ATALAY,SUNGURTEK‹N ÖZKAN,ÖZEKES,sf.119.<br />

(52) Timuçin MUfiUL, ‹cra ve ‹flas Hukuku Bilgisi, 2.bask›, Legal Yay›nc›l›k, ‹stanbul, 2005, sf.132.<br />

(53) Yarg›tay ‹‹D’nin 6/7/1971 T. ve E.8090 K.7824 say›l› karar›: “...takip etti¤i alaca¤›n varl›¤›n› ve miktar›n›<br />

ispat külfeti alacakl›ya düfler.” K‹RAZ, sf.272.

236 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

mahkemesinde, alacakl› takip konusu alaca¤›n varl›¤›n› ve miktar›n›<br />

HUMK’un genel hükümlerine göre de¤il, ancak md.68 normlar›na uygun<br />

bir belge ile ispat edebilir 54 .<br />

Alacakl› ispat külfetini yerine getirir ise, icra mahkemesi hemen itiraz›n<br />

kesin kald›rmas›na karar vermez, ispat külfeti bu sefer borçluya geçer.<br />

Borçlu icra mahkemesindeki yarg›lamada daha önce itiraz›nda ileri<br />

sürdü¤ü sebeplerle ba¤l›d›r. Bu nedenle itiraz ederken ileri sürmedi¤i<br />

sebepleri icra mahkemesinde ileri süremez. Bu konuda alacakl›n›n icazeti<br />

söz konusu olamaz.<br />

‹cra mahkemesi borçlunun takip hukukuna iliflkin itiraz›n› hakl›<br />

görürse alaca¤›n esas›na iliflkin itiraz› art›k incelemez ve alacakl›n›n itiraz›n<br />

kald›r›lmas› talebinin reddine karar verir.<br />

Borçlunun usuli itiraz› haks›z bulunup reddedilirse ancak bu taktirde,<br />

alaca¤›n esas›na iliflkin itiraz›n incelenmesine geçilir.<br />

‹tiraz›n kald›r›lmas› istemi, icra mahkemesince sadece borçlunun itiraz<br />

etti¤i k›sma iliflkin olarak incelenip karara ba¤lan›r. Bu nedenle, e¤er<br />

borçlu borç do¤uran hukuki iliflkiyi kabul edip, itiraz›n› sadece ödeme<br />

olgusuna dayand›r›rsa, icra mahkemesince, alacakl›n›n dayand›¤› belgenin<br />

md.68/1’de belirtilen belgelerden olup olmad›¤›n›n araflt›r›lmas›na gerek<br />

kalmaz. ‹cra mahkemesindeki önceki davada takip dayana¤› belge alt›ndaki<br />

imzas›n› kabul eden borçlu, daha sonra ayn› belge ile ilgili olarak aç›lan<br />

ikinci davada, imzas›n› inkar edemez.<br />

6. ‹CRA MAHKEMES‹ KARARI VE SONUÇLARI<br />

‹cra Mahkemesi itiraz›n kesin kald›r›lmas› duruflmas› sonunda iki çeflit<br />

karar verebilir;<br />

1) ‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› Karar›,<br />

2) ‹tiraz› Kesin Olarak Kald›r›lmas› Talebinin Reddi Karar›.<br />

‹tiraz›n kesin olarak kald›r›lmas› karar›, duruflma sonunda mahkemenin<br />

alacakl›y› hakl› bulmas› sonucunda verilecek olan karard›r.<br />

‹cra mahkemesinin itiraz›n kesin kald›r›lmas› karar› vermesi ile<br />

birlikte, borçlunun itiraz› bertaraf edilmifl olur. Takip Hukuku aç›s›ndan,<br />

borcun borçlu taraf›ndan ödenmesi gerekir. Borç ödenmedi¤i taktirde<br />

alacakl› itiraz ile durmufl olan takibe devam eder 55 .<br />

Borçlu, itiraz›n kesin kald›r›lmas› karar›n›n kendisine tefhim veya<br />

tebli¤inden itibaren, üç gün içinde mal beyan›nda bulunmak zorundad›r.<br />

(‹‹K md.78/1)<br />

(54) MUfiUL, sf.138.<br />

(55) K‹RAZ, sf.298.

‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› • Duygu Bilsel 237<br />

‹cra mahkemesi borçluyu hakl› bulmas› durumunda ise, itiraz›n<br />

kald›r›lmas› talebinin reddine karar verir. ‹tiraz›n kald›r›lmas› talebinin<br />

reddi ile, borçlunun itiraz›nda hakl› oldu¤una, alacakl›n›n ilams›z icra yolu<br />

ile, takibe devam edemeyece¤ine karar verilmifl olur.<br />

‹tiraz›n kesin kald›r›lmas› talebinin reddi karar›nda, borçlu lehine<br />

hükmedilen icra tazminat› ile yarg›lama giderleri, ilaml› takip konusu<br />

yap›larak karfl› taraftan talep edilebilir.<br />

‹cra takibine iliflkin itiraz›n kald›r›lmas› talebinin kabulü halinde<br />

borçlu, bu talebin reddi halinde ise alacakl› yüzde k›rktan afla¤› olmamak<br />

üzere tazminata mahkum edilir. Bu tazminat için ilgili taraf›n talebi<br />

flartt›r 56 .<br />

Borçlu menfi tespit ve istirdat davas› açarsa veya alaca¤›n› mahkemede<br />

dava ederse; hükmolunan tazminat›n tahsili dava sonuna kadar ertelenir.<br />

Dava lehine sonuçlanan taraf için bu tazminat kalkar.<br />

‹cra mahkemesinin takip hukukuna iliflkin kararlar›, kural olarak<br />

maddi anlamda kesin hüküm teflkil etmez. (HUMK md.237) Sadece takip<br />

hukuku bak›m›ndan kesin hüküm teflkil eder. ‹tiraz›n kald›r›lmas› karar›<br />

ile taraflar aras›ndaki uyuflmazl›k maddi bak›mdan çözüme kavuflmufl<br />

olmaz.<br />

‹cra mahkemesinin amac›, alacakl› taraf›ndan, takibe konulan ve<br />

borçlu taraf›ndan itiraz edilen, alaca¤›n, cebri icra prosedürü içinde elde<br />

edilip edilemeyece¤ini tespit etmektir 57 . Bu nedenle karar›n sonucu,<br />

taraflar›n birbirlerine karfl›, maddi hukuk anlam›ndaki dava haklar›n›<br />

etkilemez.<br />

‹cra mahkemesinin, itiraz›n kald›r›lmas› talebi üzerine verdi¤i kararlara<br />

iliflkin sonuçlar hakk›nda Yarg›tay flöyle kararlar vermifltir;<br />

“‹cra hakimli¤ine yap›lm›fl tetkikat üzerine verilmifl olan karar umumi<br />

hükümler dairesinde aç›lan borçtan kurtulma davas›nda mahkemenin<br />

yeniden tetkikat ve istiktap icras›na mani de¤ildir 58 .”<br />

“Ancak takipten evvel aç›lan senedin iptali davas› icra takibini<br />

durdurabilir 59 .”<br />

“Müracaata kalm›fl olan icra takibi, borcunu inkar eden borç aleyhinde<br />

alacakl›n›n umumi hükümler dairesinde dava açmas›na mani teflkil etmez.<br />

‹cra tetkik merciindeki ref’i itiraz› talebi neticelenmeksizin dava<br />

aç›lamayaca¤›ndan bahisle davan›n reddine karar verilemez 60 .”<br />

(56) Özkan T‹KVEfi, ‹çtihatlarla Aç›klamal› ‹cra ‹flas Kanunu, Acar Yay›nevi, ‹stanbul, 1990, sf.104<br />

(57) K‹RAZ, sf.299.<br />

(58) YHGK, 3.10.1957, E. T/175, K.92, T‹KVEfi, sf.107<br />

(59) Y‹‹D, 28.6.1951, E.3490, K.3523, T‹KVEfi, sf.107<br />

(60) Yarg›tay 4.HD. 27.4.1950, E.2388, K.2529, T‹KVEfi, sf.108

238 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

7. ‹T‹RAZIN KES‹N OLARAK KALDIRILMASI TALEB‹NE ‹L‹fiK‹N<br />

‹CRA MAHKEMES‹ KARARLARINA KARfiI G‹D‹LEB‹LECEK<br />

BAfiVURU YOLLARI<br />

7.1. ‹stinaf<br />

‹‹K md.363'ün getirmifl oldu¤u de¤ifliklikle itiraz›n kald›r›lmas›<br />

talebinin reddine veya kabulüne iliflkin icra mahkemesi kararlar›na karfl›<br />

istinaf yolu aç›kt›r.<br />

‹stinaf yoluna gitmek için karar›n konu oldu¤u alacak miktar›n›n bin<br />

liray› geçmesi gerekmektedir. ‹stinaf yoluna gitmek için karar›n tefhim veya<br />

tebli¤inden itibaren 10 gün içinde baflvuru yap›lmas› gerekmektedir.‹stinaf<br />

yoluna baflvurmak sat›fltan baflka icra ifllemlerini durdurmaz 61 .<br />

‹stinaf yolu Yasam›zda öngörülmüfl bir yol olmas›na ra¤men,<br />

uygulamada henüz istinaf mahkemelerinin kurulmamas› nedeniyle<br />

kullan›lamamaktad›r.<br />

7.2. Temyiz<br />

‹cra mahkemesinde takip hukukuna iliflkin kararlar›n temyizi, kural<br />

olarak HUMK'daki genel hükümlere tabidir. Ancak ‹‹K md.363-366'da, icra<br />

mahkemesi kararlar›n›n temyizi ile ilgili baz› özel hükümlere yer verilmifltir.<br />

Temyiz konusunda öncelikle ‹‹K'da her hangi bir hüküm yoksa, özel<br />

hükümlere ters düflmemek kayd›yla, HUMK'daki temyize iliflkin hükümler<br />

uygulan›r.<br />

‹cra mahkemesi karar›n› temyiz etmifl olan taraf›n temyiz yoluna<br />

baflvurmakta hukuki menfaatinin bulunmas› gerekmektedir.<br />

Temyiz talebi, itiraz›n kesin kald›r›lmas› talebini karara ba¤layan icra<br />

mahkemesine yaz›l› bir dilekçe ile yap›l›r. Temyiz dilekçesi ‹cra Mahkemesi<br />

taraf›ndan, karar örne¤i ve karfl› taraf›n cevab› ile birlikte Yarg›tay’a<br />

gönderilir.<br />

Temyiz talebi üzerine icra mahkemesi, temyiz isteminin, temyiz süresi<br />

olan 10 gün içinde yap›l›p yap›lmad›¤›n› kontrol eder. Süresi geçtikten<br />

sonra yap›ld›¤›n› tespit ederse, temyiz talebinin reddine karar verir. Bunun<br />

d›fl›nda, temyizi mümkün olmayan bir karar söz konusu olmas› halinde<br />

veya vazgeçme nedeniyle temyiz talebi reddolunabilir. Temyiz talebinin<br />

reddi kararlar› kesin de¤ildir bu nedenle temyiz edilmeleri mümkündür.<br />

‹cra mahkemesinin icra suçlar› d›fl›nda hangi kararlar›n temyiz<br />

edilebilece¤i, md.363'de tahdidi olarak say›lm›flt›r. Fakat md.363'de temyiz<br />

edilebilen kararlar say›l›rken, flikayet ve itiraz sonucunda verilecek icra<br />

mahkemesi kararlar› hiçbir bentte say›lmam›flt›r. Halbuki 363. maddenin<br />

(61) K‹RAZ, sf.317.

‹tiraz›n Kesin Olarak Kald›r›lmas› • Duygu Bilsel 239<br />

üçüncü bendine göre, ödeme ve tahliye emirlerine karfl› ileri sürülen<br />

itirazlar›n kabul ve reddine iliflkin icra mahkemesi kararlar›n›n temyizi<br />

mümkündür. Doktrinde ve Yarg›tay kararlar›nda da bu konuda her hangi<br />

bir tereddüt bulunmamaktad›r 62 .<br />

7.3. Karar Düzeltme<br />

‹cra mahkemesinin itiraz›n kesin kald›r›lmas› talebi hakk›ndaki<br />

kararlar›n›n, Yarg›tay’ca onanmas› ve bozulmas› karar›na karfl›, bu karar›n<br />

tebli¤ tarihinden itibaren 10 gün içinde, HUMK'da say›lan nedenlere<br />

dayan›larak karar düzeltme yoluna gidilebilir 63 .<br />

Karar düzeltme yoluna baflvurulmufl olmas›, itiraz›n kesin kald›r›lmas›<br />

karar›n›n icras›n› yani hacizli mal›n sat›fl›n› durdurmaz.<br />

7.4. Yarg›laman›n Yenilenmesi<br />

‹cra mahkemesinin, takip hukukuna iliflkin ve kesin hüküm teflkil<br />

etmeyen kararlar›na karfl›, yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurulamaz.<br />

Ayn› zamanda, icra mahkemesinin, kesin ve hüküm teflkil etmeyen<br />

itiraz›n kesin kald›r›lmas› talebinin kabulü ve reddine iliflkin kararlar›na<br />

karfl› da, yarg›laman›n yenilenmesi yoluna baflvurulamaz. Zira maddi<br />

anlamda kesin hüküm teflkil etmeyen bu kararlar›n etkisi, genel veya özel<br />

mahkemelerde aç›lacak olan normal bir alacak davas› veya menfi tespit<br />

davas› ya da istirdat davas› ile kald›r›labilecek niteliktedir 64 .<br />

7.5. Kanun Yarar›na Temyiz<br />

HUMK md.427'nin 6. f›kras›nda düzenlenmifl bulunan kanun yarar›na<br />

temyiz yoluna baflvurabilme imkan›n›n bulunup bulunmad›¤› konusunda<br />

doktrinde lehte ve aleyhte görüfller ileri sürülmüfltür.<br />

Doktrinde, maddi anlamda kesin hüküm teflkil etmeyen kararlarda<br />

yap›lan yanl›fllar›n sonradan düzeltilebilece¤inden bahisle, maddi anlamda<br />

kesin hüküm teflkil etmeyen icra mahkemesi kararlar› aleyhine, kanun<br />

yarar›na temyiz yoluna gidilemeyece¤i ifade edilmektedir.<br />

Yine doktrinde, icra mahkemesinin kararlar› hakk›nda da kanun<br />

yarar›na temyiz yolunun mümkün oldu¤u görüflünü savunan yazarlar<br />

bulunmaktad›r.<br />

(62) K‹RAZ, sf.318.<br />

(63) K‹RAZ, sf.324<br />

(64) K‹RAZ, sf.327

240 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

KAYNAKÇA<br />

ER‹fi, Gönen; Aç›klamal› ve ‹çtihatl› ‹cra ve ‹flas Kanunu, Seçkin Kitapevi, Ankara, 2005.<br />

K‹RAZ, Taylan Özgür; ‹cra Mahkemesinde ‹tiraz›n Kald›r›lmas›, 3. bask›, Kartal Yay›nevi,<br />

Ankara 2007.<br />

KURU, Baki; ‹cra ‹flas Hukuku, 3. bask›, cilt 1, Evrim Da¤›t›m, ‹stanbul, 1988.<br />

KURU, Baki, ARSLAN, Ramazan, YILMAZ, Ejder; ‹cra ve ‹flas Hukuku, 21.bask›, Yetkin<br />

Bas›mevi, Ankara, 2007.<br />

MUfiUL, Timuçin; ‹cra ve ‹flas Hukuku Bilgisi, 2. bask›, Legal Yay›nc›l›k, ‹stanbul, 2005.<br />

PEKCANITEZ, Hakan, ATALAY, O¤uz, SUNGURTEK‹N ÖZKAN, Meral, ÖZEKES,<br />

Muhammet ; 2. bask› Yetkin Bas›mevi, Ankara, 2005.<br />

PEKCANITEZ, Hakan, ATALAY, O¤uz , ÖZEKES, Muhammed; ‹cra ‹flas Hukuku, 3.bask›,<br />

Turhan Kitapevi, Ankara, 2004.<br />

T‹KVEfi, Özkan; ‹çtihatlarla Aç›klamal› ‹cra ‹flas Kanunu, Acar Yay›nevi, ‹stanbul, 1990.<br />

UYAR, Talih; ‹çtihatl› ‹cra ve ‹flas Kanunu fierhi, C. IV, Ankara 2005.<br />

ÜSTÜNDA⁄, Saim; ‹cra Hukukunun Esaslar›, 8. bask›, ‹stanbul, 2004.<br />

YUNUSO⁄LU, Tar›k; Uygulamada ‹cra Hukuku, ‹stanbul, 1992.<br />

Corpus ‹çtihat Program›.

KAMULAfiTIRMASIZ ELATMA KAVRAMI<br />

Av. Halis YAfiAR<br />

Kamulaflt›rmas›z elatma davalar›ndan elatma kavram› neyi ifade eder<br />

Bu konuda Yarg›tay’›n istikrar kazanm›fl bir içtihat uygulamas›n›<br />

derinlemesine incelemek gerekecektir. Bu konunun incelemesinde<br />

konunun bütünlüklü bir flekilde ifade edilmesi, kavranmas› ve ortaya<br />

koydu¤umuz tezlerin do¤ru anlafl›lmas› için birçok kavram ve konunun da<br />

ek olarak ele al›nmas› zorunlu olacakt›r.<br />

Yarg›tay istikrar kazanm›fl kararlar›nda özet ile flu görüfl savunulur.<br />

“Tapu kayd›na kamulaflt›rma flerhi konulmas›, 2565 say›l› Askeri Yasak<br />

Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu uyar›nca tafl›nmaz›n 2. derece askeri<br />

yasak bölge haline getirilip tapu kayd›na flerh konulmas›, imar uygulamas›<br />

sonucu tafl›nmaz›n yol, yeflil alan gibi kamu hizmetlerine ayr›lmas›, fiili imar<br />

uygulamas› yap›lmadan tafl›nmaz›n imar plan›nda yol, yeflil alan olarak<br />

gösterilmesi sureti ile tafl›nmazlar›n üzerinde yap› yap›lmas›n›n<br />

yasaklanmas› kamulaflt›rmas›z el koyma de¤ildir.” Bu görüfl afla¤›daki<br />

kararlar ile sabittir. Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.12.2007 gün,<br />

2007/5–933 Esas ve 2007/951 say›l› karar› (Yarg› Dünyas› Say› 147 Sayfa<br />

85–95), Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.11.2003 gün, 2003/5-626<br />

Esas ve 2003/637 say›l› karar› (‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt: 78, Say› 3 2004<br />

y›l› Sayfa 1140-1144), Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.11.2007 gün,<br />

2007/5-805 Esas ve 2007/826 say›l› karar› (‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt: 82,<br />

Say› 2 2008 y›l› Sayfa 868-872), Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun<br />

31.10.2007 gün, 2007/5-718 Esas ve 2007/805 say›l› karar› (‹stanbul<br />

<strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt: 82, Say› 2 2008 y›l› Sayfa 868-872), Yarg›tay Hukuk Genel<br />

Kurulu’nun 09.04.2003 gün, 2003/5-281 Esas ve 2003/284 say›l› karar›<br />

(Av. Veli BÖKE - Kamulaflt›rmas›z Elatma Davalar› Sayfa 48-50 Ankara Bas›m<br />

Seçkin Yay›nlar› 2005), Yarg›tay 5. Hukuk Dairesi’nin 01.06.1992 gün,<br />

1992/9732 Esas ve 1992/14567 say›l› karar›, Yarg›tay 5. Hukuk<br />

Dairesi’nin 18.05.1990 gün, 1990/2942 Esas ve 1990/15137 say›l› karar›,<br />

Yarg›tay 5. Hukuk Dairesi’nin 04.06.1998 gün, 1998/6732 Esas ve<br />

1998/8718 say›l› karar›, Yarg›tay 5. Hukuk Dairesi’nin 22.11.1999 gün,<br />

1999/17315 Esas ve 1999/18536 say›l› karar›, (Zeki Akar ‹çtihatl›-Aç›klamal›-<br />

Gerekçeli Kamulaflt›rma ve Kamulaflt›rmaz› Elatma Davalar› Cilt 2 Sayfa 955-956<br />

Ankara Turhan Yay›nlar› 2002)<br />

Yarg›tay’›n de¤iflik y›llarda ve de¤iflik birimlerinden verilen kararlarda<br />

ortaya ç›kan görüflü ve bu görüfllerin yer ald›¤› kaynaklar› yukar›dan beyan<br />

etti¤imiz gibi Yarg›tay bu görüflünü istikrarl› bir flekilde devam<br />

ettirmektedir. Ancak kanaatimizce Yarg›tay’›n ›srar ile sürdürdü¤ü görüflü

242 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

hukuka ayk›r› olup ulusal ve uluslararas› hukuk normlar› ile<br />

çeliflmektedir. Bu görüflümüzü daha da net bir flekilde ortaya koyabilme<br />

ad›na bu konunun temas etti¤i tüm hukuk kural ve kaidelerin ortaya<br />

konulup analiz edilmesi gerekmektedir. Bu amaç ile öncelik ile mülkiyet<br />

kavram›n›n anlat›m› ve kamulaflt›rmas›z el atma kavram›n›n anlat›m›<br />

gerekmektedir.<br />

MÜLK‹YET KAVRAMI<br />

Mülkiyet kavram›n›n kanuni, yarg›sal ve doktrinsel bir tan›m› yoktur.<br />

Üzerinde uzlafl›lan en genifl ve tek tan›m› ise en genifl haklar› veren ayni bir<br />

hak oldu¤u hususudur. Klasik roma hukukunda gelen mülkiyet hakk›n›n<br />

tan›m› üç unsurdan olufltu¤u ilk unsurun kullanma yetkisi: usus, ikinci<br />

unsurun yararlanma yetkisi: fruktus, üçüncü unsurun tasarruf yetkisi:<br />

abusus yetkisinden olufltu¤udur. Ancak geliflen dünyada mülkiyet s›n›rs›z<br />

bir hak olmaktan ç›k›p sosyal ödevleri içinde bar›nd›ran bir hak olma<br />

özelli¤ine kavuflmufltur. Bu flekilde ehlileflen mülkiyet hakk› ayn› zamanda<br />

klasik anlamdaki s›n›rlar›n› yumuflatsa da yine özünü korumufltur.<br />

Özellikle kapitalist liberal ekonomilerde bu hakk›n temel hak ve hürriyetle<br />

kapsam›nda de¤erlendirilmesi sonucu söz konusu hakka anayasal<br />

güvenceler de verilmifltir. Mülkiyet hakk› ayni bir hak olmas›n›n temel<br />

özellikleri bu hakk›n devaml› olmas›, hak düflürücü süreye tabi olmamas›,<br />

herkese karfl› ileri sürülebilirli¤i ve mutlak bir hak olmas›d›r. (Mustafa Reflit<br />

Karahasan Yeni Medeni Kanunu Eflya Hukuku Cilt 1 Sayfa 57-62 Beta yay›nlar›<br />

2002, Prof Dr.Turhan Esener - Doç.Dr.Kudret Güven Eflya Hukuku sayfa 104-109<br />

Gazi Büro Kitap Evi 1996, Prof Dr. Kemal O⁄UZMAN- Prof.Dr. Özer SEL‹Ç‹ Eflya<br />

Hukuku sayfa 219-224 Filiz Kitapevi 1997, Prof. Dr. Selim KANET‹ Mülkiyet<br />

Hakk›n›n ‹çeriksel De¤iflimi Mahmut R. Belike Arma¤an sayfa 283-288 1993)<br />

Bu husus Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›’nda 35. maddede ve Türk<br />

Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde ifadesini bulmufltur. Anayasa’n›n<br />

35. maddesinde herkes mülkiyet ve miras hakk›na sahiptir dedikten sonra<br />

ikinci ve üçüncü f›kralar ile bu hakk›nda kamu yarar› ve kanun ile<br />

s›n›rlanabilece¤i ve toplum yarar›na ayk›r› kullan›lmayaca¤›na dair<br />

düzenleme getirmifltir. Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi mülkiyetin<br />

klasik tan›m›ndaki üç yetkinin oldu¤una dair genifl bir çerçeve çizmifltir.<br />

Zira 743 say›l› Eski Medeni Kanun’un 618. maddesi mülkiyet hakk›n›n<br />

tan›m›nda sadece tasarruf etme yetkisi fleklinde bir tan›mlama ile yetinmifl<br />

iken 4721 say›l› Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde ise mülkiyet<br />

hakk› kapsam›nda kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma<br />

yetkilerine sahip bir ayni hak olarak tan›mlanm›flt›r. Yasan›n yeni tan›m›<br />

ile yarg›sal uygulama ve doktrin ile uyumlu bir tan›mlama<br />

oluflturulmufltur. Bu üç yetkinin kullan›lmas› ve herkese karfl› ileri<br />

sürülmesi hususuna ayni hakk›n mutlakl›¤› ilkesi denilmektedir. Yaln›z bir

Kamulaflt›rmas›z El Atma Kavram› • Av. Halis Yaflar 243<br />

tane yetkinin kullan›lmas› ile ilgili yaflanabilecek bir aksakl›k bu hakk›n<br />

s›n›rlanmas› anlam›na gelecektir.<br />

Mülkiyet hakk›n›n kanunla s›n›rlanabilece¤i hususu gerek Anayasa’da<br />

gerek ise Türk Medeni Kanunu’nda hüküm alt›na al›nm›flt›r. Ancak<br />

mülkiyet hakk›n›n s›n›rlanmas›n›n s›n›r› Anayasa’n›n 13. maddesinde<br />

ifadesini bulan hakk›n özü kavram›d›r Bu hakk›n kamu yarar› ile<br />

s›n›rlanmas›na en tipik örnek ise kamulaflt›rma ifllemidir. Bu nedenle<br />

kamulaflt›rma ile birlikte baflka kanuni s›n›rlamalar› içeren kanunlar<br />

olmas›na ra¤men konumuz sadece kamulaflt›rma oldu¤u için bu konuyu<br />

anmak ile yetinece¤iz.<br />

KAMULAfiTIRMA VE KAMULAfiTIRMASIZ ELATMA<br />

Kamulaflt›rma kavram›n›n kanuni ve doktrinsel ve üzerinde uzlafl›lan<br />

bir tan›m› olmamak ile birlikte genel bir tan›k vermek gerekirse Yetkili<br />

idarenin kamu yarar›n› hedef tutan kamu hizmetini gerçeklefltirmek için<br />

bedelini peflin veya belirli hallerde taksit ile ödemek kayd› ile gerçek ve tüzel<br />

kiflilere ait tafl›nmaz mallara ilgili mevzuat›n öngördü¤ü usuller ile zorla<br />

sahip olmas›d›r. (Av.Veli BÖKE Kamulaflt›rma Kanunu ve Kamulaflt›rma<br />

Bedelinin Tespiti Davalar› sayfa 29 Seçkin Ankara 2004)<br />

Kamulaflt›rman›n aksine kamulaflt›rmas›z el atma bir haks›z eylem<br />

fleklindedir. Hukuk camias›nda yayg›n kanaat flöyle bir tan›mlama<br />

getirmektedir. Bu durumda idarenin bir ifllem tesisi yoktur. Nitekim bu<br />

durumda idare kamulaflt›rma ifllemini tesis etmeksizin özel gerçek ve tüzel<br />

kiflilere ait özel mülkiyet konusu tafl›nmaz mallar› üzerine iradi ve gayri<br />

iradi fleklinde fiilin el koymas› ve kamu hizmetine tahsis etmesidir. Bu<br />

amaç ile üzerinde kal›c› tesis gerçeklefltirmesidir. Kamulaflt›rmas›z el<br />

atman›n çerçevesi Yarg›tay karar› ile doktrin taraf›ndan çizilmifl ve k›yas<br />

yolu ile kamulaflt›rmaya iliflkin kural ve kaideler bu dava türü için de<br />

uygulanmaktad›r. Yarg›tay ‹çtihatlar› Birlefltirme Büyük Genel Kurulu’nun<br />

16.05.1956 gün, 1956/1 Esas ve 1956/6 Karar say›l› karar› ile<br />

kamulaflt›rmas›z el atman›n çerçevesi flöyle çizilmifltir. “Usulsüz olarak<br />

tafl›nmaz mal› yola kalbedilen bir flahs›n ilgili kamu tüzelkiflisi aleyhine el<br />

koyman›n önlenmesi davas› açabilece¤i gibi eylemli duruma raz› oldu¤u<br />

takdirde tafl›nmaz mal›n›n de¤er karfl›l›¤›n›n verilmesini isteyebilir.” (Zeki<br />

Akar ‹çtihatl› - Aç›klamal› - Gerekçeli Kamulaflt›rma ve Kamulaflt›rmaz› Elatma<br />

Davalar› Cilt 2 Sayfa 942–944 Ankara Turhan Yay›nlar› 2002)<br />

Kamulaflt›rmas›z el atma kavram›n›n çeflitli unsurlardan olufltu¤u<br />

hususu doktrinde ve yarg› kararlar›ndan anlat›lm›flt›r. Bu unsurlar s›ras›<br />

ile idarenin kamulaflt›rma iflleminin olmamas›, idarenin söz konusu<br />

tafl›nmaza fiili müdahalesinin olmas›, ‹darenin söz konusu el atmas›n›n<br />

devaml›l›k arz etmesi, idarenin söz konusu tafl›nmaz üzerinde kal›c› tesisler

244 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

oluflturmas›, ‹darenin söz konusu müdahalesinde tafl›nmaz sahibinin<br />

r›zas›n›n olmamas›, ‹darenin yapm›fl oldu¤u müdahale ile söz konusu<br />

tafl›nmaz› kamu hizmetine özgülemesi ve müdahalenin içeri¤inin kamu<br />

yarar› amaçl› olmas› fleklinde s›raland›¤› genel kabul görmektedir.<br />

Bu tan›m bize göre Hukuka ayk›r›d›r. Kamulaflt›rmas›z Elatma<br />

davas›n›n tan›m›nda geçen fiili el atma fleklindeki unsur ça¤dafl mülkiyet<br />

kavram› ile Mülkiyet Hukuku’nun bugün geldi¤i ulusal ve uluslararas›<br />

geliflmenin d›fl›nda kalmakta ve fiili el atma olarak nitelenmeyen ancak<br />

yukar›da da beyan etti¤im gibi tapu kayd›na kamulaflt›rma flerhi<br />

konulmas›, 2565 say›l› Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu<br />

uyar›nca tafl›nmaz›n 2. derece askeri yasak bölge haline getirilip tapu<br />

kayd›na flerh konulmas›, imar uygulamas› sonucu tafl›nmaz›n yol, yeflil<br />

alan gibi kamu hizmetlerine ayr›lmas›, fiili imar uygulamas› yap›lmadan<br />

tafl›nmaz›n imar plan›nda yol, yeflil alan olarak gösterilmesi sureti ile<br />

tafl›nmazlar›n üzerinde yap› yap›lmas›n›n yasaklanmas› kamulaflt›rmas›z el<br />

koyma görülmemesine sebep olunmufl ve bu yaklafl›m ›srar ile<br />

sürdürülmüfl ve birçok kiflinin ma¤dur olunmas›na sebep olunmufltur.<br />

Burada Yarg›tay’›n tavr›n›n iyi ve aç›klay›c› bir flekilde ortaya konulmas›<br />

gerekir. Yarg›tay önüne gelen uyuflmazl›klarda Kamulaflt›rmas›z elatmay›<br />

flöyle tan›mlamaktad›r.<br />

“Kamulaflt›rma yetkisine sahip bir idare Anayasa ve yasalara uygun bir<br />

ifllem oluflturmaks›z›n, bir kimsenin tafl›nmaz mal›na el koyar ve onun<br />

üzerindeki bir tesis ve bina yapar yahut o tafl›nmaz mal› bir hizmete tahsis<br />

ederek mal sahibinin tafl›nmaz› üzerinde diledi¤i gibi kullanma hakk›na<br />

karfl› herhangi bir girifliminde bulunursa idare tafl›nmaz mala el koymufl<br />

say›l›r.<br />

Dolay›s› ile bir tafl›nmaza kamulaflt›rmas›z el at›ld›¤›ndan söz<br />

edebilmesi için öncelik ile idarenin o tafl›nmaza eylemli olarak el koyup<br />

malikin kullan›m›n› yasaya ayk›r› flekilde tamamen ortadan kald›rmas› ve<br />

bu durumun kal›c› olmas› flartt›r.<br />

Efl söyleyifl ile idare el koyma eylemini o tafl›nmaz› sahiplenme amaç ve<br />

kast› ile yapm›fl olmal›d›r. Fiilen el koyma eylemi bulunan durumlarda dahi<br />

el koyma aç›klanan nitelikte de¤il ve sadece geçici bir kullan›m söz konusu<br />

ise kamulaflt›rmaz el koyma olgusu mevcut de¤ildir. Bundan dolay› malikin<br />

bir zarar› oluflsa bile tafl›nmaz bedelinin istenmesinde hukuken olanak<br />

yoktur. Böyle bir durum sadece ve ancak u¤ran›lan zarar›n tazminini baflka<br />

hukuksal yol ve kavramlara dayal› olarak isteme olana¤› verebilir.<br />

Önem ile vurgulanmal›d›r ki kamulaflt›rmas›z el koyma hükümlerinin<br />

uygulanmas› mal sahibinin kullan›m›na engel olma ve tafl›nmaz mal›n mal<br />

sahibinin elinde al›nmas› anlam›n› tafl›d›¤›na göre tafl›nmaz mal sahibinin

Kamulaflt›rmas›z El Atma Kavram› • Av. Halis Yaflar 245<br />

elinde oldu¤u ve kullanma hakk›na sahip oldu¤u sürece, mal sahibi idareden<br />

de¤er karfl›l›¤›n›n verilmesini isteyemez.<br />

Bu noktada tapu kayd›na kamulaflt›rma flerhi konulmas›, 2565 say›l›<br />

Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu uyar›nca tafl›nmaz›n<br />

2. derece askeri yasak bölge haline getirilip tapu kayd›na flerh konulmas›,<br />

imar uygulamas› sonucu tafl›nmaz›n yol, yeflil alan gibi kamu hizmetlerine<br />

ayr›lmas›, fiili imar uygulamas› yap›lmadan tafl›nmaz›n imar plan›nda yol,<br />

yeflil alan olarak gösterilmesi sureti ile tafl›nmazlar›n üzerinde yap›<br />

yap›lmas›n›n yasaklanmas› kamulaflt›rmas›z el koyma niteli¤inde<br />

bulunmad›¤› her türlü duraksamadan uzakt›r.<br />

Burada, kanun hükümleri ile tafl›nmaz› belirli flekillerde kullan›lmas›<br />

k›s›tlanmakta ise de böyle bir sonuca ulafl›lmas›n› gerekli k›lan neden,<br />

tafl›nmaz›n halen mal sahibinin tapulu mülkü olmas› ve fiilen kullanma<br />

hakk›na sahip olmas›d›r. Bu hali ile 11.02.1959 gün, 1958/17 Esas ve<br />

1959/15 say›l› Yarg›tay ‹çtihad› Birlefltirme Karar›’nda ifade edilen,<br />

mülkiyete yap›lm›fl bir tecavüz yada haks›z fiilden söz edilmesi de olanakl›<br />

de¤ildir.<br />

K›saca idare mal sahibinin tasarrufuna sürekli engel olmad›¤› ve<br />

tafl›nmaz mala sahiplenme kast› ile fiilen el koymad›¤› sürece idare aleyhine<br />

bir dava aç›lamaz.<br />

Bu nedenledir ki ister uygulama görmüfl imar parseli isterse oldu¤u<br />

b›rak›lan kadastro parseli olsun idarece sahiplenmek maksad› ile ve devaml›<br />

olarak fiilen el at›lmadan bir tafl›nmaz›n imar plan›nda yeflil saha, oyun<br />

alan›, park yeri olarak gösterilmesi veya ortas›ndan yol geçirilece¤inin<br />

gösterilmifl bulunmas› mal sahibine dava hakk› vermez.”<br />

Bu görüfl ayn› flablonlar ve cümlesi cümlesine aynen olacak flekilde<br />

Yarg›tay’›n flu kararlar›nda belirtilmifltir. Yarg›tay Hukuk Genel<br />

Kurulu’nun 05.12.2007 gün, 2007/5–933 Esas ve 2007/951 say›l› karar›<br />

(Yarg› Dünyas› Say› 147 Sayfa 85–95), Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun<br />

05.11.2003 gün, 2003/5–626 Esas ve 2003/637 say›l› karar› (‹stanbul<br />

<strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt: 78, Say› 3 2004 y›l› Sayfa 1140–1144), Yarg›tay Hukuk Genel<br />

Kurulu’nun 07.11.2007 gün, 2007/5-805 Esas ve 2007/826 say›l› karar›<br />

(‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt: 82, Say› 2 2008 y›l› Sayfa 868-872), Yarg›tay<br />

Hukuk Genel Kurulu’nun 31.10.2007 gün, 2007/5-718 Esas ve 2007/805<br />

Karar say›l› karar› (‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt: 82, Say› 2 2008 y›l› Sayfa 868-<br />

872), Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.04.2003 gün, 2003/5-281 Esas<br />

ve 2003/284 say›l› karar› (Av. Veli BÖKE- Kamulaflt›rmas›z Elatma Davalar›<br />

Sayfa 48-50 Ankara Bas›m Seçkin Yay›nlar› 2005)<br />

Bu kararlar ile oluflan Yarg›tay’›n istikrar kazanm›fl içtihad› bizim<br />

kanaatimizce eksik ve hukuka ayk›r› bir uygulamay› içermektedir.

246 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Yarg›tay karar›nda mülkiyet kavram›n›n tart›fl›lmas› net bir flekilde<br />

yap›lmam›fl ve malikin mal› fiilen elinde bulundurmas› ve yine mal›ndan<br />

tasarruf etmesi hali mevcut oldu¤u için malikin mülkiyet hakk›na el<br />

at›lmad›¤› hükme ba¤lanm›flt›r. Ancak imar plan›nda yeflil alan, park ve yol<br />

olarak gösterilen bir yer üzerinde malikin kullanma hakk› çi¤nenmektedir.<br />

Çünkü bu yer üzerinde malik istedi¤i gibi tasarrufta bulunamaz. ‹mar<br />

Kanunu’nun 20. ve devam› maddelerinde malik yapaca¤› tüm inflaatlar ve<br />

tadilatlar için belediye ve valiliklerden izin almak zorundad›r. Belediyeler de<br />

üzerinde bu flekilde kay›t olan tafl›nmaz mallar için inflaat yap›m ruhsat›n›<br />

‹mar Yasas› nedeni ile vermemektedir. Bundan dolay› malikin gayrimenkulü<br />

üzerinde istedi¤i gibi tasarrufta bulunma imkân› kalm›yor. Malikin<br />

buna ra¤men izinsiz inflaat yap›m›na bafllamas› halinde ‹mar Kanunu’nun<br />

32. maddesine göre inflaat durdurulur ve inflaat›n y›k›m›na karar verilir.<br />

Mülkiyet hakk›n›n bir taraf› bu flekilde eksik kalmaktad›r. Evet,<br />

gayrimenkule fiilen el at›l›p tafl›nmaz mal malikin elinden al›nmamaktad›r.<br />

Ancak hukuki müdahale ile oluflan süreç ile tafl›nmaz›n kullan›m ve<br />

malikin mülkiyet hakk›n›n bahfletti¤i yetkilerin k›s›tlanmas›na sebep<br />

olunmaktad›r. Mülkiyet hakk› yararlanma, kullanma ve tasarruf etme<br />

yetkisi vermesine ra¤men gayrimenkul sahibi mal›ndan istedi¤i gibi<br />

yararlanmamakta, kullanmamakta ve tasarruf etmemektedir. Çünkü<br />

üzerinde bu flerh ve k›s›tlama olan gayrimenkulü hukuken satmak<br />

mümkün ise de fiili olarak böyle bir yeri kimse sat›n almaz. Çünkü<br />

hukuken yararlanmas› eksik olan gayrimenkulü kimsenin almas›<br />

düflünülemez. Al›c› söz konusu mal›n bu kayd›ndan dolay› piyasa de¤erinin<br />

onda birini teklif edecektir. Söz konusu mal miras olarak kalabilir ancak içi<br />

boflalt›lm›fl bir mirasa döner. Bu kararlar›n konusu olan baz› davalarda<br />

imarda yaklafl›k 50 y›ll›k kay›t olmas›na karfl›n idare bir ifllem yapmadan<br />

beklemektedir. Yani yaklafl›k 50 y›l süre ile mülkiyet sahipleri bu flekilde<br />

ma¤dur edilmektedir. Mülkiyet sahiplerine ça¤dafl koflullarda mülkiyetinde<br />

yararlanmas›n›n önüne geçilmekte adeta plazalar›n içinde kalan çok<br />

verimli kullan›m alan› bahfleden tafl›nmaz›na bostan ek buna engel yok<br />

denilerek malikler ma¤dur edilmektedir. Yukar›da ayr›nt›l› olarak<br />

tan›mlad›¤›m mülkiyet kavram› içinde olan üç yetki kullanma, yararlanma<br />

ve tasarruf etme yetkileri bu flekilde zedelenmektedir. Yarg›tay’›n<br />

oluflturdu¤u bu hukuka ayk›r› uygulama ile malik inflaat yapamayarak<br />

mal›ndan kullanma ve faydalanma yetkisi ve istedi¤i gibi satamayarak da<br />

tasarruf yetkisi k›s›tlanmakta ve mülkiyet hakk› adeta ifllevsiz bir hale<br />

getirilmektedir. Mülkiyet hakk›n›n bu kadar daralt›c› bir bak›fl aç›s› ile ve<br />

yorum ile k›s›tlanmas› Anayasa’n›n 13. maddesindeki hakk›n özüne<br />

dokunmaktad›r. Nitekim yerel mahkemeler direnme kararlar› vermelerine<br />

ra¤men Hukuk Genel Kurul kararlar›n›n yasal ba¤lay›c›l›¤› nedeni ile<br />

inanmad›klar› kararlar› vermek zorunda kalmaktad›r. Nitekim Kamulaflt›r-

Kamulaflt›rmas›z El Atma Kavram› • Av. Halis Yaflar 247<br />

ma Kanunu’nun 23. maddesine göre kamulaflt›r›lan bir yerin kamulaflt›rma<br />

gayesine uygun bir tesis ve ifllem yapmaz ise maliklerin geri alma hakk›<br />

düzenlenmifl ve bu hakk› kamulaflt›rma bedelinin kesinleflmesi itibari ile<br />

5 y›l süreden sonra tan›m›flt›r. Ancak kamulaflt›rmas›z el atma davalar›nda<br />

bu süre yoktur. Ayn› flekilde hukuken kamulaflt›rmas›z el atma olarak<br />

gördü¤ümüz imar planlar›nda mülkiyet üzerine konulan takyitlerin<br />

süresinin olmamas› dikkate al›nd›¤›nda mevcut uygulaman›n nas›l bir<br />

hukuka ayk›r›l›k oluflturdu¤unu izaha bile gerek yoktur. Malik aç›s›nda<br />

kamulaflt›rmada tan›nan geri alma hakk› kamulaflt›rmas›z elatma<br />

davalar›nda yoktur. Bu neden ile kanaatimizce belediyeler söz konusu<br />

takyitler gere¤i ifllem yapmaz iseler bu takyitler kamulaflt›rmas›z el atma<br />

say›lmal› ve hak sahiplerine tazminat hakk› verilmelidir.<br />

Bu husus uluslararas› mahkemelerde tart›fl›lm›flt›r. Avrupa ‹nsan<br />

Haklar› Mahkemesi’nin Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi’nin 1 no’lu<br />

protokolün 1. maddesi kapsam›nda mülkiyet hakk›n›n ihlali kapsam›nda<br />

de¤erlendirmifl ve yarg›lamas›n› bu madde üzeride yapm›flt›r. Avrupa ‹nsan<br />

Haklar› Mahkemesi 23.09.1982 gün, Seri A No: 52 Sporrong ve Lönnroth<br />

–‹sveç Davas›’ndan söz konusu bu k›s›tlanmalar› 3 kural yöntemi diye<br />

gelifltirdi¤i yöntem ile de¤erlendirmifl ve bu k›s›tlamalar› flu gerekçe ile<br />

protokolün 1. maddesindeki mülkiyet hakk›n›n ihlali olarak görmüfltür.<br />

“72- Mahkeme inflaat yasa¤›n›n bütün bu dönem boyunca varl›¤›n›<br />

sürdürmesinin kamulaflt›rma izinlerinin geçerlilik sürelerinin uzunlu¤unun<br />

zararl› sonuçlar›n› daha da ileri götürdü¤ünü tespit etmektedir.<br />

Baflvurucular›n mülkiyet haklar›n›n tam olarak kullanmalar› Sporrong Miras<br />

fiirketi olay›nda toplam 25 y›l, Bayan Lönnroth olay›nda 12 y›l<br />

engellenmifltir.Bu ba¤lamda mahkeme parlamento ombdusman›n 1967<br />

tarihinde uzat›lm›fl yasaklar›n mülk sahipleri üzerinde yaratt›¤› olumsuz<br />

sonuçlar› hukukun üstünlü¤ü ile yönetilen bir devlette olmas› gereken durum<br />

ile ba¤daflt›rabilir görmedi¤ini belirtir.<br />

73- ‹ki seri halinde birbirine bu suret ile ba¤lanan tedbirlerin yarat›¤›<br />

durum mülkiyet hakk›n›n kullan›lmas› ile genel menfaatin gerekleri aras›nda<br />

sa¤lanmas› gereken dengeyi bozmaktad›r. Sporrong Miras fiirketi ile Bayan<br />

Lönnroth ancak sürelerin k›salt›lmas› veya tazminat için talepte bulunma<br />

imkânlar› kendilerine verilmifl olmas› halinde meflru say›labilecek olan ferdi<br />

ve afl›r› nitelikte bir yük tafl›m›fllard›r. O tarihe kadar ‹sveç Hukuku bu<br />

imkânlara yer vermemifl ve ikincisine de hala yer vermemektedir.<br />

Mahkemenin görüflüne göre baflvurucular›n gerçekte zarar görüp<br />

görmedikleri bu aflamada belirlemek gerekli de¤ildir. Gerekli dengenin<br />

bulunmamas›na yol açan fley onlar›n hukuki durumlar›d›r.<br />

74- Sonuçlar› inflaat yasaklar› ile a¤›rlaflt›r›lm›fl olan kamulaflt›rma<br />

izinleri bu neden ile her iki baflvurucu bak›m›ndan 1 numaral› protokolün 1.

248 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

maddesini ihlal etmifltir.” (Güney D‹NÇ Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi ve<br />

Malvarl›¤› Haklar› Sayfa 42. Türkiye Barolar Birli¤i Yay›n› 124, Gilles DUTERTRE<br />

Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi Kararlar›ndan Örnekler Sayfa 441 Avrupa<br />

Konseyi Yay›nlar›)<br />

Bu mahkemenin kararlar›n›n Anayasa’n›n 90/son f›kras› gere¤i ‹ç<br />

Hukuk’a do¤rudan etkili olma durumu da vard›r.<br />

Yukar› ayr›nt›s› ile ortaya koymaya çal›flt›¤›m›z Yarg›tay uygulamas›na<br />

ters olan bir karar da vard›r. Makalenin elefltiri konusu yap›lan kararlar›<br />

bu karardan önceki ve sonraki tarihli olan da vard›r. Bu karar› çok önemsemek<br />

gerekmektedir. Bu karar Yarg›tay’›n y›llard›r uygulad›¤› içtihad›na<br />

ayk›r› bir içtihat olmakla birlikte temel elefltirilerimizi karfl›layan ve Avrupa<br />

‹nsan Haklar› Mahkemesi’nin içtihatlar›na da uyumlu olan bir içtihatt›r.<br />

Söz konusu kararda davac›n›n malik oldu¤u imar parseli imar plan›nda lise<br />

alan› olarak kay›t konulmufl malik Ankara 24. Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi’nde kamulaflt›rmas›z el atma davas› açm›fl mahkeme davan›n<br />

kabulüne karar vermifl, daval› vekilinin temyiz talebi üzerine davaya<br />

Yarg›tay 5. Hukuk Dairesi’nin 15.12.2003 gün, 2003/10879 Esas ve<br />

2003/14532 Karar say›l› ilam› aynen flu gerekçe ile bozmufltur. “Dava<br />

kamulaflt›rmas›z el at›lan tafl›nmaz›n bedelinin tahsili istemine iliflkindir.<br />

Mahkemece davan›n kabulüne karar verilmifl, hüküm daval› idare vekilince<br />

temyiz edilmifltir. Daval› idare davac›lar›n paydafl oldu¤u tafl›nmaza fiilen el<br />

atmad›¤› gibi üzerine tesis de yapmad›¤›ndan kamulaflt›rmas›z el att›¤›ndan<br />

bahis ile bedelin tahsiline karar verilmesi do¤ru görülmemifltir,” gerekçesi ile<br />

bozulmufl ve Yerel Mahkeme verdi¤i kararda direnmifltir.<br />

Bu karar›n da temyiz edilmesi üzerine konu Hukuk Genel Kurulu’nun<br />

incelemesine girmifltir. Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.02.2005 gün,<br />

2004/5–555 Esas ve 2005/17 Karar say›l› karar› ile direnme karar› aynen<br />

flu gerekçe ile oy çoklu¤u ile onanm›flt›r. “Özellik ile 3194 say›l› ‹mar<br />

Kanunu’nun 185. maddesine göre uygulama yap›larak davac›lara pay<br />

tahsis edilen dava konusu imar parseli, imar plan›nda lise alan› olarak<br />

ayr›ld›¤›ndan davac›lar›n tafl›nmazdan ba¤›ms›z yararlanma ve baflka türlü<br />

kullanma olana¤› kalmad›¤›na göre mahkemenin kamulaflt›rmas›z elatma<br />

koflullar›n›n gerçekleflti¤i yönündeki direnme karar› yerindedir.” (‹stanbul<br />

<strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt 82 Say› 1 Sayfa 272–273 2008 y›l›)<br />

Sonuç olarak imar planlar›nda parsellerin yeflil alan, yol ve benzeri<br />

kamusal alan olarak ayr›lmas›na ra¤men, fiilen al at›lmam›fl ve üzerinde<br />

kal›c› tesis yap›lmayan gayrimenkullerin üzerinde oluflturulan hukuki<br />

takyitler fiili el atma mahiyetinde kabul edilmelidir. Çünkü bu s›n›rlama<br />

mülkiyet hakk›n› adeta ifllevsiz bir hale getirmekte ve bu hakk›<br />

budamaktad›r. Bu flekilde törpülenen hakk›n özüne dokunulmaktad›r.<br />

Bundan dolay› öncelik ile bu uygulama Anayasa’n›n 35 ve 13. maddesi

Kamulaflt›rmas›z El Atma Kavram› • Av. Halis Yaflar 249<br />

Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi ve Avrupa ‹nsan Haklar›<br />

Sözleflmesi’nin 1 no’lu protokolün 1. maddesine ayk›r› bir uygulamad›r.<br />

Çal›flmam›z›n sonunda de¤indi¤imiz Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun<br />

02.02.2005 gün, 2004/5–555 Esas ve 2005/17 Karar say›l› karar› ve<br />

Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’nin verdi¤imiz karar› do¤rultusunda<br />

Yarg›tay’›n mevcut yerleflik içtihad›ndan dönmesi ve bu flekilde bu iki<br />

karar›n paralelinde yeni bir uygulama oluflturmas› gerekmektedir. Bu<br />

uygulama beyan etti¤imiz flekilde geliflir ise Anayasa’ya ve yasaya ayk›r›<br />

durum da sona erecektir.<br />

KAYNAKÇA<br />

Yarg› Dünyas› Dergisi Say› 147 2008 ,<br />

‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt: 78, Say› 3 2004,<br />

‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt: 82, Say› 2 2008,<br />

‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt: 82, Say› 2 2008 ,<br />

‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi Cilt 82 Say› 1 Sayfa 272–273 2008,<br />

Av. Veli BÖKE- Kamulaflt›rmas›z Elatma Davalar› Ankara Bas›m Seçkin Yay›nlar› 2005,<br />

Av. Veli BÖKE Kamulaflt›rma Kanunu ve Kamulaflt›rma Bedelinin Tespiti Davalar› Seçkin<br />

Ankara 2004,<br />

Zeki Akar ‹çtihatl› –Aç›klamal›- Gerekçeli Kamulaflt›rma ve Kamulaflt›rmaz› Elatma<br />

Davalar› Cilt 2 Ankara Turhan Yay›nlar› 2002,<br />

Mustafa Reflit Karahasan Yeni Medeni Kanunu Eflya Hukuku Cilt 1 Beta yay›nlar› 2002,<br />

Prof Dr. Turhan Esener- Doç. Dr. Kudret Güven Eflya HukukuGazi Büro Kitapevi 1996,<br />

Prof. Dr. Kemal O⁄UZMAN- Prof. Dr. Özer SEL‹Ç‹ Eflya Hukuku Filiz Kitapevi 1997,<br />

Prof. Dr. Selim KANET‹ Mülkiyet Hakk›n›n ‹çeriksel De¤iflimi M. R.Belike Arma¤an 1993,<br />

Av. Güney D‹NÇ Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi ve Malvarl›¤› Haklar›. Türkiye Barolar<br />

Birli¤i Yay›n› 124,<br />

Gilles DUTERTRE Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi Kararlar›ndan Örnekler Avrupa<br />

Konseyi Yay›nlar›

BORÇLAR KANUNU TASARISI UYARINCA<br />

BORÇLARIN ‹FA ED‹LMEMES‹N‹N SONUÇLARI<br />

Av. U. Sarper BOZ<br />

I. SUNUfi<br />

1. ‹ncelenen Borçlar Kanunu Tasar›s› metni<br />

Adalet Bakanl›¤› taraf›ndan haz›rlanarak ilk defa Türk Borçlar Kanunu<br />

Tasar›s› ismi ile kamuoyuna duyurulan metnin üzerinden geçen dört y›l›<br />

aflk›n sürede, tasar› metninde birçok de¤ifliklik yap›lm›flt›r. Bu nedenle,<br />

Borçlar Kanunu Tasar›s›’na iliflkin inceleme yap›lan akademik çal›flmalarda,<br />

incelemeye esas al›nan Borçlar Kanunu Tasar›s› metninin hangisi<br />

oldu¤unun tan›mlanmas› özel bir önem arz etmektedir.<br />

Bu çal›flmada, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin (TBMM) ‹nternet<br />

sayfas›ndaki tasar›lar bölümünden ulafl›labilen, 25 Aral›k 2008 tarihinde<br />

Adalet Komisyonu taraf›ndan kabul edilmifl Türk Borçlar Kanunu Tasar›s›<br />

metni esas al›nm›flt›r. Bu metin, TBMM Adalet Komisyonu’nun, Bakanlar<br />

Kurulu’nun kendisine gönderdi¤i metin üzerinde de¤ifliklikler yaparak, 12<br />

Ocak 2009 tarihli raporuyla kabul etti¤i ve TBMM’ye sevk etti¤i tasar›<br />

metindir. Herhangi bir flüpheye mahal vermemek ad›na, afla¤›da farkl›<br />

tasar› metinlerinin, iflbu inceleme kapsam›nda ne flekilde tan›mland›¤›n›n<br />

bir tablosu sunulmaktad›r:<br />

TANIM<br />

‹lk Tasar› Metni<br />

AÇIKLAMA<br />

Galatasaray Üniversitesi Yay›nlar› taraf›ndan May›s, 2005’te<br />

yay›nlanan “Türk Borçlar Kanunu Tasar›s›’na ‹liflkin<br />

De¤erlendirmeler” bafll›kl› eserin ekinde yer alan tasar› metni 1<br />

Hükümetin Teklif Etti¤i<br />

Metin<br />

Adalet Komisyonu’nca<br />

Kabul Edilen Metin<br />

(Türk Borçlar Kanunu<br />

Tasar›s›; Tasar›; BKT)<br />

TBMM’nin internet sayfas›ndan (http://www2.tbmm.gov.tr<br />

/d23/1/1-0499. pdf adresinde) ulafl›labilen, Bakanlar Kurulu<br />

taraf›ndan 24 Aral›k 2007 tarihinde hinde onaylanarak 22 Ocak<br />

2008 tarihinde TBMM’ye sevk edilen tasar› metni 2<br />

TBMM Adalet Komisyonu’nun 12 Ocak 2009 tarihli raporuyla<br />

TBMM’ye sevk edilen ve TBMM’nin internet sayfas›nda<br />

(http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss321.pdf<br />

adresinde) “Esas Komisyon Raporu” bafll›kl› metnin ekinde yer<br />

alan tasar› metni 3<br />

Tablo 1 - ‹nceleme Kapsam›nda At›f Yap›lan Tasar› Metinleri<br />

1) KUNTALP, Erden / BARLAS, Nami / AYANO⁄LU MORALI, Ahu / ÇAVUfiO⁄LU IfiINTAN, Pelin / ‹PEK,<br />

Mehtap / YAfiAR, Mert / KOÇ, Sedef. Türk Borçlar Kanunu Tasar›s›’na ‹liflkin De¤erlendirmeler, Galatasaray<br />

Üniversitesi Yay›nlar›, Beta Bas›m Yay›m Da¤›t›m A.fi., ‹stanbul, May›s, 2005 (An›l›fl : Kuntalp/Barlas, Türk<br />

Borçlar Kanunu Tasar›s›’na ‹liflkin De¤erlendirmeler).<br />

(2) Hükümetin Teklif Etti¤i Borçlar Kanunu Tasar›s› (http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0499.pdf).<br />

(3) Adalet Komisyonu’nca Kabul Edilen Borçlar Kanunu Tasar›s› (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/<br />

donem23/yil01/ss321.pdf).

252 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2. Tasar›’da konunun düzenlenifli.<br />

Mevcut Borçlar Kanunu’nun (BK) madde numaralar› Tasar›’da<br />

de¤ifltirilmek istenmektedir. Asl›nda, Tasar›’da en az›ndan mevcut BK’n›n<br />

genel hükümlerinin madde numaralar›n›n de¤ifltirilmemesi ve genel<br />

hükümlere iliflkin ek maddelerin, mevcut maddelere eklenecek harflerle<br />

(örnek olarak 60, 60/A, 60/B...) düzenlenmesi tercih edilebilirdi.<br />

Özel hukuk alan›ndaki en temel kanunlardan biri olan ve 80 y›l› aflk›n<br />

bir süredir uygulanan BK’n›n en temel maddelerinin numaralar›n›n<br />

de¤ifltirilmesi uygulamada gereksiz bir kar›fl›kl›k yaratacakt›r. Ayn›<br />

zamanda, BK döneminde yaz›lm›fl de¤erli Borçlar Hukuku Eserlerinden<br />

yararlan›lmas›n› da güçlefltirecektir. Ayn› do¤rultuda, mehaz kanun olan<br />

‹sviçre Borçlar Kanunu’nun (Code des Obligations, CO; Obligationenrecht,<br />

OR) yürürlükte oldu¤u yaklafl›k 100 y›l›k süreçte yap›lan de¤iflikliklerde de,<br />

madde numaralar›n›n de¤ifltirilmesi yerine ek maddelere harfli madde<br />

numaralar› verilmesi yolu ile Kanunun “iskeletinin” korunmas› tercih<br />

edilmifltir. Tasar›da ise BK’n›n genel hükümleri dahil olmak üzere tüm<br />

madde numaralar›n›n tamamen de¤ifltirilmesinde bir sak›nca görülmemifltir.<br />

Bu nedenle, Tasar›ya iliflkin incelemenin bafl›na madde numaralar›<br />

listesi eklenmesi yoluyla Tasar›n›n borçlar›n ifa edilmemesine iliflkin<br />

hükümleri hakk›ndaki sistemati¤inin daha kolay bir flekilde takip<br />

edilebilmesinin sa¤lanmas› mecburiyeti do¤mufltur. Tasar›da ilgili hükümlerin<br />

düzenlenifl flekli ve ilgili hükümlerin mevcut Borçlar Kanunu’ndaki<br />

hükümlerle karfl›laflt›r›lmas› yandaki tablo gibidir:

BK Tasar›s› Uyar›nca Borçlar›n ‹fa Edilmemesi • Av. U. Sarper Boz 253<br />

BORÇLAR KANUNU TASARISI<br />

BORÇLAR KANUNU<br />

‹K‹NC‹ AYIRIM: BORÇLARIN ‹FA<br />

ED‹LMEMES‹N‹N SONUÇLARI<br />

‹K‹NC‹ FASIL: BORÇLARIN<br />

ÖDENMEMES‹N‹N NET‹CELER‹<br />

A. BORCUN ‹FA ED‹LMEMES‹ A) BORCUN ‹FA ED‹LMEMES‹<br />

I. Giderim Borcu I. Borçlunun Mesuliyeti<br />

112 1. Genel Olarak<br />

113 2. Yapma ve Yapmama Borçlar›nda<br />

Tablo 2 - Borçlar Kanunu Tasar›s›’n›n Sistemati¤i<br />

ve Borçlar Kanunu Hükümleriyle Karfl›laflt›rmas›<br />

96 1. Umumiyet ‹tibariyle<br />

97 2. Bir fieyin Yap›lmas› veya<br />

Yap›lmamas› Borçlar›<br />

II. Sorumlulu¤un ve Giderim<br />

Borcunun Kapsam›<br />

II. Mesuliyetin Vüsati<br />

114 1. Genel Olarak 98 1. Umumiyet ‹tibariyle<br />

115 2. Sorumsuzluk Anlaflmas› 99 2. Mesuliyetten Beraat fiart›<br />

116 3. Yard›mc› Kiflilerin Fiillerinden<br />

Sorumluluk<br />

100 3. Muavin fiah›slar›n Mesuliyeti<br />

B. BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ B) BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ<br />

I. Koflullar›<br />

117 I. Koflullar›<br />

II. Hükümleri<br />

I. fiartlar<br />

118 1. Genel Olarak<br />

a. Gecikme Tazminat›<br />

101 I. fiartlar<br />

119 b. Beklenmedik Hâlden Sorumluluk<br />

II. Hükümleri<br />

102 1. Kaza Halinde Mesuliyet<br />

120<br />

121<br />

2. Temerrüt Faizi 2. Geçmifl Günler Faizi<br />

103<br />

a. Genel Olarak a. Umumiyet ‹tibariyle<br />

b. Faizlerde, ‹ratlarda ve<br />

b. Faizin, Mütedahil Taksitlerin,<br />

104<br />

Ba¤›fllamada Temerrüt Faizi<br />

Hibe Etti¤i Mebla¤›n Tediyesinde<br />

Mütemerrit Olan Borçlu<br />

122 3. Aflk›n Zarar 105 Munzam Zarar<br />

4. Karfl›l›kl› Borç Yükleyen<br />

123 Sözleflmelerde<br />

106/I<br />

4. Bir Mehil Tayini Suretiyle<br />

a. Süre Verilmesi a. Fesih Hakk›<br />

124<br />

b. Süre Verilmesini<br />

Gerektirmeyen Durumlar<br />

107 b. Derhal Fesih<br />

125 c. Seçimlik Haklar<br />

126 d. Sürekli Edimli Sözleflmelerde<br />

106/II 4. Bir Mehil Tayini Suretiyle<br />

a. Fesih Hakk›<br />

108 Rücuun Hükümleri<br />

- -

254 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

II. TASARI’NIN BORÇLARIN ‹FA ED‹LMEMES‹NE ‹L‹fiK‹N<br />

HÜKÜMLER‹N‹N DE⁄ERLEND‹R‹LMES‹<br />

A. Borçlar›n ‹fa Edilmemesinin Sonuçlar› Hakk›nda Hükümler<br />

1. Borçlar›n ifa edilmemesinden do¤an sorumluluk<br />

(BK md.96; BKT md.112)<br />

BK’n›n 96. maddesi, BKT’nin 112. maddesinde karfl›lanmaktad›r.<br />

Madde metninde hukuki sonuç do¤uracak bir de¤ifliklik yap›lmam›flt›r.<br />

Ancak BK md.96’da “alacakl› hakk›n› k›smen veya tamamen istifa<br />

edemedi¤i takdirde” ifadesi, isabetli bir flekilde BKT md.112’de doktrinin de<br />

kabul etti¤i ifadeye uygun olarak “borç hiç veya gere¤i gibi ifa edilmezse”<br />

fleklinde de¤ifltirilmifltir. Zira, madde metninde düzenlenen sonucun<br />

gerçekleflmesi alacakl›n›n hakk›n› istifade etmemesine de¤il, borcun ifa<br />

edilmemesine ba¤l›d›r. Madde metninde esasa iliflkin bir de¤ifliklik<br />

yap›lmas›n› gerektiren bir içtihat veya doktrin görüflü de bulunmad›¤›ndan,<br />

yap›lan de¤ifliklik yeterli ve olumludur.<br />

2. Yapma ve yapmama borçlar›ndan sorumluluk<br />

(BK md.97; BKT md.113)<br />

BK md.97 hükmünün konusu, BKT md.113’de düzenlemektedir.<br />

Metinde isabetli olarak dile iliflkin baz› de¤ifliklikler ve dilde sadelefltirme<br />

yap›lm›flt›r. Bunun d›fl›nda, madde metninde önemli bir de¤ifliklik yer<br />

almamaktad›r. Ancak, BK md.97’de “borcun kendisi taraf›ndan ifas›na izin<br />

verilmesini talep edebilir” ifadesi isabetli bir flekilde “edimin kendisi veya<br />

baflkas› taraf›ndan ifas›na izin verilmesini isteyebilir” fleklinde de¤ifltirilmifltir.<br />

Zira, borcun her zaman alacakl›n›n kendisi taraf›ndan ifa edilmesi<br />

mümkün olmayaca¤›ndan bunun baflkas› taraf›ndan da ifas›na izin<br />

verilmesini isteyebilece¤inin kabulü gerekir. Madde metninde esasa iliflkin<br />

baflka bir de¤ifliklik yap›lmas›n› gerektiren bir içtihat veya doktrin görüflü<br />

de bulunmad›¤›ndan, yap›lan de¤ifliklik yeterli ve olumludur.<br />

3. Sorumlulu¤un ve giderim (tazminat) 4 borcunun kapsam›<br />

(BK md.98; BKT md.114)<br />

BK md.98’de düzenlenen borcun ifa edilmemesinden dolay› sorumlulu¤a<br />

iliflkin olarak, sorumlulu¤un ve tazminat borcunun kapsam› BKT md.<br />

114’de de ayn› do¤rultuda düzenlenmifltir. Madde metninde esasa iliflkin<br />

bir de¤ifliklik yap›lmas›n› gerektiren bir içtihat veya doktrin görüflü de<br />

bulunmamaktad›r.<br />

(4) Tasar› kapsam›nda dile iliflkin sadelefltirme çal›flmalar›n›n bir neticesi olarak “tazminat” terimi gibi hukuk<br />

diline yerleflmifl ve borçlar hukukunun temel terimlerinden biri olmufl bir kelimenin, “giderim” kelimesiyle<br />

de¤ifltirilmek istenmesi isabetsiz olmufltur.

BK Tasar›s› Uyar›nca Borçlar›n ‹fa Edilmemesi • Av. U. Sarper Boz 255<br />

4. Sorumsuzluk anlaflmas› (BK md.99; BKT md.115)<br />

BK md.99’da düzenlenen sorumsuzluk anlaflmas›na iliflkin olarak, BKT<br />

md.115’te esasa iliflkin önemli de¤ifliklikler yap›lm›flt›r:<br />

a. Sorumsuzluk anlaflmas›n›n kesin hükümsüz say›lmas›<br />

Öncellikle, BK’daki “hile veya a¤›r kusurundan” ifadesi, BKT’de sadece<br />

“a¤›r kusurundan” ifadesiyle karfl›lanmaktad›r. BKT’nin gerekçesinde “a¤›r<br />

kusurun”, “kast›” kapsayan bir hâl oldu¤u aç›klanm›flt›r. Bu gerekçe ile<br />

yap›lan de¤iflikli¤e ise kat›lmamak gerekir. 5<br />

Zira, a¤›r kusurun, kast›<br />

kapsad›¤›ndan bahsedilemez. Tam aksine kast, a¤›r kusurdan daha a¤›r bir<br />

kavramd›r. A¤›r kusur, kast› kapsar ifadesi, a¤›r kusuru olan herkesin,<br />

kast› da vard›r anlam›na gelecek flekilde yanl›fl anlafl›labilir niteliktedir.<br />

Gerekçe’de aç›klanmak istenen, “a¤›r kusurdan sorumlulu¤u kald›ran<br />

anlaflma kesin hükümsüz say›l›yorsa, kasttan sorumlulu¤u kald›ran<br />

anlaflma evleviyetle kesin hükümsüz say›l›r” yorumudur. Ancak, BKT’de,<br />

hakk›nda tart›flma olmayan maddeler için dahi flüpheye mahal vermemek<br />

ad›na yeni düzenlemeler ile aç›kl›k getirilmeye çal›fl›l›rken, BK md.99’dan<br />

iki kelimenin eksiltilmesi suretiyle kelime ekonomisi yap›lmas› ve daha<br />

önceden kanun ile düzenlenmifl bir konunun yorum ihtiyac› do¤uracak<br />

flekilde boflluk yarat›larak de¤ifltirilmesinde önemli bir yarar olmad›¤›n›n<br />

kabulü gerekir.<br />

b. Alacakl›n›n borçlunun hizmetinde olmas›<br />

Hükümet’in Teklif Etti¤i Metin’de, BK düzenlemesine paralel bir flekilde<br />

hâkime, borçlunun hafif kusurundan sorumlulu¤unu kald›ran sorumsuzluk<br />

anlaflmas›n› hükümsüz k›labilme konusunda takdir yetkisi tan›nm›flt›.<br />

Ancak Adalet Komisyonunca Kabul Edilen Metin’de borçlunun, alacakl› ile<br />

hizmet sözleflmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu<br />

olmayaca¤›na iliflkin olarak önceden yapt›¤› her türlü anlaflman›n kesin<br />

olarak hükümsüz olaca¤› düzenlenmifltir. A¤›r kusur ve kas›t halleriyle ilgili<br />

olarak önceden sorumsuzluk anlaflmas› yap›lmas› zaten kesin hükümsüz<br />

oldu¤undan, madde metnindeki hafif kusurundan sorumlulu¤u kald›ran<br />

sorumsuzluk anlaflmas› ifadesi ç›kart›larak, yerine her türlü anlaflma<br />

ifadesinin eklenmesi de hukuken bir farkl›l›k yaratmamaktad›r. Ancak<br />

Adalet Komisyonu’nca kabul edilen Metin uyar›nca art›k bu durumda<br />

hâkime takdir yetkisi tan›nmamakta ve bu tür anlaflmalar do¤rudan kesin<br />

hükümsüz kabul edilmektedir. A¤›r kusur ve kast halinden sorumlulu¤u<br />

kald›ran anlaflmalar zaten kesin hükümsüz oldu¤undan, sadece hafif<br />

kusurdan sorumlulu¤u kald›ran anlaflmalara iliflkin olarak uygulanabilecek<br />

olan bu hüküm ile, hafif kusur halinden sorumlulu¤u kald›ran<br />

anlaflmalar›n mutlak suretle kesin hükümsüz kabul edilmesi yerine<br />

(5) Aksi görüflte bkz. Kuntalp/Barlas, Türk Borçlar Kanunu Tasar›s›’na ‹liflkin De¤erlendirmeler, sf. 71.

256 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

BK’daki gibi bu konunun hâkimin takdir yetkisine b›rak›lmas› daha uygun<br />

olurdu.<br />

Ayr›ca, mevcut BK ve Hükümetin Teklif Etti¤i Metin isabetli olarak<br />

hükmün uygulama alan›n› alacakl›n›n borçlunun hizmetinde bulunmas›na<br />

ba¤larken, Adalet Komisyonu’nca Kabul Edilen Metin’de uygulama<br />

alan›n›n “borçlunun alacakl› ile hizmet sözleflmesinden kaynaklanan<br />

herhangi bir borç” olarak tan›mlanmas› da do¤ru olmam›flt›r. Komisyon,<br />

Hükümetin Teklif Etti¤i Metin’deki de¤iflikliklerin sebebini ise çok genifl<br />

ifadelerle “Borçlar Kanunu’nun kaynak ülkede kodifikasyonu dönemindeki<br />

emek anlay›fl› ile ça¤›m›zdaki de¤erlendirme kriterlerinin de¤iflmesi, angarya<br />

yasa¤› ve hizmet iliflkisinden kaynaklanan alacak ve tazminatlar›n tam<br />

ödenmesi ilkeleri” olarak gerekçelendirilmifltir.<br />

c. Hükümet taraf›ndan izin verilmek suretiyle yürütülen faaliyetler.<br />

BKT md.115’te yer alan düzenleme ise BK md.99’a göre oldukça<br />

farkl›d›r. Öncellikle, art›k bu kapsama giren durumlarda hâkime takdir<br />

yetkisi tan›nmamakta ve sorumsuzluk anlaflmas› do¤rudan kesin<br />

hükümsüz say›lmaktad›r. Ancak bunun için faaliyetin hükümet taraf›ndan<br />

izin verilmek suretiyle yürütülen ve uzmanl›k gerektiren bir hizmet olmas›<br />

gerekir. “Uzmanl›k getiren” ifadesi, ‹lk Tasar› Metninde yer almamaktayd›.<br />

‹lgili ifade, doktrinden gelen elefltiriler üzerine Adalet Komisyonunca Kabul<br />

Edilen Metne eklenmifltir. E¤er bu ifade eklenmemifl olsayd›, art›k hâkime<br />

takdir yetkisi de tan›nmad›¤› düflünülürse hükümetten izin almak suretiyle<br />

yürütülen tüm faaliyetlerde sorumsuzluk anlaflmalar› (a) priori kesin<br />

hükümsüz say›lacakt›r. Yine de, bu konuda da anlaflmalar›n do¤rudan<br />

kesin hükümsüz say›lmas› yerine, hakime takdir yetkisi tan›nmas›<br />

suretiyle somut olaylar için uygun olan çözümlerin hâkimlerin takdir<br />

yetkisi suretiyle oluflturulmas› yerinde olurdu.<br />

5. Yard›mc› kiflilerin fiillerinden sorumluluk<br />

(BK md.100; BKT md.116)<br />

BKT md.116’n›n birinci ve ikinci f›kralar›, BK’n›n 100. maddesinin<br />

birinci ve ikinci f›kralar›n› karfl›lamaktad›r. Bu f›kralarda, dilde yap›lan<br />

isabetli sadelefltirme çal›flmalar› d›fl›nda herhangi bir de¤ifliklik<br />

yap›lmam›flt›r.<br />

Ancak, BK’n›n 100. maddesinin 3. f›kras› aç›s›ndan, madde metninde<br />

dilin sadelefltirilmesi d›fl›nda da esasa yönelik baz› de¤ifliklikler yap›lm›flt›r.<br />

Bu de¤ifliklikler, bir önceki bölümde BKT md.115 için aç›klanan de¤ifliklikleri<br />

yans›tmaktad›r (uzmanl›k gerektiren ve devletten izin al›nan bir<br />

hizmetin ifas› ile ilgili ifllemlerde sorumsuzluk anlaflmas›n›n kesin<br />

hükümsüz olmas›).

BK Tasar›s› Uyar›nca Borçlar›n ‹fa Edilmemesi • Av. U. Sarper Boz 257<br />

Son olarak, Hükümet Taraf›ndan Teklif Edilen Metin’den farkl› olarak<br />

Adalet Komisyonu’nca Kabul Edilen Metin’de ek bir de¤ifliklik daha<br />

yap›lm›flt›r. Buna göre alacakl›n›n, borçlunun hizmetinde oldu¤u takdirde,<br />

sözleflmeyle borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmamas›na izin veren<br />

bir düzenleme yap›labilece¤ine iliflkin hüküm BKT’den ç›kart›lm›flt›r.<br />

B. Borçlunun Temerrüdü Hakk›nda Hükümler<br />

1. Temerrüdün flartlar› (BK md.101; BKT md.117)<br />

Borçlunun temerrüdünün flartlar›, BKT md.117’de düzenlenmektedir.<br />

BKT’de yap›lan dilde sadelefltirme çal›flmalar› kapsam›nda, ‹lk Tasar›<br />

Metninde temerrüt kelimesi “direnme” ifadesi ile de¤ifltirilmek istenmifltir.<br />

Ancak Adalet Komisyonu’nca Kabul Edilen Metin’de isabetli olarak,<br />

temerrüt teriminin de¤ifltirilmesinden vazgeçilmifltir.<br />

Hükümet Taraf›ndan Teklif Edilen Metin’den farkl› olarak Adalet<br />

Komisyonu’nca Kabul Edilen Metin’de maddeye bir ekleme yap›larak,<br />

haks›z fiillerde haks›z fiilin ifllendi¤i tarihin, sebepsiz zenginleflme de ise<br />

zenginleflmenin gerçekleflti¤i tarihin temerrüt tarihi oldu¤u aç›kl›¤a<br />

kavuflturulmufltur. Sebepsiz zenginleflmenin iyi niyetli oldu¤u hâllerde ise<br />

temerrüt için bildirimin flart oldu¤u ayr›ca belirtilmifltir. Sözleflmeden<br />

do¤an borçlar d›fl›nda borçlara iliflkin olarak uygulamada temerrüt tarihine<br />

dair herhangi bir flüpheye mahal verilmemesi ad›na, Adalet Komisyonu’nca<br />

madde metnine yap›lan eklemeler olumludur. Ancak, ayn› do¤rultuda<br />

sözleflmeden do¤an borçlar aç›s›ndan da temerrüt an›na iliflkin olarak<br />

uygulamadaki ve doktrindeki görüfllere paralel flekilde, “borcun ifas›n›n<br />

mümkün olmas›” ve “alacakl›n›n ifay› kabule haz›r olmas›” flartlar›n›n da<br />

eklenmesi konu hakk›nda herhangi bir flüpheye mahal vermemek ad›na<br />

yerinde olabilirdi 6 .<br />

Ayr›ca doktrindeki görüfllere paralel olarak Alman Medeni Kanunu<br />

(Bürgliches Gesetzbuch, BGB) § 286’da düzenlendi¤i gibi, eda davas›<br />

aç›lmas›n›n veya ‹cra Dairesine baflvurulmas›n›n borçluyu temerrüde<br />

düflürece¤i de aç›kça belirtilebilirdi. Böylece, menfi tespit davas›<br />

aç›lmas›n›n, borçluyu temerrüde düflürmeyece¤i aç›kl›¤a kavuflturulmufl<br />

olurdu.<br />

Bunun yan›nda, borcun ifa edilece¤i günün taraflar›n anlaflmas› ile<br />

tâyin edilmifl olmas›ndan dolay› borçlunun ihtara gerek olmaks›z›n<br />

temerrüde düflece¤i hâle iliflkin hükümde, mehaz kanun ‹sviçre Borçlar<br />

Kanunu’nun Frans›zca metni yerine Almanca metni esas al›nmak suretiyle,<br />

tayin edilecek günün muayyen bir gün olmas› gerekti¤i belirtilerek metne<br />

aç›kl›k getirilmesi yerinde olurdu.<br />

(6) O⁄UZMAN, M. Kemal / ÖZ, M. Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, sf. 296, Vedat Kitapç›l›k, ‹stanbul,<br />

2009, sf. 296 (An›l›fl: O¤uzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler).

258 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Son olarak, muacceliyet ihbar› ile vadeyi tayin etme hakk›n›n<br />

taraflardan birine verildi¤i ve muacceliyet ihbar› ile belirlenen vadede<br />

borcunu ifa etmeyen borçlunun ihtara gerek olmaks›z›n temerrüde<br />

düflece¤i hâle iliflkin olarak, muacceliyet ihbar›nda bulunma hakk›n›n<br />

mutlaka sözleflmede tan›nm›fl olmas› gerekti¤inin belirlenmifl olmas›<br />

oldukça yerinde olmufltur. Zira, BK hükmünde bu konuda aç›kl›k<br />

olmamas› nedeniyle, doktrinde bask›n görüfl aksi yönde oluflmufltu 7 . Oysa,<br />

muacceliyet ihbar›n›n, taraflar›n anlaflmas› ile de¤il de, kanunda bulunan<br />

bir hakka dayan›larak yap›ld›¤›nda, bunun borçlunun temerrüdünü<br />

do¤urmayaca¤›n›n mevcut BK döneminde dahi kabulü gerekirdi. Bu<br />

nedenle, BKT’de bu konuda, bask›n görüfle muhalif olarak yap›lan ekleme<br />

olumlu olmufltur.<br />

2. Temerrüdün genel sonuçlar› (BK md. 102; BKT md.118 ve 119)<br />

BK md.102’de birlikte düzenlenmekte olan temerrüdün iki genel<br />

sonucu, BKT’de md.118 ve 119’da ayr›ca düzenlenmektedir.<br />

a. Gecikme tazminat› (BK md.102/I; BKT md.118)<br />

BK md.102/I ile BKT md.118 aras›nda bir fark bulunmamaktad›r.<br />

Ancak, BK md. 102/I’de “kazara vukua gelecek zararlardan sorumluluk”<br />

konusu art›k ayr› bir madde ile BKT md. 119’da “beklenmedik hâlden<br />

sorumluluk” bafll›¤› alt›nda düzenlendi¤inden, BKT md.118 metnine<br />

al›nmam›flt›r.<br />

b. Beklenmedik hâlden sorumluluk (BK md.102/II; BKT md.119)<br />

BK md.102/II ile BKT md.119 hükümleri aras›nda, dilde yap›lan<br />

sadelefltirmeler d›fl›nda bir fark bulunmamaktad›r. Ancak çok isabetli bir<br />

flekilde, BK md.102/II’de borcun ifa edilmemesi yerine, borcun ödenmesi<br />

anlam›na gelen “tediye” kelimesi kullan›lmaktayken, BKT md.119’de bu<br />

çeviri hatas› düzeltilerek “ifa” kelimesi kullan›lm›flt›r. Zira, “tediye”<br />

kelimesi yaln›zca para borçlar›n›n ifas›na iliflkindir. Madde metninde esasa<br />

iliflkin bir de¤ifliklik yap›lmas›n› gerektiren bir içtihat veya doktrin görüflü<br />

de bulunmamaktad›r.<br />

3. Temerrüdün özel sonuçlar› (BK md.103, 104 ve 105;<br />

BKT md.120, 121 ve 122).<br />

a. Temerrüt faizi (BK md.103 ve 104; BKT md.120 ve 121)<br />

BK md.103’de düzenlenmekte olan temerrüt faizine iliflkin hükümlerde,<br />

BKT md.120 ile esasl› de¤ifliklikler yap›lmaktad›r.<br />

(7) Bkz. Tekinay/Akman/Burcuo¤lu/Altop, Tunçoma¤, Eren, Tando¤an (Akt. O¤uzman/Öz, a.g.e., sf. 301, dp.<br />

51’de belirtilen yazarlar). O¤uzman/Öz ise, bask›n görüfle kat›lmamaktad›r, bkz. O¤uzman/Öz, a.g.e., sf.<br />

301.

BK Tasar›s› Uyar›nca Borçlar›n ‹fa Edilmemesi • Av. U. Sarper Boz 259<br />

(i) Oran belirtilmemesi:<br />

Her ne kadar Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ‹liflkin Kanun’un 5.<br />

maddesi uyar›nca ilga edilmifl olsa da, BK md.103’de bir temerrüt faiz oran›<br />

bulunmakta ve bu durum son derece yan›lt›c› olmaktayd›. BKT’de ise<br />

herhangi bir temerrüt faizi oran› belirlenmemekte ve isabetli bir flekilde bu<br />

konuda do¤rudan yürürlükteki mevzuata at›f yap›lmaktad›r. Ancak asl›nda<br />

‹lk Tasar› Metninde uygulanmas› gereken faiz oranlar›, 3095 say›l›<br />

Temerrüt Faizlerine ‹liflkin Kanun’un uygulama alan›n› oldukça daraltacak<br />

nitelikte tekrar düzenlenmekteydi. Ancak, bu düzenleme (i) uygulama<br />

aç›s›ndan pratik olmayaca¤›ndan, (ii) ticari ifl - ticari olmayan ifl ayr›m›n›<br />

kald›rd›¤›ndan, ve nihayet (iii) yabanc› para borçlar›na iliflkin herhangi bir<br />

düzenleme getirmedi¤inden çok isabetsiz bir düzenlemeydi. Adalet<br />

Komisyonu’nca Kabul Edilen Metin’de, tamamen farkl› bir düzenleme<br />

getirilmesi ve Temerrüt Faizlerine ‹liflkin Kanun’un mülga edilmeyerek<br />

yürürlükte kalmas›n›n kararlaflt›r›lm›fl olmas› yerinde olmufltur.<br />

(ii) S›n›r getirilmesi:<br />

BK’da olmayan bir düzenleme ile sözleflmeyle kararlaflt›r›lan sözleflme<br />

ile belirlenen temerrüt faizi oran›n›n, mevzuata göre uygulanmak zorunda<br />

olan kanuni temerrüt faiz oran›n›n yüzde yüz fazlas›ndan fazla olamayaca¤›<br />

düzenlenmifltir. Bu yenilik, Anayasa’n›n 2. maddesindeki Sosyal Devlet<br />

‹lkesi’ne dayand›r›lmaktad›r. Ancak, asl›nda tüketici ifllemleri hakk›nda<br />

zaten Tüketicinin Korunmas› Hakk›nda Kanun ile tüketiciyi, Sosyal Devlet<br />

‹lkesi uyar›nca koruyacak hükümler düzenlenmifltir 8 . Bunun yan›nda,<br />

ifllemin bir ticari ifl olmas› hâlinde ise Türk Ticaret Kanunu madde 8 ve<br />

Türk Ticaret Kanunu Tasar›s›, ticari ifllerde taraflar›n faiz oran›n› serbestçe<br />

belirlemelerinin mümkün olaca¤›n› öngörmektedir. Kald› ki, Anayasa’n›n 2.<br />

maddesindeki sosyal devlet ilkesine aç›k bir flekilde ayk›r› olacak hâllerin<br />

zaten BK’n›n mevcut hükümleri içerinde kiflilik haklar›na ayk›r›l›k, ahlâka<br />

ayk›r›l›k ve/veya gabin hükümleri uyar›nca önüne geçilmesi her zaman için<br />

mümkündür.<br />

(iii) Akdî (kapital) faiz oran› ile temerrüt faizi aras›nda ba¤<br />

kurulmas›:<br />

Madde metninin son f›kras›nda uygulamadaki soru iflaretlerini ortadan<br />

kald›r›r nitelikte bir düzenleme ile, doktrinde kabul edilmekte olan bir<br />

ilkenin kabul edildi¤i anlafl›lmaktad›r. Buna göre, taraflarca sözleflmede<br />

akdî (kapital) faiz kararlaflt›r›lmas›na ra¤men temerrüt faizinin kararlaflt›-<br />

r›lmad›¤› hâllerde, taraflarca kararlaflt›r›lm›fl olan akdî faiz, temerrüt<br />

faizinden daha yüksek ise, temerrüt an›ndan sonra art›k akdî faiz oran›,<br />

temerrüt faizi oran› olarak uygulanacakt›r. Aç›k bir düzenleme olmamas›na<br />

(8) Ayn› görüflte Kuntalp/Barlas, a.g.e, sf. 75.

260 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ra¤men mevcut BK döneminde de uygulanmas› gereken bu kural›n aç›kça<br />

düzenlenmesi suretiyle konunun aç›kl›¤a kavuflturulmas› isabetlidir.<br />

(iv) Temerrüt faizine iliflkin di¤er hususlar<br />

BKT md.121 hükmü, BK md.104’ü dildeki sadelefltirme haricinde<br />

aynen karfl›lamaktad›r. Madde metninde esasa iliflkin bir de¤ifliklik yap›lmas›n›<br />

gerektiren bir içtihat veya doktrin görüflü de bulunmamaktad›r.<br />

b. Munzam (aflk›n) zarar (BK md.105, BKT md.122)<br />

BKT Gerekçesi’nde, BK md.105’de düzenlenmekte olan munzam zarar<br />

konusunda dilde sadelefltirme d›fl›nda esasa iliflkin bir de¤ifliklik<br />

yap›lmad›¤› belirtilmektedir. Ancak, bu tam olarak do¤ru de¤ildir. Zira, BK<br />

md.105 uyar›nca munzam zarara hâkim ancak derhal karar verilebiliyorsa<br />

hükmedebilir. Ancak, BKT md.122’de görülmekte olan davada belirlenebilir<br />

olmas› halinde karar verilece¤i belirtilmifltir. Ayr›ca BK md.105’deki<br />

“hükmedebilir” ifadesi, BKT md.122’de “hükmeder” olarak de¤ifltirilmifltir.<br />

Bu de¤ifliklikler bir arada düflünüldü¤ünde, BKT, hâkimin munzam zarara<br />

görülmekte olan davada hükmetmesini gerektirecek yenilikler getirmektedir.<br />

Ancak, BKT md.122’nin bu haliyle uygulamada tereddüde yol açarak,<br />

davalar›n munzam zarar›n belirlenmesine iliflkin ifllemler nedeniyle<br />

uzamas›na yol açaca¤›ndan, BKT yasalaflmadan bu de¤iflikliklerin tekrar<br />

de¤erlendirilmesi yerinde olacakt›r 9 .<br />

c. Karfl›l›kl› borç yükleyen sözleflmelerde temerrüdün sonucu<br />

(BK md.106 ve 107; BKT md.123, 124, 125 ve 126)<br />

(i) Mehil tayini (süre verilmesi)<br />

BK md.106’da düzenlenen temerrüde düflen borçluya mehil verme<br />

zorunlulu¤u ve BK md.107’de düzenlenen mehil verilmesine gerek olmayan<br />

hâller, BKT md.123 ve 124’te aynen düzenlenmektedir. Ancak madde<br />

metinlerinde, baflta “mehil” kelimesi yerine “süre” kelimesinin tercih<br />

edilmesi olmak üzere çeflitli dilde sadelefltirme çal›flmalar› yap›lm›flt›r.<br />

BK md.107’de mehil verilmesine gerek olmayan hâller, hatal› bir<br />

ifadeyle, borçlunun temerrüt sonucu kullanabilece¤i tek hakk› sözleflmeyi<br />

fesih hakk›ym›flças›na, “Derhal Fesih” bafll›¤› alt›nda düzenlenmekteydi.<br />

BKT’de ise ilgili madde bafll›¤› isabetli bir flekilde “Süre Verilmesini<br />

Gerektirmeyen Durumlar” olarak düzeltilmifltir. Bunun d›fl›nda BK md.107<br />

metninde esasa iliflkin bir de¤ifliklik yap›lmam›flt›r. Madde metninde esasa<br />

iliflkin bir de¤ifliklik yap›lmas›n› gerektiren bir içtihat veya doktrin görüflü<br />

de bulunmamaktad›r.<br />

(9) Bkz. Kuntalp/Barlas, a.g.e., sf. 77.

BK Tasar›s› Uyar›nca Borçlar›n ‹fa Edilmemesi • Av. U. Sarper Boz 261<br />

(ii) Seçimlik haklar<br />

Öncellikle, BK md.106 borçlunun temerrüdü üzerine alacakl›n›n sahip<br />

olaca¤› tüm seçimlik haklar› düzenlemesine ra¤men, bafll›¤›nda hatal› bir<br />

flekilde “fesih hakk›” ibaresini içermektedir. Bunun yerine, isabetli bir<br />

flekilde BKT md.124’te, “seçimlik haklar” ifadesi kullan›lm›flt›r. Madde<br />

metninde dilde sadelefltirme ve baz› hususlara aç›kl›k getirmek d›fl›nda<br />

esasa iliflkin önemli bir de¤ifliklik yap›lmam›flt›r. Esasen madde metninde<br />

esasa iliflkin bir de¤ifliklik yap›lmas›n› gerektiren bir içtihat veya doktrin<br />

görüflü de bulunmamaktad›r.<br />

Madde metninde, alacakl›n›n ne zaman hangi zarar›n› isteyebilece¤i<br />

konusu doktrindeki görüfllere paralel olarak daha da netlefltirilmifltir. Buna<br />

göre ifadan vazgeçerek tazminat talep eden alacakl›n›n talep edece¤i<br />

tazminat›n müsbet zarar›n karfl›lanmas›na yönelik olaca¤› “borcun ifa<br />

edilmemesinden do¤an zarar›n giderilmesi” ifadesiyle netlefltirilmifltir. Ayn›<br />

flekilde, ifadan vazgeçerek sözleflmeden dönen alacakl›n›n “sözleflmenin<br />

hükümsüz kalmas› sebebiyle” u¤rad›¤› zarar› isteyece¤i ifadesi de menfi<br />

zarar›n karfl›lanmas›na yöneliktir.<br />

Bunun yan›nda, sözleflmeden dönme halinin sonuçlar›n› düzenleyen<br />

BK md.108 hükmü de, BKT md.125’in 3. f›kras› taraf›ndan karfl›lanmaktad›r.<br />

BKT md.125/III metninde, (i) sözleflmeden dönme üzerine taraflar›n ifa<br />

yükümlülü¤ünden kurtulacaklar›, (ii) daha önce ifa ettikleri edimleri geri<br />

isteyecekleri ve (iii) sözleflmenin hükümsüzlü¤üne yap›lan at›f uyar›nca,<br />

Adalet Komisyonu’nun BK md.108’e paralel bir flekilde sözleflmeden dönme<br />

hâlinde klâsik teorinin etkisi alt›nda kald›¤› anlafl›lmaktad›r. Dolay›s›yla,<br />

yeni dönme teorisi BKT kapsam›nda da kabul edilmemektedir. Hangi<br />

teorinin benimsenmesinin daha do¤ru olaca¤›na yönelik teorik tart›flmalar<br />

bir yana, uygulama aç›s›ndan BKT kapsam›nda hangi teorinin kabul<br />

edildi¤inin aç›kça anlafl›lmas› olumlu olmufltur.<br />

(iii) Sürekli edimli sözleflmeler<br />

BK’da, sürekli edimli sözleflmelere iliflkin olarak, bir taraf›n sürekli<br />

edimli bir sözleflmede temerrüdü üzerine karfl› taraf›n sahip olaca¤› haklar›<br />

düzenlenmemekteydi. BKT md.126 ile ise bu husus da ilk kez bir<br />

düzenleme getirilmektedir. Bu noktada, sürekli edimli sözleflmelere iliflkin<br />

olarak sözleflmeden dönme yerine fesih ifadesine yer verilmesi isabetli<br />

olmufltur. Madde metninden, alacakl›ya sadece ifa ve gecikme tazminat›<br />

talep etmek ile ifadan vazgeçerek sözleflmeyi feshetmek haklar› tan›nm›fl<br />

oldu¤u izlenimi do¤makta ve ani edimli sözleflmelerden farkl› olarak sürekli<br />

edimli sözleflmelerde ifadan vazgeçerek müsbet zarar›n tazmini isteme<br />

hakk›n›n tan›nmad›¤› düflünülebilmektedir 10 . Ancak, maddede istenilecek<br />

(10) Bkz. Kuntalp/Barlas, a.g.e., sf. 78.

262 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

zarar›n “sözleflmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden” u¤ran›lan<br />

zarar oldu¤u belirtilmifltir. Asl›nda bu flekilde tan›mlanan zarar, ani edimli<br />

sözleflmelerde sözleflmenin ifa edilmemifl olmas› nedeniyle do¤an zarar<br />

olarak tan›mlanan müsbet zarar kavram›n›n sürekli edimli sözleflmelere<br />

uyarlanm›fl hâlidir. Dolay›s›yla, sürekli edimli sözleflmelerde sözleflmenin<br />

feshedilmesiyle birlikte istenecek zarar do¤as› itibariyle müsbet zarar<br />

olmaktad›r. Bu nedenle, ifadan vazgeçilmesi suretiyle müsbet zarar›n<br />

istenebilmesine yönelik ayr›ca bir düzenlemeye gerek kalmam›flt›r. Kald› ki,<br />

ifas›na bafllanm›fl sürekli edimli sözleflmelerde sözleflmenin feshedilmesinden<br />

sonra menfi zarar talep edilmesi de zaten mümkün de¤ildir. Zira,<br />

ifas›na bafllanm›fl bir sürekli edimli sözleflmede sözleflme feshedildikten<br />

sonra, fesih geriye etkili olmad›¤›ndan, sözleflmenin hükümsüz olmas›<br />

nedeniyle bir zarar talebinde bulunmas› söz konusu olmaz. Dolay›s›yla,<br />

BKT’nin düzenlemesi, doktrindeki elefltirilere ra¤men yerindedir.<br />

4. Sonuçlar:<br />

4.1. Genel olarak: BKT ile, BK’n›n borçlar›n ödenmemesinin<br />

neticelerine iliflkin bölümünde kapsaml› de¤ifliklikler yap›lmam›flt›r.<br />

Esasen, oldukça uzun bir süredir uygulanmakta olan, uygulamada<br />

yerleflmifl ve önemli sorunlar ç›kartmayan bu hükümlerde kapsaml›<br />

de¤ifliklikler yap›lmam›fl olmas› da yerindedir. Bu kapsamda, BK’n›n ilgili<br />

bölümünden herhangi bir madde ç›kart›lmam›flt›r. ‹lgili bölüme eklenen tek<br />

yeni madde ise sürekli borç iliflkilerinde temerrüdün sonuçlar›<br />

hakk›ndad›r. Borçlar Hukuku’nun gelifltirilmesi anlam›nda, sözleflme<br />

öncesi görüflmelerde kusurlu davran›fl ve borca ayk›r› davran›laca¤›n›n<br />

önceden belli olmas› hâllerine iliflkin yeni düzenlemeler yap›labilecekken,<br />

BKT’de bu konularda düzenlemeler getirilmemifltir.<br />

4.2. fiekli de¤ifliklikler hakk›nda:<br />

4.2.1. Dilde sadelefltirme çal›flmalar›:<br />

Madde metinlerinde yap›lan dil sadelefltirme çal›flmalar›n›n büyük<br />

ölçüde isabetli oldu¤u görülmektedir. Ancak, özellikle “tazminat” teriminin<br />

“giderim” ile de¤ifltirilmesi yerinde olmam›flt›r. Yine de, en az›ndan<br />

“temerrüt” teriminin “direnim” ile de¤ifltirilmek istenmesinden vazgeçilmesi<br />

yerinde olmufltur.<br />

4.2.2. Madde numaralar›:<br />

Özel Hukuk’un en önemli hükümleri aras›nda yer alan BK’n›n genel<br />

hükümlerinin yerleflmifl madde numaralar› BKT ile de¤ifltirilmek istenmektedir.<br />

Esasen yap›lmas› gereken, BK’n›n genel hükümlerine eklenen<br />

maddelere “harfli” numaralar verilmesi suretiyle en az›ndan genel hükümlerin<br />

yerleflmifl madde numaralar›n›n ve sistemati¤inin de¤ifltirilmemesidir.

BK Tasar›s› Uyar›nca Borçlar›n ‹fa Edilmemesi • Av. U. Sarper Boz 263<br />

4.3. Esasa iliflkin önemli de¤ifliklikler hakk›nda:<br />

4.3.1. Sorumsuzluk anlaflmalar› hakk›nda:<br />

Sorumsuzluk anlaflmalar›n›n kesin hükümsüz say›lmas›nda hâkimin<br />

takdir yetkisinin kald›r›lmas› suretiyle, ilgili maddelerin kapsam›na giren<br />

anlaflmalar›n do¤rudan kesin hükümsüz kabul edilmesi yerinde olmam›flt›r.<br />

Somut olay adaletinin daha iyi sa¤lanabilmesi aç›s›ndan, borçlunun<br />

hafif kusurdan sorumlu olmamas›na iliflkin olarak akdedilebilen sorumsuzluk<br />

anlaflmalar›n›n kesin hükümsüz say›lmas›na iliflkin olarak<br />

hâkimlere tan›nm›fl olan takdir yetkisinin korunmas› gerekir.<br />

4.3.2. Temerrüt faizi:<br />

Temerrüt faizine iliflkin BK hükmünün bafltan sona yenilenmesi ve<br />

yürürlükte olan mevzuatla uyumlu hâle getirilmifl olmas› yerinde olmakla<br />

birlikte, sözleflme ile belirlenen temerrüt faizi oran›na getirilen s›n›rlama<br />

yerinde olmam›flt›r.<br />

4.3.3. Sürekli borç iliflkileri:<br />

Sürekli borç iliflkilerinde temerrüdün sonuçlar›n›n ilk kez düzenlenmifl<br />

olmas› yerinde olmufltur.

CEVAP ve DÜZELTME METN‹<br />

Aktüerler Derne¤i<br />

‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi’nin Cilt: 83, Say›: 2009/4 Temmuz/A¤ustos<br />

say›s›nda yer alan “Trafik Kazalar› Nedeniyle Aç›lan Davalarda Sosyal<br />

Güvenlik Giderleri Tazminattan ‹ndirilemez” bafll›kl› yaz›da yer alan<br />

aktüerlik mesle¤i ve aktüerlere iliflkin ifadeler nedeni ile bir meslek örgütü<br />

olarak Derne¤imiz taraf›ndan bu tekzip metninin yaz›lmas› zorunlu<br />

görülmüfltür.<br />

Aktüerler, Aktüerler Yönetmeli¤i’nde de tan›mlanan ifadesi ile<br />

“Aktüerya, yat›r›m, istatistik, matematik, finansman ve demografi<br />

konular›nda çeflitli bilimsel teoriler kullanarak prim, karfl›l›k ve yat›r›m<br />

getirilerini hesaplayan, her türlü tarife, tablo ve teknik esaslar› haz›rlayan,<br />

gelece¤e yönelik teknik ve finansal tahminler yapan, olas› riskleri belirleyen,<br />

bunlar›n olumsuz etkilerini önleyici tedbirlere iliflkin tavsiyelerde bulunan”<br />

kiflilerdir. Aktüerya bu tan›m›n da ötesinde risk ve bu riskin mali sonuçlar›<br />

ile ilgili her tür çal›flmay› içeren birçok disiplinin bir arada yer ald›¤› bir<br />

bilim dal›d›r. Bu çerçevede destekten yoksun kalma tazminat› hesab› için<br />

gerekli olan say›sal çal›flma tamam›yla bilimin konusuna girmektir.<br />

Aktüerya, bir bilim dal› oldu¤undan elefltiriye ve öneriye her zaman aç›k ve<br />

zamanla de¤iflim gösteren bir içeri¤e sahiptir. Buna en basit örnek yoksun<br />

kalma tazminat›n› da ilgilendiren yaflam beklentisi de¤erleridir. ‹nsan<br />

ömrünün uzamakta oldu¤u bilimsel olarak kabul ve ispat edilen bir gerçek<br />

olup, 1930’lu y›llarda 50’lerde olan ortalama yaflam beklentisi günümüzde<br />

geliflmifl ülkelerde 80’li yafllara ulaflm›fl bulunmaktad›r.<br />

Bu nedenle hesaplamalarda (örne¤in) belirli bir ölüm düzeyi<br />

tablosunun kullan›lmas›n›n “zorunlu” tutulmas› hesab›n bilimsel gerçekli¤i<br />

ve tutarl›l›¤› ile ilgili ciddi soru ve sorunlar› beraberinde getirmektedir.<br />

Dergide yer alan yaz›da her ne kadar “bilimsel görüfllerin” son s›rada yer<br />

ald›¤› belirtilmekte ise de bu ifadenin herhangi bir hukuki alt yap›<br />

haz›rlan›rken bilimsel görüfllerin dikkate al›nmamas› gerekti¤i yönünde bir<br />

ifade olmad›¤› ümidi ile yukar›da örne¤ini verdi¤imiz yaflam beklentisinin<br />

de¤iflmesi gibi ancak ve ancak uzman kifliler taraf›ndan bilinebilecek<br />

konularda bilimsel görüfllerin al›nmas› gere¤i ve bu ba¤lamda destekten<br />

yoksun kalma tazminat›n›n hesab› konusunda aktüerlerin görev almas›n›n<br />

do¤al oldu¤u aç›kt›r.<br />

Bütün bunlar›n yan›nda ve daha da önemli olarak bugüne kadar hiçbir<br />

aktüerin “hukuki bir görüfl” bildirmemifl olmas›na çeflitli hukukçular›n<br />

“aktüerya ile ilgili” görüfl bildiriyor olmas› hayretle karfl›lanmaktad›r.

266 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Di¤er bir ifade ile herhangi bir aktüerin, destek kavram› ve destekten<br />

yoksunluk durumlar› gibi hukuki tan›m, aç›klama ve bazen de yorum<br />

gerektiren konularda bir fikir bildirmesi söz konusu olmamakla birlikte bu<br />

tan›mlar çerçevesinde say›sal hesab›n nas›l yap›laca¤› konusunda fikir<br />

bildirilmesi ve bunun da ötesinde bu hesab›n aktüerya bilim ve yöntemleri<br />

içinde ve bu nedenle de aktüerler taraf›ndan yap›lmas› çok do¤ald›r.<br />

Aksi yönde bir iddiada bulunmak örne¤in mühendislerin avukatl›k<br />

yapma hakk› oldu¤unu iddia etmekle ya da destekten yoksun kalma<br />

tazminat›n›n hesab›n›n örne¤in bir avukat taraf›ndan yap›lmas›n›n<br />

savunulmas›, bir baflka avukat taraf›ndan “ben kardiyovasküler sistem<br />

konusunda çok bilgiliyim bu nedenle kalp krizi geçiren bir kiflinin by-pass<br />

ameliyat›n› ben yapabilirim” denmesi ile efl de¤erdir. Ancak yaz›da yer alan<br />

bir dipnottaki ifade ile “yöntem yanl›fl olmakla ve hiçbir bilimsel temeli<br />

bulunmamakla birlikte kolay anlafl›labilir oldu¤u” için bir yöntemin<br />

kullan›lmas›n› destekleyen bir kiflinin iddialar›ndaki çeliflkiyi fark<br />

etmemesini normal karfl›lamaktay›z.<br />

Do¤as› ve tan›m› gere¤i “sosyal ve kamuyu ilgilendiren” bir sistem<br />

olarak sosyal güvenlik sisteminde yer alan kurumlar›n tüm toplumun<br />

demografik özelliklerini dikkate alarak ve sosyal devlet ilkesi gere¤i yapt›¤›<br />

uygulamalar ile bireysel bir konu olan destekten yoksun kalma tazminat›<br />

hesaplar›n›n sanki bire bir denk konularm›fl gibi ele al›yor olmas› da özel<br />

olarak yanl›fll›¤› vurgulanmas› gereken bir durumdur.<br />

Bunlar›n yan›nda yer alan yaz›da kara mizah yap›lmaya çal›fl›l›rken<br />

maddi ve manevi tazminat unsurlar›n›n birbirine kar›flt›r›ld›¤› aç›kça<br />

görülebilmektedir.<br />

Ayr›ca, herhangi bir mevzuat içinde “sigorta aktüeri” diye bir kavram<br />

olmad›¤›n›, aktüeryan›n sigortac›l›¤› kapsayan ancak sigortac›l›¤›n ötesinde<br />

bir içeri¤e sahip oldu¤unu da vurgulamak isteriz. Bir kiflinin kendisine<br />

sataflma olarak gördü¤ü ifade ve eylemleri tekzip etmek ve gerekti¤inde<br />

yarg›ya götürmek yerine dipnotlarda elefltiriyor olmas›n› anlamak da<br />

mümkün görünmemektedir.<br />

Tüm bu de¤erlendirmeler ›fl›¤›nda aktüerler olarak destekten yoksun<br />

kalma tazminat›n›n hukuki içeri¤ine yönelik herhangi bir itiraz›m›z<br />

olmamakla ve daha da önemlisi kendimizde böyle bir itiraz› yapma hakk›<br />

görmemekle birlikte mevcut hukuki alt yap› çerçevesinde söz konusu<br />

tazminat›n “hesab›n›n” aktüerler taraf›ndan yap›lmas› gere¤ini bir kez daha<br />

vurgulayarak bu tekzip metninin derginizde yay›nlanmas›n› rica ederiz.<br />

25.11.2009

YARGITAY KARARLARI

HUKUK GENEL KURULU<br />

KARARLARI

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />

E: 2006/6-89 K: 2006/89 T: 22.03.2006<br />

K‹RA HUKUKU • K‹RALANAN YER‹N BOfiALTILMASI<br />

• ANAHTAR TESL‹M‹ • ‹SPAT YÜKÜMLÜLÜ⁄Ü • SÖZLEfiMEN‹N<br />

B‹T‹M‹NDEN ÖNCE TAHL‹YE • K‹RACININ SORUMLULU⁄UNUN SINIRI<br />

• MAKUL SÜRE<br />

Özet: Kiralanan yerin tahliye edildi¤inin<br />

kabul edilebilmesi için, kiralanan›n fiilen<br />

boflalt›lmas› yeterli de¤ildir. Anahtar›n da<br />

kiralayana teslim edilmesi gerekir.<br />

Kiralanan yerin fiilen boflalt›ld›¤›n›n ve<br />

anahtar›n teslim edildi¤inin kan›tlama yükümlülü¤ü<br />

kirac›ya aittir. Kirac› bu görevini yaz›l›<br />

delil ile ve usulün senetle ispat kurallar›na göre<br />

yerine getirmelidir.<br />

E¤er kiralayan anahtar› almaktan kaç›n›rsa<br />

kirac›n›n yapaca¤› ifl mahkemeden tevdi<br />

mahalli tayini istemek olmal›d›r.<br />

Kiralanan yerin hakl› bir neden olmaks›z›n<br />

sözleflme bitiminden önce tahliye edilmesi<br />

halinde, kirac› tahliye tarihi ile kiralanan yerin<br />

ayn› flartlarla kiraya verilebilece¤i tarih aras›ndaki<br />

dönemin kiras›ndan sorumludur. Bu<br />

dönem kiralanan yerin tekrar kiralanmas› için<br />

geçecek olan makul süredir.<br />

Taraflar aras›ndaki “‹tiraz›n ‹ptali” davas›ndan dolay› yap›lan<br />

yarg›lama sonunda; fiiflli Asliye 6. Hukuk Mahkemesi’nce davan›n reddine<br />

dair verilen 05.10.2004 gün ve 2003/569-2004/524 say›l› karar›n<br />

incelenmesi davac› vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 6. Hukuk<br />

Dairesi’nin 14.03.2005 gün ve 2005/599-2165 say›l› ilam› ile,<br />

(…Taraflar aras›nda düzenlenen kira sözleflmesi 01.04.2002 bafllang›ç<br />

tarihli ve bir y›l sürelidir. Sözleflmenin özel flartlar bölümü 7. maddesinde<br />

ç›kma durumunda iki taraf›n bir ay evvel birbirlerine resmen haber<br />

verecekleri kararlaflt›r›lm›flt›r. Bu flart geçerli olup taraflar› ba¤lar. Daval›<br />

taraf›ndan davac›ya gönderilen ve kiralanan› 18.10.2002 tarihinde tahliye<br />

edece¤ine iliflkin feshi ihbar ihtarnamesi davac›ya 01.10.2002 tarihinde<br />

Gönderen: Av. Güner AfiKIN

272 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

tebli¤ olunmufltur. Feshi ihbar sözleflmenin 7. maddesindeki sürelere uygun<br />

olmad›¤›ndan geçerli de¤ildir. Daval› kirac›, kira süresi sona ermeden, kira<br />

sözleflmesini tek tarafl› feshederek kiralanan› tahliye etti¤inden kural olarak<br />

bu durumda kira süresinin sonuna kadar kira paras›ndan sorumludur. Ne<br />

var ki davac› kiralayan›n bu yerin yeniden kiralanmas› konusunda gayret<br />

göstermesi böylece zarar›n artmas›n› önlemesi Borçlar Kanunu’nun 44.<br />

maddesi gere¤idir. Bu durumda davac›n›n zarar›, tahliye tarihinden itibaren<br />

kiralanan›n ayn› koflullarla yeniden kiraya verilebilece¤i tarihe kadar bofl<br />

kald›¤› süreye iliflkin kira paras›ndan ibarettir. Bununla birlikte taraflar<br />

aras›nda anahtar›n hangi tarihte davac›ya teslim edildi¤i konusunda<br />

uyuflmazl›k bulunmaktad›r. Daval› kiralanan› 18.10.2002 tarihinde tahliye<br />

etti¤ini savunmufl, davac› ise anahtar›n teslim edilmedi¤ini, kiralanan›n<br />

Temmuz 2003 tarihinde kiraya verilebilece¤ini belirtmifltir. Kiralanan›n<br />

anahtar›n›n usulüne uygun flekilde kiralayan davac›ya teslim edildi¤ini<br />

yaz›l› delillerle kan›tlama yükümlülü¤ü daval› kirac›ya aittir. Anahtar teslim<br />

edilmedi¤i sürece kiralanan›n kirac›n›n iflgalinde oldu¤unun kabulü gerekir.<br />

Kiralayan›n anahtar› teslim almaktan imtina etmesi halinde kirac› anahtar›<br />

notere teslim etmeli ya da kiralayana ihtarname göndermek suretiyle tevdii<br />

mahalli tayin ettirmelidir. Mahkemece öncelikle bu yön üzerinde durularak<br />

anahtar teslim tarihi konusunda daval› delillerinin, varsa davac›n›n karfl›l›k<br />

delillerinin sorulup toplanmas› ve sonucuna göre bir karar verilmesi<br />

gerekirken, yaz›l› flekilde hüküm kurulmas› hatal› görüldü¤ünden karar›n<br />

bozulmas› gerekmifltir…)”<br />

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap›lan<br />

yarg›lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir.<br />

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />

temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />

görüflüldü:<br />

KARAR<br />

Dava, kira paralar›n›n tahsili istemiyle bafllat›lan ilams›z icra<br />

takibinde, borca itiraz›n iptali istemine iliflkindir.<br />

Davac› ‹lyas vekili, davac›n›n maliki oldu¤u tafl›nmazda 01.04.2002<br />

bafllang›ç tarihli sözleflmeyle kirac› olarak bulunan daval› hakk›nda, 2003<br />

y›l› fiubat, Mart, Nisan, May›s ve Haziran aylar›na ait ödenmemifl kira<br />

bedellerinin tahsili istemiyle icra takibi yap›ld›¤›n›, daval›n›n tafl›nmaz›<br />

boflaltt›¤›n› ve kira borcu bulunmad›¤›n› belirterek borca itiraz etti¤ini;<br />

daval›n›n kira sözleflmesinin süresi sona ermeden ve kendisinin r›zas›<br />

olmadan tafl›nmaz› boflaltt›¤›n›, ancak birikmifl kira bedellerini<br />

ödemedi¤ini, anahtar›n› da usul ve yasaya uygun olarak teslim etmedi¤ini,<br />

bu nedenle, tafl›nmaza yeni kirac› bulunmas› için davac› taraf›ndan

Yarg›tay Kararlar› 273<br />

emlakç›ya baflvurulmas›na ra¤men, anahtar olmad›¤› ve daval› taraf halen<br />

kirac› s›fat›n› tafl›d›¤› için tafl›nmaz›n gösterilmedi¤ini, tafl›nmaz›n ancak<br />

2003 y›l› Temmuz ay›nda gerekli tadilat ve tamirat yap›ld›ktan sonra kiraya<br />

verilebildi¤ini, dolay›s›yla daval›n›n borca itiraz›n›n haks›z oldu¤unu ileri<br />

sürerek, itiraz›n iptaline, %40 oran›nda icra inkar tazminat›na karar<br />

verilmesini istemifltir.<br />

Daval› K. ‹fl Makineleri ‹malat Kiralama San. Tic. Ltd. fiti. vekili,<br />

daval›n›n 01.04.2002 tarihli kira sözleflmesinin 7. maddesine uygun<br />

flekilde, kiralanan›n tahliye edilece¤ini Eylül 2002 ay› bafllar›nda davac›ya<br />

flifahen bildirdi¤ini, ayr›ca ayn› konuda, 30.09.2002 günlü ihtarnamenin<br />

gönderildi¤ini, bu ihtarnamenin 01.10.2002 tarihinde tebli¤ edildi¤ini,<br />

kiralanan›n Ekim 2002 ay› içerisinde tamamen boflalt›ld›¤›n›, davac›ya<br />

telefonla bilgi verildi¤ini, davac›n›n müteaddit görüflmelerde kiralanan›n<br />

anahtar›n› teslim almak için iki ayl›k fazladan kira paras› istedi¤ini, teslim<br />

almaktan kaç›nd›¤›n›, bilahare davac› hakk›nda daval› temsilcisine bu<br />

konuda 05.11.2002 tarihinde fiiflli Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’na müracaatta<br />

bulunuldu¤unu savunarak davan›n reddini istemifltir.<br />

Yerel mahkemece verilen; taraflar aras›ndaki 01.04.2002 tarihli ve bir<br />

y›l süreli kira sözleflmesinin 7. maddesinde, bir ay önceden bildirim<br />

yap›lmak suretiyle sözleflmenin tek tarafl› olarak feshedilebilece¤inin<br />

kararlaflt›r›lm›fl oldu¤u; davac›ya 01.10.2002 tarihinde tebli¤ edilen<br />

ihtarnameyle, daval› kirac›n›n 18.10.2002 tarihinde tafl›nmaz›<br />

boflaltaca¤›n› ihtar etti¤i, 01.11.2002 tarihinden itibaren feshin geçerli<br />

oldu¤u, kiralayan›n bu tarihten sonraki kira paralar›n› isteyemeyece¤i, icra<br />

takibinde istenilen kira paralar›n›n ise, fesih tarihinden sonraki dönemlere<br />

ait bulundu¤u, bu nedenle daval›n›n borca itiraz›n›n yerinde oldu¤u<br />

gerekçesine dayal›, davan›n reddine dair karar, Özel Dairece yukar›daki<br />

gerekçeyle bozulmufltur. Taraflar aras›ndaki 01.04.2002 bafllang›ç tarihli<br />

ve bir y›l süreli kira sözleflmesiyle, davac›ya ait tafl›nmaz›n iflyeri olarak<br />

kullan›lmak üzere daval›ya kiraland›¤›, kira sözleflmesinin özel flartlar<br />

bölümündeki 7. maddesinde “Ç›kma durumlar› iki taraf bir ay evvel<br />

birbirlerine resmen haber vereceklerdir,” fleklinde hüküm bulundu¤u; daval›<br />

kirac› taraf›ndan davac›ya gönderilen ve 01.10.2002 tarihinde tebli¤ edilen<br />

30.09.2002 günlü ihtarnameyle, kiralanan›n 18.10.2002 tarihinde<br />

boflalt›laca¤›n›n bildirildi¤i, davac› kiralayan vekilince davac› kirac›<br />

aleyhine 24.06.2003 günlü takip talebiyle fiiflli 2. ‹cra Müdürlü¤ü’nün<br />

2003/7351 esas say›l› dosyas› üzerinden bafllat›lan ilams›z icra takibinde<br />

bu kira sözleflmesine dayan›larak 2003 y›l› fiubat, Mart, Nisan, May›s,<br />

Haziran aylar›na ait, ayl›k 620 Euro üzerinden toplam 3.100 Euro kira<br />

alaca¤›n›n fiili ödeme günündeki TL. karfl›l›¤›n›n tahsili yönünde talepte<br />

bulunuldu¤u, daval› borçlu vekilinin, 04.07.2003 günlü itiraz dilekçesiyle;<br />

kiralanan›n 2002 Ekim ay›nda boflalt›ld›¤›n›, boflaltmadan önce durumun

274 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

kiralayana bildirildi¤ini, anahtar› teslim almaktan kaç›nd›¤›n› ileri sürerek<br />

borca itiraz etti¤i, dosya kapsam›ndan anlafl›lmaktad›r.<br />

Bu yönlerden, gerek taraflar ve gerekse Yerel Mahkeme ile Özel Daire<br />

aras›nda bir uyuflmazl›k bulunmamaktad›r.<br />

Bozma ve direnme kararlar›n›n içerik ve kapsamlar›na göre Hukuk<br />

Genel Kurulu önüne gelen uyuflmazl›k; kira sözleflmesinin tarihi,<br />

sözleflmenin tahliye konusundaki 7. maddesi hükmü, daval› kirac›n›n feshi<br />

ihbarla ilgili ihtarnamesinin tarihi ve somut olay›n di¤er özellikleri<br />

itibar›yla, daval› kirac›n›n feshi ihbar›n›n sözleflmeye uygun ve geçerli olup<br />

olmad›¤›; buna ba¤l› olarak, kirac›n›n kiralanan› kira süresi bitmeden tek<br />

tarafl› olarak tahliye etti¤inin ve dolay›s›yla kural olarak kalan sürenin kira<br />

paralar›ndan da sorumlu oldu¤unun kabul edilip edilemeyece¤i; bu<br />

sorumlulu¤un kapsam›n›n belirlenebilmesi için de, taraflar aras›nda<br />

çekiflmeli olan tahliye tarihinin ispatlanmas› aç›s›ndan taraflar›n<br />

bildirecekleri delillerin toplanmas›n›n gerekip gerekmedi¤i noktas›nda<br />

toplanmaktad›r.<br />

Bu noktada uyuflmazl›k üzerinde topland›¤› konuyla ilgili yasal<br />

düzenlemeler ve Yarg›tay’›n kararl›l›k kazanm›fl uygulamas› hakk›nda flu<br />

genel aç›klamalar›n yap›lmas›n›n yararl› bir yol gösterici olaca¤›<br />

düflünülmüfltür:<br />

Kira sözleflmelerinde kiralayana ait edim, kiralanan› kirac›ya teslim<br />

etmek ve kira süresi boyunca onu kirac›n›n kullan›m›na elveriflli flekilde<br />

bulundurmak (Borçlar Kanunu, md.249); kirac›n›n edimi ise, kira<br />

paralar›n› ödemek, kiralanan› sözleflmeye uygun flekilde kullan›p, süre<br />

sonunda iade etmektir. (Borçlar Kanunu, md.256 ve 257)<br />

Bir kira sözleflmesi, o yolda aç›k bir sözleflme hükmü bulunmasa dahi,<br />

kira süresi bitmeden taraflar›n karfl›l›kl› anlaflmalar›yla sona erdirilebilir;<br />

buna hukuken herhangi bir engel yoktur. Böylesi bir sona erdirme hukuki<br />

ifllem niteli¤indedir ve afla¤›da aç›klanaca¤› üzere, tan›kla ispat edilip<br />

edilemeyece¤i hususu, kira bedelinin y›ll›k tutar›na göre belirlenir.<br />

Taraflar, kira sözleflmesinde, kiralanan›n istenirse tek tarafl› bildirimde<br />

bulunulmak suretiyle kira süresinin bitiminden önce tahliye edilebilece¤ini<br />

de kararlaflt›rabilirler. Ancak, bu bildirim sözleflmede belirli bir flekle ve<br />

süreye tabi tutulmufl ise, bildirimin geçerli olabilmesi için, kararlaflt›r›lan<br />

koflullara uymas› zorunludur.<br />

Sözleflmede, kiralanan› süre bitmeden tek tarafl› olarak tahliye etme<br />

hak ve yetkisi kendisine tan›nmayan kirac›n›n, kiralayan›n bilgisi ve r›zas›<br />

olmaks›z›n ve hakl› bir nedene de dayanmaks›z›n, kira süresinin<br />

bitiminden önce kiralanan› tahliye etmesi sözleflmeye ayk›r› davran›fl<br />

(haks›z fesih) say›l›r; böylesi bir durumda kirac›, kiralayan›n bu yüzden<br />

u¤rad›¤› zarar› tazminle sorumludur. Ne var ki, Borçlar Kanunu’nun 98.

Yarg›tay Kararlar› 275<br />

maddesi yollamas›yla sözleflmelerde de uygulanmas› gereken 44. maddesi<br />

uyar›nca, kiralayan da, kiralanan› ayn› koflullarla yeniden kiraya vermek<br />

konusunda gereken çabay› göstermeli ve böylece zarar›n artmas›na<br />

sebebiyet vermemelidir. Aksi takdirde, artmas›na sebep oldu¤u zarar<br />

tutar›n› kirac›dan isteyemez.<br />

Ancak, taraflar bu kural›n d›fl›nda bir kararlaflt›rma da yapabilirler:<br />

Sözleflmeye, hakl› nedene dayal› olmayan bir tek tarafl› fesih (erken tahliye)<br />

durumunda, kirac›n›n kira süresinin sonuna kadar iflleyecek kira<br />

paralar›n›n tümünden sorumlu olaca¤› yolunda hüküm konulabilir; bu<br />

nitelikteki bir hüküm cezai flart niteli¤indedir ve geçerlidir, taraflar› ba¤lar.<br />

Kirac›n›n tacir olmad›¤› hallerle s›n›rl› olarak, sadece ve ancak, Borçlar<br />

Kanunu’nun 161/son maddesi çerçevesinde, cezai flart›n indirilmesi söz<br />

konusu olabilir.<br />

Kiralanan›n tahliye edildi¤inin (kirac›n›n kiralanan› iade borcunu<br />

yerine getirdi¤inin) kabul edilebilmesi için, kiralanan›n fiilen boflalt›lmas›<br />

yeterli de¤ildir; anahtar›n da kiralayana teslim edilmesi gerekir. Kirac›n›n<br />

bildirdi¤i tahliye tarihinin kiralayan taraf›ndan kabul edilmemesi; baflka<br />

bir ifadeyle, tahliye tarihinin taraflar aras›nda çekiflmeli olmas› halinde;<br />

kiralanan›n fiilen boflalt›ld›¤›n› ve anahtar›n teslim edildi¤ini, böylece kira<br />

iliflkisinin kendince ileri sürülen tarihte hukuken sona erdirildi¤ini<br />

kan›tlama yükümlülü¤ü, kirac›ya aittir. Kirac›, kiralanan› kendisinin ileri<br />

sürdü¤ü tarihte tahliye etti¤ini ispatlayamazsa, kiralayan›n bildirdi¤i<br />

tahliye tarihine itibar olunmal›d›r.<br />

Anahtar›n kiralayana teslimi, hukuki ifllemin içerisinde yer alan bir<br />

maddi vak›a olmakla birlikte, sözleflmenin feshine yönelik bir hukuki sonuç<br />

do¤urdu¤undan, bunun ne flekilde ispatlanaca¤› hususu, y›ll›k kira<br />

bedelinin tutar› esas al›nmak suretiyle, HUMK’un 288. ve 289. maddeleri<br />

çerçevesinde de¤erlendirilmelidir. Efl söyleyiflle, y›ll›k kira bedelinin tutar›<br />

senetle ispat s›n›r›n›n (HUMK md.288) üzerindeyse ve kiralayan›n aç›k<br />

muvaffakat› yoksa (HUMK md.289), bu yön kirac› taraf›ndan ancak yaz›l›<br />

delille ispatlanabilir; tan›k dinlenemez. Yeri gelmiflken belirtilmelidir ki;<br />

örne¤in somut olaydaki gibi, kirac›n›n sonradan baflka bir tafl›nmaz›<br />

kiralam›fl oldu¤una dair kira sözleflmesi sunmas› da, anahtar›n kiralayana<br />

teslim edilmifl oldu¤unun delili olarak kabul edilemez.<br />

E¤er kiralayan anahtar› almaktan kaç›n›rsa, kirac›n›n yapmas›<br />

gereken, mahkemeden bu yolda tevdi mahalli tayinini isteyip, tayin<br />

edilecek yere anahtar› teslim etmek ve durumu kiralayana bildirmektir.<br />

Kirac›n›n kiralanan› iade borcu, ancak bu flekilde, durumun kiralayana<br />

bildirildi¤i tarihte son bulur ve söner. Aksi takdirde, kirac›n›n kira paras›n›<br />

ödemek de dahil olmak üzere, sözleflmeden kaynaklanan yükümlülükleri<br />

devam eder.

276 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Bir davada, kiralanana›n hangi tarihte tahliye edilmifl oldu¤u bu ilkeler<br />

çerçevesinde saptand›ktan sonra mahkemece yap›lmas› gereken, yukar›da<br />

aç›klanan flekilde, e¤er sözleflmede tersine bir hüküm yoksa (örne¤in; kira<br />

süresinin bitiminden önce hakl› bir neden olmaks›z›n kiralanan›n tahliyesi<br />

halinde; kirac›n›n kalan sürenin tüm kira paralar›ndan sorumlu olaca¤›na<br />

iliflkin bir cezai flart kararlaflt›r›lmam›fl ise), kirac›n›n sadece tahliye tarihi<br />

ile kiralanan›n ayn› koflullarla yeniden kiraya verilebilece¤i tarih aras›ndaki<br />

dönemin; efl söyleyiflle yeniden kiralama için gereken makul sürenin kira<br />

paras›ndan sorumlu tutulabilece¤inin gözden uzak tutulmamas›, bu makul<br />

sürenin mutlaka bilirkifli arac›¤›yla belirlenmesi ve belirlenecek süreyle<br />

s›n›rl› olarak kirac›n›n sorumlulu¤una hükmedilmesidir. Bilirkiflice<br />

belirlenecek süre, geriye kalan kira süresinden daha fazla ise, kirac›n›n<br />

sorumlulu¤u, kalan sürenin kira paras›yla s›n›rl›d›r. Belirtilmelidir ki;<br />

kiralanan›n, bilirkiflice belirlenen makul süreden daha sonra veya daha<br />

düflük bir bedelle yeniden kiralanm›fl olmas›, kirac›n›n sorumlulu¤u<br />

yönünden sonuca etkili de¤ildir. Ancak, e¤er kiralayan, bilirkiflinin<br />

belirledi¤i makul süreden daha sonra veya daha düflük bir bedelle yeniden<br />

kiralanm›fl olmas›, kirac›n›n sorumlulu¤u yönünden sonuca etkili de¤ildir.<br />

Ancak, e¤er kiralayan, bilirkiflinin belirledi¤i makul süreden daha k›sa bir<br />

süre içerisinde yeniden ayn› koflullarla baflkas›na kiraya verebilmifl ise,<br />

kirac›n›n sorumlulu¤u, bilirkiflinin bildirdi¤i makul süreye de¤il, tahliye<br />

tarihi ile fiilen gerçekleflen yeni kiralama aras›ndaki süreye göre belirlenir.<br />

Somut olay bu çerçevede de¤erlendirildi¤inde:<br />

Taraflar aras›ndaki 01.04.2002 tarih ve bir y›l süreli kira sözleflmesinin<br />

7. maddesinde, bir ay önceden bildirimde bulunulmas› kofluluyla<br />

sözleflmenin tek tarafl› olarak feshedilebilece¤i belirtilmifltir. Sözleflmede<br />

böylesi bir bildirim durumunda, kirac›n›n kalan kira süresine ait tüm kira<br />

paralar›ndan sorumlu olaca¤›na dair bir hüküm yoktur. Daval› kirac›n›n,<br />

01.10.2002 tarihinde tebli¤ edilen 30.09.2002 günlü ihtarnameyle,<br />

kiralanan› 18.10.2002 tarihinde tahliye edece¤ini davac› kiralayana<br />

bildirdi¤i çekiflmesizdir. Ancak, ihtarnamenin tebli¤ tarihi ve kiralanan›n<br />

tahliye edilece¤inin bildirildi¤i tarihler itibariyle, bu ihtarnamedeki feshin<br />

bildiriminin, kira sözleflmesinin 7. maddesinde kararlaflt›r›lan süre (bir ay<br />

önceden haber verme) kofluluna uygun bulunmad›¤› aç›kt›r. Öte yandan,<br />

somut olayda kiralanan›n anahtarlar›n›n hangi tarihte kiralayana teslim<br />

edilmifl oldu¤u hususu çekiflmelidir ve mahkemece bu yön üzerinde<br />

gere¤ince durulmam›flt›r.<br />

Yukar›da genel aç›klamalar içerisinde belirtildi¤i üzere; kira süresi<br />

bitmeden ve karfl›l›kl› anlaflma (kiralayan›n r›za ve onay›) bulunmadan,<br />

kiralanan› tek tarafl› olarak tahliye eden kirac›, aksine bir sözleflme hükmü<br />

mevcut olmad›¤› takdirde, kural olarak kalan sürenin tüm kira<br />

paralar›ndan sorumlu ise de; kiralayan›n Borçlar Kanunu’nun 98.

Yarg›tay Kararlar› 277<br />

maddesindeki yollama nedeniyle 44. maddesinden kaynaklanan yükümlülü¤ünden<br />

dolay›, kirac›n›n sorumlulu¤u, tahliye tarihi ile, kiralanan›n ayn›<br />

koflullarla yeniden kiraya verilmesi için gereken makul süreyle s›n›rl›d›r.<br />

Dolay›s›yla, bu tür davalarda, kiralanan›n hukuken hangi tarihte tahliye<br />

edilmifl oldu¤unun aç›k bir flekilde saptanmas›, uyuflmazl›¤›n sa¤l›kl› bir<br />

flekilde çözülebilmesi için zorunludur.<br />

Dava konusu olayda, taraflar aras›ndaki sözleflmenin 7. maddesinde<br />

hüküm, kirac›ya, bir ay önceden yaz›l› bildirimde bulunmak kofluluyla,<br />

kiralanan› tahliye etme hak ve yetkisini tan›maktad›r. Buradaki ‘Bir ay<br />

önceden yaz›l› bildirimde bulunmak’ ifadesinin anlam›; kiralanan›n tahliye<br />

edilece¤inin belirtildi¤i tarih ile bildirim (ihtarnamenin tebli¤i) tarihi<br />

aras›nda en az bir ayl›k sürenin bulunmas›d›r. Bu iki tarih aras›ndaki süre,<br />

sözleflmede kararlaflt›r›lan bir aydan daha az olursa, kirac›n›n bildiriminde<br />

kiralanan›n tahliye edilece¤i tarih olarak gösterilen tarihin de¤il; yaz›l›<br />

bildirimin tebli¤ tarihine bir ayl›k sürenin eklenmesiyle bulunacak tarihin<br />

esas al›nmas› gerekir. Ne var ki, bu yolla ulafl›lacak tarihin tahliye tarihi<br />

olarak benimsenebilmesi için, yukar›da ayr›nt›l› olarak aç›kland›¤› üzere,<br />

hem kiralanan›n fiilen boflalt›lm›fl ve hem de anahtar›n›n kiralayana<br />

hukuken geçerli bir flekilde teslim veya imtina halinde tevdi mahalline<br />

verilmifl olmas› flartt›r.<br />

Daval›n›n tahliye bildirimine iliflkin 30.09.2002 günlü ihtarnamesinde,<br />

gelecekte gerçeklefltirilece¤i belirtilen tahliyenin tarihi 18.10.2002 olarak<br />

gösterilmifltir. Oysa, ihtarname kiralayana 01.10.2002 tarihinde tebli¤<br />

edilmifltir ve bu iki tarih aras›nda sözleflmede öngörülen bir ayl›k süreden<br />

daha az bir zaman bulunmaktad›r. O halde, taraflar aras›ndaki uyuflmazl›k,<br />

salt bu tarihler esas al›nmak suretiyle çözülemez.<br />

Öte yandan, kan›tlama yükümlülü¤ü kendisinde olan daval› kirac›n›n,<br />

fiilen daha önce boflaltt›¤›n› ileri sürdü¤ü kiralanana ait anahtar› hangi<br />

tarihte kiralayana teslim etti¤ini kan›tlamas›na olanak verecek flekilde<br />

delilleri ve davac›n›n varsa, bu yöndeki karfl› delilleri toplanmam›flt›r.<br />

Bu durumda, Yerel Mahkemece yap›lmas› gereken fludur:<br />

Öncelikle Özel Daire bozma ilam›nda da belirtildi¤i gibi, anahtar›n<br />

teslim tarihi konusunda daval› delilleri ve e¤er varsa davac›n›n bu yöne<br />

iliflkin karfl› delilleri sorulup toplanmal›, böylece anahtar›n teslim tarihi<br />

tam ve kuflkudan uzak bir biçimde belirlenmelidir.<br />

Bu belirlemeden sonra; dava konusu olayda davac› kirac›n›n,<br />

sözleflmenin 7. maddesindeki süre kofluluna uygun bir bildiriminin<br />

bulunmamas› nedeniyle, kural olarak, anahtar›n teslim edildi¤i ve böylece<br />

hukuken geçerli bir flekilde kiralanan›n tahliye edildi¤i tarihe, sözleflmedeki<br />

bir ayl›k bildirim süresinin eklenmesiyle ulafl›lacak olan güne kadar tüm<br />

kira paralar›ndan zaten kira sözleflmesi çerçevesinde sorumlu oldu¤u

278 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

öncelikle benimsenmeli; kirac›n›n anahtar teslim tarihine bir ayl›k sürenin<br />

eklenmesiyle ulafl›lacak tarih ile, lira süresinin bitece¤i tarih aras›ndaki<br />

dönemle ilgili sorumlulu¤unun ise, Borçlar Kanunu’nun 98. maddesindeki<br />

at›ftan dolay›, ayn› Kanunun 44. maddesi uyar›nca, kiralanan›n ayn›<br />

koflullarla yeniden kiraya verilebilece¤i makul süreyle s›n›rl› bulunaca¤›<br />

gözden uzak tutulmamal›; keflif yap›l›p, uzman bilirkifli arac›l›¤›yla, (....) bu<br />

nitelikteki bir tafl›nmaza o bölgede duyulan ihtiyac›n derecesi ve somut<br />

olaya özgü baflka di¤er özellikler çerçevesinde, kiralayan›n gereken çabay›<br />

göstermesi halinde kiralanan› ayn› koflullarla yeniden hangi süre içerisinde<br />

kiraya verebilece¤i; efl söyleyiflle, ayn› koflullarla yeniden kiralama için<br />

gereken makul sürenin ne oldu¤u, taraflar›n ve Yarg›tay’›n denetimine<br />

elveriflli bir raporla saptanmal›d›r.<br />

Ard›ndan, yukar›da aç›klanan flekilde, anahtar teslim tarihine eklenen<br />

bir ay›n tekabül etti¤i tarihe, bilirkiflice saptanan makul sürenin<br />

eklenmesiyle ulafl›lacak olan tarih belirlenmeli; e¤er bu tarih, sözleflmedeki<br />

kira süresinin bitiminden öncesine iliflkin ise, bu süreyle; sözleflme<br />

süresinin bitiminden sonraki bir tarihe ulafl›l›yorsa, sözleflmenin bitim<br />

tarihine kadar geçen dönem için kirac›n›n kira paras›ndan sorumlu<br />

tutulmas› gerekti¤i kabul edilmeli, bu çerçevede daval› kirac›n›n<br />

sorumlulu¤una hükmedilmelidir.<br />

Yerel Mahkeme, aç›klanan bu yönde, hükme yeterli ve Yarg›tay<br />

denetimine elveriflli bir araflt›rma ve inceleme yapmam›flt›r.<br />

Özel Daire bozma ilam› da, gerekçesi ve sonucu itibar›yla ayn› yöne<br />

iflaret etmektedir. O halde, Yerel Mahkemece, Özel Daire bozma ilam›na<br />

uyulmas› gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r.<br />

Direnme karar› bu nedenle bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: Davac› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile direnme<br />

karar›n›n yukar›da ve Özel Daire bozma ilam›nda gösterilen nedenlerden<br />

dolay› HUMK’un 429. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, istek halinde<br />

temyiz peflin harc›n›n geri verilmesine, 22.03.2006 gününde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 279<br />

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />

E: 2008/11-554 K: 2008/550 T: 24.09.2008<br />

K‹RA HUKUKU • TAfiINMAZ K‹RASI • K‹RALAYANIN MAL‹K SIFATI<br />

• ÖN SÖZLEfiMEN‹N FESH‹ • HAKLI FES‹H OLGUSU<br />

(BK m. 22)<br />

Özet: Kiralayan›n mutlaka kiralanacak<br />

olan tafl›nmaz›n maliki olmas› gerekli de¤ildir.<br />

Bir tafl›nmaz›n maliki olmayan kifli de o<br />

tafl›nmaz› kiraya verebilir.<br />

Kira sözleflmesi için yap›lm›fl olan ön<br />

sözleflmeden sonra, kiralayan›n malik olmad›-<br />

¤›ndan bahisle sözleflmenin kirac› taraf›ndan<br />

feshedilmifl olmas› hakl› fesih olarak kabul<br />

edilemez.<br />

Taraflar aras›ndaki “Alacak” davas›ndan dolay› yap›lan yarg›lama<br />

sonunda; Kad›köy Asliye 3. Ticaret Mahkemesi’nce davan›n reddine dair<br />

verilen 23.11.2004 gün ve 2003/661-2004/959 say›l› karar›n incelenmesi<br />

davac› vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 11. Hukuk Dairesi’nin<br />

15.06.2006 gün ve 2005/6158-2006/6940 say›l› ilam› ile,<br />

(“…Davac› vekili, taraflar aras›nda 21.12.2001 tarihi ile 1 bloktan<br />

oluflan 10 adet apartman dairesinin kiralanmas› konusunda ön sözleflme<br />

imzaland›¤›n›, ön sözleflmenin 1 ve 7. maddelerinde taraflar aras›nda as›l<br />

kira sözleflmesinin imzalanmas›n›n binan›n depreme dayan›kl›l›¤› ve imar<br />

mevzuat›na uygunlu¤u flart›na ba¤land›¤›n›, ancak daval› yan›n<br />

tafl›nmazdaki baz› dairelerin baflka flah›slara ait olmas›, bir k›sm›nda haciz<br />

ve sat›fla haz›rl›k flerhi ve ipotek tesis edilmifl olmas›n› gerekçe göstererek ön<br />

sözleflmeyi feshetti¤ini, ön sözleflmenin 9. maddesi ile tafl›nmaz›n<br />

kiralanmamas› durumunda sözleflme ile belirlenmifl kira bedelinin 2 ayl›k<br />

tutar›n›n davac›ya ödenmesi flart› bulundu¤unu ileri sürerek 30.000 USD’lik<br />

kira bedelinden flimdilik 500 USD’nin daval›dan tahsiline karar verilmesini<br />

istemifltir.<br />

Daval› vekili ön sözleflmenin 2. maddesinde davac›n›n tafl›nmaz›n<br />

kiralanmas›nda hak sahibi oldu¤unu ve kira süresi boyunca daval›n›n<br />

kullan›m›na sunmak konusunda yetkin oldu¤unu beyan ve taahhüt etti¤ini,<br />

yine 9. madde ile de bu sürede tafl›nma, baflkas›na kiralamama,<br />

devretmeme ve satmamay› taahhüt etti¤ini, ancak kira konusu tafl›nmaz›n<br />

bir k›sm›n›n maliki olmad›¤› gibi, di¤er bir k›sm›n›n tapu kay›tlar›nda ise

280 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

sat›fla haz›r flerhi ve ipotek tesis edildi¤inin ö¤renildi¤ini, bu nedenle ön<br />

sözleflmenin feshedildi¤ini savunarak davan›n reddini istemifltir.<br />

Mahkemece, toplanan kan›tlar ve bilirkifli raporuna göre, taraflar<br />

aras›ndaki ön sözleflmenin 2. maddesinde davac›n›n tafl›nmaz›n<br />

kiralanmas›yla, hak sahibi oldu¤u ve kira süresi boyunca tafl›nmaz›<br />

daval›n›n kullan›m›na sunmak konusunda yetkin oldu¤unu taahhüt<br />

etmesine ra¤men tafl›nmaz›n bir k›s›m ba¤›ms›z bölümlerinin maliki olmad›¤›<br />

ve tapu kay›tlar›nda flahsa arz ve ipotek flerhi bulundu¤u, resmi nitelikteki<br />

kira sözleflmelerinin tapu kütü¤üne flerh edilmesi gerekti¤i, davac›n›n ise bir<br />

k›s›m ba¤›ms›z bölümün maliki olmamas› nedeniyle kira sözleflmesini flerh<br />

ettirme yetkisinin bulunmad›¤›, sözleflmenin 2. maddesinde öngörülen hak<br />

sahipli¤i ve mecurun kiran›n kullan›m›na sunma konusundaki yetkinli¤ini<br />

01.04.2002 tarihine kadar dahi sa¤layamad›¤›, bu nedenle de tazminat›<br />

isteme hakk›n›n bulunmad›¤› gerekçesiyle davan›n reddine karar verilmifltir.<br />

Karar›, davac› vekili temyiz etmifltir.<br />

Dava, BK’n›n 22. maddesinde düzenlenen ön sözleflmenin (sözleflme<br />

yapma vaadi) haks›z feshi nedeniyle ön sözleflmede öngörülen cezai flart<br />

niteli¤indeki 2 ayl›k kira bedeli tutar›n›n tahsili istemine iliflkindir.<br />

Taraflar, 21.12.2001 tarihinde imzalad›klar› ön sözleflme ile davac›n›n<br />

kiraya verece¤i yeri, kira ücretini ve ödeme flartlar›n›, süresini belirlemifller,<br />

ancak as›l sözleflmenin imzalanmas›n›, mecurun imar mevzuat›na<br />

uygunlu¤unun ve depreme dayan›kl›l›¤›n›n tespiti flart›na ba¤lam›fllard›r.<br />

E¤er bu flartlar gerçekleflmez ise daval›n›n sözleflmeyi bozma hakk›<br />

bulundu¤u belirtilmifltir.<br />

Ön sözleflmenin 2. maddesi ile de kiralayan tafl›nmaz›n kiralanmas›nda<br />

hak sahibi bulundu¤unu ve kira süresi boyunca kirac›n›n kullan›m›na sunma<br />

konusunda yetkin oldu¤unu beyan ve taahhüt etmifltir.<br />

Daval› kirac›, 01.03.2002 tarihinde sözleflmenin 2. maddesine<br />

dayanarak davac›n›n kira konusu mecurdaki bir k›s›m ba¤›ms›z bölümün<br />

tapu maliki olmad›¤›n› ve bir k›sm› üzerinde de 3. flah›slar yarar›na ipotek ve<br />

haciz flerhleri bulundu¤unu, bu nedenle davac› kiralayan›n›n ön sözleflmenin<br />

imzalanmas›nda kirac›n›n iradesini sakatlad›¤›n› ileri sürerek ön sözleflmeyi<br />

feshetmifltir.<br />

Ön sözleflmede davac› kiralayan›n kiralamay› düflündü¤ü tafl›nmaz için<br />

as›l kira sözleflmesinin imzalanmas›na kadar yüklendi¤i edim, mecurun<br />

imara uygunlu¤u ve depreme dayan›kl›l›¤› ile ilgili olup, bu flartlara ayk›r›l›k<br />

halinde daval› kirac›n›n fesih hakk› düzenlenmifltir. Sözleflmenin 2.<br />

maddesinde öngörülen taahhüt isse as›l sözleflmenin imzalanmas›ndan<br />

sonra ileri sürülebilecek bir ay›p olup, sözleflmenin feshi için yeterli bir neden<br />

olarak düflünülemez. Zira, BK’n›n 248. ve devam eden maddelerinde<br />

düzenlenen adi ve has›lat kiras›na iliflkin hükümlerde kiralayan›n mutlaka

Yarg›tay Kararlar› 281<br />

kiralanan›n maliki olmas› flart› bulunmamaktad›r. Daval› kirac›n›n ön<br />

sözleflmenin feshi nedeni olarak gösterdi¤i hususlar, as›l kira sözleflmesi<br />

imzaland›ktan sonra mecurun kullan›m amac›na uygun olarak tahsis<br />

edilmedi¤inin gerekçesi, as›l sözleflmenin feshi nedeni olarak gösterilebilir.<br />

O halde daval›n›n ön sözleflmeyi fesihte haks›z oldu¤unun kabulü ile<br />

sonucuna göre davac›n›n talebinin de¤erlendirilmesi gerekirken yaz›l›<br />

gerekçeyle davan›n reddi do¤ru görülmemifl, karar›n bu nedenle davac›<br />

yarar›na bozulmas› gerekmifltir…”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri<br />

çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama sonunda, mahkemece önceki<br />

kararda direnilmifltir.<br />

TEMY‹Z EDEN: Davac› vekili<br />

HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />

temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />

görüflüldü:<br />

Taraflar karfl›l›kl› iddia ve savunmalar›na, dosyadaki tutanak ve<br />

kan›tlara, bozma karar›nda aç›klanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk<br />

Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma karar›na uyulmak<br />

gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r. Bu nedenle<br />

direnme karar› bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: Davac› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile, direnme<br />

karar›n›n Özel Daire bozma karar›nda gösterilen nedenlerden dolay›<br />

HUMK’un 429. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz<br />

peflin harc›n›n geri verilmesine, 24.09.2008 gününde oyçoklu¤u ile karar<br />

verildi.

282 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />

E: 2009/9-232 K: 2009/278 T: 17.06.2009<br />

‹fi HUKUKU • ‹fiE ‹ADE DAVASINDA ‹fiE BAfiLATMAMA HAL‹<br />

• FARK TAZM‹NATLARIN HESAPLATILIP ÖDENMES‹<br />

(4857 SK m. 21)<br />

Özet: ‹flçinin, ifle bafllat›lma konusundaki<br />

iradesini bizzat iflverene iletebilece¤i gibi, vekili<br />

ya da üyesi oldu¤u sendika arac›l›¤› ile de<br />

ulaflt›rabilece¤ine iflaret eden ve Hukuk Genel<br />

Kurulu’nca da aynen benimse-nen Özel Daire<br />

bozma karar›na uyulmak gerekirken önceki<br />

kararda direnilmesi do¤ru de¤ildir. O halde<br />

usul ve yasaya ayk›r› bulunan direnme karar›<br />

bozulmal›d›r.<br />

Davac› iflçi daha önce açm›fl oldu¤u “Tazminat” davas›nda, iflverence<br />

yap›lan feshin geçerli nedene dayanmad›¤›n› ileri sürerek feshin<br />

geçersizli¤inin tespiti ile ifle bafllatmaya dair karar verilmesini talep etmifl,<br />

mahkemece yap›lan yarg›lama sonunda talep do¤rultusunda karar<br />

verilmifltir. Söz konusu karar 25.12.2006 tarihinde Dairemizce onanmak<br />

suretiyle kesinleflmifltir. Kesinleflen karar, ifle iade davas›nda davac›n›n<br />

vermifl oldu¤u vekaletname çerçevesinde davay› takip eden avukata<br />

04.04.2007 tarihinde tebli¤ edilmifltir.<br />

“(Davac› vekili, 05.04.2007 tarihinde iflverene hitaben telgraf göndermifl<br />

ve isimleri belirtilen davac› iflçilerin ifle iadesini talep etmifltir. Söz konusu<br />

telgraf›n daval› iflverene ulaflt›¤› uyuflmazl›k konusu de¤ildir. Daval› iflveren<br />

ifle iadeyi talep eden bir k›s›m iflçilere gönderdi¤i ihtarnamede, ifle bafllama<br />

talebinin kesinleflen mahkeme karar› ile birlikte flahsen yap›lmas› gerekti¤i<br />

aç›klanm›flt›r.<br />

4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 21. maddesine göre iflçinin kesinleflen<br />

mahkeme karar›n›n tebli¤inden itibaren 10 iflgünü içinde ifle bafllamak için<br />

baflvurmas› gerekir. Baflvurunun flekline dair an›lan hükümde bir aç›klama<br />

yer almam›fl olsa da, yaz›l› baflvurunun geçerlilik flart› olmay›p, ispat flart›<br />

oldu¤u kabul edilmelidir.<br />

‹fle iade baflvurusunun iflçinin avukat› taraf›ndan yap›lmas› imkan<br />

dahilindedir. ‹fle iade davas›nda davay› vekaletname uyar›nca takip etmifl<br />

olan avukat taraf›ndan yap›lan baflvuru, kesinleflen ifle iade karar›n›n yerine<br />

getirilmesi anlam›nda de¤erlendirilmelidir. 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 21.

Yarg›tay Kararlar› 283<br />

maddesinde sözü edilen ifle bafllama talebinin, flahsa s›k› s›k›ya ba¤l›<br />

oldu¤undan söz edilemez. Baflvuru, ifle bafllama yönünde bir irade<br />

aç›klamas› olup, ayn› anda iflçinin ifle iade edilmesi gibi bir durum söz<br />

konusu de¤ildir, iflçinin flahsen ya da yetkili avukat› taraf›ndan baflvuru<br />

üzerine iflverence iflçinin bir ayl›k süre içinde ifle bafllat›lmas› mümkündür.<br />

‹flverence iflçinin ifle davet edilmesi halinde, bizzat ifl görme edimini yerine<br />

getirmek üzere iflçinin belirlenen günde haz›r olmas› gerekir. Görüldü¤ü<br />

üzere bizzat iflçi taraf›ndan yerine getirilmesi gereken ifl görme ediminin<br />

baflkas›na devri mümkün olmaz.<br />

Öte yandan iflçinin ifle iade baflvurusunun ekinde, feshin geçersizli¤inin<br />

tespitine dair kesinleflen karar›n sunulmas› bir zorunluluk de¤ildir. Baflvuru<br />

an›nda karar›n kesinleflmesi yeterli olup, kesinleflme olgusu iflverence<br />

bilinmese dahi, ifle bafllatma süresi içinde belirlenebilecek bir durumdur.<br />

Son olarak belirtmek gerekir ki, iflçinin ifle baflvuru an›nda baflka bir<br />

iflveren ait iflyerinde çal›flmakta olmas›, baflvurunun samimi olmad›¤›n›<br />

göstermek için yeterli de¤ildir. ‹flçinin ifle bafllamak için usulüne uygun<br />

olarak yapaca¤› baflvurunun ard›ndan iflverence ifle davet edilmesi halinde,<br />

çal›flmakta oldu¤u iflyerinden ayr›lmas› ve eski ifline bafllamas› imkan<br />

dahilindedir.<br />

Yap›lan bu aç›klamalara göre, davac› iflçinin avukat› arac›l›¤›yla süresi<br />

içinde yapm›fl oldu¤u baflvurunun geçerli oldu¤u ve iflçinin ifle bafllat›lmamas›<br />

sebebiyle bir ayl›k ifle bafllatma süresinin sonu olan 05.05.2007<br />

tarihinde ifl sözleflmesinin iflverence feshedilmifl say›lmas› gerekti¤i kabul<br />

edilmelidir. Buna göre davac› iflçi, ifle bafllatmama tazminat› ile dört aya<br />

kadar boflta geçen süre ücret ve di¤er haklara hak kazand›¤›ndan isteklerin<br />

kabulü cihetine gidilmelidir. ‹hbar ve k›dem tazminat› ise fesih tarihi olan<br />

05.05.2007 tarihine göre belirlenerek hüküm alt›na al›nmal›d›r…)”<br />

gerekçesiyle oyçoklu¤u ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden<br />

yap›lan yarg›lama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmifltir.<br />

HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />

temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />

görüflüldü:<br />

Uyuflmazl›k: 4857 Say›l› Yasa’n›n 21/5 maddesinde ifade edilen ifle<br />

iade karar›n›n kesinleflmesinden itibaren 10 günlük yasal süredeki<br />

baflvurunun flahsen yap›lmas›n›n zorunlu olup olmad›¤›, dolay›s›yla somut<br />

olayda, vekil vas›tas› ile baflvuruda bulunuldu¤undan 10 günlük süre<br />

içinde iflverene baflvurma koflulunun gerçekleflip gerçekleflmedi¤i<br />

noktas›nda toplanmaktad›r.

284 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

4857 Say›l› Yasa’n›n 21/5. maddesinde; “‹flçi kesinleflen mahkeme veya<br />

özel hakem karar›n›n tebli¤inden itibaren on iflgünü içinde ifle bafllamak için<br />

iflverene baflvuruda bulunmak zorundad›r. ‹flçi bu süre içinde baflvuruda<br />

bulunmaz ise, iflverence yap›lm›fl olan fesih geçerli bir fesih say›l›r ve iflveren<br />

sadece bunun hukuki sonuçlar› ile sorumlu olur,” hükmüne yer verilmifltir.<br />

An›lan yasa maddesinde, iflçinin flahsen baflvuru yapmas› gerekti¤ine<br />

dair veya iflçinin ifle iade baflvurusunun ekinde, kesinleflen ifle iade<br />

karar›n›n sunulmas›n›n zorunlu oldu¤una dair bir ibare bulunmamaktad›r.<br />

‹flçi, ifle bafllat›lma konusundaki iradesini bizzat iflverene iletebilece¤i<br />

gibi, vekili ya da üyesi oldu¤u sendika arac›l›¤› ile de uzlaflabilecektir.<br />

Nitekim doktrinde de ayn› görüfl benimsenmifltir. (O. Güven Çankaya – Doç.<br />

Dr. Cevdet ‹hsan Güney – Seracettin Göktafl: ‹fle ‹ade Davalar›; sayfa 256)<br />

Di¤er yandan Borçlar Kanunu’nun 388. maddesi “…Vekalet akdinin<br />

flümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemifl ise taalluk eyledi¤i iflin<br />

mahiyetine göre tayin edilir. Vekalet, vekilin takabbül eyledi¤i iflin yap›lmas›<br />

için icap eden hukuki tasarruflar› ifa salahiyetine flamildir.” Ayn› yasan›n<br />

390/1 maddesi özenle ifa borcunu s›n›r ve kapsam›n› çizmifltir. An›lan<br />

madde hükmüne göre vekilin sorumlulu¤u genel olarak hizmet<br />

sözleflmesinde iflçinin sorumlu oldu¤u hükümlere tabidir. Vekilin özenle<br />

ifas›, hizmet sözleflmesinde oldu¤u gibi, sözleflmenin hükümlerine BK’n›n<br />

321. maddesinde aç›klanan iflçinin özen ve sadakat borcuna iliflkin<br />

unsurlara göre belirlenecektir. BK’n›n 390/2 maddesine göre vekil,<br />

müvekkile karfl› vekaleti iyi surette ifa ile mükelleftir. Vekilin özenle ifada<br />

bulundu¤unun kabulü için tedbirli ve basiretli flekilde hareket etmesi<br />

gereklidir. Yine sadakatle ifa müvekkilin yarar›na ve onun arzular›na<br />

uygun olarak hareket etme borcunu kapsar.<br />

Somut olayda, kesinleflen ifle iade karar›, davac›n›n vermifl oldu¤u<br />

vekaletname gere¤i ifle iade davas›n› takip eden avukata 04.04.2007<br />

tarihinde tebli¤ edilmifltir. Ayn› vekil, 05.04.2007 tarihinde iflverene<br />

hitaben gönderdi¤i telgrafta, davac› iflçinin 10 günlük yasal süre içerisinde<br />

ifle bafllat›lmas›n› talep etmifltir. Telgraf›n daval› iflverene ulaflt›¤›<br />

uyuflmazl›k konusu de¤ildir.<br />

O halde, vekil taraf›ndan yap›lan baflvurunun, kesinleflen ifle iade<br />

karar›n›n yerine getirilmesi kapsam›nda de¤erlendirilmesi gerekmektedir.<br />

‹fl Hukuku’nun temel ilkesi olan “iflçi lehine yorum” ilkesi de bunu<br />

gerektirmektedir.<br />

SONUÇ: Bu durumda, iflçinin, ifle bafllat›lma konusundaki iradesini<br />

bizzat iflverene iletebilece¤i gibi, vekili ya da üyesi oldu¤u sendika arac›l›¤›<br />

ile de ulaflt›rabilece¤ine iflaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da aynen<br />

benimsenen Özel Daire bozma karar›na uyulmak gerekirken önceki<br />

kararda direnilmesi do¤ru de¤ildir. O halde usul ve yasaya ayk›r› bulunan<br />

direnme karar› bozulmal›d›r.

Yarg›tay Kararlar› 285<br />

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />

E: 2009/14-275 K: 2009/302 T: 01.07.2009<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • TAfiINMAZ VAAD‹ SÖZLEfiMES‹NDEN DOLAYI<br />

TAPU ‹PTAL‹ VE TESC‹L‹ • ‹NANÇ SÖZLEfiMES‹<br />

Özet: Dava, 01.08.1978 günlü biçimine<br />

uygun düzenlenen tafl›nmaz sat›fl vaadi<br />

sözleflmesi ve miras b›rakan ile olan inanç<br />

iliflkisine dayal› 1/2 pay›n iptal ve tescili<br />

istemine iliflkindir.<br />

Var olsa dahi ortak miras b›rakan ile<br />

bulunan inanç iliflkisinden do¤an haklar›n<br />

tafl›nmaz›n daval› flirket ad›na tescilini sa¤layarak<br />

flirket lehine vazgeçmifl say›laca¤›ndan<br />

kat›ld›¤› ifllemden dönerek istemde bulunmas›<br />

do¤ru bulunmam›flt›r.<br />

Taraflar ars›ndaki “Tapu ‹ptali ve Tescil” davas›ndan dolay› yap›lan<br />

yarg›lama sonunda, Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davan›n<br />

kabulüne dair verilen 27.03.2007 gün ve 2006/31 E-2007/91 K. say›l›<br />

karar›n incelenmesi daval›lar E.K, B.fi. ve Y.A. ile daval› K.P. Petrol Ürünleri<br />

Ticaret Limited fiirketi vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 14.<br />

Hukuk Dairesinin 06.11.2007 gün ve 2007/8106-13604 say›l› ilam› ile;<br />

“(…Dava, 01.08.1978 günlü biçimine uygun düzenlenen tafl›nmaz sat›fl<br />

vaadi sözleflmesi ve miras b›rakan H.K. ile olan inanç iliflkisine dayal›<br />

sonradan 8 parsel say›s›n› alan ve daval›lardan K.P. Petrol Ürünleri Ticaret<br />

Limited fiirketi ad›na kay›tl› tafl›nmaz›n1/2 pay›n›n iptal ve tescil ifllemine<br />

iliflkindir.<br />

Kay›t maliki daval› flirket çekiflme konusu tafl›nmaz›n kay›tta flirket<br />

ortaklar›n›n ortak miras b›rakan› H.K. ad›na tescil edilmifl iken kurulan<br />

flirkete ay›n sermaye olarak verildi¤ini, aç›lan davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece dava kabul edilmifltir.<br />

Hükmü flirket orta¤› olan daval›lardan E.K, B.fi. ve Y.A. ile kay›t maliki<br />

daval› K.P. Petrol Ürünleri Ticaret Limited fiirketi temyiz etmifltir.<br />

1- Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden öncesi 237 parsel olan<br />

tafl›nmaz›n 01.08.1978 tarihli sat›fl vaadi sözleflmesi ile davac› K.K. ve bir<br />

k›s›m daval›lar›n ortak miras b›rakan› H.K’ya sat›fl›n›n vaat edildi¤i bu

286 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

tarihten sonra tafl›nmaz›n 15.02.1985 tarihindeki sat›fl›n›n H.K. ad›na<br />

yap›ld›¤›, H.K’n›nda daval› flirkete tafl›nmaz mülkiyetini devir ve temlik<br />

taahhüdünde bulundu¤u, taahhüdünü yerine getirmemesi üzerine Pendik 2.<br />

Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1996/337 esas›nda aç›lan dava sonucu<br />

16.07.1996 tarihindeki kesinleflen hükümle daval› flirket ad›na 23.12.1996<br />

tarihinde tapuya kay›r edildi¤i anlafl›lmaktad›r.<br />

Davac› K.K. davan›n aç›ld›¤› 21.05.1996 tarihinde daval›lardan flirketin<br />

orta¤›d›r. Eldeki davada iddia etti¤inin aksine Pendik 2. Asliye<br />

Mahkemesi’nin 1996/337 esas›nda aç›lan davada sonradan 8 parsel<br />

say›s›n› alan tafl›nmaz malikinin ortak b›rakan H.K. oldu¤unu kabul ederek<br />

tafl›nmaz›n orta¤› oldu¤u daval› K.P. Petrol Ürünleri Ticaret Limited fiirketi<br />

ad›na tesciline muvafakat etmifl, böylelikle tafl›nmazdaki ortak miras<br />

b›rakan H.K.’n›n mülkiyet hakk›n›n varl›¤›n› kabul etmifltir. Yine dosyadaki<br />

belgelerden davac› K.K.’n›n orta¤›n› Y.K’ya devretti¤i görülmektedir.<br />

Böylelikle davac›, var olsa dahi ortak miras b›rakan H. K. ile bulunan inanç<br />

iliflkisinden do¤an haklar›ndan tafl›nmaz›n daval› flirket ad›na tescilini<br />

sa¤layarak flirket lehine vazgeçmifl say›laca¤›ndan kat›ld›¤› ifllemden<br />

dönerek istemde bulunamaz. Kay›t maliki flirket hakk›ndaki davan›n<br />

aç›klanan bu nedenle reddi yerine istemin yaz›l› baz› gerekçelerle hüküm<br />

alt›na al›nmas› do¤ru olmad›¤›ndan karar bu nedenle bozulmal›d›r.<br />

2- Dava konusu 8 parsel say›l› tafl›nmaz tapuda daval› K.P. Petrol<br />

Ürünleri Ticaret Limited fiirketi ad›na kay›tl›d›r. Davan›n kay›r maliki flirket<br />

ad›na yönetilmesi ile yetinilmesi gerekirken kendilerine husumet<br />

düflmeyecek kiflilere de davan›n yöneltilmifl olmas› da aç›klanan nedenle de<br />

do¤ru olmam›flt›r. Karar›n bu sebeple de temyiz eden daval› gerçek kifliler<br />

yarar›na bozulmas› gerekmifltir..)” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri<br />

çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama sonunda, mahkemece önceki<br />

kararda direnilmifltir.<br />

TEMY‹Z EDEN: Daval›lar E.K, B.fi. ve Y.A. vekili ile daval› K.P. Petrol<br />

Ürünleri Ticaret Limited fiirketi vekili<br />

HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />

temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve direnme karar›n›n verildi¤i tarih itibar›yla<br />

HUMK’un 2494 Say›l› Yasa ile de¤iflik 438/II. f›kras› hükmü gere¤ince<br />

duruflma iste¤inin reddine karar verilip dosyadaki ka¤›tlar okunduktan<br />

sonra gere¤i görüflüldü:<br />

1- Daval› K.P. Petrol Ürünleri Ticaret Limited fiirketi bak›m›ndan, Özel<br />

Dairenin bozma karar›n›n birinci bendinde iflin esas› yönünden davan›n<br />

reddi gerekti¤i aç›klanarak hüküm bozulmufltur.

Yarg›tay Kararlar› 287<br />

Yerel Mahkemece buna uyulmayarak önceki kararda direnilmifltir.<br />

Karar›n bu yönüne iliflkin olarak; taraflar›n karfl›l›kl› iddia ve<br />

savunmalar›na, dosyadaki tutanak ve kan›tlara, bozma karar›nda<br />

aç›klanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da<br />

benimsenen Özel Daire bozma karar›na uyulmak gerekirken, önceki<br />

kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r. Bu nedenle direnme karar›<br />

bozulmal›d›r.<br />

2- Daval›lar E.K, B.fi. ve Y.A. bak›m›ndan ise; Özel Dairece taraf s›fat›<br />

yönünden yap›lan bozmaya yerel mahkemece uyularak yeni bir hüküm<br />

kuruldu¤undan bu yeni hükme yönelik temyiz itirazlar›n›n incelenmesi için<br />

dosyan›n dairesine gönderilmesi gerekir.<br />

SONUÇ: 1- Daval› K.P. Petrol Ürünleri Ticaret Limited fiirketi vekilinin<br />

temyiz itirazlar›n›n kabulü ile direnme karar›n›n Özel Daire bozma<br />

karar›nda aç›klanan nedenlerden dolay› HUMK’un 429. maddesi gere¤ince<br />

BOZULMASINA, istek halinde temyiz peflin harc›n›n iadesine,<br />

2- Daval›lar E.K, B.fi. ve Y.A. yönünden kurulan hükme yönelik temyiz<br />

itirazlar›n›n incelenmesi için dosyan›n Yarg›tay 14. Hukuk Dairesi’ne<br />

gönderilmesine 01.07.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

288 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />

E: 2009/5-267 K: 2009/309 T: 01.07.2009<br />

KAMULAfiTIRMA HUKUKU • KAMULAfiTIRMA BEDEL‹N‹N TESP‹T‹<br />

• KANUNUN LAFZI VE RUHU • YARGITAYIN BOZMADAN SONRA<br />

DOSYAYI BAfiKA B‹R MAHKEMEYE GÖNDERME YETK‹S‹<br />

(2942 SK m. 11, 37; 3194 SK m. 18/2; 1086 SK m. 429)<br />

Özet: Kanunun lafz› ve ruhu göz önüne<br />

al›nd›¤›nda, ana ilke tafl›nmaz›n gerçek de¤erinin<br />

tespit edilmesidir. Taraflar aras›ndaki<br />

dava, kamulaflt›rma bedelinin tespit davas›d›r.<br />

Emsaller irdelenmeden ve özellikle ayn›<br />

kamulaflt›rma kapsam›nda bulunan tafl›nmazlara<br />

ait mahkeme karar›yla kesinleflen bedeller<br />

karfl›laflt›r›lmadan, tafl›nmaza bedel tespit ve<br />

tahsiline dair verilen direnme karar› ile var›lan<br />

sonuçta aç›k bir isabetsizlik bulundu¤u her<br />

türlü duraksamadan uzakt›r.<br />

Yarg›tay’›n bir karar› bozunca, dava<br />

dosyas›n› kural olarak karar› vermifl olan<br />

mahkemeye gönderece¤i; ancak, dosyan›n<br />

aflamas›, davan›n makul süre içerisinde sonuçlanmas›<br />

amac› ile davay› uygun görece¤i<br />

baflka bir mahkemeye gönderebilece¤i<br />

yetkisinin bulundu¤u flüphesizdir.<br />

Taraflar aras›ndaki “Kamulaflt›rma Bedelinin Tespiti ve Terkin”<br />

davas›ndan dolay› yap›lan yarg›lama sonunda; Gebze Asliye 3. Hukuk<br />

Mahkemesi’nce davan›n kabulüne dair verilen 09.04.2008 gün ve<br />

2007/501 E, 2008/157 K. say›l› karar›n incelenmesi taraf vekilleri<br />

taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 5. Hukuk Dairesi’nin 28.10.2008<br />

gün ve 2008/9395 E, 13287 K. say›l› ilam› ile;<br />

“(…Mahkemece bozma karar›na uyulmuflsa da, bozma gerekleri tam<br />

olarak yerine getirilmemifltir. fiöyle ki;<br />

Bilirkifli incelemesi yap›lm›flt›r. Al›nan rapor de¤er biçme yöntemi<br />

bak›m›ndan yasa hükümlerine uygundur. Arsa niteli¤indeki tafl›nmaza<br />

emsal karfl›laflt›rmas› yap›larak de¤er biçilmesi yöntem itibar›yla do¤rudur.<br />

Bu nedenle davac› idare vekilinin temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.

Yarg›tay Kararlar› 289<br />

Daval› vekilinin temyizine gelince;<br />

Dava konusu tafl›nmaz›n bulundu¤u mevkide ve dava konusu<br />

tafl›nmaza yak›n yerlerde bulunan ve de¤erlendirme tarihine yak›n tarihler<br />

itibar›yla Dairemizden onanarak geçen dava dosyalar›ndaki tafl›nmazlar›n<br />

m 2 ’lerine 200,00.-TL ve üzerinde fiyat de¤er takdir edildi¤i gözetilerek,<br />

bilirkifli kurulundan bu yönde ek rapor al›nmas› ve di¤er dosyalardaki m 2<br />

birim fiyatlar›na paralellik sa¤lanmas› gerekti¤i düflünülmeden, eksik<br />

inceleme ile hüküm kurulmas›, do¤ru görülmemifltir…)” gerekçesiyle<br />

bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama<br />

sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir.<br />

TEMY‹Z EDEN: Daval› vekili<br />

HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />

temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />

görüflüldü:<br />

Dava, 4650 Say›l› Kanun’la de¤iflik 2942 say›l› Kamulaflt›rma<br />

Kanunu’nun 10. maddesi uyar›nca kamulaflt›r›lmas›na karar verilen<br />

tafl›nmaz bedelinin tespiti ve terkin istemine iliflkindir.<br />

Davac› idare vekili 13.09.2002 tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili<br />

idarece 923 parsel say›l› tafl›nmaz yönünden al›nan kamu yarar› karar›<br />

gere¤ince, tafl›nmaz mal maliki daval› ile pazarl›kla anlaflma usulünün<br />

denendi¤ini, ancak teklif edilen bedelin daval› tarafça kabul edilmemesi<br />

nedeniyle anlaflma sa¤lanamad›¤›n› ileri sürerek, kamulaflt›r›lan<br />

tafl›nmaz›n de¤erinin tespiti ile sicil kayd›n›n terkinine karar verilmesini<br />

talep ve dava etmifltir.<br />

Daval› vekili; sanayi kurulufllar›yla bitiflik, E5 Karayolu’na cepheli olan<br />

ve arsa niteli¤inde bulunan tafl›nmaz için idarece teklif edilen bedelin çok<br />

düflük oldu¤unu savunarak, emsal kay›rlar da göz önünde tutulmak<br />

suretiyle, yasada öngörülen usulde kamulaflt›rma bedelinin tespiti ile<br />

davac›dan tahsiline karar verilmesi cevaben bildirmifltir.<br />

Yarg›lama s›ras›nda al›nan ve dava konusu tafl›nmaza arsa niteli¤i ile<br />

emsal karfl›laflt›rmas› sonucu 203.000.000.-TL/m 2 de¤er biçen 25.12.2002<br />

tarihli bilirkifli kurulu raporuna taraf vekillerinin itiraz› nedeniyle ayn›<br />

bilirkifli kurulunca ek rapor düzenlenmifl, o raporda tafl›nmaza arazi<br />

niteli¤iyle metrekarede 40.733.000.-TL/m 2<br />

de¤er takdir edilmifl ve<br />

mahkemece sonuçta, as›l ve ek raporda belirlenen de¤erlere itibar<br />

edilmeden ve tafl›nmaz›n vasf›na yönelik de¤erlendirme yap›lmadan m 2<br />

bedeli re’sen 75.000.000.-TL. kabul edilmek suretiyle davan›n kabulüne<br />

dair ilk karar verilmifltir.

290 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Bu karar, Özel Dairece tafl›nmaz›n arsa m› arazi mi vasf›nda<br />

oldu¤unun belirlenmesi ve ona göre de¤erinin tespit edilmesi gere¤ine<br />

iflaretle bozulmufl, mahkemece bozma yönünde ifllem yap›larak, m 2 ’de<br />

75.000.000.-TL’den, ilk hüküm paralelinde ikinci hüküm oluflturulmufltur.<br />

‹kinci karar›n, Özel Dairece, tafl›nmaz›n arsa niteli¤i ile emsal<br />

mukayesesine göre de¤er biçilmesi gere¤ine de¤inilerek bozulmas›ndan<br />

sonra mahkemece verilen direnme karar›, Hukuk Genel Kurulu’nca Özel<br />

Daire bozma ilam›nda gösterilen nedenlerle bozulmufl ve bozmaya uyan<br />

Yerel Mahkeme, tafl›nmaz›n vasf›na yönelik yine bir de¤erlendirme<br />

yapmadan, m 2 ’de 75.000.000.-TL’den ilk hüküm paralelinde üçüncü karar›<br />

oluflturmufltur.<br />

Taraf vekilleri temyizi üzerine bu karar, Özel Dairece arsa niteli¤indeki<br />

tafl›nmaza Kamulaflt›rma Kanunu’nun 11. maddesinin 1. f›kras›n›n<br />

arsalara iliflkin (g) bendi uyar›nca kamulaflt›rma gününden önceli özel<br />

amac› olmayan emsal sat›fllara göre de¤er takdir edilmesi gerekti¤i<br />

vurgulanarak bozulmufl; bozmaya uyan Yerel Mahkeme, yeni oluflturdu¤u<br />

bilirkifli kurulunca tafl›nmaza arsa niteli¤i ile metrekarede 80.000.000<br />

TL/m 2<br />

de¤er biçen bilirkifli raporunu benimsemek suretiyle, davan›n<br />

kabulüne hükmetmifltir.<br />

Bu son karar, Özel Dairece yukar›da metni aynen al›nan gerekçeyle<br />

bozulmufl, Yerel Mahkeme, tafl›nmaza 80.000.000.-TL/m 2<br />

de¤er takdir<br />

eden bilirkifli raporunu esas alarak verdi¤i önceki karar›nda direnmifltir.<br />

1- Davac› idarece kamulaflt›rma bedel tespiti istenen Kocaeli ili, Gebze<br />

‹lçesi Tavflanl› Köyü, Kad›yeri mevkii 923 parsel numaral› tafl›nmaz›n, yol<br />

inflaat ve emniyet sahas› tesisi için kamulaflt›r›lmas›na karar verilmesi<br />

nedeniyle K›ymet Takdir Komisyonu’nca metrekarede 50.000.000.-TL.<br />

de¤er takdir edildi¤i ve taraflar aras›nda uzlaflma sa¤lanamamas› nedeniyle<br />

aç›lan eldeki davada, tafl›nmaz›n arsa vasf›nda oldu¤u hususu kesinleflti¤i<br />

anlafl›lmaktad›r.<br />

Dava konusu tafl›nmaz›n arsa niteli¤inde oldu¤u kesinleflti¤ine göre;<br />

2942 say›l› Kamulaflt›rma Kanunu’nun k›ymet takdiri esaslar›n› gösteren<br />

11. maddesinin 3. f›kras›n›n özellikle arsalara iliflkin (g) bendi uyar›nca<br />

kamulaflt›rma gününden önce özel amac› olmayan emsal sat›fllara göre<br />

sat›fl de¤erinin tespiti ve bedelin tespitinde etkisi olan di¤er unsurlarda<br />

dikkate al›narak 4. f›kra gere¤ince her unsurun gerekçeleri ve de¤ere katk›<br />

oranlar› ayr› ayr› belirlenip dayanaklar› gösterilmek suretiyle<br />

de¤erlendirilerek kamulaflt›rma bedelinin saptanmas› gerekmektedir.<br />

Bu saptama yap›l›rken dava konusu tafl›nmaz ile emsal tafl›nmaz›n<br />

cadde veya sokak üzerinde olufllar›, bu cadde veya sokaklar›n konut veya<br />

ticaret alan›nda olmalar›, her ikisi de ticaret alan›nda ise hangisinde daha<br />

yo¤un bir ticaret hacmi bulundu¤u, konut alan›nda iseler hangisindeki

Yarg›tay Kararlar› 291<br />

konutlar›n daha yüksek fiyatla al›c› bulabildi¤i, her iki halde de imar<br />

durumuna göre inflaat yapabilme durumlar› ve yap›labilecek kat adedi,<br />

bitiflik veya ayr› nizamda yap›laflma alanlar›ndan hangisinde bulunduklar›<br />

gibi ve benzeri tüm de¤ere etkili nitelik ve unsurlar ayr› ayr› ve tek tek<br />

aç›kland›ktan sonra bunlardan her birinin de¤ere olan etki oran› da ayr›<br />

ayr› ve tek tek belirlenmelidir.<br />

De¤er tespitinde dikkate al›nmas› gereken di¤er bir unsur da, dava<br />

konusu tafl›nmaz ile emsal tafl›nmaz›n vergi beyan de¤erleri aras›ndaki<br />

orand›r.<br />

Nitekim 2942 Say›l› Yasa’n›n 11. maddesinin (d) bendi de vergi<br />

beyan›n› k›ymet takdirine göz önünde tutulmas› gereken esaslar aras›nda<br />

saym›flt›r. Bu tür nesnel ö¤eler sayesinde bilirkiflilerin öznel de¤erlendirmelerini<br />

denetleme olana¤› elde edilmifl olur. Vergi beyanlar› ve resmi<br />

makamlarca yap›lan k›ymet takdirleri, genellikle tafl›nmaz›n gerçek<br />

de¤erini tam olarak yans›tmamakta, gerçek de¤erinden daha düflük<br />

de¤erler belirlenmektedir. Ancak bu husus, dava konusu tafl›nmaz için<br />

oldu¤u kadar emsal için de geçerlidir ve emsal karfl›laflt›rmas› yap›l›rken<br />

dikkate al›nmas› yasa gere¤idir. Bu nedenle dava konusu tafl›nmaz›n ve<br />

emsal al›nan tafl›nmaz›n de¤erlendirme tarihindeki beyan edilen vergi<br />

beyanlar› ile bu tafl›nmazlar›n ba¤l› bulunduklar› cadde veya sokak için<br />

Belediyelerce emlak vergisine esas olmak üzere belirlenen m 2 fiyatlar› ilgili<br />

Belediyeden getirtilerek bu de¤erlere göre m 2 fiyat›n›n mukayese edilmesi<br />

gerekir.<br />

Emsalin ve dava konusu tafl›nmaz›n emlak vergisine esas de¤erlerinin<br />

birbirine oran› ile bilirkifli raporlar›nda emsal karfl›laflt›rmas› sonucu<br />

de¤erlendirmeye esas al›nan oran birbirinden fahifl ölçüde farkl› ise,<br />

mahkemece bu farkl›l›k ve çeliflki bilirkifli kurulundan ek rapor al›narak<br />

mutlaka giderilmelidir.<br />

Ayr›ca incelenen emsal imar parseli olup da dava konusu tafl›nmaz›n<br />

bu nitelikte olmamas› halinde, dava konusu tafl›nmaz›n yap›lacak<br />

karfl›laflt›rmadan sonra bulunacak de¤erinden, ‹mar Kanunu’nun 18.<br />

maddesinin 2. f›kras› gözetilerek, düzenleme ortakl›k pay›na tekabül<br />

edecek oranda indirim yap›lmas› gerekti¤i de dikkate al›nmal›d›r.<br />

Görüldü¤ü üzere; Kanunun lafz› ve ruhu göz önüne al›nd›¤›nda, ana<br />

ilke tafl›nmaz›n gerçek de¤erinin tespit edilmesidir.<br />

Bunun yan›nda; ayn› bölgeden, ayn› kamulaflt›rma ile ilgili dosyalarda,<br />

az yukar›da aç›klanan yasal unsurlar yan›nda uygulama birli¤i yönünden<br />

de yarg›sal denetim yap›lmas› ve bilirkifli raporlar›nda tafl›nmaza biçilen<br />

de¤erin, özel nitelikleri de göz önünde bulundurularak tafl›nmaza takdir<br />

edilen bedelin, kamulaflt›rma alan›ndaki di¤er tafl›nmazlar için hükmedilip

292 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

kesinleflen bedellerle uyumlu olup olmad›¤›n›n denetlenmesi gerekti¤inde<br />

duraksama bulunmamaktad›r.<br />

Bu cümleden olarak; ayn› kamulaflt›rma kapsam›nda, benzer<br />

konumdaki tafl›nmazlar için belirlenen bedeller aras›nda bir yeknesakl›k<br />

bulunmas›, afl›r› de¤er farkl›l›klar› bulunmamas› gerekir.<br />

Somut olayda;<br />

Dava konusu Kocaeli ‹li, Gebze ‹lçesi Tavflanl› Köyü, Kad›yeri mevkii<br />

923 parsel numaral› tafl›nmaz ile bu davan›n konusu olmayan ve ayn›<br />

yerde bulunan 973, 974, 975, 2393 ve 2394 numaral› parsellerin, yol<br />

inflaat ve emniyet sahas›nda kalmalar› nedeniyle daval› idarece<br />

kamulaflt›r›ld›klar› anlafl›lmaktad›r.<br />

Esasen; yukar›da say›lan ve ayn› kamulaflt›rma kapsam›nda bulunan<br />

tafl›nmazlar yönünden görülüp kesinleflen bedel tespiti ve tescil davalar›<br />

sonucu, ayn› de¤erlendirme tarihi itibariyle hükmedilen bedelin, eldeki<br />

dava için güçlü delil teflkil etti¤i aç›kt›r.<br />

Bundan ayr›; dosya içeri¤ine göre mahkemece aflamalarda<br />

de¤erlendirilmemifl olan ve dava konusu arsa niteli¤i ile metrekarede<br />

203.500.000.-TL. de¤er biçen 25.12.2002 tarihli ilk Bilirkifli Kurulu<br />

raporunda tafl›nmaz›n özelliklerine göre ulafl›lan de¤er ve özellikle raporun<br />

kapsam ve içeri¤i nazara al›nd›¤›nda, tafl›nmaz için belirlenecek<br />

kamulaflt›rma bedelinde göz önüne al›nabilir ve de¤erlendirilebilir nitelikte<br />

oldu¤u kuflkusuzdur.<br />

Tüm bu maddi ve hukuki olgular ile dosyada toplanan deliller, belgeler<br />

ve emsaller irdelenmeden ve özellikle ayn› kamulaflt›rma kapsam›nda<br />

bulunan tafl›nmazlara ait mahkeme karar›yla kesinleflen bedeller<br />

karfl›laflt›r›lmadan, tafl›nmaza metrekarede 80.000.000.-TL. bedel tespit ve<br />

tahsiline dair verilen direnme karar› ile var›lan sonuçta aç›k bir isabetsizlik<br />

bulundu¤u her türlü duraksamadan uzakt›r.<br />

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, dava konusu tafl›nmaz ile ayn›<br />

bölgede bulunan 973, 974, 975, 2393 ve 2394 numaral› parseller yönünden<br />

daha önce görülüp kesinleflen dava dosyalar›n›n getirtilmesinden<br />

sonra; yeni bir bilirkifli kurulu ile keflif yap›larak Kamulaflt›rma<br />

Kanunu’ndaki yukar›da de¤inilen yasal ilkeler yan›nda, ayn› kamulaflt›rma<br />

kapsam›nda bulunan 973, 974, 975, 2393 ve 2394 numaral› tafl›nmazlar<br />

yönünden kesinleflen bedeller ile 25.12.2002 tarihli ilk bilirkifli kurulu<br />

raporunda belirlenen bedel de göz önüne al›nmak ve de¤erlendirilmek<br />

suretiyle denetime elveriflli yeni bir bilirkifli raporu al›nmas› ve sonucuna<br />

göre karar verilmesi gerekirken, yan›lg›l› gerekçeyle önceki kararda<br />

direnilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r. Bu nedenle direnme karar›<br />

bozulmal›d›r.

Yarg›tay Kararlar› 293<br />

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüflmeler s›ras›nda; davan›n aç›ld›¤› tarih<br />

ile niteli¤i ve geçirdi¤i aflamalar göz önüne al›nd›¤›nda, direnme hükmünün<br />

bozulmas›ndan sonra, dava dosyas›n›n baflka bir mahkemeye gönderilmesinin<br />

gerekip gerekmedi¤i de tart›fl›lm›flt›r.<br />

Hukuk Usul Mahkemeleri Kanunu’nun 429. maddesinin 1. f›kras›,<br />

“Yarg›tay ilgili dairesi, temyiz edilen karar› bozarsa, davay›, karar› vermifl<br />

olan veya uygun görece¤i di¤er bir mahkemeye gönderir” hükmü amirdir.<br />

Bu aç›k hüküm karfl›s›nda, Yarg›tay’›n, bir karar› bozunca, dava<br />

dosyas›n› kural olarak karar› vermifl olan mahkemeye gönderece¤i; ancak,<br />

dosyan›n aflamas›, davan›n makul süre içerisinde sonuçlanmas› amac› ile<br />

davay› uygun görece¤i baflka bir mahkemeye gönderebilece¤i flüphesizdir.<br />

Burada hemen belirtmelidir ki; eldeki davan›n niteli¤i bak›m›ndan,<br />

kamulaflt›rma hukukunda genel usul kurallar›ndan farkl› düzenlemeler<br />

yap›lm›fl olup; 2942 say›l› Kamulaflt›rma Kanunu’nun 37. maddesinde, “bu<br />

Kanundan do¤an tüm anlaflmazl›klar›n basit yarg›lama usulü le görülece¤i”<br />

hükme ba¤lanm›flt›r.<br />

4650 Say›l› Kanun’un genel gerekçesinde ifade edildi¤i gibi; Yasa<br />

koyucunun; Devlet ve kamu tüzel kiflilerinin h›zl›, do¤ru ve sa¤l›kl› bir<br />

flekilde kamulaflt›rma yapmalar›n› ve aç›lacak davalar›n h›zla sonuçland›-<br />

r›lmas›n›n sa¤lanmas›n› amaçlad›¤› aç›kt›r.<br />

Ne var ki; aç›k Kanun hükmü ile basit yarg›lama usulüne tabi k›l›nan<br />

eldeki davan›n, h›zl› ve süratle sonuçland›r›lmas› yerine, 13.09.2002 dava<br />

tarihinden itibaren uzunca say›labilecek bir süre yukar›da ayr›nt›l› olarak<br />

ifade edilen aflamalar› geçirdi¤i ve halen de¤er tespiti aflamas›nda<br />

bulundu¤u belirgindir.<br />

Bu itibarla davan›n (dava dosyas›n›n); direnme karar›n› vermifl<br />

bulunan mahkemeye de¤il, Gebze Asliye 1. Hukuk Mahkemesi’ne<br />

gönderilmesine, oyçoklu¤u ile karar verilmifltir.<br />

SONUÇ: 1- Daval› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile direnme<br />

karar›n›n yukar›da (1) numaral› bentte aç›klanan nedenlerden dolay›<br />

HUMK’un 429. maddesi gere¤ince BOZULMASINA oybirli¤iyle, peflin harc›n<br />

istek halinde iadesine,<br />

2- Yukar›da (2) numaral› bentte aç›klanan nedenlerle, davan›n (dava<br />

dosyas›n›n) Gebze Asliye 1. Hukuk Mahkemesi’ne gönderilmesine<br />

oyçoklu¤u ile 01.07.2009 gününde karar verildi.

294 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />

E: 2009/3-278 K: 2009/317 T: 08.07.2009<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • ‹fiGAL TAZM‹NATI • ECR‹M‹S‹L<br />

(TMK m. 47, 48)<br />

Özet: Ecrimisil, hak sahibi zilyedin kötü<br />

niyetli zilyetten (bir baflka anlat›mla zilyet<br />

olmayan malikin, malik olmayan zilyetten)<br />

isteyebilece¤i tazminatt›r. Ecrimisil ile sorumlu<br />

tutulabilmek için bizzat iflgal eden olmak<br />

gerekti¤i için, iflgal ettirenin de sorumlu olaca¤›<br />

kabul edilmektedir.<br />

Mahkemece davac›ya ait tafl›nmaz›n<br />

daval› taraf›ndan otopark olarak düzenlenip,<br />

kat malikleri veya 3. kiflilere kulland›r›ld›¤›na<br />

dair davac› delilleri toplanarak, iflgalin<br />

varl›¤›n›n tespiti halinde daval›n›n ecrimisil ile<br />

sorumlu tutulmas› gerekirken, yaz›l› gerekçe ile<br />

davan›n husumet nedeniyle reddine karar<br />

verilmesi do¤ru görülmemifltir.<br />

Taraflar aras›ndaki “iflgal Tazminat›” davas›ndan dolay› yap›lan<br />

yarg›lama sonunda; Eyüp 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nce davan›n husumet<br />

nedeniyle reddine dair verilen 05.12.2006 gün ve 2006/641-1321 say›l›<br />

karar›n incelenmesi davac› vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 3.<br />

Hukuk Dairesi’nin 09.10.2007 gün ve 2007/13423-14524 say›l› ilam› ile;<br />

“…Davac› vekili, idareye (Vak›flara) ait tafl›nmaz›n 130,53 m 2 ’sinin<br />

otopark olarak komflu parsel maliki daval› taraf›ndan iflgal edildi¤ini, iflgalin<br />

haks›z oldu¤unu iddia ederek; daval›dan 01.07.2000-30.11.2005 tarihleri<br />

aras›nda tahakkuk eden 3.599,20.-TL. iflgal tazminat›n›n faizi ile birlikte<br />

tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />

Daval›; cevap vermemifl, Mahkemece, komflu parselin gerçek kifliler<br />

ad›na kay›tl› oldu¤u, tüzel kifliye karfl› ise bu davan›n aç›lamayaca¤›<br />

gerekçesiyle davan›n reddi cihetine gidilmifl, hüküm davac› vekili taraf›ndan<br />

süresinde temyiz edilmifltir.<br />

Ecrimisil, hak sahibi zilyedin, kötü niyetli zilyetten (bir baflka anlat›mla;<br />

zilyet olmayan malikin, malik olmayan zilyetten) isteyebilece¤i tazminatt›r.<br />

Ecrimisil ile sorumlu tutabilmek için bizzat iflgal eden olmak gerekmedi¤i için,<br />

iflgal ettirenin de sorumlu olaca¤› kabul edilmektedir.

Yarg›tay Kararlar› 295<br />

Bafll› bafl›na bir varl›¤› olmak üzere örgütlenmifl kifli topluluklar› ve belli<br />

bir amaca (hukuka ve ahlaka ayk›r› olmayan) özgülenmifl olan ba¤›ms›z mal<br />

topluluklar›, kendileri ile ilgili özel hükümler uyar›nca tüzel kiflilik kazan›rlar.<br />

(TMK md. 47)<br />

Tüzel kifliler cins, yafl, h›s›ml›k gibi yarad›l›fl gere¤i insana özgü<br />

niteliklere ba¤l› olanlar d›fl›ndaki bütün haklara ve borçlara ehildirler. (TMK<br />

md.48)<br />

O halde mahkemece, davac›ya ait tafl›nmaz›n daval› KBY A.fi.<br />

taraf›ndan otopark olarak düzenlenip, kat malikleri veya üçüncü kiflilere<br />

kulland›r›ld›¤›na dair davac› delilleri toplanarak iflgalin varl›¤›n›n tespiti<br />

halinde daval›n›n ecrimisil ile sorumlu tutulmas› gerekirken, yaz›l› gerekçe ile<br />

davan›n husumet nedeniyle reddine karar verilmifl olmas› do¤ru<br />

görülmemifltir.<br />

Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde tutulmaks›z›n yaz›l›<br />

fleklinde hüküm tesisi isabetsizdir…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine<br />

geri çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama sonunda, mahkemece önceki<br />

kararda direnildi¤ini ifadeyle hüküm kurulmufltur.<br />

TEMY‹Z EDEN: Davac› vekili<br />

HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek karar›n süresinde temyiz edildi¤i<br />

anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i görüflüldü:<br />

Dava, iflgal tazminat›n›n ödenmesi istemlidir.<br />

Davac› idare, dava dilekçesinde “KBY A.fi”yi daval› göstererek,<br />

tafl›nmaz›n otopark olarak kullan›ld›¤› iddias›yla 01.07.2000-30.11.2005<br />

dönemine ait ecrimisil bedelinin tahsilini istemifltir.<br />

Daval› taraf bozmadan önceki yarg›lama aflamas›nda herhangi bir<br />

savunma ileri sürmemifltir.<br />

Mahkemece yap›lan inceleme sonunda husumet nedeniyle davan›n<br />

reddine karar verilmifltir.<br />

Davac› idare vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece “mahkemece,<br />

davac›ya ait tafl›nmaz›n daval› KBY A.fi. taraf›ndan otopark olarak<br />

düzenlenip, kat malikleri veya üçüncü kiflilere kulland›r›ld›¤›na dair davac›<br />

delilleri toplanarak, iflgalin varl›¤›n›n tespiti halinde daval›n›n ecrimisil ile<br />

sorumlu tutulmas›” gerekti¤ine iflaretle, karar bozulmufltur.<br />

Mahkemece, bozma sonras› yap›lan yarg›lamada 06.03.2008 tarihli ilk<br />

celsede taraflar›n beyanlar›n›n tespitinden sonra verilen ara karar ile<br />

aynen: “Duruflma s›ras›nda ileri sürülmeyen fakat temyiz dilekçesinde

296 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

belirtilen mahkememizin 2000/1174 say›l› dosyas›n›n bu dosya içerisine<br />

konulmas›na; Masraf› davac› vekili taraf›ndan karfl›lanarak ticaret sicil<br />

memurlu¤una yaz› yazarak KBY A.fi. adl› bir flirket var ise bunun yöneticileri<br />

ve ana sözleflmesinin bir örne¤inin gönderilmesinin istenmesine; Karakol<br />

amirli¤ine yaz› yaz›larak Eyüp Dü¤meciler Mahallesi Ü… sinen Sok. N…<br />

adresindeki apartmanlar›n›n yöneticisinin kim oldu¤u ve bununla ilgili karar<br />

defterinin al›narak mahkememizde haz›r bulundurulmas›na bununla ilgili<br />

masraf›n davac› vekili taraf›ndan karfl›lanmas›na” karar verilmifl; takip<br />

eden celsede de yönetici olarak bildirilen kiflilerin beyanlar›n›n al›nmas›<br />

yoluna gidilmifltir. Sonuçta da; bozmadan esinlenerek yap›lan bu araflt›rma<br />

ile elde edilen yeni deliller ile beyanlar de¤erlendirilerek; ilk hükümde yer<br />

almayan yeni gerekçelerle, önceki kararda direnildi¤inden bahisle, hüküm<br />

oluflturulmufltur.<br />

Oysa, direnme karar›n›n varl›¤›ndan söz edilebilmesi için, taraflar›n<br />

bozmaya karfl› beyanlar›n›n al›nmas› d›fl›nda hiçbir yeni inceleme<br />

yap›lmam›fl, yeni delil toplanmam›fl olmas› ve gerekçeli kararda da bunlar<br />

bu durumda, ortada varl›¤›ndan söz edilebilecek bir direnme karar› mevcut<br />

olmay›p, bozmada iflaret edilen eksiklerin k›smen ikmali suretiyle ve yeni<br />

gerekçelerle oluflturulan yeni bir hükmün bulundu¤unun kabulü gerekir.<br />

Yeni hükmün temyiz inceleme mercii ise Hukuk Genel Kurulu olmay›p<br />

Özel Dairedir.<br />

Bu nedenle dosya, yeni hükme yönelik temyiz itirazlar›n›n incelenmesi<br />

için Özel Daireye gönderilmelidir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›kland›¤› üzere, yeni hükme yönelik temyiz<br />

itirazlar›n›n incelenmesi için dosyan›n 3. HUKUK DA‹RES‹’NE GÖNDE-<br />

R‹LMES‹NE, 08.07.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 297<br />

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />

E:2009/21-309 K: 2009/322 T: 08.07.2009<br />

‹fi HUKUKU • YAfiLILIK AYLI⁄I ALMAYA HAK KAZANMANIN TESP‹T‹<br />

(506 SK Geç. m. 81/A-b; 3201 SK)<br />

Özet: Davac›n›n yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanma<br />

koflullar›n›n 3201 Say›l› Yasa kapsam›nda<br />

Kuruma borçlanman›n yap›ld›¤› 22.11.2004<br />

tarihinde yürürlükte bulunan 506 Say›l›<br />

Yasa’n›n 60/A-b maddesine göre de¤erlendirilerek<br />

sonucuna göre karar verilmesi gerekirken<br />

yaz›l› flekilde karar verilmesi usul ve yasaya<br />

ayk›r› olup bozma nedenidir.<br />

Taraflar aras›ndaki “Muarazan›n Meni” (yafll›l›k almaya hak kazan›ld›-<br />

¤›n›n tespiti) davas›ndan dolay› yap›lan yarg›lama sonunda; Bal›kesir 1. ‹fl<br />

Mahkemesi’nce davan›n k›smen kabulüne dair verilen 03.04.2008 gün ve<br />

2007/1013-2008/402 say›l› karar›n incelenmesi daval› vekili taraf›ndan<br />

istenilmesi üzerine, Yarg›tay 21. Hukuk Dairesi’nin 24.11.2008 gün ve<br />

2008/9420-18158 say›l› ilam› ile,<br />

“(…1- Dosyadaki yaz›lara,toplanan delillere, hükmün dayand›¤›<br />

gerektirici nedenlere göre, davac›n›n sigortal›l›k bafllang›ç tarihinin yurt<br />

d›fl›nda çal›flmaya bafllad›¤› ve 18 yafl›n› doldurdu¤u tarih olan 03.08.1978<br />

oldu¤unun tespitine iliflkin verilen karar yerinde oldu¤u anlafl›ld›¤›ndan<br />

daval› Kurum vekilinin afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›ndaki sair temyiz<br />

itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Dava; davac›n›n yafll›l›k ayl›¤› almaya hak kazand›¤›n›n tespiti<br />

istemine iliflkindir.<br />

Mahkemece davac›n›n 01.03.2005 tarihinden itibaren yafll›l›k ayl›¤›<br />

almaya hak kazand›¤›n›n tespitine karar verilmifl ise de var›lan bu sonuç<br />

do¤ru de¤ildir.<br />

Davac›n›n sigortal›l›k bafllang›ç tarihinin 03.08.1978 oldu¤u ve tahsis<br />

talep tarihi olan 24.02.2005 tarihi itibar› ile 3201 Say›l› Yasa kapsam›nda<br />

Almanya’da geçen 03.08.1978-12.10.2004 tarihleri aras›ndaki çal›flmalar›n›<br />

kuruma borçlanarak 26 y›l 4 ay 21 gün sigortal› ve 6320 gün prim ödemesi<br />

bulundu¤u konusunda ihtilaf yoktur. Uyuflmazl›k davac›n›n yafll›l›k ayl›¤›<br />

flartlar›n›n yurt d›fl› borçlanmas›n› yapt›¤› tarih olan 24.02.2004 tarihinde<br />

yürürlükte olan 506 Say›l› Yasa’n›n 60/A-b maddesi uyar›nca m› yoksa<br />

25.08.1999 tarih ve 4447 Say›l› Yasa’n›n 17. maddesi ile 506 Say›l› Yasa’ya

298 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

eklenen geçici 81. madde hükümlerine göre mi belirlenece¤i noktas›nda<br />

toplanmaktad›r.<br />

506 Say›l› Yasa’n›n geçici 81/A maddesi; bu kanun yürürlü¤e girdi¤i<br />

tarihten önceki yürürlükte bulunan hükümlere göre yafll›l›k ayl›¤›<br />

ba¤lanmas›na hak kazanm›fl olanlar ile sigortal›l›k süresi 18 y›l ve daha<br />

fazla olan kad›nlar ve sigortal›l›k süresi 23 y›l ve daha fazla olan erkekler<br />

hakk›nda, bu kanunun yürürlü¤e girdi¤i tarihten önce yürürlükte bulunan<br />

hükümler uygulanaca¤›n› kabul etmifltir. Yurtd›fl› hizmet borçlanmas›n›n<br />

yap›ld›¤› 12.10.2004 tarihinde yürürlükte bulunan 506 Say›l› Yasa’n›n<br />

60/A-b maddesi ile ise sigortal›n›n yafll›l›k ayl›¤›ndan yararlanabilmesi için<br />

kad›n ise 58, erkek ise 60 yafl›n› doldurmufl olmas›, 25 y›ldan beri sigortal›<br />

bulunmas› ve en az 4500 gün prim ödemesi gerekti¤i kabul etmifltir.<br />

Somut olayda davac›, 3201 Say›l› Yasa kapsam›nda Almanya’da geçen<br />

03.08.1978-12.10.2004 tarihleri aras›ndaki çal›flmalar›n› Kuruma<br />

22.11.2004 tarihinde ödemifltir. 4447 Say›l› Yasa’n›n 17. maddesi ile 506<br />

Say›l› Yasa’ya eklenen geçici 81. maddesinin yürürlü¤e girdi¤i 08.09.1999<br />

tarihinde Türkiye Sosyal Sigortalar kapsam›nda sigortal› olarak çal›flmas›<br />

bulunmad›¤› gibi 3201 Say›l› Yasa kapsam›nda yap›lm›fl bir borçlanma da<br />

bulunmamaktad›r. Bu durumda davac›n›n yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanma<br />

koflullar›n›n 3201 Say›l› Yasa kapsam›nda Kuruma borçlanman›n yap›ld›¤›<br />

22.11.2004 tarihinde yürürlükte bulunan 506 Say›l› Yasa’n›n 60/A-b<br />

maddesine göre de¤erlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken<br />

yaz›l› flekilde karar verilmesi usul ve yasaya ayk›r› olup bozma nedenidir…)”<br />

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap›lan<br />

yarg›lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir.<br />

TEMY‹Z EDEN: Daval› vekili<br />

HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />

temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />

görüflüldü:<br />

Taraflar›n karfl›l›kl› iddia ve savunmalar›na, dosyadaki tutanak ve<br />

kan›tlara, bozma karar›nda aç›klanan gerektirici nedenlere, Hukuk Genel<br />

Kurulu’nun 30.03.2005 gün ve esas: 2005/10-138, karar: 2005/221;<br />

15.03.2006 gün ve esas: 2006/21-36, karar: 2006/80 say›l› kararlar›n›n da<br />

ayn› yönde bulunmas›na göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen<br />

Özel Daire Bozma karar›na uyulmak gerekirken, önceki kararda<br />

direnilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r. Bu nedenle direnme karar›<br />

bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: Daval› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile direnme<br />

karar›n›n Özel Daire bozma karar›nda gösterilen nedenlerden dolay›<br />

HUMK’un 429. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, 08.07.2009 gününde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 299<br />

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />

E: 2009/12-365 K: 2009/436 T: 21.10.2009<br />

‹CRA HUKUKU • ‹LAMLI TAK‹B‹N KONUSU<br />

• TAK‹P DAYANA⁄I ‹LAMIN Ç‹ZD‹⁄‹ SINIRLAR<br />

Özet: Takip konusu ilamda hüküm alt›na<br />

al›nmam›fl olan bir alaca¤›n icra emrine<br />

yaz›larak borçludan tahsilini istemesi halinde;<br />

bu alacak kaleminin iptali yönünde bir karar<br />

oluflturulmal›d›r.<br />

Taraflar aras›ndaki “fiikayet” davas›ndan dolay› yap›lan yarg›lama<br />

sonunda; Üsküdar 1. ‹cra Mahkemesi’nce flikayetin kabulüne dair verilen<br />

10.03.2008 gün ve 2008/109-177 say›l› karar›n incelenmesi flikayetçi/borçlu<br />

vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 12. Hukuk<br />

Dairesi’nin 12.06.2008 gün ve 2008/9419-12140 say›l› ilam› ile;<br />

(…fiikayetli borçlu ‹stanbul Büyükflehir Belediye Baflkanl›¤›’n›n, “takibe<br />

konu edilen ilamda 18.580.-TL’nin kendisinden tazminine iliflkin bir hüküm<br />

bulunmad›¤›ndan, icra emrinde ilama ayk›r› olarak istenen bu alacak<br />

kaleminin de iptali” yönündeki istemi hakk›nda olumlu veya olumsuz bir<br />

karar verilmemesi isabetsizdir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri<br />

çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama sonunda, mahkemece önceki<br />

kararda direnilmifltir.<br />

TEMY‹Z EDEN: fiikayetçi/borçlu vekili<br />

HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />

temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />

görüflüldü:<br />

Taraflar›n karfl›l›kl› iddia ve savunmalar›na, dosyadaki tutanak ve<br />

kan›tlara, bozma karar›nda aç›klanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk<br />

Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma karar›na uyulmak<br />

gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r. Bu nedenle<br />

direnme karar› bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: fiikayetçi/borçlu vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile<br />

direnme karar›n›n Özel Daire bozma karar›nda gösterilen nedenlerden<br />

dolay› HUMK’un 429. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, istek halinde<br />

temyiz peflin harc›n›n geri verilmesine 21.10.2009 gününde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.

YARGITAY<br />

1. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 1. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2000/14301 K: 2000/14298 T: 15.11.2000<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • KADASTRO KAYITLARI<br />

• VAKIFTA TAV‹Z BEDEL‹ • fiERH‹N S‹L‹NMES‹<br />

Özet: Tafl›nmaz›n nev’i vak›f da olsa, 1953<br />

y›l›nda yap›lan kadastro tespiti s›ras›nda<br />

tafl›nmaz bu kay›t olmaks›z›n hazine ad›na<br />

tespit edilmifl; 3402 say›l› Kadastro Kanunu’nun<br />

12/3. maddesinde öngörülen on y›ll›k<br />

hak düflürücü süre içinde kadastro kay›tlar›na<br />

yans›t›lmad›¤› için, vakf›n tavize tabi olup<br />

olmad›¤›na bak›lmaks›z›n flerhin silinmesine<br />

karar verilmesi gerekir.<br />

Davac› taraf›ndan, daval› aleyhine aç›lan davada, Mahkemece verilen<br />

karar süresinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gere¤i görüflülüp<br />

düflünüldü:<br />

KARAR<br />

Davac›lar çekiflmeli 63 parselin tapu kayd›na daval› idarece vak›f flerhi<br />

konuldu¤unu ileri sürerek flerhin terkinini istemifllerdir.<br />

Mahkemece, taviz bedeli ödenmeksizin flerhin terkin edilemeyece¤i<br />

gerekçesiyle davan›n reddine karar verilmifltir.<br />

Gerçekten, noksan›n tamamlat›lmas› yoluyla getirtilen kadastro<br />

tutanak örne¤i ve ana kadastral 44 say›l› parsel kayd›na göre, kadastroca<br />

tafl›nmaz›n nev’i hanesinde asl›n›n vak›f oldu¤unun gösterilmedi¤i,<br />

kadastro tesbitinin her türlü takyidattan ari olarak hazine ad›na tesbit<br />

yap›l›p, 1953 y›l›nda kesinleflti¤i, davac›lar›n ise ana kadastral parseli de<br />

sat›n alma ve intikal suretiyle pay sahibi olup, ana kadastral parselden<br />

müfrez 63 no’lu kayd› taksim suretiyle edindi¤i anlafl›lmaktad›r.<br />

Hemen belirtilmelidir ki, daval› idarenin kadastro öncesi hakk›n›n 3402<br />

say›l› Kadastro Yasas› uyar›nca tasfiye hükümleri kapsam›na girece¤i ve<br />

an›lan kanunun 12/3 maddesinde ifade edilen on y›ll›k hak düflürücü süre<br />

içerisinde kadastral kay›tlara yans›t›lmad›¤› taktirde kay›t malikleri<br />

taraf›ndan aç›lan flerhin terkini davalar›nda vakf›n tavize tabi olup olmad›¤›<br />

yönünden gerekece¤i kuflkusuzdur.

304 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Hal böyle olunca, davan›n kabulüne karar verilmesi gerekirken yaz›l›<br />

oldu¤u üzere hüküm kurulmas› do¤ru de¤ildir.<br />

SONUÇ: Davac›lar›n temyiz itiraz› yerindedir, kabulü ile hükmün<br />

aç›klanan nedenden ötürü HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />

BOZULMASINA, al›nan peflin harc›n temyiz edene geri verilmesine<br />

15.11.2000 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 1. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2005/12833 K: 2005/13785 T: 26.12.2005<br />

USUL HUKUKU • MAHKEME KARARI<br />

• GEREKÇEL‹ KARAR-KISA KARAR ÇEL‹fiK‹S‹<br />

(HUMK m. 389)<br />

Özet: HUMK’un 389. maddesine uygun<br />

olarak taraflar›n hak ve yükümlülüklerini<br />

aç›kça gösteren tefhim ile aleniyet ve hukuki<br />

varl›k kazanan k›sa kararla daha sonra<br />

yaz›lan gerekçeli karar›n uygun olmas›<br />

zorunludur. Esasen k›sa karar› yaz›p, tefhim<br />

etmekle davadan elini çekmifl olan hakimin<br />

art›k bu karar›n› de¤ifltirmesine yasal olanak<br />

yoktur. Öte yandan, k›sa kararla gerekçeli<br />

karar›n çeliflkili olmas›, yarg›laman›n aleniyeti,<br />

kararlar›n alenen tefhim edilmesine iliflkin<br />

Anayasa’n›n 141. maddesi ile HUMK’un<br />

yukar›da de¤inilen buyurucu nitelikteki<br />

maddelerine de ayk›r› bir durum yarat›r.<br />

Ayr›ca an›lan husus kamu düzeni ile ilgili olup,<br />

gözetilmesi yasa ile hakime yükletilmifl bir<br />

ödevdir.<br />

Hükmün, 10.04.1992 günlü ve 1991/7 E,<br />

1992/4 K. say›l› Yarg›tay ‹çtihatlar› Birlefltirme<br />

Karar› çerçevesinde ifllem yap›lmak üzere<br />

BOZULMASINA.

Yarg›tay Kararlar› 305<br />

Not: 10.04.1992 günlü ve 1991/7 E,<br />

1992/4 K. say›l› Yarg›tay ‹çtihad› Birlefltirme<br />

Büyük Genel Kurulu Karar›nda:<br />

1) K›sa kararla gerekçeli karar›n çeliflik<br />

bulunmas›n›n bozma nedeni oluflturaca¤›na;<br />

2) Bozma’dan sonra yerel mahkemenin<br />

önceki k›sa kararla ba¤l› olmaks›z›n çeliflikli¤i<br />

kald›rmak kaydiyle vicdani kanaatine göre<br />

karar verebilece¤ine…” denilmektedir.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada;<br />

Davac›, kayden malik oldu¤u 785 ada 14 parsel say›l› tafl›nmaz›n dava<br />

d›fl› yüklenici ile yapt›¤› inflaat sözleflmesi uyar›nca 1/2 pay›n› yükleniciye<br />

devretti¤ini, yüklenicinin flartlar›n› yerine getirmemesi nedeniyle 9. Asliye<br />

Hukuk Mahkemesi’nde görülen 1996/718 esas say›l› dava sonunda<br />

sözleflmenin feshedildi¤ini, yükleniciden pay alan daval›lar›n durumu bilen<br />

kifliler oldu¤unu ileri sürüp tafl›nmazdaki paylar›n›n iptali ile ad›na tescilini<br />

istemifltir.<br />

Daval›lardan Adem ve Nurflen; çekiflme konusu paylar›n› 3. kifliden<br />

sat›n ald›klar›n›, iyiniyetli olduklar›n› bildirip davan›n reddini savunmufllard›r.<br />

Bir k›s›m daval›lar, sözleflmenin feshinin geriye do¤ru yürümeyece¤ini,<br />

oturduklar› daireye iyi niyetle yapt›klar› masraflar›n hesaplanmas›<br />

gerekti¤ini bildirip davan›n reddini savunmufllard›r.<br />

Mahkemece, k›sa kararda davac›lar›n davas›n›n kabulüne gerekçeli<br />

kararda bir k›s›m daval›lar yönünden karar verilmesine yer olmad›¤›na,<br />

di¤er daval›lar yönünden davan›n kabulüne biçiminde karar verilmifltir.<br />

Karar, bir k›s›m daval›lar taraf›ndan süresinde duruflmal› temyiz<br />

edilmifl olmakla; duruflma günü olarak saptanan 17.05.2005 Sal› günü için<br />

yap›lan tebligat üzerine temyiz eden Hanifi ile temyiz edilen vekili geldiler,<br />

davetiye tebli¤ine ra¤men di¤er temyiz edenler ve vekili avukatlar<br />

gelmediler, yokluklar›nda duruflmaya baflland›, süresinde verilen ve kay›t<br />

olundu¤u anlafl›lan dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen<br />

asilin ve vekilin sözlü aç›klamalar› dinlendi, duruflman›n bitti¤i bildirildi,<br />

ifl karara b›rak›ld› bilahare Tetkik Hakimi’nin raporu okundu, düflüncesi<br />

al›nd›. Dosya incelendi gere¤i görüflülüp düflünüldü:<br />

KARAR<br />

Davac›, çekiflmeli tafl›nmazdaki 1/2 pay›n› dava d›fl› yüklenici ile<br />

yapt›¤› kat karfl›l›¤› inflaat sözleflmesi uyar›nca yükleniciye devretti¤ini,

306 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

sözleflme flartlar›n›n yerine getirilmemesi nedeniyle an›lan sözleflmenin<br />

feshedildi¤ini, yükleniciden pay alan daval›lar›n durumu bilen kifliler<br />

oldu¤unu ileri sürüp tapunun iptal ve tescilini istemifltir.<br />

Bilindi¤i üzere; taraflar›n tüm delilleri toplan›p, tetkik edildikten ve<br />

HUMK’un 376. maddesine göre; son sözleri dinlenip duruflman›n bitti¤i<br />

bildirildikten sonra hakimin; ayn› yasan›n 388. maddesi uyar›nca karar›<br />

gerekçesi ile birlikte (tam olarak) yazmas› ve hüküm sonucunu 389.<br />

maddede öngörülen biçimde tefhim etmesi as›ld›r.<br />

Ne var ki, uygulamada söz konusu yasan›n 381. maddesinin son<br />

f›kras›n›n getirdi¤i ayr›cal›¤a dayan›larak baz› zorunlu nedenlerle sadece<br />

hükmün sonucu tutana¤a geçirilip tefhim edilmekte, gerekçeli karar daha<br />

sonra yaz›lmaktad›r.<br />

‹flte bu gibi hallerde HUMK’un 389. maddesine uygun olarak taraflar›n<br />

hak ve yükümlülüklerini aç›kça gösteren tefhim ile aleniyet ve hukuki<br />

varl›k kazanan k›sa karara daha sonra yaz›lan gerekçeli karar›n uygun<br />

olmas› zorunludur. Esasen k›sa karar› yaz›p, tefhim etmekle davadan elini<br />

çekmifl olan hakimin art›k bu karar›n› de¤ifltirmesine yasal olanak yoktur.<br />

Öte yandan, k›sa kararla gerekçeli karar›n çeliflkili olmas›, yarg›laman›n<br />

aleniyeti, kararlar›n alenen tefhim edilmesine iliflkin Anayasa’n›n 141.<br />

maddesi ile HUMK’un yukar›da de¤inilen buyurucu nitelikteki maddelerine<br />

de ayk›r› bir durum yarat›r.<br />

Ayr›ca an›lan husus kamu düzeni ile ilgili olup, gözetilmesi yasa ile<br />

hakime yükletilmifl bir ödevdir. Aksine düflünce ve uygulama yarg›, yarg›ç<br />

ve kararlar›n›n her türlü düflünceden uzak, sayg›n ve güvenilir olmas› ilkesi<br />

ile de ba¤daflmaz.<br />

De¤inilen ilke ve yasa hükümleri göz ard› edilerek davan›n kabulü<br />

biçimindeki k›sa karara çeliflkili olarak, gerekçeli kararda daval›lar ‹smail,<br />

Suat ve Ercan paylar› devir olundu¤undan bunlar hakk›nda davan›n<br />

konusu kalmad›¤›ndan karar verilmesine yer olmad›¤›na biçiminde hüküm<br />

kurulmufl olmas› do¤ru de¤ildir.<br />

SONUÇ: Hal böyle olunca, hükmün 10.04.1992 tarih 1992/7 esas,<br />

1992/4 say›l› Yarg›tay ‹çtihatlar› Birlefltirme Karar› çerçevesinde bir karar<br />

verilmek üzere HUMK’un 428. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, al›nan<br />

peflin harc›n temyiz edene geri verilmesine, 26.12.2005 tarihinde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 307<br />

YARGITAY 1. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/12740 K: 2008/3745 T: 25.03.2008<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • HAZ‹NECE YAPILAN TAfiINMAZ SATIfiI<br />

• SATIfi AMACINA AYKIRI ‹fiLEMLER • ÜÇÜNCÜ K‹fi‹LER‹N HAKLARI<br />

(4916 SY m. Ek 3; TMK m. 1023)<br />

Özet: Olayda Hazine kendisine ait<br />

tafl›nmaz›, 4706 Say›l› Yasa’y› de¤ifltiren 4916<br />

Say›l› Yasa’n›n Ek 3. maddesi hükmüne göre;<br />

“… bu yerlerin amac› d›fl›nda kullan›lamayaca¤›…”<br />

kayd›yla daval› kooperatife satm›fl;<br />

kooperatif ise, di¤er daval›lara ald›¤› bedelin<br />

üzerinde kar amaçl› olarak temlik etmifl; di¤er<br />

daval›larda tapudaki flart› görerek sat›n<br />

almalar› sebebiyle TMK’n›n 1023. maddesinin<br />

koruyuculu¤undan yararlanma haklar› bulunmad›¤›ndan<br />

hükmün davac› hazinenin istemi<br />

do¤rultusunda bozulmas› gerekmifltir.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada ;<br />

Davac› Hazine’ye ait, çekiflmeli tafl›nmazlar›n tahsis amac›na uygun<br />

olarak kullan›lmas› kofluluyla, tapu kütü¤üne flerh konularak daval›<br />

kooperatife sat›fl suretiyle temlik edildi¤ini, an›lan kooperatifin tafl›nmazlar›<br />

amac› d›fl›na ç›k›larak, di¤er daval›lara temlik etti¤ini, iade koflullar›n›n<br />

olufltu¤unu ileri sürerek tapular›n iptal ve tescilini istemifltir.<br />

Daval›lar; davan›n reddini savunmufllard›r.<br />

Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne karar verilmifltir.<br />

Karar, taraflarca (davac› ve daval› S.S. ‹. B. Mutfak Eflyalar› San. Sit.<br />

Yap› Koop. ve Orhan) süresinde duruflma istekli temyiz edilmifl olmakla,<br />

duruflma günü olarak saptanan 25.03.2008 Sal› günü için yap›lan tebligat<br />

üzerine temyiz eden Hazine vekili, Orhan vekili, ‹. Mutfak Eflyalar› San. Sit.<br />

Koop. vekili ile temyiz edilen vekili avukatlar geldiler, duruflmaya baflland›,<br />

süresinde verilen ve kay›t olundu¤u anlafl›lan temyiz dilekçesinin kabulüne<br />

karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü aç›klamalar› dinlendi,<br />

duruflman›n bitti¤i bildirildi, ifl karara b›rak›ld›. Bilahare Tetkik Hakimi<br />

taraf›ndan düzenlenen rapor okundu, düflüncesi al›nd›. Dosya incelenerek<br />

gere¤i görüflülüp düflünüldü:

308 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

KARAR<br />

Dava, tapu iptali ve tescil iste¤ine iliflkindir.<br />

Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne karar verilmifltir.<br />

Dosya içeri¤inden, toplanan delillerden mülkiyeti Hazine’ye ait çekiflme<br />

konusu 584 ada 5-6-7-8 parsellerin tamam› ile 585 ada 2-4-6 ve 588 ada<br />

2 parsel say›l› tafl›nmazlardaki paylar›n S.S B. Mutfak Eflyalar› Küçük<br />

Sanayi Sitesi Kooperatifi’ne ipotek tesis edilerek ve tapu kütü¤ünün<br />

beyanlar hanesine “amac› d›fl›nda kullan›lamayaca¤›, kullan›lmas› halinde<br />

bedelin faizsiz iade edilerek tafl›nmazlar›n geri al›naca¤›” flerhi konularak<br />

temlik edildi¤i an›lan kooperatifin dava konusu tafl›nmazlardan 584 ada 8<br />

parseli üzerindeki ipotek ve flerhlerle 08.08.2004 tarihinde daval› Orhan’a,<br />

di¤er tafl›nmazlar›da daval› S.S. E. Endüstri Toplu ‹flyeri Yap› Kooperatifi’ne<br />

04.08.2004 tarihinde temlik etti¤i anlafl›lmaktad›r.<br />

Davac› Hazine, çekiflmeli tafl›nmazlar›n tahsis amac›na uygun<br />

kullan›lmak üzere temlik edildi¤ini, daval› kooperatifin amac› d›fl›na<br />

ç›kmak suretiyle tafl›nmazlar› di¤er daval›lara temlik etti¤ini ileri sürerek,<br />

eldeki davay› açm›flt›r.<br />

Gerçektende 4706 Say›l› Yasa’y› de¤ifltiren 19.07.2003 tarihinde<br />

yürürlü¤e giren 4916 Say›l› Yasa’n›n ek 3. maddesinde, özetle “Hazineye ait<br />

tafl›nmazlar›n organize hayvanc›l›k yapacaklar ile kamu kurum ve<br />

kurulufllar›na, küçük sanayi sitesi yap›lmak üzere bu amaçla kurulmufl<br />

kooperatiflere vs… sat›labilece¤i bu yerlerin amac› d›fl›nda kullan›lamayaca¤›na<br />

dair tapu kütü¤üne flerh konulur” hükmü getirilmifltir.<br />

Esasen, dava konusu tafl›nmazlar›n naklinin sebebini teflkil eden akit<br />

tablolar›nda da temlikin koflula ba¤land›¤›, koflulun ise yukar›da de¤inilen<br />

yasa hükmünde amaçlanan hususun oldu¤u sabittir.<br />

Ne var ki, kapsam›ndan mahallinde yap›lan keflif sonucu al›nan<br />

bilirkifli raporlar›ndan, akit tablolar›ndan daval› S.S. B. Mutfak Eflyalar›<br />

Küçük Sanayi Sitesi Yap› Kooperatifi’nin kendisine temlik edilen<br />

tafl›nmazlar›, belirlenen tahsis amac›na uygun tasarruf etmeyip, di¤er<br />

daval›lara ald›¤› bedelin üzerinde kar amaçl› olarak temlik etti¤i, böylece<br />

tahsis amac› d›fl›na ç›kt›¤› anlafl›lmaktad›r.<br />

Di¤er taraftan, tafl›nmazlar› sonradan edinen di¤er daval›lar ikinci el<br />

konumunda olup, sicil kayd›ndaki flerhi bilerek ve görerek ald›klar›<br />

gözetildi¤inde Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesinin koruyuculu-<br />

¤undan yararlanamayacaklar› da sabittir.<br />

Öte yandan, eldeki davadaki maddi vak›alar dikkate al›nd›¤›nda daval›<br />

kooperatifin di¤er daval›lar aleyhine açt›¤› ve halen derdest olan davan›n<br />

eldeki davaya netice itibariyle bir etkisi bulunmayaca¤› da aç›kt›r.<br />

Belirlenen bu olgulara göre daval›lar›n savunmalar›na de¤er verme olana¤›<br />

yoktur.

Yarg›tay Kararlar› 309<br />

Hal böyle olunca, davac› Hazine’nin iddialar›n›n subuta erdi¤i<br />

gözetilerek davan›n kabulüne karar verilmesi gerekirken yan›lg›l›<br />

de¤erlendirme ile yaz›l› oldu¤u üzere hüküm kurulmufl olmas› do¤ru<br />

de¤ildir.<br />

SONUÇ: Aç›klanan nedenlerle daval›lar›n temyiz itirazlar› yerinde<br />

de¤ildir, reddine. Davac›n›n temyiz itirazlar›n›n kabulü ile hükmün<br />

HUMK’un 428. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, al›nan peflin harc›n<br />

temyiz edene geri verilmesine ve 13.12.2007 tarihinde yürürlü¤e giren<br />

avukatl›k ücret tarifesinin 14. maddesi gere¤ince gelen temyiz eden davac›<br />

vekili için 550,00.-TL. duruflma avukatl›k paras›n›n temyiz edilenden<br />

al›nmas›na, 25.03.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 1. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/12817 K: 2009/431 T: 19.01.2009<br />

KIYILAR • KAMUNUN YARARLANACA⁄I YERLER<br />

• KIYILARDA ÖZEL MÜLK‹YETTEN SÖZ ED‹LEMEYECE⁄‹<br />

• A‹HS HÜKÜMLER‹ •A‹HM KARARLARI<br />

Özet: K›y›lar do¤al nitelikleri itibariyle<br />

herkesin kullan›m›na aç›k, di¤er taraftan da bu<br />

nitelikleri nedeniyle özel mülkiyet alan› d›fl›nda<br />

ve özel mülkiyete konu olamayacak yerlerdir.<br />

K›y›lar, herhangi bir tahsis ifllemine gerek<br />

olmaks›z›n do¤rudan do¤ruya herkesin<br />

serbestçe yararlanmas›na sunulmufl sahipsiz<br />

kamu mallar›d›r. Bunun sonucu; k›y›n›n zaman<br />

afl›m› yoluyla kazan›lmas›, tapu sicili hükümlerine<br />

ba¤l› tutulmas›, haczedilmesi mümkün<br />

de¤ildir.<br />

Kamunun yararlanaca¤› yerlerden olan<br />

k›y›da bir tapu kayd› oluflmufl ise, bu kayd›n<br />

iptalinde hukuka ayk›r› bir durum yoktur.<br />

Ancak, bu durumda, karfl›l›kl› hak dengesinin<br />

sa¤lanmas› bak›m›ndan mülkiyet hakk› sahibine<br />

tazmini bir bedel ödenmesi gerekir<br />

Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

310 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Taraflar aras›nda görülen davada;<br />

Davac› Hazine, ›slah dilekçesi ile, tapuda daval› ad›na kay›tl› 4371<br />

say›l› parselin 8352.10 m 2 ’lik bölümünün k›y›-kenar çizgisi içinde kald›¤›n›<br />

ileri sürüp, tapunun iptali ile tescil harici b›rak›lma, elatman›n önlenmesi<br />

ve y›k›m iste¤inde bulunmufltur.<br />

Daval›, davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, çekiflmeli bölümün keflfen saptanan k›y›-kenar çizgisi<br />

içinde kald›¤› gerekçesiyle davan›n kabulüne karar verilmifltir.<br />

Karar, daval› taraf›ndan süresinde temyiz edilmifl olmakla; Tetkik<br />

Hakimi’nin raporu okundu, düflüncesi al›nd›. Dosya incelendi, gere¤i<br />

görüflülüp, düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Dava, 3621 Say›l› Yasa’dan kaynaklanan tapu iptali, sicil kayd›n›n<br />

terkini, elatman›n önlenmesi ve y›k›m isteklerine iliflkindir.<br />

Dosya içeri¤i ve toplanan deliller ile kayden daval›ya ait çekiflme<br />

konusu tafl›nmaz›n tamam›n›n 28.11.1997 tarih 5/3 say›l› ‹çtihadi<br />

Birlefltirme Karar› uyar›nca belirlenen k›y› kenar çizgisine göre tan›m› ayn›<br />

yasan›n 4. maddesinde yap›lan k›y›da kald›¤› saptanmak suretiyle, davan›n<br />

kabulüne karar verilmifltir.<br />

Hemen belirtilmelidir ki, mülkiyet hakk› gerek Anayasa ve yasalarla iç<br />

hukuk yönünden, gerekse Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi ve ek<br />

protokollerdeki ile kabul edilmifl temel haklardand›r.<br />

(Anayasa Md. 35/1, A‹HS Ek Prot. 1-1) Türk Medeni Yasas›’n›n 683.<br />

maddesinde de bir fleye malik olan kimsenin hukuk düzeninin s›n›rlar›<br />

içerisinde o fley üzerinde diledi¤i gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta<br />

bulunma yetkisi belirtilmifl, malikin mal›n› haks›z olarak elinde<br />

bulunduran kimseye karfl› istihkak davas› açabilece¤i gibi her türlü haks›z<br />

elatman›n önlenmesini de dava konusu edebilece¤i hüküm alt›na<br />

al›nm›flt›r.<br />

Öte yandan, Yarg›tay ‹çtihatlar› Birlefltirme Hukuk Genel Kurulu’nun<br />

28.11.1997 tarih 5/3 Say›l› Karar›nda da ifade edildi¤i gibi, k›y›lar do¤al<br />

nitelikleri itibariyle herkesin kullan›m›na aç›k, di¤er taraftan da bu<br />

nitelikleri nedeniyle özel mülkiyete konu olamayacak yerlerdir. K›y›lar,<br />

herhangi bir tahsis ifllemine gerek olmaks›z›n do¤rudan do¤ruya herkesin<br />

serbestçe yararlanmas›na sunulmufl sahipsiz kamu mallar›d›r. Bunun<br />

sonucu; k›y›n›n zaman afl›m› yoluyla kazan›lmas›, tapu tescili hükümlerine<br />

ba¤l› tutulmas›, haczedilmesi mümkün de¤ildir. K›y›lar, bu özelliklerinden<br />

dolay› Anayasa’n›n 43. maddesinde ayr› bir bölümde düzenlenmifl,<br />

düzenlenmede yukar›da say›lan nitelikler vurgulanm›flt›r.

Yarg›tay Kararlar› 311<br />

Bilindi¤i ve yukar›da sözü edilen yasa ve sözleflmelerin hakk›<br />

tan›mlayan maddelerini takip eden f›kralarda ifade edildi¤i gibi, mülkiyet<br />

hakk› da kamu yarar›n›n bulundu¤u hallerde s›n›rland›r›labilir veya<br />

tamamen kald›r›labilir.<br />

Ne varki, bu s›n›rland›rma veya kald›rma gerçeklefltirilirken; T.C.<br />

Anayasa’n›n 90/5. maddesi ile iç hukukun üstünde say›lan A‹HS<br />

hükümlerince A‹HM taraf›ndan oluflturulan 30.05.2006 tarih 1262/02<br />

say›l› kararda ifade edildi¤i üzere; “… bir kifliyi mülkünden yoksun b›rakan<br />

bir önlemin…”, “ kamu yarar›na meflru bir amaç gütmesi gerekti¤i…”, bu<br />

önlem al›n›rken “… baflvurulan yollar ve gerçeklefltirilmesi amaçlanan hedef<br />

aras›nda makul bir oransall›k iliflkisi olmas› gerekti¤i…” kiflisel ve<br />

haddinden fazla yük tafl›ma zorunda kalmas› halinde gerekli dengenin<br />

kurulamayaca¤›…” aç›kt›r.<br />

Di¤er bir anlat›mla, kamu yarar› ile mülkiyet hakk›ndan k›smen veya<br />

tamamen yoksun b›rak›lan kiflinin hakk› aras›nda makul, kabul edilebilir,<br />

hak ve adalet dengesini sa¤layacak bir oran›n kurulmas› as›ld›r.<br />

Bu arada, üzerinde durulmas› gereken konulardan biri de; çekiflme<br />

yarat›lan tapu kayd›na ba¤lanan ve böylece kifli ad›na mülkiyet hakk›<br />

oluflturulan k›y› kapsam›ndaki yere ait tapunun niteli¤inin belirlenmesidir.<br />

Devlet taraf›ndan verilen, do¤ru esasa ve geçerli kayda dayal› tapu ile<br />

sa¤lanan mülkiyet hakk›na de¤er verilece¤i kuflkusuzdur. Böyle bir yer k›y›<br />

kapsam›nda kalmakla, temel vasf› yani kamu mal› olma niteli¤i<br />

de¤iflmemekle birlikte, kiflinin söz konusu tapuya dayal› hakk›n›n yukar›da<br />

ifade edildi¤i gibi korunmas› gerekece¤i muhakkakt›r.<br />

Aksi düflünce tarz›n›n, devletin verdi¤i tapunun geçersizli¤ini ileri<br />

sürerek, hiçbir karfl›l›k ödemeksizin iptalini istemesi, geçerli kayda dayal›<br />

mülkiyet hakk› ile ba¤daflmayaca¤› gibi, devletin sayg›nl›¤›n› zedeler<br />

nitelikte bir tutum olacakt›r.<br />

Bu durumda, k›y›lar kamunun yararlanaca¤› yerlerden olup buralarda<br />

yukar›da belirtilen nitelikte tapu kayd› oluflturulmufl ise tapunun iptalinde,<br />

Anayasa’n›n 43, Tapu Kanunu’nun 33, Kadastro Kanunu’nun 16. maddesi<br />

göz önüne al›narak, kamu yarar›n›n bulundu¤unun kabulü gerekir. Ancak,<br />

kiflinin mülkiyet hakk› sona erdirildikten karfl›l›kl› hak dengesinin<br />

sa¤lanmas› için mülkiyet hakk› sahibine tazmini nitelikte bir bedelin<br />

ödenece¤i de kuflkusuzdur. Tazminat›n nedeni yasa d›fl› bir ifllemden de¤il<br />

hak dengesinin sa¤lanmas›ndan kaynakland›¤›ndan, tafl›nmaz›n tam<br />

de¤erini karfl›lamas› da gerekli de¤ildir. Bu düflünce, A‹HM’in bir karar›nda<br />

“… Ulusal hukuk ihlalinin yol açt›¤› sonuçlar› tam olarak gidermeye imkan<br />

tan›m›yorsa 41. madde A‹HM’i uygun gördü¤ü adil bir tazminata<br />

hükmetmeye yetkili k›lar…” fleklinde dile getirilmifltir.

312 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Yukar›da belirtilen ilkeler do¤rultusunda somut olay incelendi¤inde,<br />

kamu yarar› nedeni ile daval›n›n tapusunun iptal edilerek tafl›nmaz›n kay›t<br />

d›fl› b›rak›lmas›nda hukuka ayk›r› bir durum bulunmay›p, daval› tapu<br />

kayd›n›n iptalinden dolay› ancak tazminat isteyebilece¤inden usul ve<br />

yasaya uygun bulunan yerel mahkeme karar›nda bir isabetsizlik<br />

bulunmamaktad›r.<br />

SONUÇ: Ne varki, k›y›lar Anayasa’n›n 43 ve 3402 Say›l› Yasa’n›n 16/c<br />

maddesi hükmü gere¤ince Devletin hüküm ve tasarrufu alt›ndaki yerlerden<br />

olup, hakk›nda sicil kayd› oluflturulmas›na olanak bulunmad›¤› halde,<br />

mahkemece bir taraftan sicilden terkin karar› verilip, di¤er taraftan tescil<br />

karar› verilmifl olmas› do¤ru de¤il ise de, bu husus yeniden yarg›laman›n<br />

tekrar›n› gerektirmedi¤inden hüküm f›kras›n›n birinci bendindeki<br />

“terkinden” sonra gelen “ve tesciline” kelimesinin hükümden<br />

ç›kart›lmas›na, hükmün DÜZELT‹LEREK ONANMASINA, afla¤›da yaz›l›<br />

243,17.-TL bakiye onama harc›n›n temyiz eden daval›dan al›nmas›na,<br />

19.01.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 1. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/4361 K: 2009/6232 T: 01.06.2009<br />

‹CRA HUKUKU • ‹CRA DA‹RES‹NDE SATIfi • YOLSUZ TESC‹L<br />

• DAVACININ HAKLARI<br />

Özet: ‹cra Dairesinde gerçeklefltirilen<br />

tafl›nmaz sat›fl›ndan sonra ‹‹K hükümlerine<br />

göre ihalenin feshi istenebilece¤i gibi ihale<br />

sonucu elde edilen mülkiyetin nakli ifllemlerinin<br />

yolsuz oldu¤u gerekçesiyle genel<br />

hükümlere göre tapu iptali davas› aç›lmas›<br />

mümkündür.<br />

Taraflar aras›ndaki davadan dolay› Mersin 3. Asliye Hukuk Hakimli¤i’nden<br />

verilen 18.02.2008 gün ve 2006/264-2008/70 say›l› hükmün<br />

onanmas›na iliflkin olan 14.01.2009 gün ve 2008/11159-2009/268 say›l›<br />

karar›n düzeltilmesi süresinde davac› vekili taraf›ndan istenilmifl olmakla,<br />

dosya incelendi gere¤i görüflülüp düflünüldü:<br />

Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

Yarg›tay Kararlar› 313<br />

KARAR<br />

Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayal› tapu iptali ve tescil<br />

iste¤ine iliflkindir.<br />

Mahkemece, davan›n reddine karar verilmifltir.<br />

‹ddian›n ileri sürülüfl biçimi ve dava dilekçesinin içeri¤inden, davac›n›n<br />

yurt d›fl›nda yaflamas› nedeniyle daval› Miral arac›l›¤›yla sat›n ald›¤› 2<br />

parsel say›l› tafl›nmaza karfl›l›k daval›ya kambiyo senetleri (bono) verdi¤ini,<br />

borçlar›n› ödedi¤i halde bir k›s›m senetleri geri alamad›¤›n› bu durumu<br />

f›rsat bilen daval›n›n, senetlerden birini takibe koyarak usulsüz yap›lan<br />

tebligatlar sonucu tafl›nmaz›n›n alaca¤a mahsuben ihale ile daval› Miral’e<br />

sat›ld›¤›n›, onunda durumu bilen di¤er daval›ya temlik etti¤ini, bu suretle<br />

oluflan mülkiyetin nakli ifllemlerinin yolsuz oldu¤u gerekçesiyle eldeki<br />

davay› açt›¤› anlafl›lmaktad›r.<br />

Bu tür iddia nedeniyle davac›n›n ihalenin usulsüzlü¤ünden bahisle<br />

‹cra ‹flas Kanunu’nun 134. maddesi hükmüne göre ihalenin feshi<br />

isteyebilece¤i gibi ihale sonucu edinilen mülkiyete dayal›, tescilin yolsuz<br />

oldu¤unu ileri sürerek tapu iptal ve tescil davas› açmas›na da yasal bir<br />

engel mevcut de¤ildir.<br />

Böyle bir davada, takibe esas teflkil eden borç iliflkisinin do¤ru olup<br />

olmad›¤›, buna dayal› takibin usulüne uygun yap›l›p yap›lmad›¤› ve<br />

daval›lar›n de¤inilen aflamalarda usul ve yasaya ayk›r› bir davran›fllar›n›n<br />

bulunup bulunmad›¤›n›n araflt›r›lmas›nda zorunluluk vard›r.<br />

Ne varki, mahkemece ileri sürülen hukuki ihtilaf›n çözüme yönelik,<br />

de¤inilen hususlarda bir araflt›rma yap›ld›¤›n› söyleyebilme olana¤› yoktur.<br />

Hal böyle olunca, aç›klanan hukuki sebebe dayal› dinlenme olana¤›<br />

bulundu¤unu gözetilerek, bu konuda hükme yeterli bir araflt›rma<br />

yap›lmas›, soruflturman›n tamamlanmas› ondan sonra bir karar verilmesi<br />

gerekirken, eksik soruflturma ile yetinilerek yaz›l› oldu¤u üzere hüküm<br />

kurulmufl olmas› do¤ru de¤ildir.<br />

SONUÇ: De¤inilen hususlar davac›n›n karar düzeltme iste¤i üzerine bu<br />

kez yap›lan inceleme sonucu anlafl›lmakla, HUMK’un 440. maddesi<br />

gere¤ince davac›n›n karar düzeltme iste¤inin kabulü ile Dairenin<br />

14.01.2009 tarih 2008/11159 Esas 2009/268 say›l› onama karar›n›n<br />

kald›r›lmas›na, yerel mahkemenin 18.02.2008 tarih 2006/264 Esas<br />

2008/70 Say›l› karar›n›n yukar›da aç›klanan nedenlerle HUMK’un 428.<br />

maddesi gere¤ince BOZULMASINA, al›nan peflin harc›n temyiz edene geri<br />

verilmesine, 01.06.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

314 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 1. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/8019 K: 2009/9050 T: 14.09.2009<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • TAPUNUN BEYANLAR HANES‹ • K‹fi‹SEL HAK<br />

• AYN‹ HAK • ELATMANIN ÖNLENMES‹ • ‹Y‹N‹YETL‹ OLMAYAN<br />

Z‹LYED‹N HAKLARI<br />

(6831 SY m. 2/B; 3402 SY m. 19)<br />

Özet: Tapunun beyanlar hanesinde kifli<br />

yarar›na flerh bulunmas› fiili bir durumun<br />

tespiti olup sahibine kiflisel hakk›n d›fl›nda<br />

herhangi bir ayni hak sa¤lamaz.<br />

Böyle bir durumda mahkemece yap›lacak<br />

ifl; iyiniyetli olmayan zilyedin zorunlu olan<br />

giderleri isteyebilece¤i kural› gözetilerek en az<br />

malzeme bedeline hükmetmek suretiyle elatman›n<br />

önlenmesine karar verilmelidir.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada;<br />

Davac›, Hazine ad›na kay›tl› 1778, 1779 ve 1781 parsel say›l›<br />

tafl›nmazlar›n daval›lar taraf›ndan iflgal edilip kullan›ld›¤›n› ileri sürerek,<br />

elatman›n önlenmesine ve yap›lar›n y›k›m›na karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›lar, davan›n reddini savunmufllard›r.<br />

Mahkemece, dava konusu tafl›nmazlar›n tapu kay›tlar›nda narenciye<br />

a¤açlar› ve sulama havuzlar›n›n daval›lara ait oldu¤u yönünde flerh<br />

bulundu¤unun, davac› Hazine’ye tafl›nmaz üzerindeki muhdesatlar›n<br />

bedelleri karfl›l›¤› temellükü için süre verilmesine karfl›n, bedellerin<br />

ödenmeyece¤ine iliflkin davac› vekilince beyanda bulunulmufl oldu¤unun<br />

ve tapu kay›tlar›ndaki zilletlik flerhlerinin korunmas› gerekti¤inin<br />

anlafl›ld›¤› gerekçeleriyle davalar›n reddine karar verilmifltir.<br />

Karar, davac› Hazine vekilince süresinde temyiz edilmifl olmakla; Tetkik<br />

Hakiminin raporu okundu. Düflüncesi al›nd›. Dosya incelendi. Gere¤i<br />

görüflülüp, düflünüldü:<br />

KARAR<br />

Dava, Hazine taraf›ndan aç›lan çapl› tafl›nmaza elatman›n önlenmesi ve<br />

y›k›m iste¤ine iliflkindir.<br />

Mahkemece, davan›n reddine karar verilmifltir.<br />

Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

Yarg›tay Kararlar› 315<br />

Dosya içeri¤i ve toplanan delillerden; dava konusu 1778, 1779 ve 1781<br />

say›l› parsellerin, öncesinde orman s›n›rlar› içerisinde iken 31.12.1981<br />

tarihinde bilim ve fen bak›m›ndan orman niteli¤ini yitirdi¤inden 6831 Say›l›<br />

Yasa’n›n de¤iflik 2/B maddesi hükmü uyar›nca Hazine ad›na orman<br />

s›n›rlar› d›fl›na ç›kar›ld›¤›, kadastro s›ras›nda da Hazine ad›na tespit<br />

edilerek 1778/ ve 1779 say›l› parseller yönünden 3402 Say›l› Yasa’n›n 19.<br />

maddesi uyar›nca muhdesatlar›n daval› tarafa ait oldu¤u tutana¤›n›n<br />

beyanlar gösterildi¤i, 1781 say›l› parsel için Hazine aleyhine Kadastro<br />

Mahkemesinde muhdesatlar›n beyanlar hanesinde gösterilmesi için aç›lan<br />

davada Mersin Kadastro Mahkemesi’nin 1994/411 Esas, 1995/231 say›l›<br />

ilam› ile muhdesat›n kadastro tespitinden sonra yap›ld›¤› gerekçesiyle,<br />

davan›n reddedilerek kesinleflti¤i, eldeki davada davac›n›n temellüke raz›<br />

olmad›¤›n› bildirildi¤i görülmektedir.<br />

Bilindi¤i üzere; Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi uyar›nca fley<br />

üzerinde mülkiyet hakk› sahibi, hukuk düzeninin s›n›rlar› içerisinde<br />

kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkilerine sahip olup mal›n›<br />

haks›z olarak elinde bulunduran kifliye karfl› her türlü elatman›n<br />

önlenmesi davas›n› açabilir. Kifli yarar›na beyanlar hanesinde flerh<br />

bulunmas› fiili durumun tespiti niteli¤inde olup kural olarak sahibine<br />

kiflisel hakk›n d›fl›nda herhangi bir ayni hak sa¤lamaz.<br />

Tarih gözetildi¤inde esasen kifli yarar›na ayni ya da korunmaya de¤er<br />

kiflisel hak yaratmayaca¤› kuflkusuzdur.<br />

Bu durumda, mahkemece yap›lacak ifl, flerhin teflkil eden<br />

muhdesatlar›n niteli¤i dikkate al›narak Türk Medeni Kanunu’nun 995.<br />

maddesinin 2. f›kras› uyar›nca iyiniyetli olmayan zilyedin hak sahibi için<br />

zorunlu olan giderleri isteyebilece¤i kural› gözetilerek en az malzeme<br />

bedelinin hüküm alt›na al›nmas› suretiyle davan›n kabulüne karar<br />

verilmesinden ibarettir.<br />

Oysa mahkemece, aksine düflüncelerle davan›n reddedilmesi do¤ru<br />

de¤ildir.<br />

SONUÇ: Davac›n›n, temyiz itirazlar› yerindedir. Kabulü ile hükmün<br />

aç›klanan nedenden ötürü HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />

BOZULMASINA, 14.09.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

316 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 1. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/7805 K: 2009/9563 T: 07.10.2009<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • KAMU MALI N‹TEL‹⁄‹<br />

• 10 YILLIK HAK DÜfiÜMÜ SÜRES‹<br />

(KADASTRO Y. m. 12)<br />

Özet: Kadastro Yasas›’n›n 12. maddesine<br />

14.03.2009 tarihinde getirilen de¤ifliklik,<br />

yürürlük tarihinden önce aç›lm›fl olan ve kesin<br />

hükme ba¤lanmam›fl olan davalara da<br />

uygulanacakt›r.<br />

Bu nedenle Hazine taraf›ndan on y›ll›k hak<br />

düflümü süresi geçirildikten sonra aç›lan<br />

davan›n reddi gerekir.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada;<br />

Davac› Hazine, 87 say›l› parselin k›y›-kenar çizgisi içerisinde kald›¤›n›<br />

ileri sürerek, tapu iptali, elatman›n önlenmesi ve y›k›m isteklerinde<br />

bulunmufltur.<br />

Daval› taraf, davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle davan›n reddine karar verilmifltir.<br />

Karar, Hazine taraf›ndan süresinde temyiz edilmifl olmakla; Tetkik<br />

Hakimi’nin raporu okundu, düflüncesi al›nd›. Dosya incelendi, gere¤i<br />

görüflülüp, düflünüldü:<br />

KARAR<br />

Dava, 3621 Say›l› Yasa’dan kaynaklanan tapu iptali iste¤ine iliflkindir.<br />

Mahkemece, davan›n reddine karar verilmifltir.<br />

Dosya içeri¤i ve toplanan delillerden, çekiflmeli 87 say›l› parselin<br />

kadastro tespitine karfl› Hazine taraf›ndan aç›lan tespite itiraz davas›n›n<br />

yarg›lamas› sonucunda tafl›nmaz›n kifliler ad›na tescil edildi¤i ve karar›n<br />

09.01.1980 tarihinde kesinleflti¤i an›lan davan›n Hazine yönünden kesin<br />

hüküm teflkil etti¤i anlafl›lmaktad›r.<br />

Gönderen: Av. fievket Güney B‹GAT<br />

Dergimizin 2009/6. say›s›n›n 3217. sayfas›nda yay›mlanan Yarg›tay 1. Hukuk Dairesi Karar›na<br />

bak›n›z.

Yarg›tay Kararlar› 317<br />

Di¤er taraftan, 5841 Say›l› Yasa ile 3402 say›l› Kadastro Yasas›’n›n 12.<br />

maddesinin 3. f›kras›na eklenen cümlenin “bu hüküm iddia ve tafl›nmaz›n<br />

niteli¤ine yahut Devlet ve di¤er kamu tüzel kiflileri dahil taraflar›n s›fat›na<br />

bak›lmaks›z›n uygulan›r” ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin<br />

“bu Kanunun 12. maddesinin 3. f›kras› hükmü devletin hüküm ve tasarrufu<br />

alt›nda oldu¤u iddias› ile yürürlük tarihinden önce aç›lm›fl ve henüz kesin<br />

hükme ba¤lanmam›fl olan davalarda dahi uygulan›r” fleklindeki hükümleri<br />

gözetildi¤inde, henüz kesin hüküm halini almam›fl eldeki davada da hak<br />

düflürücü sürenin uygulanaca¤› ve çekiflmeli tafl›nmaz›n kadastro<br />

tespitinin kesinleflti¤i 1980 y›l›ndan dava tarihine kadar 10 y›ll›k hak<br />

düflürücü sürenin geçti¤i de aç›kt›r.<br />

Hal böyle olunca, mahkemece davan›n reddedilmesinde bir isabetsizlik<br />

yoktur.<br />

SONUÇ: Davac› Hazine’nin temyiz itiraz› yerinde de¤ildir. Reddiyle,<br />

usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme karar›n›n ONANMASINA,<br />

Harçlar Kanunu’nun de¤iflik 13. maddesinin (j) bendi gere¤ince davac›<br />

Hazine’den harç al›nmas›na yer olmad›¤›na, 07.10.2009 tarihinde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

2. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2004/15942 K: 2005/2081 T: 15.02.2005<br />

A‹LE HUKUKU • BOfiANMA SEBEPLER‹ • MADD‹ VE MANEV‹<br />

TAZM‹NAT • BOfiANMANIN EK‹ N‹TEL‹⁄‹NDE DAVA • DAVA HARCI<br />

(TMK m. 4, 147/1, 174/1-2, 186; BK m. 42, 44)<br />

Özet: Boflanmaya neden olan olaylarda<br />

efline hakaret ve beddua eden, evden kovan<br />

koca tamamen kusurludur.<br />

TMK’n›n 174/1 ve 186. maddesi hükümleri<br />

uyar›nca, taraflar›n sosyal ve ekonomik<br />

durumlar› ile kusurlar› ve hakkaniyet ilkesi göz<br />

önünde tutularak (MK md.4, BK md.42 ve 44)<br />

kad›n yarar›na uygun miktarda maddi tazminata;<br />

174/2. madde hükmü göz önünde<br />

tutularak uygun miktarda manevi tazminata<br />

hükmedilmesi gerekir.<br />

Bunun d›fl›nda; davac›n›n 174/1. maddenin<br />

d›fl›ndaki (otomobil ve ev eflyas› istemleri)<br />

boflanman›n eki niteli¤inde bulunmad›¤›ndan<br />

ve davac› baflvurma harc›n› da yat›rd›¤›ndan<br />

dava de¤erine göre, nisbi peflin harç tamamlatt›r›lmadan<br />

davan›n reddi de do¤ru görülmemifltir.<br />

Taraflar aras›ndaki davan›n yap›lan muhakemesi sonunda mahalli<br />

mahkemece verilen ve yukar›da tarih numaras› gösterilen hükmün<br />

nafakalar, tazminatlar, otomobil bedeli ve eflyalar›na yönünün temyizen<br />

mürafaa icras› suretiyle tetkiki istenilmekle duruflma için tayin olunan<br />

bugün duruflmal› temyiz eden F. Ebru vekili ve temyiz eden karfl› taraf<br />

vekili geldi. Gelenlerin konuflmas› dinlendikten sonra iflin incelenerek<br />

karara ba¤lanmas› için duruflmadan sonraya b›rak›lmas› uygun görüldü.<br />

Bugün dosyadaki bütün ka¤›tlar okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara karar›n dayand›¤› delillerle kanuna uygun<br />

sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanl›fll›k görülmemesine göre<br />

daval›n›n tüm, davac›n›n afla¤›daki bent kapsam› d›fl›nda kalan temyiz<br />

itirazlar› yersizdir.<br />

2- Daval› tan›k beyanlar›na geçen olaylardan sonra evlilik birli¤i devam<br />

etmifltir.

322 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Delil listesinde gösterilmeyen günlük defterinin biraz›na davac› karfl›<br />

ç›km›flt›r. Bu nedenle boflanmaya neden olan olaylarda efline hakaret ve<br />

beddua eden, evden kovan koca tamamen kusurludur.<br />

a) Türk Medeni Kanunu’nun 147/1. maddesi mevcut veya beklenen bir<br />

menfaati boflanma yüzünden haleldar olan kusursuz yada daha az kusurlu<br />

taraf›n, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilece¤ini, 186.<br />

maddesi, evi birlikte seçeceklerini, birli¤in giderlerine güçleri oranlar›nda<br />

emek ve mal varl›klar› ile kat›lacaklar›n› ön görmüfltür. Toplanan<br />

delillerden boflanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eflin<br />

di¤erinden daha ziyade kusurlu olmad›¤› anlafl›lmaktad›r. Boflanma<br />

sonucu bu efl, en az›ndan di¤erinin maddi deste¤ini yitirmifltir, O halde<br />

mahkemece, taraflar›n sosyal ve ekonomik durumlar› ile kusurlar› ve<br />

hakkaniyet ilkesi (MK md.4, BK md.42 ve 44) dikkate al›narak kad›n<br />

yarar›na uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate<br />

al›nmamas› do¤ru görülmemifltir.<br />

b) Türk Medeni Kanunu’nun 174/2. maddesi, boflanmaya sebebiyet<br />

vermifl olan olaylar yüzünden kiflilik haklar› sald›r›ya u¤rayan taraf›n,<br />

kusurlu olandan manevi tazminat isteyebilece¤ini öngörmüfltür. Toplanan<br />

delillerden evlilik birli¤inin temelinden sars›lmas›na sebep olan olaylarda<br />

tazminat isteyen kad›n›n a¤›r yada eflit kusurlu olmad›¤›, bu olaylar›n<br />

kiflilik haklar›na sald›r› teflkil etti¤i anlafl›lmaktad›r. O halde mahkemece,<br />

taraflar›n sosyal ve ekonomik durumlar›, tazminata esas olan fiilin a¤›rl›¤›<br />

ile hakkaniyet kurallar› (TMK md.4 BK md.42, 43, 44 ve 49) dikkate<br />

al›narak kad›n yarar›na uygun miktarda tazminata hükmedilmesi gerekir.<br />

Bu yönün dikkate al›nmamas› do¤ru görülmemifltir.<br />

3- Davac›n›n Türk Medeni Kanunu’nun 174/1. maddesi d›fl›nda<br />

istemifl oldu¤u otomobil ve ev eflyalar›ndan kaynaklanan dava boflanman›n<br />

eki niteli¤inde de¤ildir. Bu nedenle davac› maktu harc› yat›rd›¤›ndan dava<br />

de¤erine göre peflin nisbi harç ikmal ettirilmeden (Harçlar Kanunu md.30<br />

ve 32) davaya devamla kesin hüküm oluflturacak flekilde bu konudaki<br />

taleplerinin reddi bozmay› gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün 2/a-b ve 3. bentte gösterilen<br />

nedenlerle davac› yarar›na BOZULMASINA, temyize konu di¤er hususlar›n<br />

1. bentte gösterilen nedenle ONANMASINA, duruflma için takdir olunan<br />

400.-TL. vekalet ücretinin daval›dan al›n›p davac›ya verilmesine, afla¤›da<br />

yaz›l› harc›n daval›ya yükletilmesine, peflin harc›n› yat›ran davac›ya geri<br />

verilmesine, ifl bu karar›n tebli¤inden itibaren 15 gün içinde karar<br />

düzeltme yolu aç›k olmak üzere 15.02.2005 günü oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 323<br />

YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/19836 K: 2007/17294 T: 11.12.2007<br />

M‹RAS HUKUKU • M‹RAS ORTAKLI⁄I TEMS‹LC‹S‹<br />

• DENETLEME MAKAMI<br />

(TMK m. 397/2, 422, 431, 640; 5133 SY m. 2-3)<br />

Özet: Miras ortakl›¤› temsilcisi (TMK<br />

md.640) özel kayy›m niteli¤indeki TMK’n›n<br />

431. maddesi uyar›nca vasi tayinindeki usul<br />

mümessil için de uygulan›r. Vasinin s›fat›na<br />

karfl› itirazlar› veya vasinin ileri sürdü¤ü<br />

kaç›nma sebeplerini inceleme göreviyle ilgili<br />

yasal hükümlerin mümessil tayininde de<br />

uygulanmas› gerekir.<br />

Yukar›da say›lan denetimlerinde görevli<br />

merci Asliye Hukuk Mahkemelerine ait bulundu¤undan<br />

Sulh Mahkemesinin (dava dilekçesinin<br />

reddine) karar vermesi gerekir.<br />

Taraflar aras›ndaki davan›n muhakemesi sonunda mahalli mahkemece<br />

verilen ve yukar›da tarih numaras› gösterilen hüküm temyiz edilmekle<br />

evrak okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

Temyiz, tereke temsilcisinin de¤ifltirilmesiyle ilgili vesayet makam›<br />

taraf›ndan verilen 17.07.2007 tarihli ek karara yöneliktir.<br />

‹flin esas›na karfl› temyiz yolu kapal› olup, karar itiraz› kabil nitelikte<br />

oldu¤undan incelemenin duruflmal› yap›lmas› iste¤i reddedildi evrak<br />

üzerinde inceleme yap›ld›.<br />

Miras ortakl›¤› temsilcisi (TMK md.640) özel kayy›m niteli¤indedir. Türk<br />

Medeni Kanunu’nun 431. maddesi uyar›nca vasi tayininde usul kayy›m<br />

(mümessil) için de uygulan›r. Trük Medeni Kanunu’nun 422. maddesi<br />

gere¤ince vasinin s›fat›na karfl› yap›lan itirazlar› veya vasinin ileri sürdü¤ü<br />

kaç›nma sebeplerini (özürleri) inceleme görevi ile ilgili yasal hükümlerin<br />

mümessile yap›lan itiraz›n yada kaç›nma sebeplerinin incelenmesinde de<br />

gözetilmesi zorunludur. Vesayet makam›n›n itiraz› ret etmesi halinde itiraz›<br />

denetim makam›n›n incelemesi gerekir. Türk Medeni Kanunu’nun 397.<br />

maddesinde belirtilen denetim makam› görevi; Asliye Hukuk Mahkemesine<br />

aittir. (5133 S.K. md.2-3, TMK md.397/2)<br />

Öyle ise miras ortakl›¤› temsilcisinin (TMK md.640/3) flahs›na yönelik<br />

itiraza iliflkin dilekçenin aç›klanan kurallar çerçevesinde de¤erlendirilip

324 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

görev yönünden reddi ile gere¤i yap›lmak üzere dosyan›n çevrilmesine<br />

karar vermek gerekli olmufltur.<br />

SONUÇ: Aç›klanan sebeple dilekçenin görev yönünden reddi ile dosyan›n<br />

mahkemesine GER‹ ÇEVR‹LMES‹NE 11.12.2007 günü oybirli¤iyle<br />

karar verildi.<br />

YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/3263 K: 2008/250 T: 17.01.2008<br />

A‹LE HUKUKU • BOfiANMANIN EK‹ N‹TEL‹⁄‹NDE ‹STEMLER<br />

• N‹SB‹ VEKALET ÜCRET‹<br />

Özet: Boflanman›n eki niteli¤indeki maddi<br />

ve manevi tazminatlar›n reddi ve kabulü<br />

halinde nisbi vekalet ücreti takdir edilmesi<br />

do¤ru de¤ildir.<br />

Davac›-daval› kad›n›n yapt›¤› yarg›lama<br />

giderinin 160.-TL olarak gösterilmesi yeterli<br />

bulunmay›p, ayr›nt›lar›yla yaz›lmas› gerekir.<br />

Taraflar aras›ndaki davan›n yap›lan muhakemesi sonunda mahalli<br />

mahkemece verilen ve yukar›da tarih numaras› gösterilen hükmün<br />

temyizen murafaa icras› suretiyle tetkiki istenilmekle duruflma için tayin<br />

olunan bugün temyiz eden Abdullah vekili ve karfl› taraf Yeflim vekili<br />

geldiler. Gelenlerin konuflmas› dinlendikten sonra iflin incelenerek karara<br />

ba¤lanmas› için duruflmadan sonraya b›rak›lmas› uygun görüldü. Bugün<br />

dosyadaki bütün ka¤›tlar okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara karar›n dayand›¤› delillerle Kanuna uygun<br />

sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanl›fll›k görülmemesine göre<br />

daval›-davac› kocan›n afla¤›daki bentler kapsam› d›fl›nda kalan temyiz<br />

itirazlar› yersizdir.<br />

2- Boflanman›n eki niteli¤indeki maddi ve manevi tazminatlar›n reddi<br />

ve kabulü halinde nisbi vekalet ücreti takdir edilemeyece¤i gözetilmeden<br />

daval›- davac› kocan›n aleyhine 25.280,00.-TL. nisbi vekalet ücreti takdir<br />

edilmesi do¤ru görülmemifltir.<br />

3- Davac›-daval› kad›n›n yapt›¤› yarg›lama giderlerinin 160,00.-TL.<br />

oldu¤u belirtilerek bu miktar hüküm alt›na al›nm›fl ise de; yarg›lama<br />

giderlerinin hesab›n›n ne flekilde yap›ld›¤›n›n karar yerinde denetime

Yarg›tay Kararlar› 325<br />

elveriflli flekilde ayr›nt›lar›yla birlikte gösterilmemesi de usul ve yasaya<br />

ayk›r›d›r.<br />

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün 2. ve 3. bentte gösterilen nedenlerle<br />

BOZULMASINA, bozma kapsam› d›fl›nda kalan temyize konu bölümlerin 1.<br />

bentte gösterilen nedenlerle ONANMASINA, duruflma için takdir olunan<br />

550,00.-TL. vekalet ücretinin Yeflim’den al›n›p Abdullah’a verilmesine,<br />

temyiz peflin harc›n›n yat›rana geri verilmesine, ifl bu karar›n tebli¤inden<br />

itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu aç›k olmak üzere 17.01.2008<br />

günü karar verildi.<br />

YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/5672 K: 2008/576 T: 28.01.2008<br />

A‹LE HUKUKU • TEMY‹Z AfiAMASINDA YAPILAN FERAGAT<br />

Özet: Boflanma davas›nda verilen karar›n<br />

temyiz aflamas›nda davac› bu konuda bir<br />

karar verebilmesi için hükmün bozulmas›na<br />

karar verilmifltir.<br />

Taraflar aras›ndaki davan›n muhakemesi sonunda mahalli mahkemece<br />

verilen ve yukar›da tarih numaras› gösterilen hükmün temyizen mürafaa<br />

icras› suretiyle tetkiki istenilmekle duruflma için tayin olunan bugün<br />

temyiz eden ‹sa ve karfl› taraf Fatma geldi. ‹sa söz ald›. “Biz eflimle birlefltik<br />

karar bozulsun” dedi. Davac› Fatma’ya soruldu. “Boflanma davam›zdan<br />

feragat ediyorum” dedi. Beyan› okundu, imzas› al›nd›. Davac›dan kimlik<br />

cüzdan› istendi. Dosya aras›nda bulunan vekaletnamede resimli nüfus<br />

cüzdan› örne¤i görüldü. ‹flin incelenerek karara ba¤lanmas› için<br />

duruflmadan sonraya b›rak›lmas› uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün<br />

ka¤›tlar okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

Davac› mürafaa s›ras›nda davas›ndan feragat etti¤ini imzal› beyan› ile<br />

aç›klam›fl olmakla bu konuda bir karar verilmek üzere hükmün<br />

bozulmas›na karar vermek gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA,<br />

bozma sebebine göre daval›n›n temyiz isteminin incelenmesine yer<br />

olmad›¤›na, temyiz peflin harc›n›n yat›rana geri verilmesine, ifl bu karar›n<br />

tebli¤inden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu aç›k olmak üzere<br />

28.01.2008 günü oybirli¤iyle karar verildi.

326 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/15987 K: 2008/15044 T: 12.11.2008<br />

A‹LE MAHKEMES‹ • SULH HUKUK MAHKEMES‹<br />

• GÖREV • DAVALARIN TEFR‹K‹<br />

(TMK m. 219, 228-237, 240, 560/1, 652)<br />

Özet: Dava, ölenin efli ile mirasç›lar›<br />

aras›ndaki vasiyetnamenin iptali, tenkis tapu<br />

iptali ve tescil davas› olup; efl, birleflen dava<br />

ile; 1/2 pay› ölen efline ait ve birlikte<br />

yaflad›klar› daire üzerinde, kat›lma hakk›na<br />

mahsuben mülkiyet hakk› tan›nmas›n› talep<br />

etti¤ine göre, istek TMK’n›n 240 ve 652.<br />

maddesine dayanmaktad›r.<br />

Mahkeme karar›nda 240. maddeye dayal›<br />

davan›n Aile Mahkemesinin; 652. maddeye<br />

dayal› davan›n ise Sulh Hukuk Mahkemesinin<br />

görevi kapsam›nda oldu¤unu kabul etti¤i<br />

halde, hükmün sonucunda gerekçeye, ayk›r›<br />

olarak her iki talep yönünden davan›n aile<br />

mahkemesine gönderilmesine dair verilen<br />

karar usule ayk›r› oldu¤undan bozulmufltur.<br />

Taraflar aras›ndaki davan›n yap›lan muhakemesi sonunda mahalli<br />

mahkemece verilen ve yukar›da tarih numaras› gösterilen hüküm temyiz<br />

edilmekle evrak okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle kanuni gerektirici<br />

sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanl›fll›k görülmemesine göre,<br />

taraflar›n afla¤›daki bentlerin kapsam› d›fl›nda kalan temyiz itirazlar›<br />

yersizdir.<br />

2- Davac›–daval›lar; miras b›rakan›n, sa¤l›¤›nda, tasarruf edilebilece¤i<br />

k›sm› aflan, sakl› pay kurallar›n› yok etmek amac› tafl›yan daval› lehine<br />

yapt›¤›, sa¤lar aras› tasarruflar›n tenkisini de istemifllerdir. (TMK m.560/1)<br />

Mahkemece, bu iste¤in incelenmemesi ve olumlu yada olumsuz bir hüküm<br />

kurulmamas› do¤ru bulunmam›flt›r. (HUMK m.74)<br />

3- Miras b›rakan 14.08.2003 tarihinde vefat etmifltir. Efli ile aralar›nda<br />

14.12.2002 tarihinde noterde düzenledikleri sözleflme ile; edinilmifl mallara<br />

kat›lma rejiminin evlenme tarihinden geçerli olaca¤›n› kabul etmifllerdir.<br />

(4722 s. Yürürlük K.m.10/3) Böyle bir durumda; sa¤ eflin edinilmifl mallara

Yarg›tay Kararlar› 327<br />

kat›lma rejiminden do¤an kat›lma alaca¤›; evlenme tarihinden geçerli<br />

olmak üzere rejimin sona erdi¤i tarihe kadarki edinilmifl mallar (TMK<br />

m.219) hesaba dahil edilerek belirlenecektir. (TMK m.228-237) Sa¤ efl;<br />

birleflen dava ile; 1/2 pay› ölen efline ait olan, birlikte yaflad›klar› 1146<br />

parselde kay›tl› (11) no’lu ba¤›ms›z bölüm (mesken) niteli¤indeki tafl›nmaz<br />

üzerinde kendisine, kat›lma alaca¤›na mahsup edilmek suretiyle ve miras<br />

hakk›na mahsuben mülkiyet hakk› tan›nmas›n›, bu sebeple ayn›<br />

tafl›nmazdaki davac›-daval›lara ait hisselerin iptali ile ad›na tescilini talep<br />

etti¤ine göre, istek; hem Türk Medeni Kanunu’nun 240. ve hem de ayn›<br />

yasan›n 652. maddesine dayanmaktad›r. Yerel Mahkeme; hükmün<br />

gerekçesinde; “daval›-davac›n›n Türk Medeni Kanunu’nun 240. maddesine<br />

dayanan talebinin aile mahkemesinin; ayn› yasan›n 652. maddesine<br />

dayanan özgüleme iste¤inin ise Sulh Hukuk Mahkemesinin görevi<br />

kapsam›nda oldu¤unu” kabul etti¤i halde; hüküm sonucunda, gerekçeye<br />

ayk›r› olarak bu taleplerin ikisini de kapsar flekilde bütün halinde<br />

görevsizlik karar› vererek dosyan›n her iki talep yönünden Aile<br />

Mahkemesine gönderilmesine karar vermifltir. Bu taleplerin tefrik edilip her<br />

talep için ayr› ayr› görevsizlik karar› verilerek, Türk Medeni Kanunu’nun<br />

240. maddesine dayanan talep yönünden dosyan›n görevli ve yetkili Aile<br />

Mahkemesine; ayn› yasan›n 652. maddesine dayanan talep yönünden ise,<br />

dosyan›n görevli ve yetkili Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesi<br />

gerekirken, tefrik edilmeksizin her iki talebin Aile Mahkemesine<br />

gönderilmesi sonucunu has›l eder flekilde hüküm tesisi do¤ru<br />

bulunmam›flt›r.<br />

SONUÇ: Temyiz edilen karar›n yukar›da 2. bentte gösterilen sebeple<br />

davac›-daval›lar yarar›na, 3. bentte gösterilen sebeple daval›-davac›<br />

yarar›na BOZULMASINA, hükmün bozma kapsam› d›fl›nda kalan temyize<br />

konu bölümlerinin yukarda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA,<br />

temyiz peflin harc›n›n yat›rana geri verilmesine, ifl bu karar›n tebli¤inden<br />

itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu aç›k olmak üzere 12.11.2008<br />

günü oybirli¤iyle karar verildi.

328 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/ 20690 K: 2009/2214 T: 16.02.2009<br />

A‹LE HUKUKU • BOfiANMADA Efi‹T KUSUR • MADD‹ VE MANEV‹<br />

TAZM‹NAT • VELAYET‹N VER‹LMES‹NDE ÇOCU⁄UN TERC‹H‹<br />

Özet: Efline karfl› sald›rgan davran›fllar›<br />

olan ve hakaret içeren sözler söyleyen davac›<br />

kad›n›n da kusurlu oldu¤u dikkate al›nd›¤›nda,<br />

eflit kusurlu efl yarar›na maddi ve manevi<br />

tazminat verilemeyece¤i sonucuna var›lmal›d›r.<br />

Üç y›ld›r baba yan›nda olan ve iradesini<br />

baba yan›nda kalma fleklinde aç›klayan on üç<br />

yafl›ndaki çocu¤un velayeti babaya verilmelidir.<br />

Taraflar aras›ndaki davan›n yap›lan muhakemesi sonunda mahalli<br />

mahkemece verilen ve yukar›da tarih numaras› gösterilen hüküm temyiz<br />

edilmekle evrak okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara karar›n dayand›¤› delillerle kanuna uygun<br />

sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanl›fll›k görülmemesine göre<br />

sair temyiz itirazlar› yersizdir.<br />

2- Toplanan delillerden evlilik birli¤inin temelden sars›lmas›na neden<br />

olan olaylarda efline hakaret eden, çatal ve b›çakla sald›ran “Sen ne biçim<br />

erkeksin diyen” diyen davac› kad›n da eflit kusurludur. Eflit kusurlu efl<br />

yarar›na maddi ve manevi tazminat verilemez.<br />

3- Müflterek çocuklardan 1993 do¤umlu Elif üç y›ld›r baba yan›nda<br />

kalmakta olup, iradesini baba yan›nda kalma fleklinde aç›klam›flt›r. 1993<br />

do¤umlu Elif’in velayetinin babaya verilmesi gerekirken yaz›l› gerekçeyle<br />

hüküm tesisi do¤ru görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Hükmün yukar›da 2. ve 3. bentlerde gösterilen nedenlerle<br />

BOZULMASINA, bozma kapsam› d›fl›nda kalan temyize konu sair yönlerin<br />

ise yukar›da 1. bentte gösterilen nedenlerle ONANMASINA, temyiz peflin<br />

harc›n›n yat›rana geri verilmesine, ifl bu karar›n tebli¤inden itibaren 15 gün<br />

içinde karar düzeltme yolu aç›k olmak üzere 16.02.2009 günü oybirli¤iyle<br />

karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 329<br />

YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/10823 K: 2009/13449 T: 07.07.2009<br />

A‹LE HUKUKU • EVL‹L‹K B‹RL‹⁄‹N‹N TEMEL‹NDEN SARSILMASI<br />

• BOfiANMANIN KAÇINILMAZLI⁄I<br />

(TMK m. 166/1)<br />

Özet: Toplanan delillerle taraflar›n birbirlerine<br />

sürekli hakaret etti¤i ve kad›n›n birlik<br />

görevini yerine getirmedi¤i anlafl›lmaktad›r. Bu<br />

durumda evlilik birli¤inin temelinden sars›ld›¤›<br />

dikkate al›narak boflanma karar› verilmelidir.<br />

Taraflar aras›ndaki davan›n yap›lan muhakemesi sonunda mahalli<br />

mahkemece verilen ve yukar›da tarih numaras› gösterilen hüküm temyiz<br />

edilmekle evrak okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

Yap›lan soruflturma, toplanan delillerle taraflar›n birbirlerine sürekli<br />

hakaret ettikleri, daval› kad›n›n birlik görevlerini yerine getirmedi¤i<br />

anlafl›lmaktad›r. Bu halde taraflar aras›nda ortak hayat› temelinden<br />

sarsacak derecede ve birli¤in devam›na imkan vermeyecek nitelikte bir<br />

geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olaylar›n ak›fl› karfl›s›nda davac› dava<br />

açmakta hakl›d›r. Bu flartlar alt›nda eflleri birlikte yaflamaya zorlaman›n<br />

art›k kanunen mümkün görülmemesine göre, boflanmaya (TMK md.166/1)<br />

karar verilecek yerde, gerekçe ile davan›n reddi do¤ru bulunmam›flt›r.<br />

SONUÇ: Davac›n›n temyiz itiraz›n›n kabulü ile hükmün<br />

BOZULMASINA, temyiz peflin harc›n›n yat›rana geri verilmesine, ifl bu<br />

karar›n tebli¤inden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu aç›k olmak<br />

üzere 07.07.2009 günü oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

3. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/12559 K: 2007/14065 T: 08.10.2007<br />

K‹RA HUKUKU • USUL HUKUKU<br />

• GEÇERL‹ K‹RA SÖZLEfiMES‹ TARTIfiMASI • DAVADA GÖREV<br />

(HUMK 8/1)<br />

Özet: Dava, daval›yla aralar›nda geçerli bir<br />

kira sözleflmesi bulunmad›¤›ndan tahliyesi<br />

istemiyle sulh hukuk mahkemesinde aç›lm›flt›r.<br />

Dosyada bulunan bilirkifli raporundan dava<br />

konusu yerin ayl›k kira gelirinin 1.000 TL’si<br />

oldu¤u anlafl›lmaktad›r. HUMK’un 8/1.<br />

maddesinde de¤er veya miktar› (dava tarihi<br />

itibariyle) 5.490.-TL’yi geçmeyen davalara<br />

Sulh Hukuk Mahkemesin-de bak›laca¤›<br />

öngörülmüfltür. Dava konusu yerin y›ll›k kira<br />

gelirinin 12.000.-TL oldu¤u göz önünde<br />

tutularak dava dilekçesinin reddine karar<br />

verilmesi gerekir.<br />

Dava dilekçesinde fuzuli iflgal nedeniyle tahliye istenilmifltir.<br />

Mahkemece davan›n kabulü cihetine gidilmifl, hüküm daval› taraf›ndan<br />

temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü.<br />

Davac› (tereke temsilcisi), mülkiyeti ait olan tafl›nmazda; daval›n›n,<br />

haks›z iflgalci oldu¤unu iddia ederek; tahliyesini talep etmifltir.<br />

Daval›, dava konusu tafl›nmazda; kirac› oldu¤unu savunarak, davan›n<br />

reddini istemifltir.<br />

Mahkemece, dava konusu tafl›nmazda; daval›n›n, fuzuli flagil<br />

durumuna düfltü¤ü gerekçesiyle, tafl›nmazdan tahliyesine karar verilmifl,<br />

hüküm daval› taraf›ndan süresinde temyiz edilmifltir.<br />

Davada, taraflar aras›nda geçerli bir kira sözleflmesi bulunmad›¤›ndan<br />

bahisle, daval›n›n tafl›nmazdan tahliyesi istenilmifltir.<br />

HUMK’un 8/2 maddesinde davan›n de¤erine bak›lmaks›z›n Sulh<br />

Hukuk Mahkemesinin görevli oldu¤u dava ve ifller say›lm›flt›r. Dava bu<br />

niteli¤i itibariyle an›lan maddede aç›klanan ifllerden hiçbirisine dahil<br />

de¤ildir.

334 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

HUMK’un 8/1. maddesinde de; veya miktar› (dava tarihi itibariyle)<br />

5.490.-TL’yi geçmeyen davalara Sulh Hukuk Mahkemesinde bak›laca¤›<br />

öngörülmüfltür.<br />

Somut olayla ilgili al›nan bilirkifli raporunda dava konusu mecurun<br />

ayl›k kira gelirinin 1.000.-TL. oldu¤u belirtilmifltir. Bu durumda, (mecurun<br />

y›ll›k kira geliri dikkate al›nd›¤›nda) davaya Asliye Hukuk Mahkemesinde<br />

bak›lmas› gerekmektedir. Görev, kamu düzenine iliflkin olup re’sen dikkate<br />

al›nmas› icab eder.<br />

Mahkemece, dava konusu tafl›nmaz›n y›ll›k kira getirisi gözetilerek,<br />

davaya Asliye Hukuk Mahkemesinde bak›lmak üzere dava dilekçesinin<br />

görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esasa iliflkin hüküm<br />

kurulmufl olmas› do¤ru görülmemifl, bozmay› gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› be<br />

nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA ve flimdilik di¤er yönlerin incelenmesine mahal<br />

olmad›¤›na, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde temyiz edene<br />

iadesine, 08.10.2007 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 335<br />

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/17778 K: 2007/17243 T: 15.11.2007<br />

A‹LE HUKUKU • NAFAKA • Efi‹N‹N ‹LK EVL‹L‹⁄‹NDEN OLAN REfi‹T<br />

ÇOCU⁄UNUN SÜREKL‹ EVE GELMES‹ • AYRI YAfiAMA HAKKI<br />

• SÜREKL‹L‹K KOfiULU<br />

(TMK m. 197/1, 197/2)<br />

Özet: Davac›n›n eflinin ilk evlili¤inden olan<br />

26 yafl›ndaki reflit ve ifl sahibi çocu¤u ile birlikte<br />

sürekli olarak yaflamaya zorlanmas›n›n<br />

davac›ya ayr› yaflama hakk›n› verece¤i kabul<br />

edilmeli ve dava konusu olayda taraflar›n<br />

birlikte yaflamak için haz›rlad›klar› eve daval›n›n<br />

26 yafl›ndaki çocu¤unun sürekli birlikte<br />

yaflamak için gelip gelmedi¤i araflt›r›larak<br />

sonucuna göre hüküm kurulmal›d›r.<br />

Taraflar aras›nda görülen nafaka davas›n›n yap›lan muhakemesi<br />

sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm daval› vekili taraf›ndan temyiz<br />

edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />

Dava dilekçesinde, daval›n›n ba¤›ms›z konut temin etmemesi nedeniyle<br />

daval›n›n 20 ve 26 yafllar›ndaki iki o¤lu ile birlikte yaflamdan kaynaklanan<br />

kötü muamele ve a¤›r hakaretler nedeniyle davac›n›n ayr› yaflamakta hakl›<br />

oldu¤u iddia edilerek, efl için ayl›k 3.000,00.-TL. tedbir nafakas› talep<br />

edilmifltir.<br />

Daval› vekili, iddialar›n do¤ru olmad›¤›n›, davac›ya çocuklar›n<br />

b›rak›laca¤› yönünde söz verilmedi¤ini, evlenme tarihinden 4 ay sonra<br />

davac›n›n ayr› yaflamakta hakl› gerekçesi bulunmadan evi terk etti¤ini<br />

savunarak davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, davac›n›n ayr› yaflamakta hakl› oldu¤u kabul edilerek efl<br />

için ayl›k 1.500,00.-TL. tedbir nafakas›n›n tahsili cihetine gidilmifl, hüküm<br />

daval› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

4721 Say›l› Türk Medeni Kanunu’nun 197/1 maddesi “efllerden biri,<br />

ortak hayat sebebiyle kiflili¤i, ekonomik güvenli¤i veya ailenin huzuru ciddi<br />

biçimde tehlikeye düfltü¤ü sürece ayr› yaflama hakk›na sahiptir.”

336 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Hükmünü; 197/2 maddesi de “Birlikte yaflamaya ara verilmesi hakl› bir<br />

sebebe dayan›yorsa hakim, efllerden birinin istemi üzerine birinin di¤erine<br />

yapaca¤› parasal katk›y›, konut ve ev eflyalar›ndan yararlanmaya ve efllerin<br />

mallar›n›n yönetimine iliflkin önlemleri al›r.” hükmünü getirmifltir.<br />

Dosya içeri¤i ve tan›k beyanlar›na göre, taraflar›n 25.09.2005 tarihinde<br />

evlendikleri, daval›n›n kendisine ait evi olup 20 ve 26 yafl›ndaki iki o¤lunun<br />

bu evde kald›¤›, efllerin ayr› müstakil kiral›k evde kald›klar›, ancak iki<br />

çocu¤un son aylarda müflterek konuta geldikleri ve bu durumdan<br />

davac›n›n rahats›zl›k duyarak evi terk etti¤i, tan›klar›n somut olarak<br />

hakaret veya kötü muameleden bahsetmedikleri anlafl›lm›flt›r.<br />

Daval›n›n önceki eflinden olan 26 yafl›ndaki o¤lunun müflterek konutta<br />

sürekli kal›p kalmad›¤› konusunda, tan›k beyanlar› aç›k olmad›¤› gibi<br />

çeliflki bulunmaktad›r.<br />

Daval›n›n ilk evlili¤inden olan 26 yafl›ndaki reflit ve ifl sahibi çocu¤u ile<br />

sürekli birlikte yaflamaya zorlanmas›n›n davac›ya ayr› yaflama hakk›<br />

verece¤i o halde, daval›n›n davac› ile birlikte yaflamak üzere haz›rlad›¤› eve,<br />

daval›n›n 26 yafl›ndaki çocu¤unun sürekli birlikte yaflamak üzere gelip<br />

gelmedi¤i tan›klardan sorularak somutlaflt›r›lmadan, davac›n›n ayr›<br />

yaflamakta hakl› oldu¤u iddias›n›n ve davan›n kabulü do¤ru görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />

nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde<br />

temyiz edene iadesine, 15.11.2007 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 337<br />

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/15554 K: 2007/19289 T: 17.12.2007<br />

AVUKATLIK HUKUKU • KARfiI TARAFA YÜKLENEN<br />

VEKALET ÜCRET‹ • YARGILAMA G‹DERLER‹ • KES‹NLEfiME KOfiULU<br />

(Av. K. m. 164/son; HUMK m. 443)<br />

Özet: Dava, Asliye Hukuk Mahkemesinde<br />

aç›l›p sonuçlanan el atman›n önlenmesi ve ecri<br />

misil davas›nda verilen kararla karfl› tarafa<br />

yükletilen 3.800.-TL. avukatl›k ücretiyle<br />

2.185.-TL. ifllemifl faizinin tahsiline iliflkindir.<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 164/ son maddesiyle<br />

düzenlenen bu ücret yarg›lama ve icra<br />

gideri niteli¤inde oldu¤undan ancak dava veya<br />

takip sonuçland›¤›nda miktar› belli ve has›m<br />

taraftan tahsili mümkün hale gelir.<br />

Kald› ki; vekalet ücretinin hüküm alt›na<br />

al›nd›¤› ilamda mülkiyet hakk›na dayal› olarak<br />

müdahalenin men’i isteminde bulunulmufl olup<br />

tafl›nmaz›n ayn› ile ilgilidir. HUMK’un 443.<br />

maddesine göre ilam›n esas› kesinleflmeden<br />

infaz edilmeyece¤i gibi, eklenti durumundaki<br />

avukatl›k ücreti de istenemez.<br />

Dava dilekçesinde davac› aleyhine bafllat›lan icra takibinde borçlu<br />

olmad›¤› ileri sürülerek takibin iptaline karar verilmesi istenilmifltir.<br />

Mahkemece davan›n reddi cihetine gidilmifl, hüküm davac› vekili<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />

Davada; davac› aleyhine 1.919,00.-TL. faiz alaca¤›n›n tahsili için<br />

bafllat›lan icra takibinde davac›n›n boçlu olmad›¤› ileri sürülerek takibin<br />

iptaline karar verilmesi istenilmifltir.<br />

Mahkemece, hesap bilirkiflisinin raporu do¤rultusunda davan›n<br />

reddine karar verilmifl, hüküm davac› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.

338 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Yanlar aras›nda Büyükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesi’nin<br />

2000/982 E. ve 2002/2298 K. say›l› dava dosyas› ile müdahalenin men’i<br />

ecrimisil ve tazminat istemi ile aç›lan dava sonucunda 3.800,00.-TL vekalet<br />

ücretinin o davan›n davac›s› durumunda olan daval›dan tahsiline karar<br />

verildi¤i , davac›n›n ise 24.05.2005 tarihinde bafllatt›¤› takiple 3.800,00.-TL<br />

vekalet ücreti alaca¤› ile birlikte 2.185,00.-TL. ifllemifl faizin tahsilini<br />

istedi¤i, daval›n›n ‹cra Hukuk Mahkemesinde ifllemifl faize yönelik itiraz›<br />

üzerine hesap bilirkiflisinden al›nan rapor do¤rultusunda ifllemifl toplam<br />

faizin 4.104,29.-TL. oldu¤u gerekçesiyle itiraz›n reddine karar verildi¤i,<br />

daval›n›n ise bu karara istinaden daha önce takip konusu yap›lamayan<br />

1.919,00.-TL. ifllemifl faiz alaca¤›n›n tahsili için 11.11.2005 tarihinde yeni<br />

bir takip bafllatt›¤› dosya kapsam›ndan anlafl›lmaktad›r.<br />

Mahkemece; vekalet ücretine hükmedilen karar›n tarihi ile takip tarihi<br />

aras›nda iflleyecek faizin miktar› yönünden yeniden bir bilirkifli incelemesi<br />

yapt›r›larak yaz›l› flekilde davan›n reddine karar verilmifl ise de; Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 164/ son maddesi gere¤ince yarg›lama sonucunda karfl› taraf<br />

aleyhine hükmedilen vekalet ücreti yarg›lama ve icra gideri niteli¤inde<br />

oldu¤undan ancak dava veya takip sonuçland›¤›nda miktar› belli olur ve<br />

bundan sonra has›m taraftan tahsili mümkün hale gelir. Kald› ki; vekalet<br />

ücretinin hüküm alt›na al›nd›¤› ilamda mülkiyet hakk›na dayal› olarak<br />

müdahalenin men-i isteminde bulunmufl olup, ilam tafl›nmaz›n ayn› ile<br />

ilgilidir. Ecrimisil ve tazminat istemleri ise el atman›n önlenmesi karar›n›n<br />

eklentisi niteli¤indedir.<br />

O halde; HUMK’un 443. maddesi gere¤ince kesinleflmeden icraya<br />

konulamayacak olan ilamlardaki vekalet ücreti de ilam›n eklentisi<br />

durumunda oldu¤undan as›l hüküm kesinleflmedikçe icra edilemez.<br />

Mahkemece yukar›daki hususlar do¤rultusunda müdahalenin men’ine<br />

iliflkin hükmün kesinleflti¤i tarihin esas al›narak vekalet ücretine<br />

yürütülecek faizin bu tarihten itibaren hesaplat›larak sonucuna göre bir<br />

karar verilmesi gerekirken, yaz›l› flekilde hüküm tesisi do¤ru de¤ildir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />

nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde<br />

temyiz edene iadesine, 17.12.2007 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 339<br />

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/4528 K: 2008/7151 T: 22.04.2008<br />

MAHKEME KARARINDA OLMASI GEREKEN UNSURLAR<br />

• AÇIKLIK KOfiULU<br />

(HUMK m. 388/3)<br />

Özet: Gerekçeli karar›n 1. sayfas›nda yer<br />

alan karar karfl›l›¤› dosya ile uyumlu ise de,<br />

sonras›nda yer alan aç›klamalar, taraflar, icra<br />

takip dosyas› numaras› ve müddeabihin<br />

dosyayla ilgisi olmad›¤› görülmüfltür.<br />

Mahkemelerce verilecek kararlarda, HUMK<br />

388/3 maddesinde öngörülen hususlar›n yer<br />

almas› gerekir.<br />

Nihai karar›n gerekçesi yeterli, anlafl›labilir,<br />

denetlenebilir ve hüküm f›kras›yla uyumlu<br />

olmad›¤›ndan bozulmas›na karar verilmifltir.<br />

Dava dilekçesinde 5.100.000.000 lira kira alaca¤›n›n tahsili için<br />

yap›lan takibe itiraz›n iptali ile %40 tazminat›n masraflarla birlikte daval›<br />

taraftan tahsili istenilmifltir. Mahkemece davan›n kabulü, icra inkar<br />

tazminat›n›n reddi cihetine gidilmifl, hüküm daval› Ömer taraf›ndan temyiz<br />

edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü.<br />

Davada, 5.100,00.-TL. alaca¤›n›n tahsiline yönelik takibe itiraz›n iptali<br />

ile %40 tazminat›n tahsili talep edilmifl, mahkemece davan›n kabulüne,<br />

icra inkar tazminat›n›n reddine karar verilmifl, hüküm daval› Ömer<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Ancak, gerekçeli karar›n 1. sayfas›nda yer alan karar bafll›¤› dosya ile<br />

uyumlu ise de, sonras›nda yer alan aç›klamalar, taraflar, icra takip dosyas›<br />

numaras› ve müddeabihin dosyam›zla ilgisi yoktur.<br />

Mahkemelerce verilecek kararlarda, HUMK 388/3. maddesi gere¤ince<br />

iki taraf›n iddia ve savunmalar›n›n özeti, anlaflt›klar› ve anlaflmad›klar›<br />

hususlar, ihtilafl› konular hakk›nda toplanan deliller, delillerin tart›fl›lmas›,<br />

ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vak›alarda bunlardan ç›kar›lan

340 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

sonuç ve hukuki sebep yer almal›d›r. Di¤er bir deyiflle gerekçe yeterli,<br />

anlafl›labilir, denetlenebilir ve hüküm f›kras› ile uyumlu olmal›d›r.<br />

Aç›lanan nedenlerle, dosya içeri¤i ile ilgisi olmayan aç›klama ve<br />

gerekçeler usul ve yasaya ayk›r› olup, bozmay› gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />

nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde<br />

temyiz edene iadesine, 22.04.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi<br />

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/8965 K: 2008/12446 T: 03.07.2008<br />

BOfiANMA HUKUKU • EfiLER‹N MÜfiTEREK MÜLKÜ<br />

• ECR‹M‹S‹L‹N BAfiLANGIÇ TAR‹H‹<br />

Özet: Boflanma davas› aç›lmakla efllerin<br />

ayr› yaflama hakk› do¤ar.<br />

Öte yandan, dava konusu somut olayda<br />

davac› eflin boflanma davas› aç›lmadan önceki<br />

bir tarihte evden kovuldu¤u ve daval›n›n evi<br />

kullanmaya devam etti¤i anlafl›lmaktad›r.<br />

Bu nedenle, müflterek mülk için boflanma<br />

davas›n›n aç›ld›¤› tarihten itibaren ecrimisil<br />

hesaplanmal›d›r.<br />

Dava dilekçesinde 37.800.000.000 Türk Liras› daval› ‹smail’den<br />

45.000.000.000.-TL. ecrimisilin daval› flirketten faiz ve masraflarla birlikte<br />

tahsili istenilmifltir.<br />

Mahkemece davan›n k›smen kabulü cihetine gidilmifl, hüküm davac› ve<br />

daval›lar taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />

Gönderen: Av. Güner AfiKIN

Yarg›tay Kararlar› 341<br />

Davac› vekili dilekçesi ile; müvekkili ile daval› ‹smail’in bofland›klar›n›,<br />

dosyan›n temyiz aflamas›nda oldu¤unu, taraflar›n iki dairede 1/2’fler malik<br />

olup, Eylül 2002 tarihinde daval›n›n müvekkilini evden kovdu¤unu,<br />

dairelerden birini daval› ‹smail’in, di¤erini %99 pay sahibi oldu¤u daval› D.<br />

Lmt. fiirketi’nin kulland›¤›n›, her iki tafl›nmaz içinde ortakl›¤›n giderilmesi<br />

davas› aç›ld›¤›n›, ancak bundan çok önce intifadan men koflulunun<br />

olufltu¤unu beyanla Eylül 2002 - Mart 2007 aras› dönem için daval›<br />

‹smail’in kulland›¤› daireden pay›na düflen 37.800,00.-TL’nin daval›<br />

‹smail’den daval› flirketinin kulland›¤› daireden pay›na düflen<br />

45.000,00.-TL’nin daval› flirketten tahsilini talep ve dava etmifltir.<br />

Daval›lar vekili cevab›nda; evlili¤in halen devam etti¤ini, boflanma<br />

karar›n›n kesinleflmedi¤ini, boflanma davas›nda davac›ya ba¤lanan tedbir<br />

nafakas› için bu dairelerden ald›¤› gelirin nazara al›nd›¤›n›, talebin fahifl<br />

oldu¤unu beyanla davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, davac›n›n ortakl›¤›n giderilmesi davas› açt›¤› tarihten<br />

(28.06.2005), bu dava tarihine kadar hesaplanan ecrimisile hükmedilmifl,<br />

hüküm taraflarca temyiz edilmifltir.<br />

Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle kanuni gerektirici<br />

sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine<br />

göre, daval›lar›n tüm, davac›n›n sair temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />

Ancak, TMK’ya göre boflanma davas› aç›ld›ktan sonra efllerin ayr›<br />

yaflama hakk› bulunmaktad›r. Kald› ki, davac›n›n boflanma davas›<br />

aç›lmadan önceki bir tarihte kovuldu¤u ve daval›n›n evi ve iflyerini<br />

kullanmaya devam etti¤i tan›k beyanlar› ile de anlafl›lmaktad›r.<br />

Taraflar aras›ndaki boflanma davas› 08.11.2002 tarihinde aç›lm›fl olup,<br />

mahkemece boflanma davas›n›n aç›ld›¤› tarihten itibaren hesaplanacak<br />

ecrimisile hükmedilmesi gerekirken, yaz›l› flekilde ortakl›¤›n giderilmesi<br />

dava tarihi olan 28.06.2005 den itibaren hesaplanan ecrimisilin hüküm<br />

alt›na al›nmas› aç›klanan nedenlerle do¤ru görülmemifl, bozmay›<br />

gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, bu nedenlerle yerinde<br />

oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 425. maddesi gere¤ince<br />

BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde temyiz edene<br />

iadesine, 30.07.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

342 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/15656 K: 2008/19116 T: 10.11.2008<br />

KAMULAfiTIRMA HUKUKU • KAMULAfiTIRMA BEDEL‹N‹N GEÇ<br />

ÖDENMES‹ • MUNZAM ZARAR<br />

(HUMK m. 388; BK m. 105)<br />

Özet: Davada, kamulaflt›rmas›z el atma<br />

bedelinin geç ödenmesi sebebiyle yasal faizle<br />

karfl›lanamayan zarar bulundu¤u ileri sürülerek<br />

1000.-TL. munzam zarar istenmifltir.<br />

BK’n›n 105. maddesi uyar›nca alacakl›n›n<br />

duçar oldu¤u zarar geçmifl günler faizinden<br />

fazla oldu¤u surette borçlu kendisine hiçbir<br />

kusur isnat edilemeyece¤ini ispat etmedikçe<br />

bu zarar› dahi tazminle yükümlüdür.<br />

Davac› temerrüt faizini aflan bir zarar›n›n<br />

varl›¤›n› kan›tlamam›flt›r.<br />

Bilirkifli raporunda, TEFE-TÜFE, iflçi ücretleri,<br />

alt›n ve döviz gibi ekonomik yat›r›m<br />

araçlar› fiyatlar›ndaki art›fl ortalamas›na göre<br />

zarar›n hesaplanarak, yap›lm›fl, mahkemece<br />

de bu rapora göre tazminata karar vermifltir.<br />

Rapor u¤ran›lan munzam zarar› de¤il, ekonomik<br />

yat›r›m araçlar›n›n ortalamas›n› gösterdi-<br />

¤inden davan›n reddine karar verilmesi<br />

gerekir.<br />

Dava dilekçesinde 2.000.-TL. ecrimisil ve munzam zarar›n faiz ve<br />

masraflarla birlikte daval› taraftan tahsili istenilmifltir. Mahkemece<br />

davan›n kabulü ile 1.000.-TL. munzam zarar›n tahsili cihetine gidilmifl,<br />

hüküm daval› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki bütün<br />

ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü.<br />

Davac›, kayden malik oldu¤u tafl›nmaza daval›n›n tecavüzü nedeniyle<br />

aç›lan dava sonucu iflgalin sabit oldu¤u öne sürerek, 22.12.1990-<br />

22.12.1995 aras› 5 y›ll›k dönem için fazlas› olmak üzere 1.000.000.000.-TL<br />

ecrimisilin ve daval›ca iflgal edilen tafl›nmaz›n tescili karfl›l›¤› kamulafl-

Yarg›tay Kararlar› 343<br />

t›rmas›z el atma bedeli olan 2.671.250.000.-TL’nin yasal faiz uygulamas› ile<br />

karfl›lanamayan munzam zarar› olan flimdilik 1.000.000.000.-TL’nin<br />

tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, ancak dava tarihinden geriye do¤ru 5 y›l içinde ecrimisil<br />

istenebilece¤ini, zaman afl›m› nedeniyle reddine, munzam zarar talebinin<br />

ise, bedel davas›nda fazlaya iliflkin hak sakl› tutulmad›¤›ndan reddini<br />

savunmufltur.<br />

Mahkemece ecrimisil talebinden söz edilerek davan›n zaman<br />

afl›m›ndan reddine karar verilmifl, davac›n›n temyizi üzerine Dairemizce<br />

“HUMK’un 388. maddesi gere¤ince, hakim taraf›ndan istek sonuçlar›ndan<br />

biri hakk›nda verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tan›nan haklar›n<br />

mümkünse s›ra numaras› alt›nda birer, aç›k, flüphe ve tereddüt<br />

uyand›rmayacak flekilde gösterilmesi gereklidir. Hükmün aç›k ve net olmas›<br />

gereklili¤inin yan› s›ra gerekçe de yeterli, anlafl›labilir ve denetlenebilir<br />

olmal›d›r.<br />

Mahkemece, ecrimisil talebinin d›fl›nda munzam zarar ile ilgili bir talep<br />

yokmuflcas›na bu husus tart›fl›lmam›fl, gereklendirilmemifl ve ecrimisilde<br />

zaman afl›m›n›n varl›¤› aç›klan›p bu gerekçeyle dava reddedilmifltir. O halde,<br />

mahkemece aç›k ve anlafl›labilir gerekçelerle taleplerin her biri hakk›nda<br />

tereddüt yaratmayacak flekilde olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi<br />

gerekirken yaz›l› flekilde karar tesisi do¤ru görülmemifltir.” gerekçesiyle<br />

bozulmufl; Dairemizin bozma ilam›na uyan mahkemece, ecrimisil davas›<br />

bozma kapsam›nda olmad›¤›ndan ayr›ca karar verilmesine yer olmad›¤›na,<br />

munzam zararla ilgili olarak taleple ba¤l› kal›narak 1.000.-TL. munzam<br />

zarar›n tahsiline karar verilmifl; hüküm, daval› taraf›ndan temyiz<br />

edilmifltir.<br />

Davada, kamulaflt›rmas›z el atma bedelinin geç ödenmesi nedeniyle<br />

yasal faiz uygulamas› ile karfl›lanamayan zarar› bulundu¤u ileri sürülerek,<br />

flimdilik 1.000.-TL. munzam zarar›n tahsili istenilmifltir.<br />

BK’n›n 105. maddesi uyar›nca alacakl›n›n duçar oldu¤u zarar geçmifl<br />

günler faizinden fazla oldu¤u surette boçlu kendisine hiçbir kusur isnat<br />

edilemeyece¤ini ispat etmedikçe bu zarar› dahi tanzimle mükellefir.<br />

Munzam zarara hükmedilebilmesi için öncelikle alaca¤›n geç<br />

ödenmesinden do¤an zarar›n ispat› gerekir. Davac› temerrüt faizini aflan bir<br />

zarar›n›n mevcut oldu¤unu kan›tlamam›flt›r. Bilirkifli raporunda TEFE-<br />

TÜFE, iflçi ücretleri, alt›n ve döviz gibi ekonomik yat›r›m araçlar›<br />

fiyatlar›ndaki art›fl oranlar› ortalamas›na göre zarar›n hesaplanmas›<br />

yap›lm›fl ve mahkemece de bu rapora göre tazminata hükmedilmifltir.<br />

Mahkemece hükmedilen davac›n›n ispat edilmifl bir zarar› de¤il, dolayl›<br />

yönden ekonomik yat›r›m araçlar›n›n ortalamas›n›n munzam zarar olarak<br />

kabul edilmesi ve hükmedilmesi mümkün de¤ildir. Nitekim, Yarg›tay

344 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Hukuk Genel Kurulu’nun 23.02.1994 gün ve 1993/5-600 Esas, 1994/80<br />

Karar say›l› karar› da bu do¤rultudad›r. Aç›klanan nedenle davan›n reddi<br />

yerine kabulüne karar verilmesi do¤ru görülmemifltir.<br />

Kabul yönünden de davac›n›n tahsil etti¤i yasal faizin hesaplamada<br />

mahsup edilmifl olmas› bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› fleklide hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />

nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde<br />

temyiz edene iadesine, 10.11.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/17890 K: 2008/19346 T: 13.11.2008<br />

DAVACININ ÖLÜMÜ • VEKALET ‹L‹fiK‹S‹<br />

• DAVAYA DEVAM YÖNTEM‹ • M‹RAS fi‹RKET‹<br />

(BK md. 397/1)<br />

Özet: Dava devam ederken davac›n›n<br />

ölümü halinde vekalet sona erece¤inden (BK<br />

md. 397/1) vekili olan avukat davay› yürütemez.<br />

Davac› vekilinden davac›ya iliflkin<br />

mirasç›l›k belgesi istenerek tüm mirasç›lar›n›n<br />

kat›l›m›n› sa¤lamak veya TMK’n›n 680. mad.<br />

uyar›nca (miras flirketine temsilci tayin<br />

ettirmek) gerekir.<br />

Dava dilekçesinde 2.350.000.000.-TL. alacak için takibe vaki itiraz›n<br />

iptali, inkar tazminat›n›n faiz ve masraflarla birlikte daval› taraftan tahsili<br />

istenilmifltir.<br />

Mahkemece davan›n kabulü cihetine gidilmifl, hüküm daval›<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü.

Yarg›tay Kararlar› 345<br />

Davac› vekili 17.01.2005 tarihli dava dilekçesinde, daval› kirac›n›n<br />

kiralanana verdi¤i zarar nedeniyle hasar bedeli olarak 2.350,00.-TL.<br />

alaca¤›n tahsili için giriflilen icra takibine vaki haks›z itiraz›n iptali ile inkar<br />

tazminat›n›n tahsilini talep ve dava etmifltir.<br />

Daval›, cevap vermemifl, Mahkemece, davan›n kabulüne karar verilmifl,<br />

hüküm daval› taraf›ndan (dava tarihinin maddi hata sonucu gerekçeli<br />

kararda 17.01.2006 olarak yaz›l› olmas› nedeniyle), dava tarihinde<br />

davac›n›n ölü olmas› nedeniyle ad›na dava aç›lamayaca¤› gerekçesiyle<br />

temyiz edilmifltir.<br />

Geri çevirme üzerine dosyaya konulan nüfus kayd›na göre; dava<br />

görülürken davac› 09.11.2005 tarihinde vefat etmifl, vekili bu husus<br />

mahkemeye bildirilmedi¤inden mirasç›lar› davaya dahil edilememifltir.<br />

Gerçek kiflilerin ve medeni haklardan yararlanma ehliyeti ölümle son<br />

bulur (TMK md.28). Ölü kifli taraf ehliyetine sahip olmad›¤›ndan ve<br />

müvekkilin ölümü ile vekalet sona erece¤inden (BK md.35/1 ve BK md.<br />

397/1), vekaletnamenin varl›¤›ndan söz etmek mümkün de¤ildir. Ayr›ca,<br />

HUMK’un 67. maddesinde belirtilen gecikmesinde zarar umulan haller de<br />

söz konusu de¤ildir. Bu nedenlerle müvekkilin sa¤l›¤›nda düzenledi¤i<br />

vekaletname ile yetkili k›ld›¤› vekil (avukat), müvekkilin ölümünden sonra<br />

ad›na davay› yürütemez.<br />

Mahkemece, davac› vekilinden davac›n›n veraset ilam› istenerek,<br />

mirasç›lara tebligat yap›lmas› ve alacak miras flirketine intikal etti¤inden<br />

tüm mirasç›lar›n davaya kat›l›m› veya yaz›l› muvafakat›n›n sa¤lanmas› ya<br />

da TMK’n›n 680. maddesi uyar›nca miras flirketine temsilci tayin ettirilmesi<br />

suretiyle davaya devam edilerek sonucuna göre hüküm kurulmas›<br />

gerekirken, bu husus tamamlanmadan karar tarihinde ölü olan kifli lehine<br />

hüküm kurulmas› do¤ru görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde tutulmaks›z›n<br />

yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu nedenlerle<br />

yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />

BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde temyiz edene<br />

iadesine, 13.11.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

346 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/17354 K: 2008/20301 T: 24.11.2008<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • PAYLI MÜLK‹YET • B‹R PAYDAfiIN TAfiINMAZI<br />

K‹RAYA VERMES‹ • SORUMLULUK KOfiULU<br />

(BK m. 411)<br />

Özet: Payl› bir tafl›nmazda paydafllardan<br />

biri (öbür paydafllar›n olurunu almadan) 3.<br />

flah›sla kira akdi yapmas› halinde, BK’n›n<br />

411. maddesi uyar›nca her türlü ihmal ve<br />

ihtiyats›zl›ktan sorumludur.<br />

Davac›lar, tafl›nmaz›n ayl›k getirisinin<br />

500.-TL. olabilece¤ini ileri sürdüklerine göre;<br />

dava konusu tafl›nmaz›n kira sözleflmesini<br />

getirtip (ecrimisil hesab›yla de¤il) kira tespit<br />

hükümlerine göre daval›n›n sorumlu oldu¤u<br />

miktar›n saptanmas› gerekir.<br />

Dava dilekçesinde 30.000.-TL. ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte<br />

daval› taraftan tahsili istenilmifltir. Mahkemece davan›n k›smen kabulü<br />

16.531,25.-TL’nin tahsili cihetine gidilmifl, hüküm daval› vekili taraf›ndan<br />

temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />

Davac›lar, daval› babalar›n›n ortak muristen kalan 1946 parsel say›l›<br />

tafl›nmaz›n 3. kat 9 ve 10 numaral› ba¤›ms›z bölümleri kiraya verip kira<br />

geliri elde etti¤ini, kendilerine hiçbir ödeme yapmad›¤›n› öne sürerek,<br />

flimdilik 30.000,00.-TL. ecrimisilin tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, kiraya verdi¤inden davac›lar›n haberi ve r›zas› oldu¤unu<br />

bildirerek, yersiz ve fahifl olan talebin reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece davan›n k›smen kabulü ile toplam 16.531,25.-TL.<br />

ecrimisilin daval›dan tahsiline karar verilmifl; hüküm; daval› taraf›ndan<br />

temyiz edilmifltir.<br />

Ecrimisil, kötüniyetli ve haks›z iflgalcinin ödemekle yükümlü oldu¤u<br />

bir tazminat (TMK 995. md.) oldu¤una göre, daval›n›n ecrimisilden sorumlu<br />

tutulabilmesi için öncelikle hiçbir akti ve hukuki dayana¤› olmadan kötü

Yarg›tay Kararlar› 347<br />

niyetli olarak paydafl olunan tafl›nmaz› kullanmas› ya da kulland›rmas›<br />

gerekir. HUMK’un 74. maddesi uyar›nca olaylar› izah taraflara, hukuki<br />

nitelemede bulunmak Hakime ait bir görevdir.<br />

‹stem, ecrimisil de¤il vekaletsiz ifl görme hükümleri uyar›nca tahsil<br />

talebi olarak kabul edilmelidir.<br />

Uyuflmazl›kta davac›lar, daval› ile birlikte paydafl olduklar›<br />

tafl›nmazlar›n daval› taraf›ndan kiraya verilerek al›nan kira paras›ndan<br />

paylar›na düflenin ödenmedi¤ini ileri sürerek, ödetilmesine karar<br />

verilmesini istemifllerdir.<br />

Bu durumda dava, niteli¤i itibariyle paydafl›n tafl›nmaz› 3. kiflilere<br />

kiraya vererek elde etti¤i menfaatin (pay›na hasren devri ) istemidir.<br />

BK’n›n 411. maddesi uyar›nca baflkas› nam›na tasurufta bulunan<br />

kimse her türlü ihmal ve ihtiyats›zl›ktan mesuldür. Ayn› yasan›n 414.<br />

maddesine göre kendi menfaati için yap›lmam›fl olsa bile ifl sahibi yap›lan<br />

iflten has›l olan faydalar› temellük hakk›n› haizdir. Temellük etti¤i<br />

faydalara göre, ifli yapan kimsenin masraf›n› tazmin ve yapm›fl oldu¤u<br />

taahhütlerden onu tahsil eder.<br />

Daval› baban›n BK’n›n 411. maddesi uyar›nca elde etti¤i kira gelirini<br />

iade etmesi gerekir. Bir kimsenin baflkas›na ait oldu¤unu bildi¤i veya<br />

bilebilecek durumda bulundu¤u bir tafl›nmazdaki bir k›s›m paylar› kendi<br />

mal›ym›fl gibi kiraya verip paralar›n› toplam›fl olmas› nedeniyle hak<br />

sahibinin o kimseden pay›na düflen kiralar›n al›nmas› için açaca¤› davada<br />

bir vekaletsiz ifl görme iliflkisi bulundu¤undan BK’n›n 414. maddesi<br />

hükmü uygulan›r.<br />

Daval›, davac›larla paydafl oldu¤u tafl›nmazlar› kiraya vererek<br />

yararlanmaktad›r. Vekaletsiz ifl görme hükümlerine göre elde etti¤i kira<br />

paras›n› davac›lar›n pay› oran›nda iade etmekle yükümlüdür. Daval›,<br />

20.03.2004 tarihli 3. kat 10 no’lu daire ile ilgili kira sözleflmesini ibraz<br />

etmifl, 1 y›l süreli sözleflmede ayl›k kira bedeli 170.000.000.-TL.olarak<br />

kararlaflt›r›lm›flt›r. Davac› taraf, dairelerin ayl›k getirisinin 500,00.-TL.<br />

olabilece¤ini dava dilekçesinde belirtmifltir. Hükme dayanak al›nan bilirkifli<br />

raporunda 27.12.2000-26.12.2005 dönemine iliflkin serbest piyasa<br />

koflullar›na göre toplam ecrimisil miktar› 2 daire için 22.041,66.-TL. olarak<br />

hesaplanm›fl; daval› pay› 5.510.41.-TL. mahsup edilerek 3.306.25’er TL’den<br />

16.531,25.-TL. davac›lar›n pay›na isabet etti¤i belirtilmifltir.<br />

Mahkemece, daval›n›n dava konusu tafl›nmazlara ait kira sözleflmeleri<br />

getirtilerek bu sözleflmeler esas al›narak kira tespiti hükümlerine göre kira<br />

gelirleri hesaplan›p, (ecrimisil hesab› ile de¤il) daval›n›n sorumlu oldu¤u<br />

miktar›n bilirkiflilerce tespit eidlerek has›l olacak sonuca uygun bir karar<br />

verilmesi gerekirken, bu hususlar› gözönüne almayan tek yanl› art›fllarla<br />

serbest piyasa koflullar›na göre hesaplama yapan bilirkifli raporu dayanak

348 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

al›narak yaz›l› flekilde hüküm tesisi usul ve yasaya ayk›r› olup, bozmay›<br />

gerektirir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />

nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde<br />

temyiz edene iadesine, 24.11.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/18533 K: 2008/20391 T: 25.11.2008<br />

K‹RA HUKUKU • YABANCI PARA OLARAK ÖDENEN K‹RA PARASI<br />

• K‹RA TESP‹T‹ DAVASI • YEN‹ DÖNEMDE TÜRK L‹RASI ÜZER‹NDEN<br />

TESP‹T KOfiULU<br />

Özet: Yabanc› para üzerinden kiralanm›fl<br />

olan tafl›nmaz›n kira paras›n›n artt›r›lmas›<br />

talep edildi¤inde; kira paras›n›n yabanc›<br />

parayla ödenece¤ini öngören sözleflme hükmünün<br />

yeni dönem için yenilendi¤i kabul<br />

edilemez. Bu nedenle yeni dönem bak›m›nda<br />

artt›r›lacak olan kira paras›n›n Türk Liras›<br />

olarak takdiri gerekmektedir.<br />

Dava dilekçesinde kira paras›n›n 01.01.2007 gününden bafllayarak<br />

ayl›k 3.000 Dolar olarak tesbiti istenilmifltir. Mahkemece davan›n reddi<br />

cihetine gidilmifl, hüküm davac› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />

Davada, 01.01.2007 tarihinden itibaren ayl›k kiran›n 3.000 Dolar<br />

olarak tespitine karar verilmesi talep ve dava edilmifltir.<br />

Dergimizin 2009/5. Say›s›n›n 2791. sayfas›nda yay›mlanan Yarg›tay 3. Hukuk Dairesi Karar›na<br />

bak›n›z.

Yarg›tay Kararlar› 349<br />

Mahkemece, kira sözleflmesindeki kira paras›n›n dolar olarak<br />

belirlendi¤i, davac›n›n yeni kira paras›n›n dolar olarak tespitini talep etti¤i,<br />

ancak daval›n›n buna karfl› ç›kt›¤›, bu nedenle de kiran›n dolar olarak<br />

tespitinin mümkün olmad›¤› gerekçesi ile davan›n reddine karar verilmifltir.<br />

Taraflar aras›ndaki kira iliflkisi, 01.01.2003 tarihli kira sözleflmesine<br />

dayanmakta olup, bu kira sözleflmesinde kira bedelinin “Dolar” olarak<br />

ödenece¤i kararlaflt›r›lm›fl, sözleflme, 6570 Say›l› Kanun’un 11. maddesi<br />

uyar›nca yenilene gelmifltir.<br />

Borçlar Kanunu madde 83. f.2 uyar›nca borcun yabanc› para ile<br />

ödenmesinin kararlaflt›r›lmas› halinde, kira paras›n›n sözleflmeye uygun<br />

olarak yabanc› para ile ödenmesi, gerekti¤inde flüphe yoktur.<br />

Ancak yeni dönem kira paras›n›n hakimce artt›r›larak tespitinin<br />

istenmesi halinde; 18.11.1964 gün ve 2/4 say›l› Yarg›tay ‹çtihadi<br />

Birlefltirme Karar›’nda öngörüldü¤ü üzere kira süresi sona erdi¤inden 6570<br />

Say›l› Yasa’n›n 11. maddesi uyar›nca yenilenen dönemde kira<br />

sözleflmesinin di¤er hükümlerinin yenilenmesine karfl›n, kira paras›na<br />

iliflkin koflul yenilenmemekte ve kira paras› belli olmayan bir sözleflme<br />

haline gelmektedir. Yeni dönem kira paras›n›n tespiti an›lan ‹çtihadi<br />

Birlefltirme Karar›nda aç›kland›¤› gibi bir “s›n›rlama”d›r. Yeni dönemde<br />

hakimin yapt›¤› s›n›rlama sonucunda belirledi¤i “ücret” ile kira<br />

sözleflmesinin yenilenmesi sa¤lanabilmektedir.<br />

O halde, yeni dönemde kira paras›n›n tespitinin istenilmesi halinde<br />

sözleflmedeki kiran›n yabanc› para ile ödenmesine iliflkin hükmün<br />

yenilendi¤i kabul edilemez. Bu nedenle hakim an›lan ‹BK’da öngörülen<br />

s›n›rlamay› yaparken, (daval› kirac›n›n bu yönde aç›k bir kabulü<br />

bulunmad›¤› sürece) Borçlar Kanunu’nun 83/1. hükmü uyar›nca kira<br />

paras›n› Türk Liras› olarak takdir etmek ve sözleflmede yer alan bofllu¤u<br />

ona göre doldurmak durumundad›r.<br />

Yarg›lama s›ras›nda davac› vekili kira paras›n›n yabanc› para<br />

üzerinden istediklerini Türk Liras› üzerinden tesbitini istemediklerini<br />

aç›klam›flt›r. Ancak Yarg›tay’›n yerleflmifl uygulamalar›na göre, daval›n›n<br />

kira paras›n›n yabanc› para üzerinden tesbitine muvafakat etmemesi<br />

halinde kira paras›n›n Türk Liras› üzerinden yap›labilece¤i aç›klat›larak,<br />

davac›n›n buna ra¤men yabanc› para üzerinden tesbitini istemesi halinde<br />

davan›n reddine karar verilmelidir.<br />

Mahkemece, bu yönde yarg›lama yap›l›p, davac› Türk Liras› üzerinden<br />

kira paras›n›n tesbitini istedi¤i taktirde mahallinde keflif yap›lmal›, dava<br />

konusu yerin yeniden kiralanmas› halinde getirebilece¤i kira paras›<br />

bilirkifliler taraf›ndan belirlenmelidir. Dava konusu tafl›nmaz›n yeni<br />

dönemde bofl olarak yeniden kiraya verilmesi halinde getirebilece¤i kira<br />

paras› Türk Liras› olarak aç›klatt›r›lmal› son dönem kira paras›n›n Dolar

350 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

tutar›ndan az olmayacak flekilde hak ve nesafete uygun kira paras› Türk<br />

Liras› olarak mahkemece tespit edilmelidir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />

nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde<br />

temyiz edene iadesine, 25.11.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/16827 K: 2008/20877 T: 01.12.2008<br />

TAZM‹NAT HUKUKU • MANEV‹ TAZM‹NAT TAKD‹R‹<br />

• MAHKEMECE YAPILACAK ‹fi • TATM‹N DUYGUSU<br />

Özet: Hakim, kiflilik haklar› hukuka ayk›r›<br />

olarak sald›r›ya u¤rayan kifli lehine manevi<br />

tazminat›n miktar›n› tayin ederken, eylem ve<br />

olay›n özelli¤i yan›nda taraflar›n kusur oran›n›,<br />

s›fat›n›, iflgal ettikleri makam›, sosyal ve<br />

ekonomik durumlar›n› dikkate almal›d›r; takdir<br />

hakk›n› etkileyecek nedenleri kararda<br />

göstermelidir.<br />

Hükmedilecek bu para, zarara u¤rayanda<br />

manevi huzuru do¤urmay› gerçeklefltirecek<br />

tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgür bir<br />

nitelik tafl›r. Bir ceza olmad›¤› gibi mal varl›¤›<br />

hukukuna iliflkin bir zarar›n karfl›lanmas›n› da<br />

amaç edinmemifltir. Takdir edilecek miktar,<br />

mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin<br />

duygusunun etkisine ulaflmak için gerekli olan<br />

kadar olmal›d›r.<br />

Dava dilekçesinde 5.000.-TL. manevi tazminat›n faiz ve masraflarla<br />

birlikte daval› taraf›ndan tahsili istenilmifltir. Mahkemece davan›n kabulü<br />

cihetine gidilmifl, hüküm daval›lar vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.

Yarg›tay Kararlar› 351<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü.<br />

Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle kanuni gerektirici<br />

sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine<br />

göre, sair temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />

Kiflilik haklar› hukuka ayk›r› olarak sald›r›ya u¤rayan kimse manevi<br />

tazminata hükmedilmesini isteyebilir. Hakim manevi tazminat›n miktar›n›<br />

tayin ederken sald›r› teflkil eden eylem ve olay›n özelli¤i yan›nda taraflar›n<br />

kusur oran›n›, s›fat›n›, iflgal ettikleri makam› ve di¤er sosyal ve ekonomik<br />

durumlar›n› da dikkate almal›d›r.<br />

Miktar›n belirlenmesinde her olaya göre de¤iflebilecek özel hal ve<br />

flartlar›n bulunaca¤› da gözetilerek takdir hakk›n› etkileyecek nedenleri<br />

karar yerinde objektif olarak gösterilmektedir. Çünkü Kanunun takdir<br />

hakk› verdi¤i hususlarda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre hüküm<br />

verece¤i Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilmifltir.<br />

Hükmedilecek bu para, zarara u¤rayanda manevi huzuru do¤urmay›<br />

gerçeklefltirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik<br />

tafl›r. Bir ceza olmad›¤› gibi malvarl›¤› hukukuna iliflkin bir zarar›n<br />

karfl›lanmas›n› da amaç edinmemifltir. O halde bu tazminat›n s›n›r› onun<br />

amac›na göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde<br />

edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaflmak için gerekli olan<br />

kadar olmal›d›r. Davaya konu olan olayda;kiflilik hakk›na sald›r› oluflturan<br />

27.12.2006 günü yay›nda yaz›lan sözcükler, davac›n›n aç›klamas›na<br />

yay›nda yer verilmesi, dosya içeri¤i ile ekonomik olgular gözetildi¤inde<br />

mahkemece takdir olunan 5.000.-TL. manevi tazminat miktar› fahifltir. Bu<br />

itibarla daha alt düzeyde manevi tazminata hükmolunmam›fl olmas› bozma<br />

nedenidir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />

nedenle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA, sair temyiz itirazlar›n›n reddine ve peflin al›nan<br />

temyiz harc›n›n istek halinde temyiz edene iadesine, 01.12.2008 tarihinde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.

352 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/9184 K: 2009/10723 T: 22.06.2009<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • TAfiINMAZ TELLALLI⁄I SÖZLEfiMES‹<br />

• YASAL KOfiULLAR<br />

Özet: Tafl›nmaz sat›fl›n›n tellall›¤› sözleflmesi<br />

tellal ile al›c› aras›nda düzenlenen bir<br />

sözleflmedir. Sözleflmede tafl›nmaz sahibinin<br />

imzas›n›n bulunmas› gerekti¤ini belirleyen bir<br />

yasal koflul bulunmamaktad›r. Bu ba¤lamda<br />

tellal ile al›c›n›n imzas›yla yap›lm›fl olan<br />

sözleflmenin geçerli oldu¤u sonucuna var›lmal›d›r.<br />

Dava dilekçesinde takibe itiraz›n iptaliyle %40 tazminat›n masraflarla<br />

birlikte daval› taraftan tahsili istenilmifltir. Mahkemece davan›n reddi<br />

cihetine gidilmifl, hüküm davac› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü.<br />

Dava dilekçesinde; tafl›nmaz tellall›¤› yapan davac› ile daval› aras›nda<br />

15.07.2005 tarihli sözleflme yap›ld›¤›, daval›n›n sözleflmede belirtilen<br />

daireyi görüp be¤endi¤i, sonras›nda da tapuda ifllem yaparak sat›n ald›¤›,<br />

buna ra¤men sözleflmede kararlaflt›r›lan ücreti ödemedi¤i, tahsili için<br />

yap›lan takibe de haks›z olarak itiraz etti¤i ileri sürülerek takibe itiraz›n<br />

iptaliyle %40 tazminat›n tahsiline karar verilmesi istenilmifltir.<br />

Mahkemece; yanlar aras›ndaki sözleflmede tafl›nmaz sat›c›s›n›n<br />

imzas›n›n olmad›¤›, dosyadaki delillere göre tafl›nmaz sat›m› konusunda<br />

davac›n›n tellal olarak yetkisinin ispat edilemedi¤i, böylelikle daval›dan<br />

istemde bulunamayaca¤› gerekçesiyle davan›n reddine ve %40 kötüniyet<br />

tazminat›n›n davac›dan tahsiline karar verilmifl, hüküm davac› vekili<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Daval› taraf, davac›n›n tafl›nmaz sat›c›s›ndan ald›¤› herhangi bir yetki<br />

olmad›¤› halde, kendisini sat›ma arac›l›k hususunda yetkiliymifl gibi<br />

göstererek 15.07.2005 tarihli sözleflmeyi imzalatt›¤›n›, bu durumu<br />

Gönderen: Av.Güner AfiKIN

Yarg›tay Kararlar› 353<br />

sonradan ö¤rendi¤ini, daireyi de sahibinden sat›n ald›¤›n›, yer göstermek<br />

d›fl›nda davac›n›n baflkaca bir ifl de yapmad›¤›n› savunmufl ise de; BK’n›n<br />

404. ve devam› maddelerinde düzenlenen tellall›k sözleflmesinin tellal ile<br />

al›c› aras›nda düzenleyece¤i belirtilmifl olup, bu sözleflmede sat›c› olarak<br />

tafl›nmaz sahibinin de imzas›n›n bulunaca¤›na dair bir hüküm bulunmamaktad›r.<br />

Bu nedenle davac› tellal ile daval› aras›nda düzenlenen sözleflme<br />

geçerlidir.<br />

Mahkemece, yanlar aras›ndaki sözleflme hükümleri uyar›nca karar<br />

verilmesi gerekirken davan›n reddi do¤ru olmay›p, bozmay› gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz bu nedenlerle<br />

yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />

BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde temyiz edene<br />

iadesine, 22.06.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

4. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 4. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2006/7151 K: 2007/5305 T: 19.04.2007<br />

K‹RA HUKUKU • TAD‹LAT NEDEN‹YLE TAHL‹YE • YEN‹DEN<br />

K‹RALAMA • K‹RACININ HAKLARI<br />

(6570 SY m. 15)<br />

Özet: Tadilat nedeniyle kirac›n›n tahliyesi<br />

halinde mecurun yeniden bir baflkas›na verilebilmesi<br />

yasal yönden baz› süre ve koflullara<br />

ba¤lanm›flt›r. Yasada belirlenen bu koflullara<br />

uyulmamas› halinde tahliye nedeniyle kirac›-<br />

n›n u¤rad›¤› zarardan iflyerinin sahibi<br />

sorumludur.<br />

Davac› Ziyaettin vekili taraf›ndan, daval› P›narhisar Belediye<br />

Baflkanl›¤› aleyhine 07.10.2004 gününde verilen dilekçe ile tazminat<br />

istenmesi üzerine mahkemece yap›lan yarg›lama sonunda; davan›n reddine<br />

dair verilen 12.04.2006 günlü karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi davac› vekili<br />

taraf›ndan süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar<br />

verildikten sonra Tetkik Hakimi taraf›ndan haz›rlanan rapor ile dosya<br />

içerisindeki ka¤›tlar incelenerek gere¤i görüflüldü.<br />

Dava, kirac›n›n haks›z tahliyesi nedeniyle maddi ve manevi tazminat<br />

iste¤ine iliflkindir. Mahkemece, tahliyenin karar› ile gerçekleflti¤i ve tadilat<br />

yap›lan park›n mülk sahibi Belediyenin kendisi taraf›ndan iflletildi¤i<br />

gerekçesiyle davan›n reddine karar verilmifl ve karar davac› taraf›ndan<br />

temyiz edilmifltir.<br />

Davac›n›n dava konusu park› tahliye karar›ndan sonra boflaltt›¤›<br />

anlafl›lmaktad›r. ‹cra yoluyla ç›kart›lmamas› sonuca etkili de¤ildir. Ayr›ca<br />

daval› Belediyenin buray› iflletmesi davan›n reddini gerektirmez. Daval›<br />

Belediye tamirat bittikten sonra davac›ya bu yeri kiralamas› için teklifte<br />

bulunmas› gerekirdi. Bunlar› yerine getirmemifl oldu¤undan davac›n›n<br />

haks›z tahliye edildi¤inin kabulü gerekir.<br />

6570 Say›l› Yasa’n›n 15. maddesinde tadilat nedeniyle kirac›n›n<br />

tahliyesi halinde yerin yeniden bir baflkas›na kiraya verilebilmesi baz› süre<br />

ve koflullara ba¤lanm›flt›r.<br />

Yasada öngörülen bu kurallara uyulmamas› halinde kirac›n›n tahliye<br />

nedeniyle u¤ram›fl oldu¤u zararlardan, iflyerinin sahibi sorumlu olur.<br />

Gönderen: Av.Güner AfiKIN

358 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Tahliyenin mahkeme karar› ile gerçekleflmifl olmas› da bu durumu<br />

de¤ifltirmez. O halde iflin esas› incelenerek var›lacak uygun sonucuna göre<br />

bir karar verilmelidir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan yaz›l›<br />

flekilde davan›n reddine karar verilmifl olmas› bozmay› gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da aç›klanan nedenle<br />

BOZULMASINA ve peflin al›nan harc›n istek halinde geri verilmesine<br />

19.04.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 4. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/7990 K: 2008/4071 T: 27.03.2008<br />

YANLIfi K‹ML‹K B‹LG‹LER‹ VER‹LEREK GÖZALTINA ALINMAYA<br />

SEBEB‹YET VERME • TAZM‹NAT SORUMLULU⁄U<br />

• HAK‹M VE SAVCILARIN K‹fi‹SEL STATÜSÜ<br />

Özet: Karfl›l›ks›z çekten dolay› yap›lan<br />

flikayet üzerine, Savc›l›¤a yanl›fl kimlik bilgileri<br />

vererek olayla alakas› olmayan bir kiflinin<br />

polisçe üç gün gözalt›na al›nmas›na sebebiyet<br />

veren kiflilerin olay ma¤duruna bir miktar<br />

tazminat ödemekle yükümlü oldu¤u kabul<br />

edilmelidir.<br />

Bu olayda flahsi kusurdan dolay› Savc› ve<br />

Hakimin de sorumlu oldu¤u düflünülecek ise,<br />

Adalet Bakanl›¤›’na karfl› husumet yönetilmemelidir.<br />

Zira; Hakimler ve Savc›lar Adalet<br />

Bakanl›¤›’n›n personeli de¤ildirler.<br />

Davac› Mahmut vd.leri vekili taraf›ndan, daval› Adalet Bakanl›¤› vd.leri<br />

aleyhine 18.05.2006 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine<br />

mahkemece yap›lan yarg›lama sonunda; davan›n reddine dair verilen<br />

06.02.2007 günlü karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi davac›lar vekili<br />

taraf›ndan süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar<br />

verildikten sonra tetkik hakimi taraf›ndan haz›rlanan rapor ile dosya<br />

içerisindeki ka¤›tlar incelenerek gere¤i görüflüldü.<br />

Davac› Mahmut, ifl görüflmeleri yapmak üzere Azerbaycan’a gitmek için<br />

Atatürk Havaliman›’na geldi¤ini, burada polis taraf›ndan yakalanarak 3

Yarg›tay Kararlar› 359<br />

gün gözalt›nda tutuldu¤unu, bir suçu olmamas›na ra¤men hakk›nda<br />

mahkumiyet karar› verildi¤ini ö¤rendi¤ini, bu yanl›fll›¤a neden olan<br />

C.Savc›s› ve Hakim’in eyleminden dolay› Adalet Bakanl›¤›, Banka ve<br />

di¤erleri hakk›nda tazminat isteminde bulunmufltur. Mahkemece, davac›<br />

hakk›nda kesinleflen ceza mahkumiyeti oldu¤unu, daval› Cemal’in<br />

flikayetten vazgeçmesi nedeniyle davan›n düfltü¤ünü, yaz›l› emir ya da<br />

yarg›sal denetim sonucu al›nm›fl bir karar bulunmad›¤› gerekçesiyle<br />

tazminat isteminin reddine karar verilmifl, karar, davac›lar taraf›ndan<br />

temyiz edilmifltir.<br />

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; daval› Cemal, 29.11.2000<br />

tarihinde Eyüp Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’na karfl›l›ks›z çek keflide etmek<br />

suçu yönünden S.K. Örme Ltd. fiti. yetkilileri Y›lmaz ve Malik hakk›nda<br />

suç duyurusunda bulunarak dava konusu çeki C.Baflsavc›l›¤›na ibraz<br />

etmifltir. Cumhuriyet Savc›l›¤›, T.Bank Rami fiubesi’nden daval› flirket<br />

yetkililerine ait kimlik bilgilerini talep etmifl daval› banka, olayla ilgisi<br />

olmayan davac›n›n orta¤› oldu¤u S.K. San. ve Tic. Ltd. fiti’ne ait bilgileri<br />

C.Savc›l›¤›na bildirmifltir. C.Savc›l›¤› bu yanl›fll›¤› fark etmeyerek davac›<br />

hakk›nda karfl›l›ks›z çek keflide etmek suçundan dava açm›fl, suç<br />

duyurusunda bulunulan Y›lmaz ve Malik hakk›nda ise ek takipsizlik karar›<br />

vermifltir. Davac›, savunma yapmadan karfl›l›ks›z çek keflide etmek<br />

suçundan mahkum olarak 8577.-TL para cezas› ve 1 y›l süreyle çek hesab›<br />

açmas› yasaklanm›flt›r. Bu karar, temyiz edilmeksizin kesinleflmifl, infaz<br />

aflamas›nda davac› yakalanarak gözalt›na al›nmas› üzerine daval› Cemal<br />

mahkemeye baflvurarak flikayetten vazgeçmifl bu nedenle dava ortadan<br />

kald›r›larak davac› Mahmut serbest b›rak›lm›flt›r.<br />

1- Daval›lar TMSF ve Birleflik Fon A.fi. yönünden davan›n reddedilmesi<br />

do¤ru olmad›¤› gibi, mahkemenin daval›lar›n sorumlulu¤una iliflkin karar›<br />

ve yaz›l› gerekçesi yerinde de¤ildir. Dosya kapsam›na göre, TMSF’ye<br />

devredilen T.Bank yetkilileri C.Savc›l›¤›na mahkumiyet karar› vermifltir. O<br />

nedenle daval›lar yönünden iflin esas›na girilerek sonucuna göre karar<br />

verilmesi gerekirken yaz›l› biçimde karar verilmesi usul ve yasaya ayk›r›<br />

oldu¤undan karar›n bozulmas› gerekmifltir.<br />

2- Daval›lar Adalet Bakanl›¤› ve Cemal yönünden aç›lan davan›n<br />

husumet nedeniyle reddi gerekirken iflin esas›na girilerek karar verilmesi<br />

de do¤ru de¤ildir. Davac›, dava dilekçesinde. C.Savc›s› ve Hakim hakk›nda<br />

kiflisel kusurlar›na dayal› istemde bulunmufltur. Hakim ve C.Savc›lar›,<br />

Adalet Bakanl›¤› personeli olmad›¤› için davan›n do¤rudan flah›slar›na<br />

karfl› aç›lmas› gerekir. Bu nedenle husumetin Adalet Bakanl›¤›’na<br />

yöneltilmesi yerinde görülmemifltir. Ayr›ca, daval› Cemal flikayetini do¤ru<br />

kifliye yöneltmifl davac›dan flikayetçi olmam›flt›r. Daval› Cemal yönünden<br />

de davan›n husumet nedeniyle reddi gerekirken iflin esas›na girilerek karar<br />

verilmesi usul ve yasaya ayk›r› oldu¤undan karar›n bozulmas› gerekmifltir.

360 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da (1 ve 2) no’lu bentlerde<br />

gösterilen nedenlerle BOZULMASINA ve peflin al›nan harc›n istek halinde<br />

geri verilmesine 27.03.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 4. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/3997 K: 2009/6066 T: 28.04.2009<br />

NESNEL SORUMLULUK • MOTORLU ARACIN VERD‹⁄‹ ZARAR<br />

• ‹fiLETEN‹N SORUMLULU⁄U • ‹fiLETEN SIFATI<br />

(2918 SY m. 3, 19)<br />

Özet: Kural olarak trafik sicilinde araç<br />

maliki olan kifli iflletendir. Ancak, trafik<br />

kayd›na ra¤men iflleten s›fat›n›n üçüncü kiflide<br />

olmas›n› engelleyen bir yasa yoktur.<br />

Motorlu arac›n bir teflebbüsün unvan› veya<br />

iflletme ad› alt›nda çal›flt›r›lmas› halinde,<br />

motorlu arac›n iflleteni s›fat› bulunan teflebbüs<br />

sahibi, söz konusu arac›n meydana getirdi¤i<br />

zarardan müfltereken ve müteselsilen sorumlu<br />

olacakt›r.<br />

Davac› Fehmi ve Hatice vekili taraf›ndan, daval› R›fat ve di¤eri aleyhine<br />

25.06.2007 gününde verilen dilekçe ile trafik kazas› sonucu ölüm nedeniyle<br />

manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yap›lan yarg›lama<br />

sonunda; davan›n k›smen kabulüne dair verilen 17.06.2008 günlü karar›n<br />

Yarg›tay’ca incelenmesi davac›lar vekili taraf›ndan süresi içinde<br />

istenilmekle, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik<br />

Hakimi taraf›ndan haz›rlanan rapor ile dosya içerisindeki ka¤›tlar<br />

incelenerek gere¤i görüflüldü.<br />

Dava, trafik kazas› sonucu ölüm nedeniyle manevi tazminat istemine<br />

iliflkindir. Yerel mahkemece, daval› A. Kargo A.fi. yönünden aç›lan dava<br />

husumet yoklu¤u nedeniyle reddedilmifl, di¤er daval›lar yönünden istem<br />

kabul edilmifl; karar, davac›lar taraf›ndan temyiz olunmufltur.<br />

Dava konusu olayda; daval› Bilal’in kulland›¤› araç, davac›lar›n<br />

çocu¤unun yolcu olarak bulundu¤u araca arkadan çarpm›flt›r. Dava<br />

konusu kazaya ve sonucunda davac›lar›n çocu¤unun ölümüne neden olan<br />

Gönderen: Av. Murat TOPÇUO⁄LU

Yarg›tay Kararlar› 361<br />

araç, trafik sicilinde daval› R›fat ad›na kay›tl›d›r. Söz konusu arac›n<br />

sürücüsü, daval› Bilal’dir. Dava dilekçesinde, arac›n sürücüsüne, kay›t<br />

malikine ve arac›n iflleteni olarak daval› A. Kargo Anonim fiirketi’ne<br />

husumet yöneltilmifltir. Yerel mahkemece, daval› kargo flirketinin iflleten<br />

s›fat›n› tafl›mad›¤› gerekçesi ile onun hakk›nda aç›lan dava husumet<br />

nedeniyle reddedilmifltir.<br />

Kural olarak trafik sicilinde araç maliki olan kifli, arac› iflletendir. 2918<br />

say›l› Karayollar› Trafik Kanunu’nun 3 ve 19. maddelerine göre trafik kayd›<br />

“iflleteni” kesin olarak gösteren bir karine de¤ilse de, onun kim oldu¤unu<br />

belirleyen güçlü bir kan›t niteli¤indedir. Ancak, trafik kayd›na ra¤men<br />

iflletenli¤in üçüncü kifli üzerinde bulunmas›n› engelleyen bir yasa hükmü<br />

yoktur.<br />

Dava konusu olaya neden olan bu araç, trafik sicilinde, daval› R›fat<br />

ad›na kay›tl›d›r. Ancak, arac›n üzerinde “A. Kargo” ibaresi yaz›l› olup, kaza,<br />

daval› kargo flirketine ait eflyan›n tafl›nmas› s›ras›nda meydana gelmifltir.<br />

Dosya içeri¤ine ve daval› R›fat ile daval› kargo flirketi aras›nda<br />

düzenlenen tafl›t sözleflmesine göre; kazaya neden olan arac›n, kargo<br />

flirketinin unvan› alt›nda tafl›ma yapmak için kulland›¤›, daval› kargo<br />

flirketi ad›na çal›flt›r›ld›¤› anlafl›lmaktad›r. Bu arac›n sürücüsü olan daval›<br />

Bilal’in haz›rl›k soruflturmas› s›ras›nda verdi¤i ifadelerden de; kazan›n,<br />

daval› kargo flirketine ait eflyan›n tafl›nmas› s›ras›nda meydana geldi¤i,<br />

daval› sürücünün de bu firma ad›na çal›flt›¤› anlafl›lmaktad›r. Tafl›ma<br />

ifllemleri, arac›n maliki ad›na de¤il, tamamen tafl›ma ifllemini yüklenen<br />

firma ad›na yap›lmaktad›r.<br />

2918 say›l› Karayollar› Trafik Kanunu’nun 85. maddesine göre; bir<br />

motorlu arac›n iflletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmas›na yahut<br />

bir fleyin zarara u¤ramas›na sebep olursa, motorlu arac›n bir teflebbüsün<br />

unvan› veya iflletme ad› alt›nda iflletilmesi halinde, motorlu arac›n iflleteni<br />

ve ba¤l› oldu¤u teflebbüsün sahibi, do¤an zarardan müfltereken ve<br />

müteselsilen sorumlu olur. fiu durumda, yerel mahkemece, daval› flirketin<br />

Trafik Kanunu’nun 85. maddesinde belirlenen teflebbüs sahibi olarak<br />

kabul edilmesi ve di¤er daval›larla birlikte meydana gelen zarardan<br />

müteselsilen sorumlu tutulmas› gerekir. Bu yasal düzenleme karfl›s›nda<br />

daval› A. Kargo Anonim fiirketi hakk›nda aç›lan davan›n husumet yoklu¤u<br />

nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun düflmedi¤inden<br />

karar›n bozulmas› gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da gösterilen nedenlerle<br />

BOZULMASINA ve peflin al›nan harc›n istek halinde geri verilmesine,<br />

28.04.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

362 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 4. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/7583 K: 2009/7060 T: 25.05.2009<br />

M‹RASIN REDD‹ • HÜKMEN RET • AÇILMIfi DAVADA SAVUNMA<br />

OLARAK RET OLGUSUNUN ‹LER‹ SÜRÜLMES‹<br />

Özet: Terekenin borca bat›k oldu¤unun<br />

tespiti ayr› bir dava aç›larak istenebilece¤i gibi,<br />

aç›lm›fl bir davada savunma olarak da ileri<br />

sürülebilir.<br />

Davac› ‹çiflleri Bakanl›¤› ad›na ‹stanbul Muhakemat Müdürlü¤ü vekili<br />

taraf›ndan, daval› Süleyman ve di¤erleri aleyhine 09.06.2005 gününde<br />

verilen dilekçe ile alacak istenmesi üzerine mahkemece yap›lan yarg›lama<br />

sonunda; davan›n k›smen kabulüne dair verilen 06.12.2007 günlü karar›n<br />

Yarg›tay’ca incelenmesi daval›lar Süleyman, Bektafl, Zeynep ve Ali vekili<br />

taraf›ndan süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne<br />

verildikten sonra Tetkik Hakimi taraf›ndan haz›rlanan rapor ile dosya<br />

içerisindeki ka¤›tlar incelenerek gere¤i görüflüldü.<br />

Dava, rücu’an tazminat istemine iliflkindir. Yerel mahkemece, istem<br />

kabul edilmifl; karar, daval›lar taraf›ndan temyiz olunmufltur.<br />

Davac› idare, daval›lar›n miras b›rakan›n yol açt›¤› haks›z eylem<br />

sonucunda zarar görenlere yap›lan ödemelerin, haks›z eylemi gerçeklefltirenin<br />

mirasç›lar›na al›nmas›n› istemifltir.<br />

Daval›lar ise, haks›z eylemi gerçeklefltiren miras b›rakan›n terekesinin<br />

borca bat›k oldu¤unu, kendilerine husumet yöneltilmeyece¤ini ileri sürerek<br />

istemin reddedilmesi gerekti¤ini savunmufllard›r.<br />

Yerel mahkemece, istemin bir bölümü kabul edilmifl; karar,<br />

daval›lardan Süleyman, Bektafl, Zeynep ve Ali taraf›ndan temyiz<br />

olunmufltur.<br />

Türk Medeni Kanunu’nun 605/2. maddesi gere¤ince; “Ölümü tarihinde<br />

miras b›rakan›n ödemeden aczi aç›kça belli veya tespit edilmifl ise, miras<br />

reddedilmifl say›l›r.” Terekenin borca bat›k oldu¤unun tespiti ayr› bir dava<br />

aç›larak istenebilece¤i gibi aç›lm›fl bir davada savunma olarak da ileri<br />

sürülebilir. Aç›lm›fl bir davada ileri sürülen bu savunman›n HUMK’un 222.<br />

ve izleyen maddeleri gere¤ince hadiseler biçiminde incelenip karara<br />

ba¤lanmas› gerekir. fiu durumda daval›lar›n, terekenin borca bat›k<br />

oldu¤una iliflkin olarak gösterdikleri tüm kan›tlar toplan›p savunma<br />

Dergimizin bu say›s›nda yay›mlanan 22.10.2009 tarihli Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi Karar›na bak›n›z.

Yarg›tay Kararlar› 363<br />

do¤rultusunda de¤erlendirilerek var›lacak sonuca göre bir karar verilmesi<br />

gerekir.<br />

Yerel mahkemece, aç›klanan yönler gözetilmeyerek, eksik inceleme ve<br />

yerinde olmayan gerekçeyle yaz›l› biçimde karar verilmifl olmas› usul ve<br />

yasaya uygun düflmedi¤inden karar›n bozulmas› gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da (2) say›l› bentte gösterilen<br />

nedenlerle BOZULMASINA; bozma nedenine göre öteki temyiz itirazlar›n›n<br />

incelenmesine flimdilik yer olmad›¤›na ve peflin al›nan harc›n istek halinde<br />

geri verilmesine 25.05.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 4. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/5455 K: 2009/10879 T: 08.10.2009<br />

HAKSIZ EYLEM NEDEN‹YLE K‹fi‹L‹K HAKLARINA SALDIRI<br />

• MANEV‹ TAZM‹NAT • MEMUR VE KAMU GÖREVL‹LER‹N‹N KUSURU<br />

• GÖREVL‹ MAHKEME • HUSUMET<br />

(HUMK m. 83; 657 SK m. 13/1)<br />

Özet: Memurlar ve di¤er kamu görevlilerinin<br />

yetkilerini kullan›rken kusurlu eylemleri<br />

nedeniyle oluflan zararlardan do¤an tazminat<br />

davalar›, kendilerine rücu edilmek kayd›yla ve<br />

yasada gösterilen biçim ve koflullara uygun<br />

olarak idare aleyhine aç›labilir.<br />

‹dare aleyhine böyle bir davan›n aç›labilmesi,<br />

hizmet kusurundan kaynaklanm›fl, idari<br />

ifllem ve eylem niteli¤ini yitirmemifl davran›fllar<br />

ile s›n›rl›d›r.<br />

Davac› Bülent taraf›ndan, daval› Cüneyt ve di¤erleri aleyhine<br />

17.04.2003 ve 26.12.2005 gününde verilen dilekçeler ile tazminat<br />

istenmesi üzerine mahkemece yap›lan yarg›lama sonunda; istemin k›smen<br />

kabulüne dair verilen 07.03.2007 günlü karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi<br />

Adalet Bakanl›¤›’n›n 17.03.2009 günlü gereklilik yaz›s› üzerine Yarg›tay<br />

Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’nca 27.04.2009 günlü istekle kanun yarar›na<br />

temyizi üzerine, kanun yarar›na bozma istemi içeren dilekçenin kabulüne

364 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

karar verildikten sonra tetkik hakimi taraf›ndan haz›rlanan rapor ile dosya<br />

içerisindeki ka¤›tlar incelenerek gere¤i görüflüldü.<br />

1- Dava, haks›z eylem nedeniyle kiflilik haklar›na sald›r›dan dolay›<br />

u¤ran›lan zarar›n ödetilmesi istemine iliflkindir. Davac›, kas›tl› olarak,<br />

hakk›nda terör örgütü sempatizan› oldu¤u, f›rsat ve ortam buldu¤u<br />

takdirde örgüte her türlü yard›m ve yatakl›k yapabilecek bir yap›ya sahip<br />

oldu¤u biçiminde istihbarat raporu düzenleyen, bu bilgileri kullanan,<br />

istihbarat raporunun iptaline iliflkin idare mahkemesi karar›n› süresinde<br />

uygulamayan ve kullanmaya devam eden kamu görevlilerinin eyleminin<br />

kiflilik haklar›na sald›r› oluflturdu¤unu belirterek kiflilik haklar›na<br />

sald›r›dan dolay› manevi tazminat istemifltir. Yerel Mahkemece istemin bir<br />

bölümü kabul edilmifltir.<br />

Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›, davac› taraf›ndan yarg›lama<br />

s›ras›nda verilen 26.10.2006 günlü dilekçenin maddi hatan›n düzeltilmesi<br />

istemi olmay›p ›slah dilekçesi niteli¤inde oldu¤undan, Hukuk Usulü<br />

Muhakemeleri Yasas›’n›n 86/1. maddesi gere¤ince ›slah gününe kadarki<br />

yarg›lama giderleri ile takdir edilecek zarar ve ziyan›n davada mahkum<br />

olmufl gibi mahkeme veznesine yat›r›lmas› sa¤lanmadan verilen karar›n<br />

ayn› Yasan›n 74. maddesine ayk›r› oldu¤unu ve kas›tl› olarak gerçe¤e ayk›r›<br />

istihbarat raporu düzenledikleri, suç unsuru, yarg›lama ve kan›t olmad›¤›<br />

halde istihbarat fifl kayd› oluflturduklar›, oluflturulan bu kayd›<br />

kulland›klar› iddia edilen daval›lar Cüneyt, Mesut, Tuncay, Okan,<br />

Abdulkadir, Mahmut, Mücahit, Ali, Bekir, Çetin, Turgay, Niyazi ve Hüseyin<br />

yönünden Anayasa’n›n 129/5. maddesi gere¤ince husumet yönünden<br />

davan›n reddedilmesi gerekti¤ini ileri sürerek Hukuk Usulü Muhakemeleri<br />

Yasas›’n›n 427/6. maddesi uyar›nca karar›n Yasa yarar›na bozulmas›n›<br />

istemifltir.<br />

Dosya içeri¤inden, davac›n›n ilk dava dilekçesinde husumet yöneltildi¤i<br />

16 daval›n›n 16.000,00.-TL. manevi tazminat ile müfltereken ve<br />

müteselsilen sorumlu tutulmalar›n› istedi¤i; 26.10.2006 günü verdi¤i<br />

maddi hatan›n düzeltilmesi istemli dilekçesinde ise, daval›lar›n müfltereken<br />

ve müteselsilen sorumlu tutulmalar›na iliflkin isteminin “flehven hatal›<br />

olarak” yaz›ld›¤›n› belirterek; ilk dava dilekçesindeki istemini, her bir<br />

daval›dan 1.000,00.-TL. manevi tazminat al›nmas› biçiminde düzeltildi¤ini<br />

aç›klad›¤› anlafl›lmaktad›r. Davac›n›n bu istemi, Hukuk Usulü<br />

Muhakemeleri Yasas›’n›n 83. ve izleyen maddelerinde düzenlenmifl<br />

bulunan ›slah niteli¤inde olmay›p maddi hatan›n düzeltilmesi niteli¤inde<br />

oldu¤undan, Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’n›n bu yöne iliflkin Yasa<br />

yarar›na bozma istemi yerinde görülmedi¤inden reddedilmesi gerekmifltir.<br />

2- Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’n›n di¤er Yasa yarar›na bozma<br />

istemine gelince; Anayasa’n›n 129/5. maddesi ile 657 say›l› Devlet

Yarg›tay Kararlar› 365<br />

Memurlar› Yasas›’n›n 13/1. maddesi gere¤ince memurlar ve di¤er kamu<br />

görevlilerinin yetkilerini kullan›rken kusurlu eylemleri nedeniyle oluflan<br />

zararlardan tazminat davalar›, kendilerine rücu edilmek kayd›yla ve yasada<br />

gösterilen biçim ve koflullara uygun olarak idare aleyhine aç›labilir. ‹dare<br />

aleyhinde böyle bir davan›n aç›labilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanm›fl,<br />

idari ifllem ve eylem niteli¤ini yitirmemifl davran›fllar ile s›n›rl›d›r.<br />

Daval›lar Cüneyt, Mesut, Tuncay, Okan, Abdülkadir, Mahmut,<br />

Mücahit, Ali, Bekir, Çetin, Turgay, Niyazi ve Hüseyin’e yöneltilen eylem,<br />

hizmet kusurundan kaynaklanan, idari ifllem ve eylem niteli¤ini yitirmemifl<br />

davran›fllar niteli¤inde oldu¤undan, ad› geçen daval›lar yönünden davan›n<br />

husumet nedeniyle reddedilmesi gerekti¤i gözetilmeyerek onlar yönünden<br />

de sorumluluk karar› verilmifl olmas› usul ve yasaya uygun düflmedi-<br />

¤inden, Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’n›n bu yöne iliflkin Yasa yarar›na<br />

bozma istemi yerinde olup karar›n bozulmas› gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da (2) say›l› bentte gösterilen nedenlerle Yarg›tay<br />

Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’n›n Yasa yarar›na bozma isteminin kabulü ile<br />

Hukuk Muhakemeleri Yasas›’n›n 427. maddesi uyar›nca sonuca etkili<br />

olmamak koflulu ile karar›n BOZULMASINA; öteki Yasa yarar›na bozma<br />

isteminin ilk bentteki nedenlerle reddine; gere¤i yap›lmak üzere karar›n bir<br />

örne¤i ile dosyan›n Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’na gönderilmesine<br />

08.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

5. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 5. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/12139 K: 2008/960 T: 05.02.2008<br />

KAMULAfiTIRMA HUKUKU<br />

• KAMULAfiTIRMASIZ ELATMADA TEMEL KOfiUL<br />

Özet: Kamulaflt›rmas›z el atma nedeniyle<br />

tazminat davas› aç›labilmesi için daval› idare<br />

taraf›ndan fiilen el at›lmas› gerekir. Dava<br />

konusu tafl›nmaz›n sadece imar plan›nda yol<br />

ve park alan› olarak ayr›lmas›, fiilen el<br />

konulmad›kça el atma say›lamaz. Bu sebeple<br />

davan›n k›smen kabulüne karar verilmesi<br />

do¤ru görülmemifltir.<br />

Taraflar aras›ndaki kamulaflt›rmas›z el at›lan tafl›nmaz bedelinin<br />

tahsili davas›n›n k›smen kabulüne dair verilen yukar›da tarih ve numaral›<br />

yaz›l› hükmün Yarg›tay’ca incelenmesi taraf vekilleri taraf›ndan verilen<br />

dilekçeler ile istenilmifl daval› idare vekilince de duruflma talebinde<br />

bulunulmufl olmakla duruflma için belirlenen 05.02.2008 günü temyiz<br />

eden daval›lardan Bahçelievler Belediye Baflkanl›¤› vekili’nin yüzüne karfl›;<br />

usulüne ra¤men ça¤r› ka¤›d› gönderilmesine ra¤men gelmedi¤inden temyiz<br />

eden davac› vekili’nin yoklu¤unda duruflmaya bafllanarak temyiz isteminin<br />

süresinde oldu¤u görülüp, daval› idare vekilinin sözlü aç›klamalar›<br />

dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler okunup ifl anlafl›ld›ktan sonra<br />

gere¤i görüflülüp düflünüldü:<br />

KARAR<br />

Dava, kamulaflt›rmas›z el at›lan bedelinin tahsili istemine iliflkindir.<br />

Mahkemece, daval› ‹stanbul Büyükflehir Belediye Baflkanl›¤›<br />

hakk›ndaki davan›n husumet yoklu¤undan reddine, Bahçelievler Belediye<br />

Baflkanl›¤› yönünden ise davan›n k›smen kabulüne karar verilmifl, hüküm<br />

davac› ve daval› Bahçelievler Belediye Baflkanl›¤› vekillerince temyiz<br />

edilmifltir.<br />

Kamulaflt›rmas›z el atma nedeniyle tazminat davas› aç›labilmesi için<br />

tafl›nmaza daval› idare taraf›ndan fiilen el atmas› gerekir. Dava konusu<br />

tafl›nmaz›n sadece imar plan›nda yol ve park alan› olarak ayr›lmas›, fiilen<br />

el konulmad›kça el atma say›lmaz.<br />

Dosyada bulunan kan›t ve belgeler, mahallinde yap›lan keflif ve al›nan<br />

bilirkifli raporlar›na göre dava konusu tafl›nmaza fiilen el at›lmad›¤›

370 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

anlafl›ld›¤›ndan davan›n reddine karar verilmesi gerekti¤i düflünülmeden<br />

yaz›l› gerekçelerle k›smen kabulüne karar verilmesi, do¤ru görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Bu nedenle davac› vekilinin temyiz itirazlar›n›n reddine, daval›<br />

Bahçelievler Belediye Baflkanl›¤› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile<br />

hükmün aç›klanan nedenle HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />

BOZULMASINA, afla¤›da yaz›l› harçtan artan paran›n istenildi¤inde<br />

davac›ya iadesine, daval› idareden peflin al›nan temyiz harc›n›n<br />

istenildi¤inde geri verilmesine, temyiz eden daval› idare yarar›na yürürlükte<br />

bulunan Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi uyar›nca takdir olunan 550,00-TL.<br />

vekalet ücretinin karfl› tarafa yükletilmesine, 05.02.2008 gününde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 5. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/14177 K: 2009/495 T: 26.01.2009<br />

KAMULAfiTIRMA HUKUKU • KAMULAfiTIRMA<br />

• KAMULAfiTIRMADA DE⁄ER B‹Ç‹LMES‹ YÖNTEM‹<br />

(2942 SY m. 10)<br />

Özet: Kamulaflt›r›lan tafl›nmaz›n zeminine<br />

de¤er biçilmesi usulüne uygun yap›lm›flsa da;<br />

mevcut binaya de¤er biçilirken, Bay›nd›rl›k<br />

Bakanl›¤›nca her y›l bafl›nda ilan edilen resmi<br />

birim fiyatlar›n›n dava tarihine uyarlanmas›<br />

gerekti¤i nazara al›narak bu hususta Bilirkifli<br />

Kurulundan ek rapor almadan eksik incelemeyle<br />

hüküm kurulmas› do¤ru görülmemifltir.<br />

Taraflar aras›ndaki 4650 Say›l› Kanun’la de¤iflik 2942 say›l›<br />

Kamulaflt›rma Kanunu’nun 10. maddesine dayanan kamulaflt›rma<br />

bedelinin tespiti ve kamulaflt›r›lan tafl›nmaz›n davac› idare ad›na tescili<br />

davas›ndan dolay› yap›lan yarg›lama sonunda:<br />

Davan›n kabulüne dair verilen yukar›da gün ve say›lar› yaz›l› hükmün<br />

Yarg›tay’ca incelenmesi taraf vekilleri yönünden verilen dilekçelerle<br />

istenilmifl olmakla, dosyadaki belgeler okunup ifl anlafl›ld›ktan sonra gere¤i<br />

görüflülüp düflünüldü:

Yarg›tay Kararlar› 371<br />

KARAR<br />

Dava, 4650 Say›l› Kanun’la de¤iflik 2942 say›l› Kamulaflt›rma<br />

Kanunu’nun 10. maddesine dayanan kamulaflt›rma bedelinin tespiti ve<br />

kamulaflt›r›lan tafl›nmaz›n davac› idare ad›na tescili istemine iliflkindir.<br />

Mahkemece davan›n kabulüne karar verilmifl, hüküm taraf vekillerince<br />

temyiz edilmifltir.<br />

Bilirkifli incelemeleri yapt›r›lm›flt›r. Al›nan raporlar de¤er biçme<br />

yöntemi bak›m›ndan yasa hükümlerine uygundur.<br />

Kamulaflt›r›lan tafl›nmaz ile emsalin üstün ve eksik yönleri belirlenip<br />

k›yaslamas› yap›larak zeminine de¤er biçilmesinde bir isabetsizlik<br />

görülmemifltir.<br />

Bu nedenle davac› idare vekilinin tüm, daval›lar vekilinin afla¤›daki<br />

bent d›fl›ndaki temyiz itirazlar› yerinde görülmemifltir.<br />

Ancak;<br />

Dava konusu tafl›nmaz üzerinde bulunan binaya de¤er biçilirken,<br />

Bay›nd›rl›k Bakanl›¤›’nca her sene bafl›nda ilan edilen resmi birim fiyat›n›n<br />

dava tarihine uyarlanmas› gerekti¤i nazara al›narak bu hususta bilirkifli<br />

kurulundan ek rapor almadan eksik inceleme ile hüküm kurulmas›, do¤ru<br />

görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Daval›lar vekilinin temyiz itirazlar› yerinde oldu¤undan<br />

hükmün aç›klanan nedenle HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />

BOZULMASINA, taraflardan peflin al›nan temyize baflvurma harçlar›n›n<br />

Hazineye irad kaydedilmesine, davac› idareden afla¤›da yaz›l› onama<br />

harc›n›n al›nmas›na, 26.01.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

6. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 6. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/11510 K: 2007/12082 T: 12.11.2007<br />

K‹RA HUKUKU • YAZILI K‹RA SÖZLEfiMES‹ KOfiULU<br />

• K‹RA M‹KTARININ ‹SPATLANMASI<br />

Özet: Taraflar aras›nda düzenlenmifl bir<br />

yaz›l› kira sözleflmesi bulunmad›¤›ndan<br />

alacakl› (kiralayan›n) kira miktar›n›, kirac›n›n<br />

da kira borcunu ödedi¤inin kan›tlanmas›<br />

gerekir. Davac› kira miktar›n› kan›tlayamad›-<br />

¤›ndan kira miktar›n›n daval› kirac›n›n kabul<br />

etti¤i kadar oldu¤unun kabulü gerekir. Ne var<br />

ki, daval› 12.01.2007 tarihinde takip konusu<br />

600.-TL’yi konutta teslimli olarak davac›ya<br />

göndermifl ise de, paran›n davac›ya ödenmedi¤i<br />

borçlu daval›ya iade edildi¤i anlafl›ld›¤›ndan<br />

hükmün tahliyeye iliflkin bölümünün<br />

onanmas›na, kira alaca¤›na iliflkin bölümünün<br />

bozulmas›na karar verildi.<br />

‹cra Mahkemesince verilmifl bulunan yukar›da tarih ve numaras› yaz›l›<br />

karar davac›lar taraf›ndan süresi içinde temyiz edilmifl olmakla dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

Davac› alacakl›lar vekilinin, daval› borçlu hakk›nda, kira alaca¤›n›n<br />

tahsili amac›yla tahliye istemli olarak bafllat›lm›fl oldu¤u takibine, daval›<br />

borçlunun yasal süresinde itiraz etmesi üzerine, davac› alacakl›lar vekili,<br />

‹cra Mahkemesine baflvurarak itiraz›n kald›r›lmas›, takibin devam›,<br />

kiralanan›n tahliyesi ve %40 inkar tazminat› isteminde bulunmufltur.<br />

Mahkeme, istemin reddine karar vermifl, karar, davac›lar vekili<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

1- Taraflar›n karfl›l›kl› iddia ve savunmalar›nda dayand›klar› belgelere,<br />

temyiz olunan kararda yaz›l› gerekçelere, daval› borçlunun takibe konu<br />

kira bedelini yasal ödeme süresi içerisinde, PTT havalesi ile konutta teslimli<br />

olarak davac› alacakl›lara gönderdi¤inin anlafl›lmas›na göre temyiz eden<br />

davac›lar vekilinin tahliye isteminin reddine iliflkin temyiz itirazlar› yerinde<br />

de¤ildir.<br />

2- Davac›lar vekilinin kira alaca¤›na yönelik temyiz itirazlar›na gelince;<br />

Taraflar aras›nda düzenlenmifl bir sözleflme bulunmay›p sözlü<br />

sözleflme vard›r.

376 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Davac›lar vekili, daval› hakk›nda bu sözleflmeye dayanarak Bak›rköy 2.<br />

‹cra Müdürlü¤ü’nün 2006/9796 esas say›l› dosyas› üzerinden 09.01.2007<br />

tarihinde bafllat›lm›fl oldu¤u icra takibi ile Ocak 2007 ay› kira bedeli<br />

2.600.-TL’nin tahsilini istemifl, ödeme emri daval›ya 11.01.2007 tarihinde<br />

tebli¤ edilmifltir. Daval›, takibe itiraz›nda ve yarg›lamadaki savunmas›nda<br />

kira miktar›na karfl› ç›km›fl ve ayl›k kira bedelinin takip talebinde istenilen<br />

miktar kadar olmay›p ayl›k 600.-TL. oldu¤unu bu bedelinde yasal süresi<br />

içerisinde PTT havalesi ile konutta teslimli olarak gönderildi¤ini<br />

savunmufltur. Kural olarak davac›n›n kira miktar›n›, daval›n›n ise kira<br />

borcunu ödedi¤ini kan›tlamas› gerekir. Davac›, sözlü sözleflmeye<br />

dayand›¤›na ve talep etti¤i kira miktar›n› kan›tlayamad›¤›na göre, ayl›k kira<br />

bedelinin daval›n›n kabul etti¤i miktar kadar oldu¤unun kabulü gerekir.<br />

Ne var ki, daval› 12.01.2007 tarihinde takip konusu kira bedelini 600.-TL.<br />

üzerinden konutta teslimli olarak davac›ya göndermifl olmas›na ra¤men<br />

dosyada bulunan PTT yaz›s›ndan kira bedelinin davac›ya ödenmedi¤i ve<br />

borçlu daval›ya iade edildi¤i anlafl›lmaktad›r. Daval› kira bedelini ödedi¤ini<br />

kan›tlayamad›¤›na göre mahkemece, istemin kabulüne karar verilmesi<br />

gerekirken, kira alaca¤› yönünden de davan›n reddine karar verilmesi<br />

do¤ru görülmedi¤inden karar›n bozulmas› gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da (1) no’lu bentte yaz›l› nedenlerle tahliyeye iliflkin<br />

karar k›sm›n›n ONANMASINA, yukar›da (2) no’lu bentte yaz›l› nedenlerle<br />

davac›lar vekilinin temyiz itiraz›n›n kabulü ile kira alaca¤›na iliflkin karar<br />

k›sm›n›n BOZULMASINA ve onanan k›s›m için temyiz harc› peflin<br />

al›nd›¤›ndan baflkaca harç al›nmas›na mahal olmad›¤›na, 12.11.2007<br />

tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 377<br />

YARGITAY 6. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/10888 K: 2007/13272 T: 04.12.2007<br />

ELB‹RL‹⁄‹YLE MÜLK‹YET‹N PAYLI MÜLK‹YETE DÖNÜfiTÜRÜLMES‹<br />

• DAVADA ‹ZLENECEK YÖNTEM<br />

(TMK m. 644)<br />

Özet: TMK’n›n 644. maddesi hükmüne<br />

dayanarak elbirli¤i mülkiyetinin payl› mülkiyete<br />

dönüfltürülmesi davac›n›n dinlenebilmesi,<br />

duruflma gününü bildirir davetiyelerde:<br />

“Elbirli¤i mülkiyetinin devam›n› hakl› k›lacak<br />

bir itiraz ileri sürülmedi¤i veya belirlenen süre<br />

içinde paylaflma davas› aç›lmad›¤› takdirde<br />

istem konusu mal üzerindeki elbirli¤i mülkiyetinin<br />

payl› mülkiyete dönüfltürülmesine karar<br />

verilece¤ine” dair ihtar›n›n bulunmas› gerekir.<br />

Bu ihtar› içermeyen tebligatlar geçersizdir.<br />

Mahalli mahkemesinden verilmifl bulunan yukar›da tarih ve numaras›<br />

yaz›l› ifltirak halindeki mülkiyetin müflterek mülkiyete çevrilmesi davas›na<br />

dair karar daval›lardan Ahmet taraf›ndan süresi içinde temyiz edilmifl<br />

olmakla dosyadaki bütün ka¤›tlar okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

Uyuflmazl›k elbirli¤i mülkiyetinin payl› mülkiyete dönüfltürülmesi<br />

istemine iliflkindir. Mahkemece istemin kabulüne karar verilmifl, hüküm<br />

daval›lardan Ahmet taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Davac›, dava dilekçesinde, davac› ve daval›lar aras›nda elbirli¤i<br />

mülkiyetine tabi bulunan 3282 parsel no’lu tafl›nmazda elbirli¤i<br />

mülkiyetinin payl› mülkiyete dönüfltürülmesini istemifltir. Daval› Hülya<br />

duruflmada, davay› kabul etti¤ini bildirilmifl, daval› Ahmet ise duruflmalara<br />

kat›lamad›¤› gibi cevap dilekçesi de vermemifltir. Mahkemece istemin<br />

kabulüne karar verilmifltir.<br />

Türk Medeni Kanunu’nun 644. maddesine dayal› elbirli¤i mülkiyetinin<br />

payl› mülkiyete dönüfltürülmesi davalar›nda daval›lara gönderilen dava<br />

dilekçesi içeren duruflma gününü bildirir davetiyelerde. “elbirli¤i<br />

mülkiyetinin devam›n› hakl› k›lacak bir itiraz ileri sürülmedi¤i veya belirlenen<br />

süre içnide paylaflma davas› aç›lmad›¤› taktirde istem konusu mal<br />

üzerindeki elbirli¤i mülkiyetinin payl› mülkiyete dönüfltürülmesine karar<br />

verilece¤ine” dair ihtar›n bulunmas› gerekir. Daval›lara gönderilen ve<br />

Medeni Kanun’un 644 .maddesindeki bu ihtar› içermeyen tebligatlar

378 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

geçersizdir. Mahkemece daval›lara yukar›da belirtilen ihtar› içeren<br />

duruflma gününü bildirir davetiye tebli¤ edilerek sonucuna göre karar<br />

verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi do¤ru olmad›¤›ndan<br />

hükmün bozulmas› gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle daval›n›n temyiz itirazlar›n›n<br />

kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peflin al›nan temyiz<br />

harc›n›n temyiz edene iadesine, 04.12.2007 tarihinde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.<br />

YARGITAY 6. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/12168 K: 2007/14007 T: 17.12.2007<br />

ORTAKLI⁄IN G‹DER‹LMES‹ • TAfiINMAZ ÜSTÜNDE B‹RDEN FAZLA<br />

B‹NA BULUNMASI • ‹NT‹FA KOfiULU<br />

Özet: Dava tafl›nmaz üzerindeki ortakl›¤›n<br />

giderilmesine iliflkin olup mahkemece de sat›fl<br />

suretiyle ortakl›¤›n giderilmesine karar verilmiflse<br />

de; daval›lar, tafl›nmaz üzerinde iki ayr›<br />

bina bulundu¤unu, 1971’den beri böyle kulland›klar›n›<br />

beyan etmifllerdir.<br />

Bu durumda tafl›nmaz›n, üzerinde intifa<br />

olmaks›z›n sat›fl› suretiyle hakk›n paydafll›¤›n<br />

giderilmesine paylara düflecek bedel üzerinden<br />

devam etmesine karar verilmesi gerekmektedir.<br />

Mahalli mahkemesinden verilmifl bulunan yukar›da tarih ve numaras›<br />

yaz›l› paydafll›¤›n giderilmesi davas›na dair karar daval›lar taraf›ndan<br />

süresi içinde temyiz edilmifl olmakla dosyadaki bütün ka¤›tlar okunup<br />

gere¤i görüflülüp düflünüldü:<br />

Uyuflmazl›k, bir adet tafl›nmaz›n paydafll›¤›n›n giderilmesine iliflkindir.<br />

Mahkemece tafl›nmaz›n sat›fl› suretiyle paydafll›¤›n giderilmesine karar<br />

verilmifl, hüküm daval›lar vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Davac› vekili, dava dilekçesinde, taraflar›n, paydafl› olduklar› dava<br />

konusu 17 parsel no’lu tafl›nmaz›n bölünmesi konusunda anlaflama-

Yarg›tay Kararlar› 379<br />

d›klar›n› belirterek tafl›nmaz›n aynen bölünmesi, mümkün de¤ilse sat›fl›<br />

suretiyle paydafll›¤›n giderilmesini talep etmifltir. Daval›lar vekili, taraflar›n<br />

otuz iki y›ld›r aralar›ndaki kullan›m biçimine göre herkesin kendi yerini<br />

kulland›¤›n›, ortada flifahi bir taksimin bulundu¤unu, bu nedenle<br />

tafl›nmaz›n sat›fl›n› istemediklerini, tafl›nmaz tapuda her ne kadar payl›<br />

görünüyorsa da intifa hakk› sahipleri Selahattin ve Veysel’in kendilerine<br />

düflen bölüme ayr› binalar yaparak 1971 y›l›ndan beri kullanageldiklerini,<br />

tafl›nmaz üzerinde iki ayr› bina bulundu¤undan tafl›nmaz›n ifrazen iki<br />

parsel haline getirilebilece¤ini, fiili taksimin gözetilmesinin gerekti¤ini<br />

belirterek, davan›n reddine karar verilmesini savunmufltur.<br />

Olaya uygulanmas› gereken 01.01.2002 tarihinde yürürlü¤e giren 4721<br />

say›l› Türk Medeni Kanunu’nun 700 maddesi “bir paydafl›n üzerinde intifa<br />

hakk› kurmas› halinde, di¤er paydafllardan biri intifa hakk›n›n<br />

kuruldu¤unun kendisine tebli¤inden bafllayarak üç ay içinde paylaflma<br />

isteminde bulunulursa sat›fl yoluyla paylaflmada intifa hakk› buna düflecek<br />

bedel üzerinde devam eder” hükmünü tafl›maktad›r. Yürürlükten kald›r›lan<br />

Türk Kanunu Medenisi’nde bulunmayan bu yeni düzenleme ile bir pay<br />

üzerinde intifa hakk› kurulmas› halinde di¤er paydafllardan biri üç ay<br />

içinde paylaflma isteminde bulunursa, sat›fl yoluyla yap›lacak paylaflmada<br />

pay üzerinde intifa hakk› bulunmaks›z›n sat›fl›n yap›lmas› ve intifa<br />

hakk›n›n söz konusu paya düflen bedel üzerinden devam etmesi esas›<br />

getirilmifltir. Di¤er yandan dava intifa hakk› sahibinin haklar›n› yak›ndan<br />

ilgilendirdi¤inden sat›fl yoluyla paydafll›¤›n giderilmesi istenen üzerinde<br />

intifa hakk› varsa bu hak sahibinin davaya dahil edilmesi zorunludur.<br />

Olay›m›za gelince; dava konusu edilen ve sat›fl›na karar verilen 17<br />

parsel no’lu 293 m 2<br />

arsa nitelikli tafl›nmaz›n tapu kayd›n›n hak ve<br />

mükellefiyetler bölümünde 2/4 pay›n intifa hakk›n›n Selahattin’e, Remziye,<br />

Sebahat ve Yaflar’a ait hisselerin intifa hakk›n›n Veysel’e ve Sebahattin’in<br />

hissesinin intifa hakk›n›n Selahattin’e ait oldu¤u yaz›l›d›r. Tapu kayd›na<br />

göre kimin 2/4 pay› üzerinde intifa hakk› bulundu¤u ve intifa haklar›n›n<br />

ne zaman tesis edildi¤i anlafl›lamamaktad›r Öte yandan intifa hakk› sahibi<br />

Selahattin taraf olarak davada yer alm›fl ise de davac›lar Remziye, Sebahat<br />

ve Yaflar’a vekaleten dava açan intifa hakk› sahibi Veysel’in kendi ad›na<br />

davac›lar vekiline vermifl oldu¤u bir vekalet bulunmad›¤›ndan her ne kadar<br />

karar bafll›¤›nda davac› olarak ismi yer alsa da davada taraf durumunda<br />

de¤ildir. Bu durumda mahkemece öncelikle intifa hakk› sahibi Veysel’in<br />

davaya dahil edilmesinin sa¤lanmas›, tapu kayd›nda yer alan 2/4 pay<br />

üzerindeki intifa hakk›n›n kimin pay› üzerinde oldu¤unun ve intifa<br />

haklar›n›n ne zaman tesis edildi¤inin üzerinde durulmas›, bundan sonra<br />

intifa hakk› kuruldu¤u hususunda di¤er paydafllara Türk Medeni<br />

Kanunu’nun 700. maddesinde öngörülen biçimde bir bildirimde<br />

bulunulmamas› sebebiyle davan›n üç ayl›k süre içinde aç›ld›¤›n›n kabulü

380 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ile yukar›da aç›klanan esaslar çerçevesinde paylar üzerinde intifa hakk›<br />

bulunmaks›z›n sat›fl yoluyla paydafll›¤›n giderilmesine, intifa hakk›n›n söz<br />

konusu paylara düflecek bedel üzerinden devam etmesine hükmedilmesi<br />

gerekirken, yaz›l› flekilde üzerindeki haklar sakl› kalmak kayd› ile<br />

tafl›nmaz›n sat›fl› suretiyle paydafll›¤›n giderilmesine karar verilmesi usul ve<br />

yasaya ayk›r› görüldü¤ünden karar›n bozulmas› gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle temyiz itirazlar›n›n kabulü ile<br />

HUMK’un 428. maddesi uyar›nca hükmün BOZULMASINA, istek halinde<br />

peflin al›nan temyiz harc›n›n temyiz edenlere iadesine, 17.12.2007<br />

tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 6. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/13865 K: 2009/447 T: 27.01.2009<br />

K‹RA HUKUKU • MUACCEL‹YET fiARTI • DÖNEM SONUNA KADAR<br />

OLAN K‹RALARIN ‹STENEB‹L‹R HALE GELMES‹<br />

• TEMERRÜT VE TAHL‹YE<br />

Özet: Kira sözleflmesinde yer alan<br />

muacceliyet flart› taraflar› ba¤lar. Bu nedenle<br />

kiran›n ödenece¤i gün geçirildikten sonra<br />

gecikmeli olarak ödenmesi halinde, dönem<br />

sonuna kadar olan tüm kiralar istenebilir hale<br />

gelir.<br />

Mahalli mahkemesinden verilmifl bulunan yukar›da tarih ve numaras›<br />

yaz›l› tahliye davas›na dair karar davac› taraf›ndan süresi içinde temyiz<br />

edilmifl olmakla dosyadaki bütün ka¤›tlar okunup gere¤i görüflülüp<br />

düflünüldü.<br />

Dava temerrüt nedeniyle tahliye ve kira alaca¤› istemine iliflkindir.<br />

Mahkemece isteminin reddine karar verilmifl, hüküm davac› taraf›ndan<br />

temyiz edilmifltir.<br />

Davac› dava dilekçesinde, daval›n›n 23.05.2006 bafllang›ç tarihli ve bir<br />

y›l süreli kira sözleflmesi ile kirac› oldu¤unu, ayl›k kiran›n 1.450.-TL. olup,<br />

her ay›n 23. günü peflin ödenece¤inin düzenlendi¤ini, daval›n›n 2007 y›l›<br />

Gönderen: Gönderen: Av. Güner AfiKIN

Yarg›tay Kararlar› 381<br />

May›s ay› kiras›n› ödememesi üzerine muacceliyet flart› gere¤i dönem<br />

sonuna kadarki tüm kiralar›n tahsili amac›yla daval›ya temerrüt ihtar›<br />

gönderildi¤ini, daval›n›n 30 gün içinde borcunu ödemedi¤ini belirterek<br />

temerrüt nedeniyle tahliye ve ödenmeyen toplam 17.400.-TL. kira<br />

alaca¤›n›n tahsilini istemifltir. Daval› cevap dilekçesinde, ayl›k kiran›n<br />

1.450.-TL. olmad›¤›n›, ayl›k 1.180.-TL’den kiralar›n ödendi¤ini, 2007 y›l›<br />

May›s ay› kiras›n›n konutta ödemeli olarak gönderildi¤ini, devam eden<br />

kiralar›n›n ise tevdii mahalli hesab›na ödendi¤ini belirterek davan›n reddini<br />

savunmufltur. Mahkemece istemin reddine karar verilmifltir.<br />

Taraflar aras›nda düzenlenen 23.05.2006 bafllang›ç tarihli ve bir y›l<br />

süreli sözleflmede kiralar›n ayl›k ödenece¤i, ayl›k kiran›n 1.180.-TL. olup,<br />

sözleflmenin ön yüzünde kiralar›n her ay›n 23. günü peflin olarak<br />

ödenece¤i, arka yüzünde ise ait oldu¤u ay›n ilk befl günü ödenece¤i<br />

düzenlenmifltir. Davac› taraf›ndan ödeme zaman› olarak her ay›n 23. günü<br />

gösterilmifl, daval› tarafça da ödeme zaman›na karfl› konulmad›¤›ndan<br />

ödeme zaman› olarak her ay›n 23. günü kabul edilmifltir. Kira<br />

sözleflmesinin hususi flartlar bölümünün 6. maddesinde; …art›fl oran›n›n<br />

günün rayicine göre belirlenece¤i, 19. maddesinde ise; …bir kira<br />

ödenmedi¤i takdirde gelecek kiralar›n muacceliyet kesbedece¤i<br />

düzenlenmifltir. Davac›, 30.05.2007 keflide tarihli ihtar ile, 2007 y›l› May›s<br />

ay› kiras›n›n ödenmemesi nedeniyle muacceliyet flart› da dikkate al›narak<br />

dönem sonuna kadar olan toplam 17.400.-TL. kira bedelinin tahsilini<br />

istemifltir. Davac› ihtara konu 23.05.2007-23.05.2008 döneminde ayl›k<br />

kiran›n 1.450.-TL. oldu¤unu ileri sürmüfl ise de, sözleflmenin hususi<br />

flartlar bölümünün 6. maddesinde düzenlenen art›fl flart› belli ve muayyen<br />

olmay›p, bu dönemde ayl›k kiran›n 1.450.-TL. olarak kararlaflt›r›ld›¤›<br />

kan›tlanamam›flt›r. Daval› tarafça ayl›k kiran›n 1.180.-TL. oldu¤u kabul<br />

edildi¤ine göre ayl›k kiran›n 1.180.-TL. oldu¤unun kabulü gerekir. Kira<br />

sözleflmesinin 19. maddesinde düzenlenen muacceliyet flart› geçerli olup<br />

taraflar› ba¤lar.<br />

Bu durumda her ay›n 23. günü peflin ödenmesi gereken 2007 y›l› May›s<br />

ay› kiras›n›n ödeme süresi geçtikten sonra 29.05.2007 tarihinde konutta<br />

ödemeli olarak gönderilmesi karfl›s›nda dönem sonuna kadarki tüm<br />

kiralar›n istenebilir hale geldi¤inin kabulü gerekir.<br />

Her ne kadar mahkemece 2007 y›l› May›s ay› kiras›n›n konutta ödemeli<br />

gönderildi¤i ve takip eden aylar kiralar›n›n da tevdii mahalli hesab›na<br />

ödenmesi nedeniyle temerrüt olgusunun gerçekleflmedi¤i ve kira borcu<br />

bulunmad›¤› gerekçesiyle davan›n reddine karar verilmifl ise de, 2007<br />

May›s ay› kiras›n›n ödeme süresi geçtikten sonra ödenmesi nedeniyle<br />

muacceliyet flart› gerçekleflmifl olup, ayl›k 1.180.-TL’den 2007 May›s ay› ile<br />

dönem sonuna kadar iflleyecek tüm aylar kiralar›n›n da 30 günlük yasal

382 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ödeme süresi içinde ödenmemesi karfl›s›nda temerrüt olgusunun<br />

gerçekleflti¤inin kabulü gerekir. Ayr›ca mahkemece, daval› taraf›ndan tevdii<br />

mahalli hesab›na yap›lan ödemeler araflt›r›larak 23.05.2007-23.05.2008<br />

dönemine ait muacceliyet flart› gere¤i ödenmeyen kira bedeli olup<br />

olmad›¤›n›n da tespiti gerekmektedir. Mahkemece temerrüt olgusu<br />

gerçekleflti¤inden tahliye isteminin kabulüne ve varsa ödenmeyen kira<br />

alaca¤›n›n tahsiline karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yaz›l›<br />

flekilde isteminin reddine karar verilmesi do¤ru olmad›¤›ndan hükmün<br />

bozulmas› gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle davac›n›n temyiz itirazlar›n›n<br />

kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peflin al›nan temyiz<br />

harc›n›n temyiz edene iadesine, 27.01.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.<br />

YARGITAY 6. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/7177 K: 2009/7537 T: 28.09.2009<br />

K‹RA HUKUKU • TAHL‹YE TAAHHÜDÜ • KES‹N TAR‹H KOfiULU<br />

• K‹RA BORCUNDA MUACCEL‹YET KOfiULU • DÖNEM SONUNA<br />

KADAR OLAN K‹RALARIN ‹STENMES‹ • TEMERRÜT VE TAHL‹YE<br />

Özet: Kesin tarih içermeyen tahliye<br />

taahhüdünün geçerli bir tahliye taahhüdü<br />

oldu¤u kabul edilemez.<br />

Kira sözleflmesinde “bir kira bedeli<br />

ödenmedi¤i takdirde gelecek kiralar muaccel<br />

olacakt›r” fleklindeki hüküm geçerli olup, bu<br />

muacceliyet koflulundan do¤an temerrüt<br />

gerçekleflti¤ine göre tahliye karar› verilmelidir<br />

Mahalli mahkemesinden verilmifl bulunan yukar›da tarih ve numaras›<br />

yaz›l› tahliye davas›na dair davac›-daval› taraf›ndan süresi içinde<br />

duruflmal› olarak temyiz edilmifl ancak iflin niteli¤i gere¤i duruflmaya tabi<br />

olmad›¤› anlafl›ld›¤›ndan duruflma isteminin reddine karar verildikten<br />

sonra dosyadaki bütün ka¤›tlar okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

Daval›, itiraz›n iptali, temerrüt nedeni ile kiralanan›n tahliyesi ve kira<br />

alaca¤› ile, ayr›ca tahliye taahhüdü nedeni ile kiralanan›n tahliyesi

Yarg›tay Kararlar› 383<br />

istemine iliflkindir. Mahkemece davan›n reddine karar verilmifl, hüküm<br />

davac› vekili ve daval› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Davac› vekili, 15.09.2006 bafllang›ç ve 31.12.2009 bitimi tarihli y›ll›k<br />

ödemeli kira sözleflmesi ile kirac› oldu¤unu, 2007 y›l› kira bedeli<br />

ödenmedi¤i için 2007/2099 esas say›l› icra dosyas› ile daval› hakk›nda icra<br />

takibi yap›ld›¤›n›, bu kez muacceliyet koflulu gere¤i 2008 ve 2009 y›llar› için<br />

icra takibi yap›ld›¤›n›, sözleflme gere¤i muaccel hale gelen kira paras›n›n<br />

ödenmesi gerekti¤ini, sözleflmenin 23. maddesinde yaz›l› flart›n tahliye<br />

taahhüdü olup, daval›n›n eskiden beri kirac› bulundu¤unu bildirerek,<br />

itiraz›n iptali, %40 icra tazminat› ile akdin feshi ve tahliye karar› verilmesini<br />

istemifltir.<br />

Daval› vekili, 2007 y›l› için yap›lan icra takibi sonras› verilen tahliye<br />

karar›n›n Yarg›tay 6. Hukuk Dairesi taraf›ndan, 30 günlük süre içinde<br />

ödeme yap›lm›fl olmas› nedeni ile temerrüt olgusu gerçekleflmedi¤inden<br />

bozma karar› verildi¤ini, 2007 y›l› kiras›n›n zaman›nda ödendi¤ini,<br />

temerrüt olgusu gerçekleflmedi¤ini durumun Yarg›tay karar› ile sabit<br />

oldu¤unu, 2008. 2009 y›llar› kira bedellerinin net olrak miktar› belli<br />

olmad›¤›n›, yap›lan ilk takipte fazlaya iliflkin haklar›n sakl› tutulmad›¤›n›,<br />

bu nedenle 2008 ve 2009 y›llar› kiras›n›n süresi gelmeden istenemeyece-<br />

¤ini, y›ll›k ödemelerde muacceliyet flart›n›n geçerli olmad›¤›n›, sözleflmenin<br />

23. maddesinde yaz›l› flart›n kira paras› ödenmedi¤inde geçerli olaca¤›n›,<br />

tahliye tarihinin belli olmad›¤›n›, 2008 y›l› kiras›n›n 08.01.1008 tarihinde<br />

y›ll›k peflin olarak ödendi¤ini, kötüniyetli dava aç›ld›¤›n› bildirerek %40 icra<br />

inkar tazminat› karar verilmek suretiyle davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, davac›n›n 2007/2099 esas say›l› icra dosyas› ile talep<br />

etti¤i kira bedelinin 30 gün içinde ödendi¤ini, bu ilk takipte muacceliyet<br />

koflulu gere¤i herhangi bir istemde bulunulmad›¤›n› bu kez 2007/10727<br />

esas say›l› takip dosyas›nda muacceliyet flart› gere¤ince takip yap›ld›¤›n›,<br />

flart› gere¤i takip yap›labilmesi için önceki aylara ait kira borcu bulunmas›<br />

gerekti¤ini, kira bedelinin baflka bir dosya ile süresinde ödendi¤ini, icra<br />

takibinin tarihi itibar› ile 2008 ve 2009 y›llar› kira paras›n›n henüz muaccel<br />

olmad›¤›n›, her iki yönünden de temerrüt olgusu gerçekleflmedi¤ini, kira<br />

sözleflmesinin 23. maddesinde düzenlenen tahliye taahhüdünün bir kesin<br />

tarih içermedi¤inden 6570 Say›l› Yasa’n›n 7/a maddesinde tarif edilen<br />

tahliye taahhüdü olarak kabulü mümkün olmad›¤›ndan davan›n reddine<br />

karar verilmifltir.<br />

1- Dosya kapsam›na, toplanan delillere ve karar yerinde yaz›lan<br />

gerekçeye göre, davac› vekilinin tahliye taahhüdünün reddine iliflkin<br />

hükme yöneltti¤i temyiz itirazlar›n›n reddine,<br />

2- Davac› vekilinin, itiraz›n iptaline ve temerrüd nedeni ile tahliyeye<br />

yönelik temyiz itirazlar›na gelince; taraflar aras›nda düzenlenen

384 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

15.09.2006 bafllang›ç ve 31.12.2009 bitim tarihli kira sözleflmesinin 19.<br />

maddesi ile, “bir kira bedeli ödenmedi¤i takdirde gelecek kiralar muaccel<br />

olacakt›r.” flart› kararlaflt›r›lm›flt›r. Bu flart geçerli olup ve taraflar› ba¤lar.<br />

Davac› 01.02.2007 tarihinde yapt›¤› icra takibi ile 2007 y›l› kira bedeli<br />

olan 108,000.-TL kira paras›n›n tahsilini istemifltir. Mahkemece, 30 günlük<br />

süre içerisinde kira paras› tamamen ödendi¤inden tahliye ve alacak istemi<br />

dairemizin bozma ilam›na uygun olarak reddedilmifltir.<br />

Ancak yukar›da yaz›l› olan kira sözleflmesinin 19. maddesi gere¤ince<br />

2008 ve 2009 y›llar› kira bedelleri muaccel hale gelmifltir. Davac›<br />

12.06.2007 tarihli takip talebinde 2007 y›l›nda süresi içinde ödenmeyen<br />

kira bedeli nedeni ile muaccel hale gelen 2008 ve 2009 y›llar› kira paras›<br />

için itiraz›n iptali, temerrüt nedeni ile tahliye ve kira alaca¤›n›n tahsili<br />

davas› açm›flt›r. Muacceliyet koflulu gere¤i temerrüt olgusu gerçekleflti-<br />

¤inden, itiraz›n iptaline ve temerrüt nedeni ile tahliye karar› verilmesi<br />

gerekirken yaz›l› flekilde davan›n reddine karar verilmesi do¤ru de¤ildir.<br />

Hüküm bu nedenle bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: Yukar›da 2 no’lu bentte aç›klanan nedenlerle hükmün<br />

BOZULMASINA, bozma nedenine göre daval›n›n temyiz itirazlar›n›n<br />

flimdilik incelenmesine yer olmad›¤›na, istek halinde peflin al›nan temyiz<br />

harc›n›n temyiz edene iadesine, 28.09.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.

YARGITAY<br />

7. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 7. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/6125 K: 2009/984 T: 31.03.2009<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • TAfiINMAZ ÜZER‹NDE BULUNAN BÜTÜNLEY‹C‹<br />

PARÇALAR • MUHDESAT KAVRAMI • MÜLK‹YET‹N ‹NT‹KAL‹<br />

Özet: Tafl›nmaz üzerinde bulunan yap›,<br />

a¤aç gibi bütünleyici parça niteli¤indeki<br />

muhdesatlar›n mukadderat›n›n arz›n mukadderat›na<br />

tabi oldu¤u, muhdesatlar›n üzerinde<br />

bulundu¤u arzdan ayr› bir mülkiyetinden söz<br />

edilemeyece¤i düflünüldü¤ünde; arz›n kayden<br />

devri ile üzerinde bulunan muhdesatlar›n da<br />

mülkiyetinin al›c›ya geçece¤i sonucuna var›lmal›d›r.<br />

Taraflar aras›nda görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yarg›tay’ca<br />

duruflmal› olarak incelenmesi istenilmekle, duruflma için tebli¤ edilen<br />

31.03.2009 günü belirlenen saatte temyiz eden Mehmet vekili ile aleyhine<br />

temyiz istenen vekili geldiler ve duruflmaya baflland›. Duruflmada haz›r<br />

bulunan taraflar›n sözlü aç›klamalar› dinlendi. Duruflman›n bitti¤i<br />

bildirildi. Tetkik Hakiminin raporu okundu. Dosyadaki belgeler incelendi.<br />

Gere¤i görüflüldü:<br />

Dava tafl›nmaz üzerinde bulunan muhtesat›n aidiyetinin tespiti, menfi<br />

tespit ve senet iptali, birleflen dava ise menfi tespit istemine iliflkindir.<br />

Mahkemece as›l davadaki tespite iliflkin istemin kabulüne, birleflen<br />

davan›n ise reddine karar verilmifl, hüküm daval›lardan Mehmet taraf›ndan<br />

kabulüne karar verilen tespit hükmüne yönelik olarak temyiz edilmifltir.<br />

SONUÇ: ‹ddia ve savunmaya, dosya içeri¤inde toplan›p de¤erlendirilen<br />

delillere, hükümde gösterilen gerekçelere, 4721 say›l› Türk Medeni Kanun<br />

ve yürürlükten kald›r›lan 743 say›l› Medeni Kanun hükümlerine göre<br />

tafl›nmaz üzerinde bulunan yap›, a¤aç gibi bütünleyici parça niteli¤indeki<br />

muhtesatlar›n mukedderat›n›n, arz›n mukeddarat›na tabi olmas›na,<br />

muhtesatlar›n üzerinde bulundu¤u arzdan ayr› bir mülkiyetinden söz<br />

edilemeyece¤ine, arz›n kayden devri ile arz üzerinde bulunan muhtesatlar›n<br />

mülkiyetinin de kural olarak al›c›ya geçece¤i, HUMK’un 94. maddesi<br />

hükmüne göre daval› taraf›n yarg›lama giderlerinden ve vekalet ücretinden<br />

sorumlu tutulmas› için daval›n›n davaya sebebiyet vermemifl olmas› yeterli<br />

Gönderen: Av. Güner AfiKIN

388 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

olmay›p ayn› zamanda en geç ilk celse oturumuna kadar davay› da kabul<br />

etmesinin zorunlu olmas›na, somut olayda ../.. daval› taraf›n davay› kabul<br />

etmemifl bulunmas›na göre mahkemece yaz›l› flekilde hüküm<br />

kurulmas›nda bir isabetsizlik bulunmad›¤›ndan daval› Mehmet’in yerinde<br />

görülmeyen temyiz itirazlar›n›n reddi ile hükmün ONANMASINA, peflin<br />

ödenen harc›n mahsubu ile eksik ödenen 6.600,00.-TL. harc›n daval›<br />

mehmet’ten al›nmas›na, Yarg›tay duruflmus›nda kendisini vekille temsil<br />

ettiren davac› taraf yarar›na takdir edilen 625,00.-TL. vekalet ücretinin<br />

Mehmet’ten al›narak davac› tarafa verilmesine, 31.03.2009 gününde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

8. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 8. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/930 K: 2008/4772 T: 14.04.2008<br />

K‹RA HUKUKU • K‹RACILIK SIFATI<br />

• K‹RA SÖZLEfiMES‹N‹N KANITLAMA YÖNTEM‹ • ECR‹M‹S‹L<br />

(HUMK m. 288, 289)<br />

Özet: Dava, ba¤›ms›z bölüme elatman›n<br />

önlenmesi ve ecrimisil isteklerine iliflkinidir.<br />

Çekiflme konusu tafl›nmaz›n 01.07.2004<br />

günlü sözleflmeyle davac› ile Lütfi taraf›ndan<br />

Sevilay’a kiraland›¤›, Zeytinburnu 2. S.H.H’nin<br />

2006/1088 E.1071 K. no ile tahliyesine karar<br />

verildi¤i, karar›n kesinleflti¤i sabittir.<br />

Daval› Galip ise kirac›l›¤›n› 10.05.2002<br />

günlü kira sözleflmesine dayand›rmaktad›r.<br />

Kirac›l›k bir hukuki fiil olmay›p hukuki bir<br />

ifllemdir. HUMK’un 288 ve 299. maddesi<br />

uyar›nca yaz›l› belge ile kan›tlanmas› gerekir.<br />

Ne var ki bu iddia kan›tlanmad›¤› gibi Lütfi’nin<br />

de icazeti bulunmad›¤›ndan, ecrimisil belirlenmesi<br />

suretiyle davan›n kabulüne karar verilmesi<br />

gerekir.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada;<br />

Davac› vekili, 2255 ada 397 parsel say›l› tafl›nmazda müvekkili<br />

Meliha’n›n paydafl, di¤er davac›n›n tafl›nmaz› kiralamaya yetkili vekil<br />

oldu¤unu, davac› Lütfü’nün tafl›nmaz› dava d›fl› Sevilay’a kiralad›¤›n›,<br />

ancak 2006 y›l›n›n Eylül ay›nda tafl›nmaz›n kirac› taraf›ndan daval›ya<br />

devredildi¤ini ö¤rendiklerini ve Sevilay aleyhine aç›lan tahliye davas›n›n<br />

kabul ile sonuçland›¤›n›, daval›n›n fuzuli flagil oldu¤unu ileri sürerek,<br />

elatman›n önlenmesi, tahliye ve ecrimisil isteminde bulunmufllard›r.<br />

Daval›, davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, kira bafllang›c›ndan beri davaya konu yerde daval›ya ait<br />

flirketin ticari faaliyette bulundu¤unu ve bu durumda davac› tarafça<br />

bilindi¤i davac›lar›n iyi niyetli olmad›klar› gerekçesiyle davan›n reddine<br />

karar vermifltir.

392 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Karar, davac›lar vekili taraf›ndan süresinde temyiz edilmifl olmakla;<br />

Tetkik Hakimi’nin raporu okundu, düflüncesi al›nd›. Dosya incelendi,<br />

gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Dava ba¤›ms›z bölüme elatman›n önlenmesi ve ecrimisil isteklerine<br />

iliflkindir.<br />

Mahkemece, kirac›l›k iliflkisinin varl›¤›ndan bahisle davan›n reddine<br />

karar verilmifltir.<br />

Dosya içeri¤i ve toplanan delillerden; çekiflme konusu tafl›nmaz›n<br />

kayden davac›ya ait oldu¤u daval› Galip’in tafl›nmazda kay›ttan ve<br />

mülkiyetten kaynaklanan bir hakk›n›n bulunmad›¤› anlafl›lmaktad›r.<br />

Daval›, kirac›l›k savunmas›nda bulunmufl ve mahkemece bu olgunun<br />

varl›¤› kabul edilmek suretiyle davan›n reddi cihetine gidilmifltir.<br />

Oysa, çekiflme konusu tafl›nmaz›n 01.07.2004 bafllang›ç tarihli kira<br />

sözleflmesi ile davac› ile Lütfi taraf›ndan dava d›fl› Sevilay’a kiraland›¤› ve<br />

sonradan Zeytinburnu 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’ne aç›lan 2006/1088<br />

E,2006/1071 Karar say›l› tahliye davas›n›n kabul ile sonuçlanarak<br />

kesinleflti¤i sabittir.<br />

Öte yandan, daval› Galip’in 10.05.2002 tarihli kira sözleflmesine<br />

dayand›¤› görülmektedir.<br />

Halbuki bu kira sözleflmesinin bafllang›ç tarihi ile dava d›fl› Sevilay’la<br />

sonradan yap›lan kira akdinin bafllang›ç tarihi gözetildi¤inde daha önceden<br />

Galip ile yap›lan kira sözleflmesinin son buldu¤u ve sonradan Sevilay’la<br />

kira aktinin düzenlendi¤i bunun ise aç›lan tahliye davas› ile sona erdi¤i<br />

anlafl›lmaktad›r.<br />

Öte yandan, daval› Galip, davac› vekili Lütfi ile sözlü olarak kira<br />

sözleflmesi yapt›klar›n› bildirmiflse de buna karfl› ç›k›lm›fl ve Galip’in tevdi<br />

mahalli tayin ederek kira bedeli ad› alt›nda bir tak›m ödemelerde<br />

bulundu¤u ancak tevdi mahalli tayini karar›na davac› taraf›ndan daval›n›n<br />

kirac› olmad›¤›ndan bahisle itiraz edildi¤i ve itiraz üzerine an›lan karar›n da<br />

kald›r›lm›fl oldu¤u, keza dosya kapsam› ile tart›flmas›zd›r.<br />

Bütün bu oluflum ve iflleyifl tarz› gözetildi¤inde daval› Galip’in kirac›<br />

oldu¤unun kabulüne olanak yoktur. Kald› ki, kirac›l›k bir hukuki fiil<br />

olmay›p hukuki bir ifllemdir.<br />

O halde, HUMK’un 288 ve 290. maddesi uyar›nca yaz›l› belge ile<br />

kan›tlanmas› gerekir. Ne var ki, bu iddiada kan›tlanm›fl de¤ildir. Kald› ki,<br />

savunulan kirac›l›k bak›m›ndan da bir icazet verme durumu da yoktur.<br />

Buna göre, daval›n›n tafl›nmazdaki hukuki durumunun fuzuli flagil oldu¤u<br />

kabul edilmelidir.

Yarg›tay Kararlar› 393<br />

SONUÇ: Hal böyle olunca, haks›z iflgalcinin tafl›nmaz malikine<br />

ödemekle yükümlü oldu¤u haks›z iflgal tazminat› niteli¤indeki ecrimisilin<br />

mahkemece belirlenmek suretiyle, davan›n kabulüne karar verilmesi<br />

gerekirken, yaz›l› oldu¤u üzere hüküm kurulmufl olmas› do¤ru de¤ildir.<br />

Davac›lar›n, temyiz itirazlar› yerindedir. Kabulü ile hükmün aç›klanan<br />

nedenlerden ötürü HUMK’un 428. maddesi gere¤ince BOZULMASINA,<br />

al›nan peflin harc›n temyiz edene geri verilmesine, 14.04.2008 tarihinde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 8. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/10469 K: 2008/12788 T: 04.12.2008<br />

TAfiKIN YAPI • ‹Y‹N‹YET KURALI<br />

(TMK m. 3, 684, 718, 722, 725)<br />

Özet: Bir yap›y› baflkas›n›n arazisine<br />

tafl›ran kiflinin uygun bir bedel karfl›l›¤›nda bu<br />

yer hakk›nda irtifak kurulmas› veya mülkiyetinin<br />

kendisine devredilmesini isteyebilmesinin<br />

en önemli koflulu iyi niyetli olmas›d›r.<br />

Burada aranan iyiniyet, TMK’n›n 3. maddesinde<br />

öngörülen (sübjektif iyiniyet olup)<br />

kural olarak kan›tlanmas›, 14.02.1951 günlü<br />

ve 17/1 say›l› ‹çtihadi Birlefltirme Karar›<br />

uyar›nca taflk›n yap› malikine ait ise de;<br />

iyiniyet sav ve savunmas› def’i olmay›p itiraz<br />

niteli¤ini tafl›d›¤›ndan ve kamu düzeni ile ilgili<br />

bulundu¤undan mahkemece kendili¤inden göz<br />

önünde tutulmal›d›r.<br />

Mahkemece, daval›lar›n taflk›n inflaat<br />

yaparak davac›n›n tafl›nmaz›na 11.17 m 2<br />

elatt›klar›n› anlafl›lm›flsa da bunun y›k›m›n›n<br />

çok zarar verece¤i göz önünde tutularak y›k›m<br />

talebinin reddine, k›smen ecrimisil tahsiline<br />

karar verilmifltir.<br />

Oysa, taflk›n yap›n›n 1970’li y›llarda<br />

yap›ld›¤›, davac› taraf›ndan ihtar çekilmedi¤i,

394 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

kullan›ma göz yumuldu¤u anlafl›lmakla<br />

daval›lar›n fuzuli flagil say›larak ecrimisile<br />

hükmedilmesi do¤ru bulunmam›flt›r. Bu sebeple<br />

yeniden araflt›rma yap›l›p sonucuna göre<br />

karar verilmesi gerekir.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada;<br />

Davac›; kayden maliki oldu¤u 8259 parsel say›l› tafl›nmaz›na komflu<br />

8277 say›l› parsel malikleri olan daval›lar›n kaçak inflaat yapmak suretiyle<br />

müdahale ettiklerini ileri sürüp, elatman›n önlenmesi, y›k›m ve ecrimisil<br />

isteklerinde bulunmufltur.<br />

Daval›lar; 24.10.2001 tarihinde maliki olduklar› 8277 parsel say›l›<br />

tafl›nmaz› mevcut haliyle sat›n ald›klar›n›, tafl›nmaz üzerindeki binan›n<br />

1978 y›l›nda gerekli yasal izinler al›narak, röperli krokisine ve projesine<br />

uygun flekilde ruhsatl› olarak infla edildi¤ini, taflk›nl›k bulunmad›¤›n›, e¤er<br />

taflk›nl›k var ise taflk›n k›sm›n adlar›na tesciline karar verilmesini<br />

istediklerini belirtip, davan›n reddini savunmufllard›r.<br />

Mahkemece; daval›lar›n taflk›n inflaat yaparak 8259 parsel say›l›<br />

tafl›nmaza 11.17 m 2<br />

müdahele ettikleri anlafl›ld›¤›ndan daval›lar›n<br />

tafl›nmaz›na vaki elatmalar›n önlenmesine, tecavüzlü k›sm›n y›k›m› fahifl<br />

zarar do¤uraca¤›ndan y›k›m talebinin reddine, ecrimisil isteminin de<br />

k›smen kabulüne karar verilmifltir.<br />

Karar; taraflarca süresinde temyiz edilmifl olmakla; Tetkik Hakimi’nin<br />

raporu okundu, düflüncesi al›nd›. Dosya incelendi, gere¤i görüflülüp,<br />

düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Dava, çapl› tafl›nmaza elatman›n önlenmesi, y›k›m ve ecrimisil<br />

isteklerine iliflkindir.<br />

Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne karar verilmifltir.<br />

Dosya içeri¤i ve toplanan delillerden; daval›lara ait 8277 parsel say›l›<br />

tafl›nmaza yap›lan binan›n, kayden davac›ya ait 8259 say›l› parsele taflk›n<br />

oldu¤u keflfen belirlenmek ve bu olgu mahkemece benimsenmek suretiyle<br />

elatman›n önlenmesi ve ecrimisil iste¤inin kabul edilmifl olmas›nda kural<br />

olarak bir isabetsizlik yoktur.<br />

Ancak, dava süresi içerisinde daval›lar savunma yoluyla temliken tescil<br />

iste¤inde bulunduklar› halde, mahkemece bu istek bak›m›ndan herhangi<br />

bir inceleme, araflt›rma ve irdeleme yap›lm›fl de¤ildir.<br />

Bilindi¤i üzere; taflk›n yap›larda, sosyal ve ekonomik bir de¤eri yok<br />

etmemek ve yap›n›n bütünlü¤ünü korumak amac›yla yasa koyucu Medeni<br />

Kanunun 722, 723 ve 724. maddelerinde öngörülen daha de¤iflik ilkelere

Yarg›tay Kararlar› 395<br />

ihtiyaç duymufl bu nedenle 725. madde hükmü getirmek zorunda<br />

kalm›flt›r. Söz konusu maddeye göre “Bir yap›n›n baflkas›na ait araziye<br />

tafl›r›lan k›sm›, e¤er yap›y› yapan malik tafl›r›lan arazi üzerinde bir irtifak<br />

hakk›na sahip bulunuyorsa, ona ait tafl›nmaz›n bütünleyici parças› olur.”<br />

Böyle bir irtifak hakk› yoksa, zarar gören malik taflmay› ö¤rendi¤i<br />

tarihten bafllayarak onbefl gün içinde itiraz etmedi¤i, ayn› zamanda durum<br />

ve koflullar da hakl› gösterdi¤i taktirde, taflk›n yap›y› iyi niyetle yapan<br />

kimse, uygun bir bedel karfl›l›¤›nda taflan k›s›m için bir irtifak hakk›<br />

kurulmas›n› veya bu k›sm›n bulundu¤u arazi parças›n›n mülkiyetinin<br />

kendisine devredilmesini isteyebilir.<br />

Görüldü¤ü üzere taflk›n yap›n›n korunmas›ndaki bireysel ve kamusal<br />

yarar nedeniyle Medeni Kanun’un 684, 718 ve 722. maddelerinde kabul<br />

edilen “üst topra¤a ba¤l›d›r” kural›na ayr›cal›k getirilmifl taflk›n yap›<br />

malikinin komflu tafl›nmazda inflaat veya irtifak hakk› gibi ayni bir<br />

hakk›n›n bulunmas› halinde taflan k›s›m, tafl›lan tafl›nmaz›n de¤il,<br />

anayap›n›n bulundu¤u tafl›nmaz›n tamamlay›c› parças› (mütemmim cü’zü)<br />

say›lm›fl, tecavüz edilen k›s›m üzerinde yap› maliki yarar›na irtifak hakk›<br />

tan›nm›flt›r. Hemen belirtmek gerekir ki taflk›n yap›da inflaat ve imalattan<br />

kas›t, tafl›nmaza s›k› ve devaml› surette ba¤l› olan esasl› yap›lard›r. Di¤er<br />

bir söyleyiflle taflan yap›n›n tamamlay›c› parça (mütemmim cüz) niteli¤inde<br />

olmas› gerekir. Onun, tafl›nmaz›n alt›nda veya üstünde yap›lmas› zeminde<br />

veya üstten s›n›r› aflmas›, aras›nda madde hükmünü uygulamas› aç›s›ndan<br />

hiçbir fark yoktur.<br />

Medeni Kanun’un 725. maddesinin uygulanabilmesini hakl› gösterecek<br />

en önemli koflul yap› malikinin iyi niyetli olmas›d›r. Bu maddede iyi niyetin<br />

tan›m› yap›lmam›flsa da ayn› Kanunun 3. maddesinde hükme ba¤lanan<br />

subjektif iyi niyet oldu¤unda kuflku yoktur. Yap› malikinin kendinden<br />

beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karfl›n, s›n›r› aflt›¤›n› bilmesi<br />

veya bilecek durumda olmamas› yahut s›n›r› aflmas›nda yasaca<br />

korunabilecek bir nedenin bulunmas› onun iyi niyetini gösterir. Yap› yapan<br />

kiflinin iyi niyetli olmamas› afl›r› zarar bulunup bulunmad›¤›na<br />

bak›lmaks›z›n taflan k›s›m y›k›lmas› sonucunu do¤uraca¤›ndan iyi niyet<br />

üzerinde önemle durulmal›, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada<br />

özenle de¤erlendirilmelidir. Kural olarak iyi niyetin isbat› 14.02.1951 tarih<br />

17/1 say›l› ‹çtihad› Birlefltirme Karar› uyar›nca taflk›n yap› malikine ait ise<br />

de iyiniyet sav ve savunmas› def’i olmay›p itiraz niteli¤i tafl›d›¤›ndan ve<br />

kamu düzeni ile ilgili bulundu¤undan mahkemece kendili¤inden (re’sen)<br />

göz önünde tutulmal›d›r.<br />

Ancak, komflu tafl›nmaz malikinin veya o tafl›nmazda mülkiyetten<br />

baflka ayni hak sahibi olup ta zarar gören kimselerin tafl›nmaza elat›ld›¤›n›<br />

ö¤rendikleri tarihten itibaren 15 gün içerisinde itiraz etmeleri, yap›

396 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

malikinin iyi niyetli say›lmas› olana¤›n› ortadan kald›r›r. ‹tiraz hiçbir flekle<br />

ba¤l› de¤ildir. Yap›n›n ilerlemesini zarar›n büyümesini önlemek için konan<br />

bu sürenin bafllang›c›n› objektif olarak saptamak, yap›n›n görünebilir hale<br />

gelme tarihinden bafllatmak,tafl›r›lan tafl›nmaz objektif olarak saptamak,<br />

yap›n›n görünebilir hale gelme tarihinden bafllatmak, tafl›r›lan tafl›nmaz<br />

malikinin ö¤renmesine engel olan subjektif (öznel) nedenleri dikkate<br />

almamak gerekir. Aksine düflünce bu yöndeki Yasa koyucunun amac›n›<br />

ortadan kald›r›r.<br />

(Durum ve koflullar›n hakl› göstermesi) fleklinde aç›klanan ikinci<br />

kofluldan ise imar durumuna göre ifraz›n mümkün olmas›, ifraz halinde<br />

arsa malikinin u¤rayaca¤› zarar ile taflk›n yap› malikinin elde edece¤i yarar<br />

aras›nda afl›r› bir fark›n bulunmamas›, gibi hususlar anlafl›lmal›d›r.<br />

Bu iki koflulun varl›¤› halinde taflk›n yap› maliki uygun bir bedel<br />

ödeyece¤ini bildirerek açaca¤› yenilik do¤urucu nitelikteki temliken tescil<br />

davas› ile taflk›n k›s›m›n mülkiyetini veya üzerine bir irtifsk hakk›<br />

kurulmas›n› isteyebilir. Ayr›ca, iyiniyet savunmas›n›n yukarda aç›klanan<br />

niteli¤i dikkate al›n›p, bu savunma içerisinde temliken tescil iste¤inin de<br />

bulundu¤u kabul edilerek, tescil talebi, ayr› bir davaya gerek olmaks›z›n<br />

aç›lan davada savunma yoluylada ileri sürülebilir. Esasen bu kural›n<br />

uyuflmazl›klar›n en k›sa sürede sa¤l›kl› biçimde çözümlenmesi ve dava<br />

ekonomisi yönünden büyük yarar sa¤layaca¤› da kuflkusuzdur. Her<br />

davada hakim muhik tazminat (uygun bedel) olarak salt temlik edilecek<br />

arsan›n bedelini de¤il, gerekti¤inde tafl›nmaz›n›n bir k›sm›n› terk etmek<br />

zorunda kalan malikin özverisini düflünerek uzman bilirkifliden dava<br />

tarihine göre devredilen arsa bedeli yan›nda,geride kalan k›sm›n u¤rad›¤›<br />

de¤er kayb› varsa tafl›nmaz malikinin öteki zararlar› gibi konularda da<br />

rapor almak suretiyle Medeni Kanun’un 4, Borçlar Kanunu’nun 42.<br />

maddeleri uyar›nca ve ayn› zamanda sebepsiz zenginleflmeyi de önleyecek<br />

biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karfl›l›¤›nda<br />

tecavüzün flekline, taflk›n yap›n›n ve tafl›nmazlar›n niteli¤ine göre, tafl›lan<br />

mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakk› kurulmas›na karar<br />

verilmelidir.<br />

Öte yandan taflk›n yap› ile iki komflu tafl›nmaz fiilen birleflmekte,<br />

iktisadi bir bütün oluflturmaktad›r. Olay›n bu özelli¤i itibariyle taflk›n<br />

yap›ya dayanan temliken tescil iste¤i uygulamada ve bilimsel alanda<br />

ortaklafla kabul edildi¤i üzere tafl›namaza ba¤l› kiflisel hak niteli¤indedir.<br />

Bu durumda tafl›nmazlar›n miras yoluyla veya temliken intikal etmesi<br />

halinde yeni maliklerde maddede belirtilen haklardan yararland›rabildikleri<br />

gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar.<br />

Somut olaya gelince; yukar›da da de¤inildi¤i üzere, savunma yoluyla<br />

getirilen istek bak›m›ndan mahkemece olumlu veya olumsuz bir karar

Yarg›tay Kararlar› 397<br />

verilmemifl olmas› isabetli olmad›¤› gibi, taflk›n yap› sebebiyle daval›lar›n<br />

davac› tafl›nmaz›na elatt›¤› gözetilerek ecrimisile karar verilmifltir.<br />

Oysa, taflk›n yap›n›n 1970’li y›llarda meydana geldi¤i o tarihlerden beri,<br />

daval›lar›n tafl›nmaz› bu flekliyle sat›n almak suretiyle kulland›klar› ve bu<br />

süre içerisinde davac› taraf›ndan daval›lara bir ihtar çekilmedi¤i gibi<br />

tafl›nmaz›n kullan›lmas›na göz yumulmufl olmas›, kullanmaya muvafakat<br />

olarak de¤erlendirilmeli ve kabul edilmelidir.<br />

Hemen belirtilmelidir ki; ecrimisil, kötü niyetli zilyedin tafl›nmaz›<br />

kullanmas› nedeniyle tafl›nmaz malikine ödemekle yükümlü oldu¤u haks›z<br />

iflgal tazminat›d›r. O halde, daval›lar› fuzuli flagil olarak kabul etmek<br />

olanaks›zd›r. Bu durum karfl›s›nda, dava aç›lm›fl olmakla, muvafakat›n geri<br />

al›nd›¤› düflünülerek elatman›n önlenmesine karar verildikten baflka<br />

daval›lar›n ecrimisilden sorumlu tutulmalar› da do¤ru de¤ildir.<br />

SONUÇ: Hal böyle olunca, yukar›da de¤inilen ilkeler gözetilmek<br />

suretiyle taraflar›n iddia ve savunmalar› do¤rultusunda delillerin<br />

toplanarak hükme elveriflli olacak nitelikte araflt›rma ve uygulama<br />

yap›lmas›, soruflturman›n has›l olacak sonuca göre bir karar verilmesi<br />

gerekirken yaz›l› oldu¤u üzere hüküm kurulmufl olmas› isabetsizdir.<br />

Taraflar›n temyiz itirazlar› yerindedir. Kabulü ile hükmün aç›klanan<br />

nedenlerden ötürü HUMK’un 428. maddesi gere¤ince BOZULMASINA,<br />

al›nan peflin harc›n temyiz edene geri verilmesine, 04.12.2008 tarihinde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

9. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2005/4729 K: 2005/30616 T: 20.09.2005<br />

‹fi HUKUKU • ÜST DÜZEYDE PERSONEL<br />

• FAZLA ÇALIfiMA VE TAT‹L ÇALIfiMASI ÜCRET‹<br />

• ‹fiÇ‹ ÜCRET‹NDE FA‹Z • ÜCRET ARTTIRIMI • KAZANILMIfi HAK<br />

Özet: Bulundu¤u iflyerinde en yüksek<br />

yetkiyle yüksek ücretle çal›flan ve mesaisini<br />

kendisi belirleyen personelin fazla çal›flma<br />

ücreti ile hafta tatili ücretine hak kazanmas›<br />

söz konusu olamaz.<br />

‹flçinin ücret alaca¤›na bankalarca uygulanan<br />

en yüksek mevduat faizi iflletilmelidir.<br />

‹flçinin ücreti artt›r›l›rken ifl sözleflmesi<br />

hükümleri uygulanmal›d›r.<br />

Bir dönem önce iflverenin daha yüksek<br />

oranda zam yapm›fl olmas› iflçi lehine kazan›lm›fl<br />

hak oluflturmaz.<br />

Taraflar aras›ndaki, k›dem ve özel tazminat, fazla çal›flma ve izin ücreti,<br />

hafta tatili gündeli¤i ile ücret fark› alaca¤›n›n ödetilmesi davas›n›n yap›lan<br />

yarg›lamas› sonunda; ilamda yaz›l› nedenlerle gerçekleflen miktar›n faiziyle<br />

birlikte daval›dan al›narak davac›ya verilmesine iliflkin hüküm süresi<br />

içinde duruflmal› olarak temyizen incelenmesi taraflar avukat›nca<br />

istenilmesi ve davac› avukat›nca da duruflma talep edilmesi üzerine dosya<br />

incelenerek iflin duruflmaya tabi oldu¤u anlafl›lm›fl ve duruflma için<br />

20.09.2005 Sal› günü tayin edilerek taraflara ça¤r› ka¤›d› gönderilmiflti.<br />

Duruflma günü davac› vekili ile karfl› taraf vekili geldiler. Duruflmaya<br />

bafllanarak haz›r bulunan avukatlar›n sözlü aç›klamalar› dinlendikten<br />

sonra duruflmaya son verilerek dosya incelendi, gere¤i konuflulup<br />

düflünüldü:<br />

YARGITAY KARARI<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />

gerektirici sebeplere göre, taraflar›n afla¤›daki bentlerin kapsam› d›fl›nda<br />

kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />

2- Davac› iflçi taraflar aras›nda imzalanan 21.07.2000 tarihli ifl<br />

sözleflmesinde öngörülen ücret art›fllar›n›n yap›lmad›¤›n› ileri sürerek ücret<br />

fark› iste¤inde bulunmufltur. Daval› iflveren ise, ifl sözleflmesi hükmüne

402 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

göre 01.11.2000 tarihinde % 50 oran›nda yap›lmas› gereken ücret art›fl›n›n<br />

fiilen %100 olarak uygulanmas› sebebiyle daha sonraki Ocak ve Temmuz<br />

2001 ücret art›fllar›n›n uygulanmad›¤›n› savunmufltur.<br />

Bilirkifli hesap raporunda , iflverence fazladan verilen %50 oran›ndaki<br />

zamm›n ifl flart› haline geldi¤inin kabulü halinde ücret farklar› ilk seçenek<br />

olarak hesaplanm›fl, ancak ifl sözleflmesi hükmüne göre Kas›m 2000<br />

zamm›n›n da %50 olarak uygulanmas›n›n gerekti¤i ve iflverence fazladan<br />

uygulanan ücret art›fl›n›n kazan›lm›fl hak oluflturmad›¤›n›n kabul edilmesi<br />

ihtimali do¤rultusunda ikinci seçenekte hesaplama yap›lm›flt›r. Mahkemece<br />

ilk seçene¤e göre iste¤in kabulüne karar verilmifltir.<br />

Davaya konu ücret fark›n›n dayana¤›, taraflar aras›nda imzalanm›fl<br />

olan ifl sözleflmesi hükmüdür. Buna göre art›fllar›n›n an›lan sözleflme<br />

do¤rultusunda yap›lmas› gerekir.<br />

‹flverence önceki bir ücret art›fl›n›n sözleflmesinde öngörülenden daha<br />

fazla yap›lmas› davac› iflçi yönünden kazan›lm›fl hak oluflturmaz. Böyle<br />

olunca ücret fark› ile davaya konu di¤er istekler yönünden bilirkifli<br />

raporunun ikinci seçene¤ine göre karar verilmesi gerekirken, ilk seçene¤e<br />

itibar edilmesi hatal› olmufltur.<br />

3- Davac›n›n ifl sözleflmesiyle Kastamonu Saha Müdürü olarak çal›flt›¤›<br />

18.02.2003 tarihli dilekçesi içeri¤inden anlafl›lmaktad›r. Bu çal›flma<br />

flekline göre davac› iflçi, bulundu¤u yerde en yüksek yetkiyi haiz konumda<br />

ve yüksek ücretle çal›flm›fl ve mesaisini kendisi belirlemifltir. O halde<br />

davac›n›n fazla çal›flma ücreti ile hafta tatili ücretine hak kazanmas› söz<br />

konusu olmaz.<br />

Mahkemece, an›lan isteklerin reddine karar verilmesi gerekirken<br />

kabulü cihetine gidilmesi do¤ru olmam›flt›r.<br />

4- Hak kazan›lan ücret alaca¤› için 4857 Say›l› Yasa’n›n yürürlü¤e<br />

girdi¤i 10.06.2003 tarihinden itibaren an›lan yasan›n 34. maddesi uyar›nca<br />

bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. An›lan<br />

istekle ilgili yasal faize karar verilmesi de ayr› bir bozma nedenidir.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />

BOZULMASINA, Davac› yarar›na takdir edilen 400.-TL. duruflma avukatl›k<br />

paras›n›n daval›ya, daval› yarar›na takdir edilen 400.-TL’nin davac›ya<br />

yükletilmesine, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />

20.09.2005 gününde oybirli¤i ile karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 403<br />

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2005/38748 K: 2006/2076 T: 02.02.2006<br />

‹fi HUKUKU • YÜKSEK ÜCRET ALAN ÜST DÜZEY PERSONEL<br />

• FAZLA ÇALIfiMA ÜCRETLER‹<br />

Özet: Saha müdürü olarak çal›flan, asgari<br />

ücretin 11-14 kat› kadar ücret ve performans<br />

primi alan, bulundu¤u ifl sahas›nda yüksek<br />

yetki ile çal›flan ve mesaisini kendi belirleyen<br />

davac›n›n fazla çal›flma ücretine hak kazanmas›<br />

mümkün de¤ildir.<br />

Davac›, ücret fark›, fazla mesai ile hafta tatili, ulusal bayram ve genel<br />

tatil gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemifltir.<br />

Yerel mahkeme iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r. Hüküm süresi<br />

içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla dosya incelendi,<br />

gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />

YARGITAY KARARI<br />

1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />

gerektirici sebeplere göre, daval›n›n afla¤›daki bentlerin kapsam› d›fl›nda<br />

kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />

2- Hükme esas al›nan bilirkifli raporu taraflar aras›nda düzenlenen<br />

hizmet akti ve ilgili yerden temin edilmifl TÜFE zam oranlar›na dair belge<br />

olmadan emsal dosyalara göre düzenlenmifltir. Her dosya kendi delilleri ile<br />

de¤erlendirilmelidir. Bu nedenle öncelikle usulüne uygun bilirkifli raporu<br />

al›nmal›d›r.<br />

Davac› aradaki ifl aktine göre ücret fark› iste¤inde bulunmaktad›r.<br />

Önceki ücret art›fllar›n›n daha fazla oranda yap›lmas›n›n ifl flart› haline<br />

geldi¤inden söz edilemez. Ücret fark›n›n dayana¤› taraflar aras›nda<br />

düzenlenen hizmet aktidir. Bu nedenle hesaplamalar bu akitte ki esaslara<br />

göre yap›lmal›d›r. Davac› saha müdürü olarak çal›flmakta asgari ücretin<br />

11-14 kat› ücret ve performans primi almaktad›r. Bulundu¤u ifl sahas›nda<br />

en yüksek yetki ile çal›flan ve mesaisini kendi belirleyen davac›n›n fazla<br />

mesai ücretine hak kazanmas› mümkün olmad›¤›ndan bu iste¤in reddi<br />

yerine kabulüne karar verilmesi hatal›d›r.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />

BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />

02.02.2006 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

404 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2006/32494 K: 2007/18843 T: 13.06.2007<br />

‹fi HUKUKU • ‹fiÇ‹N‹N ÜCRET‹ • ÖDEME GÜNÜ<br />

• H‹ZMET SÖZLEfiMES‹NDE TEMERRÜT BAfiLANGICI<br />

Özet: Hizmet sözleflmesinde ücretleri belli<br />

bir günde ödenece¤i belirlenmifl ise, temerrüdün<br />

de sözleflme belirlenen ödeme tarihinde<br />

bafllayaca¤› kabul edilmelidir.<br />

Davac›, fazla çal›flma ile hafta ve genel tatil gündeliklerinin<br />

ödetilmesine karar verilmesini istemifltir.<br />

Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlar›nca temyiz edilmifl olmakla<br />

dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />

YARGITAY KARARI<br />

1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle karar›n dayand›¤› gerektirici<br />

sebeplere göre, daval›n›n tüm, davac›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda<br />

kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />

2- Hizmet sözleflmesinin 4. maddesine ücretlerin her ay›n son gününde<br />

ödenece¤inin kararlaflt›r›lm›fl olmas›na göre kabul edilen fazla mesai ve<br />

hafta tatili alacaklar›n›n ›slah dilekçesi ile artt›r›lan miktarlar›na temerrüt<br />

tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizinin uygulanmas›<br />

gerekirken, yaz›l› flekilde karar verilmesi hatal› olup, bozmay›<br />

gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />

BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine<br />

13.06.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

Gönderen: Av. Mehmet SEYMENO⁄LU

Yarg›tay Kararlar› 405<br />

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/41150 K: 2009/6661 T: 12.03.2009<br />

FES‹H B‹LD‹R‹M‹ • ‹HBAR TAZM‹NATINA HAK KAZANMANIN<br />

KOfiULLARI • ZAMANAfiIMI • HESAPLAMA YÖNTEM‹<br />

Özet: Fesih bildirimi aç›k ve belirgin bir<br />

flekilde yap›lmal›d›r. Kural olarak flarta ba¤l›<br />

fesih bildirimi geçerli de¤ildir. Bildirimde<br />

“fesih” sözcü¤ü bulunmasa da, fesih iradesini<br />

tafl›yan ifadelerle eylemli olarak ifle devam<br />

etmemenin fesih oldu¤u kabul edilmelidir.<br />

Fesih bildiriminin yaz›l› yap›lmas› yasadan<br />

do¤an gerekliliktir. Buradaki flekil flart›,<br />

s›hhat flart› de¤il ispat flart›d›r. ‹flverenin<br />

feshinin ard›ndan iflçinin emeklili¤ini istemifl<br />

olmas› iflverenin gerçeklefltirdi¤i fesih olgusunu<br />

ve ihbar tazminat› ödeme yükümlülü¤ünü<br />

ortadan kald›rmamal›d›r.<br />

‹fl akdini fesheden taraf hakl› nedene<br />

dayansa dahi ihbar tazminat›na hak kazanamaz.<br />

Hizmet akdinin “evlilik, askerlik, emeklilik”<br />

gibi nedenlerle feshedilmesi halinde iflveren<br />

iflçiden ihbar tazminat› isteyemez.<br />

‹fle iade davas› sonucunda feshin geçersiz<br />

oldu¤unun saptanmas› halinde, ifle iadenin<br />

gerçekleflmedi¤i tarih itibariyle iflçiye ihbar<br />

öneli ödenmelidir, Fesih esnas›nda iflçiye ihbar<br />

öneli verilmifl olmas› bu sonucu de¤ifltiremez.<br />

Fesih s›ras›nda ödenen ihbar tazminat›<br />

son aflamaya göre hesaplanacak olan tazminattan<br />

mahsup edilmelidir.<br />

‹hbar tazminat›nda zamanafl›m› on y›ld›r<br />

ihbar tazminat› giydirilmifl ücret esas al›narak<br />

hesaplanmal›d›r.<br />

‹hbar tazminat› konusunda taraflar aras›nda uyuflmazl›k söz<br />

konusudur.<br />

Gönderen: Av Ali AKTAN

406 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

‹fl sözleflmesi, taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk<br />

sözleflmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin ifl sözleflmesini bozmak<br />

için karfl› tarafa yöneltti¤i irade aç›klamas›na iliflkiyi sona erdirmesi<br />

mümkündür.<br />

Fesih hakk›, ifl sözleflmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle<br />

ortadan kald›rabilme yetkisi veren bozucu yenilik do¤uran ve karfl› tarafa<br />

yönetilmesi gereken bir hakt›r.<br />

Maddede düzenlenen bildirimli fesih belirsiz süreli ifl sözleflmeleri için<br />

söz konusudur. Baflka bir anlat›mla belirli süreli ifl sözleflmelerinde<br />

fesheden taraf›n karfl› tarafa bildirimle bulunarak önel tan›mas› gerekmez.<br />

‹flçinin, belirli süreli ifl sözleflmesiyle tam süreli k›smi süreli olarak ya<br />

da ça¤r› üzerine hatta tak›m sözleflmesiyle çal›flmas› aras›nda, bildirim<br />

öneli tan›nmas› gereklili¤i yönünden bir fark bulunmamaktad›r. Ancak<br />

deneme süreli ifl sözleflmesinde karfl› tarafa bildirim öneli tan›nmas›na<br />

gerek yoktur.<br />

Fesih bildirimi, bir yenilik do¤uran hak niteli¤ini tafl›d›¤›ndan ve karfl›<br />

taraf›n hukuki alan›n› etkiledi¤inden aç›k ve belirgin biçimde yap›lmal›d›r.<br />

Yine ayn› nedenle kural olarak flarta ba¤l› fesih bildirimi geçerli de¤ildir.<br />

Fesih bildiriminde “fesih” sözcü¤ünün bulunmas› gerekmez. Fesih<br />

iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak ifle devam etmeme hali<br />

birleflirse bunun fesih anlam›na geldi¤i kabul edilmelidir. Bazen fesih<br />

iflverenin olumsuz bir eylemi fleklinde de ortaya ç›kabilir. ‹flçinin ifle<br />

al›nmamas›, otomatik geçifl kart›na el konulmas› buna örnek olarak<br />

verilebilir. Dairemizce, iflverenin tek tarafl› olarak ücretsiz izin<br />

uygulamas›na gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen iflçi yönünden<br />

uygulama, iflverenin feshi olarak de¤erlendirilmektedir.<br />

Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, ask› süresinin bitiminde veya<br />

mevsim bafllang›c›nda iflçinin ifle ça¤r›lmamas›, Dairemizce iflverenin feshi<br />

olarak de¤erlendirilmektedir. (Yarg›tay 9. HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E,<br />

2006/10605 K)<br />

Fesih bildiriminin yaz›l› olarak yap›lmas›, 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun<br />

109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yaz›l› flekil flart›, geçerlilik koflulu<br />

olmay›p ispat flart›d›r.<br />

Fesih bildirimi karfl› tarafa ulaflt›¤› anda sonuçlar›n› do¤urur. Ulaflma,<br />

muhatab›n hakimiyet alan›na girdi¤i and›r.<br />

Fesih bildirimi karfl› tarafa ulaflmas› ile sonuçlar›n› do¤urur ve bundan<br />

tek tarafl› olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda,<br />

derhal yap›lan fesihlerde henüz ihbar tazminat› ödenmemiflken ve yine<br />

ihbar öneli içinde iflçinin emeklilik baflvurusu hali, iflçinin emeklilik<br />

suretiyle feshi olarak de¤erlendirilmekteydi. Bu halde iflçi ihbar

Yarg›tay Kararlar› 407<br />

tazminat›na hak kazanamaz ise de, kamu kurumlar› bak›m›ndan k›dem<br />

tazminat› hesab›nda daha önce borçlanm›fl oldu¤u askerlik süresinin<br />

dikkate al›nmas› gerekmekteydi. Kamu kurumu iflyerleri bak›m›ndan<br />

askerlik borçlanmas›n›n k›dem tazminat›na yans›t›lmas› noktas›nda iflçi<br />

lehine olarak de¤erlendirilebilecek bu husus, iflçinin ihbar tazminat›na hak<br />

kazanamamas› yönüyle de iflçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin<br />

ard›ndan önel içinde iflçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin<br />

iflçi taraf›ndan gerçeklefltirildi¤i görüflü, ifle iadeyle ilgili ifl güvencesi<br />

hükümleri de dikkate al›nd›¤›nda 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun sistemati¤ine<br />

uygun düflmemektedir. Gerçekten aç›klanan çözüm tarz›nda iflveren feshi<br />

yerine iflçinin emeklilik sebebiyle feshine de¤er verildi¤inden, iflçi ifl<br />

güvencesinden de mahrum kalmaktad›r. Bu nedenle, iflverenin derhal<br />

feshinin ard›ndan, iflçinin ihbar tazminat› ödenmedi¤i bir anda yafll›l›k<br />

ayl›¤› için tahsiste bulunmas›n›n iflveren feshini ortadan kald›rmayaca¤›<br />

düflünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden<br />

de¤erlendirilmesi sonucu, iflverence yap›lan feshin ard›ndan ve henüz ihbar<br />

tazminat› ödenmedi¤i bir s›rada iflçinin emeklilik için baflvurusunun<br />

iflçinin emeklilik sebebiyle feshi anlam›na gelmeyece¤i sonucuna var›lm›flt›r.<br />

Dairemizin 2008 y›l›nda vermifl oldu¤u kararlar bu do¤rultudad›r.<br />

(Yarg›tay 9.HD.26.06.2008 gün 2007/24004 E, 2008/17671 K.)<br />

Bildirim süresine iliflkin 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 17. maddesindeki<br />

kurallar nispi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan<br />

kald›r›lamaz yada azalt›lamaz. Ancak, sürelerin sözleflme ile artt›r›labilece¤i<br />

Kanunda düzenlenmifltir.<br />

Bildirim önellerinin artt›r›labilece¤i yasada belirtilmifl olmakla birlikte<br />

bir üst s›n›r öngörülmemifltir. Dairemiz taraf›ndan, üst s›n›r› hakimin<br />

belirlemesi gerekti¤i kabul edilmektedir. (Yarg›tay 9. HD. 21.3.2006 GÜN<br />

2006/109 E. 2006/7052 K)<br />

Üst s›n›r›n en çok ihbar ve kötü niyet tazminatlar›n›n toplam› kadar<br />

olabilece¤i belirtilmelidir. (Yarg›tay 9. HD. 14.07.2008 gün 2007/24490 E,<br />

2008/20203 K)<br />

‹hbar tazminat›, belirsiz süreli ifl sözleflmesini hakl› bir nedeni<br />

olmaks›z›n ve usulüne uygun bildirim öneli tan›madan fesheden taraf›n,<br />

karfl› tarafa ödemesi gereken bir tazminatt›r. Buna göre, öncelikle ifl<br />

sözleflmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yaz›l› olan nedenlere dayanmaks›z›n<br />

feshedilmifl olmas› ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen flekilde<br />

usulüne uygun olarak ihbar öneli tan›nmam›fl olmas› halinde ihbar<br />

tazminat› söz konusu olacakt›r. Yine hakl› fesih nedenine ra¤men iflçi ya da<br />

iflverenin 26. maddede öngörülen hak düflürücü süre içinde fesih yoluna<br />

gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karfl› tarafa ihbar tazminat› ödeme<br />

yükümlülü¤ü do¤acakt›r.

408 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

‹hbar tazminat› ifl sözleflmesini fesheden taraf›n karfl› tarafa ödemesi<br />

gereken bir tazminat oldu¤u için, ifl sözleflmesini fesheden taraf›n feshi<br />

hakl› bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminat›na hak kazanmas› mümkün<br />

olmaz. Yine iflçinin 1475 Say›l› Yasa’n›n 14. maddesi hükümleri uyar›nca<br />

emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle ifl sözleflmesini<br />

feshetmesi durumunda ihbar tazminat› talep hakk› bulunmamaktad›r.<br />

An›lan fesihlerde iflveren de ihbar tazminat› talep edemez.<br />

‹flçinin açm›fl oldu¤u ifle iade davas› sonunda, daha önce ihbar öneli<br />

tan›nm›fl olan feshin geçersizli¤inin tespit edilmesi, karar›n kesinleflmesi ve<br />

iflçinin ifle bafllamak için baflvurmas› halinde, iflçiye tan›nm›fl olan önceki<br />

ihbar önelinin bir de¤eri olmaz, iflçinin ifle bafllat›lmamas› halinde ifle<br />

bafllatmama tarihi fesih tarihi oldu¤undan, belirtilen fesih tarihine göre<br />

ihbar tazminat›n›n ödenmesi gerekir .<br />

Geçersiz say›lan fesihte kulland›r›lan ihbar önelinin ifle bafllatmama<br />

suretiyle gerçekleflen feshe bir etkisi düflünülemez. Ancak, geçersiz fesih<br />

sebebiyle iflçiye ihbar önellerine ait ücretin peflin olarak ödenmifl olmas›<br />

halinde yap›lan bu ödeme, 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 21. maddesi<br />

hükmüne uygun olarak ifle bafllatmama tazminat› ve boflta geçen süreye ait<br />

ücret alacaklar›ndan mahsup edilir.<br />

Böyle bir indirim yap›lmam›flsa, geçersiz say›lan fesihte ödenen ihbar<br />

tazminat›, en son ifle bafllatmama sebebiyle gerçekleflen feshe göre hak<br />

kazan›lan ihbar tazminat›ndan faizsiz olarak mahsup edilmelidir.<br />

‹hbar tazminat›n›n miktar› “bildirim süresine ait ücret” olarak Kanunda<br />

belirlenmifltir. Buna göre ihbar tazminat›, yasadan do¤an götürü tazminat<br />

olarak nitelendirilebilir. Bu niteli¤i itibar›yla BK’n›n 125. maddesine göre<br />

10 y›ll›k zamanafl›m› süresine tabidir.<br />

‹hbar tazminat›n›n hesab›nda Kanunun 32. maddesinde yaz›l› olan<br />

ücrete ek olarak iflçiye sa¤lanm›fl para veya para ile ölçülebilir menfaatler<br />

de dikkate al›n›r. Ücret d›fl›nda kalan parasal haklar›n bir y›lda yap›lan<br />

ödemeler toplam›n›n 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi<br />

gereken tutar belirlenir.<br />

Somut olayda ifl sözleflmesinin iflveren taraf›ndan feshi aç›kt›r.<br />

Bildirimli fesihteki ihbar süresi tam olarak kulland›r›lmam›flt›r. ‹flçinin de<br />

tahsis talebinin kabul edilmedi¤i aç›kt›r, ihbar tazminat›n›n bölünemeyece¤i<br />

gerek Yasa gerek kökleflmifl içtihatlar›n getirmifl oldu¤u bir ilke olup<br />

ihbar tazminat› talebinin kabulü gerekirken yaz›l› flekilde reddi hatal› olup<br />

bozmay› gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten dolay›<br />

BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />

12.03.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 409<br />

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/5133 K: 2009/11695 T: 27.04.2009<br />

‹fi HUKUKU • ‹fiYER‹ VE ‹fi‹N GEREKLER‹ NEDENLER‹YLE YAPILAN<br />

FES‹H • YARGISAL DENET‹M • ARANAN KOfiULLAR<br />

Özet: Feshin iflletme, iflyeri ve iflin gerekleri<br />

nedenleri ile yap›ld›¤› ileri sürüldü¤ünde,<br />

öncelikle bu konuda iflverenin iflletmesel karar›<br />

aranmal›, iflveren karar›nda ifl görme ediminde<br />

ifay› engelleyen, bir baflka anlat›mla istihdam›<br />

engelleyen durum araflt›r›lmal› iflletmesel<br />

karar ile istihdam fazlal›¤›n›n meydana gelip<br />

gelmedi¤i, iflverenin bu karar› tutarl› bir flekilde<br />

uygulay›p uygulamad›¤›, iflverenin fesihte<br />

keyfi davran›p davranmad›¤› ve iflletmesel<br />

karar sonucu feshin kaç›n›lmaz olup olmad›¤›<br />

aç›kl›¤a kavuflturulmal›d›r.<br />

Davac›, ifl sözleflmesinin geçerli neden olmadan feshedildi¤ini belirterek<br />

feshin geçersizli¤ini ve ifle iadesine karar verilmesini talep etmifltir.<br />

Mahkemece, davan›n kabulüne karar verilmifltir.<br />

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlar›nca temyiz edilmifl olmakla,<br />

dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />

sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Davac› vekili, davac›n›n ifl sözleflmesinin daval› iflveren taraf›ndan<br />

geçerli neden olmadan feshedildi¤ini, daval› iflverenin fesihten önce ve<br />

sonra yeni iflçi al›nd›¤›n› belirterek, feshin geçersizli¤ine ve davac›n›n ifle<br />

iadesine karar verilmesini talep etmifltir.<br />

Daval› iflveren vekili, Bankan›n TMSF taraf›ndan el konulduktan sonra<br />

di¤er el konulan bir k›s›m banka ile birlefltirildi¤ini, flube, bilanço<br />

büyüklü¤ü, nakdi krediler ve talipteki kredilerin say›lar›n›n y›ldan y›la<br />

düfltü¤ünü, mevduat bakiyesi, ipotek fekki ve personel gelifliminin y›llara<br />

göre azald›¤›n›, davac›n›n ifl sözleflmesinin bu nedenle feshedildi¤ini, feshin<br />

iflletme ve iflyeri gereklerine dayand›¤›n›, iddia edildi¤i gibi yeni iflçi<br />

al›nmad›¤›n›, belirtilen kiflilerin staj yapanlar oldu¤unu, güvenlik nedeni ile<br />

bir kifli ve TMSF taraf›ndan geçici görevlendirilen 3 kifli d›fl›nda yeni iflçi

410 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

al›m› olmad›¤›n›, davac›n›n ifl sözleflmesinin geçerli nedenle feshedildi¤ini,<br />

davan›n reddi gerekti¤ini savunmufltur.<br />

Mahkemece dosya üzerinde al›nan bilirkifli raporuna itibar edilerek,<br />

daval› iflverenin gerçeklefltirdi¤i feshin usulüne uygun yap›lmad›¤›, feshin<br />

geçerli nedene dayand›¤›n›n ispat yükümlülü¤ünü yerine getirmedi¤i<br />

gerekçesi ile feshin geçersizli¤ine, davac›n›n ifle iadesine, ifle bafllatmama<br />

tazminat›n›n davac›n›n 4 ayl›k ücreti tutar›nda belirlenmesine karar<br />

verilmifltir.<br />

Karar davac› vekili taraf›ndan ifle bafllatmama tazminat›n›n alt<br />

s›n›r›ndan belirlenmesi, daval› vekili taraf›ndan ise cevap nedenleri temyiz<br />

edilmifltir.<br />

4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 18. maddesinde iflletmenin, iflverenin veya<br />

iflin gerekleri kavram›na yer verildi¤i halde, iflletmesel karar kavram›ndan<br />

söz edilmemifltir.<br />

‹flveren amaç ve içeri¤ini belirlemekte serbest oldu¤u kararlar, yönetim<br />

hakk› kapsam›nda alabilir. Genifl anlamda, iflletme iflyeri ile ilgili ve iflin<br />

düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda iflçinin ifl sözleflmesinin feshi<br />

dahil olmak üzere iflverenin ald›¤› her türlü kararlar, iflletmesel kararlard›r.<br />

‹flverenin, mevcut olan ifl say›s›n› fiilen mevcut olan ifl ihtiyac›na<br />

uyumlaflt›rmak için aç›kça ifade etmedi¤i kararlar›, “gizli, örtülü” iflletmesel<br />

karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, iflletmesel karar›n<br />

mevcudiyeti ifl sözleflmesinin feshi için gösterilen sebepten ç›kar›l›r. Bir<br />

baflka anlat›mla, böyle hallerde, ‹fl Kanunu’nun 18. maddesi uyar›nca<br />

iflletmesel gereklere dayal› feshin söz konusu olabilmesi için varl›¤› flart<br />

olan aç›kça iflletmesel karar›n mevcudiyetinin yerine, bir nevi iflverence<br />

aç›klanan iflletme d›fl› sebep ikame edilmektedir.<br />

‹flverenin iflyerinde iflçi say›s›n› azaltma yönünde kendini zorunlu<br />

görmesine yol açan durumun, onun taraf›ndan daha önce al›nan hatal› bir<br />

karara dayanmas›, ifl sözleflmesinin feshini ‹fl Kanunu’nun 18. maddesi<br />

anlam›nda geçersiz k›lmaz. ‹fl sözleflmesinin feshine yol açan iflletmesel<br />

karar›n yarg› denetimine tabi olmamas›, hatal› olarak al›nan iflletme<br />

kararlar› aç›s›ndan da söz konusudur. Bir baflka anlat›mla, yarg›ç,<br />

iflletmesel karar› denetleyemeyece¤inden onun hatal› olup olmad›¤›n› da<br />

denetleyemeyecek; dolay›s›yla iflletme karar›n›n hatal› oldu¤u gerekçesi ile<br />

feshin geçersizli¤ine karar› veremeyecektir.<br />

‹flletmenin, iflyerinin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yarg›sal<br />

denetim yap›labilmesi için mutlaka bir iflletmesel karar gerekir. ‹fl<br />

sözleflmesinin ifl, iflyeri veya iflletme gereklerine dayal› olarak feshi,<br />

iflletmesel karar›n sonucu olarak gerçekleflmekte, fesih ifllemi de iflletmesel<br />

karar çerçevesinde de¤iflen durumlara karfl› iflverene tepkisini oluflturmaktad›r.<br />

Bu kararlar iflletme ve iflyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolay›

Yarg›tay Kararlar› 411<br />

al›nabilece¤i gibi, iflyeri d›fl›ndan kaynaklanan nedenlerden dolay› da<br />

al›nabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla iflçinin iflyerinde çal›flmaya<br />

devam etmesi gereklili¤ini do¤rudan veya dolayl› olarak ortadan<br />

kald›r›yorsa, dikkate al›nmal›d›r.<br />

Feshin iflletme, iflyeri ve iflin gerekleri nedenleri ile yap›ld›¤› ileri<br />

sürüldü¤ünde, öncelikle bu konuda iflverenin iflletmesel karar› aranmal›,<br />

ba¤l› iflveren karar›nda ifl görme ediminde ifay› engelleyen, bir baflka<br />

anlat›mla istihdam› engelleyen durum araflt›r›lmal›, iflletmesel fazlal›¤›n<br />

meydana gelip gelmedi¤i, iflverenin bu karar› tutarl› flekilde uygulay›p<br />

uygulamad›¤› (tutarl›l›k denetimi), iflverenin fesihte keyfi davran›p<br />

davranmad›¤› (keyiflilik denetimi) ve iflletmesel karar sonucu feshin<br />

kaç›n›lmaz olup olmad›¤› (ölçülülük denetimi- feshin son çare olmas› ilkesi)<br />

aç›kl›¤a kavuflturulmal›d›r.<br />

fiube, bilanço büyüklü¤ü, nakdi krediler ve talepteki kredilerin<br />

say›lar›n›n y›ldan y›la düflmesi, mevduat bakiyesi, ipotek fekki ve personel<br />

gelifliminin y›llara göre azalmas›, iflyeri ve iflletme d›fl› nedenlerden<br />

kaynaklanan nedenle olup, bu nedenle iflten ç›karma karar› ba¤l› bir<br />

iflletmesel karard›r. ‹flletme d›fl› sebepler, iflletme gereklerine dayanan fesih<br />

için, ancak, bu sebepler, iflyerinde iflgücü fazlas›na neden olmuflsa, önem<br />

arzeder. ‹flveren, iflletme d›fl› sebeplerin zorunlu k›ld›¤› iflletmesel süreçteki<br />

yap›sal de¤iflimi somut olarak ortaya koyarak bunun kal›c› olarak belirli<br />

çal›flma yerlerinde azalmaya yol açt›¤›n› ortaya koymal›d›r. ‹flletme d›fl›<br />

sebebin mevcut olup olmad›¤› ve bu sebeplerin iflletmenin iflgücü ihtiyac›na<br />

do¤rudan do¤ruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir.<br />

Mahkeme, iflletme d›fl› sebebin iflletmedeki ifl miktar›na etki edip etmedi¤i<br />

ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle iflletmedeki iflçi say›s›na etki edip etmedi¤i;<br />

ediyorsa ne kadar›na etki etti¤ini tespit eder. ‹flveren, iflletme d›fl›<br />

sebeplerin varl›¤›na dayan›rsa, ba¤l› iflveren karar› nedeni ile gerekçe<br />

yönünden kendisini ba¤lar. Dolay›s›yla, iflveren, ifle iade davas›nda, iflletme<br />

d›fl› sebeplerin kendisi taraf›ndan iddia edilen kapsam ve yo¤unlukta fiilen<br />

mevcut oldu¤unu ispat etmek zorundad›r. ‹flveren iflçi ç›karmadan önce<br />

önlem olarak feshe son çare olarak bakmal› ve mümkün oldu¤u taktirde<br />

fesihten kaç›nmal›d›r.<br />

‹flletmesel karar›n amac› ve içeri¤ini belirlemekle özgür olan iflveren,<br />

iflletmesel karar› uygulamak için ald›¤› tedbirin feshi gerekli k›ld›¤›n›,<br />

feshin geçerli nedeni oldu¤unu kan›tlamal›d›r. ‹flletmesel karar›n amac› ve<br />

içeri¤ini serbestçe belirleyen iflveren, uygulamak için ald›¤›, geçerli neden<br />

teflkil eden ve ayr›ca istihdam fazlas› do¤uran tedbire iliflkin karar›, sürekli<br />

ve kal›c› flekilde uygulamal›d›r. ‹flveren iflletme, iflyeri ve iflin gerekleri<br />

nedeni ile ald›¤› fesih karar›nda, iflyerinde istihdam fazlal›¤› meydana<br />

geldi¤ini ve feshin kaç›n›lmazl›¤›n› kan›tlamak zorundad›r. ‹fl sözleflmesinin

412 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin<br />

mevcut olup olmad›¤›n›n de¤erlendirilmesi, iflverenin tekelinde de¤ildir. Bir<br />

bak›ma feshin kaç›n›lmaz olup olmad›¤› yönünde, iflletmesel karar›n<br />

gereklili¤i de denetlenmelidir. Feshin kaç›n›lmazl›¤› ekonomik aç›dan de¤il,<br />

teknik denetim kapsam›nda, bu karar›n hukuka uygun olup olmad›¤› ve<br />

iflçinin çal›flma olana¤›n› ortadan kald›r›p kald›rmad›¤› yönünde, k›saca<br />

feshin son çare olmas› ilkesi çerçevesinde yap›lmal›d›r.<br />

‹fl iliflkisinde iflletmesel kararla ifl sözleflmesini fesheden iflveren,<br />

Medeni Kanun’un 2. maddesi uyar›nca, yönetim yetkisi kapsam›ndaki bu<br />

hakk›n› kullan›rken, keyfi davranmamal›, iflletmesel karar› al›rken dürüst<br />

olmal›d›r. Keyfilik denetiminde iflverenin keyfi davrand›¤›n› iflçi iddia<br />

etti¤inden, genel ispat kural› gere¤i, iflçi bu durumu kan›tlamal›d›r.<br />

Türk ifl Kanunu’nda 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 5. maddesi eflit ifllem<br />

borcuna ayk›r›l›k ve 2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun 30. ve devam›<br />

maddelerinde sendika üyesi iflçileri koruyucu düzenlemeler d›fl›nda, iflletme<br />

ve iflyeri gerekleri ile fesihte, iflten ç›kar›lacak iflçilerin belirlenmesinde<br />

yasal bir kritere veya sosyal bir seçim flart›na yer verilmemifltir. Ancak<br />

bireysel veya toplu ifl sözleflmesi ile iflçi ç›kart›lmas›nda baz› kriterler<br />

öngörülmüfl veya iflveren iflten ç›karmada baz› kriterler gözetti¤ini ileri<br />

sürmüfl ise, iflverenin sözleflme ile düzenlenen veya kendisini ba¤lad›¤›<br />

kriterlere uyup uymad›¤›n›n da denetlenmesi gerekir.<br />

Mahkemece dosya üzerinde al›nan hukukçu bilirkifliden al›nan rapor<br />

itibar edilerek, sonuca gidilmifltir. Hukukçu bilirkifli “Daval› Bankan›n<br />

etkinli¤i ve operasyonel verimlili¤i artt›rmak için personel azalt›lmas› d›fl›nda<br />

farkl› ne gibi tasarruflar gerçeklefltirdi¤i ve ne gibi önlemler ald›¤›n›<br />

aç›klayamad›¤›, fesih gerekçesinde ifl süreçlerinde azalma olmas›na ra¤men<br />

bankada düzenli ve sürekli flekilde fazla mesai yap›ld›¤›, flube say›s›n›n<br />

azald›¤›, ancak davac›n›n flube çal›flan› olmad›¤›, bir çal›flan›n 2008 y›l›<br />

Ocak, fiubat, Mart ve Nisan aylar›nda s›ras› ile fazla çal›flma süresinin<br />

yaklafl›k 31, 24, 20 ve 24 saat oldu¤u, gerçeklefltirilen ifllem say›s›nda<br />

azalma olmad›¤›, ekonomik azalmalar›n %10 civar›nda oldu¤u, ancak<br />

ç›kar›lan iflçi oran›n›n %20 oldu¤u, iflyerinde Mart ay›nda çal›flan 288 iflçi<br />

oldu¤u belirtilmesine ra¤men bordro icmallerinde 338 kifli gözüktü¤ü,<br />

stajyerlerin okullar› aç›k oldu¤u dönemde çal›flt›r›ld›¤›, feshin geçerli nedene<br />

dayanmad›¤›” tespitinde bulunmufltur. ‹fl sözleflmesi ayn› nedenle<br />

feshedilen bir baflka iflçinin açt›¤› ve ‹stanbul 2. ‹fl Mahkemesi’nde görülen<br />

davada, iki bankac› ve bir hukukçudan oluflan bilirkifli heyeti, yine dosya<br />

üzerinde yapt›klar› incelemede “Bankan›n bilanço büyüklü¤ünün, nakdi<br />

krediler ve takipteki krediler say›s›n›n, mevduat bakiyesinin, ipotek fekkinin<br />

sürekli y›llar itibari ile azald›¤›, küçülme karar› ald›¤›, toplu iflçi ç›karma<br />

prosedürüne uygun olarak 325 iflçiden 42 iflçiyi iflten ç›kard›¤›, feshin geçerli

Yarg›tay Kararlar› 413<br />

nedene dayand›¤›” tespitinde bulunmufllar, ad› geçen mahkemece feshin<br />

geçerli nedene dayand›¤› kabul edilmifltir. Her iki mahkeme karar› ve<br />

bilirkifli raporu aras›nda çeliflki do¤mufltur.<br />

Öncelikle bankan›n bilanço büyüklü¤ünün, nakdi krediler ve talepteki<br />

krediler say›s›n›n, mevduat bakiyesinin, ipotek fekkinin sürekli y›llar itibar›<br />

ile düflmesi ve flube say›s›n› azaltmas›, küçülme karar› almas› sonucu<br />

istihdam fazlas› meydana gelece¤i aç›kt›r. Ancak daval› iflverenin bu karar›<br />

tutarl› flekilde uygulay›p uygulamad›¤›, fesihle çeliflen uygulamalara girip<br />

girmedi¤i, feshin kaç›n›lmaz olup olmad›¤›n›n ve feshe son çare olarak<br />

bak›l›p bak›lmad›¤›n›n somut olarak araflt›r›lmas› gerekir. Ayn› iflyerinde<br />

çal›flan ve ifl sözleflmeleri ayn› nedenle feshedilen davac› ve di¤er iflçilerin<br />

açt›¤› feshin geçersizli¤i davas›nda öncelikle bilirkifli raporlar› ve mahkeme<br />

kararlar› aras›ndaki çeliflki giderilmeli, iflverenin iflçi al›m› ve ç›kart›lmas›n›<br />

gösteren SSK icmal bordrolar› getirtilmeli, iflçi hareketleri izlenmeli ve<br />

gerekirse yeniden keflif yap›larak bankac›, endüstri hukukçu bilirkifli<br />

heyetinden tekrar rapor al›narak yeni iflçi al›n›p al›nmad›¤›, davac›n›n<br />

baflka bölümde de¤erlendirme olana¤› olup olmad›¤›, fazla mesailerin<br />

yap›ld›¤› da dikkate al›narak fazla mesailer kald›r›larak feshin önlenip<br />

önlenemeyece¤i, fazla mesailerin istihdam› sa¤lay›p sa¤lamad›¤› feshin<br />

kaç›n›lmazl›¤› yönünden incelenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.<br />

Eksik inceleme ile yaz›l› flekilde karar verilmesi hatal›d›r.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />

BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />

27.04.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

414 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/27863 K: 2009/11775 T: 27.04.2009<br />

‹fi HUKUKU • ‹fiÇ‹N‹N VER‹ML‹L‹⁄‹NE DAYANAN FES‹H • GEÇERL‹<br />

FES‹H • ‹fiVERENE DÜfiEN SORUMLULUKLAR<br />

Özet: ‹flçinin performans ve verimlilik<br />

sonuçlar›n›n geçerli nedenle feshe dayanarak<br />

olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi<br />

zorunludur. Objektiflik ölçütü o iflyerinde ayn›<br />

ifli yapanlar›n ayn› kurallara ba¤l› olmas›<br />

anlam›na gelir.<br />

Performans ve verimlili¤i gösteren hedeflere<br />

ulafl›lamamas› tek bafl›na geçerli fesih<br />

nedeni olmamal›d›r. Kapasitesinin yeterli olmas›na<br />

ra¤men iflçi iflverence belirlenen yüksek<br />

hedeflere ulaflmak için yeterli gayreti göstermiyorsa<br />

geçerli nedenden söz edilebilecektir.<br />

Performans de¤erlendirilmesinde objektif<br />

olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek<br />

için performans de¤erlendirme kriterleri önceden<br />

belirlenmeli ve iflçiye bildirilmelidir.<br />

Bu kriterler, çal›flan›n görev tan›m›na,<br />

verimine, iflverenin kurumsal ilkelerine ve<br />

iflyeri koflullar›na uygun objektif ve somut<br />

olarak ortaya konmal› ve buna yönelik<br />

performans de¤erlendirme formlar› haz›rlanmal›d›r.<br />

Buna göre de iflyerinde performans<br />

de¤erlendirme sistemi gelifltirilmeli ve uygulanmal›d›r.<br />

‹flçinin deneme süresi belirlenen bekleme<br />

süresine göre olmal› ve bu süre en az alt› ay<br />

olmal›d›r. ‹flveren, ulafl›lmas› beklenen hedefleri<br />

belirleyen s›n›rlar›n alt›na düflüldü¤ünü,<br />

performans ve verim beklentisinde hakl›<br />

oldu¤unu iddia ediyorsa, bu beklentiyi do¤rulayacak<br />

e¤itim ve ifl koflullar›n›n da iyilefltirilmesi<br />

gibi performans artt›r›c› olanaklar›<br />

sa¤lad›¤›n› da kan›tlamal›d›r.<br />

Dergimizin 2009/3. say›s›n›n 1535. sayfas›nda yay›mlanan Yarg›tay 9 . H. Dairesi Karar›na bak›n›z.

Yarg›tay Kararlar› 415<br />

Davac›, ifle iadesine karar verilmesini istemifltir.<br />

Yerel Mahkeme, davay› reddetmifltir.<br />

Hüküm süresi içinde davac› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />

dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />

sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />

YARGITAY KARARI<br />

Davac›, daval›n›n Kad›köy’de bulunan seans odas›nda, borsa ifllemler<br />

temsilcisi olarak çal›flmakta iken, performans düflüklü¤ü gerekçesi ile ifl<br />

sözleflmesinin haks›z ve geçersiz nedenle feshedildi¤ini belirterek, feshin<br />

geçersizli¤ine, ifle iadesine, boflta geçen süre ücretine ve ifle iade karar›na<br />

ra¤men iflverenin ifle bafllatmamas› halinde tazminata hükmedilmesini<br />

talep etmifltir.<br />

Daval›, davac›n›n, pazarlama ve sat›fl konular›ndaki performans›n›n<br />

düflüklü¤ü nedeniyle iki kez savunma al›nd›¤›n› fakat buna ra¤men,<br />

performans›nda, çal›flmalar›nda, veriminde, kurumiçi yaratt›¤› katma<br />

de¤erde herhangi bir geliflme olmad›¤›ndan ifl sözleflmesinin k›dem, ihbar<br />

tazminatlar› ve di¤er yasal haklar› ödenerek feshedildi¤ini belirterek<br />

davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, daval› iflletmenin, çal›flanlar›na yönelik olarak performans<br />

de¤erlendirme sistemi oluflturuldu¤u, bunun sonunda, davac›n›n sisteme<br />

uyum sa¤lamakta zorland›¤› tespit edilerek iki kez savunmas›n›n al›nd›¤›n›,<br />

performans düflüklü¤ünün daval› taraf›ndan kan›tlad›¤› belirtilerek<br />

davan›n reddine karar verilmifltir.<br />

Karar, davac› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Taraflar aras›ndaki uyuflmazl›k daval› iflveren taraf›ndan ifl akdinin<br />

hakl› ve geçerli nedenle feshedilip feshedilmedi¤i noktalar›nda toplanmaktad›r.<br />

4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 18. maddesinin 1. f›kras›na göre, iflveren, ifl<br />

sözleflmesini iflçinin davran›fllar›ndan kaynaklanan nedenlerle geçerli<br />

olarak feshedilebilir. ‹fl Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin iflçinin<br />

yetersizli¤i nedeniyle geçerli fesih hakk› bahsedece¤i örnek kabilinden<br />

say›lm›fl olup bunlar; ortama olarak benzer ifli görenlerden daha az verimli<br />

çal›flma; gösterdi¤i niteliklerden beklenenden daha düflük performansa<br />

sahip olma, ifle yo¤unlaflmas›n›n giderek azalmas›; ifle yatk›n olmama;<br />

ö¤renme ve kendini yetifltirme yetersizli¤i; s›k s›k hastalanma; çal›flamaz<br />

duruma getirmemekle birlikte iflini gerekti¤i flekilde yapmas›n› devaml›<br />

olarak etkileyen hastal›k, uyum yetersizli¤i, iflyerinden kaynaklanan<br />

sebeplerle yap›lacak fesihlerde emeklilik yafl›na gelmifl olma halleridir.<br />

Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler

416 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

d›fl›nda, iflçiyle yap›lan ifl sözleflmesi, iflyeri personel yönetmeli¤i, kurumsal<br />

çal›flma ilkeleri veya iflyerine özgü performans de¤erlendirme kriterlerinde<br />

yer alan iflçinin verimli¤i ile ilgili beklentilerin karfl›lanmamas› halinde de<br />

geçerli sebeple fesih uygulanabilir.<br />

Performans, en basit tan›m›yla verimlili¤in ölçülmesidir. ‹flçinin ifl<br />

sürecinde harcad›¤› ve iflin üretimine katt›¤› eme¤in kalitesi ve düzeyi,<br />

iflçinin performans›n› oluflturur. Birim zamanda iflçinin harcad›¤› eme¤in<br />

sonucu olan üretimin düzeyi ise iflçinin verimlili¤ini gösterir. Baflka bir<br />

anlat›mla performans, ifl sürecinde yer alan eme¤in bir boyutu, verimlilik<br />

ise birim zamanda harcanan eme¤in sonucudur. Buna göre performans›<br />

yüksek olan iflçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olmas› beklenir.<br />

‹flçinin performans ve verimlilik sonuçlar›n›n geçerli bir nedene<br />

dayanak olabilmesi için objektif ölçülerin belirlenmesi zorunludur.<br />

Performans ve verimlilik standartlar› iflyerine özgü olmal›d›r. Objektif<br />

ölçütü o iflyerinde ayn› ifli yapanlar›n ayn› kuralarla ba¤l› olmas› fleklinde<br />

uygulanmal›d›r. Performans ve verimlilik standartlar› gerçekçi ve makul<br />

olmal›d›r. Performans ve verimlilik sonuçlar›na dayal› geçerli bir nedenin<br />

varl›¤› için süreklilik gösteren düflük veya düflme e¤ilimli sonuçlar<br />

olmal›d›r. Koflullara göre de¤iflen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli<br />

neden için yeterli kabul edilmeyebilir.<br />

Ayr›ca performans ve verimlili¤in yükseltilmesine dönük hedeflere<br />

ulafl›lamamas› tek bafl›na geçerli neden olmamal›d›r. ‹flçinin kapasitesi<br />

yüksek hedefler için yeterli ise ancak iflçi bu hedefler için gereken gayreti<br />

göstermiyorsa geçerli nende söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve<br />

2007/27829 Esas, 2008/7831 Karar say›l› ilam›m›z)<br />

Di¤er taraftan, performans de¤erlendirilmesinde objektif olabilmek ve<br />

geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans de¤erlendirme kriterleri<br />

önceden saptanmal›, iflçiye tebli¤ edilmeli, iflin gerektirdi¤i bilgi, beceri,<br />

deneyim gibi yetkinlikler, iflyerine uygun davran›fllar ve çal›flandan<br />

gerçeklefltirmesi beklenen ifl ve kiflisel geliflim hedeflerinde bu kriterler esas<br />

al›nmal›d›r. Bir baflka anlat›mla, çal›flan›n niteli¤i, davran›fllar ve sonuçta<br />

ulaflt›¤› hedef önemli olmaktad›r. Bu kriterler çal›flan›n görev tan›m›na,<br />

verimine, iflverenin kurumsal ilkelerine, uyulmas› gereken iflyeri<br />

kurallar›na uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmal› ve buna<br />

yönelik performans de¤erlendirme formlar› haz›rlanmal›d›r. ‹flyerine özgü<br />

çal›flanlar›n performans›n›n de¤erlendirilece¤i, Performans De¤erlendirme<br />

Sistemi gelifltirilmeli ve uygulanmal›d›r. (Dairemizin 24.09.2007 gün ve<br />

2007/13994 Esas, 2007/27720 Karar say›l› ilam›).<br />

‹flçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az alt› ay olmal›) bekleme<br />

süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra<br />

performans ve verim düflüklü¤ü nedeniyle ifl sözleflmesi feshedilirse bu

Yarg›tay Kararlar› 417<br />

geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde iflçinin çal›flma<br />

standartlar› ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik<br />

ölçümü bak›m›ndan iflverenin kabul etti¤i s›n›rlar olarak dikkate al›n›r.<br />

Ancak bu s›n›rlar›n alt›na düflülmesi ve bunun süreklilik göstermesi<br />

halinde geçerli neden do¤abilir.<br />

‹flveren, bu s›n›rlar›n üstünde bir performans ve verimlilik<br />

beklentisinde hakl› oldu¤unu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi do¤rulayacak<br />

e¤itim ve ifl koflullar›n›n iyilefltirilmesi gibi performans artt›r›c› olanaklar›<br />

sa¤lad›¤›n› da kan›tlamal›d›r.<br />

Somut olayda, davac›n›n performans›n›n düflük oldu¤undan bahisle,<br />

savunmas› al›nmak suretiyle ifl sözleflmesinin feshedildi¤ini, davac›n›n,<br />

savunmas›nda, performans düflüklü¤ü sorununun çözümü için ilgili<br />

eksikliklerin çal›flanlara bildirilerek ortak çözüm yöntemlerinin<br />

araflt›r›lmas› gerekti¤ini beyan etti¤i görülmektedir. Mahkemece, dava<br />

dosyas› bilirkiflilere tevdi edilerek, performans yönünden araflt›rma<br />

yap›lamas› talep olunmuflsa da, ibraz edilen bilirkifli raporlar›nda,<br />

davac›n›n savunmas›nda belirtti¤i hususlara de¤inilmedi¤i gibi daval›<br />

iflveren taraf›ndan oluflturulan performans de¤erlendirme sisteminin genel,<br />

objektif, çözüm sa¤lama amac›na yönelik, çal›flanlar ve iflveren aras›ndaki<br />

iflbirli¤i esas›na dönük olup olmad›¤› yönünde bir aç›klama da içermedi¤i<br />

anlafl›lmaktad›r. Bu durumda, mahkemece, dava dosyas› yeniden<br />

bilirkifliye tevdi edilerek, performans de¤erlendirme sisteminin yukar›da<br />

belirtilen hususlar ile davac› aç›s›ndan kiflisel geliflim hedefi belirleyip<br />

belirlemedi¤i tespit olunarak, oluflacak kanaate göre karar verilmesi<br />

gerekirken, eksik ve denetime elveriflli olmayan bilirkifli raporlar›na<br />

dayan›larak hüküm kurulmas› hatal› olup bozmay› gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />

BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />

27.04.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

418 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/31498 K: 2009/25574 T: 05.10.2009<br />

‹fi HUKUKU • ‹fiYER‹ GEREKLER‹ VE EMEKL‹L‹K SEBEB‹YLE FES‹H<br />

• ‹SPAT KÜLFET‹ • TAZM‹NAT TAKD‹R‹NE UYGULANACAK ‹LKELER<br />

Özet: ‹flçinin hizmet akdi, iflyeri ve iflin<br />

gereklerinden dolay› iflçinin emeklili¤e de hak<br />

kazand›¤› belirtilerek feshedilmifltir. Ancak;<br />

iflverenin ald›¤› iflletmesel karar sonucu<br />

davac›n›n istihdam fazlas› oldu¤unu, bu karar›<br />

tutarl› bir flekilde uygulad›¤›n›, feshin<br />

kaç›n›lmazl›¤›n› ve feshe son çare olarak<br />

baflvuruldu¤unu kan›tlayamad›¤›, yeni iflçi<br />

al›nmas› gibi fesihle çeliflkili davran›fllar içine<br />

girdi¤i anlafl›ld›¤›ndan feshin geçersizli¤ine ve<br />

iflçinin ifle iadesine karar verilmesi isabetlidir.<br />

Ancak, fesih nedeni ve davac›n›n emeklili-<br />

¤e hak kazand›¤› dikkate al›narak ifle<br />

bafllatmama tazminat› alt s›n›rdan takdir<br />

edilmelidir.<br />

Davac›, ifl sözleflmesinin geçerli neden olmadan feshedildi¤ini belirterek<br />

geçersizli¤ine ve ifle iadesine karar verilmesini istemifltir.<br />

Yerel mahkeme, iste¤i hüküm alt›na alm›flt›r.<br />

Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />

dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />

sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />

YARGITAY KARARI<br />

Davac› vekili, daval› iflyerinde T‹P 1 sözleflmesi ile kapsam d›fl› personel<br />

olarak çal›flan davac›n›n ifl sözleflmesinin daval› iflveren taraf›ndan geçerli<br />

neden olamadan feshedildi¤ini belirterek, feshin geçersizli¤ine ve ifle<br />

iadesine karar verilmesini talep etmifltir.<br />

Daval› iflveren vekili, daval› flirketin merkez ve taflra teflkilat›<br />

organizasyonunu yeniden yap›land›r›lmas›na ve yeni norm kadro say›s›n›n<br />

belirlenmesi nedeni ile norm kadro üzerinde çal›flan say›s›n›n azalt›lmas›na<br />

karar verildi¤ini, personel yap›s›nda e¤itim düzeyi, yabanc› dil bilgisi, yeni<br />

teknolojinin gerektirdi¤i yetkinliklere uyum sa¤lamak üzere de¤ifliklik<br />

yap›lmas› gereklili¤inin ortaya ç›kt›¤›n›, sektörde geliflmeler ve flirketin

Yarg›tay Kararlar› 419<br />

etkilerine göre sabit telefon abonesindeki dura¤anl›k ve art›fl trendinde<br />

düflüfl yafland›¤›n›, tam rekabet ortam›na girilmesi nedeni ile her türlü mali<br />

kaynak ve ekonomik sorunlar›n, telekomünikasyon sektöründe h›zl› bir<br />

flekilde geliflen zorunluluklar›n ve baz› önemli hizmetlerde real gelirin<br />

düflüfl göstermesinin bunu gerekli k›ld›¤›n›, davac›n›n ifl sözleflmesinin<br />

ekonomik ve sosyal gerekçeler dikkate al›narak ve son çare ilkesinden<br />

hareketle iflletme, iflyeri ve di¤er illerdeki iflyerlerinde yeni norma kadro<br />

say›s› kapsam›ndaki ifl gücü fazlas› ve ifl pozisyonlar› için aranan nitelik ve<br />

yeterlilikler dolay›s› ile de¤erlendirme imkan› bulunmamas› ve alternatif ifl<br />

olana¤› sunulamamas› sonucu ihbar ve k›dem tazminat› ödenerek<br />

feshedildi¤ini , feshin iflletme, iflyeri ve iflin gereklerinden kaynaklanan<br />

nedenlere dayand›¤›n›, davan›n reddi gerekti¤ini savunmufltur.<br />

Mahkemece, keflif sonras› al›nan bilirkifli raporuna itibar edilerek,<br />

daval› iflverenin iflyerinde norm kadro çal›flmas› tamamlanamad›¤›, emeklili¤i<br />

gelenlerden halen çal›flan oldu¤u, davac›n›n teknik s›n›f olmad›¤›,<br />

davac›n›n istihdam fazlas› oldu¤unun kan›tlanamad›¤›, yeni iflçi al›m› için<br />

karar al›nd›¤›, feshin geçerli nedene dayanmad›¤› gerekçesi ile feshin<br />

geçersizli¤ine, davac› iflçinin ifle iadesine karar verilirken, ifle bafllat›lmama<br />

tazminat› davac› iflçinin 7 ayl›k ücret tutar›nda belirlenmifltir.<br />

4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 21. maddesi uyar›nca, mahkemece feshin<br />

geçersizli¤ine karar verildi¤inde, iflçinin baflvurusu üzerine iflveren<br />

taraf›ndan bir ay içinde ifle bafllat›lamaz ise, iflçiye ödenmek üzere en az<br />

4, en çok 8 ayl›k ücreti tutar›nda tazminat›n belirlenmesi gerekir.<br />

Dairemizin yerleflik uygulamas› gere¤i, ifl güvencesi niteli¤indeki bu<br />

tazminat iflçinin k›demi, fesih sebebi gibi olgular dikkate al›narak<br />

belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst s›n›rlar› afl›lamaz. Üst s›n›r›n<br />

afl›lmas›n›n tek istinas› 2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun 31.<br />

maddesindeki sendikal nedenle yap›lan fesihlerdir. Bu maddede sendik<br />

neden halinde ifle bafllatmama tazminat›n›n iflçinin en az bir y›ll›k ücreti<br />

tutar›nda belirlenece¤i aç›klanm›flt›r. Dairemizin uygulamas› bu yöndedir.<br />

(08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar say›l› ilam›m›z.)<br />

Dosya içeri¤ine göre somut uyuflmazl›kta davac› iflçinin daval›ya ait<br />

iflyerinde 25 y›ldan fazla süre ile çal›flt›¤›, ifl sözleflmesinin ekonomik,<br />

yeniden yap›lanma, personelin e¤itim durumu, norm kadro oluflturmas›<br />

gibi iflletme, iflyeri ve iflin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle emeklili¤e<br />

hak kazand›¤› da belirtilerek feshedildi¤i, daval› iflverenin ald›¤› iflletmesel<br />

karar sonucu davac›n›n istihdam fazlas› oldu¤unu, bu karar› tutarl› flekilde<br />

uygulad›¤›, feshin kaç›n›lmazl›¤›n› ve feshe son çare olarak baflvuruldu¤unu<br />

kan›tlayamad›¤›, fesih nedenleri ile çeliflen uygulamalara girdi¤i ve<br />

iflverence gerçeklefltirilen feshin geçerli nedene dayanmad›¤› anlafl›ld›¤›ndan<br />

mahkemece feshin geçersizli¤ine ve davac›n›n ifle iadesine karar

420 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

verilmesi isabetlidir. Ancak feshin nedeni ve davac›n›n emeklili¤e hak<br />

kazanmas›na göre mahkemece ifle bafllatmama tazminat›n›n alt s›n›rdan<br />

uzaklafl›larak davac›n›n 7 ayl›k ücreti belirlenmesi do¤ru bulunmam›flt›r.<br />

Bu tazminat›n davac›n›n 4 ayl›k ücreti oran›nda belirlenmesi dosya<br />

içeri¤ine uygun düflecektir.<br />

4857 say›l› ‹fl Yasas›’n›n 20/3 maddesi uyar›nca Dairemizce afla¤›daki<br />

flekilde karar verilmifltir.<br />

HÜKÜM: Yukar›da aç›klanan gerekçe ile;<br />

1. Mahkeme karar›n›n BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,<br />

2. Feshin GEÇERS‹ZL‹⁄‹NE ve davac›n›n ‹fiE ‹ADES‹NE,<br />

3. Davac›n›n yasal süre içinde baflvurusuna ra¤men daval› iflverence<br />

süresi içinde ifle bafllat›lmamas› alinde ödenmesi gereken tazminat<br />

miktar›n›n fesih nedeni dikkate al›narak takdiren davac›n›n 4 ayl›k brüt<br />

ücreti tutar›nda BEL‹RLENMES‹NE,<br />

4. Davac› iflçinin ifle iadesine iflverene süresi içinde müracaat› halinde<br />

hak kazan›lacak olan ve karar›n kesinleflmesine kadar en çok 4 aya kadar<br />

ücret ve di¤er haklar›n›n daval›dan tahsilinin GEREKT‹⁄‹NE,<br />

5. Harç peflin al›nd›¤›ndan yeniden al›nmas›na yer olmad›¤›na,<br />

6. Davac›n›n yapm›fl oldu¤u 44,20.-TL. yarg›lama giderinin daval›dan<br />

tahsili ile davac›ya verilmesine, daval›n›n yapt›¤› yarg›lama giderinin<br />

üzerinde b›rak›lmas›na,<br />

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575.-TL. ücreti<br />

vekaletin daval›dan al›narak davac›ya verilmesine,<br />

8. Peflin al›nan temyiz harc›n›n iste¤i halinde ilgilisine iadesine, kesin<br />

olarak 05.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 421<br />

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/20967 K: 2009/26802 T: 13.10.2009<br />

‹fi HUKUKU • ‹T‹RAZIN ‹PTAL‹ DAVASINA UYGULANACAK TEMEL<br />

‹LKELER<br />

Özet: Borçlu ödeme emrine itiraz etmemifl<br />

veya geçerli bir itiraz yoksa itiraz›n iptali<br />

davas› aç›lmas›nda yarar yoktur.<br />

Alacakl› itiraz›n kendisine tebli¤inden<br />

itibaren bir y›l içinde dava açabilir.<br />

‹tiraz›n iptali davas›nda dava konusu ›slah<br />

ile artt›r›labilir. Bu durumda davan›n tamam›<br />

tahsil davas›na dönüflmez, artt›r›lan k›s›m<br />

bak›m›ndan davaya tahsil davas› olarak<br />

devam edilir.<br />

Borcun bir k›sm›na itiraz etmek isteyen<br />

borçlu bu hususu aç›kça belirtmelidir. Borçlu<br />

buna uymaz ve borcun tamam›na itiraz ederse<br />

borçlu oldu¤u miktar bak›m›ndan icra inkar<br />

tazminat› öder.<br />

Alacak likit ise, borçlunun itiraz›n›n k›smen<br />

kabulü halinde dahi kabul edilen alacak<br />

bak›m›ndan icra inkar tazminat›na hükmedilmelidir.<br />

‹fllemifl faiz için icra inkar tazminat›ndan<br />

söz edilemez. ‹tiraz›n iptaline konu olan iflçilik<br />

alacaklar›n›n miktar› iflverence kolayl›kla<br />

bilinebilir durumda ise icra inkar tazminat›na<br />

hükmedilmelidir.<br />

Taraflar aras›ndaki, itiraz›n iptali ile icra inkar tazminat›n›n ödetilmesi<br />

davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda; ilamda yaz›l› nedenlerle<br />

gerçekleflen miktar›n faiziyle birlikte daval›dan al›narak davac›ya<br />

verilmesine iliflkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar<br />

avukat›nca istenilmesi ve davac› avukat› duruflma talep edilmesi üzerine<br />

dosya incelenerek iflin duruflmaya tabi oldu¤u anlafl›lm›fl ve duruflma için<br />

13.10.2009 Sal› günü tayin edilerek taraflara ça¤r› ka¤›d› gönderilmiflti.<br />

Duruflma günü davac›lar vekili geldi. Karfl› taraf ad›na kimse gelmedi.

422 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Duruflmaya bafllanarak haz›r bulunan avukat›n sözlü aç›klamas›<br />

dinlendikten sonra duruflmaya son verilerek Tetkik Hakimi taraf›ndan<br />

düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />

YARGITAY KARARI<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />

gerektirici sebeplere göre, daval›n›n tüm davac›n›n afla¤›daki bendin<br />

kapsam› d›fl›nda kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />

2- ‹flçilik alacaklar›yla ilgili olarak yap›lm›fl olan icra takibine itiraz<br />

üzerine aç›lan itiraz›n iptali davas›nda yarg›lama ve icra inkar tazminat›na<br />

karar verilmesinin gerekip gerekmedi¤i noktas›nda taraflar aras›nda<br />

uyuflmazl›k bulunmaktad›r.<br />

Genel haciz yoluyla ilams›z icra takiplerinde borçlunun itiraz› üzerine<br />

takip durur ve alacakl›n›n takibin devam›n› sa¤lamaya yarayan<br />

imkanlar›ndan biri ‹cra ‹flas Kanunu’nun 67. maddesinde öngörülen<br />

itiraz›n iptali davas›d›r.<br />

‹tiraz›n iptali davas›, takip alacakl›s› taraf›ndan itiraz etmifl olan takip<br />

borçlusuna karfl› aç›l›r. ‹cra takibinde yer alan ve borçlu taraf›ndan itiraza<br />

u¤rayan k›s›m davan›n konusunu oluflturur. Borcun tamam›na ya da bir<br />

k›sm›na itiraz hallerinde oldu¤u gibi imzaya itiraz ile faize edilmesi<br />

durumunda da itiraz›n iptali davas› aç›labilir.<br />

‹cra ‹flas Kanunu’nun 68 ve 68(a) maddelerinde sözü edilen belgelerden<br />

birine sahip olmayan alacakl›, itiraz›n giderilmesini sa¤layabilmek için<br />

yaln›z itiraz›n iptali yoluna baflvurabilir.<br />

Borçlu ödeme emrine itiraz etmemifl ya da itiraz geçerli alacakl›n›n<br />

itiraz›n iptali davas› açmas›nda hukuki yarar yoktur.<br />

‹tiraz›n iptali davas› süreye tabidir. Alacakl› itiraz›n kendisine<br />

tebli¤inden itibaren bir y›l içinde davay› açabilir.<br />

‹cra takibi konusu alacak (davas›) ifl mahkemesinin görevine girmekte<br />

ise, itiraz›n iptali davas› da ‹fl Mahkemesi’nde aç›l›r (Kuru, Baki: ‹cra ve ‹flas<br />

Hukuku, ‹stanbul Kas›m 2004, s. 223). Buna göre davada 5521 say›l› ‹fl<br />

Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesi uyar›nca sözlü yarg›lama usulü<br />

uygulan›r.<br />

‹tiraz›n iptali davas›nda, iflçilik alacaklar›yla ilgili olarak tahsil hükmü<br />

kurulmas› mümkün olmaz. Yarg›lama sonunda icra takibine itiraz›n<br />

k›deme ya da tamamen iptali ile takibin devam›na ya da davan›n reddine<br />

dair karar verilmelidir.<br />

‹tiraz›n iptali davas›nda dava konusunun ›slah yoluyla artt›r›lmas›<br />

mümkün olup, artt›r›lan k›s›m yönünden tahsil davas› olarak hüküm

Yarg›tay Kararlar› 423<br />

kurulmal›d›r. Davaya konu miktar›n ›slah yoluyla artt›r›lmas› itiraz›n iptali<br />

davas›n›n niteli¤ini de¤ifltirmez ve tamam›n› tahsil davas›na dönüfltürmez.<br />

‹tiraz›n iptali davas›nda borçlunun haks›zl›¤›na karar verilmesi halinde<br />

ve alacakl›n›n talep etmifl olmas› flart›yla, borç miktar›n›n Yasada<br />

gösterilen orandan az olmamak kayd›yla icra inkar tazminat›na hükmedilir.<br />

‹cra inkar tazminat›na karar verilebilmesi için alaca¤›n belirli ya da<br />

belirlenebilir olmas› gerekir. Özellikle, iflçinin k›demi, ücreti gibi hesap<br />

unsurlar›, iflverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlard›r. 4857 say›l›<br />

‹fl Kanunu’nun 8 ve 28. maddelerinin iflverene bu gibi konularda belge<br />

düzenleme yükümü yükledi¤i de gözden uzak tutulmal›d›r. Ancak, hak<br />

tart›flmal› ise icra inkar tazminat›na hükmedilemez.<br />

Borçlu belirli bir alacak için yap›lan icra takibinde borcun bir k›sm›na<br />

itiraz etmek iste¤inde, itiraz etti¤i k›sm› aç›kça göstermek zorundad›r.<br />

Borçlu buna uymaz ve borcun tamam›na itiraz ederse, itiraz›n iptali davas›<br />

sonucunda borçlu oldu¤u miktar bak›m›ndan icra inkar tazminat›<br />

ödemekle yükümlüdür (Yarg›tay 9. HD. 04.04.2007/14360 E, 2008/7511 K.)<br />

Alaca¤›n likit olmas› flart›yla, itiraz›n iptali davas› sonunda borçlunun<br />

itiraz›n›n k›smen kabulü halinde dahi, kabul edilen k›s›m bak›m›ndan icra<br />

inkar tazminat›na hükmedilmelidir.<br />

‹cra inkar tazminat›, as›l alacak bak›m›ndan söze konu olur. ‹fllemifl<br />

faiz iste¤i yönünden icra inkar tazminat›na hükmedilmesi mümkün<br />

de¤ildir.<br />

‹cra takibinde ifllemifl faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep<br />

edilmifl olmas› durumunda, itiraz›n iptali ile takibin devam›na karar<br />

verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlam›na gelir ki, Borçlar Kanunu’nun<br />

104/ son ve 3095 Say›l› Yasa’n›n 3. maddesi uyar›nca faize faiz<br />

yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde, as›l alacak bak›m›ndan takip<br />

tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmek suretiyle, faize faiz<br />

yürütülmeyecek flekilde hüküm kurulmal›d›r.<br />

Somut olayda, davac›n›n ifl sözleflmesi daval› iflveren taraf›ndan ihbar<br />

ve k›dem tazminat› ödenece¤i bildirilerek feshedilmifltir. Davac›n›n<br />

iflyerindeki çal›flma süreleri ve ücret konusunda da hiçbir tart›flma<br />

bulunmamaktad›r. ‹flyerindeki ikramiye uygulamas› ve dini bayramlarda<br />

bayram harçl›¤› ödemesi hususlar› da her iki taraf tan›klar›nca<br />

do¤rulanm›fl olup, daval›n›n ödeme emrine itiraz dilekçesi ile cevap<br />

dilekçesinde bu yönde bir itiraz› da bulunmamaktad›r. Davaya konu iflçilik<br />

alacaklar›n›n, iflçinin taksitli ödemeye dair anlaflmay› kabul etmemesi<br />

üzerine ödenmedi¤i de dosya içeri¤i ile sabit olmufltur. Böyle olunca somut<br />

olay yönünden mahkemece itiraz›n iptaline dair hüküm kurulan iflçilik hak<br />

ve alacaklar›, iflverence kolayl›kla belirlenebilir durumdad›r. Mahkemece,<br />

icra inkar tazminat› iste¤inin kabulü gerekirken, talebin reddine karar

424 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

verilmesi hatal› olup karar›n bu yönden bozulmas› gerekirse de, bu durum<br />

yeniden yarg›lamay› zorunlu k›lmad›¤›ndan HUMK’un 438/7. maddesi<br />

uyar›nca afla¤›daki gibi hükmün düzeltilerek onanmas›na dair karar<br />

verilmifltir.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n hüküm f›kras›nda 3. bentte yaz›l› olan<br />

“davac›n›n alacaklar›n›n likit olmad›¤› için inkar tazminat› talebinin reddine”<br />

sözcüklerinin hüküm f›kras›ndan ç›kar›lmas›na ve ayn› bent numaras›yla<br />

“3- Hüküm alt›na al›nan iflçilik hak ve alacaklar› iflverence belirlenebilir<br />

olmakla daval› iflverenin, itiraz›n iptali ile takibin devam›na karar verilen<br />

miktar yüzünden %40 oran›nda icra inkar tazminat›na mahkum edilmesine”<br />

yaz›lmas›na ve karar›n bu flekilde DÜZELT‹LEREK ONANMASINA, Davac›<br />

yarar›na takdir edilen 625,00.-TL. duruflma avukatl›k paras›n›n daval›ya<br />

yükletilmesine, afla¤›da yaz›l› temyiz giderinin 1.60.-TL’nin arta kalan›n<br />

daval›ya yükletilmesine, 13.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 425<br />

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/22652 K: 2009/28157 T: 20.10.2009<br />

‹fi HUKUKUNDA ‹BRANAMELER • DAR YORUM KURALI<br />

• ‹RADEY‹ SAKATLAYAN SEBEPLER • M‹KTAR ‹ÇEREN<br />

‹BRANAMEN‹N MAKBUZ HÜKMÜNDE OLMASI<br />

• ÇEL‹fiK‹L‹ BEYANLAR<br />

Özet: ‹fl Hukuku’nda ibra sözleflmeleri dar<br />

yorumlanmal› ve borcun as›l sona erme<br />

nedeninin ifa oldu¤u düflünülmelidir.<br />

‹radeyi sakatlayan Borçlar Hukuku ilkeleri<br />

‹fl Hukuku’ndaki ibra sözleflmelerinde titizlikle<br />

dikkate al›nmal›d›r.<br />

‹fl iliflkisinin devam› s›ras›nda düzenlenen<br />

ibra sözleflmeleri geçerli de¤ildir.<br />

Varl›¤› flüpheli olan ya da tart›fl›lan<br />

borçlar›nda ibra yoluyla sona ermesi mümkün<br />

olmaz. ‹flveren taraf›ndan iflçinin hak kazanmad›¤›<br />

ileri sürülen borçlarda ibra yoluyla<br />

sona erdirilemez.<br />

Miktar içeren ibranamelerin makbuz<br />

hükmünde olaca¤› Yarg›tay’›n kökleflmifl<br />

görüflüdür.<br />

Bir taraftan k›dem ve ihbar tazminat›<br />

haklar›n›n do¤mad›¤› ileri sürülürken di¤er<br />

taraftan ibranameye dayan›larak borcun sona<br />

erdi¤inin ileri sürülmesi çeliflkili davran›fl olup,<br />

bu durumda ibranameye de¤er verilemez.<br />

Dava: Davac›, k›dem, ihbar tazminatlar›n›n ödetilmesine karar verilmesini<br />

istemifltir.<br />

Yerel mahkemece, isteklerin reddine karar verilmifltir.<br />

Hüküm süresi içinde duruflmal› olarak davac› avukat› taraf›ndan<br />

temyiz edilmifl ise de; HUMK’un 438. maddesi gere¤ince duruflma iste¤inin<br />

miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yap›lmas›na karar<br />

verildikten sonra Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor sunuldu,<br />

dosya incelendi. gere¤i konuflulup düflünüldü:

426 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY KARARI<br />

Davac› iflçi açm›fl oldu¤u bu davada ihbar ve k›dem tazminat›<br />

ödetilmesi iste¤inde bulunmufl, mahkemece ibraname sebebiyle isteklerin<br />

reddine karar verilmifltir.<br />

Taraflar aras›nda düzenlenen ibranamenin geçerli olup olmad›¤›<br />

uyuflmazl›k konusudur.<br />

‹bra sözleflmesi, ‹sviçre Borçlar Kanunu’nun 115. maddesinde<br />

düzenlendi¤i halde Türk Borçlar Kanunu’nda bu yönde bir düzenlemeye<br />

yer verilmemifltir. Bununla birlikte ibraname, bir borcun tam ya da k›smen<br />

ifa edilmeden sona ermesini sa¤layan özel sukut nedeni olarak kabul<br />

edilmelidir. Bu noktada ibra sözleflmesinin ödeme yönünde bir anlaflma<br />

olmad›¤›, borcun sona erme flekillerinden biri oldu¤u belirtilmelidir.<br />

‹fl Hukuku’nda ibra sözleflmesi ibraname ad›yla yayg›n bir uygulama<br />

alan› bulmaktad›r. ‹bra sözleflmesinin flekli ve hükümlerinin Borçlar<br />

Kanunu’nda düzenlenmesi gereklili¤inin ötesinde, ‹fl Hukuku’nun iflçiyi<br />

koruyucu özelli¤i sebebiyle ‹fl Kanunlar›nda normatif hüküm olarak ele<br />

al›nmas› gerekti¤i aç›kt›r.<br />

‹flçi, eme¤i ald›¤› ücret ve di¤er parasal haklar› ile kendisinin ve<br />

ailesinin geçimini temin etmektedir. Bu aç›dan bak›ld›¤›nda bir iflçinin<br />

nedensiz yere iflvereni ibra etmesi hayat›n ola¤an ak›fl›na uygun<br />

düflmemektedir. ‹fl Hukuku’nda ibra sözleflmeleri dar yorumlanmal› ve<br />

borcun as›l sona erme nedeni ifa olarak ele al›nmal›d›r.<br />

Borcun sona erme flekillerinden biri olan ibra sözleflmeleri ‹fl Hukuku<br />

aç›s›ndan s›n›rl› biçimde de¤er verilmelidir.<br />

Yeni Borçlar Kanunu Tasar›s›’nda bu konuya de¤inilmifl ve 419.<br />

maddesinde , iflçi ve iflveren iliflkileri aç›s›ndan ibra sözleflmesine dair baz›<br />

kurallara yer verilmifltir. Bahsi geçen düzenleme de, iflçilik alacaklar›n›<br />

sona erdiren ibra sözleflmelerinin s›n›rl› biçimde ele al›nmas› gerekti¤ini<br />

göstermektedir. Bu itibarla Borçlar Kanunu’nun irade fesad›n› düzenleyen<br />

23-31 maddeleri aras›nda düzenlenmifl olan irade fesad› hallerinin ‹fl<br />

Hukuku’nda ibra sözleflmeleri bak›m›nda çok daha titizlikle ele al›nmas›<br />

gerekir. ‹bra sözleflmesi yap›l›rken taraflardan birinin esasl› hataya<br />

düflmesi, di¤er taraf›n ya da üçüncü flahs›n hile ya da korkutmas›yla<br />

karfl›laflmas› halinde ibra iradesine de¤er verilemez.<br />

Öte yandan Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde sözü edilen afl›r›<br />

yararlanma (gabin) ölçütünün de ibra sözleflmelerinin geçerlili¤i noktas›nda<br />

de¤erlendirilmesi gerekir.<br />

‹fl iliflkisinin devam› s›ras›nda düzenlenen ibra sözleflmeleri geçerli<br />

de¤ildir. ‹flçi bu dönemde tamamen iflverene ba¤›ml› durumdad›r ve ifl<br />

güvencesi hükümlerine ra¤men ifl iliflkisinin devam›n› sa¤lamak ya da bir

Yarg›tay Kararlar› 427<br />

k›s›m iflçilik alacaklar›na bir an önce kavuflabilmek için iradesi d›fl›nda ibra<br />

sözleflmesi imzalamaya yönelmifl say›lmal›d›r.<br />

‹bra sözleflmesi, varl›¤› tart›flmas›z olan bir borcun sona erdirilmesine<br />

dair bir yol olmakla, varl›¤› flüpheli yada tart›flmas›z olan borçlar›n ibra<br />

yoluyla sona ermesi de mümkün olmaz. Bu nedenle iflveren taraf›ndan<br />

iflçinin hak kazanmad›¤› ileri sürülen bir borcun ibraya konu olmas›<br />

düflünülemez. Savunma ile ve iflverenin di¤er kay›tlar› ile çeliflen ibra<br />

sözleflmelerinin geçersiz oldu¤u kabul edilmelidir.<br />

Miktar içeren ibra sözleflmelerinde ise, alaca¤›n tamamen ödenmifl<br />

olmas› durumunda borç ifa yoluyla sona ermifl olur. Buna karfl›n k›smi<br />

ödeme hallerinde Dairemizin kökleflmifl içtihatlar›nda ibraya de¤er<br />

verilmemekte ve yap›lan ödemenin makbuz hükmünde oldu¤u kabul<br />

edilmektedir.<br />

Miktar içermeyen ibra sözleflmesinde ise geçerlilik sorununu titizlikle<br />

ele al›nmal›d›r. ‹rade fesad› denetimi uygulanmal› ve somut olay›n<br />

özelliklerine göre ibranamenin geçerlili¤i konusunda çözümler aranmal›d›r.<br />

(Yarg›tay 9.HD.27.06.2008 gün 2007/23861 E, 2008/17735 K.)<br />

Somut olayda dosya içindeki bilgi ve belgelerle bilirkifli raporu içeri¤ine<br />

göre davac› iflçi daval›ya ait yurt d›fl› flantiye iflyerlerinde çal›flm›flt›r. Davac›<br />

iflçinin imzas›n› tafl›yan ibranamede miktar yaz›l› olmaks›z›n ihbar ve<br />

k›dem tazminat› ile k›s›m iflçilik alacaklar›n›n ödendi¤inden söz edilmifltir.<br />

‹branamenin alt k›sm›nda yaz›l› olan bugüne kadar tahakkuk eden<br />

alacaklar›n›n ise ücret ödemeleriyle ilgili oldu¤u görülmektedir.<br />

Öte yandan daval› iflveren cevap dilekçesinde, davac›n›n yurt d›fl›nda<br />

çal›flmas› sebebiyle çal›fl›lan ülke mevzuat›na tabi olundu¤unu ve ihbar ve<br />

k›dem tazminat› talep hakk›n›n do¤mad›¤›n› savunmufltur. Ayn› dilekçede<br />

ibranameye dayan›lm›fl ve her iki alacak sebebiyle borcun sona erdi¤i<br />

savunmas› yap›lm›flt›r. Davac› iflçinin ihbar ve k›dem tazminat›na hak<br />

kazanmad›¤› savunmas› yan›nda ibranameye dayan›lmas› çeliflkili bir<br />

durumdur. Böyle olunca ibranameye de¤er verilerek davac›n›n ihbar ve<br />

k›dem tazminat› isteklerinin reddine karar verilmesi de hatal› olmufltur.<br />

Böyle olunca dosya içinde bulunan bilirkifli raporu bir de¤erlendirmeye tabi<br />

tutularak davaya konu tazminat isteklerinin kabulü gerekirken,<br />

mahkemece her iki iste¤in de ibraname sebebiyle reddi hatal› olmufltur.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />

BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />

20.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi

428 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/14643 K: 2009/29440 T: 27.10.2009<br />

‹fi HUKUKU • FAZLA ÇALIfiMA ÜCRET‹ • ‹SPAT YÖNTEM‹<br />

• HESAPLAMA ‹LKELER‹ • HAK KAZANMA KOfiULLARI • D‹NLENME<br />

ARASI • HAFTA TAT‹L‹<br />

Özet: Fazla çal›flma yapt›¤›n› iddia eden<br />

iflçi bu iddias›n› ispatlamakla yükümlüdür.<br />

‹flçinin imzas› bulunan bordro sahteli¤i ispat<br />

edilmedikçe kesin delildir. Bordroda fazla<br />

çal›flma bölümünün bofl olmas› ya da bordronun<br />

imzas›z olmas› halinde fazla çal›flma<br />

olgusu her türlü delil ile ispatlanabilir. ‹mzal›<br />

bordrolardan fazla çal›flma yap›ld›¤› anlafl›l›-<br />

yorsa iflçinin daha fazla çal›flma yapt›¤›n› ileri<br />

sürmesi mümkün de¤ildir. Ancak, iflçinin<br />

bordroyu ihtiraz› kay›tla imzalam›fl olmas›<br />

halinde görünenden daha fazla çal›flma<br />

yap›ld›¤› iddia edilebilir.<br />

‹flyerinde en üst düzeyde çal›flan ve<br />

yüksek ücret alan personelin fazla çal›flma<br />

ücretine hak kazanmas› mümkün de¤ildir. ‹fl<br />

sözleflmesinde iflçiye ödenen ücrete fazla<br />

çal›flman›n da dahil oldu¤u belirtilmifl ise, iflçi<br />

y›lda 270 saati aflan çal›flmalar› için fazla<br />

çal›flma ücreti isteyebilir. ‹flyerindeki çal›flma<br />

düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan<br />

tan›klar›n anlat›m›na de¤er verilmez.<br />

Fazla çal›flmalar›n uzun bir süre için<br />

hesaplanmas› ve miktar›n yüksek ç›kmas›<br />

halinde hakkaniyet indirimi yap›laca¤› yerleflik<br />

Yarg›tay uygulamas›d›r. Ancak, yaz›l› belgelere<br />

ve iflyeri kay›tlar›na dayanan fazla çal›flmalarda<br />

hakkaniyet indirimi yap›lmaz.<br />

Hafta tatilinde gerçekleflen çal›flma da<br />

“fazla çal›flma” niteli¤indedir. Günde on saatlik<br />

çal›flmadan bir saat dinlenme aras› düflülmelidir.<br />

Gönderen: Kaz›m GÜZELGÜN / Kad›köy 1. ‹fl Mahkemesi Yaz› ‹flleri Müdürü<br />

Dergimizin 2009/5. say›s›n›n 2824. sayfas›nda yay›mlanan Yarg›tay 9. Hukuk Dairesi Karar›na<br />

bak›n›z.

Yarg›tay Kararlar› 429<br />

Davac›, k›dem, ihbar tazminat›, fazla çal›flma, ulusal bayram, genel<br />

tatil, hafta tatili alacaklar›n›n ödetilmesine karar verilmesini istemifltir.<br />

Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />

Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />

dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />

sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />

YARGITAY KARARI<br />

1- Dosyadaki yaz›lara delillerle karar›n dayand›¤› kanuni gerektirici<br />

sebeplere göre, daval›n›n afla¤›daki bentlerin kapsam› d›fl›nda kalan temyiz<br />

itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />

2- Davac› iflçinin çal›flma yap›p yapmad›¤› hususu taraflar aras›nda<br />

uyuflmazl›k söz konusudur.<br />

Fazla çal›flma yapt›¤›n› iddia eden ifli norm kuram› uyar›nca bu<br />

iddias›n› ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolar›na iliflkin kurallar burada da<br />

geçerlidir. ‹flçinin imzas›n› tafl›yan bordro sahteli¤i ispat edilinceye kadar<br />

kesin delil niteli¤indedir. Bir baflka anlat›mla bordronun sahteli¤i ileri<br />

sürülüp kan›tlanmad›kça, imzal› bordroda görünen fazla çal›flma<br />

alaca¤›n›n ödendi¤i varsay›l›r. Bordroda fazla çal›flma bölümünün bofl<br />

olmas› ya da bordronun imza tafl›mamas› halinde iflçi fazla çal›flma<br />

yapt›¤›n› her türlü delille ispat edebilir.<br />

Fazla çal›flman›n ispat› konusunda iflyeri kay›tlar›, özellikle iflyerine<br />

girifl ç›k›fl› gösteren belgeler, iflyeri iç yaz›flmalar›, delil niteli¤indedir.<br />

Ancak, fazla çal›flman›n bu tür yaz›l› belgelerle kan›tlanamamas›<br />

durumunda taraflar›n dinletmifl olduklar› tan›k beyanlar› ile sonuca<br />

gidilmesi gerekir. Bunun d›fl›nda herkesçe bilinen genel baz› vakalar da bu<br />

noktada göz önüne al›nabilir.<br />

‹mzal› ücret bordrolar›nda fazla çal›flma ücreti ödendi¤i anlafl›l›yorsa,<br />

iflçi taraf›ndan gerçekte daha fazla çal›flma yapt›¤›n›n ileri sürülmesi<br />

mümkün de¤ildir. Ancak, iflçinin fazla çal›flma alaca¤›n›n daha fazla<br />

oldu¤u yönündeki ihtirazi kayd›n›n bulunmas› halinde, bordroda<br />

görünenden daha fazla çal›flman›n ispat› her türlü delille söz konusu<br />

olabilir. Buna karfl›n, bordrolar›n imzal› ve ihtirazi kay›ts›z olmas›<br />

durumunda dahi, iflçinin geçerli bir yaz›l› belge ile bordroda yaz›l› olandan<br />

daha fazla çal›flmay› yaz›l› delille kan›tlamas› gerekir. ‹flçiye bordro<br />

imzalat›lamad›¤› halde, fazla çal›flma ücreti tahakkuklar›n› da içeren her ay<br />

de¤iflik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanal›yla yap›lmas›<br />

durumunda da ihtirazi kay›t ileri sürülmemifl olmas›, ödenenin fazla<br />

çal›flma yap›ld›¤›n›n yaz›l› delille ispatlanmas› gerekti¤i sonucunu<br />

do¤urmaktad›r.

430 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

‹flyerinde en üst düzey konumda çal›flan iflçinin görev ve<br />

sorumluluklar›n›n gerektirdi¤i ücretinin ödenmesi durumunda ayr›ca fazla<br />

çal›flma ücretine hak kazan›lmas› olanakl› de¤ildir. Bununla birlikte üst<br />

yönetici konumunda olan iflçiye ayn› yerde görev ve talimat veren bir<br />

yönetici ya da flirket orta¤› bulunmas› durumunda, iflçinin çal›flma gün ve<br />

saatlerini kendisinin belirledi¤inden söz edilemeyece¤inden yasal<br />

s›n›rlamalar› aflan çal›flmalar için fazla çal›flma talep hakk› do¤ar.<br />

‹fl sözleflmelerinde fazla çal›flma ücretinin ayl›k ücrete dahil oldu¤u<br />

yönünde kurallara s›n›rl› olarak de¤er verilmelidir. Dairemiz, y›lda 90 gün<br />

ve 270 saatle s›n›rl› olarak söz konusu hükümlerin geçerli oldu¤unu kabul<br />

etmektedir. O halde iflçinin an›lan s›n›rlamalar›n ötesinde fazla çal›flmay›<br />

kan›tlamas› durumunda fark fazla çal›flma ücretinin ödenmesi gerekir.<br />

Fazla çal›flman›n yaz›l› delil ya da tan›kla ispat› imkan dahilindedir.<br />

‹flyerinde çal›flma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan<br />

tan›klar›n anlat›mlar›na de¤er verilemez.<br />

Fazla çal›flman›n belirlenmesinde 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 68.<br />

maddesi uyar›nca ara dinlenme sürelerinin dikkate al›nmas› gerekir.<br />

Fazla çal›flmalar›n uzun bir süre için hesaplanmas› ve miktar›n yüksek<br />

ç›kmas› halinde Yarg›tay’ca son y›llarda hakkaniyet indirimi yap›lmas›<br />

gerekti¤i istikrarl› uygulama halini alm›flt›r. (Yarg›tay, 9. HD.18.07.2008 gün<br />

2007/25857 E, 2008/20636 K, Yarg›tay 9. HD.28.04.2005 gün 2004/24398 E,<br />

2005/14779 K. ve Yarg›tay 9.HD. 09.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K)<br />

Fazla çal›flma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da,<br />

bir iflçinin günlük normal çal›flma süresinin üzerine sürekli olarak fazla<br />

çal›flma yapmas› hayat›n ola¤an ak›fl›na ayk›r›d›r. Hastal›k, mazeret, izin<br />

gibi nedenlerle belirtilen flekilde çal›fl›lamayan günlerin olmas›<br />

kaç›n›lmazd›r. Böyle olunca fazla çal›flma ücretinden bir indirim yap›lmas›<br />

gerçek duruma uygun düfler. Fazla çal›flma ücretinden indirim, taktiri<br />

indirim yerine, kabul edilen fazla çal›flma süresinden indirim olmakla,<br />

davac› taraf›n kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen<br />

k›s›m için daval› yarar›na avukatl›k ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak,<br />

fazla çal›flman›n taktiri delil niteli¤indeki tan›k anlat›mlar› yerine, yaz›l›<br />

belgelere ve iflveren kay›tlar›na dayanmas› durumunda böyle bir indirime<br />

gidilmektedir.<br />

Somut olayda tan›klar haftan›n 6 günü 8.00-18.00 saatleri aras›nda 1<br />

saat ara dinlenme verilmek suretiyle çal›fl›ld›¤›n›, ayda 2 hafta tatilinde de<br />

ayn› flekilde çal›fl›ld›¤›n› belirtmifllerdir. Bilirkifli taraf›ndan fazla çal›flma<br />

süresi hesaplan›rken davac› iflçinin tüm çal›flma süresi boyunca her gün<br />

8.00-18.00 saatleri aras›nda 1 saat ara dinlenme ile haftada 18 saat fazla<br />

çal›flma yapt›¤› kabul edilmifltir. Mahkemece davac›n›n tüm çal›flma<br />

süreleri boyunca haftada 12 saat fazla çal›flt›¤› kabul edilerek hüküm

Yarg›tay Kararlar› 431<br />

kurulmas› hatal›d›r. Tan›k anlat›mlar› dikkate al›narak davac›n›n haftan›n<br />

6 günü 8. 00-18.00 saatleri aras›nda ve ayda iki hafta tatilinde yine 8.00-<br />

18.00 saatleri aras›nda 1 saat dinlenme ile çal›flmas› dikkate al›narak fazla<br />

çal›flma alaca¤›na hükmedilmesi gerekirken yanl›fl hesaplama ile fazla<br />

çal›flma alaca¤›na hükmedilmesi hatal›d›r.<br />

3- Öte yandan mahkemece davac› iflçinin tüm hafta tatillerinde çal›flt›¤›<br />

kabul edilerek hüküm kurulmufltur. Bir kiflinin çal›flma süresi boyunca<br />

hafta tatili kullanmadan çal›flmas› hayat›n ola¤an ak›fl›na ayk›r›d›r. Daval›<br />

tan›klar› iflyerinde ayda iki hafta tatili çal›flmas› yap›ld›¤›n› beyan etmesine<br />

ra¤men tüm hafta tatillerinde çal›fl›ld›¤› yönündeki de¤erlendirme hatal›<br />

olup bozmay› gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />

BOZULMASINA, peflin al›nan harc›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />

27.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

10. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 10. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/2253 K: 2009/9865 T: 01.06.2009<br />

‹fi HUKUKU • H‹ZMET TESP‹T‹ • ARAfiTIRMA YÖNTEM‹<br />

(506 SK m.79/10; 5510 SK m. Geç.7)<br />

Özet: Davac› daval›lardan iflverene ait<br />

iflyerinde çal›flt›¤›n›n tespitine karar verilmesini<br />

istemifltir. Kural olarak ifle girifl bildirgeleri<br />

ve ücret ödeme bordrolar› sigortal›n›n imzas›n›<br />

içermektedir. Sigortal› al›nan belgeleri hile,<br />

hata veya manevi bask› alt›nda imzalad›¤›n›<br />

ileri sürmemifl veya imzas›n›n kendisine ait<br />

olmad›¤›n› ya da kesintisiz çal›flt›¤›n› söylememifl<br />

ise; birden fazla ifle girifl bildirgesinin<br />

varl›¤› ve iflyerinden yap›lan k›smi bildirimler,<br />

sigortal›n›n o iflyerinde kesintili çal›flt›¤›na<br />

karine oluflturur. Bu karinenin aksinin, eflde-<br />

¤erde delillerle kan›tlanmas› gerekmekte olup,<br />

tan›k sözlerine de¤er verilemez.<br />

Davac›, 1982 y›l›ndan 2003 y›l› Haziran ay›na kadar daval›lardan<br />

iflverene ait olan iflyerinde kesintisiz çal›flt›¤›n›n tespitine karar verilmesini<br />

istemifltir.<br />

Mahkeme, ilam›nda belirtildi¤i flekilde; davac›n›n dinletece¤i bordro<br />

tan›¤› olmad›¤›ndan ispatlanamad›¤› gerekçesiyle davan›n reddine karar<br />

vermifltir.<br />

Hükmün, davac› Avukat› taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine, temyiz<br />

iste¤inin süresinde oldu¤u anlafl›ld›ktan ve Tetkik Hakimi taraf›ndan<br />

düzenlenen raporla dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra iflin gere¤i<br />

düflünüldü ve afla¤›daki karar tespit edildi.<br />

5510 say›l› Sosyal Sigortalar ve Genel Sa¤l›k Sigortas› Kanunu’nun<br />

Geçici 7. maddesi uyar›nca davan›n yasal dayana¤› 506 Say›l› Kanun’un<br />

79/10 maddesidir. An›lan Kanunun 6. maddesinde ifade edildi¤i üzere,<br />

“sigortal› olmak hak ve yükümünden kaç›n›lamaz ve vazgeçilemez”<br />

Anayasal haklar aras›nda yer alan sosyal güvenli¤in yaflama<br />

geçirilmesindeki etkisi gözetildi¤inde, sigortal› konumunda geçen çal›flma<br />

sürelerinin saptanmas›na iliflkin davalar, kamu düzenine iliflkin<br />

oldu¤undan, özel bir duyarl›l›k ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu<br />

ba¤lamda, hak kay›plar›n›n ve gerçe¤e ayk›r› sigortal›l›k süresi edinme

436 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

durumlar›n›n önlenmesi, temel insan haklar›ndan olan sosyal güvenlik<br />

hakk›n›n korunabilmesi için, bu tür davalarda taraflar›n gösterdi¤i<br />

kan›tlarla yetinilmeyip, gerek görüldü¤ünde re’sen araflt›rma yap›larak<br />

kan›t toplanabilece¤i de göz önünde bulundurulmal›d›r. Di¤er taraftan, 506<br />

Say›l› Kanun’un 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen<br />

hizmetlerin sigortal› hizmet olarak de¤erlendirilmesine iliflkin davan›n,<br />

tespiti istenen hizmetin geçti¤i y›l›n sonundan bafllayarak 5 y›l içinde<br />

aç›lmas› gerekir. Bu yönde, an›lan madde hükmünde yer alan hak<br />

düflürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri iflveren taraf›ndan<br />

verilmeyen veya çal›flmalar› Kurumca tespit edilemeyen sigortal›lar için<br />

geçerlidir. Bir baflka anlat›mla; sigortal›ya iliflkin olarak ifle girifl bildirgesi,<br />

dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya<br />

da çal›flmalar›n Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca ö¤renilen ve<br />

sonras›nda kesintisiz biçimde devam eden çal›flmalar bak›m›ndan hak<br />

düflürücü sürenin geçti¤inden söz edilemez. Ne var ki; sigortal›n›n Kuruma<br />

bildiriminin ifle girifl tarihinden sonra yap›lmas›, bir baflka ifade ile<br />

sigortal›n›n hizmet süresinin bafllang›çtaki bir bölümünün Kuruma<br />

bildirilmeyerek sonras›n›n bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yap›ld›¤›<br />

tarihten önceki çal›flmalar›n, bildirgelerin verildi¤i tarihide kapsar biçimde<br />

kesintisiz devam etmifl olmas› halinde, Kuruma bildirilmeyen çal›flma<br />

süresi yönünden hak düflürücü sürenin hesaplanmas›nda, bildirim d›fl›<br />

tutulan sürenin sonu de¤il, kesintisiz olarak geçen çal›flmalar›n sona erdi¤i<br />

y›l›n sonu bafllangiç al›nmal›d›r.<br />

Öte yandan, Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 2003/21-43 Esas,<br />

2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli karar›nda ayr›nt›lar› aç›kland›¤›<br />

üzere; kural olarak ifle girifl bildirgeleri ve ücret ödeme bordrolar›<br />

sigortal›n›n imzas›n› içermelidir. Sigortal›, an›lan belgeleri hile, hata veya<br />

manevi bask› alt›nda imzalad›¤›n› ileri sürmemifl veya imzan›n kendisine<br />

ait olmad›¤›n› ya da kesintisiz çal›flt›¤›n› söylememifl ise; birden fazla ifle<br />

girifl bildirgesinin varl›¤› ve iflyerinden yap›lan k›smi bildirimler, sigortal›n›n<br />

o iflyerinde kesintili çal›flt›¤›na karine oluflturur. Bu karinenin aksinin,<br />

eflde¤erde delillerle kan›tlanmas› gerekmekte olup, tan›k sözlerine de¤er<br />

verilemez.<br />

Yukar›da aç›klanan ilkeler ifl›¤›nda; davac›n›n, kesintisiz olarak<br />

geçti¤ini iddia etti¤i çal›flmas›n›n gerçekli¤i, iflin ve iflyerinin kapsam ve<br />

niteli¤iyle süresinin belirlenebilmesi amac›yla; iflyerinin fiilen çal›flt›¤›<br />

dönemler araflt›r›larak saptanmal›; davac›n›n çal›flmalar› ile ilgili tüm<br />

belgeler daval› Kurumdan; puantaj kay›tlar› ve ücret tediye bordrolar›n›n<br />

as›llar› iflverenden ve dava konusu dönem içerisinde davac› çal›flmalar›n›<br />

Kuruma bildiren davad›fl› iflverenlerden getirtilmeli, ifl bu belgelerden<br />

sigortal›n›n imzas›n› içerenler yönünden (31.11.1995 tarihli iflyeri durum<br />

tespit tutana¤›nda 01.09.1994 tarihinde ifle girdi¤ini imzal› beyan›yla

Yarg›tay Kararlar› 437<br />

davac›n›n bildirdi¤i göz ard› edilmemelidir.) imzan›n kendisine aidiyeti<br />

sigortal› taraf›ndan kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkifli<br />

incelemesiyle saptananlardan yine sigortal› taraf›ndan hata-hile-ikrah<br />

durumu iddia ve ispat edilemeyenler bak›m›ndan, iflbu yaz›l› belgelerin aksi<br />

eflde¤erde delillerle kan›tlanmas› için davac›ya delilleri sorulmal›; dava<br />

konusu dönemde farkl› iflyerlerinden Kuruma bildirilen davac›<br />

çal›flmalar›n›n gerçekli¤i araflt›r›lmal›, dava konusu dönemde iflyeri devri ya<br />

da iflverenler aras›nda organik ba¤ bulunmas›, baflka ber de¤iflle kesintisiz<br />

çal›flma söz konusu olmas› durumunda ilk ifle girifl bildirgesi verilmesinden<br />

önceki davac› çal›flmalar› yönünden hakdüflürücü sürenin çal›flman›n sona<br />

erdi¤i y›l›n sonundan bafllayaca¤› gözetilmeli, dava konusu dönemde davac›<br />

ile birlikte çal›flan ve iflverenlerin bordrolar›nda kay›tl› kifliler ile, ayn›<br />

yörede komflu veya benzeri iflleri yapan baflka iflverenler ve bu iflverenlerin<br />

çal›flt›rd›¤› bordrolara geçmifl kifliler saptanarak bilgi ve görgülerine<br />

baflvurulmal›, bunun d›fl›nda sigortal›n›n kay›tlarda gözükmeyen<br />

çal›flmalar›n›n hangi nedenlerle kay›tlara gemedigi ya da bildirim d›fl›<br />

kald›¤› hususu gere¤ince araflt›r›lmal›, tespiti istenen dönemde daval›<br />

iflyerinde Kurum müfettifllerince inceleme yap›l›p yap›lmad›¤› sorulmal›,<br />

inceleme yap›lm›flsa belgeler getirtilmeli yarg›lama sürecinde dinlenen<br />

tan›k anlat›mlar›n›n de¤erlendirilmesinde, iflyerinin kapsam›, kapasitesi ve<br />

niteli¤i nazara al›nmal›, böylece bu konuda gerekli tüm soruflturma<br />

yap›larak uyuflmazl›k konusu husus, hiçbir kuflku ve duraksamaya yer<br />

b›rakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte de¤erlendirilip<br />

takdir edilerek var›lacak sonuç uyar›nca bir karar verilmelidir.<br />

Mahkemenin, yukar›da aç›klanan esaslar do¤rultusunda araflt›rma<br />

yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme<br />

ve yan›lg›l› de¤erlendirme sonucu yaz›l› flekilde hüküm kurmas›, usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup, bozma nedenidir.<br />

O halde, davac› Avukat›n bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar› kabul<br />

edilmeli ve hüküm bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukar›da aç›klanan nedenlerle<br />

BOZULMASINA, temyiz harc›n›n istek halinde davac›ya iadesine,<br />

01.06.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

438 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 10. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/1596 K: 2009/9868 T: 01.06.2009<br />

‹fi HUKUKU • YAfiLILIK AYLI⁄ININ ‹PTAL‹ • KES‹N DÖNÜfi<br />

KOfiULUNUN ANAYASA MAHKEMES‹’NCE ‹PTAL ED‹LM‹fi OLMASI<br />

(3201 SK m. 3, 6)<br />

Özet: Davac› yafll›l›k ayl›¤›n› iptal eden<br />

Kurum iflleminin iptaliyle yafll›l›k ayl›klar›n›n<br />

ödenmesi gerekti¤inin tespitine karar verilmesini<br />

istemifltir.<br />

Halen yurtd›fl›nda bulunan Türk vatandafllar›n›n<br />

borçlanabilmeleri kabul edilerek,<br />

yurda kesin dönülmüfl olmas› koflulu öngörülmemifl<br />

ise de Kanunun 6. maddesinin (a) bendi<br />

hükmü gere¤ince an›lan koflulun borçlanan ve<br />

borcunu ödeyen sigortal›lara yafll›l›k sigortas›ndan<br />

ayl›k tahsisi için varl›¤›n› korudu¤u<br />

belirgindir.<br />

Türkiye d›fl›ndaki bir ülkenin sosyal<br />

sigorta kurumundan iflsizlik sigortas› yard›m›<br />

veya hastal›k paras› al›nmas›, yurtd›fl›nda<br />

oturuldu¤unun ve kesin dönüfl yap›lmad›¤›n›n,<br />

emekli ayl›¤› veya malullük ayl›¤› ba¤lanmas›<br />

ise kesin dönüfl yap›ld›¤›n›n karinesi olup, bu<br />

karinelerin aksi, somut olay›n özellikleri içinde<br />

belirlenecek ayn› güçte kan›tlarla kan›tlanabilir.<br />

Davac›, yafll›l›k ayl›¤›n› iptal eden Kurum iflleminin iptaliyle;<br />

01.07.1998 tarihinden itibaren yafll›l›k ayl›klar›n›n ödenmesi gerekti¤inin<br />

tespitine karar verilmesini istemifltir.<br />

Mahkeme, ilam›nda belirtildi¤i flekilde; 01.08.2004 tarihinden itibaren<br />

davac›ya yafll›l›k ayl›¤› ödenmesi gerekti¤inin tespitine karar vermifltir.<br />

Hükmün, her iki taraf avukatlar› taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine,<br />

temyiz isteklerinin süresinde oldu¤u anlafl›ld›ktan ve Tetkik Hakimi<br />

taraf›ndan düzenlenen raporla dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra iflin<br />

gere¤i düflünüldü ve afla¤›daki karar tespit edildi.<br />

Dosyadaki yaz›lara, toplanan delillere ve hükmün dayand›¤› gerektirici<br />

sebeplere göre, daval› Kurum Avukat›n›n temyiz itirazlar›n›n REDD‹NE.<br />

Davac› Avukat›n temyiz itirazlar›na gelince;

Yarg›tay Kararlar› 439<br />

Dava, davac›n›n yurtd›fl›nda geçen sürelerinin 3201 Say›l› Kanun<br />

hükümleri gere¤ince de¤erlendirilmesi üzerine kendisine ba¤lanan yafll›l›k<br />

ayl›klar›n›n kesilmesine iliflkin Kurum iflleminin iptali, 01.07.1998<br />

tarihinden itibaren yeniden ayl›k ba¤lanmas› gerekti¤inin tespiti<br />

istemlerine iliflkindir. Yurtd›fl›nda geçen 3200 günlük süreyi borçlanarak<br />

ödeyen, yurtiçindeki 506 Say›l› Kanun’a tabi çal›flmalar› da gözetilerek<br />

kendisine toplam 5080 gün üzerinden 01.06.1996 tarihinden itibaren<br />

yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanan davac›n›n, 01.06.1996 tarihinden sonra yurtd›fl›nda<br />

fiilen çal›flt›¤› ya da Sosyal Sigorta yard›m› ald›¤›n›n belirlenmesi üzerine<br />

yafll›l›k ayl›¤›n›n tahsis tarihi itibariyle iptal edildi¤i anlafl›lmaktad›r.<br />

3201 say›l› Yurtd›fl›nda Bulunan Türk Vatandafllar›n›n Yurtd›fl›nda<br />

Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlik Bak›m›ndan De¤erlendirilmesi<br />

Hakk›nda Kanun’un 3. maddesinde yeralan ve borçlanma isteminde<br />

bulunabilme için yurda kesin dönüfl yap›lmas› gere¤ini öngören<br />

düzenlemenin, Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.2002 günlü, 2000/36 E. ve<br />

2002/198 K. say›l› karar› ile iptal edilmesi üzerine bu konu, an›lan<br />

Kanunda de¤ifliklik yapan 29.07.2003 gün ve 4958 Say›l› Kanun’un 56.<br />

maddesiyle yeniden düzenlenmifltir. Buna göre, halen yurtd›fl›nda bulunan<br />

Türk vatandafllar›n›n borçlanabilmeleri kabul edilerek yurda kesin<br />

dönülmüfl olmas› koflulu öngörülmemifl ise de, Kanunun 6. maddesinin (a)<br />

bendi hükmü gere¤ince an›lan koflulun borçlanan ve borcunu ödeyen<br />

sigortal›lara yafll›l›k sigortas›ndan ayl›k tahsisi için varl›¤›n› korudu¤u<br />

belirgindir. Türkiye d›fl›ndaki bir ülkenin sosyal sigorta kurumundan<br />

iflsizlik sigortas› yard›m› veya hastal›k paras› al›nmas›, yurtd›fl›nda<br />

oturuldu¤unun ve kesin dönüfl yap›lmad›¤›n›n, emekli ayl›¤› veye mulullük<br />

ayl›¤› ba¤lanmas› ise, kesin dönüfl yap›ld›¤›n›n karinesi olup, bu<br />

karinelerin aksi, somut olay›n özellikleri içinde belirlenecek ayn› güçte<br />

kan›tlarla kan›tlanabilir.<br />

Yukar›daki aç›klamalar ›fl›¤› alt›nda, dosyadaki bilgi ve belgelere göre<br />

somut olayda, yurtd›fl›ndan 01.07.1998 tarihinden itibaren emekli ayl›¤›<br />

ba¤lanmas›, davac›n›n an›lan tarih itibariyle yurda kesin döndü¤ünün<br />

karinesi olup, aksinin ayn› güçte kan›tlarla ispatlanamad›¤›n›n belingin<br />

olmas› karfl›s›nda, kesin dönüfl tarihini takip eden aybafl› olan 01.08.1998<br />

tarihinden itibaren davac›ya yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanmas› gerekti¤i gözetilmek<br />

suretiyle karar verilmesi gerekirken, yan›lg›l› de¤erlendirme sonucu yaz›l›<br />

flekilde karar verilmifl olmas›, usul ve yasaya ayk›r› olup, bozma nedenidir.<br />

O halde, davac› avukat›n›n bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar› kabul<br />

edilmeli ve hüküm bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukar›da aç›klanan nedenlerle<br />

BOZULMASINA, temyiz harc›n›n istek halinde davac›ya iadesine,<br />

01.06.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

440 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 10. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/6530 K: 2009/10053 T: 02.06.2009<br />

‹fi HUKUKU • H‹ZMET TESP‹T‹ DAVASI • YETERS‹Z TANIK BEYANI<br />

• MAHKEMECE YAPILACAK ‹fi<br />

(506 SY m. 6, 79/10)<br />

Özet: Hizmet tespiti davas›nda dinlenecek<br />

olan bordro tan›¤›n›n davac›n›n tüm hizmet<br />

süresi yönünden beyanda bulunmas› gerekir.<br />

Yetersiz tan›k anlat›m› karfl›s›nda, re’sen<br />

araflt›rma yap›larak; komflu iflyerlerinden tüm<br />

çal›flma dönemi konusunda beyanda bulunacak<br />

tan›klar dinlenmeli, iflyeri hakk›nda bilgi<br />

sahibi olabilecek kurulufllarla yaz›flma yap›lmas›<br />

ve bildirim yap›lmayan dönemde iflverenli¤in<br />

kapasitesi incelenmeli ve elde edilecek<br />

sonuçlara göre hüküm kurulmal›d›r.<br />

Davac›, daval›ya ait iflyerinde, 01.09.2001-02.03.2004 tarihleri<br />

aras›nda kesintisiz olarak çal›flt›¤›n›n tespitine karar verilmesini istemifltir.<br />

Mahkemece, davan›n kabulüne karar verilmifltir.<br />

Hükmün, daval›lar taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine, temyiz<br />

isteklerinin süresinde oldu¤u anlafl›ld›ktan ve Tetkik Hakimi taraf›ndan<br />

düzenlenen raporla dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra iflin gere¤i<br />

düflünüldü ve afla¤›daki karar tespit edildi.<br />

Davan›n yasal dayana¤›, 506 Say›l› Yasa’n›n 79/10. maddesidir. An›lan<br />

Yasan›n 6. maddesinde ifade edildi¤i üzere “sigortal› olmak hak ve<br />

yükümünden kaç›n›lamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar aras›nda<br />

yer alan sosyal güvenli¤in yaflama geçirilmesindeki etkisi karfl›s›nda,<br />

sigortal› konumunda geçen çal›flma sürelerinin saptanmas›na iliflkin<br />

davalar›n, kamu düzenine iliflkin oldu¤u, bu nedenle özel bir duyarl›l›k ve<br />

özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulundu¤unun gözetilmesi<br />

zorunludur. Bu ba¤lamda, hak kay›plar›n›n ve gerçe¤e ayk›r› sigortal›l›k<br />

süresi edinme durumlar›n›n önlenmesi, temel insan haklar›ndan olan<br />

sosyal güvenlik hakk›n›n korunabilmesi için, bu tür davalarda taraflar›n<br />

gösterdi¤i kan›tlarla yetinilmeyip, gerek görüldü¤ünde re’sen araflt›rma<br />

yap›larak kan›t toplanabilece¤i de göz önünde bulundurulmal›d›r.<br />

Gönderen: Av. Kamil Günal ALTAN

Yarg›tay Kararlar› 441<br />

Hizmet tespitine iliflkin davalar›n, yukar›da s›ralanan niteliklerine<br />

uygun bir inceleme yap›labilmesi, öncelikle sigortal›n›n dava konusu<br />

döneme iliflkin olarak, Kurumdaki sigortal› özlük dosyas› ile varsa iflyeri<br />

çal›flma belgelerinin dosya içeri¤ine kat›lmas›n› gerekli k›lmaktad›r.<br />

Mahkemece, salt sigortal› hizmet cetveliyle yetinilip, sigortal›n›n an›lan<br />

dönemde daval› iflveren veya baflka iflverenlere ait iflyeryerine girifl ve ç›k›fl›<br />

nedeniyle düzenlenmifl bildirge veya belgelerin varl›¤› araflt›r›lmam›flt›r.<br />

Hizmet cetvelinde ise, daval› iflyerine ait 504015 sicil numaral› iflyerine<br />

27.03.2002 tarihinde girifl, 30.05.2002 tarihinde ise ç›k›fl›yla, 2002/1<br />

dönemde 35, ikinci dönemde ise 30 günlük çal›flmas› görünmektedir.<br />

Davac› taraf›ndan isimleri bildirilerek, beyanlar› hükme dayanak<br />

yap›lan iki tan›ktan, Murat, 2001 y›l› 1. ve 2. döneminde çal›flt›ktan sonra<br />

30.08.2001 tarihinde iflten ç›km›fl, tekrar ifle girerek çal›flmas› ise,<br />

27.03.2002-30.05.2002 tarihleri aras›nda gerçekleflmifl; daval›n›n<br />

lokantada çal›flt›¤›n›, davac›n›n çal›flt›¤› kahvehaneye bazen yemek<br />

götürdü¤ünü belirtmifltir. Di¤er tan›k ise, davac›n›n 2002-2003 y›llar›nda<br />

çal›flt›¤›n›, bilgisine dayanak göstermeksizin beyan etmifltir.<br />

Davac›ya ait sigortal› ve iflyeri özlük dosyalar›nda, dava konusu<br />

döneme iliflkin olarak yer alan tüm belgelerin dosyaya kat›lmas›ndan<br />

sonra; öncelikle, iflyerinden verilmifl sigortal›n›n imzas›n› içeren ifle girifl<br />

bildirgesinin varl›¤› halinde, imzal› belgede belirtilen tarihten önce ifle girifl<br />

iddias›n›n eflde¤er belgelerle kan›tlanmas› gere¤i üzerinde durularak;<br />

dinlenen bordro tan›¤›n›n çal›flma döneminin tümü yönünden beyanda<br />

bulunabilecek çal›flma süresine sahip olmad›¤›, di¤er tan›k beyan›n›n<br />

dayanaktan yoksun ve belirsiz içeri¤e sahip oldu¤u; daval›ya ait iflyerinden<br />

2002/2. dönem sonras›nda bildirim yap›lmad›¤› yönleri gözetilerek; re’sen<br />

yap›lacak araflt›rma sonucunda komflu iflyeri, iflveren veya çal›flanlar›ndan<br />

çal›flma döneminin tümü konusunda beyanda bulunabilecek kiflilerin<br />

belirlenip, tan›kl›klar›na baflvurulmas› ve beyan dayanaklar›n›n<br />

denetlenmesi; davac›n›n çal›flt›¤› iflyeri ve yapt›¤› ifl itibariyle belge veya<br />

ka¤›t bulunmas› gereken kurulufllardan araflt›rma yap›lmas›; iflverenin<br />

sigortal› bildirimi yapmad›¤› dönemdeki iflyeri kapasitesinin araflt›r›l›p<br />

sigortal› bildirimi yap›lan dönemle karfl›laflt›r›lmas› ve elde edilecek kan›tlar<br />

›fl›¤›nda yap›lacak de¤erlendirmeyle, davac›n›n çal›flma süresi yönünden<br />

flüpheden uzak bir hüküm kurulmas› gere¤i gözetilmeksizin; eksik<br />

inceleme ve yetersiz tan›k anlat›mlar›yla sonuca var›lm›fl olmas›, usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup, bozma nedenidir. O halde daval›lar›n bu yönleri<br />

amaçlayan temyiz itirazlar› kabul edilmeli ve hüküm bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukar›da aç›klanan nedenlerle<br />

BOZULMASINA, temyiz harc›n›n istek halinde daval›lardan Mehmet’e<br />

iadesine 02.06.2006 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

11. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2006/6654 K: 2006/7209 T: 20.06.2006<br />

T‹CARET HUKUKU • ASL‹YE HUKUK-T‹CARET MAHKEMES‹ ‹L‹fiK‹S‹<br />

• ‹fi BÖLÜMÜ • ‹LK ‹T‹RAZ • MAHKEMECE YAPILACAK ‹fi<br />

Özet: Ayr› Ticaret Mahkemesi bulunan<br />

yerlerde Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi aras›ndaki iliflki “Görev” de¤il, “‹fl<br />

Bölümü” iliflkisi olup, bu husus mahkemece<br />

kendili¤inden dikkate al›namayaca¤›ndan ilk<br />

itiraz olarak ileri sürülebilir. Bu nedenle<br />

usulünce yap›lm›fl bir itiraz olmad›¤› halde<br />

alacakl›n›n ihtiyati haciz talebinin, iliflkinin<br />

Ticaret Mahkemesinin görevine girdi¤i gerekçesiyle<br />

reddedilmesi do¤ru olmam›flt›r.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada Mersin 3. Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi’nce verilen 20.10.2005 tarih ve 2005/479-2005/389 D.‹fl say›l›<br />

karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi alacakl› vekili taraf›ndan istenmifl ve<br />

temyiz dilekçesinin süresi içinde verildi¤i anlafl›lm›fl olmakla, dava dosyas›<br />

için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya<br />

içerisindeki dilekçe layihalar, duruflma tutanaklar› ve tüm belgeler<br />

okunup, incelendikten sonra iflin gere¤i görüflülüp düflünüldü:<br />

Alacakl› vekili, vadesi gelen bononun lehdar› olan müvekkiline borçlu<br />

karfl› tarafça ödeme yap›lamad›¤›n› ileri sürerek, ihtiyati haciz karar›<br />

verilmesini talep etmifltir.<br />

Mahkemece, taraflar›n tacir ve iliflkisinin ticari oldu¤u, ihtilaf›n<br />

çözümünün asliye ticaret mahkemesinin görevi dahilinde oldu¤u<br />

gerekçesiyle, talebin reddine karar verilmifltir.<br />

Karar›, alacakl› vekili temyiz etmifltir.<br />

‹stem, ihtiyati haciz karar› verilmesine iliflkindir.<br />

Mahkemece, Asliye Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri aras›ndaki ifl<br />

bölümü iliflkisi, görev iliflkisi gibi yorumlanarak, yaz›l› flekilde karar<br />

verilmifl ise de; ayn› Ticaret Mahkemesi olan yerlerdeki Ticaret Mahkemesi<br />

ile Asliye Hukuk Mahkemesi aras›ndaki iliflki, görev de¤il ifl bölümü<br />

iliflkisidir. ‹fl bölümü itiraz› re’sen al›namayaca¤›ndan, HUMK’un 187. vd.<br />

maddeleri uyar›nca ilk itiraz olarak ileri sürülebilir.<br />

Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

446 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Somut olayda, alacakl› vekilinin ihtiyati haciz istemi, usulünce<br />

yap›lm›fl bir ifl bölümü itiraz› bulunmamas›na ra¤men taraflar aras›ndaki<br />

iliflkinin ticari iliflki, ihtilaf›n çözümünün asliye ticaret mahkemesi görevi<br />

dahilinde oldu¤u gerekçesiyle, talebin reddine karar verilmifltir.<br />

Bu durumda, mahkemece, Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi aras›ndaki iliflkinin, görev de¤il, ifl bölümü iliflkisi oldu¤u<br />

dikkate al›narak, isteme iliflkin inceleme yap›larak sonucuna göre karar<br />

vermek gerekirken, yaz›l› gerekçelerle talebin reddine karar verilmesi do¤ru<br />

olmam›flt›r.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenle, alacakl› vekilinin itirazlar›n›n<br />

kabulü ile hükmün, alacakl› yarar›na BOZULMASINA, ödedi¤i temyiz peflin<br />

harc›n iste¤i halinde temyiz edene iadesine, 20.06.2006 tarihinde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2006/435 K: 2007/7464 T: 15.05.2007<br />

T‹CARET HUKUKU • YOLCU TAfiIMA • ZORUNLU KOLTUK S‹GORTASI<br />

• DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZM‹NATI<br />

Özet: Yolcunun ölümü halinde, bir can ve<br />

mebl⤠sigortas› türü olan Zorunlu Koltuk Ferdi<br />

Kaza Sigortas›ndan poliçe tutar›n›n tamam›<br />

üzerinden ödenen sigorta bedeli, destekten<br />

yoksun kalma tazminat›ndan indirilemez.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada Beyo¤lu Asliye 3. Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi’nden verilen 15.07.2005 tarih ve 2003/789-2005/255 say›l›<br />

karar›n Yarg›tay'ca incelenmesi duruflmal› olarak davac›lar vekili<br />

taraf›ndan istenmifl olmakla, duruflma için belirlenen 15.05.2007 gününde<br />

davac›lar avukat› gelip, daval› avukat› tebli¤ata ra¤men gelmedi¤inden,<br />

temyiz dilekçesinin de süresinde verildi¤i anlafl›ld›ktan ve duruflmada haz›r<br />

bulunan taraf avukat› dinlenildikten sonra, duruflmal› ifllerin yo¤unlu¤u ve<br />

süre darl›¤›ndan ötürü iflin incelenerek karara ba¤lanmas› ileriye<br />

b›rak›lm›flt›. Dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor<br />

Gönderen: Av. Çelik Ahmet Çelik

Yarg›tay Kararlar› 447<br />

dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruflma<br />

tutanaklar› ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra iflin gere¤i<br />

görüflülüp düflünüldü:<br />

Davac›lar vekili, müvekkillerinin müflterek çocu¤u Fatma’n›n, daval›<br />

sigorta flirketince Zorunlu Malî Mesuliyet Sigortas› temin edilmifl otobüste<br />

yolcu olarak bulundu¤u esnada meydana gelen trafik kazas› sonucunda<br />

vefat etti¤ini ileri sürerek, 30.000.000.000.-TL. destekten yoksun kalma<br />

tazminat›n›n olay tarihinden itibaren iflleyecek faiziyle birlikte daval›dan<br />

tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />

Daval› vekili, davac›lar›n belirlenecek destekten yoksun kalma<br />

zarar›ndan Otobüs Zorunlu Koltuk Sigortas›’ndan yap›lan ödeme mahsup<br />

edildi¤inde, davac› taraf›n zarar›n›n fazlas›yla ödendi¤ini, kusur oran›n›n<br />

fahifl oldu¤unu, müvekilinin temerrüde düflürülmedi¤ini, olay›n haks›z<br />

fiilden kaynaklan›p, ancak yasal faiz istenebilece¤ini belirterek davan›n<br />

reddini istemifltir.<br />

Mahkemece iddia, savunma, dosyadaki kan›tlar ve bilirkifli raporuna<br />

nazaran, destekten yoksun kalma tazminat›n›n amac›n›n deste¤ini yitirmifl<br />

olan›n bak›m ihtiyaçlar›n›n karfl›lanmas› oldu¤u, bak›m ihtiyac›n›n baflka<br />

bir sigorta poliçesinden karfl›lanm›fl olmas› halinde bu karfl›lanan mebl⤛n<br />

tespit edilen destekten yoksun kalma tazminat›ndan mahsubunun<br />

gerekti¤i, aksi düflüncenin kabulünün ihtiyac› olanlar›n bu ihtiyac› iki kez<br />

ve fazlas›yla temin etmeleri sonucunu do¤uraca¤›, kural olarak Otobüs<br />

Zorunlu Koltuk Sigorta Poliçesinden zarar› karfl›layan sigorta flirkenin<br />

varsa sorumlular›na rücu imkân› bulundu¤u, davac›lar›n çocuklar›n›n<br />

ölümü sonras›nda onun deste¤inden yoksun kald›klar› miktar› Otobüs<br />

Zorunlu Koltuk Sigorta Poliçesinden karfl›lam›fl olduklar›ndan talep<br />

edebilecekleri bir miktar kalmad›¤› gerekçesiyle, davan›n reddine karar<br />

verilmifltir.<br />

Karar, davac›lar vekilince temyiz edilmifltir.<br />

Davac›lar murisinin yolculuk yapt›¤› otobüs, daval› sigortac›ya Zorunlu<br />

Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile sigortal›d›r. Uyuflmazl›k, davac›lar<br />

yarar›na Otobüs Zorunlu Koltuk Sigorta Poliçesinden yap›lan ödemenin<br />

ölenin anne ve babas› yarar›na hesaplanacak destekten yoksun kalma<br />

tazminat› miktar›ndan mahsubunun yap›l›p yap›lmayaca¤› noktas›nda<br />

toplanmaktad›r.<br />

Bu sigorta, can sigortas› türlerinden olup, bir mebla¤ sigortas› olmas›<br />

itibariyle de, ölüm halinde limit kadar olmak üzere maktu; yaralanma<br />

halinde yap›lan tedavinin türleri bak›m›ndan buna iliflkin limiti geçmemek<br />

üzere ve yap›lan harcama kadar nispi; sürekli sakatl›k halinde ise, sakat<br />

kalma oran› ve sakatl›¤›n derecesine göre limitin belli bir oran› üzerinden<br />

hesaplanan mebla¤›n sigorta bedeli olarak ödenmesi gerekece¤inden, bu

448 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yönlerin saptanmas› yeterli olup, tedavi gideri d›fl›nda gerçek zarar›n<br />

hesaplat›lmas›na gidilmeksizin, tespit edilecek bu miktarlar›n aynen<br />

ödenmesi gerekmektedir. An›lan sigorta türünün niteli¤i gere¤i Otobüs<br />

Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigorta Poliçesinden tahsil edilen mebla¤›n,<br />

davac›lar yarar›na hesaplanan destekten yoksun kalma zarar›ndan<br />

mahsubunun mümkün olmamas›na karfl›n, mahkemece, tam tersi<br />

düflüncelerle bu poliçe kapsam›nda yap›lan ödeme nedeniyle ad›geçen<br />

davac›lar›n tahsili gereken destek zararlar›n›n kalmad›¤›, dolas›yla daval›<br />

Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortac›s›n›n karfl›lamas› gereken bir mebla¤<br />

kalmad›¤› fleklinde oluflturulan hükümde isabet görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle, davac›lar vekilinin temyiz<br />

itirazlar›n›n kabulü ile karar›n davac›lar yarar›na BOZULMASINA, takdir<br />

edilen 500,00.-TL. duruflma vekillik ücrtinin daval›dan al›narak davac›lara<br />

verilmesine, ödedi¤i temyiz peflin harc›n›n istek halinde temyiz edene<br />

iadesine, 15.05.2007 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/8812 K: 2008/12196 T: 03.11.2008<br />

T‹CARET HUKUKU • S‹GORTA HUKUKU • S‹GORTA SÖZLEfiMES‹<br />

• POL‹ÇEY‹ TESL‹M YÜKÜMLÜLÜ⁄Ü • S‹GORTACININ SORUMLULU⁄U<br />

Özet: Sigorta sözleflmesi do¤rudan do¤ruya<br />

sigortal› veya vekili ile yap›lm›fl ise<br />

sözleflme tarihinden itibaren 24 saat içinde,<br />

arac› vas›tas›yla yap›lm›fl ise en geç 10 gün<br />

içinde sigortac› poliçeyi sigorta ettirene vermek<br />

zorundad›r.<br />

Prim ödeme yükümlülü¤ü bu iflin yap›lmas›yla<br />

bafllayacakt›r.<br />

Söz konusu yükümlülü¤ünü yerine getirmeyen<br />

sigortac›, bu nedenle do¤acak zarardan<br />

sorumludur.<br />

Gönderen: Av. Kaflif TÖRE A⁄ANO⁄LU

Yarg›tay Kararlar› 449<br />

Taraflar aras›nda görülen davada ‹stanbul Asliye ‹kinci Ticaret<br />

Mahkemesi’nce verilen 30.12.2004 tarih ve 2003/614-2004/1191 say›l›<br />

karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi davac› vekili taraf›ndan istenmifl ve temyiz<br />

dilekçesinin süresi içinde verildi¤i anlafl›lm›fl olmakla, dava dosyas› için<br />

Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya<br />

içerisindeki dilekçe, layihalar, duruflma tutanaklar› ve tüm belgeler<br />

okunup incelendikten sonra, iflin gere¤i görüflülüp düflünüldü:<br />

Davac› vekili, müvekkiline ait evin daval› sigorta flirketi taraf›ndan<br />

h›rs›zl›k rizikolar›na karfl› sigortaland›¤›n›, 28.08.2001 tarihinde meydana<br />

gelen h›rs›zl›k nedeniyle 11.000.-TL. de¤erinde emtian›n çal›nd›¤›n›,<br />

müvekkilinin daval› bankadaki hesab›nda para bulunmas›na ra¤men<br />

bankan›n sigorta primini daval› sigorta flirketine havale etmedi¤ini, bu<br />

nedenle sigorta flirketinin zarar› karfl›lamad›¤›n›, bu durumdan tüm<br />

daval›lar›n sorumlu olduklar›n› ileri sürerek, 11.000.-TL’nin daval›lardan<br />

tahsilini talep ve dava etmifltir.<br />

Daval› banka vekili, davac›n›n otomatik ödeme talimat›n›n<br />

bulunmad›¤›n›, bu nedenle prim taksitlerinin ödenmedi¤ini savunarak,<br />

davan›n reddini istemifltir.<br />

Daval› sigorta flirketi vekili, davac›n›n sigorta primini ödememesi<br />

sebebiyle sözleflmenin iptal edildi¤ini savunarak, davan›n reddini<br />

savunmufltur.<br />

Di¤er daval›, davan›n reddini istemifltir.<br />

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kan›tlar ve benimsenen bilirkifli<br />

raporu do¤rultusunda, davac›n›n sigorta priminin hesab›ndan ödenmesine<br />

yönelik talimat›n›n olmad›¤›, bu nedenle daval› bankan›n ve müdürünün<br />

oluflan zarardan sorumluluklar›n›n bulunmad›¤›, sigorta priminin<br />

yat›r›lmamas› nedeniyle rizikonun teminat kapsam›nda olmad›¤›<br />

gerekçesiyle, davan›n reddine karar verilmifltir.<br />

Karar›, davac› vekili temyiz etmifltir.<br />

1- Dava dosyas› içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme karar›n›n<br />

gerekçesinde dayan›lan delillerin tart›fl›l›p de¤erlendirilmesinde usul ve<br />

yasaya ayk›r› bir yön bulunmamas›na göre, davac› vekilinin afla¤›daki<br />

bendin kapsam› d›fl›nda kalan sair temyiz itirazlar›n›n reddine karar<br />

vermek gerekmifltir.<br />

2- Dava, TTK’n›n 1267. maddesi uyar›nca aç›lm›fl bulunan tazminat<br />

davas› olup, daval› sigorta flirketi 01.07.2001-01.07.2002 dönemi için<br />

poliçeyi düzenlediklerini, ancak davac›n›n primi ödemeyece¤ini belirtmesi<br />

üzerine poliçenin davac›n›n iste¤i ile iptal edildi¤ini savunmufltur. Davac›<br />

taraf iptalin iste¤e dayal› oldu¤unu kabul etmemifl, daval› taraf da kan›t<br />

yükü kendisinde bulundu¤u halde, bu hususu geçerli delillerle

450 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

kan›tlayamam›flt›r. TTK’n›n 1267. maddesi hükmüne göre sigorta akdi<br />

do¤rudan do¤ruya sigortal› veya vekili ile yap›lm›flsa mukavele tarihinden<br />

itibaren 24 saat içinde, tellal vas›tas›yla yap›lm›flsa en geç 10 gün içinde<br />

sigortac› poliçeyi sigorta ettirene vermek zorundad›r ve prim ödeme<br />

yükümlülü¤ü de bundan sonra do¤acakt›r.<br />

Dava konusu olayda daval› sigorta flirketi poliçesinin davac›n›n<br />

r›zas›yla iptal edildi¤ini kan›tlayamad›¤›ndan ve poliçe davac›ya teslim<br />

edilmedi¤inden prim ödemeden rizikonun gerçekleflmesi nedeniyle daval›<br />

sigorta flirketi TTK’n›n 1267. maddesinin son cümlesi uyar›nca davac›,<br />

daval› sigorta flirketinden tazminat talep etme hakk›n› haizdir. Bu itibarla,<br />

mahkemece davaya TTK’n›n 1267. maddesi hükümleri uyar›nca bak›l›p,<br />

bu meyanda davac›n›n da müterafik kusuru olup olmad›¤› de¤erlendirilerek<br />

neticesine göre bir karar verilmek gerekirken, an›lan hususlar<br />

nazara al›nmadan daval› sigorta flirketi aleyhine aç›lan davan›n da reddine<br />

karar verilmesi bozmay› gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da (1) nolu bentte aç›klanan nedenlerle davac› vekilinin<br />

daval›lardan tasfiye halinde T… T… Bankas› A.fi’ye Ersin’e yönelik temyiz<br />

itirazlar›n›n reddiyle, bu daval›larla ilgili hükmün ONANMASINA, (2) no’lu<br />

bentte aç›klanan daval› sigorta flirketi yönünden karar›n davac› yarar›na<br />

BOZULMASINA, ödedi¤i temyiz peflin harc›n iste¤i halinde temyiz edene<br />

iadesine, 03.11.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 451<br />

YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/1299 K: 2009/5684 T: 11.05.2009<br />

POL‹ÇE L‹M‹T‹YLE SORUMLULUK<br />

• MASRAF VE VEKALET ÜCRET‹ TAKD‹R‹<br />

Özet: Daval› sigorta flirketi poliçe limitiyle<br />

sorumlu olup, bu limitle s›n›rl› olmak üzere<br />

masraf ve vekalet ücretinden sorumlu<br />

olmal›d›r.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada Bak›rköy Asliye 1.Hukuk<br />

Mahkemesi’nce verilen 28.06.2007 tarih ve 2004/320-2007/177 say›l›<br />

karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi daval› sigorta flirketi vekili taraf›ndan<br />

istenmifl ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildi¤i anlafl›lm›fl olmakla,<br />

dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />

sonra ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruflma tutanaklar› ve<br />

tüm belgeler okunup, incelendikten sonra iflin gere¤i görüflülüp,<br />

düflünüldü:<br />

Davac› vekili, daval› Halit’in maliki oldu¤u di¤er daval› Nevin’in sevk ve<br />

idaresindeki araçla tam kusurlu flekilde, kald›r›mda yürümekte olan<br />

müvekkillerine çarparak yaralanmalar›na sebebiyet verdi¤ini, müvekkili<br />

Suriya’n›n sakatland›¤›n›, tedavi masraf› ve bak›c› masraf› oldu¤unu,<br />

Vesfiye’nin ise tedavi masraf› oldu¤unu, olay nedeniyle manevi zarara<br />

u¤rad›klar›n› ileri sürerek, fazlaya iliflkin haklar› sakl› kalmak kayd›yla<br />

Suriya için 1.500.000.000.-TL. maddi, 5.000.000.000.-TL manevi, Vesfiye<br />

için 500.000.000.-TL. maddi, 1.000.000.000.-TL. manevi tazminat›n,<br />

›slahla Suriya için 27.452.000,00.-TL.0 maddi tazminat›n, Vesfiye için<br />

851,00.-TL. maddi tazminat›n kaza tarihinden itibaren iflleyecek reaskont<br />

faizi ile birlikte daval›lardan müfltereken ve müteselsilen tahsili talep ve<br />

dava etmifltir.<br />

Daval› sigorta flirketi vekili, müvekkilinin sorumlulu¤unun poliçe limiti<br />

ile s›n›rl› oldu¤unu, temerrüde düflürülmedi¤ini savunarak, davan›n<br />

reddini istemifltir.<br />

Di¤er daval›lar vekili, davac›lar›n tedavi giderlerinin karfl›land›¤›n›,<br />

talep edilen tazminatlar›n fahifl oldu¤unu savunmufltur.<br />

Mahkemece; iddia, savunma, bilirkifli raporlar› ve tüm dosya kapsam›-<br />

na göre, daval› sürücü Nevin’in tam kusurlu oldu¤u, davac› Vesfiye’nin<br />

tedavi giderlerinin 851,00.-TL. oldu¤u, davac› Suriya’n›n %24 oran›nda<br />

Gönderen: Av. Tahsin ÇO⁄ALAN

452 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

meslekte kazanma gücünü kaybetti¤i, ifl görmezlik zarar›n›n toplam<br />

22.672,88.-TL. oldu¤u, daval›lar›n toplam 4.300,00.-TL. tedavi giderini<br />

ödemesi nedeniyle bu miktar›n ›slah edilen toplam 27.452,00.-TL’den<br />

mahsup edildi¤i bakiye 23.152,00.-TL. maddi zarar› oldu¤u, olay›n olufl<br />

flekli, taraflar›n ekonomik ve sosyal durumlar› dikkate al›narak manevi<br />

tazminat davas›n›n k›smen kabulü gerekti¤i gerekçesiyle davac› Suriya ve<br />

Vesfiye’nin maddi tazminat davalar›n›n k›smen kabulü ile davac› Suriya<br />

için 23.152,00.-TL. maddi tazminat›n, davac› Vesfiye için ise 851,00.-TL.<br />

maddi tazminat›n daval›lardan müfltereken ve müteselsilen tahsiline,<br />

sigorta flirketi için dava tarihinden itibaren, di¤er daval›lar yönünden kaza<br />

tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmas›na, daval› sigorta flirketinin<br />

poliçe limiti ile sorumlu tutulmas›na, davac› Suriya için 500,00.-TL.<br />

manevi, davac› Vesfiye için 100,00.-TL. manevi tazminat›n kaza tarihinden<br />

itibaren iflleyecek yasal faizi ile birlikte Halit ve Nevin’den müfltereken ve<br />

müteselsilen tahsiline, sigorta flirketi yönünden manevi tazminat davas›n›n<br />

reddine karar verilmifltir.<br />

Karar›, daval› sigorta flirketi vekili temyiz etmifltir.<br />

1- Dava dosyas› içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme karar›n›n<br />

gerekçesinde dayan›lan delillerin tart›fl›l›p, de¤erlendirilmesinde usul ve<br />

yasaya ayk›r› bir yön bulunmamas›na göre daval› vekilinin afla¤›daki<br />

bendin kapsam› d›fl›nda kalan sair temyiz itirazlar›n›n reddine karar<br />

vermek gerekmifltir.<br />

2- Ancak, dava trafik nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine<br />

iliflkindir.<br />

Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne, maddi tazminat›n daval›lardan<br />

müfltereken ve müteselsilen tahsiline, sigorta flirketi için dava tarihinden<br />

itibaren, di¤er daval›lar yönünden kaza tarihinden itibaren yasal faiz<br />

uygulanmas›na, daval› sigorta flirketinin poliçe limiti ile sorumlu<br />

tutulmas›na karar verilmifltir. Bununla birlikte, daval› sigorta flirketi<br />

yarg›lama harç ve masraflar› ile vekalet ücretinden di¤er daval›lar ile<br />

birlikte müfltereken ve müteselsilen sorumlu tutulmufltur. Daval› sigorta<br />

flirketinin sorumlulu¤u poliçedeki limitle s›n›rl› olup bu limitle s›n›rl› olmak<br />

üzere masraf ve vekalet ücreti taktiri gerekirken, tümünden müteselsilen<br />

sorumlu tutulmas› do¤ru görülmemifl, hükmün bu nedenle bozulmas›<br />

gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da (1) numaral› bentte aç›klanan nedenlerle daval›<br />

sigorta flirketi vekilinin sair temyiz itirazlar›n›n reddine; (2) numaral› bentte<br />

aç›klanan nedenlerle daval› sigorta flirketi vekilinin itirazlar›n›n kabulü ile<br />

karar›n an›lan daval› yarar›na BOZULMASINA, ödedi¤i temyiz peflin harc›n<br />

iste¤i halinde temyiz edene iadesine, 11.05.2009 tarihinde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 453<br />

YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/2563 K: 2009/6681 T: 01.06.2009<br />

‹K‹ ‹fiLETEN VE ‹K‹ POL‹ÇE BULUNMASINA GÖRE<br />

ZARAR GÖRENLER HER ‹K‹ POL‹ÇEDEN DE YARARLANIRLAR<br />

• DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZM‹NATI<br />

Özet: ‹ki arac›n çarp›flmas› ve araçlardan<br />

birinde yolcu olan murisin ölümü nedeniyle<br />

aç›lan davada, her iki arac›n da zorunlu mali<br />

sorumluluk sigortas›n› yapan sigortac›, tek<br />

poliçeden de¤il, her iki poliçeden de tazminat<br />

ödemekle yükümlüdür.<br />

Ortada kusurlu iki iflleten ve bu<br />

iflletenlerin primlerini ödedikleri ve sorumluluklar›n›n<br />

poliçe limiti ile ilgili olan k›sm› için<br />

daval› sigortac›dan ayr› ayr› teminat ald›klar›na<br />

göre zarar görenlerin her iki poliçe yerine<br />

sadece tek poliçe limiti kadar talepte bulunabilece¤ine<br />

iliflkin yanl›fl ilkeye dayal› mahkeme<br />

gerekçesi do¤ru görülmemifltir.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada. ‹stanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce<br />

verilen 06.12.2007 tarih ve 2006/477-2007/784 say›l› karar›n<br />

Yarg›tay’ca incelenmesi taraf vekilleri taraf›ndan istenmifl ve temyiz<br />

dilekçesinin süresi içinde verildi¤i anlafl›lm›fl olmakla, dava dosyas› için<br />

Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya<br />

içerisindeki dilekçe, layihalar, duruflma tutanaklar› ve tüm belgeler<br />

okunup, incelendikten sonra iflin gere¤i görüflülüp, düflünüldü:<br />

Davac›lar vekili dava ve ›slah dilekçesi ile, daval› flirkete zorunlu mali<br />

sorumluluk poliçesi ile sigortal› iki arac›n çarp›flmas› sonucu yolcu olan<br />

müvekkillerinden Dudu'nun imam nikahl› efli, di¤er davac›lar›n babas›<br />

olan Recep'in yaflam›n› yitirdi¤ini, davac›lar›n destekten yoksun<br />

kald›klar›n›, daval›n›n yaln›zca davac› Fatma'ya 7.453,00.-TL. tazminat<br />

ödedi¤ini ileri sürerek, Dudu için 40.117,00.-TL., Fatma için 1.000,00.-TL,<br />

Musa için ise 6.159,00.-TL'n›n daval›dan avans faiziyle tahsilini talep ve<br />

dava etmifltir.<br />

Gönderen: Av. Çelik Ahmet Çelik

454 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Daval› vekili, müvekkilinin poliçe limitinin 30.000,00.-TL. oldu¤unu,<br />

davac›lardan Dudu ve Musa'n›n müteveffan›n mirasç›s› olamayacaklar›n›<br />

savunarak, davan›n reddini istemifltir.<br />

Mahkemece, toplanan kan›tlar ve benimsenen bilirkifli raporu<br />

do¤rultusunda, ölenin sa¤l›¤›nda davac› Dudu ile kar› koca gibi yaflad›¤›,<br />

evlilik haricinde dünyaya gelen çocuklar›n velayetlerinin MK'n›n<br />

337.maddesi hükmünce annede bulundu¤u, ölen tek kifli oldu¤undan<br />

mirasç›lar›n›n tek poliçeden yararlanmak durumunda olduklar›, her bir<br />

poliçe de sorumluluk limitinin 30,000,00.-TL. oldu¤u, davac› Fatma'ya<br />

ödenen miktar›n düflülmesi gerekti¤i gerekçeleriyle, davan›n Fatma<br />

yönünden reddine, 22.547,00.-TL'n›n avans faizi ile daval›dan tahsili ile<br />

velayeten davac› Dudu'ya verilmesine karar verilmifltir.<br />

Karar›, taraf vekilleri temyiz etmifltir.<br />

1- Dava dosyas› içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme karar›n›n<br />

gerekçesinde dayan›lan delillerin tart›fl›l›p, de¤erlendirilmesinde usul ve<br />

yasaya ayk›r› bir yön bulunmamas›na göre, daval› vekilinin tüm temyiz<br />

itirazlar›n›n reddi gerekmifltir.<br />

2- Davac› vekilinin temyizine gelince; dava, davac›lar›n murisinin<br />

içinde bulundu¤u arac›n baflka bir araç ile çarp›flmas› sonucunda oluflan<br />

ölüm nedeniyle yoksun kal›nan destek tazminat› istemine iliflkin olup,<br />

tazminat, her iki arac›n da zorunlu mali sorumluluk sigortac›s› olan<br />

daval›dan ve her bir poliçe limitinin ayr› ayr› tahsiline yönelik olarak<br />

aç›lm›flt›r. Kazada murisin kusursuz, sigortal› araçlar›n ise farkl› oranlarda<br />

kusurlu olduklar›, poliçe limitlerinin ayr› ayr› 30,000,00.-TL. oldu¤u<br />

konusunda uyuflmazl›k yoktur. Ayr›ca, davac›lar›n yoksun kald›klar›<br />

toplam destek tazminat›n›n da tek poliçe limitinin üzerinde oldu¤u sabittir.<br />

Karayollar› Trafik Kanunu'nun 91. maddesine göre, motorlu araç iflletenler<br />

bu Kanunun 85. maddesinin 1. f›kras›na göre olan sorumluluklar›n›n<br />

karfl›lanmas›n› sa¤lamak üzere Mali Sorumluluk Sigortas› yapt›rmak<br />

zorundad›rlar.<br />

An›lan madde ile iflletenin zarar görene karfl› mali sorumlulu¤u belli bir<br />

limit dahilinde müteselsilen sigorta flirketince de paylafl›lmas› öngörülmüfl<br />

ve mali gücü bulunmayan iflleten karfl›s›nda, zarar görenlerin zarar›<br />

k›smen teminat alt›na al›nma amac› güdülmüfltür. Bu de¤erlendirmenin<br />

do¤al sonucu ise, motorlu arac›n ‹flletilmesi s›ras›nda oluflan zarar›n<br />

zarar gören kimse zarar sorumlulular›ndan zarar›n›n tamam›n›<br />

isteyebilece¤inden hareketle somut olayda da davac›lar, toplam destek<br />

tazminat› tutar› olan 46.276,00.-TL'n›n tamam›n› araç iflletenlerinden<br />

müteselsilen istemeleri mümkündür. ‹flletenlerin iç iliflkide kusura dayal›<br />

sorumluluklar› ise kendi aralar›nda görülecek ayr› bir davada göz önünde<br />

tutulur. Zira murisin kazada herhangi bir kusuru yoktur.

Yarg›tay Kararlar› 455<br />

‹flletenlerin davac›lar nazar›ndaki bu sorumluluklar›n›n sigorta<br />

flirketleri aç›s›ndan sonucu ise, daval› sigortac›n›n sorumlulu¤u kendi<br />

sigortal›lar›n›n sorumlulu¤undan dolay› sigorta poliçesi limiti kadard›r.<br />

Ortada kusurlu iki iflleten ve bu iflletenlerin primlerini ödedikleri ve<br />

sorumluluklar›n›n poliçe limiti ile ilgili olan k›sm› için daval› sigortac›dan<br />

ayr› ayr› teminat ald›klar›na göre zarar görenlerin her iki poliçe yerine<br />

sadece tek poliçe limiti kadar talepte bulunabilece¤ine iliflkin yanl›fl ilkeye<br />

dayal› mahkeme gerekçesi do¤ru görülmemifltir,<br />

SONUÇ: Yukar›da (1) numaral› bentte aç›klanan nedenlerle, daval›<br />

vekilinin tüm temyiz itirazlar›n›n reddine, (2) numaral› bentte aç›klanan<br />

nedenlerle davac›lar vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile karar›n<br />

davac›lar yarar›na BOZULMASINA 01.06.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.<br />

YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/3126 K: 2009/7497 T: 18.06.2009<br />

BELED‹YE ‹ETT ‹fiLETMES‹N‹N<br />

HALK OTOBÜSLER‹NDEN SORUMLU OLMASI<br />

Özet: Belediye s›n›rlar› içinde toplu tafl›ma<br />

ve denetim yetkisi daval› ‹ETT Genel Müdürlü-<br />

¤ü'ne ait olmas›na göre, "‹stanbul Büyükflehir<br />

Belediyesi Halk Otobüsleri" yaz› ve amblemi<br />

alt›nda yolcu tafl›yan Halk Otobüslerinin<br />

yapt›¤› kazalardan dolay› ‹ETT iflletmesi de<br />

ortaklafla sorumludur<br />

Taraflar aras›nda görülen davada Kad›köy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce<br />

verilen 06.03.2007 gün ve 2004/147-2007/103 say›l› karar› bozan<br />

Daire'nin 24.11.2008 gün ve 2007/9777-2008/13258 say›l› karar›<br />

aleyhinde davac› vekili ile daval› vekili taraf›ndan karar düzeltilmesi<br />

iste¤inde bulunulmufl ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildi¤i<br />

anlafl›lm›fl olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine<br />

dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruflma tutanaklar› ve tüm belgeler<br />

okunup, incelendikten sonra gere¤i görüflülüp düflünüldü:<br />

Gönderen: Av. Çelik Ahmet Çelik

456 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Davac› vekili, as›l ve birleflen davalarda daval›lar›n iflleten, tafl›yan ve<br />

sürücüsü oldu¤u halk otobüsünde yolcu oldu¤u s›rada, daval› sürücünün<br />

araç kap›s›n› kapatmadan hareket etmesi nedeniyle müvekkilinin düflerek<br />

yaraland›¤›n›, davac›n›n maddi ve manevi zarara u¤rad›¤›n› ileri sürerek,<br />

›slah dilekçesi ile birlikte 18.687.00.-TL. maddi ve 25.000.00.-TL. manevi<br />

tazminat›n olay tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte daval›lardan<br />

tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />

Daval› Zarif ve ‹ETT vekilleri davan›n reddini istemifllerdir. Di¤er daval›<br />

yan›t vermemifltir.<br />

Mahkemece, as›l davada tedavi gideri hakk›nda karar verilmesine yer<br />

olmad›¤›na, ›slah edilen 18.187.-TL. maddi tazminat›n, birleflen davada ise<br />

7.500.-TL. manevi tazminat›n olay tarihinden itibaren avans faiziyle<br />

tahsiline karar verilmifl, davac› vekili ile daval› Zarif ve ‹ETT vekillerince<br />

temyiz edilen karar, Dairemizin 24.11.2008 tarihli karar›nda yaz›l›<br />

gerekçeyle bozulmufltur.<br />

Davac› vekili ile daval› Zarif vekili bu kez karar düzeltme isteminde<br />

bulunmufltur.<br />

1- Yarg›tay ilam›nda benimsenen gerektirici sebeplere göre, daval› Zarif<br />

vekilinin HUMK'un 440. maddesinde say›lan hallerden hiçbirini ihtiva<br />

etmeyen karar düzeltme iste¤inin reddi gerekir.<br />

2- Dava, daval›lar›n iflleten, tafl›yan ve sürücüsü oldu¤u halk<br />

otobüsünde yolcu plân davac›n›n yaralanmas› nedeniyle maddi ve manevi<br />

tazminat›n tahsili istemine iliflkindir.<br />

Davac› taraf›n içinde bulundu¤u halk otobüsü üzerinde "‹stanbul<br />

Büyükflehir Belediyesi Halk Otobüsleri" yaz› ve amblemi bulunmakta olup,<br />

belediye s›n›rlar› içinde toplu tafl›ma yetkisi daval› ‹ETT Genel<br />

Müdürlü¤ü'ne aittir. Halk otobüslerinin denetimleri ‹ETT Genel<br />

Müdürlü¤ü'ne ait oldu¤undan, dava konusu olaydan daval› ‹ETT Genel<br />

Müdürlü¤ü'nün sorumlu tutulmas›na dair mahkeme karar› yerinde olup,<br />

bu yöne iliflkin daval› ‹ETT Genel Müdürlü¤ü'nün temyiz itirazlar›n›n<br />

reddine karar verilmesi gerekirken, karar›n bu nedenle de daval› ‹ETT<br />

Genel Müdürlü¤ü yarar›na bozuldu¤u anlafl›ld›¤›ndan, davac› vekilinin<br />

karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 24.11.2008 gün ve<br />

2007/9777-13258 say›l› karar›n›n 3 numaral› bendinin kald›r›lmas›na<br />

karar vermek gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukarda (1) numaral› bentte aç›klanan nedenlerle daval› Zarif<br />

vekilinin karar düzeltme isteminin reddine, (2) numaral› bentte aç›klanan<br />

nedenlerle davac› vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin<br />

24.11.2008 gün ve 2007/9777-13258 say›l› karar›n›n 3 numaral› bendinin<br />

kald›r›lmas›na 18.06.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 457<br />

YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/3468 K: 2009/8025 T: 29.06.2009<br />

S‹GORTA HUKUKU • S‹GORTA fi‹RKET‹N‹N SORUMLULU⁄U<br />

• MAHKEME G‹DERLER‹<br />

Özet: Daval› sigorta flirketi tazminat<br />

d›fl›nda sadece maddi tazminat bak›m›ndan<br />

poliçe limitiyle s›n›rl› olarak sorumlu tutulmufltur.<br />

Bu nedenle, sigorta flirketi manevi tazminat<br />

nazara al›nmadan harç ve giderlerden<br />

sorumlu olmal›d›r.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada Sakarya 3. Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi’nce verilen 17.05.2007 tarih ve 2005/407-2007/157 say›l›<br />

karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi daval› sigorta flirketi vekili taraf›ndan<br />

istenmifl ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildi¤i anlafl›lm›fl olmakla,<br />

dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />

sonra ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruflma tutanaklar› ve<br />

tüm belgeler okunup, incelendikten sonra iflin gere¤i görüflülüp,<br />

düflünüldü:<br />

Davac› vekili, müvekkillerinin babalar› Kamil’in daval› ‹brahim’in malik<br />

ve sürücüsü, di¤er daval›n›n ise zorunlu trafik sigortac›s› oldu¤u araçta<br />

yolcu olarak bulunmakta iken meydana gelen kaza neticesi öldü¤ünü,<br />

müvekkillerinin babalar›n›n deste¤inden yoksun kald›¤›n›, maddi ve<br />

manevi zararlar› do¤du¤unu ileri sürerek, müvekkillerinin her biri için ayr›<br />

ayr› 1.000,00.-TL. maddi ve ayr› ayr› 10.000,00.-TL. manevi tazminat›n<br />

tahsilini talep etmifl, ›slahla Lokman için 4.624,54.-TL, Ayflegül için<br />

6.267,60.-TL. fieyma için 16.019,32.-TL. olmak üzere toplam 29,907,46.-<br />

TL. maddi tazminat›n tahsilini talep ve dava etmifltir.<br />

Daval› ‹brahim vekili, davan›n reddini istemifltir.<br />

Daval› sigorta vekili, müvekkilinin sorumlulu¤unun poliçe limiti ile<br />

s›n›rl› oldu¤unu savunmufltur.<br />

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkifli raporu ve tüm dosya kapsam›na<br />

göre, maddi tazminat davas›n›n kabulü ile Lokman için 5.620,54.-TL.<br />

Ayflegül için 7.267,60.-TL. fieyma için 17.017,32.-TL. olmak üzere toplam<br />

29.907,46.-TL. maddi tazminat›n daval› sigorta flirketi yönünden poliçe<br />

limitiyle s›n›rl› olmak üzere müfltereken ve müteselsilen daval›lardan<br />

Gönderen: Av. Tahsin ÇO⁄ALAN

458 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

tahsiline, daval› sigorta flirketi yönünden manevi tazminat talebinin<br />

reddine, her bir davac› için 10.000,00.-TL. olmak üzere toplam 30.000,.-TL.<br />

manevi tazminat›n daval› ‹brahim’den tahsiline karar verilmifltir.<br />

Karar›, daval› sigorta flirketi vekili temyiz etmifltir.<br />

Dava, trafik kazas›ndan kaynakland›¤› iddia olunan maddi ve manevi<br />

tazminat›n tahsiline iliflkin olarak aç›ld›¤›na ve mümeyyiz daval› da sadece<br />

hükmolunan maddi tazminatlardan poliçe limiti dahilinde sorumlu<br />

tutuldu¤una göre di¤er daval› aleyhine hükmedilen manevi tazminat tutar›<br />

nazara al›nmadan harç, yarg›lama giderleri ve bu kapsamda say›lan<br />

avukatl›k ücreti bak›m›ndan daval› sigorta flirketinin sorumlulu¤una karar<br />

vermek gerekirken manevi tazminat miktar›n› da nazara alarak bu giderlere<br />

hükmedilmesi bozmay› gerektirmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle daval› sigorta flirketi vekilinin<br />

temyiz itirazlar›n›n kabulü ile karar›n daval› sigorta flirketi yarar›na<br />

BOZULMASINA, ödedi¤i temyiz peflin harc›n iste¤i halinde temyiz eden<br />

daval› sigorta flirketine iadesine, 29.06.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.<br />

YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/5700 K: 2009/10367 T: 12.10.2009<br />

B‹NADAK‹ TES‹SATTAN DO⁄AN ZARAR<br />

• MAL‹K‹N VE K‹RACININ SORUMLULU⁄U<br />

Özet: Binadaki tesisat ve bunun yap›l›fl<br />

tarz›ndan do¤an maddi zarardan bina maliki<br />

sorumludur.<br />

Söz konusu tesisat›n kullan›m›ndan ve<br />

kullanma s›ras›ndaki bak›ms›zl›¤›ndan dolay›<br />

kirac›ya atfedilecek bir kusurun da maddi<br />

zarara sebebiyet verdi¤inin anlafl›lmas›<br />

halinde, dava konusu zarardan kirac›n›n da<br />

sorumlu oldu¤u sonucu do¤acakt›r.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada, Beyo¤lu 1. Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi'nce verilen 13.12.2007 tarih ve 2006/206 - 2007/413 say›l›<br />

karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi daval›lar vekili taraf›ndan istenmifl ve

Yarg›tay Kararlar› 459<br />

temyiz dilekçesinin süresi içinde verildi¤i anlafl›lm›fl olup dava konusu<br />

mebla¤ 11.830,00.-TL'nin alt›nda bulundu¤undan HUMK'un 3156 Say›l›<br />

Kanun ile de¤iflik 438. maddesi gere¤ince duruflma iste¤inin reddiyle<br />

tetkikat›n evrak üzerinde yap›lmas›na karar verilerek dava dosyas› için<br />

Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya<br />

içerisindeki dilekçe, layihalar, duruflma tutanaklar› ve tüm belgeler<br />

okunup, incelendikten sonra iflin gere¤i görüflülüp, düflünüldü:<br />

Davac› vekili, müvekkili flirket nezdinde Yang›n Paket Sigorta Policesi<br />

ile sigortal› iflyerine, daval›lar›n maliki ve kirac›s› oldu¤u dairenin<br />

tesisat›ndan s›zan sular nedeniyle emtialar›n, parkenin ve tavan›n zarara<br />

u¤rad›¤›n›, müvekkilince sigortal›s›na 9.339,00.-TL. ödeme yap›ld›¤›n› ileri<br />

sürerek, bu mebla¤›n faiziyle birlikte rücuan tahsilini talep ve dava<br />

etmifltir.<br />

Daval›lar vekili, davan›n reddini istemifltir.<br />

Mahkemece, dosya kapsam›na ve benimsenen bilirkifli kurulu rapor ve<br />

ek raporuna göre, üst kattaki dairenin tuvalet rezervuar› borusunun<br />

patlamas› sonucu sigortal› iflyerine su s›zd›¤›, kirac› ve malik olan<br />

daval›lar›n tafl›nmaz›n kullan›m› s›ras›nda olaya neden olunmas›ndan<br />

birlikte sorumlu olduklar›, sovtaj de¤eri düflüldü¤ünde 8.938,81.-TL. zarar<br />

hesapland›¤› gerekçesiyle, davan›n k›smen kabulüne karar verilmifltir.<br />

Karar›, daval›lar vekili temyiz etmifltir.<br />

1- Dava dosyas› içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme karar›n›n<br />

gerekçesinde dayan›lan delillerin tart›fl›l›p, de¤erlendirilmesinde usul ve<br />

yasaya ayk›r› bir yön bulunmamas›na göre, daval›lar vekillerinin afla¤›daki<br />

bent kapsam› d›fl›nda kalan di¤er temyiz itirazlar›n›n reddi gerekmifltir.<br />

2- Dava, iflyeri paket sigorta poliçesinden kaynaklanan alaca¤›n<br />

TTK'n›n 1301. maddesi uyar›nca rücuen tahsili istemine iliflkindir.<br />

Mahkemece, kirac› ve malik olan daval›lar›n her ikisi birlikte sorumlu<br />

tutulmufltur.<br />

Oysa, tuvalet rezervuar borusunun patlamas› sonucu biriken sular›n<br />

alt kattaki sigortal› iflyerine zarar verdi¤i kabul edilmifl ise de, patlaman›n<br />

nedeni üzerinde durulmas›, tesisat›n ve bunun yap›l›fl tarz›ndan<br />

kaynakland›¤› tesbit edilirse malik konumundaki daval›n›n BK'n›n 58.<br />

maddesi uyar›nca sorumlu tutulmas›, flayet tesisat›n kullan›m› ve<br />

kullanma s›ras›ndaki bak›ms›zl›¤› gibi kirac›ya atf› kabil bir kusurdan<br />

kaynakland›¤›n›n saptanmas› halinde ise kirac› durumundaki di¤er<br />

daval›n›n ayn› Kanunun 41. maddesi uyar›nca sorumlulu¤una karar<br />

verilmesi, en az›ndan bu hususlarda bir tart›flma ve gerekçe ortaya<br />

konulmas› gerekirken, bu düzenleme somut olay bak›m›ndan<br />

de¤erlendirilmeden, yaz›l› flekilde hüküm tesisi, bozmay› gerektirmifltir.

460 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

SONUÇ: Yukar›da (1) no’lu bentte aç›klanan nedenlerle, daval›lar<br />

vekillerinin di¤er temyiz itirazlar›n›n REDD‹NE, (2) no’lu bentte aç›klanan<br />

nedenlerle, di¤er temyiz itirazlar›n›n kabulü ile hükmün daval›lar yarar›na<br />

BOZULMAS1NA, ödedi¤i temyiz peflin harc›n iste¤i halinde temyiz edene<br />

iadesine, 12.10.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/6353 K: 2009/11027 T: 26.10.2009<br />

DAVADA HUSUMET • TEMS‹LC‹DE HATA<br />

• TEMS‹LC‹DE HATA HAL‹NDE DAVAYA DEVAM ED‹LMES‹ GERE⁄‹<br />

Özet: “THY Müflteri Hizmetleri Yetkilileri”<br />

has›m gösterilen davada temsilcide hataya<br />

düflüldü¤ü ve davan›n gerçek has›m olan “Türk<br />

Hava Yollar› Anonim Ortakl›¤›” aleyhine aç›ld›-<br />

¤› dikkate al›nmal› ve davaya devam edilmelidir.<br />

Husumetin tüzel kiflili¤e yöneltilmedi¤inden<br />

bahisle davan›n reddine karar<br />

verilmesi do¤ru olmam›flt›r<br />

Taraflar aras›nda görülen davada Bak›rköy 5. Sulh Hukuk<br />

Mahkemesi’nde verilen 31.01.2008 tarih ve 2006/1134-2008/137 say›l›<br />

karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi davac› taraf›ndan istenmifl ve temyiz<br />

dilekçesinin süresi içinde verildi¤i anlafl›lm›fl olmakla, dava dosyas› için<br />

Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra ve yine<br />

dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruflma tutanaklar› ve tüm belgeler<br />

okunup, incelendikten sonra iflin gere¤i görüflülüp, düflünüldü:<br />

Davac›, Havayoluyla yurtd›fl›na gitmek için bilet ald›¤›n› ancak<br />

havaalan›na zaman›nda gelmedi¤inden bahisle uça¤a bindirilmedi¤ini ileri<br />

sürerek, iade edilmeyen 170,00.-TL. bilet ücreti ve 600 Euro tazminat›n<br />

daval›dan tahsilini talep ve dava etmifltir.<br />

Daval› vekili, davan›n tüzel kiflili¤i bulunmayan THY Müflteri Hizmetleri<br />

Yetkilileri daval› gösterilerek aç›ld›¤›ndan husumet yoklu¤undan davan›n<br />

reddinin gerekti¤ini savunarak, davan›n reddini istemifltir.<br />

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsam›na göre, daval› olarak<br />

gösterilen THY Müflteri Hizmetleri’nin tüzel kiflili¤inin bulunmad›¤› ve ›slah

Yarg›tay Kararlar› 461<br />

yoluyla da daval›n›n de¤ifltirilmesinin mümkün olmad›¤› gerekçesiyle<br />

davan›n pasif husumet yoklu¤undan reddine karar verilmifltir.<br />

Karar›, davac› temyiz etmifltir.<br />

Dava, havayoluyla yolcu tafl›mas›ndan kaynaklanan maddi tazminat<br />

istemine iliflkindir.<br />

Davac›, dava dilekçesinde “THY Müflteri Hizmetleri Yetkilileri”ni daval›<br />

olarak göstererek dava dilekçesini vermifl ve 11.12.2006 tarihli dilekçesiyle<br />

de dava açma iradesinin THY’ye karfl› oldu¤unu aç›klam›flt›r.<br />

Davan›n, Türk Hava Yollar› Anonim Ortakl›¤› aleyhine aç›lmas›<br />

gerekti¤i sabit olmakla birlikte, somut olay›n özelli¤i gere¤i davac›n›n<br />

temsilde hataya düfltü¤ü sonucuna var›lmak gerekir. Yerleflik Yarg›tay<br />

uygulamas›na göre de temsilde hata halinde dava husumetten hemen ret<br />

edilmez, do¤ru hasma yöneltilmek üzere davac› tarafa süre verilir ve<br />

sonucuna göre hüküm kurulur.<br />

Somut olayda, davac› taraf›ndan dava aç›l›rken yap›lan temsildeki hata<br />

niteli¤indeki noksanl›¤›n, davac› tarafça sonradan verilen dilekçeyle<br />

giderilmifl olmas›na ve davada THY Anonim Ortakl›¤›’n›n vekili taraf›ndan<br />

temsil edilmifl bulunmas›na göre, Mahkemece husumetin tüzel kiflili¤e<br />

yöneltilmedi¤inden bahisle davan›n reddine karar verilmesi do¤ru olmam›fl,<br />

karar›n aç›klanan nedenle davac› yarar›na bozulmas› gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle, davac›n›n temyiz itirazlar›n›n<br />

kabulü ile karar›n BOZULMASINA, ödedi¤i temyiz peflin harc›n iste¤i<br />

halinde temyiz edene iadesine, 26.10.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.

462 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/7584 K: 2009/11879 T: 16.11.2009<br />

T‹CARET HUKUKU • ANTREPO ÜCRET‹<br />

• S‹PAR‹fi ED‹LMEYEN EfiYADAN DO⁄AN SORUMLULUK<br />

Özet: Daval›n›n siparifl etmedi¤i ve sat›n<br />

ve teslim almad›¤›, dava d›fl› tafl›yan taraf›ndan<br />

fazladan getirtilip daval› ad›na gümrü¤e<br />

b›rak›lan bir eflyan›n antrepo ücretinden<br />

daval›n›n sorumlu tutulmas› mümkün de¤ildir.<br />

Taraflar aras›nda görülen davada Bak›rköy 4. Sulh Hukuk<br />

Mahkemesi’nce verilen 27.12.2007 tarih ve 2006/431-2007/1492 say›l›<br />

karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi daval› vekili taraf›ndan istenmifl ve temyiz<br />

dilekçesinin süresi içinde verildi¤i anlafl›lm›fl olmakla, dava dosyas› için<br />

Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya<br />

içerisindeki dilekçe, layihalar, duruflma tutanaklar› ve tüm belgeler<br />

okunup, incelendikten sonra iflin gere¤i görüflülüp düflünüldü:<br />

Davac› vekili, daval›n›n ithal etti¤i 252 kg. mal›n 06.11.2001-<br />

21.07.2005 tarihleri aras›nda müvekkiline ait antrepoda beklemesinden<br />

kaynaklanan 3.193.-TL. ücret alaca¤›n›n tahsili amac›yla giriflilen icra<br />

takibinin, daval›n›n haks›z itiraz› sonucunda durdu¤unu ileri sürerek,<br />

itiraz›n iptalini ve %40 oran›nda icra inkar tazminat›n›n daval›dan tahsilini<br />

talep ve dava etmifltir.<br />

Daval› vekili, dava konusu emtian›n özel beyan› ve t›r karnesi<br />

kapsam›nda yer almad›¤›n›, dava d›fl› tafl›yan›n hataen getirdi¤i ve<br />

müvekkilince siparifl edilmeyen mallar›n antrepo ücretinden müvekkilinin<br />

dava d›fl› tafl›yan›n oldu¤unu savunarak davan›n reddini istemifl, %40<br />

oran›nda kötüniyet tazminat›n›n davac›dan tahsilini talep etmifltir.<br />

Mahkemece, toplanan kan›tlar ve bilirkifli raporuna dayan›larak,<br />

daval›n›n sat›n ald›¤› eflyalar›n dava konusu fazlal›k da dahil fatura da<br />

belirtilmifl oldu¤u, yaln›z bu bir kap fazla eflyan›n mahrecinde t›r karnesine<br />

yaz›lmay›p sonradan bu hatan›n emtian›n gümrük özet beyan›na ilavesi<br />

suretiyle giderildi¤i, böylece dava d›fl› tafl›y›c›n›n gerçekte fatura mevzuu<br />

mal› nakletti¤inin ortaya ç›kt›¤›, ardiye ücretinden de dava konusu eflyay›<br />

sat›n alan daval›n›n sorumlu oldu¤u gerekçesiyle davan›n kabulüne karar<br />

verilmifltir.<br />

Karar›, daval› vekili temyiz etmifltir.<br />

Dava, antrepo ücretinin tahsili istemine iliflkindir.

Yarg›tay Kararlar› 463<br />

Mahkemece hükme esas al›nan bilirkifli raporunda, dava konusu 1<br />

paket 252 kg. emtean›n daval›n›n sat›n ald›¤› fatural› mal› kapsam›nda<br />

oldu¤undan daval› al›c›n›n antrepo ücretinden sorumlu bulundu¤u<br />

bildirilmifltir. Oysa dosyada dava konusu emtean›n daval› taraf›ndan sat›n<br />

al›nd›¤›n› gösteren hiçbir fatura bulunmamaktad›r. Tam tersine daval›,<br />

dava d›fl› P... Firmas›’ndan 17 palet 4628 kg. emtea sat›n alm›fl, bu emtea<br />

dava d›fl› T... Firmas›’nca Belçika’dan Türkiye’ye tafl›nm›fl, emtean›n<br />

davac›ya ait antrepoda beklemesinden kaynaklanan ücret borcu da daval›<br />

taraf›ndan ödenerek emtea yurtiçi edilmifltir. Dosyaya sunulan<br />

konflimento, t›r karnesi, eflya listesi, ATR belgesi, ordino ve sat›m faturalar›,<br />

var›fl ve ç›k›fl ihbarnameleri, gümrük beyannamesi, dava d›fl› sat›c› lehine<br />

düzenlenen sigorta poliçesi gibi belgelerde emtean›n 17 palet 4628 kg.<br />

olarak belirtilmesi ve emtean›n akreditif yoluyla sat›n al›nm›fl olmas› da bu<br />

kabulü do¤rulamaktad›r. Buna ra¤men dava d›fl› tafl›yana ait t›rda 1 paket<br />

252 kg. fazla eflya ç›k›nca, yine dava gümrük idaresi taraf›ndan fazlal›k<br />

takibat› bafllat›lm›fl, tafl›yan›n bu eflyan›n sehven t›r karnesine<br />

ifllenmedi¤ini bildirerek gümrük özet beyan›na ilave edip eflyan›n daval›<br />

al›c›ya teslimini talep etmesi üzerine takibat kald›r›lm›flt›r. An›lan 1 paket<br />

252 kg. eflyan›n daval› taraf›ndan teslim al›nd›¤› da kan›tlanmam›flt›r.<br />

Dolay›s›yla daval›n›n siparifl etmedi¤i ve sat›n ve teslim almad›¤›, dava d›fl›<br />

tafl›yan taraf›ndan fazladan getirtilip daval› ad›na gümrü¤e b›rak›lan bir<br />

eflyan›n antrepo ücretinden daval›n›n sorumlu tutulmas› mümkün de¤ildir.<br />

Bu durum karfl›s›nda mahkemece, an›lan gerekçeyle davan›n reddine<br />

karar verilmesi gerekirken, yaz›l› flekilde hüküm tesisi hatal› olmufltur.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle daval› vekilinin temyiz<br />

itirazlar›n›n kabulü ile karar›n daval› yarar›na BOZULMASINA, ödedi¤i<br />

temyiz peflin harc›n iste¤i halinde temyiz edene iadesine, 16.11.2009<br />

tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

12. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/8522 K: 2009/17344 T: 29.09.2009<br />

‹CRA HUKUKU TAfiINMAZDA ‹POTEK • TEFERRUAT N‹TEL‹⁄‹<br />

• HAC‹Z UYGULAMASI • ‹ZLENECEK YÖNTEM<br />

Özet: Haczedilen mallar›n ipotek<br />

listesinde belirtilmemifl olmas›, onun teferruat<br />

niteli¤inde olup olmad›¤›n›n incelenmesine<br />

engel de¤ildir. Zira Türk Medeni Kanunu’nun<br />

benimsedi¤i sistemde; rehin tafl›nmaz›<br />

bütünleyici parçalar› ve eklentileriyle birlikte<br />

yükümlü k›laca¤› için teferruat niteli¤inin<br />

araflt›r›lmas› gerekir.<br />

Yap›lacak inceleme sonucunda flikayete<br />

konu olan mal›n teferruat niteli¤inde oldu¤u<br />

belirlenirse, ‹‹K gere¤ince rehin kapsam›nda<br />

kalaca¤›ndan ayr› haczi mümkün de¤ildir.<br />

Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti içinde<br />

temyizen tetkiki borçlu vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili<br />

dosya mahallinden Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />

görüflülüp düflünüldü:<br />

Borçlunun flikayeti, haczedilen mahcuzlar›n tafl›nmaz rehni<br />

kapsam›nda kald›¤›ndan teferruat olmas› sebebiyle tafl›nmazdan ayr›<br />

haczedilemeyece¤i ve haczin kald›r›lmas›na iliflkindir.<br />

Somut olayda, mahkemece flikayete konu mahcuzlann ipotek akit<br />

tablosunda yer almad›¤›ndan bahisle flikayetin reddine karar verilmifltir.<br />

Türk Medeni Kanunu'nun 686. maddesinde aç›kland›¤› gibi bir mahcuzun<br />

teferruat niteli¤inde olup olmad›¤›n›n aç›kça tespit edilmesi zorunludur.<br />

Haczedilen mallar›n ipotek listesinde belirtilmemifl olmas›, onun teferruat<br />

niteli¤inde olup olmad›¤›n›n incelenmesine engel de¤ildir. Zira, Türk<br />

Medeni Kanunu’nun 862/1. maddesi gere¤ince rehin, tafl›nmaz›<br />

bütünleyici parçalar› ve eklentileri ile birlikte yükümlü k›laca¤› için<br />

teferruat niteli¤inin araflt›nlmas› gerekir. fiayet yap›lacak inceleme<br />

sonucunda flikayete konu mal›n teferruat niteli¤inde oldu¤u belirlenirse,<br />

‹‹K'in 83/c maddesi ve TMK'n›n 862/1. maddesi uyar›nca rehin<br />

kapsam›nda kalaca¤›ndan ayr› haczi mümkün de¤ildir.<br />

Mahkemece eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsizdir.<br />

Gönderen: Fazl› KADI / Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi Baflkan›<br />

Dergimizin 2009/6 say›s›nda yay›mlanan Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi Kararlar›na bak›n›z.

468 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme<br />

karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle ‹‹K’in 366. ve HUMK’un 428. maddeleri<br />

uyar›nca BOZULMASINA, 29.09.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/10918 K: 2009/19699 T: 20.10.2009<br />

‹CRA HUKUKU • SENET DÜZENLEMEDE HUKUK‹ EHL‹YET<br />

• KAMU DÜZEN‹ • SÜRES‹Z fi‹KAYET<br />

Özet: Medeni haklar› kullanma ehliyetinden<br />

k›smen veya tamamen mahrum olan<br />

kifliler kambiyo senedi düzenleyemezler. Bu<br />

nedenle borçlunun senet düzenleme amac›yla<br />

noterden vekaletname verdi¤i tarihte de<br />

hukuki ehliyete sahip olmas› gerekir. Aksi<br />

takdirde senet geçersiz olur.<br />

Senedi düzenleyen kiflinin ehliyetsiz<br />

olmas› halinde iyiniyet iddias› da ileri<br />

sürülemez.<br />

Ehliyet kamu düzenini ilgilendirir. Süresiz<br />

flikayet yoluyla da ‹cra Mahkemesinden<br />

takibin iptali istenebilir.<br />

Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n onanmas›n›<br />

mutazamm›n 22.01.2009 tarih, 20449-1290 say›l› Daire ‹lam›’n›n müddeti<br />

içindc tashihen tetkiki borçlu vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle<br />

ilgili dosya mahallinden Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />

görüflülüp düflünüldü:<br />

Borçlu Hasan'›n, 15.02.2006 tarihinde bono düzenleme yetkisini de<br />

içeren noterden düzenlenen vekaletnameyi, Ahmet'e verdi¤i, an›lan kiflinin<br />

vekil s›fat› ile 27.02.2006 tanzim tarihli, lehtan alacakl› Hüseyin olan<br />

bonoyu keflide etti¤i, alacakl› tarafça kambiyo senetlerine özgü haciz yolu<br />

ile takibe geçildi¤i ve örnek 10 ödeme emrinin borçluya tebli¤ edildi¤i<br />

görülmektedir.<br />

Borçlu vekilinin süresi içinde ‹cra Mahkemesine verdi¤i dilekçede,<br />

bonoyu vekaleten imzalayan kiflinin azledildi¤i, imzan›n vekile ait olmad›¤›<br />

sebeplerine dayal› olarak borca ve ayr›ca yetkiye itiraz edildi¤i bildirilmifltir.<br />

Gönderen: Fazl› KADI / Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi baflkan›

Yarg›tay Kararlar› 469<br />

Borçlu vekili, yasal süre geçtikten sonra 29.09.2005 tarihli hastane<br />

sa¤l›k kurulu raporu ile baz› raporlar› ibraz ederek, borçlunun vekaletname<br />

verdi¤i tarihte ak›l hastas› oldu¤unu, bu ncdenle vekaletnamenin ve bu<br />

vekalete dayal› olarak düzenlenen bononun yok hükmünde olup, geçersiz<br />

say›laca¤›n› iddia ederek, borçlunun Adli T›p Kurumu veya hastaneye<br />

sevkini ve temyiz kudreti bulunup bulunmad›¤›n›n tespitini talep etmifltir.<br />

‹cra Mahkemesince, ‹‹K'in 274/son maddesinin göndermesi ile<br />

uygulanmas› gerekcn 63. maddesi gere¤ince, borçlunun itiraz sebeplerini<br />

geniflletip de¤ifltiremeyece¤i nedeniyle borca ve imzaya itiraz›n esastan<br />

reddedildi¤i görülmektedir. Borçlu vekilinin karar düzeltme safhas›nda<br />

ibraz etti¤i Sa¤l›k Bakanl›¤› Ankara Numune E¤itim ve Araflt›rma<br />

Hastanesi'nin 28.05.2009 tarihli Sa¤l›k Kurulu Raporu’nda borçlunun<br />

medeni haklar› kullanma yetene¤i olmad›¤› ve vasi tayini gerekti¤i kan›s›na<br />

var›ld›¤› bildirilmifltir.<br />

TTK'n›n 582. maddesine göre; "akit ve borçlanmaya ehil olan kimse,<br />

poliçe, çek ve bono ile borçlanmaya ehil oldu¤undan, ancak medeni haklar›<br />

kullanma ehliyetine sahip olan kifliler kambiyo senedi düzenleyebilirler.”<br />

Baflka bir deyiflle, Kanun koyucu kambiyo senetlerinin düzenlenmesi için<br />

özel bir ehliyet aramam›flt›r. fiu hale göre, medeni haklar› kullanma<br />

ehliyetinden k›smen veya tamamen mahrum bulunan kifliler kambiyo<br />

senedi düzenleyemezler. Bu nedenle borçlunun, senedi düzenleme<br />

amac›yla vekile noterden vekalet verdi¤i 15.02.2006 tarihinde hukuki<br />

ehliyete sahip olmas› gerekir. Aksi takdirde düzenlenen senet geçerli olmaz.<br />

28.07.1941 tarihli 4/21 say›l› ictihadi Birlefltirme Karar› gere¤ince alacakl›,<br />

senedi düzenleyen kiflinin ehliyetsiz olmas› halinde iyiniyetli oldu¤unu dahi<br />

ileri süremcz. Çünkü ehliyet kamu düzenini ilgilendirir. Süresiz flikayet<br />

yolu ile ‹cra Mahkemesinden takibin iptali istenebilir.<br />

0 halde Mahkemece yap›lacak ifl, borçlunun, bonoyu vekil s›fat›yla<br />

imza eden vekile verdi¤i vekaletname tarihi olan 15.02.2006 tarihi itibariyle<br />

bono düzenleme ehliyetine sahip olup olmad›¤›n›n, bir sa¤l›k kurulundan<br />

al›nacak raporla tespiti ile sonucuna göre hüküm kurulmas›ndan ibarettir.<br />

Mahkeme karar›n›n yukar›da yaz›l› gerekçe ile bozulmas› gerekirken<br />

Dairemizce onand›¤› anlafl›lmakla borçlu vekilinin karar düzeltme<br />

isteminin kabulü gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Borçlu vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile<br />

Dairemizin 22.01.2009 tarih 2008/20449 E, 2009/1290 K. say›l› onama<br />

karar›n›n kald›r›lmas›na, Mahkeme karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle,<br />

‹‹K’in 366. ve HUMK'un 428. maddeleri uyar›nca BOZULMASINA,<br />

20.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

470 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/11251 K: 2009/20132 T: 22.10.2009<br />

‹CRA HUKUKU • TAfiINMAZ MÜLK‹YET‹<br />

• ‹CRA ALACAKLISININ HAKLARI<br />

Özet: ‹potek tesis edilmesinden veya haciz<br />

konulmas›ndan sonra, alacakl›n›n r›zas›<br />

olmaks›z›n borçlu tafl›nmaz üzerine bir mükellefiyet<br />

tesis ederse, bu durum alacakl›n›n<br />

haklar›n› etkilemez.<br />

Alacakl› tafl›nmaz›n bu hakla ya da bu<br />

haktan ari olarak artt›rmaya ç›kar›lmas›n›<br />

isteyebilir.<br />

Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti içinde<br />

temyizen tetkiki alacakl› vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili<br />

dosya mahallinden Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />

görüflülüp düflünüldü:<br />

fiikayeteden haciz alacakl›s›n›n alaca¤›n›n Zonguldak l. ‹cra<br />

Müdürlü¤ü'nün 09.01.2008 tarihli haciz karar› ile temin edilmesinden<br />

sonra 15.04.2008 tarihinde ayn› tafl›nmaz üzerinde s›n›rl› sorumlu<br />

Zonguldak Esnaf ve Kefalet Kooperatifi lehine ipotek tesis edildi¤i<br />

anlafl›lmaktad›r.<br />

‹‹K’in 132/1. maddesi gere¤ince tafl›nmaz üzerine ipotek tesis edilmesinden<br />

veya haciz konulmas›ndan sonra, alacakl›n›n r›zas› olmadan, borçlu<br />

tafl›nmaz üzerine bir irtifak hakk› veya bir tafl›nmaz mükellefiyeti tesis<br />

ederse, bu tesis alacakl›n›n hakk›na tesir etmez ve alacakl› tafl›nmaz›n bu<br />

hak ile birlikte veya bu haktan ari olarak artt›rmaya ç›kar›lmas›n›<br />

isteyebilir.<br />

Somut olayda, haciz alacakl›s›n›n takip konusu 6.750.-TL. miktar›ndaki<br />

alaca¤›, tafl›nmaz›n sat›fla esas 18.000.-TL. de¤erindeki muhammen<br />

bedelinin %20'sini karfl›lamakta olup, alaca¤›na mahsuben ihaleye kat›lan<br />

alacakl›n›n flikayetinin kabulü yerine yaz›l› flekilde reddine karar verilmesi<br />

isabetsizdir.<br />

SONUÇ: Alacakl› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme<br />

karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle ‹‹K’in 366. ve HUMK’un 428. maddeleri<br />

uyar›nca BOZULMASINA, 22.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

Gönderen: Fazl› KADI / Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi Baflkan›

Yarg›tay Kararlar› 471<br />

YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/18622 K: 2009/20606 T: 22.10.2009<br />

M‹RASIN REDD‹ • MAHKEMECE YAPILACAK ‹fi<br />

Özet: En yak›n yasal mirasç›lar<br />

taraf›ndan reddedilen miras›n akibeti Sulh<br />

Mahkemesince iflas hükümlerine göre reddedilmektedir.<br />

‹kinci derece mirasç›lara yönlendirme<br />

do¤ru olmam›flt›r.<br />

Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› Mahkeme karar›n›n müddeti içinde<br />

temyizen tetkiki borçlu vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili<br />

dosya mahallinden Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />

görüflülüp düflünüldü:<br />

Alacakl› taraf›ndan, borçlu muris M. Hanifi hakk›nda ipote¤in paraya<br />

çevrilmesi yolu ile takibin bafllat›ld›¤›, takibin kesinleflmesinden sonra<br />

01.04.2002 tarihinde murisin ölumü üzerine, alacakl›n›n takibi veraset<br />

belgesine göre mirasç› olarak kalan iki o¤luna karfl› yönlendirdi¤i, bunlar›n<br />

da miras› reddetmesi üzerine, Mahkemeden ald›¤› veraset belgesine göre<br />

takibi 2. derecede mirasç› olan flikayetçilere yönlendirdi¤i görülmektedir.<br />

flikayetçilerin, haklar›nda al›nan ve takibe esas teflkil eden mirasç›l›k<br />

belgesinin iptali istemi ile K›r›khan Sulh Hukuk Mahkemesi’ne açt›klar›<br />

dava, 11.03.2009 tarihinde sonuçlanm›fl ve 2008/576 Esas, 2009/134<br />

say›l› karar ile veraset belgesinin iptaline karar verilmifltir. An›lan<br />

mahkeme hükmü gere¤ince flikayetçiler murisin mirasç›s› olmad›klar›ndan,<br />

alacakl› taraf›ndan takip onlara yönlendirilemez. Zira TMK'n›n 612.<br />

maddesinin; "En yak›n yasal mirasc›lar›n tamam› taraf›ndan reddolunan<br />

miras, Sulh Mahkemesince iflas hükümlerine göre tasfiye edilir." hükmüne<br />

göre miras reddedilmifl olmakla tasfiyeye tabi tutulur. Yoksa 2. derece<br />

mirasç›lar›na yönlendirilmez. Bu durumda mahkemece flikayetin kabulüne<br />

karar vermek gerekirken reddi isabetsizdir.<br />

SONUÇ: fiikayetçilerin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile Mahkeme<br />

karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle, ‹‹K’in 366. ve HUMK'un 428.<br />

maddeleri uyar›nca BOZULMASINA, 22.10.2009 gününde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.<br />

Gönderen: Fazl› KADI / Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi Baflkan›<br />

Dergimizin bu say›s›nda yay›mlanan 25.05.2009 tarihli Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi Karar›na bak›n›z.

472 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/13032 K: 2009/20377 T: 26.10.2009<br />

VEK‹L‹N ‹MZALADI⁄I SENET • KAMB‹YO YETK‹S‹<br />

Özet: Borçlunun kendini temsilen vekiline<br />

kambiyo taahhüdünde bulunma yetkisini<br />

verdi¤inin anlafl›lmas› halinde, vekilin imzalad›¤›<br />

senet veya çekten dolay› borçlu sorumlu<br />

olur.<br />

Burada önemli olan husus kambiyo yetkisi<br />

veren vekaletnamenin varl›¤›d›r. Vekaleten imzalanan<br />

senedin üzerinde flerh bulunmamas›<br />

önemli de¤ildir.<br />

Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti içinde<br />

temyizen tetkiki alacakl› vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili<br />

dosya mahallindcn Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />

görüflülüp düflünüldü:<br />

Kambiyo senetlerine mahsus yolla yap›lan takipte borçlu, çeklerdeki ve<br />

senetlerdeki imzalar›n kendisine ait olmad›¤›n› itirazen ileri sürmüfltür.<br />

Yarg›lama s›ras›nda alacakl›, ibraz etti¤i Elazi¤ l. Noterli¤i'nce düzenlenmifl<br />

28.10.2006 tarih ve 29156 yevmiye numaral› vekaletname uyar›nca<br />

çeklerdeki ve senetlerdeki imzalar›n borçlunun vekili olan Mahmut<br />

taraf›ndan at›lm›fl oldu¤unu, bu kifli yönünden imza incelemesi yap›lmas›n›<br />

talep etmifltir. Mahkemece senetlerin vekaleten imzaland›¤› konusunda bir<br />

flerh bulunmad›¤›, vekalet mevcut olsa dahi 3. flah›slar›n imza<br />

incelemelerinin yap›lamayaca¤› ve bu kifli hakk›nda icra takibi de olmad›¤›<br />

gerekçe gösterilmifl ise de, Borçlar Kanunu'nun 388. maddesi uyar›nca<br />

borçlunun kendini temsilen vekiline kambiyo taahhüdünde bulunma<br />

yetkisini verdi¤inin anlafl›lmas› halinde, vekil taraf›ndan imzalanan çekler<br />

ve senetler yönünden borçlu as›l sorumlu olur. Vekalet iliflkisi<br />

çerçevesinde, söz konusu vekaletnamenin Borçlar Kanunu'nun 388.<br />

maddesi kapsam›nda bir vekaletname olup olmad›¤› araflt›r›larak, gelen<br />

belge çerçevesinde bu kiflilerin imza örneklerinin al›narak, takibe konu çek<br />

ve senetlerdeki imzalar›n bu kifli yönünden de incelenmesi gerekirken,<br />

sadece borçlu yönünden imza incelemesi yap›larak eksik inceleme ile karar<br />

verilmesi isabetsizdir.<br />

Gönderen: Fazl› KADI / Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi Baflkan›

Yarg›tay Kararlar› 473<br />

SONUÇ: Alacakl› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile Mahkeme<br />

karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle, ‹‹K’n›n 366 ve HUMK'un 428.<br />

maddeleri uyar›nca BOZULMASINA, 26.10.2009 gününde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.<br />

YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/12724 K: 2009/21435 T: 03.11.2009<br />

GÖREVS‹ZL‹K VE YETK‹S‹ZL‹K KARARLARI<br />

• TAK‹P HUKUKU UYGULAMALARI<br />

Özet: Görevsizlik ve yetkisizlik karar›ndan<br />

sonra temyiz süresinin sona erdi¤i veya<br />

Yarg›tay onama karar›n›n tebli¤inden itibaren<br />

on gün içinde yeniden dilekçe verilmesi veya<br />

ça¤r› ka¤›d› gönderilmesi gerekir. Aksi takdirde<br />

dava aç›lmam›fl say›l›r. Bu kural Takip<br />

Hukuku’nda da geçerlidir.<br />

Bu kurala uyulmas› halinde takibin<br />

aç›lmam›fl say›lmas›na karar verilecektir.<br />

Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti içinde<br />

temyizen tetkiki alacakl› vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili<br />

dosya mahallinden Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />

görüflülüp düflünüldü:<br />

HUMK'un 193. maddesi gere¤ince görevsizlik veya yetkisizlik karar›<br />

verilmesi üzerine davac›n›n karfl› tarafa görevli veya yetkili mahkemede<br />

tebligat yapt›rmas› zorunludur.<br />

Her iki halde de görevsizlik veya yetkisizlik karar›na karfl› temyiz<br />

süresinin sona erdi¤i veya Yarg›tay'›n onama karar›n›n tebli¤ edildi¤i<br />

tarihten bafllayarak 10 gün içinde yenidcn dilekçe verilmesi veya yeniden<br />

ça¤r› ka¤›d› tebli¤ ettirilmesi gerekir. Aksi takdirde dava aç›lmam›fl say›l›r.<br />

Ayn› kural Takip Hukuku’nda da geçerlidir.<br />

Somut olayda, alacakl› yetkisiz ‹cra Dairesi olan Bursa'da borçlu<br />

hakk›nda 15.08.2008 tarihinde icra takibine bafllam›fl, borçlunun<br />

süresinde yetki itiraz› üzerine Bursa 5. ‹cra Mahkemesi'nin 04.09.2008<br />

Gönderen: Fazl› KADI / Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi Baflkan›

474 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

tarih ve 2008/641 E. - 495 K. say›l› karan ile Bursa ‹cra Dairesi’nin<br />

yetkisizli¤ine talep halinde dosyan›n yetkili ‹stanbul ‹cra Dairesi'ne<br />

gönderilmesine karar verildi¤i, karar›n 03.10.2008 tarihinde kesinleflti¤i<br />

görülmüfltür.<br />

Alacakl› vekilinin, dosyan›n yetkili ‹cra Dairesine gönderilmesi<br />

talebinin 07.10.2008 iken paraf edilerck 27.10.2008 olarak düzeltildi¤i,<br />

Bursa 3. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 26.01.2009 tarihli yaz›s›nda bu düzeltmenin<br />

sehven yap›ld›¤› (‹‹K 8. mad.) talebin 07.10.2008 tarihli oldu¤u aç›kland›-<br />

¤›na göre, Mahkemece gönderme talebinin belirtilen tarihte yap›ld›¤›n›n<br />

kabulü ile bu durumda yetkisiz ‹cra Müdürlü¤ünde bafllat›lan takibin<br />

zamanafl›m›n› kesece¤i de göz önüne al›narak itiraz›n reddine karar<br />

verilmesi gerekirken yaz›l› gerekçe ile kabulü isabetsizdir.<br />

Kabulü göre de, Mahkemece, HUMK'un 193. maddesi uyar›nca takibin<br />

aç›lmam›fl say›lmas›na karar verilmesi gerekirken, iptali do¤ru de¤ildir.<br />

SONUÇ: Alacakl› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme<br />

karannin .yukanda yazili nedenlerle ‹‹K’n›n 366. ve HUMK'un 428.<br />

maddeleri uyar›nca BOZULMASINA, 03.11.2009 gününde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 475<br />

YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/13120 K: 2009/21472 T: 03.11.2009<br />

KRED‹ KARTINDAN DO⁄AN BORÇ • ‹CRA MAHKEMES‹N‹N GÖREV‹<br />

Özet: Kredi kart› sözleflmesinden do¤an<br />

alaca¤a itiraz edilmesi halinde uyuflmazl›k ‹cra<br />

Mahkemesinde çözümlenmelidir.<br />

Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti içinde<br />

temyizen tetkiki alacakl› vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili<br />

dosya mahallinden Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />

görüflülüp düflünüldü:<br />

‹cra takibi aflamas›na gelen kredi kart› sözleflmesi nedeniyle genel haciz<br />

yoluyla yap›lan takipte borca itiraz edilmesi halinde. itiraz›n kald›r›lmas›<br />

istemini inceleme görevi ‹‹K'in 68/b maddesi gere¤ince ‹cra Mahkemesine<br />

aittir. Aksine düflüncelerle Tüketici Mahkemesinin görevli oldu¤undan<br />

bahisle davan›n reddine karar verilmesi isabetsizdir.<br />

SONUÇ: Alacakl› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme<br />

karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle, ‹‹K’in 366. ve HUMK'un 428.<br />

maddeleri uyar›nca BOZULMAS1NA, 03.11.2009 gününde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.

YARGITAY<br />

13. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2005/17679 K: 2006/3713 T: 16.03.2006<br />

AVUKATLIK HUKUKU • HAKSIZ AZ‹L • AVUKATIN HAKLARI<br />

• KARfiI TARAFA YÜKLENEN ÜCRET<br />

Özet: Haks›z olarak azledilen avukat takip<br />

etti¤i her dava ve takip için avukatl›k ücretine<br />

hak kazan›r. Bu ücrete karfl› taraftan al›nacak<br />

olan ücretin de dahil oldu¤u kuflkusuzdur.<br />

Ancak, henüz karfl› taraftan tahsil<br />

edilememifl olan vekalet ücreti müvekkilden<br />

istenemez. Bu kural mutlak bir kural de¤ildir.<br />

Bu nedenle her olay›n özel koflullar›na<br />

bak›lmal› ve özellikle dürüstlük ve hakk›n<br />

kötüye kullan›lmas› ilkeleri yönünden<br />

de¤erlendirme yap›lmal›d›r.<br />

Taraflar aras›ndaki itiraz›n iptali davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />

sonunda ilamla yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne k›smen<br />

reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde daval› avukat›nca<br />

temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />

Davac›, daval› ile 01.08.2002 tarihli bir avukatl›k hizmet ve vekalet<br />

ücret sözleflmesi imzalad›klar›n›, bu sözleflme gere¤i daval›ya ait bir çok<br />

icra ve dava dosyas›n› takip etti¤ini, daval›n›n sözleflmeyi 29.10.2004<br />

tarihinde tek yanl› olarak feshetti¤ini ve sözleflme gere¤ince hak etti¤i ayl›k<br />

ücret alacaklar› ile icra takip ve dava dosyalar›ndan do¤an karfl› tarafa<br />

yüklenecek vekalet ücreti alacaklar›n›n ödenmedi¤ini ileri sürerek daval›<br />

hakk›nda vekalet ücreti alaca¤›n›n tahsili için bafllatt›¤› icra takibine vaki<br />

itiraz›n iptali ile %40 icra inkar tazminat›na karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, karfl› yandan al›nacak vekalet ücretinin istenilebilmesi için<br />

dosyalar›n sonuçland›r›lmas› ve vekalet ücretinin karfl› taraftan tahsil<br />

edilmesi halinde davac› avukata ödenece¤inin kararlaflt›r›ld›¤›n›, dosyalar<br />

sonuçlanmad›¤›ndan ücret istenemeyece¤ini, ayl›k ücretlerin ödenmifl<br />

oldu¤unu, davac›n›n dosyalar› yeterince takip etmemesi nedeniyle<br />

sözleflmenin hakl› olarak feshedildi¤ini savunarak davan›n reddini<br />

dilemifltir.<br />

Mahkemece, davan›n eylül ve ekim 2004 aylar› ücreti ile birlikte takip<br />

etti¤i dosyalar nedeniyle karfl› taraftan tahsili gereken asgari ücret tarifesi<br />

gere¤ince hesaplanan vekalet ücretleri olarak toplam 9318,40.-TL. için

480 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

itiraz›n iptaline, %40 icra inkar tazminat› al›nmas›na karar verilmifl;<br />

hüküm, daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre daval›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda kalan<br />

di¤er temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Davac›, daval› hakk›nda bafllatt›¤› icra takibinde, daval›n›n vekili<br />

olarak takip etti¤i ve haks›z fesih nedeniyle ücretini alamad›¤› icra takip ve<br />

dosyalar›na ait vekalet ücretinin tahsili ile sözleflme gere¤i ayl›k<br />

ücretlerinin tahsilini istemifl, daval› yan sözleflmenin hakl› olarak<br />

feshedildi¤ini ispatlayamam›flt›r.<br />

Haks›z olarak azledilen avukat, takip etti¤i her dava ve takip için<br />

avukatl›k ücretinin tamam›na hak kazan›r. (Avukatl›k Kanunu 174/2.<br />

maddesi) Avukat›n bu ücret alaca¤› kapsam›nda müvekkili ile aras›nda<br />

yap›lan ücret sözleflmesi gere¤ince hesaplanan vekalet ücreti ile Yasan›n<br />

164/son maddesi gere¤i aksine sözleflme yap›lmad›¤› için avukata ait<br />

olaca¤› aç›klanan ve hasma tahmil edilmesi gereken ücretin bulundu¤unda<br />

da duraksama olmamal›d›r. Esasen taraflar aras›nda düzenlenen<br />

01.08.2002 tarihli sözleflmenin avukata ödenecek ücret bafll›kl› k›sm›n›n<br />

5.2 maddesinde aç›lacak dava ve takipler sonucu karfl› yandan tahsil<br />

edilecek avukatl›k ücretinin tamam›n›n avukata ait olaca¤› kararlaflt›-<br />

r›lm›flt›r.<br />

Davac›, icra takibinde aç›kça sözleflme gere¤i ayl›k ücretleri ile karfl›<br />

tarafa yüklenecek vekalet ücretini de isteyece¤ini aç›klam›flt›r. Ne var ki bu<br />

ücret alaca¤›n›n hesaplanmas› ve muacceliyet kazanmas› konusunda<br />

aç›klama getirilmelidir.<br />

Avukatl›k Yasas›’n›n 164/son maddesinde aç›klanan ve aksine<br />

sözleflme olmad›¤›nda avukata ait olaca¤› kabul edilen ücret alaca¤›<br />

yarg›lama ve icra gideri niteli¤inde oldu¤undan ancak dava ve takip<br />

sonuçland›¤›nda miktar› belli olur ve bundan sonra müvekkil taraf›ndan<br />

has›mdan tahsili mümkün hale gelir. Müvekkilin vekiline ödeme borcu da<br />

has›m taraf›ndan tahsil edilmeden do¤maz. Di¤er bir anlat›mla has›m<br />

taraftan henüz vekalet ücreti alaca¤›n› tahsil etmemifl veya edememifl olan<br />

müvekkilden avukat bu alaca¤›n› isteyemez. Tahsil edilmifl olmas›n›<br />

beklemek durumundad›r. Kural böyle olmakla birlikte hakim bu kurala s›k›<br />

s›k›ya ba¤l› kalmamal›, Avukatl›k Yasas›’n›n 164/son maddesine ifllerlik<br />

kazand›racak flekilde her olay›n özelli¤ine, durum ve flartlar›na göre<br />

de¤erlendirme yapmal›, özellikle MK’n›n 2. maddesinde ifadesini bulan<br />

hakk›n kötüye kullan›lmamas›na ve dürüstlük kurallar›n›n ihlaline izin<br />

vermemeli, gerekti¤inde müvekkilin dava veya takip sonucunda belirlenen

Yarg›tay Kararlar› 481<br />

bu ücret alaca¤›n› tahsil etmifl kabul etmemeli, aksi halde bu nitelikteki<br />

ücret alaca¤›na iliflkin istemi henüz muaccel olmad›¤›ndan reddetmelidir.<br />

Somut olaya bak›ld›¤›nda, mahkemece hüküm verilirken yukar›da<br />

aç›klanan ilkelerin göz ard› edildi¤i anlafl›lmaktad›r. Bu durumda<br />

mahkemece yap›lacak ifl, aç›klanan genel ilkeler ›fl›¤›nda oluflturulacak üç<br />

kiflilik Bilirkifli Kurulu marifetiyle, hasma tahmili gereken ücretlerden her<br />

takip için tahsil edilmifl veya tahsil edilmifl kabul edilecek ücret alaca¤›<br />

olup olmad›¤›n›, nedenleri de aç›klamak suretiyle belirlemek, böylece has›l<br />

olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir.<br />

SONUÇ: Yukar›da 1 no’lu bentte aç›klanan nedenlerle daval›n›n sair<br />

temyiz itirazlar›n›n reddine, 2 no’lu bentte aç›klanan nedenlerle temyiz<br />

olunan karar›n daval› yarar›na BOZULMASINA, peflin harc›n istek halinde<br />

iadesine, 16.03.2006 gününde oybirli¤i ile karar verildi.<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2005/16998 K: 2006/6398 T: 24.04.2006<br />

AVUKATLIK HUKUKU • VEK‹L‹N AZL‹ • HAKSIZ AZ‹L • HAKLI AZ‹L<br />

Özet: Vekil, vekalet görevini sadakat ve<br />

özenle ifa etmekle yükümlüdür. Vekil bu<br />

yükümlülü¤ünü yerine getirmemifl ise vekil<br />

edenin vekili azli hakl›d›r.<br />

Azil hakl› ise vekile avukatl›k ücreti<br />

ödenmesi gerekmez.<br />

Haks›z azil halinde ise avukat ücretin<br />

tamam›na hak kazan›r.<br />

A. vekili ile Türkiye H.Bankas› A.fi. P. fiubesi vekili aralar›ndaki dava<br />

hakk›nda (Pozant› Asliye Hukuk Mahkemesi’nden verilen 14.02.2005 gün<br />

ve 2043-24 say›l› hükmün Dairemizin 14.10.2005 tarih ve 6451-15193<br />

say›l› ilam›yla bozulmas›na karar verilmifltir. Süresi içinde taraflar avukat›<br />

taraf›ndan karar›n düzeltilmesi istenilmifl olmakla dosya incelendi, gere¤i<br />

konufluldu.<br />

Dergimizin 2009/6. say›s›n›n 3170. sayfas›nda yay›mlanan Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu karar›na<br />

bak›n›z.

482 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Davac›, daval› banka flubesi ile aralar›nda düzenlenen 26.05.1998<br />

tarihli sözleflme ile avukatl›k ifllerini yürütmekteyken 04.09.2002 tarihinde<br />

azledildi¤ini, azlin haks›z oldu¤unu, davac› vekili olarak 2001 ve 2002<br />

y›llar›nda esas numaralar›n› bildirdi¤i 135 adet takip yapt›¤›n›, bir<br />

k›sm›n›n taksitlendirilmeyle ba¤land›¤›n›, bunlardan tahakkuk eden<br />

21.285.000.000.-TL. vekalet ücretinden 2.619.000.000.-TL’nin ödenip,<br />

18.666.000.000.-TL’nin ödenmedi¤ini, sözleflmeye göre karfl› tarafa<br />

yüklenecek vekalet ücretinin %30’unun banka taraf›ndan kesildi¤ini,<br />

ancak yasan›n de¤iflik 164/son maddesine göre bunun tamamen avukata<br />

ait oldu¤undan, 164/son maddesinin yürürlü¤e girdi¤i tarihten sonra<br />

bankaca haks›z olarak kesilen 2.134.000.000.-TL. ile haks›z azil nedeniyle<br />

henüz sonuçland›ramad›¤› dosyalardan fazlas› sakl› 15.000.000.000.-TL.<br />

olmak üzere toplam 35.800.000.000.-TL’nin ve 24.10.2003 tarihli ›slah<br />

dilekçesi ile de 52.932.290.308.-TL’nin tahsilini istemifltir.<br />

Daval›, esas numaralar›n› bildirdi¤i dosyada gerekli ifllemleri<br />

yapmad›¤›n›, bankaya dosyalar›n aflamalar› hakk›nda bilgi vermeyerek<br />

görevini ihmal etti¤inden hakl› olarak azil edildi¤ini bildirip, davan›n<br />

reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, azlin haks›z oldu¤u, davac› ücretinin tamam›n›n<br />

ödenmesi gerekti¤i, hak etti¤i 52.932.290.308.-TL. vekalet ücretinin BK’n›n<br />

325. maddesine göre %60’› olan 31.759.374.185.-TL’nin daval›dan faiziyle<br />

tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmifl; hüküm. Taraflarca temyiz<br />

edilmifl dairemizce bozulmufl, bu kez taraflar karar talebinde bulunmufllard›r.<br />

1- Temyiz ilam›nda belirtilen gerektirici nedenler karfl›s›nda usulün<br />

440. maddesinde say›lan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan taraflar›n<br />

sair karar düzeltme istemlerinin reddi gerekir.<br />

2- Davac›n›n dayand›¤› 26.05.1998 tarihli taahhütname bafll›kl›<br />

belgenin, temyiz incelemesi yap›l›rken dosyada bulunan fotokopisinde<br />

sadece davac›n›n tek tarafl› imzas› olup, daval› banka temsilcilerinin imzas›<br />

olmad›¤›ndan bu belge, dairemizce geçerli bir avukatl›k sözleflmesi olarak<br />

kabul edilmemifltir. Ancak, davac› taraf›n karar düzeltme dilekçesine ekli<br />

olarak sundu¤u fotokopi nüshada, davac› imzas›ndan ayr› olarak daval›<br />

bankan›n P. fiubesi kaflesi ile flube yetkililerinin ›slak imzalar›n›n oldu¤u<br />

da görülmüfltür.<br />

Daval› taraf›n bu belgeye bir itiraz› da olmad›¤›ndan, BK’n›n 13.<br />

maddesi kapsam›nda bir sözleflme oldu¤unun kabulü gerekir. Öyle olunca<br />

taraflar aras›ndaki uyuflmazl›k bu sözleflmenin avukatl›k kanunu<br />

aç›s›ndan irdelenerek çözümlenmelidir.<br />

Taahhütname bafll›kl› belgenin 1. maddesi ile, davac› avukat, daval›<br />

bankan›n P. fiubesi ile Genel Müdürlük ve di¤er flubeler aleyhine A. ili

Yarg›tay Kararlar› 483<br />

poliçesinde aç›lm›fl ve aç›lacak her türlü dava ve icra takiplerini, takip<br />

ederek sonuçland›rmay› üstlenmifltir. Sözleflmenin 3, 4, 5, 7 ve 8.<br />

maddeleri ile, davac›ya banka taraf›ndan ödenecek ücreti vekalet ile karfl›<br />

tarafa yüklenen vekalet ücretinden ne kadar›n›n ödenece¤i, hangi hallerde<br />

bankadan baflkaca ücret istenmeyece¤i, 9. madde ile taraflar›n bir ay<br />

önceden yaz›l› ihbarda bulunarak sözleflmeyi fesih edebilece¤i<br />

kararlaflt›r›lm›flt›r. Bu haliyle yap›ld›¤› tarihte davac›n›n dayand›¤›<br />

sözleflme, Avukatl›k Kanunu aç›s›ndan da geçerli ve taraflar› ba¤lay›c›,<br />

hizmet hukuk müflavirli¤i niteli¤inde bir sözleflmedir. Sözleflme ile<br />

belirlenen ücretin, Avukatl›k Kanunu 164. maddesinin 4. f›kras›n›n 1.<br />

cümlesinde belirtilen anlamda asgari ücret tarifesi alt›nda ücret oldu¤u<br />

kabul edilemez. Taraflar aras›ndaki ihtilaf›n, serbest iradeleri ile yapt›klar›<br />

ve geçerli olan bu sözleflmenin hükümlerine göre çözülmesi gerekir.<br />

Davac› Avukat›n 1998 y›l›ndan beri daval› bankan›n vekili olarak icra<br />

takiplerini yürüttü¤ü, davalarda temsil etti¤i ve 04.09.2002 tarihinde<br />

vekillikten azil edildi¤i anlafl›lmaktad›r. Davac›, azlin haks›z oldu¤unu,<br />

dava dilekçesinde belirtildi¤i 2001 ve 2002 y›l›nda yapt›¤› icra takip<br />

dosyalar› ile ilgili olarak kendisine ödenmesi gereken ücretlerinin ve karfl›<br />

tarafa yüklenecek olan avukatl›k ücretinin tamam›n› haks›z azil nedeniyle<br />

hak etti¤ini, ancak ödenmedi¤inden bahisle bu davay› açm›flt›r.<br />

Daval› ise, davac›n›n görevini gerekti¤i flekilde özen göstererek<br />

yapmad›¤›n›, cevap layihas›nda esas numaralar›n› bildirdi¤i dosyalarda<br />

ihmali oldu¤unu, dosyalar›n sürüncemede b›rak›l›p, alaca¤›n tahsilinde<br />

gecikmeye sebebiyet verdi¤inden hakl› olarak azledildi¤ini savunmufltur.<br />

Gerçekten davac› avukat›n, vekil olarak borçlar› BK’n›n 389. ve devam›<br />

maddelerinde gösterilmifl olup, öncelikle vekil BK’n›n 390. maddesine göre<br />

müvekkiline karfl› vekaleti sadakat ve özen ile ifa etmekle yükümlüdür.<br />

Vekil sadakat borcu gere¤i olarak müvekkilinin yarar›na olacak<br />

davran›fllarda bulunmak, ona zarar verecek davran›fllardan kaç›nmak<br />

zorunlulu¤undad›r. fiayet vekil görevini yerine getirirken gerekli özen ve<br />

dikkati göstermemifl sadakatle vekaleti ifa etmemifl ise, vekil edenin vekilini<br />

azli hakl›d›r. Avukatl›k Kanunu’nun 174. maddesi hükmüne göre azil halk›<br />

ise avukatl›k ücretinin ödenmesi gerekmez, haks›z azil halinde ise ücretin<br />

tamam›na avukat hak kazan›r. Daval›n›n azlin hakl› oldu¤una dair<br />

savunmas› üzerinde gerekti¤i flekilde durulup araflt›r›lmam›flt›r. Her<br />

fleyden önce numaralar› bildirilen dosyalarda davac›n›n görevini yerine<br />

getirip getirmedi¤i, bir ihmal ve kusurun olup olmad›¤› hususu hükme esas<br />

al›nan bilirkifli raporunda belirtilmemifl, mahkemece de bu yönden bir<br />

inceleme ve araflt›rma yap›lmam›flt›r. Öyle olunca davac›n›n gerekli flekilde<br />

özen ve dikkati göstererek dosyalar› takip etti¤i, azlin haks›z oldu¤u<br />

yönündeki mahkemenin görüflünün, do¤ru olup olmad›¤› denetlenememektedir.<br />

Zira kararda dosyalara göre de¤erlendirme ve belirleme

484 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

olmad›¤›ndan, davac›n›n bir dosya ile ilgili müessir fiile maruz kald›¤›na<br />

dair ceza mahkemesi karar› da di¤er dosyalarla ilgili olmad›¤›ndan,<br />

daval›n›n bildirdi¤i dosyalarda görevini lay›k› ile yerine getirdi¤ini<br />

göstermez. Mahkemece davac›n›n bildirdi¤i dosyalarda, davac›n›n bir ihmal<br />

ve kusurunun bulunup bulunmad›¤›, alaca¤›n tahsilini geciktirip<br />

geciktirmedi¤i, gerekti¤ince bilirkifli arac›l›¤› ile araflt›r›larak, azlin haks›z<br />

olup olmad›¤› belirlenmeli, flayet azil haks›z ise taraflar aras›nda geçerli<br />

olan sözleflme hükümlerine göre davac›n›n hak etti¤i ve talep edebilece¤i<br />

ücret belirlenmeli, davac›n›n talebi ile karar› temyiz etmemekle daval›<br />

yarar›na oluflan kazan›lm›fl hak ta nazara al›narak karar verilmeli, azil<br />

hakl› ise davac› ücrete hak kazanamayaca¤›ndan dava ret edilmelidir.<br />

Mahkeme karar›n›n aç›klanan bu gerekçe ile bozulmas› gerekirken yan›lg›<br />

sonucu de¤iflik gerekçe ile bozuldu¤u bu kez yap›lan incelemede<br />

anlafl›ld›¤›ndan, taraflar›n karar düzeltme istemlerinin kabulüne ve<br />

dairemizin bozma ilam›ndaki 2 no’lu bentteki bozma sebebinin yukar›da<br />

aç›klanan flekilde de¤ifltirilerek karar›n bozulmas›na karar verilmesi<br />

gerekmifltir.<br />

SONUÇ: 1. bent gere¤i taraflar›n di¤er karar düzeltme istemlerinin<br />

reddine, 2. bentte aç›klanan nedenlerle dairemizin 6451-15193 Say›l›<br />

24.10.2005 tarihli Bozma ‹lam›’n›n 2. bendindeki bozma sebeplerinin<br />

yukar›da aç›klanan flekilde de¤ifltirilerek karar›n BOZULMASINA,<br />

24.04.2006 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 485<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2006/16493 K: 2007/5076 T: 09.04.2007<br />

AVUKATLIK HUKUKU • VEKALET SÖZLEfiMES‹ • KARfiILIKLI<br />

MUTABAKATLA FES‹H • AVUKATIN HAKLARI<br />

Özet: Taraflarca imzalanan belge içeri¤inden,<br />

vekalet sözleflmesi iliflkisinin taraflar›n<br />

karfl›l›kl› anlaflmas›yla sona erdirildi¤i, ortada<br />

haks›z azil veya hakl› bir istifan›n olmad›¤›<br />

anlafl›lmaktad›r.<br />

Kanunun 174. maddesine göre vekalet<br />

ücretine karar verilmesi do¤ru olmam›flt›r.<br />

Bu durum karfl›s›nda, davac› avukat›n<br />

takip etti¤i dosyalar›n bulundu¤u aflamalar<br />

dikkate al›narak avukat›n emek ve mesaisi<br />

kapsam›nda hak ve nesafet kurallar›na göre<br />

uygun bir ücret takdir edilmelidir.<br />

KARAR<br />

Davac›, daval› P. fiirketi’nin 17.06.2003, di¤er daval› L’nin 23.08.2004<br />

tarihli vekaletleri ile davalar›n› ve icra dosyalar›n› takip etti¤ini, ancak<br />

ücretinin ödenmemesi üzerine daval›lar›n iste¤i ile 29.03.2005 tarihinde<br />

vekalet iliflkisinin sonland›r›ld›¤›n›, ihtara ra¤men vekalet ücretinin<br />

ödenmedi¤ini ileri sürerek, 4.442,00.-TL’nin daval› L’den olmak üzere<br />

20.000.-TL. vekalet ücretinin 17.08.2005 tarihinden itibaren faizi ile<br />

ödetilmesini istemifltir.<br />

Daval›lar, 29.03.2005 tarihli belgenin istifa niteli¤inde oldu¤unu, icra<br />

dosyalar›n›n tahsilat›n›n sa¤lanmad›¤›n›, di¤er dosyalar için vekalet ücreti<br />

ile masraflar›n ödendi¤ini savunarak, davan›n reddini dilemifllerdir.<br />

Mahkemece, davac›n›n hak etti¤i 17.235,00.-TL. vekalet ücretinin dava<br />

tarihinden yasal faizi ile daval›lardan müfltereken ve müteselsilen tahsiline,<br />

fazla talebin reddine karar verilmifl; hüküm, daval› tarafça temyiz<br />

edilmifltir.<br />

Davac› avukat›n daval› P. Ltd. fiti’nin vekaletini 17.06.2003 tarihinde<br />

ald›¤› ve flirket as›na Keflan 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin1998/297 esas<br />

say›l› dosyas›nda temyiz ve karar düzeltme dilekçeleri verdi¤i ve 1. Asliye<br />

Hukuk Mahkemesi’nin 2004/285 esas say›l› dosyas› ile muhtelif icra<br />

dosyalar›n› takip etti¤i, daval› L. ad›na da 23.08.2004 tarihinde vekalet

486 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

alarak ‹stanbul 7. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2004/15558 say›l› dosyas› ile ‹cra<br />

Ceza Mahkemesinde görülen dosyay› takip etti¤i dosyadaki bilgi ve<br />

belgelerden anlafl›lmaktad›r. Davac›, daval›lardan ayr› ayr› ald›¤›<br />

vekaletlerle takip etti¤i dosyalardan dolay› daval› L’den 4.442,00.-TL. olmak<br />

üzere 20.000.-TL. ödetilmesini talep etmifl, mahkemece Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 164/3 maddesi gere¤ince Asliye Hukuk Mahkemesi dosyas›<br />

için %15, icra dosyalar› için %20 oran üzerinden hesaplama yap›larak<br />

ödenen vekalet ücreti tutan ile masraflar mahsup edilerek bakiye bedel<br />

toplam› 17.235.-TL’nin daval›lardan müteselsilen tahsiline karar<br />

verilmifltir.<br />

Davac› ve daval› flirket yetkilisi N’nin imzas›n› tafl›yan 29.03.2005<br />

tarihli “Teslim ve Tesellüm Belgesidir”, bafll›kl› belgede tüm icra dosyalar› ile<br />

bu dosyalara konu çek ve senet as›llar›n›n flirket yetkilisine teslim edildi¤i<br />

aç›kland›ktan sonra “an›lan tüm icra ve ceza dosyalar›n›n ve Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi dosyas›n›n al›nan masraflar› ile ilgili hesap ve mahsup ifllemleri<br />

yap›lacak, bakiye masraf ve vekalet ücretleri konusunda taraflar bilahare<br />

karfl›l›kl› olarak anlaflacaklar ve alacakl› as›l bu anlaflma ile ödemesini<br />

yapacakt›r. Taraflar›n birbirlerinden ve yap›lan ifllerden memnun olmamalar›<br />

sebebiyle bu teslim ve tesellüm olay› gerçeklefltirilmektedir” düzenlemesi<br />

getirilmifltir. Düzenlenen bu belgenin içeri¤inden taraflar›n karfl›l›kl› olarak<br />

yap›lan anlaflma ile vekalet iliflkisine son verildi¤i, bu durumun istifa ya da<br />

azil olarak de¤erlendirilmesinin mümkün olmad›¤› anlafl›lmaktad›r. Yine,<br />

davac› avukat ayr› ayr› ald›¤› vekalet ile daval›lar›n ayr› ayr› dosyalar›n›<br />

takip etti¤ine göre ve daval›lar da mecburi dava arkadafl› olmad›klar›na<br />

göre, hiçbir ayr›m yap›lmadan tüm dosyalar için hesaplanan vekalet<br />

ücretinin daval›lardan müteselsilen tahsiline karar verilmesi usul ve<br />

yasaya ayk›r›d›r. Kald› ki, taraflar›n karfl›l›kl› mutabakat› ile vekalet<br />

iliflkisine son verildi¤i ve ortada bir istifa ve azil bulunmad›¤›na göre, sanki<br />

haks›z azil veya istifa varm›fl gibi, Avukatl›k Kanunu’nun 174. maddesine<br />

göre vekalet ücretine karar verilmesi de usul ve yasaya ayk›r›d›r.<br />

Aç›klanan nedenlerle, daval› L. aç›s›ndan imzas› bulunmad›¤›ndan<br />

teslim ve tesellüm belgesinin geçerlili¤inin bulunup bulunmad›¤›<br />

tart›flmal›, 28.09.2004 tarihli anlaflma tutana¤› gözetilmeli ve davac›<br />

avukat›n sözleflmenin sona erdirildi¤i tarih itibariyle daval› flirket ile daval›<br />

L. ad›na takip etti¤i dosyalarda ayr› ayr› olmak üzere, tüm dosyalar›n<br />

aflamalar›na göre, davac› avukat›n sarf etti¤i emek ve mesaisi nazara<br />

al›narak, hak ve nesafet kurallar›na göre, uygun bir miktar› ücret olarak<br />

isteyebilece¤i gözetilerek bir karar verilmelidir. Aksi düflüncelerle, eksik<br />

inceleme ve yanl›fl de¤erlendirme ile yaz›l› flekilde hüküm tesisi usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir.

Yarg›tay Kararlar› 487<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle temyiz olunan karar›n temyiz<br />

eden daval› yarar›na BOZULMASINA, peflin harc›n istek halinde temyiz<br />

edene iadesine, 500.-TL. duruflma avukatl›k paras›n›n davac›dan al›narak<br />

daval›ya ödenmesine, 09.04.2007 gününde oybirli¤i ile karar verildi.<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/790 K: 2007/5914 T: 30.04.2007<br />

AVUKATLIK HUKUKU • MÜVEKK‹L‹N HAKLARI • ZAMANAfiIMI<br />

SÜRES‹N‹N BAfiLANGICI<br />

Özet: Avukat›n istifas›n› müvekkile bildirmedi¤i,<br />

bu durumda müvekkilin istifa olay›ndan<br />

haberdar olmad›¤›, bu nedenle taraflar<br />

aras›ndaki vekalet akdi iliflkisinin devam etti¤i<br />

ve bu ba¤lamda Avukatl›k Kanunu’nun 40.<br />

maddesindeki zamanafl›m› süresinin henüz<br />

bafllamad›¤› kabul edilmelidir.<br />

Davac›lar, daval› avukat›n Nizip Asliye Hukuk Mahkemesi’nin<br />

1985/356 say›l› davas›nda kendilerini vekil olarak temsil etti¤i, daval›n›n<br />

kendilerine yanl›fl bilgi verdi¤ini ve davan›n kaybedilece¤ini bildirdi¤ini,<br />

daval›n›n yönlendirmesi sonucu daval› avukat ve davada dava d›fl› di¤er<br />

avukat›n istifa etti¤ini, ancak istifa edildi¤inin kendilerine bildirilmemesi ve<br />

davan›n takipsiz b›rak›lmas› nedeniyle davan›n aç›lmam›fl say›lmas›na<br />

karar verildi¤ini, açt›klar› sonraki davan›n da zaman afl›m› nedeniyle<br />

reddedildi¤ini, daval›n›n bu eylemleri nedeniyle zarara u¤rad›klar›n› ileri<br />

sürerek fazlas› sakl› kalmak üzere 600.-TL’nin tahsilini istemifllerdir.<br />

Daval›, Avukatl›k Kanunu’nun 40. maddesi uyar›nca zamanafl›m›<br />

süresinin doldu¤unu savunarak davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, daval›lar bak›m›ndan olufltu¤u iddia edilen zarar›n<br />

1985/232 say›l› davan›n aç›lmam›fl say›lmas›na karar verildi¤i 30.03.1999<br />

tarihinde gerçekleflti¤i, zarar›n do¤du¤u tarihten itibaren Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 40. maddesindeki zamanafl›m› süresinin doldu¤u gerekçesiyle<br />

davan›n reddine karar verilmifl; hüküm, daval›lar taraf›ndan temyiz<br />

edilmifltir.

488 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Daval›n›n, dava d›fl› avukatlarla birlikte davac›lar vekili olarak Nizip<br />

Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1985/356 say›l› davas›n› takip etti¤i ve bu<br />

davan›n 1985/232 say›l› davayla birleflti¤i, daval› ve dava d›fl› avukat›n<br />

05.09.1997 tarihli dilekçeyle davac›lar›n vekillerinden istifa ettikleri ve<br />

30.09.1999 tarihinde davan›n takip edilmemesi nedeniyle aç›lmam›fl<br />

say›lmas›na karar verildi¤i hususunda uyuflmazl›k bulunmamaktad›r.<br />

Hemen belirtmek gerekir ki davac›lar›n daval›y› azletmedikleri, daval›n›n<br />

kendili¤inden istifa etti¤i, daval›n›n istifa dilekçesinin davac›lara tebli¤<br />

edilmedi¤i ve 1985/232 say›l› davadaki mahkeme karar›n›n henüz taraflara<br />

tebli¤ edilmedi¤i anlafl›lm›fl olup, bu itibarla davac›larla daval› aras›ndaki<br />

vekalet iliflkisinin dava tarihine kadar devam etti¤inin kabulü gerekir.<br />

Daval›, davac›lar›n istifa olay›ndan haberdar olduklar›n› yasal delillerle<br />

kan›tlayamam›flt›r. Taraflar aras›ndaki vekalet iliflkisinin devam etmesi<br />

nedeniyle zamanafl›m› süresinin henüz bafllamad›¤›n›n kabulü zorunludur.<br />

Mahkemece daval›n›n zamanafl›m› def’i reddedilerek iflin esas›na girilip<br />

has›l olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yaz›l› flekilde<br />

zamanafl›m› nedeniyle davan›n reddine karar verilmifl olmas› usul ve<br />

yasaya ayk›r›d›r.<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/2106 K: 2007/7296 T: 23.05.2007<br />

AVUKATLIK ÜCRET‹ • SÖZLEfiME ÖZGÜRLÜ⁄Ü<br />

• SÖZLEfiMEYLE SAB‹T B‹R ÜCRET‹N TESP‹T‹<br />

Özet: Somut olayda, taraflarca yap›lan<br />

sözleflmede dava kazan›ls›n veya kaybedilsin<br />

vekalet hizmeti karfl›l›¤› olarak belirlenmifl<br />

(maktu) bir ücret ödenece¤inin saptand›¤›<br />

anlafl›lmaktad›r.<br />

Bu durum genel hükümler do¤rultusunda<br />

BK’n›n 19. maddesi yönünden denetlenebilir.<br />

Bu nedenle Yasan›n genel ve amir hükümlerine<br />

ayk›r› olmayan ve taraflar›n müflterek iradesi<br />

do¤rultusunda sözleflme özgürlü¤üne göre<br />

düzenlenmifl olan akti geçersiz saymak<br />

taraflar›n amac›na ayk›r› düfler.<br />

Gönderen: Av. Kaflif Töre A⁄ANO⁄LU

Yarg›tay Kararlar› 489<br />

Davac› avukat, haks›z azil nedeniyle, sözleflmelerinde kararlaflt›r›lan<br />

10.000.000.000.-TL. vekalet ücreti alaca¤›n›n faizi ile birlikte daval›dan<br />

tahsilini istemifltir.<br />

Daval›, davan›n reddine karar verilmesini savunmufltur.<br />

Mahkemece, ücret sözleflmesi geçersiz kabul edilerek tarife hükümleri<br />

esas al›nd›¤› gerekçesiyle 17.000.000.-TL. maktu ücreti vekaletin daval›dan<br />

faiziyle tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmifl; hüküm davac›<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Davac› avukat›n, daval›n›n taksim ve izalei flüyu davas›n›n takibini<br />

üstlendi¤i uyuflmazl›k konusu de¤ildir. Avukatl›k ücret tarifesinde taksim<br />

ve izalei flüyu davalar› için maktu ücreti vekalet öngörülmüfltür. Avukatl›k<br />

ücreti avukat›n vekalet hizmetine karfl›l›k olarak avukatla ifl sahibi<br />

aras›nda serbestçe kararlaflt›r›labilir ise de, ücret tarifesindeki asgari<br />

miktar›n alt›nda kalan bir ücret karfl›l›¤›nda ifl ve dava kabulü de ayr›ca<br />

yasaklanm›flt›r. (Av. Kanunu md.163/1, 2, 3) Öte yandan avukatl›k ücreti<br />

belli bir miktar› da kapsamal›d›r. fiu kadar ki has›l› davaya ifltirak<br />

olmamak, davada gösterilen baflar›ya göre de¤iflmek ve yüzde yirmi befli<br />

aflmamak kayd›yla dava olunun veya hükmolunan fleyin belli bir<br />

yüzdesinin de avukatl›k ücreti olarak kararlaflt›r›lmas› mümkündür. (Av.<br />

Kanunu md.164/1, 2, 3) Bu durumda dava olunan veya hüküm alt›na<br />

al›nan fleyin de¤eri ile avukatl›k ücreti aras›nda herhangi bir ba¤lant›<br />

kurulmamaktad›r. Bu koflullar alt›nda avukatl›k ücreti belli bir miktar›<br />

kapsamak üzere serbestçe kararlaflt›r›labilir.<br />

Somut olayda 25.03.1999 tarihli “Avukatl›k Ücret Sözleflmesi” bafll›kl›<br />

sözleflmede “Avukata verilen ifl; Akit A’›n efli N’in S. Sulh Hukuk<br />

Mahkemesi’nin 1999/18 esas say›l› ‹zale-i fiüyu davas›ndan dolay› avukata<br />

ücret olarak 10.000.000.000.-TL. ödeyecektir” yaz›l›d›r. An›lan bu sözleflme<br />

hükümleri ancak genel hükümlere göre geçersizli¤i ileri sürülebilir veya<br />

iptali istenebilir. BK’n›n 18. maddesi hükmü uyar›nca yorumland›¤›nda;<br />

dava kazan›ls›n veya kaybedilsin vekalet hizmetine karfl›l›k avukata<br />

10.000.000.000.-TL. vekalet ücretinin ödenece¤inin taraflarca kabul<br />

edildi¤i anlafl›lmaktad›r. Bu nitelikteki bir ücret sözleflmesinin geçersiz<br />

kabul edilmesi için gerçekten avukatl›k yasas›n›n yukar›da de¤inilen amir<br />

hükümlerine ayk›r›l›¤›n kesin olarak saptanmas› gerekir. Hukuk<br />

sistemimizde, BK’n›n 19. maddesindeki buyurucu hükümlere ayk›r›<br />

olmamak kofluluyla irade hürriyeti ve akit serbestisi s›n›rlar› içinde taraflar<br />

diledikleri gibi sözleflme yapabilirler. Sözleflme ilkesine egemen olan ve<br />

öncelikle uyulmas› ve uygulanmas› gereken hükümler s›ras›yla, amir<br />

hükümler ve amir hükümlere ayk›r› olmamak kayd›yla taraflar›n kendi<br />

kararlaflt›rmalar›d›r. Maktu ücrete tabi olan davalarda da vekalet ücreti

490 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

sözleflmesi yap›labilir, sözleflmeye ba¤l›l›k ve sözleflme serbestisi ilkeleri<br />

uyar›nca taraflar›n kararlaflt›rd›klar› sözleflmeye itibar edilir.<br />

Davac› ile daval› maktu ücrete tabi davan›n takibi için sözleflmede<br />

maktu vekalet ücretini kesin ve net olarak kararlaflt›rm›fllard›r. Sözleflmeyi<br />

geçersiz saymak taraflar›n amac›na ayk›r› düfler. Taraflar›n amaçlad›klar›<br />

da maktu ücrettir. Avukatl›k Kanunu’nun 164. maddesi uyar›nca sözleflme<br />

belli bir miktar› kapsad›¤› için geçerli olup, maktu vekalet ücreti<br />

anlaflmalar› için belli bir s›n›r konmad›¤›ndan, s›n›r yüzde olarak yap›lan<br />

anlaflmalara iliflkin oldu¤undan, Av. Kan. 164/2’nin olayda uygulama yeri<br />

yoktur. Davac› avukat sözleflmede kararlaflt›r›lan yükümlülü¤ünü yerine<br />

getirerek daval›n›n efli ad›na açt›¤› izale-i flüyu davas›n› da<br />

sonuçland›rm›flt›r. Esasen vekalet ücreti sözleflmesi flahsi hak do¤uran<br />

sözleflme oldu¤undan maktu olarak düzenlendi¤inden gerek davac› gerekse<br />

daval› sözleflmede belirlenen yükümlülüklerden sorumludur. Yukar›da<br />

aç›klanan hususlar ile tüm dosya kapsam› birlikte de¤erlendirildi¤inde<br />

davac› avukat›n edimini yerine getirdi¤i ve ücrete hak kazand›¤›n›n kabulü<br />

gerekir. Mahkemece, sözleflme ve yasa hükümlerinin yorumunda yan›lg›ya<br />

düflülerek ve eksik soruflturma ile yaz›l› flekilde sözleflmenin geçersiz<br />

oldu¤unun kabul edilmesi usul ve yasaya ayk›r› olup, bozma nedenidir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davac›<br />

yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan harc›n istek halinde temyiz edene<br />

iadesine, 23.05.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 491<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/4079 K: 2007/8000 T: 06.06.2007<br />

AVUKATLIK ÜCRET‹ • AVUKATLIK KANUNU’NDA ZAMANAfiIMI<br />

• HAKKIN DO⁄UMUNUN Ö⁄REN‹LMES‹ KOfiULU<br />

(Av. Kanunu m.40)<br />

Özet: Avukatl›k Kanunu’nun 40. maddesinde<br />

öngörülen 1 y›ll›k zamanafl›m› süresinin<br />

bafllamas› için hakk›n do¤umunun ö¤renilmesi<br />

gerekir.<br />

Vekil ile müvekkilin imzalad›¤› ibraname<br />

tarihinde henüz karfl› taraftan tahsilat yap›lmad›¤›,<br />

bu nedenle ibranamenin gerçek iradeyi<br />

göstermedi¤i, bir di¤er deyiflle müvekkilin<br />

ibraname tarihinde henüz zarar›n› ö¤renmedi¤i<br />

dikkate al›nmal› ve ibraname tarihine dayanan<br />

zaman afl›m› def’i reddedilmelidir.<br />

Davac›, 15.10.2001 tarihli vekaletname ile vekil tayin etti¤i daval›n›n,<br />

ad›na kay›tl› tafl›nmazlar›n kamulaflt›r›lmas› nedeniyle, belediyece ödenen<br />

kamulaflt›rma bedellerinin tamam›n› tahsil etti¤ini ancak kendisine eksik<br />

ödeme yapt›¤›n› ileri sürerek, 17.052.180.000.-TL’nin tahsiline karar<br />

verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, 20.05.2002 tarihi itibariyle davac›ya ödeme yapt›¤›n›, Yasada<br />

öngörülen zamanafl›m› süresinin fazlas›yla geçti¤ini savunarak davan›n<br />

reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, davan›n reddine karar verilmifl; hüküm, davac› ve daval›<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

1- Daval›n›n, davac›n›n vekili oldu¤u ve davac› ad›na Belediye<br />

taraf›ndan verilen 43.849.890.000.-TL ödeme çekinin 21.05.2002 tarihinde<br />

daval› taraf›ndan al›nd›¤› taraflar›n kabulündedir. Daval›n›n zaman afl›m›<br />

itiraz›, mahkemece daval›n›n davac›ya tahsil etti¤i paradan ödeme yapt›¤›<br />

20.05.2002 tarihinde davac›n›n tahsilat› ö¤rendi ve 1136 say›l› Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 40. maddesi gere¤ince 1 y›ll›k zamanafl›m› süresi geçtikten<br />

sonra dava aç›ld›¤›ndan, bilirkifli raporu esas al›narak davan›n zaman<br />

afl›m› nedeniyle reddine karar verilmifltir. Avukatl›k Kanunu’nun 40.<br />

maddesi “ifl sahibi taraf›ndan sözleflmeye dayan›larak Avukata karfl› ileri<br />

sürülen tazminat istekleri bu hakk›n do¤umunun ö¤renildi¤i tarihten itibaren<br />

1 y›l ve her halde zarar› do¤uran olaydan itibaren 5 y›l geçmekle düfler”

492 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

hükmünü getirmifltir. Bu yasal düzenleme do¤rultusunda 1 y›ll›k zaman<br />

afl›m›n›n bafllamas› için hakk›n do¤umunun ö¤renilmesi gerekir.<br />

Somut olayda davac› 20.05.2002 tarihli ibraname ile daval›y› ibra etmifl<br />

ve mahkemece bu tarih zamanafl›m›n›n bafllang›c› al›nm›flt›r. Ne var ki<br />

ibranamenin verildi¤i tarihte henüz daval› tarafça karfl› taraftan tahsilat›<br />

yap›lmad›¤› bu nedenle davac›ya fiili ödemenin yap›lmad›¤› tahsilat›n<br />

21.05.2002 tarihinde yap›ld›¤› dosya içeri¤inden anlafl›lmaktad›r. Bu<br />

nedenle ibranamenin gerçek iradeyi göstermedi¤i anlafl›ld›¤› gibi<br />

ibranamede davac›ya 40.100.-TL. ödendi¤i belirtilmekte olup daval› ise<br />

savunmalar›nda belediyeden tahsil edilen miktar›n 40.200.-TL. oldu¤unu<br />

bunun için vekalet ücreti masraf vs. kesintileri yapt›¤›n›, di¤er bir deyiflle<br />

davac›ya 40.200.-TL. ödeme yapmad›¤›n› kabul etmektedir.<br />

SONUÇ: Bu durumdan, ibranamenin düzenlendi¤i tarih itibariyle<br />

davac›ya herhangi bir ödeme yap›lmad›¤›na göre zamanafl›m› bafllang›c›<br />

ibraname tarihi olarak kabulü do¤ru olmad›¤› gibi, davac› taraf›n daval›n›n<br />

yapt›¤› tahsilat›n miktar›n›n ve davac›ya ödenmesi gereken miktar›n ne<br />

oldu¤unu zarar›n›n bu tarihte ö¤rendi¤ini göstermez. Mahkemece,<br />

daval›n›n zamanafl›m› def’inin reddi ile iflin esas› incelenip sonucuna uygun<br />

bir karar verilmesi gerekirken yaz›l› gerekçe ile davan›n reddi usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup bozma nedenidir.<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/4056 K: 2007/10070 T: 12.07.2007<br />

AVUKATLIK HUKUKU • AVUKATLIK ÜCRET‹ • ÜCRET<br />

SÖZLEfiMES‹N‹N YOKLU⁄U • AVUKATIN ÜCRET‹N‹N TAY‹N‹<br />

(Avukatl›k Kanunu 164/4)<br />

Özet: Taraflar aras›nda yaz›l› bir ücret<br />

sözleflmesi bulunmad›¤› dikkate al›narak;<br />

dava konusu miktar›n %10-20 aras›nda bir<br />

vekalet ücreti belirlenmelidir.<br />

Davac›, daval›lar›n avukat› olarak hukuk ve ceza davalar› ile icra<br />

dosyalar›n› takip etti¤ini, arkadafll›k nedeniyle ücret sözleflmesini yaz›l›<br />

Gönderen: Gönderen Av. Murat TOPÇUO⁄LU

Yarg›tay Kararlar› 493<br />

flekilde düzenlenmedi¤ini, sözlü olarak %20 oran›nda ücret ödemesi<br />

kararlaflt›r›ld›¤›n›, haks›z olarak azledildi¤ini ileri sürerek daval›lara verdi¤i<br />

hukuki yard›mlar yapt›¤› masraflar ve elden verdi¤i borç para karfl›l›¤›<br />

olmak üzere flimdilik 5.300,00.-TL’nin faizi ile ödetilmesine karar<br />

verilmesini istemifltir.<br />

Daval›lar, davan›n reddini dilemifller, daval› ‹G açm›fl oldu¤u karfl›<br />

davada vekalet ücreti karfl›l›¤› davac› ve yak›nlar›na dermatalog olarak t›bbi<br />

yard›mda bulundu¤unu bedelinin de bu durumda tahsili gerekti¤ini<br />

belirterek 5.044,24.-TL’nin tahsilini istemifltir.<br />

Mahkemece, as›l ve karfl› davan›n k›smen kabulüne karar verilmifl;<br />

hüküm, davac› ve daval›-karfl› davac› ‹G taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle karfl› tarafa yüklenecek vekalet ücretinin<br />

henüz tahsil aflamas›na gelmemifl olmas›na göre daval› karfl› davac›n›n<br />

tüm, davac› karfl› daval›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda kalan sair<br />

temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Davac›n›n daval›lar›n avukat› olarak açm›fl oldu¤u tazminat davas›<br />

devam ederken 01.12.2003 tarihinde vekaleten azledildi¤ini azlin hakl›<br />

oldu¤una dair daval›lar taraf›ndan delil ibraz edilmedi¤i anlafl›lmaktad›r.<br />

Taraflar aras›nda yaz›l› bir ücret sözleflmesi bulunmad›¤› uyuflmazl›k<br />

konusu de¤ildir. Bu nedenle azil tarihinde yürürlükte bulunan 1136 say›l›<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 164/4. maddesi gere¤ince dava konusu miktar›n<br />

%10-20 aras›nda bir vekalet ücretinin takdiri gerekir. Mahkemece an›lan<br />

yasa hükmü gözetilerek davac› avukat›n hak etti¤i vekalet ücreti tutar›<br />

belirlenmeli ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece<br />

avukatl›k asgari ücret tarifesine göre avukatl›k ücretinin belirlenmesi usul<br />

ve yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: Yukar›da 1. bent uyar›nca daval›n›n tüm, davac›n›n di¤er<br />

temyiz itirazlar›n›n reddine, 2. bentte aç›klanan nedenle hükmün davac›<br />

yarar›na BOZULMASINA, afla¤›da dökümü yaz›l› 182,00.-TL’nin daval›<br />

karfl› davac›dan al›nmas›na, davac› karfl› daval›n›n peflin harc›n›n istek<br />

halinde iadesine 12.07.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

494 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/6606 K: 2007/14482 T: 30.11.2007<br />

AVUKATLIK HUKUKU • KARfiI TARAFA YÜKLENEN ÜCRET<br />

• HAKSIZ AZ‹L • AVUKATIN TALEP HAKLARININ SINIRI<br />

(Avukatl›k Kanunu m. 164/4 ve 164/SON)<br />

Özet: Karfl› tarafa yüklenecek olan ücret<br />

haks›z azil halinde avukat›n talep edebilece¤i<br />

ücretin kapsam›ndad›r. Karfl› tarafa yüklenecek<br />

olan ücret dava ve icra takibinin sonuçlanmas›yla<br />

belli olur. Vekil edenin avukat›na ücret<br />

ödeme borcu da bunun karfl› taraftan tahsil<br />

edildi¤i anda do¤ar.<br />

Ancak bu kurala s›k› s›k›ya ba¤lanmamal›<br />

ve her olayda özel durumlar göz önünde<br />

tutulmal› ve iyiniyet kurallar›na göre hüküm<br />

kurulmal›d›r.<br />

Taraflar aras›ndaki alacak davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />

ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne ve k›smen<br />

reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde daval› avukat›<br />

taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gere¤i konuflulup<br />

düflünüldü.<br />

Davac›lar, vekili olduklar› daval›n›n annesi ‹smet’in vefat› nedeni ile<br />

mirasç›lar› olan kardeflleri ile olan ihtilaflar›n giderilmesi için dava ve<br />

hukuki hizmetlerini takip ettiklerini, yerine göre masraflar›n kendileri<br />

taraf›ndan karfl›land›¤›n›, aralar›nda yaz›l› ücret sözleflmesi olmad›¤›n›,<br />

daval› taraf›ndan haks›z azledildiklerini ileri sürerek fazlaya iliflkin<br />

haklar›n› sakl› tutarak 7.925,07.-TL vekalet ücreti alaca¤› ile 4.269,37.-TL<br />

masraf alaca¤›ndan bakiye kalan 9.444,00.-TL’nin azil tarihinden yasal<br />

faiziyle tahsilini istemifltir.<br />

Daval›, öncelikle Batman Mahkemelerinin yetkili oldu¤u itiraz›nda<br />

bulunmufl esas yönünden de davac›lar›n hatal› ç›kard›klar› veraset<br />

belgesini davalarda kullan›ld›¤›n›, azlin hakl› oldu¤unu ödemelerinde<br />

gözetildi¤inde vekalet ücreti alacaklar› kalmad›¤›n› savunarak, davan›n<br />

reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, davac› Savafl taraf›ndan aç›lan davan›n ifllemden<br />

kald›r›lmas›na ve üç ay geçmesi halinde aç›lmam›fl say›lmas›na,<br />

9.182,68.TL’nin 11.9.2006 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte

Yarg›tay Kararlar› 495<br />

daval›dan al›n›p davac› Muradiye’ye verilmesine, fazlaya iliflkin talebin<br />

reddine karar verilmifl; hüküm, daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre daval›n›n sair temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Dava, vekalet iliflkisinden do¤an alacak istemine iliflkindir. Davac›<br />

7.925,00.-TL. vekalet ücreti alaca¤›, 4.269,37.-TL masraf alaca¤› olmak<br />

üzere toplam 12.194,44.-TL alaca¤›ndan daval›n›n ödemesi 2.750,00.-TL’yi<br />

düflerek bakiye 9.444,00.-TL alaca¤›n›n tahsili için eldeki davay› açm›flt›r.<br />

HUMK’un 74. maddesi uyar›nca hakim istekle ba¤l›d›r. Davac›n›n ödeme<br />

yap›lmadan önceki vekalet ücreti ve masraf alaca¤› toplam› iste¤i<br />

12.194,44.-TL. oldu¤u halde mahkemece davac›ya ödeme yap›lmadan<br />

önceki vekalet ücreti ve masraf alaca¤› toplam›n›n 13.114,68.-TL. kabul<br />

edilerek daval› ödemelerinin bu miktardan düflülerek talepten fazlaya karar<br />

verilmifl olmas› usul ve yasaya ayk›r›d›r.<br />

3- Avukatl›k Kanunu’nun 164/son maddesi hükmüne göre karfl› tarafa<br />

yüklenen ücret avukata aittir. Avukatl›k sözleflmesi ile taraflarca belirlenen<br />

ücret, sözleflmede avukatl›k ücretinin kararlaflt›r›lmam›fl oldu¤u veya<br />

taraflar aras›nda yaz›l› hizmet sözleflmesinin bulunmad›¤› yahut ücret<br />

sözleflmesinin ücrete iliflkin hükmünün geçersiz say›ld›¤› hallerde<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 164/4 maddesine göre belirlenen ücret ile yine<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 164/son maddesi hükmüne göre dava sonunda<br />

kararla tarifeye dayan›larak karfl› tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukat›n<br />

haks›z azli halinde Avukatl›k Kanunu’nun 174. maddesine göre talep<br />

edebilece¤i ücretin kapsam›ndad›r. Görülmekte olan davada davac›,<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 164/son maddesine göre has›ma yükletilmesi<br />

gereken ücreti de talep etmifltir. Karfl› tarafa tahmil edilecek vekalet<br />

ücretinin miktar›; dava ve icra takibinin sonuçlanmas› ile belli olur. Vekil<br />

edenin avukat›na ödeme borcu da bunun karfl› taraftan tahsil edildi¤i anda<br />

do¤ar. Henüz karfl› taraftan vekalet ücreti alaca¤› tahsil etmemifl olan<br />

müvekkilden avukat bu ücret alaca¤›n›n isteyemez. Ancak kural böyle<br />

olmakla birlikte hakim bu kurala s›k› s›k›ya ba¤lanmamal› Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 164/son maddesine ifllerlik kazand›racak flekilde her olay›n<br />

özelli¤ine durum ve flartlar›na göre de¤erlendirme yapmak özellikle<br />

TMK’n›n 2. maddesinde belirtilen hakk›n kötüye kullan›lmas›na dürüstlük<br />

kurallar›n›n ihlaline izin verilmeli, gerekti¤inde müvekkilin bu alaca¤›n› da<br />

karfl› taraftan tahsil etmifl oldu¤u kabul edilmelidir.<br />

Taraflar aras›nda ücret sözleflmesi düzenlenmemifltir. Ancak davac›<br />

avukat›n vekil tayin edildi¤i 30.01.2004 tarihinden haks›z azlin yap›ld›¤›<br />

17.07.2006 tarihine kadar daval›n›n muhtelif dava ve icra takiplerinde<br />

vekalet görevini yapt›¤› tart›flmas›zd›r. Davac›n›n vekalet ücreti alaca¤›

496 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

belirlenirken her dava ve icra takibindeki davac› istemi ile ba¤l› kal›narak<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 164/4 ve 5. maddelerine göre ücret alaca¤›<br />

belirlenmelidir. Bunun içinde tüm dava ve takip dosyalar›n›n celp edilmesi<br />

bilirkifli incelemesi s›ras›nda dosya içerisinde bulunmas› gerekir. Her ne<br />

kadar icra takip dosyalar›n›n fotokopileri var ise de as›llar› olmad›¤› için<br />

takip dosyalar›n›n infazla sonuçlan›p sonuçlanmad›klar› anlafl›lamad›¤›<br />

gibi takip seyride de¤erlendirilememifl dava dosyalar›n›n ise dosya içerisine<br />

geldi¤ine iliflkin dosya içerisini de duruflma tutanaklar› veya dilekçeler de<br />

bir aç›klama bulunmamaktad›r. Öncelikle vekalet ücreti alaca¤›na konu<br />

tüm dava ve takip dosyalar› getirtilerek sözleflmenin sona erdi¤i 17.07.2006<br />

tarihi itibariyle davac›n›n tahsilatla sonuçland›rd›¤› veya henüz tahsilatla<br />

sonuçlanmayan ancak tahsilat›n mümkün hale gelen veya tahsilat›<br />

mümkün hale geldi¤i ve tahsilat› yap›labilece¤i kabul edilebilecek dosyalar›<br />

ile tahsilat yap›lmas› mümkün olmayaca¤› anlafl›lan dosyalardan dolay›<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 164/4 ve 5. maddelerine göre ücret isteyebilece-<br />

¤inin kabulü gerekir. Sözleflmenin sona erdirildi¤i tarih itibariyle<br />

sonuçlanmayan ve devam edip ne olaca¤› belli olmayan dosyalardan dolay›<br />

davac›n›n sarf etti¤i emek ve mesaisi nazara al›narak her dosya için taleple<br />

ba¤l› kal›narak hak ve nefaset kurallar› da nazara al›narak uygun bir<br />

miktar› ücret olarak isteyebilece¤inin kabulü gerekir. Bu itibarla tüm dava<br />

takip dosyalar›ndan yukar›da aç›klamalar ›fl›¤›nda davac›n›n talep<br />

edebilece¤i alaca¤› bilirkifliden ek rapor al›narak belirlenip bu miktara<br />

hükmedilmelidir. Mahkemece eksik ve denetime elveriflli olmayan bilirkifli<br />

raporuna dayan›larak yaz›l› flekilde hüküm tesisi usul ve yasaya ayk›r› olup<br />

bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: Yukar›da 1. bentte aç›klanan nedenle daval›n›n sair temyiz<br />

itirazlar›n›n reddine, 2 ve 3. bentlerde aç›klanan nedenlerle temyiz olunan<br />

karar›n daval› yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan harc›n istek halinde<br />

temyiz edene iadesine, 30.11.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 497<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/8188 K: 2008/253 T: 14.01.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • VEKALET SÖZLEfiMES‹<br />

• GÜVEN UNSURU • HAKLI VEYA HAKSIZ FES‹H • TARAFLARIN<br />

HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLER‹<br />

(BK m. 325, 390)<br />

Özet: Vekalet sözleflmesi karfl›l›kl› güvene<br />

dayanan bir sözleflme olup, güven sözleflmenin<br />

en önemli özelli¤ini teflkil eder. Bu nedenle<br />

taraflardan her biri sözleflmeyi her an<br />

feshedebilir.<br />

Azil haks›z ise vekil kalan süre sonuna<br />

kadar ücretine hak kazan›r. Ancak, bu<br />

durumda BK’n›n 325. ve 390. maddeleri<br />

uyar›nca davac›n›n yapmad›¤› ifl sebebiyle<br />

tasarruf etti¤i de¤er veya di¤er bir deyiflle<br />

kazand›¤› ya da kazanmaktan kasten feragat<br />

etti¤i de¤er alaca¤›ndan düflülmelidir.<br />

Hakl› azil halinde vekil ücret talep edemez.<br />

Ancak, vekilin azil tarihine kadar sarf etti¤i ve<br />

emek verdi¤i hizmet dikkate al›narak uygun bir<br />

ücrete hükmedilmelidir.<br />

Taraflar aras›ndaki alacak davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />

ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› as›l dava ve daval›n›n birleflen davas›n›n<br />

kabulüne, davac› avukat›n birleflen davas›n›n reddine yönelik olarak<br />

verilen hükmün süresi içinde taraflar avukat›nca temyiz edilmesi üzerine<br />

dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />

Davac›, daval› kooperatife A… ilçesi A… adas›ndaki 1. derece do¤al sit<br />

alan› içine al›nan ve kesin inflaat yasa¤› getirilen 15 parça 269.145 m 2<br />

alan›ndaki tafl›nmazlar›n sit alan› d›fl›na ç›kar›lmas›, inflaat yasa¤›n›n<br />

kald›r›lmas›, olmad›¤›nda kamulaflt›r›lmas›n›n temini için vekili olarak<br />

resmi mercilere baflvurdu¤unu, davalar açt›¤›n›, iç hukuk yollar›n›n<br />

tükendi¤inde de Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi nezdinde dava açt›¤›n›,<br />

baflvurunun kabul edilip, dosyalar›n incelenmek için bekledi¤ini, ancak<br />

09.08.2005 tarihinde haks›z olarak azil edildi¤ini bildirip ücretinin tespiti<br />

ile fazlas› sakl› 20.000.-TL’nin faizi ile tahsilini, birleflen davas› ile<br />

aralar›ndaki “Hukuki Dan›flmanl›k” sözleflmesinin süresinde fesih

498 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

edilmedi¤inden 01.01.2004 tarihinden itibaren 1 y›l uzad›¤›n› bildirip, 2004<br />

y›l› ücreti 6.645.-TL’nin faizi ile tahsilini istemifltir.<br />

Daval›, azlin hakl› oldu¤unu, davac›n›n ald›¤› avans›n hesab›n›<br />

istemelerine ra¤men vermedi¤i gibi, daha fazla avans istedi¤ini ve meslek<br />

kurallar›na ayk›r› davran›p, güvenleri sars›ld›¤›ndan azlettiklerini bildirip,<br />

as›l ve birleflen davan›n reddini savunmufl, açt›klar› birleflen davalar› ile de<br />

hesab› verilmeyen 10.000.-TL. avans›n faizi ile tahsilini istemifltir.<br />

Davac›, hakk›nda aç›l›p, birleflen davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, azlin haks›z oldu¤u gerekçesiyle as›l davan›n ve daval›n›n<br />

birleflen davas›n›n kabulüne, davac› avukat›n birleflen davas›n›n reddine<br />

karar verilmifl; hüküm, her iki tarafça temyiz edilmifltir.<br />

1- Davac› avukat›n, daval›n›n vekili olarak daval›ya ait 25 parça<br />

269.145 m 2 alanl› tafl›nmazlar›n›n sit alan› d›fl›na ç›kar›lmas› iflini<br />

üstlendi¤i, aralar›nda birisi tarihsiz di¤eri 29.07.2004 tarihli avukatl›k<br />

ücret sözleflmeleri imzaland›¤›, davac›n›n üstlendi¤i ifli sonuçland›rmak<br />

için u¤rafllar verip davalar açt›¤› ve iç hukuk yollar›n› tükettikten sonra da<br />

22.09.2003 tarihinde Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’ne baflvuruda<br />

bulundu¤u, yap›lan bu baflvurunun sonuçlanmad›¤›, davac›ya daval› vekil<br />

eden taraflardan dosyada örne¤i olan 03.08.2004 tediye fiflinden ve<br />

davac›n›n daval›ya yazd›¤› 14.04.2005 tarihli yaz› örne¤i ve yine davac›n›n<br />

28.11.2005 tarihli layihas›nda 10.000.-TL’nin ödendi¤i, daha sonra daval›<br />

taraf›ndan davac›n›n 09.08.2005 tarihinde noterden gönderilen azilname<br />

ile azil edildi¤i hususu tüm dosya kapsam›ndan anlafl›lmaktad›r.<br />

Davac›, azlin haks›z oldu¤u iddias› ile hakketti¤i ücretin belirlenip,<br />

flimdilik 20.000.-TL’nin tahsilini istemekle, daval›, azlin hakl› oldu¤unu,<br />

davac›n›n ücrete hak kazanmad›¤›n› bildirip, ödedi¤i avans›n tahsilini<br />

birlefltiren davas› ile istemektedir. Taraflar aras›ndaki uyuflmazl›¤›n<br />

çözümü için öncelikle azlin hakl› olup olmad›¤› ile, davac›n›n ücrete hak<br />

kazan›p kazanmad›¤›, ödenen paran›n avans m›, ücret mi oldu¤u<br />

hususlar›n›n belirlenmesi gereklidir.<br />

Vekil, üstlendi¤i ifli BK’n›n 389, 390 ve 392. maddeleri hükmüne göre,<br />

vekil edenin talimat› do¤rultusunda iyi bir surette, hüsniyetle ve özenle ifa<br />

etmekle yükümlü oldu¤u gibi, vekil edenin talebi üzerine yapm›fl oldu¤u<br />

iflin hesab›n› vermekle yükümlüdür. Azlin hakl› olup olmad›¤›n›n<br />

belirlenmesi için, taraflar aras›ndaki ücret sözleflmesinin ve geliflen olaylar›<br />

gösteren belgelerin incelenmesi gerekir.<br />

Taraflar aras›nda önce yap›ld›¤› anlafl›lan tarihsiz ücret sözleflmesinde<br />

özetle “sit karar› al›nan kooperatif arsalar› için aç›lacak davalar sonucunda<br />

hükmedilecek bedelin %10’unun dava itham›nda ücret olarak ödenece¤i,<br />

giderler için 500.000.000.-TL. avans ödenece¤i”, 29.07.2004 tarihli ücret<br />

sözleflmesinde yine özetle “Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’nde kooperatif

Yarg›tay Kararlar› 499<br />

tafl›nmazlar› için aç›lan davan›n kooperatif lehine sonuçlanmas› halinde,<br />

dava de¤erinin %5’inin ücret olarak, paran›n veya tafl›nmazlar›n kooperatifin<br />

zilyetli¤ine geçmesinden sonra ödenece¤i, avukata yap›lan ödemelerin dava<br />

avans› oldu¤u, dava sona erdi¤inde avukat taraf›ndan defaten kapat›laca¤›”<br />

belirtilmifltir. Her iki sözleflme içeri¤inden, davac› avukat›n ücretinin dava<br />

sonucu ödenece¤i, davac›ya daval› taraf›ndan ödenen 10.000.-TL’nin<br />

masraf avans› olarak ödendi¤i hususu aç›k ve net olarak anlafl›lmaktad›r.<br />

Bunun böyle oldu¤u davac›n›n daval›y› yazd›¤› 06.10.2003, 16.10.2003,<br />

15.03.2004, 11.03.2005 tarihli yaz›lar› ile, yapt›¤› harcamalar ve eme¤ine<br />

karfl›l›k ödeme yap›lmas›n› istemesinden de anlafl›lmaktad›r. Sözleflmede<br />

davac›n›n ücretine karfl›l›k peflinen ve aral›klarla bir ödeme yap›laca¤›na<br />

dair aç›kl›k bulunmamaktad›r. Davac›n›n sözleflme flartlar›na ayk›r› olarak<br />

devaml› avans ve ödeme istemesi üzerine, daval›n›n 12.04.2005 ve<br />

21.04.2005 tarihli noter arac›l›¤› ile gönderilen ihtarlara ra¤men ald›¤›<br />

avans›n hesab›n› vermemesi karfl›s›nda, davac› avukat› 09.08.2005 tarihli<br />

azil etmesi hakl› sebebe dayanmakta ve davac›, azil edilmesine kusurlu,<br />

haks›z tutum ve davran›fllar›yla neden olmufltur.<br />

Azil her ne kadar hakl› ise de, davac›n›n üstlendi¤i ifli azil tarihine<br />

kadar daval› vekil eden lehine takip edip getirdi¤i, daval›n›n, davac›n›n azil<br />

tarihine kadarki emek ve mesleki bilgisinden yararland›¤›, davac›n›n<br />

davran›fl› nedeniyle daval›n›n herhangi bir zarara u¤ramad›¤› da<br />

anlafl›ld›¤›ndan, davac› sözleflmeye göre ücret isteyemez ise de, HGK’n›n<br />

1987/3-186 E, 957 K say›l› ilam›nda belirtildi¤i gibi, davac›n›n sarf etti¤i<br />

eme¤i, mesaisi, üstlendi¤i ifli getirdi¤i durumu nazara al›narak uygun bir<br />

ücretin takdir veya tayin edilmesi hakkaniyete uygun olacakt›r.<br />

Öte yandan, davac› avukat›n ald›¤› avans nedeniyle daval› vekil edenine<br />

ve mahkemeye belge ibraz edip, hesap vermemifl ise de, dava ad›na<br />

üstlendi¤i ifli sonuçland›rmak için iç hukuk yollar›n› tüketerek Avrupa<br />

‹nsan Haklar› Mahkemesi’ne baflvuruda bulundu¤una göre, bir tak›m<br />

masraflar yapt›¤›n›n kabulü de zorunludur. Öyle ise, davac›n›n yapmas›<br />

zorunlu olan masraflar› da araflt›r›l›p, belirlenerek ald›¤› avanstan<br />

düflülmesi gerekir. Mahkemece yukar›daki aç›klamalar do¤rultusunda<br />

davac›n›n talep edebilece¤i avukatl›k ücreti ve yapt›¤› masraflar belirlenip,<br />

sonucuna uygun olarak davac› avukat›n ve daval› vekil edenin birleflen<br />

davas› hakk›nda karar verilmesi gerekirken, yetersiz ve çeliflkili bilirkifli<br />

raporuna dayan›larak karar verilmesi usul ve yasaya ayk›r› olup, bozmay›<br />

gerektirir.<br />

2- Taraflar aras›nda 01.01.2002 tarihinde düzenlenen “Hukuk<br />

Dan›flmanl›k Sözleflmesi” ile davac› avukat, daval›ya hukuki konularda<br />

dan›flmanl›k hizmeti vermeyi, daval› da her ay belli bir ücret ödemeyi<br />

üstlenmifllerdir. Sözleflmenin 8. maddesinde süresinin bir y›l olup, taraflar

500 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

süre sona ermeden 30 gün önce yaz›l› olarak feshi ihbarda bulunmad›klar›<br />

takdirde, sözleflmenin ayn› süre için yenilenmifl say›laca¤›n› da taraflar<br />

kararlaflt›rm›fllard›r. Sözleflme gere¤i 2002, 2003 y›llar›nda taraflar›n<br />

edimlerini yerine getirdikleri konusu tart›flmas›zd›r. Daval› vekili eden<br />

31.12.2003 tarihli yaz› ile aralar›ndaki “Hukuki Dan›flmanl›k Sözleflmesini”<br />

fesih etti¤ini daval›ya bildirmifl ise de, bu fesih sözleflmede belirtilen feshi<br />

ihbar süresine uygun olarak yap›lmam›flt›r. Dolay›s›yla taraflar aras›ndaki<br />

hukuki dan›flmanl›k sözleflmesi 2004 y›l› içinde yenilenmifltir. Ne var ki,<br />

vekalet sözleflmeleri karfl›l›kl› güvene dayanan bir sözleflme olup, güven<br />

sözleflmenin en önemli bir özelli¤ini teflkil eder. Bu nedenle taraflardan her<br />

biri sözleflmeyi her zaman için fesih edebilir. Yani vekaletten istifa ve azil<br />

BK’n›n 396/1. maddesi gere¤i her zaman için mümkündür. Ne var ki, azil<br />

haks›z ise, davac› kalan süre sonuna kadarki ücretin tamam›na hak<br />

kazan›r. Daval› kooperatifin feshi ihbar süresine uymadan sözleflmeyi fesih<br />

etmesi, haks›z fesih ve azil niteli¤indedir. Bu nedenle davac›, 2004 y›l›<br />

ücretinin tamam›n› bir önceki y›l ücretine göre istemeye hak kazanm›flt›r.<br />

Ancak BK’n›n 390 ve 325. maddeleri uyar›nca davac›n›n ifli yapmad›¤›ndan<br />

dolay› tasarruf etti¤i, yahut di¤er bir ifl ile kazand›¤› ve kazanmaktan<br />

kasten feragat etti¤i fleylerin ücretinden indirilmesi gerekir. O halde<br />

mahkemece uzman bilirkifli arac›l›¤› ile inceleme yapt›r›lmal›, BK’n›n 325.<br />

maddesi hükmü gere¤ince davac› avukat›n ücretinden indirilmesi gereken<br />

miktar saptanarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, aksi<br />

düflüncelerle yetersiz bilirkifli raporuna dayan›larak yaz›l› flekilde karar<br />

verilmesi usul ve yasaya ayk›r› olup, bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: 1. bentte gere¤i as›l davan›n taraflar yarar›na, daval›n›n<br />

birleflen davas›n›n davac› (birleflen dava daval›s›) yarar›na, 2. bent gere¤i<br />

davac›n›n birleflen davas›n›n davac› yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan<br />

harc›n istek halinde taraflara iadesine 14.01.2008 gününde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 501<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/11708 K: 2008/1869 T: 12.02.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • VEK‹L‹N B‹LG‹ VERME GÖREV‹ • HAKLI AZ‹L<br />

Özet: Müvekkili lehine verilen karar› en<br />

k›sa sürede müvekkiline bildirip yat›r›lmas›<br />

gereken masraflar konusunda bilgilendirmek<br />

vekilin görevidir.<br />

Bu görevin yerine getirilmemesi hakk›nda<br />

azil hakl› olur ve vekil ücrete hak kazanamaz.<br />

Davac› avukat oldu¤unu, daval›n›n K. Belediyesi’ndeki alacaklar›n›<br />

tahsil etmek için daval› ile sözlü olarak anlaflt›klar›n›, mahkemece<br />

hükmedilecek miktar›n %151’in vekalet ücreti olarak ödenmesinin<br />

kararlaflt›r›ld›¤›n›, Belediye aleyhine dava aç›p daval› lehine sonuçland›¤›n›,<br />

daval›n›n harc› vermedi¤i için tebli¤e ç›kar›lamad›¤›n›, daval›n›n haricen<br />

borçlu ile anlafl›p haks›z olarak kendisini azletti¤ini, vekalet ücretini<br />

almaya hak kazand›¤›n›, bu alaca¤›n›n tahsili için bafllatt›¤› icra takibine<br />

daval›n›n haks›z olarak itiraz etti¤ini iddia ederek itiraz›n iptaline ve icra<br />

inkar tazminat›na hükmedilmesini istemifltir.<br />

Daval› yarg›lamaya kat›lmam›flt›r.<br />

Mahkemece davan›n k›smen kabulüne, icra takibinin 3.189.301.193<br />

TL as›l alacak ve as›l alaca¤a 04.11.2003 tarihinden itibaren faiz iflletilerek<br />

devam›na karar verilmifl, hüküm; daval›lar taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre daval›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda kalan<br />

sair temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Dava vekalet ücreti alaca¤›n›n tahsiline iliflkin itiraz›n iptali<br />

davas›d›r. Davac›, daval›n›n vekili olarak K. Belediyesi aleyhine 20.09.2002<br />

tarihinde dava açm›fl ve mahkemece 14.11.2003 tarihinde davan›n<br />

kabulüne karar verilmifltir. Daval› icra takibine itiraz dilekçesinde,<br />

davac›n›n davas›n› vekil olarak açt›¤›n›, ancak dava hakk›nda bilgi<br />

vermedi¤ini, bu nedenle hakl› olarak azletti¤ini savunmufltur. Aflkale Asliye<br />

Hukuk Mahkemesi’nce 14.11.2003 tarihinde verilen karar, davac›n›n<br />

azledildi¤i 18.02.2005 tarihinden sonra 17.06.2005 tarihinde daval›<br />

taraf›ndan harç yat›r›larak tebli¤e ç›kar›lm›flt›r. Bu tarihlere göre karar›n<br />

tebli¤e ç›kar›lmas›nda bir gecikme oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Müvekkili<br />

lehine verilen karar› en k›sa sürede müvekkiline bildirip, yat›r›lmas›

502 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

gereken masraflar konusunda bilgilendirmek vekilin görevidir. Bu<br />

yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde azil hakl› olur ve vekil ücrete<br />

hak kazanamaz. Daval›, kendisine bilgi verilmedi¤ini iddia etti¤ine göre, bu<br />

durumda davac› avukat müvekkili olan daval›ya mahkeme karar›n› tebli¤e<br />

ç›karabilmek için harç yat›rmas› gerekti¤ini bildirdi¤ini yasal delillerle ispat<br />

etmelidir. Davac› bu konuda yaz›l› belge ibraz edemedi¤ine göre, dava<br />

dilekçesinde yemin demek suretiyle yemin deliline dayand›¤›ndan,<br />

davac›ya; davan›n karara ba¤lan›p harç yat›rmas› gerekti¤ini bildirdi¤i<br />

iddias› hakk›nda yemin teklif etme hakk› oldu¤u hat›rlat›lmal›, has›l olacak<br />

sonuca göre feshin hakl› yada haks›z oldu¤u belirlenerek hüküm<br />

kurulmal›d›r. Mahkemece bu yön gözard› edilerek ve de kabul flekli<br />

itibariyle icra takibinden önce daval› temerrüde düflürülmedi¤i halde dava<br />

tarihinden önceki, davac›n›n vekil olarak takip etti¤i davan›n karar<br />

tarihinden faize hükmedilmesi usul ve yasaya ayk›r› olup, bozmay›<br />

gerektirir.<br />

SONUÇ: Yukar›da birinci bentte aç›klanan nedenlerle daval›n›n sair<br />

itirazlar›n›n reddine, ikinci bentte aç›klanan nedenlerle temyiz olunan<br />

karar›n daval› yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan harc›n istek halinde<br />

temyiz edene iadesine, 12.02.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 503<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2006/4461 K: 2008/3352 T: 10.03.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • SÖZLEfiMEDE SINIRLAR<br />

• KAMULAfiTIRMA YASASI • ANAYASA MAHKEMES‹ KARARI<br />

Özet: Bir sözleflmenin konusu Yasan›n<br />

çizdi¤i s›n›r içerisinde serbestçe belirlenir.<br />

1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun geçerli<br />

oldu¤u dönemde gerek bu yasa bak›m›ndan ve<br />

gerekse Kamulaflt›rma Yasas› bak›m›ndan<br />

kamulaflt›rma bedelinin tamam›n›n veya bir<br />

k›sm›n›n avukata ait olaca¤› kararlaflt›r›lamaz.<br />

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin<br />

07.02.2008 tarihli karar› dikkate al›narak<br />

sözleflmenin kuruldu¤u tarihte yürürlükte olan<br />

tarifeye avukatl›k ücreti hesaplanmal›d›r.<br />

Taraflar aras›ndaki vekalet ücret alaca¤› davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />

sonunda ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne ve<br />

k›smen reddine yönelik olarak verilen hükmün davac› avukat›nca<br />

duruflmal›, daval› avukat›nca da duruflmas›z olarak temyiz edilmesi<br />

üzerine ilgililere ça¤r› ka¤›d› gönderilmiflti. Belli günde taraflardan gelen<br />

olmad›¤›ndan incelemenin evrak üzerinde yap›lmas›na karar verildikten<br />

sonra karar için bakla güne b›rak›lm›flt›. Bu kez temyiz dilekçesinin<br />

süresinde oldu¤u saptanarak dosya incelendi, gere¤i konuflulup<br />

düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac›, daval›n›n kamulaflt›rma bedelinin artt›r›lmas› davas›nda<br />

22.3.2001 tarihli vekaletle avukatl›¤›n› yapt›¤›n›, davan›n lehine<br />

sonuçlan›p icra dosyas› ile de takip talebinde bulundu¤unu, ayn› tarihli<br />

ücret sözleflmesine göre dava miktar›n›n %23’ünün ücret olarak<br />

ödenece¤inin kararlaflt›r›ld›¤›n› ancak 22.10.2002 tarihinde haks›z olarak<br />

azledildi¤ini ileri sürerek, fazla haklar› sakl› kalarak 30.000 YTL vekalet<br />

ücretinin yasal faizi ile ödetilmesini istemifltir.<br />

Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

504 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Daval›, ücret sözleflmesinin geçersiz oldu¤unu, bofl olarak<br />

imzalat›ld›¤›n›, talimat› olmad›¤› halde icra takibinde bulundu¤unu, azlin<br />

hakl› oldu¤unu savunarak davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, 17.097.-TL. vekalet ücretinin dava tarihinde yasal faizi ile<br />

daval›dan tahsiline, fazla iste¤in reddine karar verilmifl, hüküm, davac› ve<br />

daval› tarafça temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre, davac›n›n tüm, daval›n›n afla¤›daki bendin kapsam›<br />

d›fl›nda kalan temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Davac› avukat ile daval› aras›nda yap›lan 22.03.2001 tarihli ücret<br />

sözleflmesinde; el yaz›l› ilave ile iflin konusunun 65 ve 66 no’lu parsellerle<br />

ilgili bedel art›r›m davas› aç›p takip etmek oldu¤u aç›kland›ktan sonra,<br />

aç›lacak dava miktar›n›n 341.946.350.000.-TL. oldu¤u, dava miktar›n›n<br />

%23 kadar› olan 78.647.637.500.-TL’nin ücret olarak ödenece¤inin yaz›l›<br />

oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Davac› avukat›n ald›¤› vekalet ile daval› vekili<br />

olarak kamulaflt›rma bedelinin artt›r›lmas› davas›n› açt›¤› mahkemece<br />

k›smen bedel fark›n›n ödetilmesine karar verildi¤i ve 25.06.2002 tarihinde<br />

de davac› avukat taraf›ndan ifllemifl faizi ile birlikte 108.453.-TL’nin icra<br />

takibi ile talepte bulunuldu¤u ve 22.10.2002 tarihinde de azledildi¤i<br />

dosyadaki belgelerden anlafl›lmaktad›r.<br />

BK’n›n 19. maddesinin ilk f›kras› gere¤ince, bir akdin mevzuu,<br />

kanunun gösterdi¤i s›n›r dairesinde serbestçe tayin olunur. Bu f›kran›n 2.<br />

f›kras›nda bu serbestinin s›n›rlar› gösterilmifl ve 20. madde de, bir akdin<br />

mevzuu gayrimümkün veya gayrimuhik yahut ahlaka (adaba) mugayir<br />

olursa o akit bat›ld›r, hükmü getirilmifltir. Taraflar aras›ndaki sözleflmenin<br />

yap›ld›¤› tarihte yürürlükte olan 1136 Say›l› Kanun’un 164/2 maddesine<br />

göre, “davada gösterilen baflar›ya göre de¤iflmek ve %25’i aflmamak üzere,<br />

dava olunan veya hükmolunacak fleyin belli bir yüzdesi avukatl›k ücreti<br />

olarak kararlaflt›r›labilir” hükmüne göre sözleflmede baflar›ya göre de¤iflen<br />

ücret belirlenmemifltir. Yine Kamulaflt›rma Kanunu’nun 31. maddesine<br />

göre, art›r›lan kamulaflt›rma bedelinin tamam›n›n veya bir k›sm›n›n<br />

avukata ait olaca¤›n›n kararlaflt›r›lmas› da yasaklanm›flt›r. Buna göre<br />

avukatl›k kanununa ve kamulaflt›rma kanununa göre kamulaflt›rma<br />

davalar›nda dava de¤erinin belli bir yüzdesinin ücret olarak<br />

kararlaflt›r›lmas› BK’n›n 19. maddesi gere¤ince geçersizdir. Ayr›ca<br />

sözleflmenin konusunu oluflturan bedel art›r›m davas›, 341.946.-TL.<br />

üzerinden ve kesinleflmifltir. Daval›n›n 46.425 YTL olarak gerçekleflen<br />

menfaati karfl›l›¤›nda 78.647.-TL. avukatl›k ücreti ödeme yükü alt›na<br />

girmesi de BK’n›n 20. maddesi çerçevesinde aç›kça “gayr› muh›k” bir<br />

durum olup, sözleflmenin bu yönüyle de geçersiz oldu¤unun kabulü

Yarg›tay Kararlar› 505<br />

gerekir. Mahkemece de, sözleflmede yaz›l› dava de¤eri 341.946.-TL.<br />

üzerinden 1136 Say›l› Yasa’n›n 02.05.2001 tarihinde de¤iflik 164/4<br />

maddesine göre %5’i oran›na tekabül eden 17.097.-TL. vekalet ücretine<br />

karar verilmifltir.<br />

Avukatl›k Kanunu’na 13.01.2004 tarihinde 5043 Say›l› Kanun ile<br />

eklenen geçici 21. maddeyi iptal etti¤inden, avukatl›k ücretinden<br />

kaynaklanan uyuflmazl›klarda sözleflmelerin kuruldu¤u tarihte yürürlükte<br />

olan Avukatl›k Kanunu’nun hükümlerinin uygulanmas› gerekir. Somut<br />

olayda, taraflar aras›nda ücret sözleflmesi yukar›da aç›kland›¤› üzere<br />

geçersiz oldu¤una göre, bu sözleflme tarihinde yürürlükte olan 4667 Say›l›<br />

Kanun’la de¤ifliklikten önceki 163/son maddesi gere¤i, o tarihte yürürlükte<br />

olan Avukatl›k Ücret Tarifesi’ne göre, mahkemece hükmolunan de¤er<br />

üzerinden davac› avukat›n hak etti¤i ücretin belirlenmesi gerekir.<br />

Mahkemece, yanl›fl de¤erlendirme ile yaz›l› flekilde karar verilmesi usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir.<br />

3- Daval› tarafça, Baro Hakem Kurulu’nca verilen karar›n davac›<br />

taraf›ndan icraya konulmas› ile ödeme yap›ld›¤›na iliflkin tahsilat<br />

makbuzlar› ibraz edildi¤ine göre, bu ödemelerin araflt›r›l›p de¤erlendirilerek<br />

bir karar verilmesi gerekirken yaz›l› flekilde de¤erlendirmeye al›nmamas› da<br />

usul ve yasaya ayk›r› olup bozma nedenidir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan 1. bent gere¤ince davac›n›n tüm daval›n›n<br />

temyiz itirazlar›n›n reddine, 2 ve 3. bent gere¤ince temyiz edilen karar›n<br />

daval› yarar›na BOZULMASINA, afla¤›da dökümü yaz›lan 217,00.-TL.<br />

davac›ya, 231,00.-TL’nin daval›ya iadesine 10.03.2008 gününde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.

506 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/8909 K: 2008/3807 T: 18.03.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • AVUKATLIK KANUNU UYGULAMASI<br />

• ANAYASA MAHKEMES‹ KARARI<br />

Özet: Anayasa Mahkemesi 07.02.2008<br />

tarihinde, Avukatl›k Kanunu’na 13.01.2004<br />

tarihinde 5043 Say›l› Yasa ile eklenen geçici<br />

21. maddeyi iptal etmifltir. Bu nedenle avukatl›k<br />

ücretinden kaynaklanan uyuflmazl›klara<br />

sözleflmenin kuruldu¤u tarihte yürürlükte<br />

bulunan Avukatl›k Kanunu hükümlerinin<br />

uygulanmas› gerekir.<br />

Taraflar aras›ndaki vekalet ücreti alaca¤› davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />

sonunda ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne<br />

k›smen reddine yönelik olarak verilen hükmün daval› avukat›nca<br />

duruflmal› olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere ça¤r› ka¤›d›<br />

gönderilmiflti. Belli günde daval› vekili ile davac› vekili’nin gelmifl<br />

olmalar›yla duruflmaya bafllan›lm›fl ve haz›r bulunan avukatlar›n sözlü<br />

aç›klamalar› dinlenildikten sonra karar için baflka güne b›rak›lm›flt›. Bu<br />

kez temyiz dilekçesinin süresinde oldu¤u saptanarak dosya incelendi,<br />

gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac›, avukat oldu¤unu daval›n›n vekili olarak Mersin 3. Asliye<br />

Hukuk Mahkemesi’nin 2003/1268 esas say›l› dava dosyas›n› takip edip<br />

sonuçland›rd›¤›n›, ücretinin ödenmedi¤ini ileri sürerek fazlaya iliflkin<br />

haklar›n› sakl› tutmak suretiyle flimdilik 15.000.000.000.-TL’nin tahsiline<br />

karar verilmesini istemifl; 06.07.2006 tarihinde verdi¤i ›slah dilekçesi ile de<br />

toplam 116.316.-TL’nin ödetilmesini istemifltir.<br />

Daval› davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, bilirkifli raporu esas al›narak 78.246.-TL’nin tahsiline<br />

karar verilmifl; hüküm, daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Anayasa Mahkemesi’nin 07.02.2008 tarihinde Avukatl›k Kanunu’na<br />

13.01.2004 tarihinde 5043 Say›l› Yasa ile eklenen geçici 21. maddeyi iptal<br />

Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›<br />

Dergimizin 2008/3. say›s›n›n 1627. sayfas›nda ve 2008/5. say›s›n›n 2716. sayfas›nda Yarg›tay 13.<br />

Hukuk Dairesi kararlar›na bak›n›z.

Yarg›tay Kararlar› 507<br />

etmifltir. Bu durumda avukatl›k ücretinden kaynaklanan uyuflmazl›klara<br />

sözleflmelerin kuruldu¤u tarihte yürürlükte olan Avukatl›k Kanunu<br />

hükümlerinin uygulanmas› gerekir. Somut olayda taraflar aras›nda yaz›l›<br />

bir ücret sözleflmesi yoktur. Davac› avukat, daval›n›n vekili olarak Mersin<br />

3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1997/449 (bozulmakla 2003/1268) esas<br />

say›l› dava dosyas›nda 09.11.1998 tarihinden itibaren görev üstlenerek<br />

verdi¤i anlafl›lmaktad›r. Hal böyle olunca bu tarihte yürürlükte bulunan<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 02.05.2001 tarihinde yürürlü¤e giren 4667 Say›l›<br />

Yasa’yla yap›lan de¤ifliklikten önceki 163/son maddesi gere¤i, yine o<br />

tarihte yürürlükte bulunan Asgari Ücret Tarifesi’ne göre ücretin<br />

belirlenmesi gerekir. Mahkemece, aç›klanan flekilde vekalet ücreti<br />

hesaplanmas› gerekirken yaz›l› flekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya ayk›r›<br />

olup, bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: Aç›klanan nedenlerle temyiz olunan karar›n yarar›na<br />

BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde iadesine,<br />

550.-TL. duruflma avukatl›k paras›n›n davac›dan al›narak daval›ya<br />

ödenmesine, 18.03.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

508 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2006/13050 K: 2008/4281 T: 27.03.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEfiMES‹<br />

• ZAMAN YÖNÜNDEN UYGULANACAK YASA KURALI<br />

• FAH‹fi FA‹Z • FA‹ZDE BORÇLU TEMERRÜDÜ<br />

Özet: 22.08.2000 ve 20.07.2000 tarihli<br />

ücret sözleflmelerinin belirledi¤i ücret baflar›ya<br />

göre de¤iflmek kofluluna ba¤lanmad›¤› gibi<br />

has›l› davaya ifltirak niteli¤inde oldu¤undan<br />

geçersizdir. Avukat bu sözleflmelere dayanarak<br />

ücret isteyemez.<br />

Bu durum karfl›s›nda, Anayasa Mahkemesi’nin<br />

07.02.2008 tarihli iptal karar› da dikkate<br />

al›nd›¤›nda; avukat, Avukatl›k Kanunu’nun<br />

02.05.2001 tarihli 4667 Say›l› Kanun ile<br />

yap›lan de¤ifliklikten önceki 163/son madde<br />

uyar›nca ücret isteyebilir.<br />

Sözleflme hükmü de olsa %10 ve %20 ayl›k<br />

gecikme faizi fahifl olup davac› ancak yasal<br />

faiz isteyebilir.<br />

‹cra takibinden önceki dönem için temerrüt<br />

oluflturmadan faiz istenemez.<br />

Taraflar aras›ndaki itiraz›n iptali davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />

sonunda ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne ve<br />

k›smen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde daval›<br />

avukat›nca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gere¤i konuflulup<br />

düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac›, daval›n›n avukat› oldu¤unu, aralar›nda 22.08.2000 ve<br />

20.07.2000 tarihli iki ayr› avukatl›k ücret sözleflmesi düzenlendi¤ini,<br />

daval›ya ait parsellerin kamulaflt›rma bedellerinin art›r›lmas› davas› açarak<br />

davalar› sonuçland›rarak tahsili için takibe konuldu¤u safhada 09.08.2004<br />

tarihli azilname ile haks›z olarak azledildi¤ini bildirerek, açt›¤› davalar<br />

sonucunda kabulüne karar verilen miktar üzerinden ve yaz›l› ücret<br />

Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

Yarg›tay Kararlar› 509<br />

sözleflmelerinde kararlaflt›r›lan %25 oran›nda vekalet ücretinin yine<br />

sözleflmede kararlaflt›r›lan %10 ve %20 oran›nda ayl›k gecikme faizi ile<br />

tahsili için bafllatt›¤› icra takibine yap›lan itiraz›n iptali ile %40 oran›nda<br />

icra inkar tazminat›n›n daval›dan tahsiline karar verilmesini talep etmifltir.<br />

Daval› avukatl›k ücret sözleflmelerinin imzalan›rken bofl oldu¤unu,<br />

davac› taraf›ndan sonradan dolduruldu¤unu, bu nedenle geçersiz<br />

oldu¤unu ayr›ca davac›n›n davalar›n görüldü¤ü yerden baflka bir yarg›<br />

alan›nda ve talimat› d›fl›nda icra takibi yapt›¤›n›, bu sebeple azledildi¤ini,<br />

davac›ya vekalet ücreti borcu olmad›¤›n› savunarak davan›n reddini<br />

dilemifltir.<br />

Mahkemece davan›n k›smen kabulü ile %25 oran esas al›narak,<br />

22.661,23.-TL. as›l alacak, 1.120.-TL. ifllemifl faiz alaca¤› üzerinden itiraz›n<br />

iptaline ve as›l alacak üzerinden %40 oran›nda icra inkar tazminat›n›n<br />

daval›dan tahsiline karar verilmifl; hüküm, daval› taraf›ndan temyiz<br />

edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre daval›n›n sair temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Davac› avukat 07.09.1999 ve 04.02.2000 tarihli vekaletnameler ile<br />

daval›n›n avukat› olarak, daval›ya ait 4038 ve 242 parsel numaral› iki ayr›<br />

parsellerle ilgili olarak kamulaflt›rma bedellerinin art›r›lmas›na iliflkin<br />

10.02.2000 tarihinde 34.260.-TL. ve 17.09.1999 tarihinde 100.000.-TL.<br />

dava de¤eri gösterilerek dava açt›¤› bu davalarda 4038 parsel hakk›nda<br />

30.260.-TL. üzerinden ve 242 parsel hakk›nda 60.000.-TL. üzerinden<br />

davan›n kabulüne karar verildi¤i, bu kararlar›n 04.05.2004 ve 02.07.2004<br />

tarihinde davac› avukat› taraf›ndan tahsili amac›yla takibe konuldu¤u<br />

safhada daval›n›n gönderdi¤i 09.08.2004 tarihli azilname ile gerekçe<br />

gösterilmeksizin azledildi¤i hususlar› dosya kapsam›ndan anlafl›ld›¤› gibi<br />

taraflar aras›nda da ihtilafl› de¤ildir. Taraflar aras›nda 4038 parselle ilgili<br />

olarak düzenlenen 22.08.2000 tarihli avukatl›k ücret sözleflmesinde<br />

34.200.-TL. dava de¤erinin %25’i olan 8.565.-TL. ücreti vekalet, 242<br />

parselle ilgili olarak düzenlenen 20.07.2000 tarihli avukatl›k ücret<br />

sözleflmesinde yine 100.000.-TL. dava de¤erinin %25’i olan 25.000.-TL.<br />

avukatl›k ücretinin ödenmesi kararlaflt›r›lm›flt›r. Daval› bu sözleflmelerdeki<br />

imzas›n› inkar etmemekle birlikte bu sözleflmede yaz›l› rakamlar›n<br />

sormadan ve izni d›fl›nda davac› taraf›ndan dolduruldu¤unu, yaz›l›<br />

miktar›n fahifl oldu¤unu, bu nedenle sözleflmelerin geçersiz oldu¤unu<br />

savunmufltur. Taraflar aras›nda düzenlenen 22.08.200 tarihli sözleflmenin<br />

incelenmesinde ücrete iliflkin bafll›k k›sm›nda karalamalar ve silintiler<br />

oldu¤u ve bu k›s›mlar›n daval› taraf›ndan paraf veya imzas›n› tafl›mad›¤›<br />

gibi daval› taraf›ndan da sonradan izni d›fl›nda eklendi¤i itiraz›nda

510 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

bulunuldu¤undan daval›y› ba¤lamayaca¤› gibi gerek yaz›l› ücret<br />

sözleflmelerinin içeri¤ine göre gerekse davac›n›n sözleflmede kararlaflt›r›lan<br />

d›fl›nda, takip edilen davalar hakk›nda kabulüne karar verilen k›s›m<br />

üzerinden %25 oran›nda avukatl›k ücreti hesaplayarak takip yapmas›<br />

nedeniyle dava de¤erinin %25’inin amaçland›¤› anlafl›lmaktad›r. Bu<br />

avukatl›k ücret sözleflmesi baflar›ya göre de¤iflmek kofluluna ba¤lanmad›¤›<br />

gibi has›l› davaya ifltirak niteli¤inde oldu¤u için her iki sözleflmede<br />

geçersizdir. Davac› bu yaz›l› ücret sözleflmelerine dayanarak ücret<br />

isteyemez. Anayasa Mahkemesi’nce Avukatl›k Kanunu’na 5043 Say›l›<br />

Kanun ile eklenen geçici 21. madde de 07.02.2008 tarihli kararla iptal<br />

edildi¤inden davac› ancak sözleflmelerin yap›ld›¤› tarihte yürürlükte<br />

bulunan 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun (02.05.2001 tarihli 4667 Say›l›<br />

Kanun ile Avukatl›k Kanunu’nda yap›lan de¤ifliklikten önceki haliyle<br />

yürürlükte bulunan) 163/son maddesi hükmüne göre avukatl›k asgari<br />

ücret tarifesine göre ücret isteyebilir. Mahkemece aç›klanan bu hususlar<br />

gözetilerek davac›n›n alaca¤› vekalet ücreti hakk›nda bilirkifli incelemesi<br />

yapt›r›larak ücretinin hesaplatt›r›lmas› ile sonucuna göre karar verilmesi<br />

gerekirken yaz›l› flekilde hüküm tesisi usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay›<br />

gerektirir.<br />

3- Taraflar aras›nda düzenlenen sözleflmeler Mahkemenin kabulünde<br />

oldu¤u gibi geçerli olsa dahi sözleflmelerde yaz›l› %10 ve %20 ayl›k gecikme<br />

faizi fahifl oldu¤u gibi BK’n›n 19. ve 20. maddeleri hükmü uyar›nca davac›<br />

ancak alaca¤›na yasal faiz isteyebilir. Kald› ki davac› daval›y› icra<br />

takibinden önce BK’n›n 101 ve devam› maddeleri uyar›nca temerrüde<br />

düflürmedi¤inden, icra takibinden önceki dönem içinde ifllemifl faiz<br />

isteyemez. ‹cra takibinden sonraki dönem için yasal faiz oran›nda faiz<br />

isteyebilece¤i gözetilmeksizin yaz›l› flekilde karar verilmesi usul ve yasaya<br />

ayk›r› olup bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: Yukar›da 1. bentte aç›klanan nedenle daval›n›n sair temyiz<br />

itirazlar›n›n reddine, 2. ve 3. bentte aç›klanan nedenle karar›n daval›<br />

yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde<br />

iadesine, 27.03.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 511<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/14863 K: 2008/4922 T: 08.04.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • AVUKATLIK KANUNU • ZAMAN ‹T‹BAR‹YLE<br />

UYGULAMA • ANAYASA MAHKEMES‹ KARARI • ‹CRA TAK‹B‹NDE<br />

GEÇM‹fi GÜNLER FA‹Z‹<br />

Özet: Anayasa Mahkemesi’nin 07.2.2008<br />

tarihli karar›yla Avukatl›k Kanunu’nun 5043<br />

Say›l› Yasa’yla eklenen geçici 21. maddesi<br />

iptal edilmifltir. Taraflar aras›nda yaz›l› bir<br />

ücret sözleflmesi bulunmamaktad›r. Bu nedenle<br />

vekalete konu olan iflin bafllat›ld›¤› tarihte<br />

geçerli olan tarife hükümlerine göre avukatl›k<br />

ücreti hesaplanmal›d›r.<br />

Öte yandan, ayn› avukat baflka bir<br />

dosyada 25.07.2003 tarihinden itibaren<br />

hizmet vermeye bafllam›flt›r. Bu durumda,<br />

02.05.2001 tarihinde yürürlü¤e giren 4667<br />

Say›l› Yasa’yla de¤iflik Avukatl›k Kanunu’nun<br />

164/4. maddesi uyar›nca avukat›n yapt›¤› ifl<br />

ve eme¤i gözetilerek %5-15 aras›nda uygun<br />

bulunacak bir ücrete hükmedilmelidir.<br />

‹cra takibinden önce temerrüde düflürülmeyen<br />

icra borçlusundan takipten önceki<br />

dönemler için geçmifl gün faizi istenemez<br />

Taraflar aras›ndaki itiraz›n iptali davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />

sonunda ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne ve<br />

k›smen reddine yönelik olarak verilen hükmün daval› avukat›nca<br />

duruflmal› olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere ça¤r› ka¤›d›<br />

gönderilmiflti. Belli günde taraflardan gelen olmad›¤›ndan incelemenin<br />

evrak üzerinde yap›lmas›na karar verildikten sonra karar için baflka güne<br />

b›rak›lm›flt›. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde oldu¤u saptanarak<br />

dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac›, daval›n›n avukat› olarak dava d›fl› kuruma karfl› 13.2.2001<br />

tarihinde tezyidi bedel davas› açt›¤›n›, kazand›¤› davan›n karar›n› icra<br />

Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

512 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

takibine koydu¤unu, icrada paran›n tahsili aflamas›na geldi¤i s›rada<br />

daval›n›n azilname gönderip, ahzu kabz yetkisini kald›rd›¤›n›, vekalet<br />

ücretini ödemedi¤ini, gerek tezyidi bedel dava dosyas› ve gerekse icra takip<br />

dosyas› yönünden hak etti¤i vekalet ücreti, karfl› tarafa yükletilen vekalet<br />

ücreti ve bunlar›n ifllemifl faizleri yönünden daval›ya karfl› ayr› ayr› takipte<br />

bulundu¤unu, daval›n›n takibe itiraz etti¤ini ileri sürerek itiraz›n iptaline<br />

%40 tazminat›n tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, bilirkifli raporu esas al›narak Mersin 4. ‹cra Müdürlü-<br />

¤ü’nün 2004/9141 esas say›l› dosyas› yönünden 13.329,07.-TL. as›l alacak<br />

ve 1.855.11.-TL. ifllemifl faiz yönünden itiraz›n iptaline, as›l alaca¤›n %40’›<br />

oran›nda inkar tazminat›n›n tahsiline; Mersin 3. ‹cra Müdürlü¤ü’nün<br />

2004/2950 esas say›l› dosyas› yönünden de as›l alaca¤a yöneltilen itiraz›n<br />

iptaline, %40 tazminat›n tahsiline karar verilmifl; hüküm, daval› taraf›ndan<br />

temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre daval›n›n sair temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Hükme esas al›nan 04.06.2007 tarihli bilirkifli raporunda davac›<br />

avukat›n daval›ya vekaleten takip etti¤i Nizip Asliye Hukuk Mahkemesi’nin<br />

2003/170 esas say›l› dava dosyas› yönünden dava de¤eri 66.645,37.-TL.<br />

kabul edilmek ve Avukatl›k Kanunu’nun 164. maddesi ile bu yasaya 5043<br />

Say›l› Yasa ile eklenen geçici 21. madde hükmü de gözetilmek suretiyle bu<br />

miktara %20 oran›n›n uygulanmas› halinde davac›n›n 13.329,07.-TL.<br />

ücrete hak kazanaca¤› belirtilmifl; yine an›lan karar›n takibe konuldu¤u<br />

Mersin 4. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2003/3278 esas say›l› dosyas› yönünden de<br />

ayn› yöntem benimsenmek suretiyle %20 esas›na göre hesaplama<br />

yap›lm›flt›r. Oysa ki Anayasa Mahkemesi 07.02.2008 tarihinde Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 5043 Say›l› Kanun ile eklenen geçici 21. maddeyi iptal<br />

etmifltir. Bu durumda avukatl›k ücretinden kaynaklanan uyuflmazl›klara,<br />

sözleflmelerin kuruldu¤u tarihte yürürlükte olan Avukatl›k Kanunu<br />

hükümlerinin uygulanmas› gerekir. Somut olayda taraflar aras›nda yaz›l›<br />

bir avukatl›k ücret sözleflmesi yoktur. Davac› avukat, daval›n›n vekili<br />

olarak Nizip Asliye Hukuk Mahkemesi’nde 13.02.2001 tarihinde görev<br />

üstlenerek dava açm›flt›r. Öyle olunca o tarihte yürürlükte bulunan<br />

Avukatl›k Kanunu’nun, 02.05.2001 tarihinde yürürlü¤e giren 4667 Say›l›<br />

Kanun’la yap›lan de¤ifliklikten önceki 163/son maddesi gere¤i, o tarihte<br />

yürürlükte olan Asgari Ücret Tarifesi’ne göre (hükme esas al›nan raporda<br />

dava de¤eri olarak kabul edilen 66.645,37.-TL. üzerinden) hesaplama<br />

yap›lmas› gerekir. Di¤er taraftan davac› avukat, Mersin 4. ‹cra<br />

Müdürlü¤ü’nün 2003/3278 esas say›l› dosyas›na da daval› vekili olarak

Yarg›tay Kararlar› 513<br />

25.07.2003 tarihinden itibaren hizmet vermeye bafllam›flt›r. Bu dosya<br />

yönünden de o tarihte yürürlükte bulunan ve 02.05.2001 tarihinde<br />

yürürlü¤e giren 4667 Say›l› Yasa ile de¤iflik Avukatl›k Kanunu’nun 164/4<br />

maddesi hükmünce avukat›n yapt›¤› ifl ve eme¤i de gözetilmek suretiyle<br />

%5-15 aras›nda uygun bulunacak bir orana göre takibe konu as›l alacak<br />

miktar› yönünden hesaplama yap›l›p, sonucuna uygun bir karar verilmesi<br />

gerekirken bu yönlerin göz ard› edilerek yaz›l› flekilde hüküm tesis edilmifl<br />

olmas›, usul ve yasaya ayk›r› olup, bozmay› gerektirir.<br />

3- Borçlar Kanunu’nun 101. maddesi hükmünce muaccel bir borcun<br />

borçlusu alacakl›n›n ihtar› ile mütemerrit olur. Ücret alaca¤› yönünden icra<br />

takibinden önce daval› temerrüde düflürülmemifltir. Temerrüt faizinin<br />

istenilebilmesi için alaca¤›n muaccel olmas› yeterli olmay›p, borçlunun<br />

ayr›ca temerrüde düflürülmüfl olmas› gerekir. Olayda daval›n›n icra<br />

takibinden önce temerrüde düfltü¤ü kan›tlanamad›¤›na göre mahkemenin<br />

ayr›ca alacak miktarlar›na ifllemifl faiz hesab› yapt›rmak suretiyle ifllemifl<br />

faiz yönünden de davay› kabul etmifl olmas›, usul ve yasaya ayk›r› olup<br />

bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: 1. bent gere¤ince di¤er temyiz itirazlar›n›n reddine, 2. ve 3.<br />

bentte aç›klanan nedenlerle temyiz olunan karar›n daval› yarar›na<br />

BOAULMASINA, peflin yat›r›lan temyiz harc›n›n istek halinde iadesine,<br />

08.04.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

514 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2007/15878 K: 2008/6319 T: 08.05.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • HAKSIZ AZ‹L • VEK‹L‹N HAKLARI • KARfiI<br />

TARAFA YÜKLENEN ÜCRET • KAYITSIZ fiARTSIZ ÖDEME KOfiULU<br />

Özet: Haks›z olarak azledilen avukat<br />

takibini üstlendi¤i her dava ve takip için ücrete<br />

hak kazan›r. Bu ücretin içinde hasma yüklenen<br />

ücretin de bulundu¤u konusunda tereddüt<br />

olmamal›d›r.<br />

Karfl› tarafa yüklenecek olan ücretin,<br />

müvekkilin ifli takip etmekten vazgeçmesi veya<br />

vekili azletmesi halinde vekile kay›ts›z flarts›z<br />

ödenece¤i sözleflme hükmü olup, buna göre<br />

tahsil flart› aranmaks›z›n söz konusu ücret<br />

vekile ödenmelidir.<br />

Davac›, daval› ile düzenledikleri 25.02.2005 tarihli vekalet ücret<br />

sözleflmeleri gere¤ince daval›n›n, dava d›fl› borçludan olan alaca¤›n›n<br />

tahsili için iki adet icra takibi bafllatt›¤›n›, üstlendi¤i avukatl›k görevini en<br />

iyi flekilde yerine getirdi¤i halde daval›n›n 13.09.2005 tarihinde dosyalar›n<br />

asl› ile masraf makbuzlar›n›n teslimi ve ibralaflmak üzere bir araya gelme<br />

teklifini içeren yaz›y› gönderdi¤ini, taraflar aras›nda yap›lan yaz›flmalar ve<br />

ihtarlar sonucu daval›n›n 30.09.2005 tarihli yaz› ile dosyalarla ilgili hiçbir<br />

ifllem yap›lmamas›n› bildirdi¤ini, bu yaz›n›n haks›z azil mahiyetinde<br />

oldu¤unu, haks›z azil nedeniyle sözleflme ve tarife gere¤ince hesaplanacak<br />

bütün ücreti hak etti¤ini, bafllang›çta ödenen peflin k›s›mlar›n düflülerek<br />

alaca¤›n›n tespiti ile fazlas› sakl› flimdilik 6.000.-TL’nin tahsiline karar<br />

verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, davac›y› azletmediklerini, davac›dan sadece bilgi istedikleri<br />

halde davac›n›n bunu vekalet iliflkisini sona erdiren hal olarak alg›lad›¤›n›,<br />

haks›z yere istifa eden avukat›n ücret isteyemeyece¤ini, alacak tahsil<br />

edilmedi¤inden karfl› yan ücretine hak kazan›lmad›¤›n› savunarak davan›n<br />

reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, davac›n›n haks›z olarak azledilmesi nedeniyle sözleflmede<br />

kararlaflt›r›lan ücreti hak etti¤i kabul edilerek al›nan bilirkifli raporu<br />

do¤rultusunda alaca¤›n›n 24.914,13.-TL. olarak belirlenmek suretiyle<br />

taleple ba¤l› 6.000,00.-TL’nin tahsilat›na karar verilmifl; hüküm davac› ve<br />

daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.

Yarg›tay Kararlar› 515<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre, temyiz eden daval›n›n tüm temyiz itirazlar›n›n reddi<br />

gerekir.<br />

2- Daval›n›n 13.09.2005 tarihli ve davac›n›n takibini üstlendi¤i icra<br />

dosyalar›n›n asl› ile harcanan masraf makbuzlar›n›n teslimi ve ibralaflmak<br />

üzere bir araya gelme talebini içeren yaz›s›, taraflar›n karfl›l›kl› ihtarlar› ve<br />

davac› avukata icra dosyalar› ile ilgili olarak hiçbir ifllem yapmamas›<br />

hususunu bildiren yaz›lar› de¤erlendirdi¤inden taraflar aras›ndaki vekalet<br />

akdinin daval› yanca sona erdirildi¤i ve bunun haks›z azil mahiyetinde<br />

oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Esasen<br />

daval› yan, davac›n›n üstlendi¤i ifli ihmal etti¤ine dair bir iddia ve ispatta<br />

bulunmam›flt›r. Haks›z olarak azledilen avukat, takip etti¤i her dava ve<br />

takip için avukatl›k ücretinin tamam›na hak kazan›r. (Avukatl›k Kanunu<br />

174/2. maddesi) Avukat›n bu ücret alaca¤› kapsam›nda müvekkili ile<br />

aras›nda yap›lan ücret sözleflmesi gere¤ince hesaplanan vekalet ücreti ile<br />

Yasan›n 164/son maddesi gere¤i aksine sözleflme yap›lmad›¤› için avukata<br />

ait olaca¤› aç›klanan ve hasma tahmil edilmesi gereken ücretin<br />

bulundu¤unda da duraksama olmamal›d›r. Esasen taraflar aras›nda<br />

düzenlenen 25.02.2005 tarihli vekalet ücret sözleflmelerinde tarife<br />

gere¤ince hesaplanacak ücretin davac› avukata ait olaca¤› da<br />

kararlaflt›r›lm›flt›r. Yine sözleflmenin 3 no’lu bendinde “her halükarda tarife<br />

gere¤ince hükmedilecek ücret vekile aittir. 1/B maddesinde yaz›l› ücret<br />

müvekkil flirketin takipten k›smen veya tamamen feragat etmesi, vekili<br />

azletmesi ve sair nedenlerle de kay›ts›z flarts›z olarak vekile ödenecektir.”<br />

Düzenlemesi bulunmaktad›r. O halde mahkemece üstlenilen takiplerdeki<br />

tahsil flart› aranmaks›z›n sözleflmenin 1/B maddesinde düzenlenen %10<br />

oran›nda ek vekalet ücretinin de bilirkifli vas›tas› ile hesaplanarak sözleflme<br />

ve Yasa gere¤ince tarife üzerinden bulunacak vekalet ücreti ile birlikte<br />

davac›n›n alaca¤› belirlendikten sonra has›l olacak sonuca göre taleple<br />

ba¤l› kalmak kayd›yla bir karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkifli<br />

raporu esas al›narak yaz›l› flekilde hüküm tesisi usul ve yasaya ayk›r› olup<br />

bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: 1 no’lu bentte aç›klanan nedenlerle daval›n›n tüm temyiz<br />

itirazlar›n›n reddine, 2 no’lu bentte aç›klanan nedenlerle temyiz olunan<br />

karar›n davac› yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek<br />

halinde davac›ya iadesine, 08.05.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

516 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/3406 K: 2008/9587 T: 08.06.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • SULH ‹LE SONUÇLANAN DAVA • AVUKATIN<br />

HAKLARI • TALEPLE BA⁄LILIK ‹LKES‹<br />

Özet: Avukat, sulh ile sonuçlanan davada<br />

dava de¤eri üzerinden avukatl›k ücreti<br />

isteyebilir. (Avukatl›k K.164)<br />

Avukat›n tarife hükümlerine göre ücret<br />

talep etti¤i dikkate al›narak tarifeye göre hak<br />

edilen ücret hesaplanmal›d›r.<br />

Taraflar aras›nda itiraz›n iptali davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />

ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne k›smen reddine<br />

yönelik olarak verilen hükmün davac› avukat›nca duruflmal› daval›<br />

avukat›nca duruflmas›z olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere ça¤r› ka¤›d›<br />

gönderilmifltir. Belli günde davac› ile daval› vekili’nin gelmifl olmalar›yla<br />

duruflmaya bafllan›lm›fl ve haz›r bulunan avukatlar›n sözlü aç›klamalar›<br />

dinlendikten sonra karar için baflka güne b›rak›lm›flt›. Bu kez temyiz<br />

dilekçesinin süresinde oldu¤u saptanarak dosya incelendi, gere¤i<br />

konuflulup düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac›, daval›n›n vekili olarak ‹zmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde<br />

daval› aleyhine aç›lan flufa davas›n› takip etti¤ini, yarg›lama s›ras›nda<br />

daval› flirket yetkilisi taraf›ndan dava konusu olan tafl›nmaz hissesinin<br />

davac› tarafa devredildi¤ini, daval› flirketin avukatl›k asgari ücret tarifesine<br />

göre ödemesi gereken vekalet ücretini ödemedi¤ini, icra takibini de haks›z<br />

olarak itiraz etti¤ini iddia ederek itiraz›n iptaline ve icra inkar tazminat›na<br />

hükmedilmesini istemifltir.<br />

Daval›, davac› ile yaz›l› ücret sözleflmesi yapmad›klar›n›, flirket<br />

ortaklar›ndan Kas›m’›n baflka bir flirketinde sözleflmeli avukat olan<br />

davac›n›n kendilerine ait davay› ortaklar›n›n talebi ile takip etti¤ini,<br />

yaln›zca iki celse davada kendilerini temsil etti¤ini, yarg›lama s›ras›nda<br />

hisselerini devrettikleri için davan›n konusuz kald›¤›n›, dava kazan›lm›fl<br />

gibi ücret talebinde bulunulamayaca¤›n› savunarak davan›n reddine ve<br />

kötüniyet tazminat›na hükmedilmesini istemifltir.<br />

Gönderen: Av. Güner AfiKIN

Yarg›tay Kararlar› 517<br />

Mahkemece davan›n k›smen kabulüne, 450,00.-TL. üzerinden itiraz›n<br />

iptali ile takibin devam›na, hükmedilen bu alacak üzerinden %40 icra inkar<br />

tazminat›n›n daval›dan al›nmas›na karar verilmifl, hüküm, taraflarca<br />

temyiz edilmifltir.<br />

1- Dava, vekalet ücreti alaca¤›n›n tahsiline yönelik itiraz›n iptaline<br />

iliflkindir. Davac› avukat›n daval› flirketin vekili olarak aleyhine aç›lan flufa<br />

davas›n› vekil olarak takip etti¤i, yarg›lama aflamas›nda taraflar›n<br />

anlaflarak, daval› flirketin flufa davas›nda davac› olan flahsa tapudaki<br />

hissesini devretti¤i, bu nedenle davan›n konusuz kald›¤› ve mahkemece<br />

karar verilmesine yer olmad›¤›na dair hüküm kuruldu¤u dosya<br />

kapsam›ndan anlafl›lmaktad›r. Mahkemece itibar edilen bilirkifli raporuna<br />

göre, flufa davas›nda vekalet ücretinin nispi tarife gere¤i belirlenmesinin<br />

do¤ru olaca¤›n› kabul etmifl ise de, bu davada kazan›lan bölüm olmad›¤›,<br />

daval› flirketin asl›nda davay› kaybetmifl oldu¤u kabul edilerek hükmün<br />

kesinleflti¤i tarihteki tarife gere¤ince maktu vekalet ücretine hükmedilmesi<br />

gerekti¤i gerekçesi ile davan›n k›smen kabulüne karar verilmifltir. Oysa<br />

dosya kapsam›ndan ve taraf vekillerinin flufa dava dosyas›ndaki<br />

beyanlar›ndan flufa davas›ndaki ihtilaf›n taraflar›n dosyaya aç›kça bu<br />

yönde beyanda bulunulmasa dahi sulh ile sona erdirildi¤i anlafl›lmaktad›r.<br />

fiufa davas› tafl›nmaz›n ayn›na iliflkin ve de¤eri para ile ölçülebilen bir dava<br />

oldu¤undan davac› avukat sulh ile sonuçlanan bu davada Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 164. maddesi hükümlerine göre dava de¤eri üzerinden vekalet<br />

ücreti talep edebilir. Mahkemece davac›n›n Avukatl›k Asgari Ücret<br />

Tarifesi’ne göre ücret istedi¤i nazara al›narak tarifeye göre hak etti¤i ücret<br />

belirlenip buna hükmedilmesi gerekirken aç›klanan bu hususlar göz ard›<br />

edilerek ve dava reddedilmifl gibi de¤erlendirilerek maktu vekalet ücretine<br />

hükmedilmesi usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir.<br />

2- Bozma sebebine göre daval›n›n temyiz itirazlar›n›n incelenmesine<br />

flimdilik gerek görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da 1. bentte aç›klanan nedenlerle temyiz olunan<br />

karar›n davac› yarar›na BOZULMASINA, 2. bentte aç›klanan nedenlerle<br />

daval›n›n temyiz itirazlar›n›n incelenmesine flimdilik yer olmad›¤›na, peflin<br />

al›nan temyiz harc›n›n istek halinde davac›ya iadesine, 550.-TL. duruflma<br />

avukatl›k paras›n›n daval›dan al›narak davac›ya ödetilmesine, 08.06.2008<br />

gününde oybirli¤iyle karar verilmifltir.

518 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/366 K: 2008/8103 T: 10.06.2008<br />

AVUKATA KARfiI ‹LER‹ SÜRÜLECEK TAZM‹NAT ‹STEM‹<br />

• B‹R YILLIK VE BEfi YILLIK ZAMANAfiIMI SÜRELER‹<br />

Özet: Müvekkilin avukata karfl› ileri<br />

sürece¤i tazminat istekleri, hakk›n do¤umunun<br />

ö¤renildi¤i tarihten itibaren bir y›l ve her halde<br />

zarar› do¤uran olaydan itibaren befl y›l<br />

geçmekle düfler.<br />

Avukat azledilirken zarar›n da ö¤renildi¤i<br />

belirtilmifltir. Bu nedenle azil tarihinden<br />

itibaren bir y›l geçirildikten sonra aç›lan<br />

davan›n zamanafl›m› def’i sebebiyle reddi<br />

gerekir.<br />

Davac›, avukat olan daval›n›n vekil olarak ad›na 3. flah›slar aleyhine<br />

tazminat davas› açt›¤›n› ancak dava dilekçesinde kusur oran›n› fazla kabul<br />

etmesi nedeniyle az tazminat al›nmas›na neden oldu¤unu, daval›n›n<br />

vekalet görevini yerine getirmemesi nedeniyle u¤rad›¤› zarar karfl›l›¤›,<br />

munzam zarar› ve manevi tazminat olmak üzere toplam 45.262.416.264.-<br />

TL’nin olay tarihinde yasal faiziyle daval›dan al›nmas›na karar verilmesini<br />

istemifltir.<br />

Daval›, davac›n›n talebinin Avukatl›k Kanunu 40. maddesine göre<br />

zamanafl›m›na u¤rad›¤›n›, görevini gere¤i gibi yerine getirdi¤ini, davac›n›n<br />

kusurlu oldu¤u savunarak davan›n reddine karar verilmesini dilemifltir.<br />

Mahkemece davan›n k›smen kabulüne, 15.087,47.-TL. maddi,<br />

2.000,00.-TL. manevi tazminat›n olay tarihinden yasal faiziyle daval›dan<br />

al›nmas›na karar verilmifl, hüküm, daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Dava, Avukat olan daval›n›n kusuru nedeniyle u¤ran›lan zarar›n<br />

tazmini davas›d›r. Daval›, davac›n›n vekili olarak açt›¤› tazminat davas›n›n<br />

dava dilekçesinde, ceza davas›nda kusur oran›n› davac› ad›na %50 olarak<br />

kabul ederek tazminat talep etti¤i için davac›ya zarar vermifl, bu dava<br />

26.12.2001 tarihinde kesinleflmifl, davac› bu davada verilen karar›n<br />

kesinleflmesi ile zarar›n› ö¤renmifltir. Ayr›ca daval› Avukat›n vekalet ücreti<br />

talebi ile açt›¤› dava, davac›n›n avukat› daval›y› hakl› olarak azletti¤i,<br />

vekalet görevini yerine getirirken gerekli özeni göstermedi¤i gerekçesi ile<br />

reddedilmifl, bu kararda da 06.02.2003 tarihinde kesinleflmifltir.

Yarg›tay Kararlar› 519<br />

Davac› tazminat davas›nda Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi’nin bozma<br />

ilam›nda, daval› avukat›n dava dilekçesinde davac› ad›na kusur oran›n›<br />

kabul eden beyan› ile tazminat miktar›n›n indirilerek hesaplanmas›<br />

gerekti¤ini belirtmesi üzerine 21.05.2001 ve 24.05.2001 tarihinde çekti¤i<br />

ihtarlar ile daval›y› “gördü¤üm lüzum üzerine” diyerek azletmifl, bu dava<br />

dilekçesinde daval›n›n kendisine zarar verdi¤ini bu bozma ilam› ile<br />

ö¤rendi¤ini ve azletti¤ini bildirmifltir. Avukatl›k Kanunu’nun 40.<br />

maddesinde “‹fl sahibi taraf›ndan sözleflmeye dayan›larak avukata karfl›<br />

ileri sürülen tazminat istekleri, bu hakk›n do¤umunun ö¤renildi¤i tarihten<br />

itibaren bir y›l ve her halde zarar› do¤uran olaydan itibaren befl y›l geçmekle<br />

düfler.” hükmü bulunmaktad›r.<br />

Dava 16.05.2005 tarihinde aç›ld›¤›na ve daval› süresinde zamanafl›m›<br />

itiraz›nda bulundu¤una, davac› da zarar› azil ile ö¤rendi¤ini bildirdi¤ine<br />

göre bir y›ll›k zamanafl›m› süresinden sonra dava aç›lmas› nedeniyle<br />

davan›n reddine karar verilmesi gerekirken yaz›l› flekilde hüküm kurulmas›<br />

usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir.

520 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/4107 K: 2008/10634 T: 16.09.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • ANAYASA MAHKEMES‹ KARARI<br />

• AVUKATLIK YASASI’NIN ZAMAN ‹T‹BAR‹YLE UYGULANMASI<br />

Özet: Anayasa Mahkemesi 07.02.2008<br />

tarihinde Avukatl›k Kanunu 5043 Say›l›<br />

Yasa’yla eklenen geçici 21. maddeyi iptal<br />

etmifltir. Somut olayda taraflar aras›nda yaz›l›<br />

bir Avukatl›k Sözleflmesi de yoktur. Bu nedenle<br />

vekalete konu iflin bafllat›ld›¤› tarihte geçerli<br />

olan tarife esaslar›na göre avukatl›k ücreti<br />

belirlenmelidir.<br />

Ancak, ayn› Avukat baflka bir dosyada<br />

18.06.2004 tarihinden itibaren hizmet vermeye<br />

bafllam›flt›r. Bu durumda 13.01.2004 tarihli<br />

Yasa de¤iflikli¤ine göre Avukatl›k Kanunu’nun<br />

164/4 maddesi gere¤ince avukat›n yapt›¤› ifl<br />

ve eme¤i gözetilerek %10 ile 20 aras›nda<br />

uygun bulunacak bir ücret takdir edilmelidir.<br />

Davac›, eflini trafik kazas›nda kaybetti¤ini, davas›n› takip etmesi için<br />

daval› avukat› vekil tayin etti¤ini, daval›n›n mahkemece lehine verilen<br />

karar› icraya koydu¤unu, icradan toplam 93.355.-TL. tahsil etmesine<br />

ra¤men hesap vermedi¤ini, ihtarname gönderip, hesap istedi¤ini, daval›n›n<br />

kendisine verdi¤i çeklerle birlikte toplam 70.950.-TL. ödedi¤ini, bakiye<br />

20.450.-TL’yi vekalet ücretine sayd›¤›n› ve vekilli¤inden de istifa etti¤ini<br />

bildirdi¤ini, icra dosyas›nda faiz hesab›n› yanl›fl yapt›¤›n›, haks›z olarak<br />

istifa etmesi nedeniyle ücrete hak kazanmad›¤›n› ileri sürerek fazlaya<br />

iliflkin haklar›n› sakl› tutmak suretiyle flimdilik vekalet ücreti olarak kesti¤i<br />

20.450.-TL’nin tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, icra dosyas›ndan tahsil etti¤i paralar› davac›ya teslim etti¤ini,<br />

istifas›n›n hakl› oldu¤unu savunarak davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, daval› avukat›n uhdesine tuttu¤unu herhangi bir para<br />

bulunmad›¤› gerekçe gösterilmek suretiyle davan›n reddine karar verilmifl;<br />

hüküm, davac› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre davac›n›n sair itirazlar›n›n reddi gerekir.

Yarg›tay Kararlar› 521<br />

2- Hükme esas al›nan 20.09.2007 tarihli bilirkifli raporu ve ek<br />

raporunda daval› avukat›n davac› tarafa vekaleten takip etti¤i Söke Asliye<br />

Hukuk Mahkemesi’nin 1998/1104 esas say›l› dava dosyas› yönünden dava<br />

de¤eri 22.000.-TL. kabul edilmek ve Avukatl›k Kanunu’nun 164. maddesi<br />

ile bu Yasaya 5043 Say›l› Yasa ile eklenen geçici 21. madde hükmü de<br />

gözetilmek suretiyle bu miktara %20 oran›n›n uygulanmas› halinde<br />

daval›n›n 4.400.-TL. ücrete hak kazanaca¤› belirtilmifl; yine an›lan karar›n<br />

takibe konuldu¤u Söke 4. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2004/2163 esas say›l›<br />

dosyas› yönünden de as›l alaca¤a ve ifllemifl faize Avukatl›k Asgari Ücret<br />

Tarifesi’ne göre kademeli tarife hesab›na göre hesaplama yapmak suretiyle<br />

‹cra Dosyas› yönünden de karfl› tarafa yükletilen avukatl›k ücretiyle birlikte<br />

daval› avukat›n 13.900,82.-TL’ye hak kazand›¤›n› rapor etmifl, davac› ise<br />

20.09.2007 tarihli rapora itiraz dilekçesinde davac›n›n dava dosyas›<br />

yönünden %20 oran›nda ücret istemeyece¤ini, ‹cra Dosyas› yönünden de<br />

asgari tarifeye göre ancak 6.218,91.-TL. isteyebilece¤ini bildirmifltir.<br />

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi, 08.02.2008 tarihinde<br />

Avukatl›k Kanunu’na 5043 Say›l› Kanun ile eklenen geçici 21. maddeyi<br />

iptal etmifltir. Bu durumda avukatl›k ücretinden kaynaklanan uyuflmazl›klara,<br />

sözleflmenin kuruldu¤u tarihte yürürlükte olan Avukatl›k Kanunu<br />

hükümlerinin uygulanmas› gerekir.<br />

Somut olayda taraflar aras›nda yaz›l› bir avukatl›k ücret sözleflmesi<br />

yoktur. Daval› avukat, davac›n›n vekili olarak Söke Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi’nde 16.11.1998 tarihinde görev üstlenerek dava açm›flt›r. Öyle<br />

olunca o tarihte yürürlükte bulunan Avukatl›k Kanunu’nun 02.05.2001<br />

tarihinde yürürlü¤e giren 4667 Say›l› Kanun’la yap›lan de¤ifliklikten önceki<br />

163/son maddesi gere¤i, o tarihte yürürlükte olan Asgari Ücret Tarifesi’ne<br />

göre hesaplama yap›lmas› gerekir. Di¤er taraftan daval› avukat, Söke ‹cra<br />

Müdürlü¤ü’nün 2004/2163 esas say›l› dosyas›nda da daval› vekili olarak<br />

18.06.2004 tarihinden itibaren hizmet vermeye bafllam›flt›r. Bu dosya<br />

yönünden de o tarihte yürürlükte bulunan ve 13.01.2004 tarihinde<br />

yürürlü¤e giren 5043 Say›l› Yasa ile de¤iflik Avukatl›k Kanunu’nun 164/4<br />

maddesi hükmünce avukat›n yapt›¤› ifl ve eme¤i de gözetilmek suretiyle<br />

%10-20 aras›nda uygun bulunacak bir orana göre takibe konu as›l alacak<br />

miktar› yönünden hesaplama yap›l›p, sonucuna uygun bir karar verilmesi<br />

gerekir ise de, daval› avukat bu yönü temyiz etmemifl, böylece davac›<br />

yarar›na usuli kazan›lm›fl hak do¤du¤undan an›lan icra dosyas› yönünden<br />

de yaln›zca as›l alacak yönünden Asgari Ücret Tarifesi’ne göre hesaplama<br />

yap›l›p sonucuna göre hüküm kurulmas› gerekir. Bu yönleri göz ard›<br />

edilerek yaz›l› flekilde hüküm tesis edilmifl olmas›, usul ve yasaya ayk›r›<br />

olup, bozmay› gerektirir.

522 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

SONUÇ: Yukar›da 1. bentte aç›klanan nedenlerle davac›n›n di¤er<br />

temyiz itirazlar›n›n reddinde, 2. bentte aç›klanan nedenlerle temyiz olunan<br />

karar›n davac› yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek<br />

halinde iadesine, 16.09.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/4971 K: 2008/12705 T: 30.10.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • AVUKATIN HAKSIZ AZL‹ • TAK‹P ED‹LEN<br />

‹CRA DOSYALARI • KARfiI TARAFA YÜKLENEN ÜCRET<br />

Özet: Avukat›n haks›z azliyle hukuki<br />

yard›m sona erdi¤inden, takip konusu icra<br />

takiplerinin davac› avukat yönünden tahsili<br />

mümkün de¤ildir.<br />

Bu durum karfl›s›nda takip edilen icra<br />

dosyalar› bak›m›ndan tahsil edilebilecek<br />

aflamaya gelmifl olanlar için takip tarihindeki<br />

tarifeye göre karfl› tarafa yüklenecek olan<br />

vekalet ücreti alaca¤› hesaplanmal›d›r.<br />

Taraflar aras›nda itiraz›n iptali davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />

ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne k›smen reddine<br />

yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukat›nca temyiz<br />

edilmesi üzerine dosya incelendi gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac›, daval›n›n icra takipleri ve buna ba¤l› icra ceza ve icra tetkik<br />

merciinde görülen davalar› için 28.05.1999 tarihinde vekaletname ald›¤›n›<br />

aralar›nda yaz›l› ücret sözleflmesinin bulunmad›¤›n›, görevine devam<br />

ederken ücret talebi üzerine 27.09.2004 tarihinde haks›z olarak<br />

azledildi¤ini bildirerek ücret alaca¤›n›n tahsili için bafllatt›¤› icra takibine<br />

yap›lan itiraz›n iptali ile icra inkar tazminat›na hükmedilmesini talep<br />

etmifltir.<br />

Daval› davac›n›n flirketin ortaklar›ndan birinin daha vekili oldu¤unu,<br />

icra dosyalar›ndan tahsil etti¤i paralarla ilgili hesap vermemesi nedeniyle<br />

ortak taraf›ndan suç duyurusunda bulunuldu¤unu, bu yüzden flirketin<br />

Gönderen: Av. Güner AfiKIN

Yarg›tay Kararlar› 523<br />

vekili olmas› nedeniyle güven eksikli¤i olufltu¤unu, ayr›ca davac›n›n<br />

herhangi bir tahsilatta bulunmad›¤›n›, görevini özenle yerine getirmedi¤ini,<br />

azlin hakl› oldu¤unu bildirerek davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece davan›n k›smen kabulüne karar verilmifl; hüküm, davac›<br />

ve daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre davac›n›n sair, daval›n›n tüm temyiz itirazlar›n›n<br />

reddi gerekir.<br />

2- Davac›n›n daval›n›n avukat› olarak yaz›l› sözleflme yap›lmaks›z›n<br />

vekilli¤ini üstlendi¤i, daval› flirketin alacaklar› için icra takipleri bafllatt›¤›,<br />

icra ceza, icra tetkik merciindeki davalar› açt›¤›, icra takiplerinden henüz<br />

bir tahsilat yap›lamad›¤›, davac›n›n ücret talebini müteakip azledildi¤i,<br />

ücret alaca¤› için iki ayr› takip yaparak 6.000.-TL. ve 9.000.-TL. ücret<br />

alaca¤›n›n KDV’si ile birlikte tahsili için icra takibi bafllatt›¤› dosya<br />

kapsam›ndan anlafl›lmaktad›r. Mahkemece al›nan bilirkifli raporu ve takip<br />

edilen dosyalar›n kapsam›na göre 5043 Say›l› Yasa’yla de¤iflik Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 164/4. maddesi uyar›nca, takibe konu alacak miktarlar›<br />

toplam›n›n %10’u oran›nda ücreti vekalet hesapland›¤›, buna göre ‹stanbul<br />

8. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2006/3536 say›l› takip dosyas›nda 4.204.-TL.<br />

Gaziosmanpafla 2. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2006/7860 say›l› takip dosyas›<br />

bak›m›ndan 4.881.-TL. alaca¤›n›n bulundu¤u hesaplanm›fl, mahkemece<br />

azlin haks›z oldu¤u da tespit edilerek bu bilirkifli raporuna göre davan›n<br />

k›smen kabulüne karar verilmifltir. Mahkemece Avukatl›k Kanunu’nun<br />

164/4. maddesine göre azil tarihi itibar›yla %10 ile %20 oran›nda tespit<br />

edilecek vekalet ücretine hükmedilmifl ise de, icra takipleri bak›m›ndan<br />

karfl› yan ücreti vekaletlerine iliflkin davac› talebi yönünden tahsilat<br />

olmamas› nedeniyle bu talep bak›m›ndan istemin reddine karar verilmifltir.<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 164/5. maddesi hükmüne göre dava sonunda<br />

kararla tarifeye dayanarak karfl› tarafa yüklenecek vekalet ücretinin<br />

tamam› avukata aittir. Davac›n›n haks›z olarak azledilmesi ile hukuki<br />

yard›m sona erdi¤inden, bu icra takiplerinin davac› yönünden tahsili art›k<br />

mümkün de¤ildir. Buna göre takip edilen icra dosyalar› bak›m›ndan tahsil<br />

edilebilir aflamaya gelmifl olanlar için takip tarihindeki AAÜT’e göre<br />

hesaplanacak karfl› tarafa yüklenecek vekalet ücretinin toplam›n›n<br />

daval›dan tahsiline karar verilmesi gerekirken, yaz›l› flekilde hüküm tesisi<br />

usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir.<br />

3- Davac› taraf›ndan takip edilen ‹stanbul 2. ‹cra Müdürlü¤ü<br />

2004/7520 say›l› dosyas›nda da haks›z azil nedeniyle takip ve tahsil yapma<br />

imkan› ortadan kalkt›¤›ndan, bu dosya bak›m›ndan da azil tarihinde tahsil<br />

edilebilir aflamada ise AAÜT’e göre karfl› yana yüklenecek ücreti vekalete

524 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

hükmedilmesi gerekirken azil tarihinden sonra takibin sulh ile<br />

sonuçlanmas› nedeniyle karfl› yandan tahsil edilecek ücreti vekaletin<br />

verilmemesi usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: Yukar›da 1. bentte aç›klanan nedenlerle davac›n›n sair,<br />

daval›n›n tüm temyiz itirazlar›n›n reddine, 2. ve 3. bentte aç›klanan<br />

nedenle karar›n davac› yarar›na BOZULMASINA, afla¤›da dökümü yaz›l›<br />

12,59.-TL. kalan harc›n temyiz edenden al›nmas›na, peflin al›nan harc›n<br />

istek halinde iadesine, 30.10.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/6833 K: 2008/13465 T: 12.11.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • HAKSIZ AZ‹L • MANEV‹ TAZM‹NAT<br />

Özet: Azil haks›z da olsa manevi<br />

tazminata yol açmaz. Yarg›tay’›n kararl›k<br />

kazanm›fl görüflü bu do¤rultudad›r.<br />

Davac›lar avukat olduklar›n›, daval›n›n 14.01.2003 tarihli vekaletnamesi<br />

ile vekilli¤ini üstlendiklerini, daval›n›n icra ve dava dosyalar›n› takip<br />

ettiklerini, daval›n›n 01.10.2004 tarihinde kendilerini azletti¤ini, Maliye ile<br />

Ankara Baflsavc›s›’na flikayette bulundu¤unu, flikayetin kabul edilmedi¤ini<br />

haks›z ve hukuka ayk›r› sald›r› ve flikayet nedeni ile zedelenen kiflilik<br />

haklar› için toplam 30.000,00.-TL. manevi tazminat ile 1.104,81.-TL.<br />

vekalet ücreti alaca¤›n›n faiziyle tahsiline karar verilmesini istemifllerdir.<br />

Daval›, azlin hakl› oldu¤unu manevi tazminat flartlar›n›n oluflmad›¤›n›<br />

savunarak davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne, 56,51.-TL. masraf alaca¤› ile<br />

1.104,81.-TL. vekalet ücreti ve her bir davac› için 2.000,00.-TL. manevi<br />

tazminat›n kabulüne karar verilmifl; hüküm, taraflarca temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre davac›lar›n tüm, daval›n›n afla¤›daki bendin kapsam›<br />

d›fl›nda kalan sair temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Davac›lar, daval›n›n kendilerini haks›z olarak azletti¤ini ve flikayette<br />

bulundu¤unu öne sürerek manevi tazminat talebinde bulunmufllard›r.<br />

Mahkemece bu talep kabul edilmifltir. Yarg›tay’›n öteden beri uygulamakta

Yarg›tay Kararlar› 525<br />

oldu¤u ve istikrar kazanan kararlar› ile azil ve flikayetlerin bu haklar›<br />

kullanan kifliler yönünden, anayasal bir hakk›n kullan›m› niteli¤inde<br />

oldu¤u ve Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi kapsam›nda manevi kiflilik<br />

haklar›n›n ihlali niteli¤inde say›lamayaca¤› bu nedenle mahkemece manevi<br />

tazminat talebi yönünden davan›n reddine karar verilmesi gerekirken,<br />

aksine düflüncelerle davan›n kabulüne karar verilmifl olmas› usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup bozma nedenidir.<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/4706 K: 2008/13838 T: 19.11.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • VEK‹L‹N HESAP VERME YÜKÜMLÜLÜ⁄Ü •<br />

‹Y‹N‹YET KURALI • AÇIK VE ANLAfiILAB‹L‹R HESAP VERME GÖREV‹<br />

Özet: Vekil, müvekkilinin talebi üzerine<br />

yapt›¤› iflin hesab›n› vermeye ve her ne surette<br />

olursa olsun vekil olarak ald›¤› her fleyi<br />

müvekkiline ödemekle yükümlüdür.<br />

Vekil bu görevini yaparken iyi niyetli<br />

olarak davranmal›, verdi¤i hesap da aç›k ve<br />

anlafl›labilir olmal›d›r. Bu nedenle güven verici<br />

ve gerekli aç›kl›kta olmayan ibranameye<br />

istinat edilerek vekilin sorumlulu¤unun olmayaca¤›<br />

sonucuna var›lamaz.<br />

Taraflar aras›nda alacak davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />

ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n reddine yönelik olarak verilen<br />

hükmün süresi içinde davac› avukat›nca temyiz edilmesi üzerine dosya<br />

incelendi gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac› vekili, müvekkiline ait tafl›nmaz›n dava d›fl› M... Büyükflehir<br />

Belediyesi taraf›ndan kamulaflt›r›lmas› üzerine kamulaflt›rma bedelinin<br />

artt›r›lmas› için daval›y› vekil tuttu¤unu, daval›n›n vekil olarak davay› aç›p<br />

takip etti¤ini, davay› sonuçland›r›p paray› tahsil etti¤i halde kendisine<br />

Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

526 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

4.102.645.000.-TL. eksik ödeme yapt›¤›n›, ayr›ca masraf ad› alt›nda<br />

2.050.000.000.-TL. ald›¤› halde 986.000.000.-TL. harcama yapt›¤›n›,<br />

fazlas›n› iade etmedi¤ini ileri sürerek toplam 5.166.450.000.-TL’nin faizi ile<br />

birlikte tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, vekil olarak tahsil etti¤i paray› davac›ya ödedi¤ini ve<br />

aralar›ndaki 22.08.2003 tarihli ibraname düzenlendi¤ini savunarak<br />

davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, davan›n kabulüne karar verilmifl, daval›n›n temyizi<br />

üzerine dairemizce bozulmufl, bozma üzerine yeniden yap›lan yarg›lama<br />

sonucunda davan›n reddine karar verilmifl; bu kez hüküm, davac›<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Taraflar aras›ndaki iliflki vekalet akdinden kaynaklanmaktad›r. Davac›<br />

avukat olan daval›n›n vekili olarak, takip etti¤i dava sonunda tahsil etti¤i<br />

paray› kendisine eksik ödendi¤i iddias› ile bu davay› açm›flt›r. Yasal<br />

dayana¤› BK’n›n 392. maddesidir. Bu madde hükmüne göre vekil,<br />

müvekkilinin talebi üzerine yapm›fl oldu¤u iflin hesab›n› vermeye ve her ne<br />

surette olursa olsun vekil olarak müvekkili ad›na alm›fl oldu¤u her fleyi<br />

müvekkiline ödemeye mecburdur. Hesap verme durumunda olan daval›,<br />

davac› ad›na tahsil etti¤i paralar› tamamen davac›ya ödeyip 12.08.2003<br />

tarihli ibranameyi ald›¤›n› savunmufltur. Davac› ise ibranamenin alt›ndaki<br />

imza kendisine ait ise de, kendisinin aldat›ld›¤›n›, ibranamenin kendisini<br />

ba¤lamayaca¤›n› savunmufltur. Daval›n›n dayand›¤› ibranamede, kamulaflt›rma<br />

bedelinin art›r›lmas› davas› sonucu, icra müdürlü¤ünün 2002/3515<br />

esas say›l› dosyas› ile icraya konulup tahsil edilen paran›n tamam›n›n as›l<br />

alacak, faiz, teminat vs. tüm alaca¤›n davac› taraf›ndan al›nd›¤›<br />

belirtilmektedir.<br />

Yukar›da aç›kland›¤› gibi taraflar aras›ndaki iliflki vekalet iliflkisi olup,<br />

karfl›l›kl› güvene dayand›¤› gibi birbirlerine karfl› sayg›l› ve dürüst ve iyi<br />

niyet kurallar›na uygun davranmal›d›rlar. Daval› vekil olarak hesap<br />

verirken de güven, iyi niyet kurallar›na uygun davran›lmal›d›r. Bu nedenle<br />

verdi¤i hesab›nda aç›k, anlafl›labilir, güvenilebilir olmas› gerekir. Vekilin<br />

verdi¤i hesab› müvekkil tasvip ederken sonucundan emin olmad›¤› baz›<br />

tazminat taleplerinden vazgeçti¤inin fark›nda oldu¤unun kan›tlanmas›<br />

gerekir. Tasvibin ve ondan ç›kar›lan ibra sonucunun mutlak butlan<br />

sebepleri ve irade bozuklu¤u dolay›s›yla hükümsüz oldu¤unu müvekkilin<br />

ileri sürmesi mümkündür. (Prof. Dr. Haluk Tando¤an Borçlar Hukuk Özel Borç<br />

‹liflkileri Cilt 2 sayfa 301)<br />

Daval› vekilinin dayand›¤› ibraname bu aç›klamalar do¤rultusunda<br />

incelendi¤inde, güven verici ve gerekli aç›kl›kta, anlafl›labilir de¤ildir. Bir<br />

defa vekilin ne miktar para tahsil etti¤i, ne kadar masraf, vekalet ücreti<br />

kesip davac›ya ne miktar ödedi¤i belli olmad›¤› gibi, davac›n›n bunlar›

Yarg›tay Kararlar› 527<br />

bildi¤i hususu da kan›tlanmam›flt›r. Öyle olunca böyle bir ibranameye<br />

itibar edilemez. Daval› avukat tahsil etti¤i paran›n ne kadar oldu¤unu, bu<br />

paradan ne flekilde ve ne miktarda davac›ya ödedi¤ini ispat etmek<br />

zorundad›r. Daval› ibraz etti¤i delillerle tahsil etti¤i kamulaflt›rma bedelinin<br />

ve davac›dan ald›¤› masraf avanslar›n›n hesab›n› vermemifl paran›n<br />

tamam›n› ödedi¤ini kan›tlayamam›flt›r. Ne var ki daval›, sair delil demek<br />

suretiyle yemin deliline dayanm›flt›r. Mahkemece, daval›ya yemin teklif<br />

etme hakk› oldu¤u hat›rlat›larak, has›l olacak sonuca göre karar verilmesi<br />

gerekirken, aksine düflüncelerle davan›n reddine karar verilmesi usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup bozma nedenidir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle temyiz edilen karar›n davac›<br />

yarar›na BOZULMASINA, peflin harc›n istek halinde iadesine, 19.11.2008<br />

gününde oybirli¤i ile karar verildi.

528 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/7738 K: 2008/14598 T: 04.12.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • HAKLI AZ‹L • AVUKATIN KÖTÜN‹YETL‹<br />

OLMASI • ÜCRET TAKD‹R‹<br />

Özet: Avukat kusur veya ihmalinden<br />

dolay› hakl› olarak azledilmifl ise ücrete hak<br />

kazanamaz.<br />

Ancak, temelde kötü niyetli olmayan ve<br />

azle neden olan davran›fl›yla müvekkiline<br />

zarar vermeyen avukat›n azil tarihine kadar<br />

olan mesaisi karfl›l›¤› olarak hak ve nefaset<br />

kurallar›na göre bir ücret takdir edilmelidir.<br />

Davac›lar, daval›n›n dava d›fl› flirketten çeke dayal› alaca¤›n›n tahsili<br />

için avukat› olarak icra takibi yapt›klar›n› ve haciz uygulatt›klar›n›<br />

daval›n›n borçlu ile anlafl›p kendilerini devre d›fl› b›rakarak haks›z olarak<br />

azletti¤ini, ücret sözleflmesi gere¤ince vekalet ücretinin ödenmedi¤ini,<br />

tahsili için yap›lan takibe de haks›z itiraz edildi¤ini ileri sürerek, itiraz›n<br />

iptali ile %40 inkar tazminat›na karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, azlin hakl› oldu¤unu savunarak, davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, 27.140.-TL. üzerinden itiraz›n iptali ile %40 inkar<br />

tazminat›n›n daval›dan tahsiline karar verilmifl; hüküm, daval› taraf›ndan<br />

temyiz edilmifltir.<br />

1- Davac› avukatlar taraf›ndan daval› ile yap›lan 22.01.2007 tarihli<br />

sözleflme ile daval›n›n alacakl› oldu¤u çekler nedeni ile dava d›fl› borçlu<br />

flirket aleyhine 23.01.2007 tarihinde icra takibi yap›ld›¤›, 05.02.2007<br />

tarihinde borçlunun ‹l Özel ‹dare Müdürlü¤ü nezdindeki istihkaklar›<br />

üzerine haciz konulmas›n› talep ettikleri ve 27.02.2007 tarihinde de<br />

konulan bu haczin kald›r›lmas›n› talep ettikleri ve haczin kald›r›ld›¤›<br />

bilahare daval›n›n yeni avukat› vas›tas›yla ayn› haczin 05.03.2007<br />

tarihinde yeniden konup, 13.03.2007 tarihinde daval› ile dava d›fl› borçlusu<br />

aras›nda anlaflma protokolünün imzaland›¤› ve haczin de 14.03.2007<br />

tarihinde kald›r›ld›¤›, daval› taraf›ndan 05.03.2007 tarihinde de davac›<br />

avukatlar›n vekaletten azledildikleri dosya kapsam› ile anlafl›lmaktad›r.<br />

Davac›lar azlin haks›z oldu¤unu ileri sürmüfller, daval› ise davac›<br />

avukatlar›n hiçbir bilgi ve talimat almadan, borcun ödenmesi de<br />

beklenmeden borçlunun istihkaklar› üzerine konulan haczin kald›r›lmas›n›

Yarg›tay Kararlar› 529<br />

talep ettikleri, talimat d›fl› hareket ettiklerinden azlin hakl› oldu¤unu<br />

savunmufllard›r.<br />

Vekil, Borçlar Kanunu’nun 392. maddesi hükmüne göre, yapt›¤› ifl<br />

s›ras›nda, vekil edenin ad›na veya yarar›na yapt›¤› tüm ifllerin hesab›n›<br />

müvekkiline vermek zorundad›r. Bu nedenle azlin hakl› olup olmamas›,<br />

salt avukat›n üzerine ald›¤› ifl ve davalar› gerekti¤i flekilde takip edip<br />

etmemesine göre de¤il, yapt›¤› iflin hesab›n› tam ve eksiksiz verip<br />

vermemesine, bu yolda müvekkilinin güven duygusunu sars›p<br />

sarsmamas›na göre de de¤erlendirilmelidir. Daval› davac› avukatlar›n<br />

talimatlar› olmadan hiçbir bilgi ve muvafakat almadan icra dosyas›nda<br />

haczin kald›r›lmas›n› talep ettiklerinden güvenini sarst›klar›n› ve azlin bu<br />

nedenle hakl› oldu¤unu savunmufl olup, davac› avukatlar haczin<br />

kald›r›lmas›nda daval›n›n talimat› ve izni bulundu¤unu ispatlayamam›fllard›r.<br />

Daval› ile dava d›fl› borçlu aras›nda imzalanan anlaflma<br />

protokolünün de yeniden konulan hacizden sonra oldu¤u gözetildi¤inde,<br />

davac› avukatlar›n azlinin hakl› oldu¤unun kabulü zorunludur. Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 174. maddesine göre, avukat›n azli halinde ücretin tamam›<br />

verilir ancak, avukat kusur veya ihmalinden dolay› azledilmifl ise, yani azil<br />

hakl› ise avukatl›k ücretinin ödenmesi gerekmez. HGK’n›n 23.09.1987 gün<br />

87/3-188 esas 87/657 karar say›l› ilamda da aç›kland›¤› gibi, hakl› olarak<br />

azledildi¤i halde, azle yol açan davran›fl›n›n daval› aleyhine herhangi bir<br />

sonuç do¤urmayan, kötüniyetli olmayan ve azle neden olan davran›fl› ifl<br />

sahibine zarar vermeyen avukat›n, azil tarihine kadar sarf etti¤i mesaisine<br />

karfl›l›k adalete uygun bir avukatl›k ücretinin ödenmesi hakkaniyet gere¤i<br />

olarak kabul edilmelidir. Mahkemece, davac› avukatlar›n azil tarihine<br />

kadar, mesai ile yap›lan iflin önemi ve iflin bulundu¤u aflama göz önünde<br />

bulundurularak, yapt›¤› hizmetleri de¤erlendilerek, hakkaniyete uygun bir<br />

ücret takdir edilerek karar verilmelidir. Yanl›fl de¤erlendirme ile azlin<br />

haks›z olarak kabulü ile yaz›l› flekilde verilmesi usul ve yasaya ayk›r› olup<br />

bozmay› gerektirir.

530 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/7149 K: 2008/14685 T: 14.12.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • SATIfi AfiAMASINA GET‹R‹LEN ‹CRA TAK‹B‹<br />

• TARAFLARIN SULH OLMASI • AVUKATIN HAKLARI<br />

Özet: Müvekkiline ait alaca¤›n tahsili için<br />

icra takibine bafllayan ve takibi sat›fl<br />

aflamas›na getiren avukat, müvekkilinin karfl›<br />

tarafla sulh olmas› üzerine yapt›¤› ifl sebebiyle<br />

alaca¤› ücretin tamam›na hak kazan›r.<br />

Davac›, daval› ile 24.12.2001 tarihli avukatl›k ücret sözleflmesi<br />

yapt›¤›n›, sözleflme gere¤i daval›n›n dava d›fl› Sezai’den senede ba¤l› 56.144<br />

Dolar bedelli alaca¤›n›n tahsili için icra takibi yapt›¤›n›, sözleflmeden do¤an<br />

tüm yükümlülüklerini yerine getirdi¤ini, borçlunun gayrimenkulünün<br />

haczettirilerek sat›fl aflamas›na getirdi¤ini, ancak daval›n›n senet borçlusu<br />

ile anlaflt›¤›n› vekalet ücretini çekti¤i ihtara ra¤men ödemedi¤ini belirterek<br />

sözleflme gere¤i daval› tarafça ödenmesi gereken 200 Dolar ile senet<br />

borçlusundan tahsili gereken vekalet ücreti toplam› 8.660,00.-TL’nin<br />

26.09.2005 tarihinden yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, davac›n›n bilgisi ve yönlendirmesi ile hacizli gayrimenkulde<br />

lehine ipotek bulunan A..bank ile görüflmeler yap›ld›¤›n›, ancak<br />

mutabakata var›lamad›¤›n› alaca¤›n tahsil edilmedi¤ini, davac›n›n<br />

sözleflmeden do¤an yükümlülü¤ünü yerine getirmedi¤ini savunarak<br />

davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne dair 09.05.2006 tarihli ve<br />

08.05.2007 tarihli kararlar›n› daval› tarafça temyizi üzerine bu kararlar<br />

dairemizin 30.10.2006 ve 13.11.2007 tarihli kararlar› ile bozulmufl, bu defa<br />

davan›n reddine dair 14.02.2008 tarihli karar davac› tarafça temyiz<br />

edilmifltir.<br />

Daval›n›n dava d›fl› Sezai’den senede ba¤l› 56.144 USD bedelli<br />

alaca¤›n›n tahsili için daval› ile 24.12.2001 tarihli avukatl›k ücret<br />

sözleflmesi yapt›¤›, bu iflin takibi için davac› avukata 2.000 USD ücret<br />

ödenmesi, ayr›ca karfl› taraftan tahsil edilecek vekalet ücretinin de davac›<br />

avukata ait olmas›n›n kararlaflt›r›ld›¤›n›, davac› avukata 25.12.2001<br />

tarihinde Kocaeli ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2001/871 say›l› dosyas›nda borçlu<br />

Sezai hakk›nda icra takibi bafllatt›¤› borçlunun gayrimenkulünün üzerine<br />

haciz koydurup, sat›fl aflamas›na getirildi¤i bu aflamada daval› asilin dosya<br />

borçlusu ve dava d›fl› A..bank ile 17.07.2003 tarihli iki ayr› protokol yapt›¤›,

Yarg›tay Kararlar› 531<br />

bu protokol ile borçlu Sezai’ye ait olup, A..bank A.fi. lehine ipotek bulunan<br />

tafl›nmaz›n 17.07.2003 tarihinde yap›lacak sat›fl›nda A..bank taraf›ndan<br />

belirlenen sat›fl bedelinin %40 bedelle sat›n al›nmas› ve A..bank taraf›ndan<br />

150.000,00.-TL’ye Mehmet’e sat›fla iliflkin tüm vergi resim ve harçlar›n<br />

Mehmet taraf›ndan ödenmesi, ayr›ca icraya konulan senet bedeli ve iflleyen<br />

kanuni faiz toplam›n›n 31.12.2004 tarihine kadar Sezai taraf›ndan alacakl›<br />

Mehmet’e ödenmesi halinde bu tafl›nmaz›n Mehmet taraf›ndan Sezai’nin<br />

gösterece¤i kifliye sat›fl›n›n yap›lmas› konusunda sulh olduklar›, sulh<br />

sözleflmesinde bahsi geçen gayrimenkulün cebri icra vas›tas›yla sat›fl›<br />

sonucu dava d›fl› A..bank taraf›ndan sat›n al›nd›¤›, A..bank’›n yap›lan<br />

protokol gere¤i 02.07.2004 tarihinde bu tafl›nmaz› daval› Mehmet’e satt›¤›<br />

dosya içeri¤i ile sabittir.<br />

Hal böyle olunca yap›lan sulh protokollerinin gere¤ini yerine getirildi¤i<br />

anlafl›ld›¤›ndan Avukatl›k Kanunu’nun 165. maddesi gere¤ince davac›<br />

avukat sözleflmede öngörülen vekalet ücretine hak kazanm›flt›r.<br />

Mahkemece 08.05.2007 tarihli karar›n davac› tarafça temyiz edilmemesi<br />

nedeniyle daval› lehine oluflan kazan›lm›fl hak gözetilerek 2.600,00.-TL’nin<br />

dava tarihinden yasal faizi ile tahsiline karar verilmesi gerekirken yaz›l›<br />

gerekçe ile davan›n reddi usul ve yasaya ayk›r› olup, bozma nedenidir.<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/7992 K: 2008/15473 T: 24.12.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • ‹CRA TAK‹B‹ • TARAFLARIN SULH OLMASI<br />

• AVUKATIN HAKLARI<br />

Özet: Avukat›n vekil olarak görev yapt›¤›<br />

takipte taraflar›n sulh olmas› halinde, gerek<br />

alacakl› ve gerekse borçlu takip konusu miktar<br />

üzerinden avukata karfl› müteselsil olarak<br />

sorumludur.<br />

Avukat ile müvekkili aras›nda ayr› bir<br />

ücret sözleflmesi olmad›¤›ndan, yasada belirlenen<br />

esaslara göre ücret istenebilir.<br />

Davac›, avukat oldu¤unu, daval› Belediyenin di¤er daval› ile ihtilafa<br />

düflüp kendisinden hukuki yard›m talep etti¤ini, 07.12.2006 tarihinde<br />

daval› Belediyenin vekilli¤ini üstlenerek daval› aleyhine 637.500.-TL alacak

532 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

üzerinden icra takibi bafllatt›¤›n›, icra takibine daval› taraf›n itiraz etmesi<br />

üzerine durdu¤unu, ancak daval› belediyenin takip borçlusu di¤er daval› ile<br />

anlaflarak sulh olduklar›n›, vekalet ücretinin daval›lar taraf›ndan ödenmedi¤ini<br />

ileri sürerek vekalet ücreti alaca¤›n›n tahsili için bafllatt›¤› icra<br />

takibine daval›lar›n itirazlar›n›n iptali ile icra inkar tazminatlar›n›n<br />

tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›lar, davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, davac› avukat›n vekalet ücretine iliflkin alaca¤›n›n<br />

daval›lar aras›ndaki uyuflmazl›¤›n sulh ile neticelenmesi nedeniyle, sulh<br />

olunan miktar olan 37.500.-TL. üzerinde, takip tarihi itibariyle, Avukatl›k<br />

Asgari Ücret Tarifesi hükümleri gere¤ince taraflar aras›nda yaz›l› ücret<br />

sözleflmesi olmad›¤› da gözetilerek 3.800.-TL alaca¤› oldu¤u kabul edilerek,<br />

3.800.-TL. as›l alacak yönünden itiraz›n iptaline, as›l alaca¤›n %40’›<br />

üzerinden icra inkar tazminat›n›n daval›lardan tahsiline karar verilmifl;<br />

hüküm, davac› ve daval›lardan I... Isparta A.fi. taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre daval›n›n tüm temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Davac› avukat›n, daval› Belediye Baflkanl›¤› vekili olarak, di¤er<br />

daval› aleyhine yapt›¤› icra takibinde vekil olarak temsil etti¤i takipte<br />

taraflar›n sulh olduklar› dosya içeri¤i ile sabittir. Bu durumda Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 165. maddesi gere¤ince her iki daval› davac› avukata karfl›<br />

takibe konu miktar üzerinden müteselsil sorumludur. Davac› ile daval›<br />

Belediye Baflkanl›¤› aras›nda ayr› bir ücret sözleflmesi olmad›¤›na göre<br />

davac› icra takibine konu miktar üzerinden ve Avukatl›k Kanunu’nun<br />

164/4. maddesindeki oranlar üzerinden vekalet ücreti isteyebilir.<br />

Mahkemece bu yasal düzenleme karfl›s›nda vekalet ücreti hesaplan›p<br />

sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken sulh olunan miktar üzerinden<br />

vekalet ücreti hesaplamas› usul ve yasaya ayk›r› olup bozma nedenidir.

Yarg›tay Kararlar› 533<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/8962 K: 2008/15715 T: 26.12.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • DOSYA FOTOKOP‹LER‹N‹N VER‹LMEMES‹<br />

• HAKLI AZ‹L<br />

Özet: Dosyan›n fotokopisinin müvekkile<br />

verilmemesi avukat ile müvekkil aras›ndaki<br />

güven iliflkisinin kalkmas› için yeterlidir. Bu<br />

nedenle azil hakl› azil say›lmal›d›r.<br />

Davac›lar, daval›n›n vekili olduklar›n› ve haks›z olarak azledildiklerini<br />

öne sürerek, 22.500.-TL. vekalet ücretinin tahsiline karar verilmesini<br />

istemifllerdir.<br />

Daval› davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne karar verilmifl; hüküm, her iki<br />

tarafça temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre davac›lardan tüm temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Davac›lar daval›n›n avukat› olarak karfl› tarafa ihtarname<br />

gönderdiklerini ve elma bahçesinde inceleme yapt›klar›n›, bundan sonra<br />

haks›z olarak azledildiklerini belirterek, bu davay› açm›fllard›r. Daval› ise<br />

taraflar aras›ndaki sözleflmede anlafl›lmayan bir hususun yaz›l›<br />

bulundu¤unu, bunu sorunca davac›lar›n sert tepki verdiklerini, bu nedenle<br />

arada güven iliflkisi kalmad›¤›n›, azlin hakl› oldu¤unu savunmufltur.<br />

Mahkemece azlin hakl› oldu¤u kabul edilmifl, ancak azle kadar yap›lan<br />

ifller nedeniyle 1.500.-TL. vekalet ücretinin tahsiline karar verilmifltir.<br />

Davac› tan›¤›, beyan›nda davac›lar›n staj yapt›¤›n›, daval›n›n bir gün<br />

büroya girip dosyan›n fotokopisini istedi¤ini, kendisinin ihtarnamenin<br />

d›fl›nda önemli evrak olmad›¤›n› söyleyip fotokopisini vermedi¤ini<br />

söylemifltir. Stajyerin bu beyan› davac›lar› ba¤lar.<br />

Bu flekilde dosya fotokopisinin verilmemesi avukat ile müvekkil<br />

aras›ndaki güven iliflkisinin ortadan kalkmas› için yeterlidir. Bu durumda<br />

azil hakl›d›r. Davac› avukatlar karfl› tarafa daval› ad›na ihtarname<br />

göndermifller ise de, bundan henüz sonuç al›nmam›flt›r. Davac› avukatlar<br />

hakl› azil nedeniyle hiçbir fley isteyemezler. Mahkemece davan›n reddi<br />

gerekirken, yaz›l› flekilde k›smen kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya<br />

ayk›r› olup bozma nedenidir.

534 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/13013 K: 2008/15799 T: 29.12.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • AVUKATLIK ÜCRET‹ • YÜZDEY‹RM‹BEfi<br />

KOfiULU • YÜZDEY‹RM‹BEfi‹ AfiAN SÖZLEfiMEN‹N AK‹BET‹<br />

Özet: Taraflar aras›ndaki ücret sözleflmesi<br />

15.06.2001 tarihli olup, sözleflmeye Avukatl›k<br />

Kanunu’nda 02.05.2001 tarihinde getirilen<br />

de¤iflik hükümlerin uygulanmas› gerekir.<br />

Buna göre dava miktar›n›n %30’u olarak<br />

saptanan ücretin %25 oldu¤u kabul edilmelidir.<br />

Bir di¤er deyiflle, Yasan›n öngördü¤ü<br />

%25’lik s›n›r›n afl›lm›fl olmas› sözleflmenin<br />

iptaline yol açmaz; %30 olan oran %25’e<br />

indirilir.<br />

Nazmi vekili ile Duran vekili aralar›ndaki dava hakk›nda Mersin 2.<br />

Asliye Hukuk Mahkemesi’nden verilen 13.09.2005 gün ve 531-505 say›l›<br />

hükmün, Dairemizin 06.03.2008 tarih ve 2006/9528-2008//3188 say›l›<br />

ilam›yla bozulmas›na karar verilmifltir. Süresi içinde davac› avukat›nca<br />

karar›n düzeltilmesi istenilmifl olmakla dosya incelendi, gere¤i konufluldu.<br />

Davac›, daval› taraf›ndan Karayollar› Genel Müdürlü¤ü aleyhine<br />

aç›lm›fl olan Mersin Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2003/108 E.<br />

say›l› kamulaflt›rma bedelinin artt›r›lmas›na iliflkin davada daval›y› vekil<br />

olarak temsil etti¤ini, davan›n karara ba¤lanmas›n›n ard›ndan ilam›n icras›<br />

için takip bafllatt›¤›n›, ancak daval› taraf›ndan haks›z olarak azledildi¤ini<br />

ileri sürerek, fazlaya iliflkin haklar› sakl› kalmak üzere, 15.06.2001 tarihli<br />

avukatl›k ücret sözleflmesi ve icra vekillik ücreti gere¤ince toplam<br />

15.671.000.000.-TL. vekalet ücretinin tahsili için bafllatm›fl oldu¤u icra<br />

takibine yap›lan itiraz›n iptaline, %40 inkar tazminat›n›n ödetilmesine<br />

karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, sözleflmenin bofl olarak imzalat›ld›¤›n›, kald› ki Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 164/3, gerekse Kamulaflt›rma Kanunu’nun 31/d maddeleri<br />

gere¤ince sözleflmenin geçersiz oldu¤unu savunarak, davan›n reddini<br />

dilemifltir.<br />

Mahkemece baflar›ya göre de¤iflme koflulunu içermedi¤inden<br />

sözleflmenin geçersiz oldu¤u kabul edilerek, vekalet hizmeti verilen<br />

kamulaflt›rma davas›n›n hüküm tarihinde geçerli olan avukatl›k Asgari<br />

Ücret Tarifesi gere¤ince hesaplanan 2.142.959.804.-TL. miktar›ndaki

Yarg›tay Kararlar› 535<br />

vekalet ücreti üzerinden takibin devam›na, bu miktar üzerinden %40 inkar<br />

tazminat›n›n da daval›dan tahsiline karar verilmifl; davac› taraf›ndan<br />

temyiz edilen hüküm, Dairemizce onanm›fl, davac› bu kez karar düzeltme<br />

talebinde bulunmufltur.<br />

1- Temyiz ilam›nda belirtilen gerektirici nedenler karfl›s›nda usulün<br />

440. maddesinde say›lan nedenlerden hiçbirisine uygun olmad›¤›ndan,<br />

davac›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda kalan di¤er karar düzeltme<br />

itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Taraflar aras›nda düzenlenen 15.06.2001 tarihli avukatl›k ücret<br />

sözleflmesi ile davac›n›n, daval›n›n vekili s›fat›yla Mersin 1. Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi’nin 2003/108 E. say›l› kamulaflt›rma bedelinin art›r›lmas›na<br />

iliflkin davay› takip ederek sonuçland›rmay› üstlendi¤i, bunun karfl›l›¤›nda<br />

daval› taraf›ndan da dava miktar›n›n %30’u üzerinde avukatl›k ücretinin<br />

ödenmesinin taahhüt edildi¤i, davac› avukat taraf›ndan takip edilen söz<br />

konusu davan›n 18.02.2003 tarihinde 14.602.016.483.-TL. bedel art›r›m›<br />

ile sonuçland›¤›, ne var ki davac›n›n, 21.08.2002 tarihli bildirimle<br />

azledildi¤i, vekalet ücretinin tahsili için bafllatm›fl oldu¤u icra takibine<br />

yap›lan itiraz üzerine de eldeki davay› açt›¤› anlafl›lmaktad›r.<br />

Taraflar aras›ndaki avukatl›k sözleflmesi, 15.06.2001 tarihli olup,<br />

uyuflmazl›¤›n çözümünde 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 02.05.2001<br />

tarihinde 4667 Say›l› Yasa ile yap›lan de¤ifliklikten sonraki, ancak<br />

13.01.2004 tarihinde 5043 Say›l› Yasa ile yap›lan de¤ifliklikten önceki<br />

hükümlerinin uygulanmas› gereklidir. An›lan yasan›n 4467 Say›l› Yasa ile<br />

yap›lan de¤ifliklikten sonraki 164/2. maddesinde, “%25’i aflmamak üzere,<br />

dava veya hükmolunacak fleyin de¤eri yahut paran›n belli bir yüzdesi<br />

avukatl›k ücreti olarak kararlaflt›r›labilir.” Hükmü mevcut olup, taraflar<br />

aras›ndaki sözleflmede “dava miktar›n›n %30’u oran›nda avukatl›k ücreti<br />

belirlenmesine iliflkin kararlaflt›rma, yasada belirlenen %25 oran›n› aflt›¤›<br />

için geçersizdir. Ne var ki, ayn› Yasan›n 163/2. maddesinde ise “avukatl›k<br />

ücret tavan›n› aflan sözleflmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktar›nda<br />

geçerlidir…avukatl›k sözleflmesinin bir hükmünün geçersizli¤i, bu<br />

sözleflmenin tümünü geçersiz k›lmaz.” Hükmü mevcut oldu¤undan, Yasada<br />

öngörülen %25 oran›n› aflan sözleflmenin, tavan miktar› olan %25 oran›nda<br />

geçerli oldu¤unun kabulü ile vekalet ücretinin de bu orana göre<br />

belirlenmesi gerekir. Mahkemece, davan›n kaybedilmesi halinde ödenecek<br />

ücret tutar›n›n belirlenmedi¤inden bahisle, dava konusu vekalet ücret<br />

sözleflmesinin Avukatl›k Kanunu’nun 164. maddesi gere¤ince tümüyle<br />

geçersiz oldu¤u kabul edilerek, ücrete konu olan davan›n hüküm tarihinde<br />

geçerli olan Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi gere¤ince daval› lehine<br />

hükmedilen miktar üzerinden hesaplanan vekalet ücretinin tahsiline karar<br />

verilmiflse de, ad› geçen Kanunun 4467 Say›l› Yasa ile yap›lan de¤ifliklikten

536 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

sonraki 164. maddesinde, sözleflmenin geçerli say›labilmesi için,<br />

de¤ifliklikten önce mevcut olan “baflar›ya göre de¤iflme koflulu” kald›r›lm›fl<br />

olup, yap›lan bu de¤ifliklikten sonra, 02.05.2001 tarihinden sonra<br />

düzenlenen avukatl›k ücret sözleflmelerinde, ücretin nispi olarak<br />

belirlenmesi durumunda, sözleflmenin geçerli say›labilmesi için, “baflar›ya<br />

göre de¤iflen ücret belirleme zorunlulu¤u” kalmad›¤›ndan, mahkemenin aksi<br />

yöndeki kabulünde isabet bulunmamaktad›r. O halde mahkemece taraflar<br />

aras›ndaki avukatl›k ücret sözleflmesinde, “dava miktar›n›n %30’u” olarak<br />

belirlenen vekalet ücretinin, tavan miktar› olan “dava miktar›n›n %25’i<br />

oran›nda geçerli oldu¤unun kabulü ile ücrete konu olan kamulaflt›rma<br />

bedelinin artt›r›lmas›na iliflkin davada daval› lehine hüküm alt›na al›nan<br />

miktar›n %25’i oran›nda tespit edilecek vekalet ücreti ile, kararda karfl›<br />

tarafa yükletilen vekalet ücretinden daval›n›n hissesine düflen 873.137.038<br />

TL’nin toplam› üzerinden itiraz›n iptaline karar verilmesi gerekirken,<br />

aç›klanan hususlar gözard› edilerek Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi’ne göre<br />

belirlenen vekalet ücreti üzerinden yaz›l› flekilde karar verilmifl olmas›, usul<br />

ve yasaya ayk›r› olup, hükmün bu nedenle bozulmas› gerekirken,<br />

dairemizce 06.03.2008 tarihli 2006/9528 E. 2008/3188 K. say›l› ilamda<br />

sehven, ücret sözleflmesinin tümüyle geçersiz oldu¤u, bu nedenle vekalet<br />

ücretinin de %5-%15 aras›nda belirlenmesi gerekti¤i belirtilerek karar›n<br />

bozuldu¤u bu kez yap›lan inceleme ile anlafl›lm›fl oldu¤undan, davac›n›n<br />

karar düzeltme talebinin kabulüne, dairemize ait 06.03.2008 tarihli<br />

2006/9528 E. 2008/3188 K. say›l› ilam›n kald›r›lmas›na, hükmün<br />

yukar›da aç›klanan de¤iflik nedenlerle bozulmas›na karar vermek<br />

gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da 1. bentte aç›klanan nedenlerle davac›n›n di¤er karar<br />

düzeltme itirazlar›n›n reddine, 2. bentte aç›klanan nedenlerle, davac›n›n<br />

karar düzeltme talebinin kabulü ile dairemize ait 06.03.2008 tarihli<br />

2006/9528 E. 2008/3188 K. say›l› ilam›n kald›r›lmas›na, hükmün<br />

aç›klanan nedenlerle davac› yarar›na BOZULMASINA, 29.12.2008<br />

gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 537<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/8383 K: 2008/15824 T: 29.12.2008<br />

AVUKATLIK HUKUKU • AVUKATIN TAL‹MAT ‹STEMES‹<br />

• HAKSIZ AZ‹L • VEKALET ÜCRET‹<br />

Özet: Vekaletnamede feragat yetkisi olsa<br />

da, müvekkili ad›na bir haktan feragat edecek<br />

olan avukat›n yaz›l› talimat istemesi gerekli<br />

olup, avukat›n bu iste¤inden sonra azledilmesi<br />

haks›z azil olarak kabul edilmelidir.<br />

Feragat kesin hüküm sonucunu do¤urur.<br />

Bu nedenle haks›z olarak azledilen avukat<br />

müvekkilinin davadan feragati üzerine davan›n<br />

sonunda isteyebilece¤i ücrete hak kazan›r.<br />

Davac› avukat olarak görev yapt›¤›n›, daval› ile 23.01.2004 tarihinde<br />

Avukatl›k Ücret Sözleflmesi imzalayarak daval› ad›na murislerinden intikal<br />

eden tafl›nmazlar üzerindeki ortakl›¤›n giderilmesi için di¤er mirasç›lar<br />

aleyhine ortakl›¤›n giderilmesi davas›n› 11.02.2004 tarihinde açt›¤›n›, dava<br />

dilekçesinin daval›lara tebli¤inden sonra muhtemelen mirasç›lar›n sulh<br />

olmas› nedeniyle daval›n›n davadan vazgeçme istedi¤ini söylemesi üzerine<br />

bu konuda yaz›l› talimat ve ücretini istedi¤ini, bunun üzerine daval›n›n<br />

kendisini azletti¤ini, azlin haks›z olup sözleflme gere¤ince kararlaflt›r›lan<br />

ücrete hak kazand›¤›n› ileri sürerek fazlaya iliflkin haklar› sakl› kalmak<br />

kayd›yla 5.100,00.-TL. vekalet ücretinin daval›dan al›nmas›na karar<br />

verilmesini istemifltir.<br />

Daval› yarg›lamaya kat›lmam›flt›r.<br />

Mahkemece, davac› avukat›n ifli sonuçland›rmadan ücretini istemesi ve<br />

davadan feragat için de yaz›l› talimat istemesi karfl›s›nda daval›n›n<br />

azletmesinin hakl› oldu¤u kabul edilerek davan›n reddine karar verilmifl,<br />

hüküm davac› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Dava avukatl›k ücret sözleflmesinden do¤an alaca¤›n tahsili istemine<br />

iliflkindir. Davac›, daval› ile imzalad›¤› sözleflme ve daval› taraf›ndan verilen<br />

vekaletname ile 11.02.2004 tarihinde daval› ad›na ortakl›¤›n giderilmesi<br />

davas›n› açm›fl, 02.04.2004 tarihinde daval› taraf›ndan “gördü¤üm lüzum<br />

üzerine” denilerek azledilmifltir. Davac›, daval›n›n davadan feragat etmesini<br />

istedi¤ini, bunun üzerine kendisinin de yaz›l› talimat vermesini ve ücretini<br />

ödemesini istedi¤i için daval›n›n haks›z olarak azletti¤ini iddia etmifl,<br />

mahkemece de azlin davac›n›n bu talepleri nedeniyle gerçekleflti¤i kabul

538 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

edilmifl, buna dair Mahkemenin gerekçesi daval› taraf›ndan temyiz<br />

edilmemekle azlin bu sebeplerle yap›ld›¤› hususu kesinleflmifltir. Her ne<br />

kadar Mahkemece daval› taraf›ndan davac›ya verilen vekalette feragat<br />

yetkisi bulundu¤u bu nedenle ayr›ca yaz›l› talimat istenmesine gerek<br />

olmad›¤› halde talimat iste¤inin haks›z oldu¤u kabul edilmifl ise de;<br />

müvekkili ad›na bir haktan feragat edecek olan avukat›n yaz›l› talimat<br />

istemesi sonuçta hesap vermekle yükümlü olan vekilin bu sorumlulu-<br />

¤unun ispat› için gerekli oldu¤undan bu sebeple yap›lan azil haks›zd›r.<br />

Ayr›ca sözleflme gere¤i vekalet ücretinin iflin sonunda ödenmesi<br />

kararlaflt›r›lm›fl ise de; feragat kesin hükmün sonuçlar›n› do¤uran bir taraf<br />

ifllemi oldu¤una ve daval› ifli sonuçland›r›lmas›n› davac› avukattan<br />

istedi¤ine göre; vekalet ücretinin istenmesi de azil sebebi olarak<br />

de¤erlendirilebilecek haks›z bir istem de¤ildir. Öyle ise davac›n›n vekillik<br />

görevinden azli haks›z azil niteli¤inde olup ücrete hak kazanm›flt›r. Bu<br />

durumda mahkemece davac›n›n talep edebilece¤i vekalet ücreti<br />

belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yaz›l› flekilde<br />

azlin hakl› oldu¤u kabul edilerek davan›n reddine karar verilmesi usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup, bozmay› gerektirir.

Yarg›tay Kararlar› 539<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/11804 K: 2009/3099 T: 09.03.2009<br />

AVUKATLIK HUKUKU • ÜCRET‹N FAH‹fi OLMASI • GEÇERS‹Z<br />

H‹ZMET SÖZLEfiMES‹ • AVUKATLIK KANUNU’NA GÖRE ÜCRET<br />

TESP‹T‹<br />

Özet: Vekalet ücretinin maktu olarak<br />

belirlenmesi kural olarak geçerlidir. Ancak, bu<br />

ücret Kanunun emredici hükümlerine ters<br />

düflmemelidir. Bir di¤er deyiflle, sözleflme ile<br />

bir taraf için sa¤lanan hak ve menfaate denk<br />

düflmeyen ve fahifl olan menfaatin karfl› tarafa<br />

sa¤lanm›fl olmas› iyi niyet kurallar›na, hak ve<br />

nefaset ve ahlaka ayr›d›r. Böyle olunca dava<br />

de¤erine yak›n ve fahifl olan ücretin geçersiz<br />

oldu¤u sonucuna var›lmal› ve geçersiz sözleflmeden<br />

dolay› Avukatl›k Kanunu hükümlerine<br />

göre ücret belirlenmelidir.<br />

Davac› avukat oldu¤unu, daval› ile yap›lan sözleflme gere¤ince<br />

daval›n›n geçirmifl oldu¤u ifl kazas› nedeniyle olay›n sorumlusu hakk›nda<br />

Ankara ‹fl Mahkemesi’nin 2002/254 esas say›l› dosyas› ile meddi ve manevi<br />

tazminat davas› açt›¤›n›, davay› özenle takip etti¤ini, ancak daval›n›n hiçbir<br />

neden yokken haks›z olarak vekillikten azletti¤ini, haks›z azil nedeniyle<br />

ücretin tamam›na hak kazand›¤›n›, vekalet ücretinin tahsili için icra<br />

takibinde bulundu¤unu, daval›n›n takibe itiraz etti¤ini ileri sürerek itiraz›n<br />

iptaline ve takibin devam›na karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, davac› avukat› hakl› olarak azletti¤ini, ayr›ca sözleflmenin<br />

davac› taraf›ndan sonradan doldurulmas› ve ücret fahifl olmas› nedeniyle<br />

geçersiz oldu¤unu bildirip davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, davan›n kabulüne karar verilmifl; hüküm, daval›<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Davac›, haks›z azil nedeniyle sözleflmede kararlaflt›r›lan avukatl›k<br />

ücretinin tahsili için yap›lan icra takibine vaki itiraz›n iptali iste¤inde<br />

bulunmufl; daval› ise, sözleflmenin sonradan doldurulmas› ve ücretin fahifl<br />

olmas› nedeniyle geçersiz oldu¤unu savunmufltur. Taraflar aras›nda<br />

düzenlenmifl 06.12.2001 tarihli Avukatl›k Ücret Sözleflmesi’nde belirtilen<br />

tazminat davas›n›n yürütülmesi için 10.000.000.000.-TL. avukatl›k ücreti<br />

ödenece¤i kararlaflt›r›lm›flt›r.

540 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Avukatl›k Kanunu’nun 163 ve 164. maddeleri hükmü gere¤ince,<br />

avukatl›k ücreti, avukatla ifl sahibi aras›nda serbestçe kararlaflt›r›l›r ve bu<br />

ücretin belli bir miktar› kapsamas› gereklidir. Olay›m›zda da ücret maktu<br />

olarak kararlaflt›r›lm›fl olmakla, kural olarak sözleflme geçerlidir. Kanunun<br />

koydu¤u kural bu olmakla birlikte, ücret sözleflmesinin yap›ld›¤› tarihe<br />

göre de Borçlar Kanunu’nun 19. maddesine ayk›r› düflmemelidir.<br />

Sözleflmenin yap›ld›¤› tarihte taraflar›n amaçlad›klar› ç›karlar›n dengede<br />

oldu¤u kabul edilmelidir. Sözleflme ile bir taraf için sa¤lanan hak ve<br />

menfaate denk düflmeyen ve fahifl olan menfaatin karfl› tarafa sa¤lanm›fl<br />

olmas›, iyi niyet (MK m.2) kurallar›na, hak ve nefasete, ahlak kurallar›na<br />

ayk›r›d›r. Somut olayda, sözleflmenin konusunu oluflturan davada fazlaya<br />

iliflkin hak sakl› tutularak 250,00.-TL. maddi, 10.000,00.-TL. manevi<br />

tazminat istemi ile aç›lan davada, dosyaya ibraz edilen bilirkifli raporunda<br />

talep edilecek maddi tazminat miktar›n›n 10.673,45.-TL. oldu¤u<br />

belirlenmifltir. Öyle olunca, sözleflmede kararlaflt›r›lan ücret müddeabihin<br />

tamam›na yak›n k›sm›n› içermekte olup, iyi niyet ve ahlak kurallar› ile<br />

ba¤daflmaz. Bu nedenle, ücret sözleflmesi geçersizdir. Yaz›l› bir ücret<br />

sözleflmesinin bulunmad›¤› veya sözleflmede bulunmakla birlikte geçerli<br />

olmad›¤› durumlarda, avukat›n hak kazand›¤› ücret tutar›n›n Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 164/4. maddesi hükümlerine göre saptanarak hüküm alt›na<br />

al›nmas› gerekir. Somut olayda taraflar aras›ndaki ücret sözleflmesi geçerli<br />

olmad›¤›na göre, mahkemece davac›n›n talep edebilece¤i ücretin Avukatl›k<br />

Kanunu’nun 164/4. maddesine göre belirlenip, itiraz›n o miktar üzerinden<br />

iptaline karar verilmesi gerekirken, sözleflmeye geçerlilik tan›narak yaz›l›<br />

flekilde hüküm kurulmas› usul ve yasaya ayk›r› olup, bozma nedenidir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle temyiz olunan karar›n daval›<br />

yarar›na BOZULMASINA, peflin harc›n istek halinde iadesine, 09.03.2009<br />

gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 541<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/2067 K: 2009/5424 T: 20.04.2009<br />

AVUKATLIK HUKUKU • HAKLI AZ‹L • ÜCRET ‹STEME HAKKININ<br />

OLMAMASI<br />

Özet: Müvekkilin davac› avukat› hakl›<br />

olarak azletti¤i daha önce taraflar aras›nda<br />

görülen kesinleflmifl davada sabit olmufltur.<br />

Hakl› azil halinde avukat vekalet ücreti talep<br />

edemeyece¤inden davan›n reddine karar<br />

verilmelidir.<br />

Nazmi vekili ile Duran vekili aralar›ndaki dava hakk›nda Mersin 1.<br />

Asliye Hukuk Mahkemesi’nden verilen 06.03.2006 gün ve 705-89 say›l›<br />

hükmün Dairemizin 27.03.2008 tarih ve 13050-4281 say›l› ilam›yla<br />

bozulmas›na karar verilmiflti. Süresi içinde daval› avukat›nca karar›n<br />

düzeltilmesi istenilmifl olmakla dosya incelendi, gere¤i konufluldu.<br />

KARAR<br />

Davac›, daval›n›n vekili s›fat›yla 22.08.2000 ve 20.07.2000 tarihli iki<br />

ayr› avukatl›k ücret sözleflmesi gere¤ince vekalet görevini gere¤ince yerine<br />

getirdi¤i halde daval› taraf›ndan 09.08.2004 tarihli azilname ile haks›z<br />

olarak azledildi¤ini ileri sürerek, vekalet ücretinin tahsili için bafllatt›¤› icra<br />

takibine yap›lan itiraz›n iptali ile %40 oran›nda icra inkar tazminat›n›n<br />

daval›dan tahsiline karar verilmesini talep etmifltir.<br />

Daval›, bofl olarak imzalat›lan avukatl›k ücret sözleflmelerinin<br />

sonradan iradesi d›fl›nda dolduruldu¤unu, bu nedenle geçersiz oldu¤unu,<br />

ayr›ca davac›n›n davalar›n görüldü¤ü yerden baflla bir yarg› alan›nda ve<br />

talimat› d›fl›nda icra takibi yap›ld›¤›n›, azlin hakl› olmas› nedeniyle<br />

davac›n›n herhangi bir ücret talebinde bulunamayaca¤›n› savunarak,<br />

davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, azlin haks›z oldu¤u kabul edilmek suretiyle davan›n<br />

k›smen kabulüne, takibin 23.881,23.-TL’lik k›sm›na vaki itiraz›n iptaline,<br />

as›l alacak üzerinden %40 oran›nda icra inkar tazminat›n›n daval›dan<br />

tahsiline karar verilmifl, hükmün daval› taraf›ndan temyizi üzerine karar,<br />

dairemizce sair temyiz itirazlar› reddedilmek suretiyle özetle “sözleflmelerin,<br />

baflar›ya göre de¤iflmek kofluluna ba¤lanmad›¤› gibi has›l› davaya ifltirak<br />

Gönderen: Av. Hulki Özel / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

542 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

niteli¤inde oldu¤undan geçersiz oldu¤u, bu nedenle ya¤›ld›klar› tarihte<br />

yürürlükte bulunan 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun (02.05.2001 tarihli<br />

4667 Say›l› Kanun ile Avukatl›k Kanunu’nda yap›lan de¤ifliklikten önceki<br />

haliyle yürürlükte bulunan) 163/son maddesi hükmüne göre avukatl›k<br />

asgari ücret tarifesine göre ücret talep edilebilece¤i, ayr›ca takipten önce<br />

temerrüt söz konusu olmad›¤›ndan ifllemifl faiz de talep edilemeyece¤i”<br />

belirtilerek bozulmufl, daval› karar düzeltme talebinde bulunmufltur.<br />

Taraflar aras›nda bu davaya konu olan sözleflmeden baflka, di¤er<br />

sözleflme ve davalar›n bulundu¤u, davac› avukat›n daval› taraf›ndan<br />

azledilmesi nedeniyle davac›n›n takip etti¤i di¤er dava ve takiplerle ilgili<br />

olarak vekalet ücreti alaca¤›n›n tahsili için daha önce Mersin 1. Asliye<br />

Hukuk Mahkemesi’nde açm›fl oldu¤u 2005/405 E. 2005/572 K. say›l›<br />

dava, davan›n k›smen kabulüne iliflkin verilmifl olan karar›n, Dairemizce,<br />

2007/6291 E. 2007/7903 K. say›l› ilamla, 09.08.2004 tarihli azlin hakl›<br />

oldu¤u, hakl› azil nedeniyle de davac›n›n herhangi bir ücret talep<br />

edemeyece¤i gerekçesiyle bozuldu¤u, bozma üzerine yap›lan yarg›lama<br />

sonunda davan›n hakl› azil nedeniyle reddedildi¤i, davac›n›n temyizi<br />

üzerine Dairemizce 2008/8073 E. 2008/14998 K. say›l› ilamla onand›¤›,<br />

yine 23.02.2009 tarihli 2009/1245 E. 2009/2206 K. say›l› ilamla tashihi<br />

karar talebinin de reddedilmek suretiyle karar›n kesinleflti¤i anlafl›lmaktad›r.<br />

Daval› müvekkilin davac› avukat› 09.08.2004 tarihli ihtarla hakl›<br />

olarak azletti¤i, bu flekilde kesinleflmifl mahkeme karar› ile sabit<br />

oldu¤undan, ayn› taraflar aras›nda ve ayn› tarihli azlin söz konusu oldu¤u<br />

eldeki davada da azlin hakl› oldu¤unun kabulü ile Avukatl›k Kanunu’nun<br />

174/2. maddesi gere¤ince de hakl› azil halinde avukat, vekalet ücreti talep<br />

edemeyece¤inden davan›n reddine karar verilmesi gerekirken, yaz›l› flekilde<br />

hüküm kurulmufl olmas›, usul ve yasaya ayk›r› olup, hükmün bu<br />

gerekçeyle bozulmas› gerekirken, zuhulen Dairemizce 2006/13050 E.<br />

2008/4281 K. say›l› ve 27.03.2008 tarihli ilamda belirtilen flekilde<br />

bozuldu¤u bu kez yap›lan inceleme ile anlafl›lm›fl oldu¤undan, daval›n›n<br />

karar düzeltme talebinin kabulüne, Dairemizin an›lan bozma ilam›n›n<br />

kald›r›lmas›na ve mahkeme karar›n›n yukar›da aç›klanan flekilde<br />

bozulmas›na karar vermek gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle daval›n›n karar düzeltme<br />

talebinin kabulüne, Dairemize ait 2006/13050 E. 2008/4281 K. say›l› ve<br />

27.3.2008 tarihli bozma ilam›n›n kald›r›lmas›na, karar›n yukar›da<br />

aç›klanan de¤iflik flekilde daval› yarar›na BOZULMASINA, 20.4.2009<br />

gününde oybirli¤i ile karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 543<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/12672 K: 2009/5635 T: 27.04.2009<br />

AVUKATLIK HUKUKU • AVUKATIN ALDI⁄I ‹fi‹ YAPMAMASI<br />

• HAKLI AZ‹L • ÜCRETE HAK KAZANILAMAYACA⁄I<br />

Özet: Ald›¤› ifli sonuçland›rmayan avukat›n<br />

hakl› olarak azledildi¤i ve ücrete hak<br />

kazanamayaca¤› kabul edilmelidir.<br />

Taraflar aras›ndaki itiraz›n iptali davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />

sonunda ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n reddine yönelik olarak<br />

verilen hükmün davac› avukat›nca duruflmal›, daval›lar Nuh ve Naf›z<br />

taraf›ndan duruflmas›z olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere ça¤r› ka¤›d›<br />

gönderilmiflti. Belli günde davac› ‹lkay gelmifl, daval›lar taraf›ndan gelen<br />

olmad›¤›ndan yoklu¤unda duruflmaya bafllan›lm›fl ve haz›r bulunan<br />

avukat›n sözlü aç›klamas› dinlenildikten sonra karar için baflka güne<br />

b›rak›lm›flt›. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde oldu¤u saptanarak<br />

dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac›, avukat oldu¤unu ve daval›lar vekili olarak daval›lar aleyhine<br />

aç›lan davay› takip ederek reddini sa¤lad›¤›, dava de¤eri olan 116.00.-<br />

TL’nin %20’si oran›ndaki 23.20.-TL. ücretinin ödenmedi¤ini, takibe de<br />

itiraz edildi¤ini ileri sürerek itiraz›n iptalini istemifltir.<br />

Daval›lar, davac› avukat›n davay› lay›k›yla takip etmedi¤ini ve bu<br />

nedenle hakl› olarak azledili¤ini savunarak davan›n reddini dilemiflleridir.<br />

Mahkemece, ald›¤› ifli sonuçland›rmayan davac›n›n ücretin tahsili için<br />

icra takibi yapmakla hakl› olarak azledildi¤i gerekçesiyle davan›n reddine<br />

karar verilmifl; hüküm, taraflarca temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre davac›n›n tüm temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Davac› dava dilekçesinde üst k›s›mda davan›n de¤eri olarak<br />

6.200,00.-TL. göstermifl ise de sonuç k›sm›nda herhangi bir rakam<br />

belirtilmeden itiraz›n iptalini istemifl olup, daval›larda itiraz›n iptali<br />

davas›n›n k›smen aç›lamayaca¤›n› savunmufllard›r. Davac› 26.09.2006<br />

tarihli dilekçe ile icra takibi ç›k›fl miktar› olan 24.213,06.-TL. üzerinden<br />

Gönderen: Av. Hulki Özel / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

544 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

eksik harc›n yat›r›lmas›na karar verilmesini istemifl ve eksik harc› ikmal<br />

etmifltir. Bu itibarla davan›n konusunun icra takibinin tamam›na yap›lan<br />

itiraz›n iptali oldu¤unun kabulü gereklidir. Hal böyle olunca ve davada<br />

tümüyle reddedildi¤ine göre 24.213,00.-TL. üzerinden daval›lar yarar›na<br />

vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Mahkemenin de¤inilen bu yönü göz<br />

ard› edilerek daval›lar yarar›na eksik vekalet ücretine hükmedilmifl olmas›<br />

usul ve yasaya ayk›r›d›r.<br />

Ne var ki bu yanl›fll›¤›n giderilmesi yeniden yarg›lama yap›lmas›n›<br />

gerektirmedi¤inden usulün 438/7. maddesi uyar›nca hükmün düzeltilerek<br />

onanmas›na karar verilmesi gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da 1 no’lu bentte aç›klanan nedenlerle davac›n›n tüm<br />

temyiz itirazlar›n›n reddine, 2 no’lu bent uyar›nca mahkeme karar›n›n<br />

hüküm bölümünün dördüncü bendinde yer alan 744,00 rakamlar›n›n<br />

karardan ç›kart›larak yerine aynen 2.721,30.-TL rakamlar›n›n yaz›lmas›na,<br />

hükmün bu de¤ifltirilmifl ve düzeltilmifl flekliyle ONANMASINA, afla¤›da<br />

dökümü yaz›lan 61,60.-TL. kalan harc›n davac›dan al›nmas›na, peflin<br />

al›nan harc›n daval›lara iadesine, 27.04.2009 gününde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.

Yarg›tay Kararlar› 545<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/5258 K: 2009/6610 T: 14.05.2009<br />

AVUKATLIK HUKUKU • VEK‹L‹N BORÇLARI • FA‹Z ÖDEME<br />

YÜKÜMLÜLÜ⁄Ü • TEMERRÜT OLGUSU<br />

Özet: Vekil, zimmetinde kalan müvekkil<br />

paras›n›n faizini de vermeye mecburdur.<br />

Yasadan do¤an bu sorumluluk sebebiyle<br />

vekilin temerrüde düflürülmesine gerek bulunmamaktad›r.<br />

Taraflar aras›ndaki alacak davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />

ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n kabulüne yönelik olarak verilen<br />

hükmün süresi içinde taraflar avukat›nca temyiz edilmesi üzerine dosya<br />

incelendi gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac›, kendisine ait tafl›nmaz›n sat›fl› için daval›ya vekaletname<br />

verdi¤ini, daval›n›n vekaleten tafl›nmaz› dava d›fl› Bülent’e 25.06.2003<br />

tarihinde 13.000.-TL. bedelle satt›¤›n› ancak bedeli kendisine ödenmedi¤ini<br />

ileri sürerek fazlaya iliflkin haklar› akl› kalmak kayd› ile 13.000.-TL. sat›fl<br />

paras›n›n resmi sat›fl tarihi olan 25.06.2003 tarihinden itibaren iflleyecek<br />

yasal faizi ile birlikte daval›dan tahsilini istemifltir.<br />

Daval›, davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, davan›n kabulü ile; 13.000.-TL’nin dava tarihinden<br />

itibaren yasal faizi ile birlikte daval›dan tahsiline karar verilmifl; hüküm,<br />

taraflarca temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre daval›n›n tüm itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Davac›n›n, daval›y› kendine ait tafl›nmaz› satmas› için vekil tayin<br />

etti¤i ve bu hususta 19.03.2002 tarihli vekaletnamenin düzenlendi¤i<br />

taraflar aras›nda uyuflmazl›k konusu olmad›¤› gibi bu husus taraflar›n ve<br />

mahkemenin de kabulündedir. Davac› ile daval› aras›ndaki iliflki bu<br />

mahiyeti itibariyle vekalet iliflkisidir. Hal böyle olunca daval› vekil BK<br />

392/2 maddesi uyar›nca zimmetinde kalan paran›n faizini de vermeye<br />

mecburdur. Vekile BK 392/2 maddesi ile yüklenen bu sorumluluk<br />

Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›

546 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

nedeniyle paran›n iadesi aç›s›ndan BK’n›n 101. maddesi temerrüde<br />

düflürülmesine gerek bulunmamaktad›r. O nedenle vekil, ald›¤› paralar›<br />

tahsil etti¤i tarihten itibaren faizi ile ödemekle yükümlüdür. Daval›<br />

davac›ya vekaleten tafl›nmaz› 25.06.2003 tarihinde sat›p bedelini tahsil<br />

etmifltir. Mahkemece sat›fl tarihi olan 25.06.2003 tarihinden itibaren faize<br />

hükmedilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faize hükmedilmifl<br />

olmas› usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir. Ne var ki, bu<br />

yanl›fll›¤›n giderilmesi yeniden yarg›lama yap›lmas›n› gerektirmedi¤inden<br />

hüküm düzeltilerek onanmas› HUMK’un 438/7 maddesi gere¤idir.<br />

SONUÇ: Yukar›da 1. bentte aç›klanan nedenlerle daval›n›n tüm temyiz<br />

itirazlar›n›n reddine, 2. bentte aç›klanan nedenlerle temyiz edilen karar›n<br />

‘Hüküm’ bafll›kl› bölümünün 1 numaral› bendinde bulunan (…dava..)<br />

sözünün karardan ç›kart›larak yerine (…sat›fl tarihi olan 25.06.2003..) söz<br />

ve rakamlar›n›n yaz›lmas›na, karar›n düzeltilmifl bu flekli ile<br />

ONANMASINA, afla¤›da dökümü yaz›l› 526,50.-TL. kalan harc›n daval›dan<br />

al›nmas›na, peflin al›nan temyiz harc›n›n davac›ya iadesine, 14.05.2009<br />

gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 547<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/14663 K: 2009/7339 T: 28.05.2009<br />

AVUKATLIK HUKUKU • MUVAFFAKAT OLMAKSIZIN DAVAYA BAfiKA<br />

AVUKATIN G‹RMES‹ • HAKLI ‹ST‹FA • AVUKATIN HAKLARI<br />

• OLAYA UYGULANACAK YASA KURALI<br />

Özet: Takip etti¤i davaya muvafakat›<br />

olmadan baflka bir avukat›n girdi¤ini gören<br />

avukat›n bu nedenle istifa etmifl olmas› hakl›<br />

istifa olarak kabul edilmelidir.<br />

Bu nedenle, hakl› istifa eden avukat ücrete<br />

hak kazanacakt›r. 08.01.1995 tarihli Avukatl›k<br />

ücret sözleflmesinin o tarihte yürürlükte olan<br />

Avukatl›k Kanunu hükümlerine bak›larak<br />

geçerli olup olmad›¤› irdelenmelidir.<br />

Sözleflme geçersiz ise, avukatl›k hizmetinin<br />

verildi¤i dava tarihi esas al›narak tarife<br />

hükümlerine göre ücret belirlenmelidir.<br />

Taraflar aras›ndaki alacak davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />

ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne k›smen reddine<br />

yönelik olarak verilen hükmün daval› avukat›nca duruflmal› olarak temyiz<br />

edilmesi üzerine ilgililere ça¤r› ka¤›d› gönderilmiflti. Belli günde daval›lar<br />

vekili ile davac› Mete’nin gelmifl olmalar›yla duruflmaya bafllan›lm›fl ve<br />

haz›r bulunan avukatlar›n sözlü aç›klamalar› dinlenildikten sonra karar<br />

için baflka güne b›rak›lm›flt›. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde oldu¤u<br />

saptanarak dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac›, daval›lar›n vekili s›fat›yla, dava d›fl› flah›sla yapt›klar› inflaat<br />

sözleflmesine göre do¤an uyuflmazl›klarda davalar›n› takip etti¤ini, hukuki<br />

yard›mlarda bulundu¤unu, 08.01.1995 tarihinde ücret sözleflmesi<br />

yap›ld›¤›n›, dava d›fl› Avukat Ergün’un Üsküdar 4. Asliye Hukuk<br />

Mahkemesi’nde görülmekte olan 1998/542 esas say›l› davaya kendisinin<br />

muvakat› al›nmadan girmifl olmas› nedeni ile takip etti¤ini, sözleflme<br />

gere¤ince 5000 Dolar maktu vekalet ücreti ile 75.490 Dolar nisbi vekalet<br />

ücretinin tahsili için ayr› ayr› icra takibi yapt›¤›n› ileri sürerek, haks›z<br />

itiraz›n iptali ile inkar tazminat›na karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›lar, davac› avukat›n, tüm daval›lar› sonradan vekalet vererek<br />

davalara giren Avukat Reflit ile birlikte takip etti¤ini, bu avukata herhangi

548 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

bir itiraz›n›n bulunmad›¤›n›, bu flekilde bir uygulama varken avukat Reflit<br />

yan›nda duruflmalara giren avukat Ergun’a da r›zas›n›n bulundu¤unun<br />

kabulü gerekti¤ini, bu nedenle istifan›n haks›z oldu¤unu, ayr›ca Avukatl›k<br />

Kanunu hükümleri gere¤ince sözleflmenin de geçersiz oldu¤unu<br />

savunarak, davan›n reddini dilemifllerdir.<br />

Mahkemece, davac› avukat›n istifas›n›n hakl› olmas› nedeni ile, 4880<br />

Dolar maktu vekalet ücreti ile 626.-TL. KDV. üzerinden ve di¤er icra takibi<br />

için de 50.000 Dolar ve 3.632.-TL. %15 oran›nda hesaplanan vekalet ücreti<br />

üzerinden davan›n kabulüne karar verilmifl; hüküm, daval› taraf›ndan<br />

temyiz edilmifltir.<br />

1-Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin taktirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre, daval› taraf›n afla¤›daki bentlerin kapsam› d›fl›nda<br />

kalan di¤er temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Davac› avukat›n, daval›lar›n vekili olarak takip etti¤i Üsküdar 4.<br />

Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1998/542 esas say›l› dosyas›nda daval›lar<br />

taraf›ndan 19.04.1999 tarihinde avukat Ergün’e verilen vekalet ile avukat<br />

Ergün ile davac› avukat›n birlikte 10.05.1999 tarihli celseye kat›ld›klar› ve<br />

17.05.1999 tarihli dilekçe ile bu dava dosyas›na duruflmaya Avukat<br />

Ergün’ün kat›lmas›na muvafakat etmedi¤inden istifa etti¤ini bildirdi¤i, yine<br />

takip etti¤i 1996/404 esas ve 1998/485 esas say›l› dosyalar›na da<br />

11.05.1999 tarihinde istifas›n› bildirdi¤i, anlafl›lmaktad›r.<br />

Taraflar aras›ndaki 08.01.1995 tarihli sözleflmede; davac› avukat›n<br />

üstlendi¤i ifl aç›kland›ktan sonra, 2. maddesinde sözleflme konusu iflten<br />

dolay› avukata 5000 Dolar ücret verilece¤i, 4. maddesinde de, yükleniciden<br />

tahsil edilen alacak ve tazminatlardan avukat›n %15 avukatl›k ücreti<br />

alaca¤› kararlaflt›r›lm›flt›r. Mahkemece, ödenen ücretin mahsubu ile 2.<br />

madde gere¤ince bakiye ücreti ile 4. madde gere¤ince takip edilen dava<br />

di¤erleri üzerinden %15 oran›nda hesaplanan vekalet ücretine karar<br />

verilmifltir.<br />

Mahkemenin de kabulünde oldu¤u gibi, davac› avukat›n istifas›n›n<br />

hakl› oldu¤u, böylece Avukatl›k Kanunu’nun 172/3 maddesine göre ücrete<br />

hak kazand›¤›n›n anlafl›lmas›na göre, bu noktada öncelikle, taraflar<br />

aras›ndaki ücret sözleflmesinin geçerli olup olmad›¤›n›n, dolay›s›yla<br />

davac›n›n sözleflmede belirtilen ücreti talep etmekte hakl› olup olmad›¤›n›n<br />

belirlenmesi gereklidir. Nitekim, vekalet ücret sözleflmelerinin geçerli olup<br />

olmad›¤›, kamu düzenine iliflkin olup, mahkemece resen gözetilmesi<br />

gereken bir husustur.<br />

Bu aç›klamalardan sonra, yap›ld›¤› tarih itibariyle yürürlükte olan<br />

1136 say›l› Avukatl›k Kanunu hükümlerine göre, taraflar aras›ndaki<br />

08.01.1995 tarihli avukatl›k ücret sözleflmesinin, geçerli olup olmad›¤›n›n

Yarg›tay Kararlar› 549<br />

incelenmesine gelince; 1136 Say›l› Kanun’un, 02.05.2001 tarihli 4467<br />

Say›l› Yasa ile yap›lan de¤ifliklikten önceki 164. maddesinin 1. f›kras›<br />

hükmü gere¤ince, vekalet ücretinin belli ve muayyen olmas› gerekli olup,<br />

yine ayn› kanunun 164. maddesinin 2. f›kras›na göre de, %25’i aflmamak<br />

üzere nispi bir ücretin vekalet ücreti olarak kararlaflt›r›lmas› mümkün ise<br />

de, bunun geçerli olabilmesi, baflar›ya göre de¤iflme koflulunu tafl›mas› ve<br />

has›l› davaya ifltirak niteli¤inde olmamas›na ba¤l›d›r.<br />

Baflka bir ifade ile, davada gösterilen baflar›ya göre de¤iflmek ve %25’i<br />

aflmamak üzere, dava olunan veya hükmolunacak fleyin de¤erinin belli bir<br />

yüzdesi avukatl›k ücreti olarak kararlaflt›r›labilir. Taraflar aras›ndaki<br />

08.01.1995 tarihli vekalet ücret sözleflmesinde, “alacak ve tazminat<br />

tutarlar›n›n % 15’i” vekalet ücreti olarak kararlaflt›r›lm›fl olup, bu haliyle,<br />

has›l› davaya ifltirak mahiyetinde bulundu¤undan ve baflar›ya göre de¤iflme<br />

koflulunu tafl›mad›¤›ndan sözleflme geçersizdir. Davac› geçersiz olan bu<br />

sözleflmeye dayanarak sözleflmede kararlaflt›r›lan ücreti talep edemez.<br />

Sözleflme hükümlerinin bütün olarak ele al›nmas› esas oldu¤undan 2. ve 4<br />

maddesinin de ayr› ayr› de¤erlendirilmesine imkan yoktur.<br />

Bu durumda, yaz›l› bir ücret sözleflmesinin bulunmad›¤› hallerde<br />

oldu¤u gibi, talep edilebilecek vekalet ücretinin, o dava tarihlerinde geçerli<br />

olan Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre belirlenmesi<br />

gereklidir. Mahkemece, yukar›da aç›klananlar do¤rultusunda araflt›rma<br />

yap›larak gerekti¤inde bilirkifli kurulunun rapor al›nmak suretiyle has›l<br />

olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken aç›klanan hususlar göz ard›<br />

edilip, uygulanmas› gereken yasa hükümlerinde de yan›lg›ya düflülerek,<br />

yap›ld›¤› tarih itibariyle geçersiz olan sözleflmeye geçerlilik tan›nmak<br />

suretiyle vekalet ücretinin tespiti ile tahsiline hükmedilmesi, usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup, bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan 1. bent gere¤ince daval›n›n di¤er temyiz<br />

itirazlar›n›n reddine, 2. bentte aç›klanan nedenlerle temyiz edilen hükmün<br />

temyiz eden daval› yarar›na BOZULMASINA, 625.00.-TL. duruflma<br />

avukatl›k paras›n›n davac›dan al›narak daval›ya ödenmesine, peflin al›nan<br />

temyiz harc›n›n istek halinde iadesine, 28.05.2009 gününde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.

550 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/16061 K: 2009/8031 T: 10.06.2009<br />

AVUKATLIK HUKUKU • BEL‹RL‹ SÜREL‹ VEKALET SÖZLEfiMES‹<br />

• BAK‹YE SÖZLEfiME SÜRES‹ ÜCRET‹ • HESAPLAMA YÖNTEM‹<br />

Özet: Belirli süreli vekalet sözleflmesini<br />

süresi dolmadan ve hakl› bir sebep de<br />

olmadan fesheden müvekkil, avukat›n bakiye<br />

sözleflme süresi itibariyle hak kazanaca¤›<br />

ücretleri ödemek zorundad›r.<br />

Ancak, bu durumda; avukat›n yapmad›¤›<br />

ifl ve harcamad›¤› emek nedeniyle tasarruf<br />

etti¤i de¤er, di¤er bir iflten kazand›¤› ya da<br />

kazanmaktan kasten feragat etti¤i de¤er<br />

hesaplanacak olan ücret alaca¤›ndan düflülmelidir.<br />

Taraflar aras›ndaki itiraz›n iptali davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />

sonunda ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne,<br />

k›smen reddine yönelik olarak verilen hükmün davac› avukat›nca<br />

duruflmal› olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere ça¤r› ka¤›d› gönderilmifltir.<br />

Belli günde davac› gelmifl, daval› ad›na gelen olmad›¤›ndan onun<br />

yoklu¤unda duruflmaya bafllan›lm›fl ve haz›r bulunan avukat›n sözlü<br />

aç›klamas› dinlenildikten sonra karar için baflka güne b›rak›lm›flt›r. Bu kez<br />

temyiz dilekçesinin süresinde oldu¤u saptanarak dosya incelendi, gere¤i<br />

konuflulup düflünüldü.<br />

KARAR<br />

Davac› avukat oldu¤unu, daval› flirketin hukuk dan›flmanl›¤›n›<br />

yürütmek üzere aralar›nda 01.06.1996 tarihli, bir y›l süreli sözleflme<br />

yapt›klar›n›, sözleflmenin 6. maddesi ile sözleflmenin sona erme tarihinden<br />

en az iki ay önceden taraflardan birince di¤er tarafa yaz›l› ihbarda<br />

bulunularak feshedilmedi¤i takdirde ayn› süre ile kendili¤inden<br />

uzayaca¤›n›n kararlaflt›r›ld›¤›n›, sözleflmede ücretinin y›ll›k 30.000 USD<br />

olarak belirlendi¤ini, daval›n›n haks›z ve sebepsiz olarak 13.06.2005<br />

tarihinde feshetti¤ini, sözleflmenin 6. maddesi uyar›nca usulüne uygun<br />

feshi ihbarda bulunmad›¤› için sözleflmenin 01.06.2006 tarihine kadar<br />

uzad›¤›n›, sözleflmeden do¤an y›ll›k 30.000 USD alaca¤›n›n tahsili için<br />

bafllatt›¤› icra takibine daval›n›n itirazda bulundu¤unu ileri sürerek, icra

Yarg›tay Kararlar› 551<br />

takibine vaki itiraz›n iptali ile %40 icra inkar tazminat›na hükmedilmesini<br />

istemifltir.<br />

Daval›, davan›n reddini savunmufltur.<br />

Mahkemece, sözleflmenin en az iki ay evvel ihbarda bulunularak fesh<br />

edilmesi gerekti¤i, daval›n›n 13.06.2005 tarihli fesih gerekçesinin hakl›<br />

oldu¤u kabul edilerek davac›n›n verdi¤i hizmet ve feshi ihbar dönemi için 2<br />

ayl›k ücret talep edebilece¤i gerekçe gösterilerek davan›n k›smen kabulüne,<br />

daval›n›n itiraz›n›n k›smen iptali ile 5000 USD alacak üzerinden takibin<br />

devam›na, 5000 USD alaca¤›n takip tarihindeki TL. karfl›l›¤› üzerinden %40<br />

inkar tazminat›n›n daval›dan tahsiline karar verilmifl; hüküm, davac›<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Davac› avukat ile daval› aras›nda 01.06.1996 tarihinde yap›lan<br />

sözleflmenin 6. maddesine göre, taraflar dönem sonunda iki ay önceden<br />

bildirmek kofluluyla dönem sonu itibar›yla sözleflmeyi feshedebilirler.<br />

Daval› 01.06.2005 tarihli yeni sözleflme dönemi bafllad›ktan sonra<br />

13.06.2005 tarihli ihtarnamesi ile sözleflmeyi feshetmifltir. Ne var ki, bu<br />

fesih ihbar› sözleflmenin 6. maddesine uygun olmad›¤›ndan sözleflmenin<br />

01.06.2005 tarihinden itibaren 1 y›l süre ile uzad›¤› kabul edilmelidir.<br />

Daval› kural olarak dönem sonuna kadar olan ücretten sorumludur.<br />

Ancak; BK 390 ve 325. maddeleri uyar›nca davac›n›n ifli yapmad›¤›ndan<br />

dolay› tasarruf etti¤i, yahut di¤er bir ifl ile kazand›¤› ve kazanmaktan<br />

kasten feragat eyledi¤i fleylerin ücretinden indirilmesi gerekir. O halde;<br />

mahkemece, uzman bir bilirkifli arac›l›¤› ile inceleme yapt›r›lmal› ve BK’n›n<br />

325. maddesi hükmü gere¤ince davac› avukat›n ücretinden indirilmesi<br />

gereken miktar saptanmal› ve sonucuna uygun karar verilmesi usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup, bozma nedenidir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle temyiz olunan karar›n davac›<br />

yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde<br />

iadesine, 10.06.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

552 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/269 K: 2009/8578 T: 22.06.2009<br />

AVUKATLIK HUKUKU • VERG‹ BARIfiI YASASI NEDEN‹YLE DAVANIN<br />

GER‹ ALINMASI • DAVAYI TAK‹P EDEN AVUKATIN ÜCRETE ‹L‹fiK‹N<br />

HAKLARI<br />

Özet: Vergi Bar›fl› Yasas›’ndan yararlanmak<br />

isteyen müvekkilin, söz konusu Yasan›n<br />

getirdi¤i mutlak ön koflula uymak suretiyle<br />

davas›ndan vazgeçmesinin aleyhine sonuç<br />

do¤urmas› kabul edilemez.<br />

Burada müvekkilin kendi iste¤iyle davas›n›<br />

geri almas›, karfl› tarafla sulh olmas›,<br />

avukata iflten el çektirilmesi gibi bir durum da<br />

yoktur.<br />

Bu nedenle müvekkil, sözleflmede belirtilen<br />

ve davan›n sonuçlanmas› halinde ödenecek<br />

bakiye avukatl›k ücretinden sorumlu tutulamaz.<br />

Burada yap›lacak ifl; vekaletin bafllad›¤›<br />

tarihten, davan›n geri al›nd›¤› tarihe kadar<br />

olan süreçte avukat›n müvekkiline sa¤lad›¤›<br />

yarar nedeniyle hak ve nasafete uygun bir<br />

ücret takdir edilmelidir. Bu iflte avukata peflin<br />

olarak ödenmifl olan ücret miktar› da dikkate<br />

al›nmal›d›r.<br />

Taraflar aras›ndaki itiraz›n iptali davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />

sonunda ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne<br />

k›smen reddine yönelik olarak verilen hükmün daval› avukat›nca<br />

duruflmal›, davac› avukat›nca duruflmas›z olarak temyiz edilmesi üzerine<br />

ilgililere ça¤r› ka¤›d› gönderilmiflti. Belli günde daval› vekili ile davac›<br />

vekilinin gelmifl olmalar›yla duruflmaya bafllan›lm›fl ve haz›r bulunan<br />

avukatlar›n sözlü aç›klamalar› dinlenildikten sonra karar için baflka güne<br />

b›rak›lm›flt›. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde oldu¤u saptanarak<br />

dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.

Yarg›tay Kararlar› 553<br />

KARAR<br />

Davac›, daval› fiirketin vekili s›fat›yla, flirket hakk›nda tarh edilen vergi<br />

ve cezalar›n terkini amac›yla, daha önce Adana Vergi Mahkemesi’nde aç›lan<br />

ve reddedilen davalar›n Dan›fltay'da temyiz ve takibini üstlendi¤ini, taraflar<br />

aras›nda 30.000 Dolar› peflin ödenmek suretiyle 300.000 Dolar üzerinden<br />

avukatl›k ücret sözleflmesi düzenlendi¤ini, temyizi üzerine Adana 1. Vergi<br />

Mahkemesi’nin dosyalar›n›n Dan›fltay'a gitti¤ini, 7. Daireye giden davalar<br />

hakk›nda bozma karar› verildi¤ini, 3. Daire’ye giden baz› davalar devam<br />

ederken daval›n›n 4811 Say›l› Kanun’dan yararlanmak amac›yla<br />

25.03.2003 tarihinde Vergi Dairesine baflvurmas› üzerine davalar› takip<br />

etmesinin olanaks›z hale geldi¤ini, bakiye 270.000 Dolar vekalet ücretinin<br />

ödenmedi¤ini, tahsili için bafllatm›fl oldu¤u icra takibine de itiraz edildi¤ini<br />

ileri sürerek, itiraz›n iptaline ve %40 inkar tazminat›n›n ödetilmesine karar<br />

verilmesini istemifltir.<br />

Daval›, vekile ödenmesi öngörülen ücretin, yaln›z taahhüt edilen<br />

sonuca ba¤l› tutulmufl olmas› nedeniyle vekalet ücret sözleflmesinin<br />

geçersiz oldu¤unu, Vergi Bar›fl› Kanunu’ndan yararlanmak amac›yla<br />

davalardan vazgeçti¤inden, davac›ya vekalet ücreti ödemekle yükümlü<br />

olmad›¤›n›, sözleflmenin 6. maddesindeki düzenlemenin de bu durumu<br />

kapsamad›¤›n› savunarak, davan›n reddini dilemifltir.<br />

Mahkemece, bilirkifli raporu hükme esas al›nmak suretiyle, daval›n›n<br />

Vergi Bar›fl› Kanunu’ndan yararlanmak için baflvurmas› ve davalar›n<br />

takibinden vazgeçmesi nedeniyle iflin takip ve sonuçland›r›lmas›<br />

engellenmifl oldu¤undan davac› vekilin vekalet ücretinin tamam›n› talep<br />

edebilece¤i kabul edilerek, davan›n k›smen kabulüne, 353.403,00.-TL’lik<br />

takibe iliflkin itiraz›n iptaline, fazlaya iliflkin talebin reddine iliflkin verilen<br />

hüküm, taraflar›n temyizi üzerine Dairemizce;<br />

"27.02.2003 tarihli Resmi Gazete’de yay›nlanarak yürürlü¤e giren, 4811<br />

say›l› Vergi Bar›fl› Kanunu'nun 3. maddesi “...dava aç›lmamas› veya aç›lm›fl<br />

davalardan vazgeçilmesi flart›yla vergilerin %50’sinin, geçikme zamm›,<br />

gecikme faizi ile vergi cezalar› ve bunlara uygulanan gecikme zamlar›n›n<br />

tamam›n›n tahsilinden vazgeçilir." hükmünü tafl›makta olup, vergilerin<br />

%50'si ile gecikme zamm›, vergi cezalar› ve faizlerinin tamam›n›n<br />

tahsilinden vazgeçilmesi f›rsat›n› do¤uran bu Kanundan yararlanman›n ön<br />

koflulu, madde metninden de aç›kça anlafl›laca¤› üzere, dava aç›lmamas›<br />

veya aç›lm›fl davalardan vazgeçilmesidir. Daval›n›n, önceden öngörülmesi<br />

mümkün olmayan ve Devlet politikas› gere¤ince kabul edilmifl olan 4811<br />

say›l› Vergi Bar›fl› Kanunu’ndan yararlanmak amac›yla Kanunun getirdi¤i<br />

mutlak ön koflulu yerine getirmesi, yasal bir zorunluluk olup, bu durumun,<br />

Yasaya uygun davranarak davalardan vazgeçen daval› aleyhine sonuç<br />

do¤urmas› kabul edilemez. Kald› ki daval›n›n, Yasan›n kendisine tan›d›¤› bu

554 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

haktan yararlanmak istemesi, yukar›da aç›klanan ve mahkemenin hükmüne<br />

gerekçe olarak dayand›¤› sözleflmenin 6. maddesinin 2. f›kras›nda<br />

öngörülen "davan›n geri al›nmas›", "dava veya alaca¤›n takibinden<br />

vazgeçilmesi" "karfl› taraf ile sulh olunmas›", "Avukat›n iflten el çektirilmesi"<br />

hallerinden biri olarak de¤erlendirilmesi de mümkün de¤ildir. O halde<br />

daval›, sözleflmede öngörülen vekalet ücretinden sorumlu tutulamaz. Ancak<br />

vekaletin bafllad›¤› tarihten, daval› taraf›ndan Yasadan yararlanmak için<br />

müracaat edilen 25.03.2003 tarihine kadar, davac›n›n daval›ya sa¤lad›¤›<br />

hukuki yard›m nedeniyle sarf edilen emek ve mesaiye karfl›l›k hak ve<br />

nesafete uygun bir avukatl›k ücretinin ödenmesi gerekti¤i de kabul<br />

edilmelidir. Mahkemece, davac› avukat›n, daval›n›n vekili s›fat›yla<br />

25.03.2003 tarihine kadar sarf etmifl; oldu¤u emek ve mesaisi<br />

de¤erlendirilerek, 30.000 Dolar vekalet ücretinin peflin ödenmifl olmas› da<br />

göz önünde bulundurulmak suretiyle, davac›n›n hak ve nesafete göre almas›<br />

gereken vekalet ücreti tespit edilip, sonucuna göre bir hüküm kurulmas›<br />

gerekirken, yaz›l› flekilde sözleflmede kararlaflt›nlar› vekalet ücretinden<br />

daval›n›n tümüyle sorumlu tutulmufl olmas› usul ve yasaya ayk›r› olup,<br />

bozmay› gerektirir." gerekçesiyle bozulmufl, mahkemece bozmaya uyularak<br />

yap›lan yarg›lama ve al›nan bilirkifli raporu do¤rultusunda bu kez davan›n<br />

k›smen kabulüne, 30.000 Dolar›n takip tarihindeki Türk Liras› karfl›l›¤›<br />

üzerinden takibe yap›lan itiraz›n iptaline, takipten itibaren alaca¤a yasal<br />

faiz uygulanmas›na, fazlaya iliflkin talebin ve inkar tazminat›n›n reddine<br />

karar verilmifl, verilen bu hüküm de taraflarca temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara ve mahkemece uyulan bozma karar› gere¤ince<br />

hüküm verilmifl olmas›na göre davac›n›n tüm temyiz itirazlar›n›n reddine.<br />

2- Daval›n›n temyiz itirazlar›n›n incelenmesine gelince;<br />

Hükmüne uyulan Dairemize ait bozma ilam›nda, davac›n›n 25.03.2003<br />

tarihine kadar sarf etmifl oldu¤u emek ve mesaisi de¤erlendirilerek, 30.000<br />

Dolar vekalet ücretinin peflin ödenmifl olmas› da göz önünde bulundurularak,<br />

davac›n›n hak ve nesafete göre almas› gereken vekalet ücretinin<br />

tespiti ile, sonucuna göre karar verilmesi gerekti¤i belirtilmifl olup,<br />

mahkemece bozmaya uyularak al›nan 15.09.2008 tarihli bilirkifli<br />

raporunda, davac› avukat›n yapm›fl oldu¤u hukuki yard›mlar gözetildi-<br />

¤inde, daha önce davac›ya peflin olarak verilmifl olan 30.000 Dolar›n yeterli<br />

ve hak ve nesafete göre de uygun oldu¤u belirtilmifl, ancak bozma ilam›n›n,<br />

"avukata peflin ödenen 30.000 Dolar›n d›fl›nda, hak ve nesafete göre bir<br />

ücret daha ödenmesi gerekti¤i" fleklinde düflünülmesi halinde ise, 30.000<br />

Dolar›n daha ödenebilece¤i aç›klanm›fl, mahkemece de, 30.000 Dolar<br />

üzerinden davan›n kabulüne karar verilmifltir. Oysaki, an›lan bozma<br />

ilam›nda, davac›ya ödenmesi gereken vekalet ücretinin hak ve nesafete göre<br />

belirlenmesi gerekti¤i ifade edildikten sonra, 30.000 Dolar›n da daha önce

Yarg›tay Kararlar› 555<br />

peflin ödenmifl oldu¤u göz önünde bulundurularak, sonucuna göre, baflka<br />

bir ifade ile ödenmesi gereken ücretin 30.000 Dolardan az olmas› halinde<br />

aradak› fark üzerinden hüküm kurulmas›, aksi durumda ise davan›n<br />

reddedilmesi gerekti¤inin belirtildi¤i aç›k olup, bilirkifli raporunda da, daha<br />

önce davac›ya peflin olarak verilmifl olan 30.000 Dolar›n hak ve nesafete<br />

göre uygun oldu¤u belirtilmifl oldu¤undan, mahkemece davan›n reddine<br />

karar verilmesi gerekirken, bozma ilam›na yanl›fl anlam verilmek suretiyle<br />

yaz›l› flekilde davan›n k›smen kabulüne karar verilmifl olmas›, usul ve<br />

yasaya ayk›r› olup, bozmay› gerektirir.<br />

SONUÇ: 1. bent gere¤ince davac›n›n tüm temyiz itirazlar›n›n reddine,<br />

2. bentte aç›klanan nedenlerle, temyiz edilen hükmün, temyiz eden daval›<br />

yarar›na BOZULMASINA, 625,00.-TL. duruflma avukatl›k paras›n›n davac›dan<br />

al›narak daval›ya ödenmesine, afla¤›da dökümü yaz›lan 1,60.-TL.<br />

kalan harc›n davac›dan al›nmas›na, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek<br />

halinde iadesine, 22.06.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

556 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/4186 K: 2009/10948 T: 05.10.2009<br />

AVUKATLIK HUKUKU • SULH ‹LE SONUÇLANAN ‹fiLER • AVUKATIN<br />

HAKLARI • TARAFLARIN SORUMLULU⁄UNUN KAPSAMI<br />

Özet: Sulh ile sonuçlanan ifllerde, her iki<br />

taraf avukatl›k ücretinin ödenmesi hususunda<br />

avukata karfl› müteselsil olarak sorumludurlar.<br />

Ancak, avukat ile müvekkili aras›nda<br />

yap›lan ücret sözleflmesinin 3. kifli durumunda<br />

olan has›m taraf için ba¤lay›c› olmas› için,<br />

yarg›lamay› sona erdiren ifllemden önce<br />

yap›ld›¤› HUMK’un 299. maddesine göre<br />

kan›tlanmal›d›r.<br />

Ayr›ca taraflar, mahkemenin has›m tarafa<br />

yükleyece¤i vekalet ücretinden de müfltereken<br />

ve müteselsilen sorumludurlar.<br />

Vekilin müvekkili ile birlikte sulh protokolünü<br />

imzalam›fl olmas› taraflar›n sorumlulu-<br />

¤unu kald›rmayaca¤› gibi, ifl sahiplerinin<br />

karfl›l›kl› olarak vekalet ücretinden vazgeçmeleri<br />

de sonucu de¤ifltirmez.<br />

Davac›, avukat oldu¤unu, daval› Ahmet C.’nin vekili olarak di¤er daval›<br />

Ahmet E. aleyhine tazminat davas› açt›¤›n›, Ahmet C.’nin di¤er daval› ile<br />

anlaflarak tazminat davas›ndan feragat etti¤ini, vekalet ücretinin ödenmedi¤ini<br />

ileri sürerek, fazlaya iliflkin haklar›n› sakl› tutarak 1.000,00.-TL.<br />

vekalet ücret alaca¤›n›n tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval›lar, davan›n reddini savunmufllard›r.<br />

Mahkemece davan›n kabulüne karar verilmifl; hüküm, daval› Ahmet E.<br />

taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />

gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />

bulunmamas›na göre daval›n›n sair temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />

2- Dava dilekçesinde; davac› avukat olarak, daval› Ahmet C.’nin ifl<br />

kazas› nedeniyle di¤er daval› aleyhine aç›lan tazminat davas›n› üstlendi¤i,<br />

taraflar›n bir araya gelerek sulh olduklar›n›, bu nedenle müvekkilinin<br />

davas›ndan feragat etti¤ini, vekalet ücretinin ödenmedi¤ini ileri sürerek,

Yarg›tay Kararlar› 557<br />

flimdilik 1.000,00.-TL. vekalet ücretinin tahsili istemi ile eldeki davay›<br />

açm›flt›r. Mahkemece, sulh nedeniyle davac› ile müvekkili aras›nda<br />

düzenlenen sözleflme gere¤ince bilirkiflice belirlenen vekalet ücretinden<br />

taraflar›n sorumlu olacaklar› belirlemek suretiyle, taleple ba¤l› kal›narak<br />

davan›n kabulüne karar verilmifl ise de, Avukatl›k Kanunu’nun 165.<br />

maddesi hükmüne göre, sulh ile sonuçlanan ifllerde, her iki taraf avukatl›k<br />

ücretinin ödenmesi hususunda avukata karfl› müteselsilen sorumludurlar.<br />

Ancak, avukat ile müvekkili aras›nda yap›lan ücret sözleflmesinin 3. kifli<br />

konumundaki has›m taraf yönünden ba¤lay›c› olabilmesi için, ücret<br />

sözleflmesinin yarg›lamay› sona erdiren taraf iflleminden önce yap›ld›¤›n›n<br />

HUMK’un 299. maddesine göre kan›tlanmas› gerekmektedir. Ücret<br />

sözleflmesinin sulh protokolünden önce yap›ld›¤›n›n HUMK’un 299.<br />

maddesi uyar›nca ispatlanmad›¤› hallerde, bu sözleflmenin taraf› olmayan<br />

has›m taraf›n sorumlulu¤u, bu ücret sözleflmesi yap›lmam›fl olsa idi<br />

Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi uyar›nca tespit edilebilecek miktar kadard›r.<br />

Ayr›ca sulh olan taraflar, mahkemenin has›m tarafa yükletece¤i vekalet<br />

ücretinden de müfltereken ve müteselsilen sorumludurlar. Vekilin<br />

müvekkili ile birlikte sulh protokolünü imzalam›fl olmas› bu sorumlulu¤u<br />

ortadan kald›rmayaca¤› gibi, ifl sahiplerinin karfl›l›kl› olarak vekalet ücreti<br />

taleplerinden vazgeçmeleri de kendileri yönünden ba¤lay›c›d›r.<br />

O halde, resmi flekilde onaylanmayan ücret sözleflmesinin sulh protokolünden<br />

önce yap›ld›¤›n›n HUMK’un 299. maddesi uyar›nca ispat› için,<br />

davac› taraftan delilleri sorulup tespit edilmeden hüküm tesisi yanl›flt›r.<br />

Mahkemece bu hususun ispat› halinde yaz›l› flekilde, aksi halde ise<br />

üstlenilen davada harca esas miktar olan dava de¤erinin de 1.000,00.-TL.<br />

olarak aç›kland›¤› gözetilerek, bu parasal de¤er üzerinden ücret tarifesi<br />

hükümlerine göre daval›lar›n sorumlu olaca¤› vekalet ücreti ve has›m<br />

tarafa yükletilecek vekalet ücreti belirlenerek bu miktara hükmedilmesi<br />

gerekirken, aksi düflüncelerle yaz›l› flekilde karar verilmesi usul ve yasaya<br />

ayk›r› olup, bozma gerektirir.<br />

SONUÇ: Yukar›da 1. bentte aç›klanan nedenle temyiz eden daval›n›n<br />

sair temyiz itirazlar›n›n reddine, 2. bentte aç›klanan nedenle karar› temyiz<br />

eden daval› Ahmet E. yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz<br />

harc›n›n istek halinde iadesine, 05.10.2009 gününde oybirli¤i ile karar<br />

verildi.

YARGITAY<br />

14. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 14. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2006/3752 K: 2006/4990 T: 27.04.2006<br />

BORÇLAR HUKUKU • DAVA KONUSUNUN TEML‹K‹<br />

• TARAFLARIN HAKLARI • DAVANIN TAK‹PS‹Z BIRAKILMASI<br />

Özet: Dava konusu olan fleyin (müddeabihin)<br />

daval› taraf›ndan baflkas›na temlik<br />

edilmesi halinde usulün 186. maddesindeki<br />

seçimlik hakk›n› kullanmayan ya da davay›<br />

takipsiz b›rakan davac›n›n davay› takip etmek<br />

istemedi¤i sonucuna var›lmal›d›r.<br />

Bu durumda müddeabihi temlik etmifl olan<br />

daval›n›n iste¤ine uyularak yarg›lamaya<br />

devam edilemez. Zira, temlik ifllemi sebebiyle<br />

daval›n›n davay› takip etme yetkisi kalmad›¤›ndan,<br />

daval›n›n davay› takip etmesi<br />

mümkün de¤ildir.<br />

Taraflar, aras›ndaki tapu iptali tescil sözleflmesinin iptali davas›ndan<br />

dolay› mahkemesinden verilen yukar›da gün ve say›s› yaz›l› hükmün;<br />

Dairemizin 14.02.2006 gün ve 2005/10530-2006/1269 say›l› ilam›yla<br />

onanmas›na karar verilmiflti. Süresi içinde (daval›) Hüseyin taraf›ndan<br />

karar›n düzeltilmesi istenilmifl olmakla, dosya içerisindeki bütün ka¤›tlar<br />

incelenerek gere¤i düflünüldü:<br />

KARAR<br />

Dava, tafl›nmaz mal sat›fl vaadi sözleflmesine dayal› tapu iptali ve tescil,<br />

birlefltirilen dava ise sat›fl vaadi sözleflmesinin iptali istemiyle aç›lm›flt›r.<br />

Mahkemece, tapu iptali tescil davas›n›n reddine, sözleflmenin feshine<br />

iliflkin birlefltirilen davan›n ise kabulüne karar verilmifl, hükmü davac› ve<br />

birlefltirilen davan›n daval›s› Hüseyin temyiz etmifltir. Ayn› kifli onama<br />

ilam›n›n kald›r›larak hükmün bozulmas›n› teminen karar düzeltme<br />

isteminde bulunmufltur.<br />

Uyuflmazl›k konusu öncesi 2183 parsel iken ifraz ile 436 ada 1 parsel<br />

ve 437 ada 1 parsel numaras›n› alm›fl olan tafl›nmazd›r. Dava 05.10.1998<br />

tarihinde aç›lm›flt›r. Çekiflme konusu tafl›nmazlar›n davan›n aç›ld›¤›<br />

tarihten sonra 30.03.2005 ve 30.08.2005 tarihinde sat›fl suretiyle temlik<br />

edildi¤i anlafl›lmaktad›r. Dava konusu tafl›nmaz›n dava d›fl› kifliye<br />

temlikine ra¤men davac› HUMK’un 186. maddesinin kendisine tan›d›¤›

562 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yetkiyi kullanarak ne dava konusu temellük eden kifliye karfl› ay›n davas›<br />

olarak sürdürmüfl ve ne de temlik eden taraf hakk›nda davay› zarar ve<br />

ziyan davas›na çevirerek devam ettirmifltir. Mahkemece yarg›lamaya son<br />

verilen 22.09.2005 günlü oturuma davac› kat›lmam›fl, daval› ise davay›<br />

takip edece¤ini ve davan›n reddini savunmufltur.<br />

Görüldü¤ü üzere, dava davac› taraf›ndan takipsiz b›rak›lm›fl davac›<br />

HUMK’un 186. maddesinde kendisine tan›nan haklardan hiçbirisini<br />

kullanmam›flt›r. Davay› takip eden daval› Nebahat ise karardan önce dava<br />

konusu tafl›nmaz› üçüncü kifliye temlik etmifltir. Burada dava konusunu<br />

temlik eden daval›n›n mevcut temlike ra¤men davay› takip yetkisinin<br />

bulunup bulunmad›¤› hususu üzerinde durulmas› gerekecektir. Gerçekten<br />

davan›n devam etti¤i bir s›rada bir taraf›n müddeabihi baflkas›na temlik<br />

etmesi halinde mahkemenin yasan›n 186. maddesine baflvurmas› ve davac›<br />

tarafa seçimlik hakk›n› sormas› gerekir. Buna yan›t verilmesi halinde sorun<br />

yoktur. Ancak davac›n›n 186. maddedeki tercih hakk›n› kullanmamas› ya<br />

da davay› takipsiz b›rakmas› durumunda bu hak kullan›lmad›¤›ndan<br />

davan›n davac› taraf›ndan takip etmek istenmedi¤i sonucuna var›lmal›d›r.<br />

Bu gibi durumlarda dava konusu tafl›nmaz mali temlik eden daval›n›n da<br />

temlik ifllemi nedeniyle davaya devam edilmesini talep yetkisi<br />

kalmayaca¤›ndan mahkemece HUMK’un 409. maddesine göre ifllem<br />

yap›larak bir karar verilmesi gerekir. (Prof. Dr. Baki Kuru - Hukuk Muhakemeleri<br />

Usulü - 6. Bask› Cilt: IV sayfa: 4076 ve devam›) Mahkemece bu yön gözden<br />

kaç›r›larak temlik eden daval›n›n davay› takip yetkisi varm›flças›na yaz›l›<br />

flekilde davay› reddetmifl olmas› do¤ru olmam›flt›r.<br />

Karar›n aç›klanan sebeplerle bozulmas› gerekti¤i bu defa yap›lan<br />

incelemede anlafl›ld›¤›ndan davac›n›n karar düzeltme istemi kabul<br />

edilmelidir.<br />

Kabule göre de; dava reddedildi¤i halde peflin al›nan harçtan ret harc›<br />

d›fl›ndaki k›sm›n davac›ya iade edilmemesi yanl›flt›r.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle, davac›n›n karar düzeltme<br />

isteminin kabulü ile onamay› iliflkin Dairemizin 14.02.2006 tarih<br />

2005/10530-2006/1269 say›l› ilam›n›n kald›r›larak, temyiz olunan karar›n<br />

BOZULMASINA, 450.-TL. Yarg›tay duruflma vekillik ücretinin daval›dan<br />

al›narak davac› ve birleflen davan›n daval›s› Hüseyin’e verilmesine,<br />

27.04.2006 günü oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 563<br />

YARGITAY 14. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/14082 K: 2008/14934 T: 27.11.2008<br />

GEÇ‹T HAKKI • FEDAKARLI⁄IN DENKLEfiT‹R‹LMES‹ KURALI<br />

Özet: Geçit tesisine iliflkin davalar özünü<br />

komfluluk hukukundan al›r. Bu özellikten dolay›<br />

komflular aras›nda fedakarl›¤›n da¤›t›lmas›<br />

ve denklefltirilmesi kural› uygulanmal›d›r. Bir<br />

taraftan geçit hakk› tesis edilerek ekonomik bir<br />

de¤er yarat›l›rken, di¤er taraftan fedakarl›¤›n<br />

denklefltirilmesi kural›na ayk›r› olarak ekonomik<br />

y›k›m meydana getirilmemelidir.<br />

Taraflar aras›ndaki geçit hakk› kurulmas› davas›ndan dolay› mahal<br />

mahkemesinden verilen yukar›da gün ve say›s› yaz›l› hükmün; Dairemizin<br />

13.05.2008 gün ve 2008/5459-6232 say›l› ilam›yla bozulmas›na karar<br />

verilmifltir. Süresi içinde davac› vekili taraf›ndan karar›n düzeltilmesi<br />

istenilmifl olmakla, dosya içerisindeki bütün ka¤›tlar incelenerek gere¤i<br />

düflünüldü:<br />

KARAR<br />

Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 747. maddesine dayan›larak aç›lm›fl<br />

geçit hakk› kurulmas› istemine iliflkindir.<br />

Davac›n›n 316 ada 9 parsel say›l› tafl›nmaz› yarar›na 17.09.2007 tarihli<br />

bilirkifli raporuna ekli krokide daval›lara ait 316 ada 5 parsel say›l›<br />

tafl›nmazda (A) ile gösterilen güzergahtan geçit kurulmas›na karar verilmifl,<br />

daval›lar›n temyizi üzerine hüküm 13.05.2008 günlü ilam›m›zda gösterilen<br />

nedenlerle bozulmufltur.<br />

Bu kez davac› vekili, karar düzeltme isteminde bulunmufltur.<br />

Bozma ilam›m›zda; “...Bilirkifli raporu ekindeki krokiye göre davac›<br />

tafl›nmaz›n›n herkesin kullan›m›na aç›k olan vapur iskelesine cephesinin<br />

oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Ancak, mahkemece bu alan›n genel yola ulafl›m<br />

amaçl› kullan›l›p kullan›lmayaca¤› araflt›r›lmam›flt›r. Bu nedenle öncelikle<br />

de¤inilen inceleme ve araflt›rma yap›l›p davac›n›n geçit ihtiyac› olup<br />

olmad›¤› tespit edildikten sonra sonucuna göre hüküm kurulmas›<br />

gerekirken bu husus yeterince araflt›r›lmadan eksik inceleme ile hüküm<br />

kurulmas› do¤ru olmam›flt›r,” denilerek, hükmün bozulmas›na karar<br />

verilmifltir.<br />

Bknz: Dergimizin 2009/5. say›s›nda yay›mlanan Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu kararlar›na, Yarg›tay 3.<br />

ve 14. Hukuk Dairesi kararlar›na.

564 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Dosyada mevcut Sar›yer Kadastro Müdürlü¤ü’nün 15.06.2006 tarihli<br />

aplikasyon krokisi, Bo¤aziçi ‹mar Müdürlü¤ü’nün davac›ya hitaben<br />

yaz›lm›fl 20.03.2006 tarihli yaz›s› ve ekindeki kroki incelendi¤inde<br />

gerçekten davac›ya ait 9 parsel say›l› tafl›nmaz›n önünde k›y›ya kaz›k<br />

çak›larak yap›lan motor iskelesi bulundu¤u ve bu yerdeki kapal› alan›n<br />

ilgilisince y›k›ld›¤› belirtilmifl, böylece bozma karar›na gerekçe yap›lan<br />

herkesin kullan›m›na aç›k bir vapur iskelesinin bulunmad›¤›, davac›<br />

tafl›nmaz›n›n mutlak geçit ihtiyac› içinde bulundu¤u anlafl›lm›flt›r. Hal<br />

böyle olunca, çekiflmeli tafl›nmazlara ait kadastro paftalar› ve düzenlenen<br />

bilirkifli kroki ve raporlar›na göre davac› tafl›nmaz› yarar›na geçit<br />

verilebilecek en uygun yerin daval›lara ait 5 parsel say›l› tafl›nmaz oldu¤u<br />

görülmektedir.<br />

Geçit tesisine iliflkin davalar özünü komfluluk hukukundan al›r. Bu<br />

özelli¤inden dolay› komflular aras›nda fedakarl›¤›n da¤›t›lmas› ve<br />

denklefltirilmesi kural› duraksamas›z uygulanmal›d›r. Bir tafl›nmaz lehine<br />

geçit kurularak ekonomik de¤er yarat›l›rken komflu tafl›nmazlar›n<br />

de¤erinde geçit ihtiyac› olan tafl›nmaz malikinin yarar›na fedakarl›¤›n<br />

denklefltirilmesi kural›na ayk›r› ekonomik y›k›m meydana getirmemelidir.<br />

Bu nedenle, 17.09.2007 tarihli rapora ekli Harita Yüksek Mühendisi<br />

Bilirkifli taraf›ndan düzenlenen 13.09.2007 tarihli krokide (a) harfi ile<br />

gösterilen yerden, daval›lara ait 5 parsel say›l› tafl›nmaz›n kuzeydo¤u<br />

bölümünden 5 ve 9 numaral› parsellerin do¤u taraftaki (0.00) ile gösterilen<br />

birleflme noktalar› üçgenin bir köflesini teflkil etmek üzere, araç geçifline<br />

uygun flekilde üçgen biçiminde ve fen bilirkifli taraf›ndan çizilecek krokide<br />

gösterilmek suretiyle daha az miktar› kapsayan bir bölümden geçit hakk›<br />

kurulmas› uygun olacakt›r. Bu yön gözetilmeden, eksik inceleme ile hüküm<br />

kurulmas› do¤ru olmam›flt›r.<br />

Bozma ilam›m›zda da belirtildi¤i üzere; kabule göre de, mahkemece<br />

bilirkifli taraf›ndan tespit edilen geçit bedelinden 2/3 oran›nda indirim<br />

yap›larak 1/3’ü oran›nda bedele hükmedilmifl olmas› yerleflik Dairemizin<br />

içtihatlar›na ayk›r› oldu¤u gibi bu oranda indirim yap›lma medeni de<br />

aç›klanmam›flt›r. Ayr›ca geçit hakk› kurulmas›na iliflkin davalarda davan›n<br />

niteli¤i gere¤i yarg›lama giderleri davac› üzerinde b›rak›lmal›d›r.<br />

Karar, aç›klanan bu nedenlerle bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle, davac› vekilinin karar<br />

düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 13.05.2008 tarih ve 2008/5459-<br />

6232 Esas ve Karar say›l› bozma karar›n›n KALDIRILMASINA, hükmün<br />

yukar›da yaz›l› de¤iflik gerekçe ile BOZULMASINA, peflin yat›r›lan harc›n<br />

istek halinde yat›rana iadesine, 27.11.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.

Yarg›tay Kararlar› 565<br />

YARGITAY 14. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/12498 K: 2009/11836 T: 02.11.2009<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • TAPU ‹PTAL VE TESC‹L‹ • TARIM ARAZ‹S‹<br />

• BÖLÜNEMEZ BÜYÜKLÜKTEK‹ YER • ‹FRAZ<br />

(5403 SK m.1)<br />

Özet: Tar›m arazileri bu büyüklüklerin<br />

alt›nda ifraz edilemez, bölünemez ve küçük<br />

parsellere ayr›lamaz. Ancak, çay, f›nd›k, zeytin<br />

gibi özel iklim ve toprak istekleri olan bitkilerin<br />

yetiflti¤i yerler ile seralar›n bulundu¤u alanlarda<br />

yörenin arazi özellikleri daha küçük<br />

parsellerin oluflmas›n› gerekli k›ld›¤› takdirde<br />

Bakanl›¤›n uygun görüflü ile daha küçük<br />

parseller oluflturulabilir. Bölünmez büyüklükteki<br />

tar›m arazilerinin mirasa konu olmalar› ve<br />

üzerlerinde her ne flekilde gerçekleflmifl olursa<br />

olsun birlikte mülkiyetin mevcut olmas›<br />

durumunda bu araziler ifraz edilemez, paylar›<br />

üçüncü flah›slara sat›lamaz, devredilemez<br />

veya rehnedilemez. Ancak, hiç kuflkusuz<br />

bölünemez büyüklükte ve birlikte mülkiyetin<br />

oldu¤u tar›m arazilerinde paydafllar›n veya<br />

ifltirakçilerin tamam›n›n birlikte kat›l›m› ile<br />

üçüncü kifliye sat›fllar›n›n yap›lmas›, devredilmesi<br />

veya bölünmez büyüklükte ve birlikte<br />

mülkiyetin oldu¤u tar›m arazisinin tümünün<br />

rehni olanakl›d›r.<br />

Somut olayda ise; davac› vaat alacakl›s›<br />

payl› mülkiyet maliklerinden olmad›¤› gibi tafl›nmaz›n<br />

yüzölçümü de bölünemez büyüklük<br />

miktar› alt›nda kald›¤›ndan davan›n dinlenme<br />

olana¤› yoktur.<br />

Davac› vekili taraf›ndan, daval› aleyhine 26.12.2007 gününde verilen<br />

dilekçe ile noter sat›fl vaadi sözleflmesine dayanan tapu iptali ve tescil<br />

istenilmesi üzerine yap›lan duruflma sonunda; davan›n kabulüne dair<br />

verilen 24.01.2008 günlü temyiz edilmeden kesinleflen hükmün Yarg›tay<br />

Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’n›n 25.09.2009 tarih 2009/209971 say›l›

566 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

tebli¤namesi ile HUMK’un 427/6. maddesi gere¤ince Kanun yarar›na<br />

bozulmas› istenilmifl olmakla, dosya ve içerisindeki tüm ka¤›tlar<br />

incelenerek gere¤i düflünüldü:<br />

KARAR<br />

Dava, 03.12.2007 günlü tafl›nmaz sat›fl vaadi sözleflmesine dayal› tapu<br />

iptali ve tescil istemine iliflkindir.<br />

Daval›, davay› kabul etmifltir.<br />

Mahkemece, daval›n›n kabulü sebebiyle dava kabul edilmifltir.<br />

Karar taraflarca temyiz edilmemifl, Yarg›tay’ca incelenmesi yaz›l› emir<br />

yoluyla talep edilmifltir.<br />

Gerçekten, HUMK’un 95. maddesi hükmü gere¤ince kabul, kati bir<br />

hükmün hukuki sonuçlar›n› meydana getirir. Ancak, kamu düzeninin söz<br />

konusu oldu¤u baz› hallerde daval›n›n davay› kabul beyan› sonuç<br />

do¤urmaz.<br />

Dava konusu 965 say›l› parsele vaat borçlusu Gülsüm d›fl›nda baflkaca<br />

kifliler de maliktir. Tafl›nmaz 14380 m 2 yüzölçümünde olup tapuda “kagir<br />

ev, tarla, ah›r” niteli¤i ile kay›tl›d›r.<br />

03.07.2005 tarihinde yay›mlanarak yürürlü¤e giren 5403 say›l› Toprak<br />

Koruma ve Arazi Kullan›m› Hakk›ndaki Kanun’un 1. maddesinde Yasan›n<br />

amac›; “Topra¤›n do¤al veya yapay yollarla kayb›n› ve niteliklerini<br />

yitirmesini engelleyerek korunmas›n›, gelifltirilmesini ve çevre öncelikli<br />

sürdürebilir kalk›nma ilkesine uygun olarak planl› arazi kullan›m›n›<br />

sa¤layacak unsur ve esaslar› belirlemektir” fleklinde aç›klanm›flt›r.<br />

Ayn› Yasan›n 8. maddesinde 09.02.2007 tarihinde yay›mlanarak<br />

yürürlü¤e giren 5578 Say›l› Kanun’un 2. maddesi ile de¤ifliklik yap›lm›fl,<br />

yap›lan bu de¤ifliklikle tar›m arazilerinde uygulanacak “bölünemez<br />

büyüklük” kavram› getirilmifltir. Buna göre belirlenen parsel büyüklü¤ü,<br />

mutlak tar›m arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tar›m<br />

arazilerinde 0,5 hektar, örtü alt› tar›m arazilerinde 0,3 hektar ve marjinal<br />

tar›m arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz.<br />

Tar›m arazileri bu büyüklüklerin alt›nda ifraz edilemez, bölünemez ve<br />

küçük parsellere ayr›lamaz. Ancak, çay, f›nd›k, zeytin gibi özel iklim ve<br />

toprak istekleri olan bitkilerin yetiflti¤i yerler ile seralar›n bulundu¤u<br />

alanlarda yörenin arazi özellikleri daha küçük parsellerin oluflmas›n›<br />

gerekli k›ld›¤› takdirde Bakanl›¤›n uygun görüflü ile daha küçük parseller<br />

oluflturulabilir. Bölünmez büyüklükteki tar›m arazilerinin mirasa konu<br />

olmalar› ve üzerlerinde her ne flekilde gerçekleflmifl olursa olsun birlikte<br />

mülkiyetin mevcut olmas› durumunda bu araziler ifraz edilemez, paylar›<br />

üçüncü flah›slara sat›lamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Ancak, hiç

Yarg›tay Kararlar› 567<br />

kuflkusuz bölünemez büyüklükte ve birlikte mülkiyetin oldu¤u tar›m<br />

arazilerinde paydafllar›n veya ifltirakçilerin tamam›n›n birlikte kat›l›m› ile<br />

üçüncü kifliye sat›fllar›n›n yap›lmas›, devredilmesi veya bölünmez<br />

büyüklükte ve birlikte mülkiyetin oldu¤u tar›m arazisinin tümünün rehni<br />

olanakl›d›r. Keza, birlikte mülkiyet olarak tasarruf edilen bölünmez<br />

büyüklükteki tar›m arazilerinde paydafllar›n veya ifltirakçilerin tamam›n›n<br />

birlikte kat›l›m› ile hisselerini üçüncü bir kifliye satmalar› ve devretmeleri<br />

de mümkündür. Buna ilave olarak paydafllar, kendi aralar›nda paylar›n›<br />

birbirlerine sat›fl yapabilir ve devredebilir.<br />

Somut olayda ise; davac› vaat alacakl›s› payl› mülkiyet maliklerinden<br />

olmad›¤› gibi tafl›nmaz›n yüzölçümü de bölünemez büyüklük miktar›<br />

alt›nda kald›¤›ndan davan›n dinlenme olana¤› yoktur. Yasan›n aç›k ve<br />

kamu düzenine iliflkin hükmü nedeniyle davan›n daval› taraf›ndan kabul<br />

edilmesi de sonuç do¤urmaz. Mahkemece bütün bu yönlerin gözden<br />

kaç›r›lmas› suretiyle istemin reddi yerine hüküm alt›na al›nmas› do¤ru<br />

olmam›fl, karar›n bozulmas› gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da yaz›l› nedenlerleYarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›n›n<br />

HUMK’un 427/6 maddesine dayal› Kanun yarar›na bozma iste¤inin kabulü<br />

ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere BOZULMASINA ve gere¤i<br />

yap›lmak üzere karar›n bir örne¤i ile dosyan›n Yarg›tay Cumhuriyet<br />

Baflsavc›l›¤›’na gönderilmesine, 02.11.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.

YARGITAY<br />

15. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 15. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/3572 K: 2008/5773 T: 06.10.2008<br />

USUL HUKUKU • YARGITAY BOZMASI • KAZANILMIfi HAK<br />

• MAHKEMECE YAPILACAK ‹fi<br />

Özet: Yarg›tay’›n bozma ilam›na uyulmas›<br />

halinde bozma lehine olan taraf yönünden<br />

kazan›lm›fl hak oluflur. Bu durumda, bozma<br />

nedeni olan hususlar›n tam olarak yerine<br />

getirilmesi gerekir. Bu nedenle, bozmadan<br />

önceki bilirkifli kurulundan ek rapor al›narak<br />

hüküm kurulmas› do¤ru olmam›flt›r.<br />

Dava alacak istemiyle aç›lm›fl, mahkemece ‹l Özel ‹dare Müdürlü¤ü<br />

yönünden davan›n k›smen kabulüne karar verilmifl, karar daval› ‹dare<br />

vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Dairemizin 09.10.2006 günlü bozma ilam›nda, mahkemece mahallinde<br />

keflif yap›lmas›, yeniden oluflturulacak bilirkifli heyetinden al›nacak as›l ve<br />

gerekti¤inde ek bilirkifli raporu ile sonuca var›lmas› gere¤ine de¤inilmifltir.<br />

Mahkemece bozma ilam›na uyulmas›na karar verildi¤i halde gere¤i yerine<br />

getirilip, yeniden oluflturulacak bilirkifli kurulundan rapor al›nmas› yoluna<br />

gidilmemifl, bozma ilam›ndan önce dosyaya rapor veren bilirkiflilerden ek<br />

rapor al›n›p karar oluflturulmufltur.<br />

Bozma ilam›na uyulmas› ile bozma lehine olan taraf yönünden<br />

kazan›lm›fl hak oluflur. Kazan›lm›fl hak kural›n›n ihlal edilmemesi için<br />

mahkemece bozma gere¤inin tam olarak yerine getirilmesi zorunludur.<br />

Somut olayda mahkeme taraf›ndan bozma ilam›na uyuldu¤u halde,<br />

yeniden oluflturulacak bilirkifli kurulundan yap›lacak keflif sonucu rapor<br />

ve gerekirse ek rapor al›nmaks›z›n, daha önce rapor veren bilirkiflilerden ek<br />

rapor al›narak karar oluflturulmas› do¤ru olmam›fl, karar›n bozulmas›<br />

gerekmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle karar›n temyiz eden ‹dare<br />

yarar›na BOZULMASINA, bozma nedenine göre daval› ‹dare vekilinin sair<br />

temyiz itirazlar›n›n bu aflamada incelenmesine yer olmad›¤›na, ödedi¤i<br />

temyiz peflin harc›n›n istek halinde temyiz eden daval› ‹l Özel idare<br />

Müdürlü¤ü’ne geri verilmesine, 06.10.2008 gününde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.

YARGITAY<br />

17. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 17. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/6098 K: 2009/1522 T: 19.03.2009<br />

BORÇLAR HUKUKU • TASARRUFUN ‹PTAL‹ DAVASI • FAH‹fi FARK<br />

KAVRAMI • KANIT YÜKÜMÜ<br />

Özet: Tafl›nmaz›n tapuda gösterilen sat›fl<br />

de¤eri ile keflfen belirlenen gerçek de¤eri<br />

aras›nda bir misli ve daha fazla fark›n<br />

bulundu¤u hallerde fahifl fark›n oluflaca¤›<br />

yerleflik Yarg›tay uygulamas›d›r.<br />

Tasarrufun iptali davalar›nda da kötü<br />

niyetin varl›¤›n› ispatlamak davac› tarafa<br />

düfler.<br />

Taraflar aras›ndaki tasarrufun iptali davas›n›n yap›lan yarg›lama<br />

sonunda; karardan yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n kabulüne dair verilen<br />

hükmün süresi içinde daval›lardan Serkan taraf›ndan temyiz edilmesi<br />

üzerine dosya incelendi, gere¤i düflünüldü:<br />

KARAR<br />

Davac› vekili daval›lardan Fethi’nin müvekkili bankaya olan borcu<br />

nedeniyle hakk›nda yap›lan icra takibi s›ras›nda borcuna yetecek haczi<br />

kabil mal›n›n bulunmad›¤›n›, ancak alacakl›lardan mal kaç›rmak amac›yla<br />

kendisine ait tafl›nmaz› düflük bir bedelle di¤er daval› Serkan’a satt›¤›n› öne<br />

sürerek yap›lan tasarrufun iptalini talep etmifltir.<br />

Daval›lardan Serkan, tafl›nmaz› ilan üzerine görüp sat›n ald›¤›n›, bedeli<br />

olan 70.000,00.-TL’yi ödedi¤ini savunarak davan›n reddini istemifl, di¤er<br />

daval› cevap vermemifltir.<br />

Mahkemece tafl›nmaz›n tapuda gösterilen sat›fl bedeli ile gerçek de¤eri<br />

aras›nda büyük fark bulundu¤unu, daval› 3. kiflinin iyiniyetli oldu¤unun<br />

kan›tlanamamas› nedeniyle davan›n kabulüne ve daval›lar aras›ndaki<br />

tasarrufun alacakl›n›n icra takip dosyas›ndaki alaca¤›n›n tahsilini teminen<br />

iptaline karar verilmifl, hüküm daval›lardan Serkan taraf›ndan temyiz<br />

edilmifltir.<br />

Dava, ‹‹K’in 277. ve devam› maddelerine göre aç›lan tasarrufun iptali<br />

iste¤ine iliflkindir. Mahkemece daval›lar aras›ndaki devir iflleminin<br />

Gönderen: Av. Güner AfiKIN

576 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

alacakl›lardan mal kaç›rma kast› ile yap›ld›¤› ve tapuda belirtilen de¤erin<br />

gerçek de¤erin alt›nda kald›¤› ve daval› 3. kiflinin iyi niyetli oldu¤una iliflkin<br />

delil ibraz etmedi¤i gerekçesiyle davan›n kabulüne ve tasarrufun iptaline<br />

karar verilmifl ise de, mahkemenin bu kabulü dosya içeri¤ine ve toplanan<br />

delillere uygun düflmemektedir. ‹ptal davas›n›n kabulü için ‹‹K’n›n 278 ve<br />

devam› maddelerindeki flartlar›n gerçekleflmifl olmas› laz›md›r. Davaya<br />

konu olan 1155 ada 32 no’lu parsel üzerindeki 4 no’lu ba¤›ms›z bölümün<br />

tapuda belirtilen de¤eri 36 milyar TL. olup yap›lan keflif sonucu belirlenen<br />

de¤eri ise 65.000,00.-TL, daval› 3. kiflinin ödedi¤ini öne sürdü¤ü bedel ise<br />

70.000,00.-TL’dir. Devaml›l›k arz eden yarg›sal uygulamalarla tafl›nmaz›n<br />

tapuda gösterilen sat›fl de¤eri ile keflfen belirlenen gerçek de¤eri aras›nda<br />

bir misli ve daha fazla fark›n bulundu¤u hallerde fahifl fark›n bulundu¤u<br />

kabul edilmifltir. Bu durumda tafl›nmaz›n de¤eri ister 65.000,00, isterse<br />

70.000,00.-TL. olarak kabul edilsin, bedeller aras›nda fahifl fark<br />

bulunmamaktad›r. ‹‹K’n›n 280. maddesine göre kötü niyeti kan›tlama<br />

yükümlülü¤ü davac› tarafta bulunmakta olup, daval›lar aras›ndaki<br />

akrabal›k ba¤›, ifl ortakl›¤›, arkadafll›k gibi kötü niyeti gösterir bir durumda<br />

kan›tlanamam›flt›r. Bu nedenlerle davan›n reddine karar verilmesi<br />

gerekirken yaz›l› oldu¤u üzere davan›n kabulüne karar verilmifl olmas›<br />

do¤ru de¤ildir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle daval›lardan Serkan’›n temyiz<br />

itirazlar› yerindedir, kabulü ile hükmün aç›klanan nedenlerden ötürü<br />

BOZULMASINA ve peflin al›nan harc›n istek halinde temyiz eden<br />

daval›lardan Serkan’a geri verilmesine 19.03.2009 gününde oybirli¤iyle<br />

karar verildi.

YARGITAY<br />

18. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/7141 K: 2008/8591 T: 14.07.2008<br />

KAT MÜLK‹YET‹ HUKUKU • ÇATI ‹ZOLASYONU • ÇATIDAK‹ MOLOZ<br />

VE ARTIKLARIN TEM‹ZLENMES‹ • ÇATI ONARIM G‹DER‹NDEN<br />

D‹⁄ER KAT MAL‹KLER‹N‹N SORUMLULU⁄U • ARSA PAYI ORANINDA<br />

ORTAK G‹DERDE SORUMLULUK<br />

Özet: Onayl› projesinde çat› bulunup<br />

bulunmad›¤› ve davac›n›n yapt›¤› çat›n›n<br />

onayl› mimari projeye uygun olup olmad›¤›<br />

araflt›r›lmal›d›r.<br />

Y›k›lan kaçak kat›n molozlar›n›n tavan<br />

döflemesini hasara u¤rat›p u¤ratmad›¤› araflt›-<br />

r›lmal›d›r.<br />

Onayl› projede çat› olmad›¤›n›n anlafl›lmas›<br />

halinde, zarar›n giderilmesi için yap›lmas›<br />

gerekenlerin ve izolasyonun ne flekilde<br />

yap›lmas› gerekti¤i konusunun da bilirkifli<br />

kurulundan rapor al›nmal›d›r.<br />

Dava dilekçesinde müdahalenin önlenmesi, çat›n›n temizlik ve<br />

izolasyonunun yap›m›na izin verilmesi istenilmifltir. Mahkemece davan›n<br />

Belediye Baflkanl›¤› yönünden reddine, di¤er daval›lar yönünden çat›<br />

yap›m› konusunda karar verilmesine yer olmad›¤›na, çat› yap›m masraf›n›n<br />

daval›lardan al›nmas›na karar vermifl, hüküm daval› Yakup vekili ve daval›<br />

Zülfü taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />

Davac›, dava dilekçesinde daval›lardan Yakup’un kat irtifakl› ana<br />

tafl›nmaz›n çat› kat›n›n üzerine yeni bir kat yap›p bunun Belediyece<br />

y›k›lmas› sonucu kendi ba¤›ms›z bölümünün tavan›n›n zarar gördü¤ünü,<br />

buradan ya¤an sular›n ba¤›ms›z bölüme s›zd›¤›n› ileri sürerek meskenini<br />

kullanmas›na engel teflkil eden moloz ve pisliklerin kald›r›lmas›n›, çat›<br />

izolasyonunun yap›lmas›n›, bu ifllerin yap›lmas› için kendisinin yetkili<br />

k›l›nmas›n› istemifl, mahkemece verilen karar Dairemizce taraf teflkili<br />

yönünden bozulmufl ve bu eksikli¤in giderilmesinden sonra mahkemece<br />

dava dilekçesinde yap›lmas› istenen çat›n›n infla edildi¤i belirtilerek eksik

580 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

tamamland›¤›ndan bu konuda bir karar verilmesine gerek olmad›¤›na, çat›<br />

ortak yerlerden oldu¤undan ve bütün hissedarlar› ilgilendirdi¤inden<br />

yap›lan masraflar›n di¤er malikler yönünden paylar› oran›nda sorumlu<br />

tutulmalar›na ve masraflara kat›lmalar›na karar verilmifltir.<br />

Mahkemece yap›lan araflt›rma ve inceleme ile al›nan bilirkifli raporu<br />

hüküm kurmaya yeterli de¤ildir.<br />

fiöyle ki;<br />

1- Mahkemece ana tafl›nmaz›n kat irtifak› kurulmas›na esas teflkil<br />

eden onayl› mimari projesi Belediye ‹mar Müdürlü¤ü’nden veya Tapu Sicil<br />

Müdürlü¤ü’nden getirtilip ana tafl›nmaz›n üstünde çat› bulunup<br />

bulunmad›¤› ve davac› taraf›ndan yap›lan çat›n›n onayl› mimari projeye<br />

uygun olup olmad›¤› usulen tahkik ve tespit edilmeden davac› taraf›ndan<br />

yap›lm›fl olan çat›n›n masraf›n›n kat maliklerinden arsa paylar› oran›nda<br />

tahsiline karar verilmesi,<br />

2- Ana tafl›nmaz›n teras›na kaçak olarak yap›l›p daha sonra Belediye<br />

ekiplerince y›kt›r›lan kat›n molozlar›n›n terasa zarar verdi¤i iddia edildi¤ine<br />

göre, daval› Yakup’un salt bu eyleminin ana tafl›nmaz›n teras›na ve<br />

dolay›s›yla davac›n›n ba¤›ms›z bölümünün tavan döflemesini hasara<br />

u¤rat›p u¤ratmad›¤› hususu etrafl›ca araflt›r›lmadan meydana gelmifl<br />

bulunan zarardan tüm kat maliklerinin sorumlu tutulmas›,<br />

3- Ana tafl›nmaz›n getirtilecek onayl› projesinde terasta çat› bulunmamas›n›n<br />

anlafl›lmas› halinde davac›n›n ba¤›ms›z bölümüne verilen zarar›n<br />

giderilmesi için al›nmas› gereken önlemlerin neler oldu¤u ve izolasyonun ne<br />

flekilde yap›lmas› gerekti¤i konusunda bilirkifli kurulundan rapor al›n›p<br />

buna göre hüküm kurulmas› gerekti¤inin düflünülmemesi, do¤ru<br />

görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />

nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA, temyiz peflin harçlar›n›n istek halinde temyiz<br />

eden daval›lara iadesine, 14.07.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 581<br />

YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/6679 K: 2008/10384 T: 14.10.2008<br />

VAKIFLAR HUKUKU • VAKIF YÖNET‹C‹LER‹N‹N GÖREVDEN<br />

ALINMASI ‹STEM‹ • DAVANIN YÖNET‹C‹LERE DE YÖNELT‹LMES‹<br />

GERE⁄‹<br />

Özet: Vak›f yöneticilerinin görevden al›nmalar›<br />

istemli davan›n vak›f tüzel kiflili¤iyle<br />

birlikte, yöneticilere de yöneltilmesi gerekir.<br />

Dava dilekçesinde, daval› vakf›n da¤›t›ld›¤›n›n tespiti ve tescili ile<br />

yöneticilerinin görevden al›nmalar› istenilmifltir. Mahkemece davan›n<br />

kabulüne karar verilmifl, hükmün temyiz incelemesinin duruflmal› olarak<br />

yap›lmas› daval› taraf›ndan yasal süresi içinde verilen temyiz dilekçesi ile<br />

istenilmekle taraflara yap›lan tebligat üzerine duruflma için tayin olunan<br />

günde temyiz eden daval› ad›na gelen olmad›. Aleyhine temyiz olunan<br />

davac› vekili geldi. Gelen vekilin sözlü aç›klamalar› dinlenip, gere¤i<br />

düflünüldü:<br />

YARGITAY KARARI<br />

Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› kan›tlarla yasal gerektirici<br />

nedenlere göre sair temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />

Ancak;<br />

Vak›f yöneticilerinin görevden al›nmalar› istemli davan›n vak›f tüzel<br />

kiflili¤i ile görevden al›nmalar› istenilen yöneticilere yöneltilmesi<br />

gerekmektedir. Buna göre azilleri istenilen yöneticilerin de yöntemince<br />

davaya kat›lmalar› sa¤lanmadan bu davaya bak›l›p hüküm kurulmufl<br />

olmas› do¤ru görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />

nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA, temyiz peflin harc›n›n istek halinde temyiz edene<br />

iadesine, 14.10.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

582 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/9959 K: 2008/12306 T: 20.11.2008<br />

KAT MÜLK‹YET‹ HUKUKU • BOZMA KONUSU DIfiINDA KALAN<br />

HUSUSLARIN KES‹NLEfiMES‹ • USUL‹ KAZANILMIfi HAK • ESK‹ HALE<br />

GET‹RME ‹STEM‹ • M‹MAR‹ PROJEYE AYKIRILI⁄IN G‹DER‹LMES‹<br />

‹STEM‹ • EVDE BESLENEN KÖPE⁄‹N UZAKLAfiTIRILMASI<br />

Özet: Bozma ilam›na uyulmuflsa, bozma<br />

konusu d›fl›nda kalan hususlar kesinleflir ve<br />

ilgilileri aç›s›ndan usuli kazan›lm›fl hak<br />

oluflturur.<br />

Ba¤›ms›z bölüm içinde yap›lan de¤iflikliklerin;<br />

ana yap›ya zarar vermedi¤i, depreme<br />

dayan›kl›l›¤›n› da olumsuz yönde etkilemedi¤inin<br />

anlafl›lmas› halinde, eski hale getirme<br />

isteminin reddi gerekir.<br />

Dava dilekçesinde onayl› mimari projeye ayk›r›l›k giderilerek eski hale<br />

getirilmesi ve evde köpek beslenmesine son verilmesi istenilmifltir.<br />

Mahkemece davan›n reddine karar verilmifl, hüküm davac›lar vekili<br />

taraf›ndan duruflmal› olarak temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan ve pul yoklu¤u<br />

nedeniyle duruflma istemi reddedildikten sonra dosyadaki bütün ka¤›tlar<br />

okunup gere¤i düflünüldü:<br />

Davada, daval› yan›n kat mülkiyetli ana tafl›nmaz›n ortak yerlerinde ve<br />

kendi ba¤›ms›z bölümü içerisinde onayl› mimari projeye ayk›r› olarak<br />

yapt›¤› de¤iflikliklerin giderilip eski hale getirilmesi ayr›ca ba¤›ms›z<br />

bölümde bar›nd›r›ld›¤› ileri sürülen köpe¤in ölmesi nedeniyle konusuz<br />

kalan davan›n reddine, di¤er istemlerle ilgili davan›n kabulüne karar<br />

verilmifl, daval›lar›n temyizi üzerine mahkemenin bu ilk karar› salt<br />

daval›lar›n ba¤›ms›z bölüm içerisinde gerçeklefltirdikleri de¤iflikliklerin ana<br />

yap›n›n stati¤ini (sa¤laml›¤›n›) ve depreme dayan›kl›l›¤›n› olumsuz yönde<br />

etkileyip etkilemedi¤i aç›s›ndan bilirkifli kurulundan rapor al›n›p sonucuna<br />

göre hüküm kurulmas› gerekti¤i gerekçesiyle bozulmufl, di¤er hususlar<br />

yönündeki temyiz itirazlar› yerinde görülmemifltir.<br />

Mahkemece bozma ilam›na uyulmufl ve buna göre bilirkifli raporu<br />

al›narak daval› yan›n ba¤›ms›z bölüm içinde gerçeklefltirdi¤i de¤iflikli¤in

Yarg›tay Kararlar› 583<br />

ana yap›ya zarar vermedi¤i depreme dayan›kl›l›¤›n› olumsuz yönde<br />

etkilemedi¤i saptanm›flt›r. Bu durum karfl›s›nda mahkemenin ilk<br />

karar›nda hüküm alt›na al›n›p bozma konusu d›fl›nda kalan hususlar›n<br />

kesinleflti¤i ve ilgilileri aç›s›ndan usuli kazan›lm›fl hak oluflturdu¤u<br />

gözetilerek daval›lar›n salt ba¤›ms›z bölüm içinde (salon ile odas› aras›nda)<br />

yapt›klar› de¤ifliklikler yönünden davan›n reddi gerekirken, ortak yerlerde<br />

gerçeklefltirildi¤i saptanan ve bozma konusu d›fl›nda kalan de¤ifliklikler<br />

yönünden de ret karar› verilmifl olmas› do¤ru görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde tutulmaks›z›n<br />

yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu nedenlerle<br />

yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />

BOZULMASINA, temyiz peflin harc›n›n istek halinde temyiz edene iadesine,<br />

20.11.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/9622 K: 2008/13056 T: 22.12.2008<br />

KAT MÜLK‹YET‹ HUKUKU • ANA YAPININ ISITMA S‹STEM‹NDE<br />

DE⁄‹fi‹KL‹K • ARSA PAYI VE MAL‹K SAYISI ÇO⁄UNLU⁄U KOfiULU<br />

Özet: Ana yap›n›n ›s› yal›t›m› ›s›tma sisteminin<br />

yak›t dönüflümü ve ›s›tma sisteminin<br />

de¤ifltirilmesi kat maliklerinin say› ve arsa<br />

pay› ço¤unlu¤u ile verecekleri karar üzerine<br />

yap›l›r<br />

Davada kat mülkiyetli ana tafl›nmaz›n ortak kaloriferinin yanmamas›<br />

(çal›flt›r›lmamas›) konusunda Kat Malikleri Kurulu’nca al›nan 08.10.2005<br />

tarihli karar›n 7 no’lu maddesinin iptali istenilmifltir.<br />

Dosyada toplanan bilgi ve belgeler incelendi¤inde ana tafl›nmazda<br />

toplam 46 ba¤›ms›z bölüm bulundu¤u, iptali istenilen toplant›ya 25 kat<br />

malikinin kat›ld›¤› ve ortak kaloriferinin yanmamas›na bunlardan 16 kat<br />

malikinin olumlu oy kulland›klar›, 9 üyenin ise kaloriferin yanmas›n›<br />

istedikleri anlafl›lmaktad›r. Kat Mülkiyeti Yasas›’n›n 42. maddesinin<br />

de¤iflik 4. f›kras› hükmüne göre ana yap›n›n ›s› yal›t›m›, ›s›tma sisteminin<br />

yak›t dönüflümü ve ›s›tma sisteminin de¤ifltirilmesi (merkezi sistemden<br />

ferdi sisteme veya ferdi sistemden merkezi sisteme dönüfltürülmesi) kat

584 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

maliklerinin say› ve arsa pay› ço¤unlu¤u ile verecekleri karar üzerine<br />

yap›l›r.<br />

Somut olayda ana tafl›nmazda ortak kalorifer ile merkezi ›s›nma<br />

sistemi olup, iptali istenilen kararla bu sistemin çal›flt›r›lmamas›na kat<br />

maliklerinden salt 16 kifli olumlu oy kullanm›flt›r.<br />

SONUÇ: Ana tafl›nmazda 46 ba¤›ms›z bölümün bulundu¤u<br />

gözetildi¤inden iptali istenilen kararda an›lan yasa maddesinde öngörülen<br />

say› ve arsa pay› ço¤unlu¤unun sa¤lanamad›¤›ndan mahkemece davan›n<br />

kabulü ile belirtilen bu gerekçeyle kat malikleri kurulunun dava konusu<br />

edilen karar›n›n iptaline hükmedilmifl olmas›nda bir isabetsizlik<br />

bulunmad›¤›ndan ONANMASINA, 22.12.2008 gününde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.<br />

YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/10404 K: 2009/700 T: 05.02.2009<br />

KAT MÜLK‹YET‹ • YETERS‹Z B‹L‹RK‹fi‹ RAPORU<br />

• ARSA PAYLARININ YEN‹DEN DÜZENLENMES‹<br />

• ARSA PAYLARININ BEL‹RLENMES‹NDEK‹ ÖLÇÜLER<br />

Özet: Arsa paylar›, ba¤›ms›z bölümlerin<br />

de¤erleriyle oranl› olarak tahsis edilmiflse,<br />

ba¤›ms›z bölümün de¤eri ile özgülenen arsa<br />

pay› karfl›laflt›r›l›p denklik sa¤lanmal›d›r.<br />

Bu ifllem yap›l›rken; ba¤›ms›z bölümün<br />

cinsi, kat›, alan›, ›s›nma sistemi, ayd›nlanmas›….<br />

gibi etkenler de¤erlendirme için esas<br />

al›n›r.<br />

Dava dilekçesinde ana tafl›nmaz›n ba¤›ms›z bölümlerine ait arsa<br />

paylar›n›n de¤erlerine göre yeniden belirlenerek tapuya tescili istenilmifltir.<br />

Mahkemece davan›n kabulüne karar verilmifl, hüküm daval›lardan ‹brahim<br />

ve Fazl› ile Özcan vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz istemlerinin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:

Yarg›tay Kararlar› 585<br />

Dava, ba¤›ms›z bölümlere özgülenen arsa paylar›n›n yeniden düzenlenmesi<br />

istemine iliflkindir.<br />

Mahkemece, yap›lan araflt›rma ve inceleme ile al›nan bilirkifli raporu<br />

hüküm kurmaya yeterli de¤ildir.<br />

fiöyle ki;<br />

634 say›l› Kat Mülkiyeti Yasas›’n›n 5711 Say›l› Yasa’yla de¤iflik 3.<br />

maddesi hükmüne göre; “Kat mülkiyeti ve kat irtifak›, bu mülkiyete konu<br />

olan ana gayrimenkulün ba¤›ms›z bölümlerinden her birinin konum ve<br />

büyüklüklerine göre hesaplanan de¤erleri ile oranl› olarak projesinde tahsis<br />

edilen arsa pay›n›n ortak mülkiyet esaslar›na göre aç›kça gösterilmesi<br />

suretiyle kurulur. Arsa paylar›n›n ba¤›ms›z bölümlerin paylar› ile oranl›<br />

olarak tahsis edilmedi¤i hallerde, her kat maliki veya kat irtifak› sahibi, arsa<br />

paylar›n›n yeniden düzenlenmesi için mahkemeye baflvurabilir.”<br />

Yasa gere¤ince arsa pay› düzenlemesinin yeniden yap›labilmesinin ilk<br />

flart›, arsa paylar›n›n ba¤›ms›z bölümlerin de¤erleriyle orans›z olarak<br />

belirlenmifl olmas›d›r. Bu hususa dayal› istemlerde mahkeme tüm kan›tlar›<br />

de¤erlendirerek ba¤›ms›z bölümün de¤eri ile bölüme özgülenen arsa pay›n›<br />

karfl›laflt›r›p denklik sa¤lanmal›d›r. Söz konusu ifllem yap›l›rken de ba¤›ms›z<br />

bölümlerin cinsi, bulundu¤u kat, alan›, ›s›tma sistemi, ayd›nlanmas›,<br />

mimari kullan›m› ve konumu, cephesi ve manzaras›, kullanma amac›<br />

(konut, iflyeri vs.), eklentileri, güneflten yararlanma, rüzgar ve di¤er d›fl<br />

etkenlerden etkilenme olay› gibi hususlar de¤erlendirme için esas al›n›r.<br />

De¤erlendirmeye esas al›nacak tarihten sonraki imar durumu ile cins ve<br />

manzara de¤ifliklikleri, bak›m ve onar›m çal›flmalar› nedenleriyle meydana<br />

gelen de¤er art›fl ve eksilmeleri dikkate al›nmaz. Öte yandan, kat irtifak›<br />

veya kat mülkiyetinin kurulmas› s›ras›nda arsa paylar› bizzat kendileri<br />

taraf›ndan düzenlenmifl olan kat maliki veya maliklerinin sonradan arsa<br />

paylar›n›n düzeltilmesini istemekle iyi niyetli olup olmad›klar›n›n ve ayr›ca<br />

arsa paylar›n›n düzeltilmesini isteyen kat malikinin bu isteminde korunmaya<br />

de¤er bir hukuki yarar›n›n bulunup bulunmad›¤›n›n mahkemece<br />

dikkatle de¤erlendirilmesi gerekir.<br />

Aç›klanan bu durum çerçevesinde somut olayda;<br />

1- Ana tafl›nmazda kat mülkiyetinin kuruluflundan önce kat irtifak›n›n<br />

kurulu olup olmad›¤›, kurulu ise kat irtifak›n›n kim veya kimler taraf›ndan<br />

kuruldu¤u tapu sicil müdürlü¤ünden sorulup, buna iliflkin akit tablosu ile<br />

ilgili di¤er belgeler dosyaya getirtilerek davac›lar›n iyi niyetli olup<br />

olmad›klar›n›n ve davay› açmakta korunmaya de¤er hukuki yararlar›n›n<br />

bulunup bulunmad›¤›n›n incelenmemifl olmas›,<br />

2 - Ana tafl›nmazda kat mülkiyetinin kuruluflundan önce kat irtifak›n›n<br />

kurulu oldu¤unun tespiti halinde, kat irtifak›n›n hangi tarihte<br />

kuruldu¤unun Tapu Sicil Müdürlü¤ü’nden ayr›ca ve aç›kça sorulup

586 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

de¤erlendirmenin bu tarih esas al›narak yap›lmas› gerekti¤inin<br />

düflünülmemifl olmas›,<br />

3- Ba¤›ms›z bölümler, kat irtifak›n›n kuruldu¤u tarihteki de¤erlerinin<br />

tespiti aç›s›ndan tek tek ve yukar›da aç›klanan unsurlar› esas al›narak<br />

incelemek, bu incelemenin sonucuna göre olmas› gereken arsa paylar›<br />

belirlenmek ve bu belirlemeye göre tapu sicilinde kay›tl› arsa paylar›nda<br />

düzeltilmesi gereken bir yanl›fll›k olup olmad›¤› saptanmak suretiyle<br />

düzenlenecek bir rapora dayal› olarak karar verilmesi gerekti¤i<br />

düflünülmeden, salt kat mülkiyetine geçme tarihindeki de¤erleri dikkate<br />

alan soyut ve genel ifadeli bilirkifli raporu esas al›narak karar verilmifl<br />

olmas›, do¤ru görülmemifltir.<br />

Mahkemece; yukar›da (1) ve (2) no’lu bentlerde yap›lan aç›klama<br />

do¤rultusunda araflt›rma yap›ld›ktan sonra bilirkifliden (3) no’lu bentteki<br />

flekilde ek rapor al›nmal›, bu ek raporun bozma ilam›na ve Yasaya<br />

uygunlu¤u denetlenmeli ve has›l olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />

nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA, temyiz peflin harçlar›n›n istek halinde temyiz<br />

edenlere iadesine, 05.02.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 587<br />

YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/2422 K: 2009/2663 T: 16.03.2009<br />

TAfiINMAZ HUKUKU • ORTAKLI⁄IN SATIfi SURET‹YLE G‹DER‹LMES‹<br />

• MUHTESATIN ARZLA B‹RL‹KTE SATIfiI • MUHTESATIN VE ARZIN<br />

DE⁄ER‹N‹N AYRI AYRI ORANLANMASI • BA⁄IMSIZ BÖLÜME YAPILAN<br />

‹LAVE MASRAFLAR • EKS‹K ‹NCELEME<br />

(TMK m. 684; HUMK m. 428)<br />

Özet: Sat›fl yoluyla ortakl›¤›n giderilmesi<br />

istenen tafl›nmaz üzerinde bina vs. muhdesat<br />

varsa, bunlar bütünleyici parça oldu¤undan<br />

arzla birlikte sat›fl›na karar verilir.<br />

Muhtezat›n ve arz›n de¤eri ayr› ayr›<br />

belirlenir, toplam de¤ere ayr› ayr› oranlan›r,<br />

sat›fl bedeli da¤›t›l›rken bu yüzde oranlar göz<br />

önünde tutularak, muhderata isabet eden<br />

k›s›m muhderat sahibine, arza düflen k›s›m<br />

tüm paydafllara verilir.<br />

Ba¤›ms›z bölümlere yap›lan ilave masraflarda<br />

da bu flekilde yüzde oranlar kurulur.<br />

Dava dilekçesinde, dava konusu tafl›nmaz›n sat›larak ortakl›¤›n<br />

giderilmesi istenilmifltir. Mahkemece davan›n kabulüne karar verilmifl,<br />

hüküm daval›lardan Hac› ve Ahmet vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />

Davac› vekili dava dilekçesinde, dava konusu 1 parselde paydafl<br />

olduklar›n›, tafl›nmaz›n üzerinde bulunan daireleri anlaflarak taksim<br />

edemediklerini, bu nedenle tafl›nmaz›n sat›larak ortakl›¤›n giderilmesini<br />

istemifl, daval›lardan Hac› vekili ile daval› Ahmet, temyiz dilekçelerinde<br />

ba¤›ms›z bölümleri kullananlar›n ilave masraflar yapt›klar›n›, dairelerin<br />

de¤erlerinin ayr› ayr› belirlenmesi gerekti¤ini belirtmifllerdir.<br />

Mahkemece dava konusu tafl›nmaz üzerindeki binalar›n taksiminin<br />

mümkün olmamas› gerekçesi ile ortakl›¤›n sat›fl suretiyle giderilmesine,<br />

sat›fl bedelinin tapu kayd›ndaki ve veraset ilam›ndaki hisseleri oran›nda<br />

taraflara ödenmesine karar verilmifltir.

588 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle kanuni gerektirici<br />

sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine<br />

göre sair temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />

Ancak;<br />

Sat›fl yolu ile ortakl›¤›n giderilmesi istenilen tafl›nmaz üzerinde bine vs.<br />

gibi muhdesat varsa bunlar 4721 say›l› Türk Medeni Kanunu’nun 684.<br />

maddesi uyar›nca arz›n mütemmim cüzü (bütünleyici parças›) say›ld›¤›ndan<br />

arzla birlikte sat›fl›na karar verilmelidir. Bunlar›n bir k›s›m paydafla<br />

aidiyetine iliflkin tapuda flerh varsa veya bu konuda tüm paydafllar ittifak<br />

ediyorsa o takdirde de¤erlere göre oran kurulmas› ve sat›fl paras›n›n bu<br />

oran esas al›narak da¤›t›lmas› gerekir. Oran kurulurken muhdesatlar›n ve<br />

arz›n dava tarihi itibar› ile ayr› ayr› de¤erleri tespit edilerek ve bu de¤erler<br />

toplan›p tafl›nmaz›n tüm de¤eri saptand›ktan sonra bulunan de¤er,<br />

muhdesat ve arz›n de¤erine ayr› ayr› oranlanarak yüzde itibar› ile ne<br />

kadar›n›n muhdesata, ne kadar›n›n da arza isabet etti¤i belirlenmelidir.<br />

Sat›fl bedelinin da¤›t›m›nda, bulunan bu yüzde oranlar göz önünde<br />

tutularak muhdesata isabet eden k›sm›n sadece muhdesat sahibine veya<br />

paylar› oran›nda sahiplerine, arza düflen k›s›m da yine paylar› oran›nda<br />

tüm paydafllara verilmelidir.<br />

Somut olayda; ba¤›ms›z bölümlar› kullanan daval›lar›n kulland›klar›<br />

ba¤›ms›z bölümlere ilave masraflar yapt›klar› anlafl›lmaktad›r. Bu sebeple,<br />

yukar›da aç›kland›¤› üzere ba¤›ms›z bölümlerin ve zeminin de¤erinin tek<br />

tek belirlenip ayr› ayr› oranlan›p yüzde itibar›yla ne kadar›n›n arza, ne<br />

kadar›n›n muhdesata isabet etti¤inin belirlenip, sat›fl bedelinin da¤›t›m›nda<br />

bulunan bu yüzde oranlar göz önünde tutularak muhdesata isabet eden<br />

k›sm›n sadece muhdesat sahibine veya paylar› oran›nda sahiplerine, arza<br />

isabet eden k›sm›n da yine paylar› oran›nda tüm paydafllara veren ek rapor<br />

al›nmadan eksik incelemeyle hüküm tesisi do¤ru görülmemifltir.<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />

tutulmaks›z›n yaz›l› hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu nedenlerle<br />

yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />

BOZULMASINA, temyiz peflin harc›n›n istek halinde temyiz edene iadesine,<br />

16.03.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 589<br />

YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/4218 K: 2009/5438 T: 25.05.2009<br />

KAT MÜLK‹YET‹ • KAT MAL‹KLER‹ KURULU KARARLARININ<br />

‹PTAL‹ ‹STEM‹ • HUSUMET‹N VEK‹LE DE⁄‹L, KAT MAL‹K‹NE<br />

YÖNELT‹LMES‹ GERE⁄‹<br />

(KMK m. 32)<br />

Özet: Kat Malikleri Kurulu’na, malikin<br />

tayin etti¤i vekil kat›labilir. Ancak, Kat Malikleri<br />

Kurulu toplant›s›nda al›nan kararlar›n iptali<br />

davas›nda husumet, vekile de¤il ilgili kat<br />

malikine yönetilmelidir.<br />

Dava dilekçesinde 12.05.2001 tarihli ola¤anüstü kat malikleri kurul<br />

kararlar›n›n iptali istenilmifltir. Mahkemece davan›n kabulüne karar<br />

verilmifl, hüküm bir k›s›m daval›lar vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

YARGITAY KARARI<br />

Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />

bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />

Davada, 12.05.2001 günlü kat malikleri kurulu toplant›s›n›n Yasaya<br />

uygun biçimde yap›lmad›¤› ileri sürülerek bu toplant›da al›nan kararlar›n<br />

iptali istenilmifl, mahkemece davan›n kabulüne karar verilmifltir.<br />

Kat Mülkiyeti Yasas›’n›n 32. maddesine göre kat malikleri kurulu<br />

ba¤›ms›z bölüm maliklerinden oluflur. Kurul toplant›lar›nda malikin tayin<br />

etti¤i vekili taraf›ndan temsil edilmesi halinde de verilen kararlardan da<br />

bizzat malik sorumludur. Bu bak›mdan Kat Malikleri Kurulu karar›n›n<br />

iptali istemiyle aç›lan davada husumet toplant›ya kat›lan vekile de¤il<br />

do¤rudan kat malikine yönetilmelidir.<br />

Somut olayda 12.05.2001 günlü Kat Malikleri Kurulu kararlar›n›n<br />

al›nd›¤› toplant›da vekille temsil edilen kat malikleri Recep, Sevim, Zehra,<br />

Tülin, Birgül, Emine, Necip, Adnan, Mehmet, ‹. Gazetecilik A.fi, Ayflen,<br />

Mahmut ve Lütfi davaya dahil edilmemifltir.<br />

Mahkemece ad› geçen kiflilerin davaya dahil edilerek taraf teflkili<br />

sa¤land›ktan sonra oluflacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, bu<br />

husus gözetilmeden iflin esas› hakk›nda hüküm kurulmas› do¤ru<br />

görülmemifltir.

590 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde tutulmaks›z›n<br />

yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu nedenlerle<br />

yerinde oldu¤undan kabulü ile flimdilik di¤er yönleri incelenmeksizin<br />

hükmün HUMK’un 428. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, temyiz peflin<br />

harc›n›n istek halinde temyiz edene iadesine, 25.05.2009 gününde oybirli¤i<br />

ile karar verildi.

YARGITAY<br />

19. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 19. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/4336 K: 2009/4398 T: 13.05.2009<br />

USUL HUKUKU • PARA BORÇLARI • MAHKEMEN‹N YETK‹S‹<br />

• KAMU DÜZEN‹ • ‹T‹RAZ KOfiULU<br />

Özet: Para borçlar›na iliflkin davalarda<br />

yetki konusu kamu düzenine iliflkin de¤ildir.<br />

Bu nedenle mahkemece kendili¤inden yetkisizlik<br />

karar› verilmifl olmas› usul ve yasaya<br />

ayk›r›d›r<br />

Davac› vekili müvekkilinin daval›ya yapm›fl oldu¤u ifllerin bedelinin<br />

ödenmemesi nedeniyle bafllat›lan takibin vaki itiraz sebebiyle durdu¤unu<br />

belirterek itiraz›n iptaline, takibin devam›na, daval›n›n icra inkar<br />

tazminat›na mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmifltir.<br />

Daval› vekili, davac›n›n alacakl› de¤il, bilakis müvekkiline borçlu<br />

oldu¤unu belirterek davan›n reddini talep etmifltir.<br />

Mahkemece, takibin Bak›rköy yetki s›n›rlar› d›fl›ndaki Küçükçekmece<br />

‹cra Müdürlü¤ü’nde bafllat›ld›¤›, Bak›rköy ‹cra Müdürlü¤ü’nde bafllat›lan<br />

bir takip bulunmad›¤› belirtilerek davan›n usulden reddine karar verilmifl<br />

olup, hüküm davac› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />

Daval› borçlunun dava dosyas›nda veya icra dosyas›nda yetkiye yönelik<br />

bir itirazda bulunmad›¤› ve itiraz›n iptali davalardaki yetkinin de kamu<br />

düzenine iliflkin olmad›¤› gözetilmeden mahkemece kendili¤inden yetkisizlik<br />

karar› verilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle davac› vekilinin temyiz<br />

itirazlar›n›n kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peflin harc›n<br />

iadesine, 13.05.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY<br />

21. HUKUK DA‹RES‹

YARGITAY 21. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/6852 K: 2009/4176 T: 19.03.2009<br />

‹fi HUKUKU • YAfiLILIK AYLI⁄I<br />

• ODA KAYDININ SAHTE OLDU⁄UNUN SAPTANMASI<br />

(1479 SK m. 24)<br />

Özet: Davac›ya Ba¤-Kur’ca ba¤lanan<br />

yafll›l›k ayl›¤› oda kayd›n›n sahte olmas›<br />

nedeniyle kesilmifltir. Davac›, ayl›¤›n›n yeniden<br />

ba¤lanmas›n› dava etmifltir.<br />

Davac› hakk›nda sahtecilik suçundan<br />

dolay› aç›lm›fl bir ceza davas› olup olmad›¤›n›<br />

ve sonucunu araflt›rmak, davac› hakk›nda<br />

ceza davas› sonucunda sahtecilik suçundan<br />

kesinleflmifl bir mahkumiyet karar›n›n bulunmamas›<br />

ve oda kayd›n›n yanl›fll›k veya hata<br />

sonucu bir flekilde yap›ld›¤›n›n anlafl›lmas›<br />

durumunda uyuflmazl›k konusu döneme iliflkin<br />

primler tahsil edilerek daval› Kurum taraf›ndan<br />

uzun süre kullan›lm›fl oldu¤undan Kurumun<br />

bu süreyi iptal etmesi MK’n›n 2. maddesinde<br />

ifadesini bulan objektif iyiniyet kurallar›yla<br />

ba¤daflmayaca¤›ndan bu süreyi de sigortal›l›k<br />

süresi olarak saymak ve istemin kabulüne<br />

karar vermek gerekmektedir.<br />

Davac› yafll›l›k ayl›¤›n›n iptaline iliflkin kurum ifllemine iptaline karar<br />

verilmesini istemifltir.<br />

Mahkeme ilam›nda belirtildi¤i flekilde, iste¤in reddine karar vermifltir.<br />

Hükmün davac› Mehmet vekili taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine<br />

temyiz iste¤inin süresinde oldu¤u anlafl›ld›ktan ve Tetkik Hakimi<br />

taraf›ndan düzenlenen raporla dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra iflin<br />

gere¤i düflünüldü ve afla¤›daki karar tespit edildi.<br />

KARAR<br />

Dava, davac›n›n oda kayd›n›n sahte oldu¤unun anlafl›lmas› üzerine<br />

buna dayal› esnaf Ba¤-Kur sigortal›l›k süresinin azalmas› nedeniyle SSK<br />

taraf›ndan ba¤lanan yafll›l›k ayl›¤›n›n iptaline iliflkin kurum iflleminin iptali<br />

istemine iliflkindir.

598 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Mahkemece iste¤in reddine karar verilmifltir.<br />

01.04.1972 tarihinde yürürlü¤e giren 1479 Say›l› Yasa’n›n 24.<br />

maddesinde zorunlu Ba¤-Kur sigortal›l›¤› için esnaf sicili veya kanunla<br />

kurulu meslek kuruluflu kayd› aran›rken 20.04.1982 tarihinde yürürlü¤e<br />

giren 2654 Say›l› Yasa ile 1479 Say›l› Yasa’n›n 24. maddesi de¤ifltirilerek<br />

zorunlu Ba¤-Kur sigortal›l›¤› için gelir vergisi mükellefi olmas› flart›<br />

getirilmifl ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kurulufluna<br />

kay›tl› olma yeterli görülmüfl, 22.03.1985 tarihinde yürürlü¤e giren 3165<br />

Say›l› Yasa ile 24. madde de¤ifltirilerek zorunlu Ba¤-Kur sigortal›l›¤› için<br />

vergi kayd› veya esnaf sicil kayd› veya oda kayd›n›n bulunmas› yeterli<br />

görülmüfl, 02.08.2003 tarihinde yürürlü¤e giren 4965 Say›l› Yasa ile 24.<br />

madde de¤ifltirilerek zorunlu Ba¤-Kur sigortal›l›¤› için gelir vergisi mükellefi<br />

olma flart› getirilmifl ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil<br />

kayd› ve oda kayd›n›n bir arada bulunmas› yeterli görülmüfltür.<br />

Dosyadaki ka¤›t ve belgelerden; davac›n›n 10.01.1983 tarihli bildirgeye<br />

göre 01.01.1983 tarihli vergi kayd› nedeniyle 01.01.1983 tarihi itibariyle<br />

tescil edildi¤i, 01.01.1983-30.04.1987 aras›nda vergi kayd›n›n,<br />

18.01.1982-03.07.1989 aras›nda Sand›kç›lar ve B›çk›c›lar Esnaf Odas›<br />

kayd›n›n bulundu¤u baflkaca bir kayd›n bulunmad›¤›, 1992 aff›ndan<br />

yararlanarak prim borçlar›n› ödedi¤i, Ba¤-Kur’un davac›n›n sigortal›l›k<br />

süresini 01.01.1983-03.07.1989 olarak kabul edip SSK’ya bildirmesi<br />

üzerine davac›n›n di¤er hizmetleri ile birlikte 19.10.2001 tarihli tahsis<br />

talebi üzerine 01.11.2001 tarihinden itibaren davac›ya SSK taraf›ndan<br />

yafll›l›k ayl›¤› ba¤land›¤›, ancak Ba¤-Kur’un 26.02.2004 tarihli yaz›s›nda<br />

davac›n›n Ba¤-Kur hizmetlerinin oda kayd›n›n sahte oldu¤u gerekçesiyle<br />

sadece vergide kay›tl› sürelerle s›n›rl› olarak 01.01.1983-30.04.1987<br />

tarihleri aras›nda kabul edilip bildirilmesi üzerine SSK taraf›ndan ayl›k<br />

flartlar›n›n gerçekleflmedi¤i gerekçesiyle yafll›l›k ayl›¤›n›n bafllang›ç tarihi<br />

itibariyle iptal edildi¤i ve davac› ad›na borç ç›kart›ld›¤› anlafl›lmaktad›r.<br />

Davac›n›n 1479 Say›l› Yasa gere¤i tescili 1983 y›l›nda yap›lm›fl olmakla,<br />

1982 y›l›nda yürürlükte bulunan 1479 Say›l› Yasa’n›n 24. maddesi<br />

gere¤ince uyuflmazl›k konusu döneme iliflkin sigortal›l›k koflullar›n›n<br />

olufltu¤u ve davac›n›n iptal edilen döneme iliflkin primlerini y›llar önce<br />

ödedi¤i üye kay›t defterindeki kayd›n baflka bir üyeye ait kayd›n üzeri<br />

ka¤›tla kapat›larak oluflturuldu¤u, ancak Yönetim Kurulu Karar Defterine<br />

05.02.1983 tarihli toplant›da davac›n›n kayd›n›n yap›lmas›na karar<br />

verildi¤i odada davac›ya ait herhangi bir belgenin bulunmad›¤› ortadad›r.<br />

Ne var ki, davac›n›n oda kayd›n›n sahte oldu¤u gerekçesiyle buna iliflkin<br />

sigortal›l›k süresi iptal edilmifl ise de davac›n›n usulsüz olarak oluflturdu¤u<br />

iddia olunan bu kayd›n oluflturulmas›nda bir katk›s›n›n veya kat›l›m›n›n<br />

olup olmad›¤› konusunda oda kayd›n›n sahte oldu¤una iliflkin davac›

Yarg›tay Kararlar› 599<br />

hakk›nda aç›lm›fl bir ceza davas› olup olmad›¤›, varsa sonucu<br />

araflt›r›lmam›flt›r.<br />

Yap›lacak ifl; davac› hakk›nda sahtecilik suçundan dolay› aç›lm›fl bir<br />

ceza davas› olup olmad›¤›n› ve sonucunu araflt›rmak, davac› hakk›nda ceza<br />

davas› sonucunda sahtecilik suçundan kesimleflmifl bir mahkumiyet<br />

karar›n›n bulunmamas› ve oda kayd›n›n yanl›fll›k veya hata sonucu bir<br />

flekilde yap›ld›¤›n›n anlafl›lmas› durumunda uyuflmazl›k konusu döneme<br />

iliflkin primler tahsil edilerek daval› kurum taraf›ndan uzun süre<br />

kullan›lm›fl oldu¤undan kurumun bu süreyi iptal etmesi MK’n›n 2.<br />

maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallar›yla ba¤daflmayaca-<br />

¤›ndan bu süreyi de sigortal›l›k süresi olarak saymak ve istemin kabulüne<br />

karar vermekten ibarettir. Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.10.1997<br />

gün ve 1997/10-578 Esas, 1997/758 Karar say›l› ilam› da bu yöndedir.<br />

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaks›z›n<br />

yaz›l› flekilde karar verilmesi usul ve yasaya ayk›r› olup bozma nedenidir.<br />

O halde, davac›n›n bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar› kabul<br />

edilmeli ve karar bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: Hükmün yukar›da aç›klanan nedenlerle BOZULMASINA,<br />

temyiz harc›n›n istek halinde davac›ya iadesine, 19.03.2009 gününde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.

600 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 21. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2009/4217 K: 2009/9458 T: 23.06.2009<br />

ISLAH • MANEV‹ TAZM‹NATIN ISLAH YOLUYLA ‹STENEB‹LMES‹<br />

• BAfiVURU HARCININ ISLAHI EK DAVAYA DÖNÜfiTÜRMES‹<br />

(1086 SK m. 83; 4857 SK m. 32)<br />

Özet: Dava ifl kazas› sonucu beden taml›¤›<br />

bozulan davac› iflçinin maddi zarar›n›n<br />

giderilmesi istemine iliflkindir. Yarg›lama<br />

s›ras›nda davac› dava dilekçesini ›slah ile<br />

maddi tazminat miktar›n› artt›rm›fl ve ayr›ca<br />

dava dilekçesinde yer almayan manevi<br />

tazminat isteminde bulunmufltur.<br />

‹nceleme konusu olan bu olayda manevi<br />

tazminata iliflkin dilekçenin baflvurma ve nisbi<br />

harç yat›r›lmak suretiyle mahkemeye verildi¤i<br />

anlafl›lmaktad›r. Bu duruma göre de davac›n›n<br />

›slah dilekçesinde ileri sürdü¤ü, istemin yeni<br />

bir dava niteli¤inde oldu¤unun giderek<br />

dilekçenin bu haliyle birlefltirme istemli bir ek<br />

dava dilekçesi olarak kabulünün gerekti¤i<br />

ortadad›r.<br />

Davac›, ifl kazas› sonucu maluliyetinden do¤an maddi ve manevi<br />

tazminat›n ödetilmesi davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda; ilamda yaz›l›<br />

nedenlerle gerçekleflen 7.980,50.-TL. maddi tazminat›n yasal faiziyle<br />

birlikte daval›dan al›narak davac›ya verilmesine iliflkin hükmün süresi<br />

içinde temyizen incelenmesi davac› ile daval›lardan T. Boya ve Örme San.<br />

Tic. A.fi. vekillerince istenilmesi ve davac› vekilince de duruflma talep<br />

edilmesi üzerine, dosya incelenerek, iflin duruflmaya tabi oldu¤u anlafl›lm›fl<br />

ve duruflma için 23.06.2009 Sal› günü tayin edilerek taraflara ça¤r› ka¤›d›<br />

gönderilmifltir. Duruflma günü davac›lar vekili geldi. Daval›lar ad›na kimse<br />

gelmedi. Duruflmaya bafllanarak haz›r bulunan avukat›n sözlü aç›klamas›<br />

dinlendikten sonra duruflmaya son verilerek ayn› gün Tetkik Hakimi<br />

taraf›ndan düzenlenen raporla dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra iflin<br />

gere¤i konuflulup düflünüldü ve afla¤›daki karar tespit edildi.

Yarg›tay Kararlar› 601<br />

KARAR<br />

1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillere karar›n dayand›¤› gerektirici<br />

sebeplere göre daval›n›n tüm davac›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda<br />

kalan sair temyiz itirazlar›n›n reddi gerekmifltir.<br />

2- Dava, ifl kazas› sonucu beden taml›¤› bozulan davac› iflçinin maddi<br />

zarar›n›n giderilmesi istemine iliflkindir. Yarg›lama s›ras›nda davac› dava<br />

dilekçesini ›slah ile maddi tazminat miktar›n› art›rm›fl ve ayr›ca dava<br />

dilekçesinde yer almayan manevi tazminat isteminde bulunmufltur.<br />

Mahkemece, maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat<br />

isteminin ise: “ayr›ca dava açma hakk› sakl› kalmak üzere manevi<br />

tazminata iliflkin ›slah isteminin reddine” karar verilmifl ve bu karar<br />

süresinde taraflarca temyiz edilmifltir.<br />

Yerel mahkemenin maddi tazminata iliflkin karar› yerindedir. Manevi<br />

tazminata iliflkin istemli ilgili olarak kurulan hüküm ise hatal› olmufltur.<br />

Gerçekten HUMK’un 83. ve devam maddelerinde düzenlenmifl olan<br />

›slah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek tarafl› ve aç›k bir<br />

irade beyan› ile taraflar›n dilekçelerinde belirttikleri vak›alar›, dava<br />

konusunu veya istem sonucunun de¤ifltirilebilmesi imkan›n› sa¤lamaktad›r.<br />

Usule iliflkin ifllemlerin tamamen ya da k›smen ›slah› mümkündür.<br />

Ancak, her iki durumda da usulüne uygun aç›lm›fl bir davan›n bulunmas›<br />

flartt›r. Baflka bir anlat›mla ›slah, aç›lm›fl bir davada taraflarca yap›lm›fl<br />

usule iliflkin ifllemlere yönelik olarak yap›lmal›d›r. Bu ba¤lamda,<br />

yarg›lamas› devam eden bir dava içinde ›slah ile ikinci bir davan›n aç›lmas›<br />

olana¤› bulunmamaktad›r. Davac› isterse dava dilekçesini tamamen ›slah<br />

ederek dava konusunu de¤ifltirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava<br />

konusunun yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur. Öte yandan<br />

harca tabi davalarda her dava aç›l›rken daval›dan baflvurma harc› ile nispi<br />

harca tabi davalarda nispi karar ve ilam harc›n›n dörtte biri peflin olarak<br />

al›n›r. Gerekli harçlar al›nd›ktan sonra dava dilekçesi esas defterine<br />

kaydedilir ve dava, dava dilekçesinin esas defterine kay›t edildi¤i tarihte<br />

aç›lm›fl say›l›r. ‹nceleme konusu olan bu olayda manevi tazminata iliflkin<br />

dilekçenin baflvurma ve nispi harç yat›r›lmak suretiyle mahkemeye verildi¤i<br />

anlafl›lmaktad›r. Bu duruma göre de davac›n›n ›slah dilekçesinde ileri<br />

sürdü¤ü, istemin yeni bir dava niteli¤inde oldu¤unun giderek dilekçenin bu<br />

haliyle birlefltirme istemli bir ek dava dilekçesi olarak kabulünün gerekti¤i<br />

ortadad›r.<br />

Mahkemece, yukar›da belirtilen maddi ve hukuksal olgular gözetilmeden<br />

davac›n›n manevi tazminat istemi ile ilgili olarak olumsuz ya da<br />

olumlu bir karar verilmesi gerekirken yaz›l› flekilde hüküm kurulmas› usul<br />

ve yasaya ayk›r› olup bozma nedenidir.

602 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

O halde, davac›n›n bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar› kabul<br />

edilmeli ve hüküm bozulmal›d›r.<br />

SONUÇ: Hükmün yukar›da aç›klanan nedenlerle BOZULMASINA,<br />

davac› yarar›na takdir edilen 625,00.-TL. duruflma avukatl›k paras›n›n<br />

karfl› tarafa yükletilmesine, 60,00.-TL. temyiz baflvuru harc› yat›r›lm›fl<br />

oldu¤u anlafl›lmakla, temyiz harc›n›n ve temyiz baflvuru harc›n›n istek<br />

halinde davac›ya iadesine afla¤›da yaz›l› temyiz harc›n›n temyiz eden<br />

daval›ya yükletilmesine, 23.06.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

YARGITAY CEZA DA‹RES‹<br />

KARARLARI

YARGITAY 1. CEZA DA‹RES‹<br />

E: 2009/2667 K: 2009/2678 T: 11.05.2009<br />

KASTEN ADAM ÖLDÜRME VE ÖLDÜRMEYE TEfiEBBÜS SUÇU<br />

• EKS‹K CEZA TAY‹N‹ • ‹Z‹NS‹Z S‹LAH<br />

Özet: San›klar hakk›nda ceza tayin<br />

edilirken alt ve üst s›n›rlar aras›nda üst s›n›ra<br />

yak›n ceza verilmesi gerekirken eksik ceza<br />

tayini, tahrik oluflturacak haks›z eylem<br />

bulunmad›¤› halde san›klar hakk›nda haks›z<br />

tahrik hükümlerini uygulamak, velayet, vesayet<br />

ve kayy›ml›k yetkileri aç›s›ndan getirilen<br />

k›s›tlaman›n flartla sal›verilme tarihine kadar<br />

geçerli oldu¤unun belirtilmemesi ve her suçla<br />

ilgili lehe yasa hükmünün ayr› ayr› de¤erlendirilmemesi<br />

bozmay› gerektirmifltir.<br />

Ramazan’› kasten öldürmekten, H›d›r’› da öldürmeye teflebbüsten ve<br />

izinsiz silah tafl›maktan san›k Süleyman, ifl bu suçlara yard›mdan san›klar<br />

Temel ile Tekin’in yap›lan yarg›lanmalar› sonunda; Hükümlülüklerine<br />

iliflkin Bak›rköy 6. A¤›r Ceza Mahkemesi’nden verilen 11.12.2006 gün ve<br />

159/682 say›l› hükmün Yarg›tay’ca incelenmesi san›klar müdafii ile<br />

müdahiller vekili taraflar›ndan istenilmifl ve hüküm k›smen resen de<br />

temyize tabi bulunmufl oldu¤undan dava dosyas› Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’ndan<br />

tebli¤name ile Dairemize gönderilmekle: incelendi ve afla¤›daki<br />

karar tesbit edildi.<br />

TÜRK M‹LLET‹ ADINA<br />

1- 6136 Say›l› Kanun’a Muhalefet suçundan kurulan hükmü kat›lanlar<br />

vekilinin temyiz etme yetkisi bulunmad›¤›ndan, kat›lanlar vekilinin bu<br />

suçtan kurulan hükme yönelen temyiz isteminin CMUK’un 317 maddesi<br />

uyar›nca reddine karar verilmifltir.<br />

2- Kat›lanlar vekilinin yetkisi bulunmad›¤›ndan duruflmal› inceleme<br />

isteminin CMUK’un 318. maddesi uyar›nca reddine karar verilmifltir.<br />

3- San›klar Tekin ve Temel hakk›nda hükmolunan ceza miktarlar›<br />

dikkate al›narak san›klar müdafiinin duruflmal› inceleme isteminin<br />

CMUK’un 318. maddesi uyar›nca reddine karar verilmifltir.<br />

4- San›k Süleyman hakk›nda kasten adam öldürmek, kasten adam<br />

öldürmeye teflebbüs ve 6136 Say›l› Kanun’a Muhalefet suçlar›ndan,

606 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

san›klar Tekin ve Temel hakk›nda kasten adam öldürmeye yard›m etmek ve<br />

kasten adam öldürmeye teflebbüse yard›m etmek suçlar›ndan kurulan<br />

hükümlerin incelenmesinde;<br />

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, san›k Süleyman’›n kasten<br />

adam öldürme ve kasten adam öldürmeye teflebbüs; san›klar Tekin ve<br />

Temel’in kasten adam öldürmeye yard›m etmek ve kasten adam öldürmeye<br />

teflebbüse yard›m etmek suçlar›n›n sübutu kabul, olufla ve soruflturma<br />

sonuçlar›na uygun flekilde suçlar›n›n niteli¤i tayin, san›klar Tekin ve Temel<br />

yönünden takdire iliflen cezay› azalt›c› sebeplerin nitelik ve derecesi takdir<br />

k›l›nm›fl, san›klar›n savunmalar› inand›r›c› gerekçelerle reddedilmifl,<br />

incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri d›fl›nda<br />

isabetsizlik görülmemifl oldu¤undan, san›k Süleyman müdafiinin<br />

delillerinin de¤erlendirilmesine, tahrik indirim oran›n›n ve teflebbüs<br />

indiriminin azl›¤›na, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmas›na vesaireye<br />

yönelen, san›klar Tekin ve Temel müdafiinin sübuta, delillerinin<br />

de¤erlendirilmesine vesaireye yönelen, kat›lanlar vekillerinin suç vasf›na,<br />

takdiri indirim nedenlerinin uygulanmas›na vesaireye yönelen ve o yer<br />

Cumhuriyet Savc›s›’n›n san›k Temel’in beraat etmesi gerekti¤ine yönelen ve<br />

yerinde görülmeyen temyiz itirazlar›n›n reddine,<br />

Ancak;<br />

A) San›klar hakk›nda adam öldürmeye teflebbüs ve adam öldürme<br />

suçlar› yönünden yap›lan incelemede;<br />

a) Dosya kapsam›na göre, olaydan önce san›k Süleyman ile maktul<br />

Ramazan ve kat›lan-ma¤dur H›d›r aras›nda san›k Süleyman’dan ald›klar›<br />

mobilyalar›n borcunun ödenmemesinden kaynaklanan hukuki ihtilaf<br />

nedeniyle, olay günü san›k Süleyman’›n di¤er san›klar Tekin ve Temel’le<br />

birlikte maktul ve kat›lan-ma¤durun dükkan›na geldikleri ve san›k<br />

Süleyman’›n maktul ve kat›lan-ma¤dura üç el atefl etmesi sonucu bir adet<br />

merminin kat›lan-ma¤dur H›d›r’›n sa¤ boyun bölgesine isabet etti¤i,<br />

ameliyata al›nd›¤›, kat›lan›n sa¤ juguler ven, sa¤ subkavien arter<br />

yaralanmas› nedeniyle hayati tehlikeye, uzuv zaaf›na ve çehrede sabit esere<br />

maruz k›ld›¤› olayda; hedef al›nan vücut bölgesi, yaralar›n niteli¤i ve<br />

meydana gelen zarar›n a¤›rl›¤› dikkate al›narak, san›klar hakk›nda 5237<br />

say›l› TCK’n›n 35. maddesi uyar›nca ceza tayin edilirken alt ve üst s›n›rlar<br />

aras›nda üsts›n›ra yak›n ceza verilmesi gerekirken yaz›l› flekilde eksik ceza<br />

tayin edilmesi.<br />

b) San›k Süleyman ile öldürülen Ramazan ve kat›lan-ma¤dur H›d›r<br />

aras›nda özel hukuk anlaflmazl›¤›ndan ç›kan olayda, öldürülen ve kat›lanma¤durdan<br />

kaynaklanan san›klara yönelik tahrik oluflturacak herhangi bir<br />

haks›z eylemi bulunmad›¤› halde, san›klar hakk›nda haks›z tahrik<br />

hükümleri uygulanarak eksik ceza tayin edilmesi,

Yarg›tay Kararlar› 607<br />

c) 5237 say›l› TCK’n›n 53. maddesi uyar›nca belli haklar› kullanmaktan<br />

yoksun b›rak›lan san›klar hakk›nda velayet, vesayet ve kayy›ml›k yetkileri<br />

aç›s›ndan getirilen k›s›tlaman›n 53. maddenin 3. f›kras› uyar›nca flartla<br />

sal›verilme tarihine kadar geçerli oldu¤unun belirtilmemesi.<br />

d) Yarg›tay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen<br />

17.04.2007 gün ve 2007/1-32-97 Say›l› Karar› uyar›nca Haziran 2005<br />

tarihinden önce ifllenen suçlarda, her suç yönünden ayr› ayr› yap›lan<br />

de¤erlendirme sonucu, her suçla ilgili lehe yasa ve buna göre her suçun<br />

sonuç cezas› belirlendikten sonra, cezalar›n toplanmas›na 765 say›l›<br />

TCK’n›n 68 ile 77. maddelerindeki ilkelere göre karar verilmesi gerekti¤inin<br />

düflünülmemesi.<br />

B) San›k Süleyman hakk›nda 6136 Say›l› Kanun’a Muhalefet suçundan<br />

kurulan hükümle ilgili olarak yap›lan incelemede;<br />

Hüküm tarihinden sonra yürürlü¤e giren 5728 Say›l› Kanun’un 562.<br />

maddesi uyar›nca de¤ifltirilen 5271 say›l› CMK’n›n 231. maddesinde<br />

düzenlenen hükmün aç›klanmas›n›n geri b›rak›lmas›nda; ceza miktar›n›n<br />

üst s›n›r›n›n 2 y›la ç›kar›lmas›, soruflturulmas› ve kovuflturulmas› flikayete<br />

ba¤l› olan suçlarla ilgili s›n›rland›rman›n da kald›r›lmas› nedeniyle yerel<br />

mahkemece yeniden de¤erlendirilme yap›lmas›nda zorunluluk bulunmas›,<br />

bozmay› gerektirmifl, kat›lanlar vekilinin ve san›klar müdafilerinin temyiz<br />

itirazlar› bu itibarla yerinde görüldü¤ünden hükümlerin tebli¤namedeki<br />

düflünceye ayk›r› olarak BOZULMASINA, san›klara verilen ceza miktar› ve<br />

tutuklulukla geçirdikleri süre dikkate al›nd›¤›nda tahliye taleplerinin<br />

reddine 11.05.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

608 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 2. CEZA DA‹RES‹<br />

E: 2007/18113 K: 2008/2188 T: 11.02.2008<br />

DERHAL BERAAT • SANI⁄IN SORGUSU<br />

• ABONES‹Z ELEKTR‹K KULLANIMI • SUÇUN KOfiULLARI<br />

Özet: San›k sorgusunun yap›lmadan<br />

beraat karar› verilmesi, kurulu güç ile tüketim<br />

oran›n›n karfl›laflt›r›lmamas› ve elektrik saatinden<br />

karfl›l›ks›z yararlanma kast› ile davran›l›p<br />

davran›lmad›¤› araflt›r›lmadan yaz›l› flekilde<br />

karar verilmesi bozmay› gerektirmifltir.<br />

H›rs›zl›k suçundan san›k Birol’un yap›lan yarg›lamas› sonucunda;<br />

BERAAT‹NE dair Fatih 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nden verilen 21.12.2005<br />

tarihli hükmün Yarg›tay’ca incelenmesi kat›lan vekili taraf›ndan istenmekle<br />

ve dosya Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’n›n 13.11.2007 tarihli tebli¤namesiyle<br />

dairemize gelmekle yap›lan inceleme sonunda gere¤i düflünüldü:<br />

1- Fiilin suç oluflturmamas› nedeniyle derhal beraat karar› verilmesi<br />

d›fl›nda, delillerin takdir ve tayini gereken durumlarda san›¤›n sorgusu<br />

yap›l›p savunmas› saptanmadan beraat karar› verilemeyece¤i, Yarg›tay<br />

Ceza Genel Kurulu ve Dairelerin uyum gösteren kararlar›n›n da bu yönde<br />

oldu¤u gözetilmeden, 5271 say›l› CMK’n›n 193/son. maddesine yanl›fl<br />

anlam verilmek suretiyle san›¤›n sorgusu yap›lmadan yaz›l› flekilde hüküm<br />

kurulmas›.<br />

2- Kuruma kayd› olmayan sayaçtan geçirilmek suretiyle abonesiz<br />

elektrik kullan›ld›¤› iddia edilen sayac›n hangi tarihte tak›ld›¤› san›ktan ve<br />

gerekirse tan›klardan sorulup belirlenerek, suç tutana¤›n›n düzenlendi¤i<br />

evde keflif yap›larak bilirkifli marifetiyle evdeki kurulu güç tespit edilip,<br />

kurulu gücün kullan›lmas› gereken elektrik miktar› ile sayaçtaki tüketim<br />

miktar› sayac›n tak›ld›¤› tarihe göre karfl›laflt›r›larak ve sayaca herhangi bir<br />

müdahalenin olup olmad›¤› belirlenerek kaçak bulunup bulunmad›¤› ve<br />

karfl›l›ks›z yararlanma kast› ile davran›l›p davran›lmad›¤› araflt›r›l›p<br />

sonucuna göre san›¤›n hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken bu<br />

araflt›rmalar yap›lmadan eksik kovuflturma ile yaz›l› flekilde karar<br />

verilmesi, bozmay› gerektirmifl, kat›lan vekilinin temyiz itirazlar› bu itibarla<br />

yerinde görülmüfl oldu¤undan hükmün bu sebeplerden dolay› istem gibi<br />

BOZULMASINA, 11.02.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 609<br />

YARGITAY 2. CEZA DA‹RES‹<br />

E: 2008/1325 K: 2008/7789 T: 01.05.2008<br />

UZLAfiMA • SANI⁄A UZLAfiMA YÖNELT‹LMEMES‹<br />

• LEHE OLAN YASANIN UYGULANMASI • ADL‹ PARA CEZASI<br />

Özet: Mahkemece uzlaflmak isteyip<br />

istemedi¤inin sorulmad›¤› ve yeni düzenlemelere<br />

göre adli para cezas› aç›s›ndan de¤erlendirme<br />

yap›lmadan lehe olan Yasan›n yanl›fl<br />

de¤erlendirilmesi bozmay› gerektirmifltir.<br />

Sövme suçundan san›klar Hasan ve Sabire’nin yap›lan yarg›lamalar›<br />

sonunda; MAHKUM‹YETLER‹NE dair Bak›rköy 3. Sulh Ceza Mahkemesi’nden<br />

verilen 23.06.2006 tarihli hükmün Yarg›tay’ca incelenmesi san›klar<br />

taraf›ndan istenmekle ve dosya Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’n›n<br />

01.02.2008 tarihli tebli¤namesiyle dairemize gelmekle yap›lan inceleme<br />

sonunda gere¤i düflünüldü:<br />

1- 23.06.2006 tarihinde yüzüne karfl› verilen hükmü 1412 say›l›<br />

CMUK’un 310. maddesinde öngörülen yasal süreden sonra 20.07.2006<br />

tarihinde temyiz eden san›k Hasan’›n temyiz iste¤inin ayn› Kanunun 317.<br />

maddesi gere¤ince REDD‹NE,<br />

2- San›k Sabire hakk›nda kurulan hükmün yap›lan temyiz incelemesinde;<br />

San›¤›n daha önce kas›tl› bir suçtan mahkum oldu¤u anlafl›ld›-<br />

¤›ndan, hükmün aç›klanmas›n›n geri b›rak›lmas›na karar verilebilmesi için<br />

aranan, 5271 say›l› CYY’nin 231/6. maddesinin (a) bendinde yaz›l› “kas›tl›<br />

bir suçtan mahkum olmama” koflulunun bulunmamas› nedeniyle, san›k<br />

hakk›nda hükmün aç›klanmamas›n›n geri b›rak›lmas›na karar verilemeyece¤i<br />

belirlenerek yap›lan incelemede;<br />

Dosya içeri¤ine göre sair temyiz itirazlar› yerinde görülmemifltir.<br />

Ancak;<br />

1- Mahkemece san›ktan uzlaflmak isteyip istemedi¤inin sorulmad›¤›,<br />

sadece kat›lana uzlaflma önerisinde bulunuldu¤u ve kat›lan›n uzlaflmak<br />

istemedi¤ine iliflkin beyan› ile yetinildi¤i anlafl›lmakla, 5271 say›l› Ceza<br />

Muhakemesi Kanunu’nun 253 ve 254. maddeleri uyar›nca uygun<br />

uzlaflt›rma ifllemi yap›lmadan eksik inceleme ile yaz›l› flekilde hüküm<br />

kurulmas›,<br />

2- 5237 say›l› TCK’n›n 7. ve 5252 Say›l› Kanun’un 9. maddeleri uyar›nca<br />

san›¤›n hakaret eyleminin uydu¤u kabul edilen her iki Yasan›n ilgili tüm

610 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

hükümleri olaya ayr› ayr› uygulanmak suretiyle sonuçlar belirlenmesi, bu<br />

flekilde bulunan sonuç cezalar›n karfl›laflt›r›lmas› ve sonucuna göre lehe<br />

olan Kanunun belirlenmesi gerekirken özellikle de suç tarihinde yürürlükte<br />

olup, san›¤›n eylemine uygun 765 say›l› TCK’n›n 482/3. maddesinde de<br />

özgürlü¤ü ba¤lay›c› ceza ile para cezas›n›n ikisine de hükmedilmesi<br />

zorunlulu¤u bulunmas›, suç tarihinden sonra hüküm tarihinden önce<br />

yürürlü¤e giren 5237 say›l› TCK’n›n san›¤›n eylemine uyan 125.<br />

maddesinde ise, özgürlü¤ü ba¤lay›c› ceza ile adli para cezas›n›n Yasada<br />

seçenekli olarak öngörülmüfl oldu¤u gözetilerek adli para cezas› aç›s›ndan<br />

de¤erlendirme yap›lmadan, 765 say›l› TCK’n›n 482/3. maddesinin lehe<br />

oldu¤u kabul edilerek yaz›l› flekilde hüküm kurulmas›,<br />

3- Yarg›lama giderinin san›klardan tahsil fleklinin kararda belirtilmemesi,<br />

bozmay› gerektirmifl, san›k Sabire’nin temyiz itirazlar› bu itibarla<br />

yerinde görülmüfl oldu¤undan hükmün bu sebeplerden dolay› istem gibi<br />

BOZULMASINA 01.05.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 611<br />

YARGITAY 2. CEZA DA‹RES‹<br />

E: 2008/4781 K: 2008/11911 T: 26.06.2008<br />

TANIK • GÖRGÜ TANI⁄ININ DURUfiMADA D‹NLENMEDEN HÜKÜM<br />

KURULMASI • HÜKMOLUNAN CEZANIN TÜR VE SÜRES‹<br />

Özet: Olay›n tek görgü tan›¤› olan kiflinin<br />

haz›rl›k soruflturmas›ndaki ifadesiyle yetinilmesi<br />

ve hükmün aç›klanmas›n›n geri b›rak›lmas›n›n<br />

de¤erlendirilmemesi bozmay› gerektirmifltir.<br />

Silahla müessir fiille eksik teflebbüs suçundan san›k Okan’›n yap›lan<br />

yarg›lamas› sonucunda; MAHKUM‹YET‹NE dair Bak›rköy 3. Sulh Ceza<br />

Mahkemesi’nden verilen 26.05.2006 tarihli hükmün Yarg›tayca incelenmesi<br />

san›k taraf›ndan istenmekle ve dosya Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›-<br />

¤›’n›n 25.02.2008 tarihli tebli¤namesiyle Dairemize gelmekle yap›lan<br />

inceleme sonunda gere¤i düflünüldü:<br />

Sair temyiz itirazlar› yerinde görülmemifltir.<br />

Ancak;<br />

1-Olay›n tek görgü tan›¤› olan ve olayla ilgili do¤rudan bilgisi bulunan<br />

Murat’›n duruflmada dinlenmeden haz›rl›k soruflturmas› aflamas›ndaki<br />

beyan›n›n okunmas› ile yetinilerek 5271 say›l› CMK’n›n 210. maddesine<br />

muhalefet edilmesi,<br />

2- Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yay›mlanarak<br />

ayn› gün yürürlü¤e giren 5728 Say›l› Yasa’n›n 562. maddesi ile de¤iflik<br />

5271 say›l› CMY’nin 231. maddesi uyar›nca; hükmolunan cezan›n tür ve<br />

süresine göre hükmün aç›klanmas›n›n geri b›rak›l›p b›rak›lmayaca¤› hususunun<br />

de¤erlendirilmesinde zorunluluk bulunmas›, bozmay› gerektirmifl<br />

san›¤›n temyiz itirazlar› bu itibarla yerinde görülmüfl oldu¤undan hükmün<br />

bu sebeplerden dolay› istem gibi BOZULMASINA, 26.06.2008 gününde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.

612 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

YARGITAY 6. CEZA DA‹RES‹<br />

E: 2008/12957 K: 2009/6629 T: 06.04.2009<br />

ETK‹N P‹fiMANLIK • KUfiKULU VE SOYUT SUÇ ‹SNADI<br />

• ÇEL‹fiK‹L‹ ‹FADE • BERAAT<br />

Özet: Yak›nan›n baflvurusu üzerine san›-<br />

¤›n suçu iflledi¤ini kabul etmesinin gözetilmemesi,<br />

yak›nan›n san›klar› teflhis edememesine<br />

ra¤men mahkumiyete hükmedilmesi bozmay›<br />

gerektirmifltir.<br />

Yerel Mahkemece verilen hüküm san›k HS savunman› taraf›ndan<br />

duruflmal› olarak temyiz edilmekle; tayin edilen günde san›k ve<br />

savunman›n duruflma gününden usulen haberdar edildikleri halde<br />

duruflmaya gelmedikleri ve bir mazeret de bildirmedikleri anlafl›lmakla, ad›<br />

geçen san›klar yönünden duruflmas›z olarak yap›lan inceleme sonunda;<br />

baflvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüflüldü:<br />

Dosya ve duruflma tutanaklar› içeri¤ine, toplan›p karar yerinde<br />

tart›fl›lan hukuken geçerli ve elveriflli kan›tlara, gerekçeye ve Hakimler<br />

Kurulu’nun takdirine göre; suçun san›klar MY, HS ve RÇ taraf›ndan<br />

ifllendi¤ini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya ayk›r›l›k bulunmad›-<br />

¤›ndan, di¤er temyiz itirazlar› yerinde görülmemifltir.<br />

Ancak;<br />

1-San›klar MY, HS ve RÇ hakk›nda kurulan hükmün incelenmesinde;<br />

Yak›nan›n baflvurusu sonucu kuflku üzerine san›k MY yakalan›nca<br />

suçu iflledi¤ini kabul edip ya¤malad›¤› telefonun evinde oldu¤unu<br />

söyleyerek iste¤iyle kollu¤a teslim etti¤inin anlafl›lmas› karfl›s›nda; k›smi<br />

iade nedeniyle yak›nandan r›zas› sorularak, san›klar hakk›nda 5237 say›l›<br />

TCK’n›n 168/3-4. maddesinin uygulama koflullar›n›n tart›fl›lmas› gerekti-<br />

¤inin gözetilmemesi, kararlaflt›r›ld›.<br />

2- San›klar fiB ve MB hakk›nda kurulan hükmün incelenmesine<br />

gelince:<br />

San›klar›n aflamalarda yüklenen suçu kabul etmemeleri, 20.12.2005<br />

tarihli tutanak ile yak›nan›n 7 kifli aras›nda kendisine gösterilen san›klar<br />

MB ve fiB’yi teflhis edememesi, Cumhuriyet Savc›l›¤› ve Mahkemedeki<br />

anlat›m›nda da san›klar›n yüzlerinin karanl›k olmas› nedeniyle net<br />

göremedi¤ini, sadece fiziksel olarak benzetti¤ini, teflhis yapamad›¤›n›<br />

belirlemesi karfl›s›nda; san›k MY’nin suçu MB ve fiB ile birlikte ifllediklerine

Yarg›tay Kararlar› 613<br />

iliflkin sonradan de¤ifltirdi¤i kolluk ve sorguda verdi¤i ifadesindeki soyut<br />

suç atmas› d›fl›nda, san›klar›n yak›nana ifllenen suçuna kat›ld›klar›na<br />

iliflkin cezaland›rmalar›n› gerektirir yeterli, hukuka uygun, kuflkudan<br />

uzak, kesin, inand›r›c› delil bulunmad›¤›ndan beraatlar› yerine, yaz›l›<br />

biçimde mahkumiyetlerine hükmedilmesi, bozmay› gerektirmifl, san›klar<br />

MY, fiB, RÇ ve HS savunmalar› ile o yer Cumhuriyet Savc›s›n›n temyiz<br />

itirazlar› bu bak›mdan yerinde görülmüfl oldu¤undan, hükmün aç›klanan<br />

nedenlerle k›smen isteme uygun olarak BOZULMASINA, 06.04.2009<br />

tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.<br />

YARGITAY 9. CEZA DA‹RES‹<br />

E: 2007/8344 K: 2007/7208 T: 17.10.2007<br />

TAKS‹RLE ÖLÜM VE YARALAMAYA NEDEN OLMA<br />

• LEHE VE ALEYHE DEL‹L • EKS‹K SORUfiTURMA<br />

Özet: Cumhuriyet Savc›s› suçun ifllendi¤i<br />

izlenimini veren bir hali ö¤renir ö¤renmez<br />

kamu davas› açma koflullar›n›n bulunup<br />

bulunmad›¤›na, maddi gerçe¤i araflt›rmaya ve<br />

lehe ve aleyhe olan delilleri toplamakla<br />

yükümlüdür.<br />

Eksik soruflturma sonuca verilen kovuflturmaya<br />

yer olmad›¤›na dair karara yap›lan itiraz<br />

kabul edilmelidir.<br />

Taksirle ölüme ve yaralamaya sebebiyet vermek suçundan flüpheli<br />

Mehmet hakk›nda yap›lan soruflturma evresi sonucunda Bak›rköy<br />

Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’nca düzenlenen 25.09.2006 gün ve 2006/35232<br />

say›l› kovuflturmaya yer olmad›¤›na dair karara karfl› yap›lan itiraz›n<br />

reddine dair, mercii Eyüp 1. A¤›r Ceza Mahkemesi Baflkan›’nca verilen<br />

09.02.2007 gün ve 2006/1684 say›l› karar› ile ilgili olarak;<br />

5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesine göre,<br />

Cumhuriyet Savc›s› suçun ifllendi¤i izlenimini veren hali ö¤renir ö¤renmez<br />

kamu davas›n› açmaya yer olup olmad›¤›na karar vermek üzere hemen iflin<br />

gerçe¤ini araflt›rmaya bafllayaca¤› ve maddi gerçe¤in araflt›r›lmas› ile adil<br />

bir yarg›laman›n yap›labilmesi için flüphelinin lehine ve aleyhine olan

614 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

delilleri toplayarak muhafaza alt›na almakla ve flüphelinin haklar›n›<br />

korumakla yükümlü bulunmaktad›r.<br />

Dosya kapsam›na göre, Bak›rköy Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’nca, flüpheli<br />

taraf›ndan ifllene taksirle ölüme ve yaralamaya sebebiyet vermek suçundan<br />

dolay› 5271 say›l› Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 63. maddesinin 3. f›kras›<br />

uyar›nca yapt›r›lan bilirkifli incelemesi sonucunda Adli T›p Kurumu<br />

Baflkanl›¤› Trafik ‹htisas Dairesi taraf›ndan düzenlenen 20.07.2006 tarihli<br />

ve 260/29052006-28074/3038 say›l› raporun, 5271 Say›l› Kanun’un 67.<br />

maddesinin beflinci f›kras› gere¤ince ilgililerin itirazlar›n›n bildirilmesi için<br />

istemde bulunabilmelerini sa¤lamak üzere tebli¤ edilerek sonucuna göre<br />

bir karar verilmesi gerekti¤i gözetilmeden, yap›lan eksik soruflturma<br />

sonucu verilen kovuflturmaya yer olmad›¤›na dair karara yap›lan itiraz›n<br />

bu yönde kabulüne karar verilmesi gerekti¤i gözetilmeden yaz›l› flekilde<br />

karar verilmifl olmas›nda isabet görülmedi¤inden bahisle 5271 say›l› Ceza<br />

Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyar›nca an›lan karar›n bozulmas›<br />

lüzumu Yüksek Adalet Bakanl›¤›’n›n 18.06.2007 gün ve 31783 say›l›<br />

Kanun yarar›na bozma talebine atfen Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’n›n<br />

23.07.2007 gün ve 2007/143317 say›l› tebli¤namesi ile daireye ihbar ve<br />

dava evrak› tevdii k›l›nmakla dosya incelenerek gere¤i düflünüldü:<br />

TÜRK M‹LLET‹ ADINA<br />

Kanun yarar›na bozma talebine dayan›larak düzenlenen tebli¤namedeki<br />

bozma iste¤i incelenen dosya kapsam›na nazaran yerinde görüldü-<br />

¤ünden, Eyüp 1. A¤›r Ceza Mahkemesi’nin 09.02.2007 tarih ve 2006/1684<br />

de¤iflik ifl say›l› karar›n›n CMK’nin 309. maddesi uyar›nca BOZULMASINA,<br />

müteakip ifllemlerin CMK’nin 173. maddesi uyar›nca mahallinde yap›lmas›na,<br />

dosyan›n gere¤i için Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’na TEVD‹‹NE,<br />

17.10.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

Yarg›tay Kararlar› 615<br />

YARGITAY 10. CEZA DA‹RES‹<br />

E: 2009/5984 K: 2009/14547 T: 05.10.2009<br />

UYUfiTURUCU KULLANIMI • ETK‹N P‹fiMANLIK<br />

• ADL‹ PARA CEZASININ TL. OLARAK BEL‹RLENMES‹<br />

(TCK m. 53, m. 192/3)<br />

Özet: Suçun ortaya ç›kmas›na yard›m<br />

eden san›k hakk›nda etkin piflmanl›k hükmünün<br />

uygulanmamas› ve adli para cezas›n›n TL.<br />

olarak belirlenmesindeki zorunluluk karfl›s›nda<br />

hüküm bozmay› gerektirmifltir.<br />

Uyuflturucu madde ticareti yapma suçundan san›klar Suat ve Tevfik<br />

hakk›nda Bak›rköy 10. A¤›r Ceza Mahkemesi’nce yap›lan yarg›lama<br />

sonucu, 14.08.2008 tarihinde 2008/347 esas ve 2008/149 karar say› ile<br />

kurulan mahkumiyet hükmünün san›k Tevfik müdafii ve san›k Suat<br />

taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine, dava dosyas›n›n Yarg›tay Cumhuriyet<br />

Baflsavc›l›¤›’n›n bozma isteyen tebli¤namesi ile 15.04.2009 tarihinde<br />

Dairemize gönderildi¤i anlafl›ld›. Dosya incelendi ve gere¤i görüflülüp,<br />

düflünüldü:<br />

A- San›k Tevfik’in temyiz isteminin incelenmesi:<br />

San›¤›n, 06.07.2009 tarihli dilekçesiyle temyiz isteminden vazgeçti¤i<br />

anlafl›ld›¤›ndan, bu san›k hakk›ndaki hükmün ‹NCELENMES‹NE YER<br />

OLMADI⁄INA,<br />

B- San›k Suat hakk›ndaki hükmün incelenmesi:<br />

Yap›lan duruflmaya, toplan›p karar yerinde gösterilen delillere,<br />

mahkemenin soruflturma sonuçlar›na uygun flekilde oluflan inanç ve<br />

takdirine, incelenen dosya içeri¤ine göre, di¤er temyiz itirazlar›n›n reddine,<br />

ancak;<br />

1- Ele geçirilen esrar› di¤er san›k Tevfik’ten ald›¤›n› söyleyerek, ad›<br />

geçenin suçunun ortaya ç›kmas›na yard›m eden san›k hakk›nda, TCK’n›n<br />

192/3. maddesinin uygulanmas› gerekti¤inin düflünülmemesi,<br />

2- Kabule göre;<br />

a- Adli para cezas›n›n; 5083 Say›l› Kanun’un 1. maddesi ile hükümden<br />

sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlü¤e giren Bakanlar Kurulu’nun<br />

04.04.2007 tarih ve 2007/11963 say›l› karar›n›n 1. maddesi uyar›nca Türk<br />

Liras› (TL.) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunmas›,

616 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

b- TCK’n›n 53. maddesinin (1) numaral› f›kras› uygulan›rken, san›klar›n<br />

bu haklar› kullanmaktan yoksunlu¤unun “53. maddenin (1) numaral›<br />

f›kras›n›n (c) bendi yönünden koflullu sal›verilmesine kadar, di¤er bentler<br />

aç›s›ndan ise hapis cezas›n›n infaz› tamamlan›ncaya kadar” sürmesine<br />

karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaral› f›kralar›na<br />

ayk›r›l›k oluflturulmas›, bozmay› gerektirmifl, san›¤›n temyiz itirazlar› bu<br />

nedenle yerinde görülmüfl oldu¤undan, hükmün CMUK’un 321. maddesi<br />

gere¤ince BOZULMASINA, bozman›n niteli¤ine ve tutuklu kald›¤› süreye<br />

göre san›¤›n tahliyesine, baflka suçtan tutuklu ya da hükümlü olmad›<br />

takdirde derhal sal›verilmesinin temini için Yarg›tay Cumhuriyet<br />

Baflsavc›l›¤›’na yaz› yaz›lmas›na, 05.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar<br />

verildi.

DANIfiTAY KARARLARI

DANIfiTAY SEK‹Z‹NC‹ DA‹RE<br />

E: 2007/2125 K: 2009/6646 T: 11.11.2009<br />

MADEN ARAMA RUHSATI • MADENC‹L‹K FAAL‹YETLER‹ ‹Z‹N<br />

YÖNETMEL‹⁄‹ • ANAYASA MAHKEMES‹ ‹PTAL KARARININ ‹DAR‹<br />

‹fiLEMLERE ETK‹S‹<br />

Özet: Anayasa Mahkemesi’nin konu<br />

hakk›ndaki iptal karar›n›n gerekçesi karfl›s›nda;<br />

esaslar› Yasada belirlenmeyen bir faaliyeti<br />

yönetmelikle düzenleyen, ayr›ca bu faaliyetin<br />

ÇED Belgesi aranmadan sürdürülmesine<br />

olanak sa¤layan Maden Arama ‹zin Yönetmeli¤i’nin<br />

hukuksal dayanaktan yoksun kald›¤›<br />

aç›k olup, yönetmeli¤e ve bu hükümlere göre<br />

müdahil firmaya maden arama ruhsat›<br />

verilmesi iflleminde hukuka uyarl›k bulunmamaktad›r.<br />

Davan›n özeti: Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanl›¤› Maden ‹flleri Genel<br />

Müdürlü¤ü’nün, R. Madencilik Gemicilik Sanayi ve Ticaret Limited<br />

fiirketi’ne verdi¤i 25.12.2006 gününden geçerli S. 200612427 say›l› IV.<br />

Grup Maden Arama Ruhsat› ile dayana¤›n› oluflturan Madencilik<br />

Faaliyetleri ‹zin Yönetmeli¤i’nin 34, 35, 36, 37 ve 38. maddelerinin iptali<br />

istemidir.<br />

Bakanl›¤›n Savunmas›n›n Özeti: Usul yönünden, davac›n›n dava<br />

açmada ehliyetinin bulunmad›¤› ve davada süre afl›m› bulundu¤u, esas<br />

yönünden davac›ya konu yönetmeli¤in ilgili tüm Bakanl›k ve kamu kurum<br />

ve kurulufllar›n›n görüflleri al›nmak suretiyle haz›rlan›p yürürlü¤e<br />

kondu¤undan, görev ve yetkilerin da¤›l›m› konusunda ‹dareler aras›nda<br />

sorun olmad›¤› gibi birçok kurum ve kuruluflu ilgilendiren genifl kapsaml›<br />

uygulama alan› olan bir yönetmelik oldu¤u, davan›n reddi gerekti¤i<br />

savunulmaktad›r.<br />

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanl›¤›’n›n Savunmas›n›n Özeti:<br />

Madencilik Faaliyetleri ‹zin Yönetmeli¤i’nin 5. maddesinde de belirtildi¤i<br />

üzere, Bakanl›klar ile kamu kurum ve kurulufllar›n›n madencilik<br />

faaliyetleri için bu yönetmelik kapsam›nda izin verme ve süre uzat›lmas›na<br />

iliflkin görev ve yetkilerini kullan›rken kanunlar›nda, uluslararas›<br />

Gönderen: Av. Dursun KIRBAfi

620 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

sözleflmelerde yer alan hükümler do¤rultusunda ifllem yapmalar›<br />

öngörüldü¤ünden ve ayr›ca madencilik faaliyetleri için bu yönetmelik<br />

kapsam›nda izin verme yetkisi ilgili Bakanl›klar ile kamu kurum ve<br />

kurulufllar›na verildi¤i için kanun ve uluslararas› sözleflmelere ayk›r›l›k<br />

olmad›¤›, davan›n reddi gerekti¤i savunulmaktad›r.<br />

Daval› ‹dareler yan›nda davaya kat›lan R. Madencilik Gemicilik Sanayi<br />

ve Ticaret Limited fiirketi’nin savunmas›n›n özeti: Savunma yap›lmam›flt›r.<br />

Dan›fltay Tetkik Hakimi’nin Düflüncesi: Dava, Enerji ve Tabii<br />

Kaynaklar Bakanl›¤› Maden ‹flleri Genel Müdürlü¤ü’nün R. Madencilik<br />

Sanayi ve Ticaret Limited fiirketi’ne verdi¤i 25.12.2006 gününden geçerli<br />

S200612427 say›l› IV. Grup 35, 36, 37 ve 38. maddelerinin iptali istemiyle<br />

aç›lm›flt›r.<br />

Davaya konu Madencilik Faaliyetleri ‹zin Yönetmeli¤i’nin dayana¤›<br />

Maden Kanunu’nun 5177 Say›l› Kanun ile de¤iflik 7. maddesi Anayasa<br />

Mahkemesi’nin 15.01.2009 gün ve E. 2004/70, K. 2009/7 say›l› karar›yla<br />

iptal edildi¤i gibi, Maden Kanunu’nun 7/1 maddesinde say›lan yerlerde<br />

yap›lacak madencilik faaliyetlerinin çevresel etki de¤erlendirmesinden<br />

muaf olarak yürütülmesinin dayana¤›n› oluflturan 2872 Say›l› Yasa’n›n<br />

10/3 maddesindeki “petrol, jeo termal kaynaklar ve maden arama<br />

faaliyetleri çevresel etki de¤erlendirmesi kapsam› d›fl›ndad›r” hükmü<br />

Anayasa Mahkemesi’nin 15.01.2009 gün ve E. 2006/99, K. 2009/9 say›l›<br />

karar›yla iptal edildi¤inden, Anayasa Mahkemesi’nin sözü edilen iptal<br />

kararlar›n›n gerekçesi karfl›s›nda, esaslar› Yasada belirlenmeyen bir<br />

faaliyeti yönetmelikle düzenleyen, ayr›ca bu faaliyetin ÇED Belgesi<br />

aranmadan sürdürülmesine olanak sa¤layan dava konusu yönetmeli¤in<br />

hukuksal dayanaktan yoksun oldu¤u gerekçesiyle iptalinin gerekti¤i<br />

düflünülmektedir.<br />

Dan›fltay Savc›s›’n›n Düflüncesi: Dava, Enerji ve Tabii Kaynaklar<br />

Bakanl›¤› Maden ‹flleri Genel Müdürlü¤ü’nün, R. Madencilik Gemicilik<br />

Sanayi ve Ticaret Limited fiirketi’ne verdi¤i 15.12.2006 gününden geçerli<br />

S200612427 say›l› IV. Grup Maden Arama Ruhsat› ile, dayana¤›n›<br />

oluflturan 21.06.2005 günlü 25852 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanarak,<br />

yürürlü¤e giren Madencilik Faaliyetleri ‹zin Yönetmeli¤i’nin, 34, 35, 36, 37<br />

ve 38. maddelerinin iptali istemiyle aç›lm›flt›r.<br />

Davaya konu olan Madencilik Faaliyetleri ‹zin Yönetmeli¤i, 3213 say›l›<br />

Maden Yasas›’n›n 7. maddesinin birinci f›kras›nda yer alan “Orman,<br />

muhafaza orman, a¤açland›rma alanlar›, özel koruma bölgeleri, milli parklar,<br />

tabiat parklar›, tabiat an›t›, tabiat› koruma alan›, tar›m, mera, sit alanlar›, su<br />

havzalar›, k›y› alanlar› ve sahil fleritleri, karasular›, turizm bölgeleri, alanlar›<br />

ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve geliflim bölgeleri, askeri yasak<br />

bölgeler ve imar alanlar› ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin

Dan›fltay Kararlar› 621<br />

çevresel etki de¤erlendirmesi, gayri s›hhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil<br />

hangi esaslara göre yürütülece¤i ilgili bakanl›klar›n görüflü al›narak<br />

Bakanlar Kurulu taraf›ndan ç›kar›lacak bir yönetmelikle belirlenir” hükmüne<br />

dayan›larak yürürlü¤e konulmufltur.<br />

An›lan Yasa hükmünün ise Anayasa Mahkemesi’nin 11.06.2009 tarihli<br />

27225 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanan 15.01.2009 günlü E. 2004/70, K.<br />

2009/7 say›l› karar›yla; 3213 Say›l› Yasa’n›n 7. maddesinin 1. f›kras›nda<br />

belirtilen yerlerdeki madencilik faaliyetlerinin yürütülmesine iliflkin<br />

esaslar›n Yasada düzenlenmesi gerekirken iptali istenen kural ile bu<br />

hususlara iliflkin düzenlemenin Bakanlar Kurulu taraf›ndan ç›kar›lacak<br />

yönetmeli¤e b›rak›lmas›n›n Anayasa’n›n 2, 43, 63 ve 168. maddelerine<br />

ayk›r› oldu¤u gerekçesiyle iptaline karar verilmifl ve iptal nedeniyle do¤acak<br />

hukuksal boflluk kamu yarar›n› ihlal edici nitelikte görüldü¤ünden,<br />

Anayasa’n›n 153. maddesinin 3. f›kras›yla 2949 Say›l› Yasa’n›n 53.<br />

maddesinin 4 ve 5. f›kralar› gere¤ince iptal hükmünün karar›n Resmi<br />

Gazete’de yay›mlanmas›ndan bafllayarak bir y›l sonra yürürlü¤e girmesine<br />

hükmedilmifltir.<br />

Ayr›ca, 3213 say›l› Maden Yasas›’n›n 7. maddesinin 1. f›kras›nda<br />

say›lan yerlerde yap›lacak madencilik faaliyetlerinin çevresel etki<br />

de¤erlendirilmesinden muaf olarak yürütülmesinin dayana¤›n› oluflturan<br />

2872 say›l› Çevre Kanunu’nun 5491 Say›l› Yasa ile de¤iflik 10. maddesinin<br />

3. f›kras›ndaki “Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri<br />

Çevresel Etki De¤erlendirilmesi kapsam› d›fl›ndad›r.” hükmüde Anayasa<br />

Mahkemesi’nin 08.07.2009 tarihli 27282 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanan<br />

15.01.2009 günlü, E: 2009/99, K: 2009/9 say›l› karar›yla; “Günümüzde”….<br />

çevrenin kirlendikten veya bozulduktan sonra eski hale getirilmesinin<br />

çok külfetli olmas›, hatta kimi durumlarda olanaks›z bulunmas›<br />

nedeniyle kirlenen çevreyi temizleme veya bozulan çevreyi onarma yerine,<br />

olumsuz etkileri bafltan önlemenin yöntemleri aranmaktad›r. ÇED,<br />

kalk›nma ve ekonomik geliflme için yap›lacak yat›r›m ve faaliyetlerin, do¤ay›<br />

tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçeklefltirilmesinde kullan›lan<br />

yöntemlerden, birisidir. ÇED ile korunmaya çal›flan temel unsur, çevre ve<br />

bu çevre içerisindeki varl›klard›r.<br />

ÇED kapsam› d›fl›nda tutulan arama faaliyetlerinin, biyolojik çeflitlilik<br />

üzerinde ya da do¤ada de¤ifliklikler meydana getirebilece¤i, bu de¤iflikliklerin<br />

uzun dönemli etkilerinin olabilece¤i, bu nedenle çevre için riskler<br />

tafl›d›¤› aç›kt›r. Bu aç›dan kural kapsam›ndaki arama faaliyetinde, mevcut<br />

risklerin ortadan kald›r›labilmesi ve önlenebilmesi için ÇED’in öngörülmesi<br />

Anayasa’n›n 56. maddesinde “Devlete verilen çevrenin korunmas›<br />

yükümlülü¤ünün bir gere¤idir….” gerekçesine yer verilerek an›lan kural›n<br />

Anayasa’n›n 56. maddesine ayk›r›l›¤› nedeniyle iptaline karar verilmifl, ve

622 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

iptal hükmünün karar›n Resmi Gazete’de yay›mlanmas›ndan bafllayarak 6<br />

ay sonra yürürlü¤e girmesine hükmedilmifltir.<br />

Her ne kadar Anayasa’n›n 153. maddesinin 3. f›kras› “Kanun, Kanun<br />

Hükmünde Kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi ‹ç Tüzü¤ü Ya da<br />

bunlar›n hükümleri, iptal kararlar›n›n Resmi Gazete’de yay›mland›¤› tarihte<br />

yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün<br />

yürürlü¤e girece¤i tarihi ayr›ca kararlaflt›rabilir. Bu tarih karar›n Resmi<br />

Gazete’de yay›mland›¤› günden bafllayarak bir y›l› geçemez.” 5. f›kras› ise<br />

“iptal kararlar› geriye yürümez.” Kural›n› ise de, Anayasa Mahkemesi’nce<br />

bir Kanunun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin tümünün ya da<br />

bunlar›n belirli hükümlerinin Anayasa’ya ayk›r› bulunarak iptal edilmifl<br />

oldu¤u bilindi¤i halde eldeki davalar›n Anayasa’ya ayk›r›l›¤› saptanm›fl olan<br />

kurallara göre görüflülüp çözümlenmesi, Anayasa’n›n üstünlü¤ü prensibine<br />

ve Hukuk Devleti ilkesine ayk›r› düflece¤i için uygun görülmez.<br />

Öte yandan Anayasa’n›n 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlar›n›n<br />

geriye yürümezli¤ine iliflkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre<br />

kazan›lm›fl olan haklar›n ortadan kald›r›lmas›na veya toplum huzurunun<br />

bozulmas›na yol açacak sonuçlar› önlemek amac›yla kabul edilmifl olup, bu<br />

kural›n mutlak anlamda anlafl›l›p, uygulanamayaca¤›; özellikle bir davaya<br />

bakmakta olan mahkeme taraf›ndan itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine<br />

götürülen konularda uygulanmas›n›n mümkün olmad›¤›, aksi halde<br />

Anayasa’n›n 152. maddesinde. düzenlenmifl olan “Anayasa’ya ayk›r›l›¤›n<br />

di¤er Mahkemelerde ileri sürülmesi” (itiraz) yolunun hukuk ve uygulama<br />

yönünden sonuçsuz kalaca¤› hem ö¤retide, hem de yarg›sal içtihatlarda<br />

kabul edilmifl bulunmaktad›r. Nitekim Anayasa’n›n itiraz yoluna<br />

baflvurulan Kanun ya da Kanun Hükmünde Kararname ile ilgili Anayasa<br />

Mahkemesi karar›n›n befl ay içinde gelmemesi halinde Mahkemenin davay›<br />

yürürlükteki Kanun hükümlerine göre sonuçland›raca¤›na iflaret eden 152.<br />

maddesinin 3. f›kras›nda yer alan “Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin karar›,<br />

esas hakk›nda karar kesinleflinceye kadar gelirse, Mahkeme buna uymak<br />

zorundad›r.” Yolundaki kural da, Anayasa Mahkemesi’nin verdi¤i iptal<br />

kararlar›n›n, itiraz yoluna baflvurulmas›n› isteyen kifli ya da kifliler<br />

taraf›ndan aç›lan davalar›n yan› s›ra, iptal edilen hüküm yada hükümler<br />

esas al›narak hakk›nda uygulama yap›lm›fl olan kifliler taraf›ndan aç›lan<br />

ve görülmekte olan davalarda da uygulanmas› gerekti¤ini aç›kça<br />

vurgulamaktad›r.<br />

Bu hukuksal durumun do¤al sonucu olarak, bir kanun yada kanun<br />

hükmünde kararnamenin uygulanmas› nedeniyle dava açmak durumunda<br />

kalan ve Anayasa’n›n 153. maddesi uyar›nca itiraz yoluyla Anayasa<br />

Mahkemesi’ne baflvurulmas›n› isteme hakk›na sahip olan kiflilerde, hak<br />

veya menfaatlerini ihlal eden kural›n iptal davas› veya itiraz yoluyla daha

Dan›fltay Kararlar› 623<br />

önce yap›lan baflvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmifl<br />

olmas› halinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlar›ndan yararlanmalar›<br />

gerekece¤i aç›kt›r. Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal karar›n›n henüz<br />

Resmi Gazete’de yay›mlanmamas› ve/veya uygulama tarihinin yukar›da<br />

belirtilen amaçla ayr›ca belirlenmesi halinde, iptal edilen yasa kural›n›n<br />

uygulanmas›n›n, sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karfl› dava<br />

yoluna baflvuracaklar›n iptal karar›n›n hukuki sonuçlar›ndan yararlanamayacaklar›n›n<br />

kabulü; bir yandan dava yoluna baflvuran herkes için<br />

Anayasa ile tan›nm›fl olan itiraz hakk›n›n bunlar için fiilen ifllemez hale<br />

getirilerek ortadan kalmas› ve iptal karar›n›n uygulanamamas›, öte yandan<br />

Anayasa’ya ayk›r›l›¤› hükmen saptanm›fl olan bir yasa kural›n›n uygulanmas›n›n<br />

hukuken korunmas› gibi bir sonuca neden olur ki, bu durum<br />

Anayasa’n›n Üstünlü¤ü ile Hukuk Devleti ilkesine ayk›r› düflecektir.<br />

Bu durumda, Anayasa Mahkemesi’nin sözü edilen iptal kararlar›n›n<br />

gerekçesi karfl›s›nda, madencilik faaliyetinin yürütülmesine iliflkin<br />

esaslar›n yasada düzenlenmesi gerekirken, yasada belirlenmeyen bir<br />

faaliyetin düzenlenmesini içeren, ayr›ca bu faaliyetin ÇED Belgesi<br />

aranmadan sürdürülmesine olanak sa¤layan dava konusu yönetmelik ile<br />

ve bu yönetmelik hükümleri dikkate al›narak müdahil firmaya maden<br />

arama ruhsat› verilmesi ifllemi hukuki dayanaktan yoksun bulunmaktad›r.<br />

Aç›klanan nedenlerle, dava konusu yönetmelik hükümleri ile ifllemin<br />

iptali gerekece¤i düflünülmektedir.<br />

TÜRK M‹LLET‹ ADINA<br />

Karar veren Dan›fltay 8. ve 6. Dairelerince duruflma için önceden<br />

belirlenen 11.11.2009 gününde, yap›lan tebligat üzerine davac› vekili ile<br />

daval› ‹darelerden Baflbakanl›k Hukuk Müflaviri ve Tabii Kaynaklar<br />

Bakanl›¤› Hukuk Müflaviri’nin geldi¤i görülerek, Dan›fltay Savc›s›’n›n<br />

kat›l›m› ile duruflma yap›ld›. Ayn› gün Tetkik Hakimi’nin düflünceleri<br />

dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra iflin gere¤i<br />

görüflüldü.<br />

Dava, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanl›¤› Maden ‹flleri Genel<br />

Müdürlü¤ü’nün, R. Madencilik Gemicilik Sanayi ve Ticaret Limited<br />

fiirketi’ne verdi¤i 25.12.2006 gününden geçerli S. 200612427 say›l› IV.<br />

Grup Maden Arama Ruhsat› ile dayana¤›n› oluflturan Madencilik<br />

Faaliyetleri ‹zin Yönetmeli¤i’nin 34, 35, 36, 37 ve 38. maddelerinin iptali ve<br />

yürütmenin durdurulmas› istemiyle aç›lm›flt›r.<br />

Daval› ‹darelerden Baflbakanl›¤›n usule iliflkin itiraz› yerinde<br />

görülmemifltir.<br />

Dava konusu, Madencilik Faaliyetleri ‹zin Yönetmeli¤i, 3213 say›l›<br />

Maden Kanunu’nun 7. maddesinin 1. f›kras›nda yer alan;

624 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

“Orman, muhafaza orman, a¤açland›rma alanlar›, kara avc›l›¤› alanlar›,<br />

özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parklar›, tabiat an›t›, tabiat<br />

koruma alan›, tar›m, mera, sit alanlar›, su havzalar›, k›y› alanlar› ve sahil<br />

fleritleri, karasular›, turizm bölgeleri, alanlar› ve merkezleri ile kültür ve<br />

turizm koruma ve geliflim bölgeleri, askeri yasak bölgeler ve imar alanlar› ile<br />

mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki de¤erlendirmesi,<br />

gayri s›hhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre<br />

yürütülece¤i ilgili bakanl›klar›n görüflü al›narak Bakanlar Kurulu taraf›ndan<br />

ç›kar›lacak bir yönetmelikle belirlenir,” düzenlemesine dayan›larak<br />

yürürlü¤e konulmufltur.<br />

An›lan Yasa hükmünün ise Anayasa Mahkemesi’nin (11.06.2009<br />

günlü, 27255 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanan) 15.01.2009 günlü, E.<br />

2004/70, K. 2009/7 say›l› karar›yla; 3213 Say›l› Yasa’n›n 7. maddesinin<br />

birinci f›kras›nda belirtilen yerlerdeki madencilik faaliyetlerinin<br />

yürütülmesine iliflkin esaslar›n Yasada düzenlenmesi gerekirken iptali<br />

istenen kural ile bu hususlara iliflkin düzenlemenin Bakanlar Kurulu<br />

taraf›ndan ç›kar›lacak yönetmeli¤e b›rak›lmas›n›n Anayasa’n›n 2, 43, 63 ve<br />

168. maddelerine ayk›r› oldu¤u gerekçesiyle iptaline karar verilmifl ve iptal<br />

nedeniyle do¤acak hukuksal boflluk kamu yarar›n› ihlal edici nitelikte<br />

görüldü¤ünden, Anayasa’n›n 153. maddesinin 3. f›kras›yla 2949 Say›l›<br />

Yasa’n›n 53. maddesinin 4 ve 5. f›kralar› gere¤ince iptal hükmünün karar›n<br />

Resmi Gazete’de yay›mlanmas›ndan bafllayarak bir y›l sonra yürürlü¤e<br />

girmesine karar verilmifltir.<br />

Di¤er taraftan yine Maden Yasas›’n›n 7. maddesinin 1. f›kras›nda<br />

say›lan yerlerde yap›lacak madencilik faaliyetlerinin çevresel etki<br />

de¤erlendirmesinden muaf olarak yürütülmesinin dayana¤›n› oluflturan<br />

2872 say›l› Çevre Kanunu’nun 5491 Say›l› Yasa ile de¤iflik 10. maddesinin<br />

3. f›kras›ndaki “Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri<br />

Çevresel Etki De¤erlendirmesi kapsam› d›fl›ndad›r.” Hükmü, Anayasa<br />

Mahkemesi’nin (08.07.2009 günlü, 27282 say›l› Resmi Gazete’de<br />

yay›mlanan) 15.01.2009 günlü, E. 2006/99, K.2009/9 say›l› karar›yla;<br />

“…Günümüzde çevrenin kirlendikten veya bozulduktan sonra eski hale<br />

getirilmesinin çok külfetli olmas›, hatta kimi durumlarda olanaks›z<br />

bulunmas› nedeniyle, kirlenen çevreyi temizleme veya bozulan çevreyi<br />

onarma yerine, olumsuz etkileri bafltan önlemenin yöntemleri aranmaktad›r.<br />

ÇED, kalk›nma ve ekonomik geliflme için yap›lacak yat›r›m ve faaliyetlerin,<br />

do¤ay› tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçeklefltirilmesinde<br />

kullan›lan yöntemlerden birisidir. ÇED ile korunmaya çal›fl›lan temel unsur,<br />

çevre ve bu çevre içerisindeki varl›klard›r.<br />

ÇED kapsam› d›fl›nda tutulan arama faaliyetlerinin, biyolojik çeflitlilik<br />

üzerinde ya da do¤ada de¤ifliklikler meydana getirilebilece¤i, bu

Dan›fltay Kararlar› 625<br />

de¤iflikliklerin uzun dönemli etkilerinin olabilece¤i, bu nedenle çevre için<br />

riskler tafl›d›¤› aç›kt›r. Bu aç›dan kural kapsam›ndaki arama faaliyetinde,<br />

mevcut risklerin ortadan kald›r›labilmesi ve önlenebilmesi için ÇED’in<br />

öngörülmesi, Anayasa’n›n 56. maddesinde Devlete verilen çevrenin<br />

korunmas› yükümlülü¤ünün bir gere¤idir…” gerekçesine yer verilerek<br />

de¤inilen kural›n Anayasa’n›n 56. maddesinin ayk›r› olmas› nedeniyle<br />

iptaline karar verilmifl ve yine iptal hükmünün karar›n Resmi Gazete’de<br />

yay›mlanmas›ndan bafllayarak alt› ay sonra yürürlü¤e girmesine karar<br />

verilmifltir.<br />

Anayasa’n›n 153. maddesinin 3. f›kras› “Kanun, Kanun Hükmünde<br />

Kararname veya TBMM ‹çtüzü¤ü yada bunlar›n hükümleri, iptal kararlar›n›n<br />

Resmi Gazete’de yay›mland›¤› tarihte yürürlükten kalkar, gereken hallerde<br />

Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlü¤e girece¤i tarihi ayr›ca<br />

kararlaflt›rabilir. Bu tarih, karar›n Resmi Gazete’de yay›mland›¤› günden<br />

bafllayarak bir y›l› geçemez.”; dördüncü f›kras› “‹ptal karar›n›n yürürlü¤e<br />

giriflinin ertelendi¤i durumlarda, TBMM, iptal karar›n›n ortaya ç›kard›¤›<br />

hukuki bofllu¤u dolduracak kanun tasar› veya teklifini öncelikle görüflüp<br />

karara ba¤lar.” Beflinci f›kras› ise, “‹ptal kararlar› geriye yürümez,” kural›n›<br />

tafl›maktad›r. Anayasa Mahkemesi’nce bir yasan›n veya KHK’nin ya da<br />

bunlar›n belirli hükümlerinin Anayasa’ya ayk›r› bulunarak iptal edilmifl<br />

oldu¤u bilindi¤i halde eldeki davalar›n Anayasa’ya ayk›r›l›¤› saptanm›fl olan<br />

kurallara göre görüflülüp çözümlenmesi, Anayasa’n›n üstünlü¤ü<br />

prensibine ve Hukuk Devleti ‹lkesi’ne ayk›r› düflece¤i için uygun görülemez.<br />

Bir baflka anlat›mla, Anayasa Mahkemesi’nin, iptal karar›n›n yürürlü¤e<br />

girece¤i tarihi ileriye dönük olarak ertelemifl bulunmas› öncelikle yasama<br />

organ›na ayn› konuda, iptal karar›n›n gerekçesine uygun olarak yeni bir<br />

düzenleme için olanak tan›mak ve ortada hukuki bir boflluk yaratmamak<br />

amac›na yönelik olup yarg› mercilerinin bakmakta olduklar› uyuflmazl›klarda<br />

Hukuka ve Anayasa’ya ayk›r› bulunarak iptal edilmifl kurallar›<br />

uygulamas› ve uyuflmazl›klar› bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu<br />

do¤urmaz. Anayasa Mahkemesi’nce iptal karar›n›n yürürlü¤e girmesi için<br />

verilen sürenin, Mahkemenin iptal karar›n›n gerekçesiyle birlikte dikkate<br />

al›nmas› ve yorumlanmas› gerekmektedir.<br />

Öte yandan, Anayasa’n›n 153. maddesinde yer alan ve iptal<br />

kararlar›n›n geriye yürümezli¤ine iliflkin bulunan kural, iptal edilen<br />

hükümlere göre kazan›lm›fl olan haklar›n ortadan kald›r›lmas›na veya<br />

toplum huzurunun bozulmas›na yol açacak sonuçlar› önlemek amac›yla<br />

kabul edilmifl olup bu kural›n mutlak anlamda anlafl›l›p uygulanamayaca¤›;<br />

özellikle bir davaya bakmakta olan Mahkeme taraf›ndan itiraz<br />

yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne götürülen konularda uygulanmas›n›n<br />

mümkün olmad›¤›, aksi halde Anayasa’n›n 152. maddesinde düzenlenmifl<br />

olan “Anayasa’ya ayk›r›l›¤›n di¤er Mahkemelerde ileri sürülmesi (itiraz)

626 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yolunun hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalaca¤› yarg›sal<br />

içtihatlarla kabul edilmifl bulunmaktad›r. Nitekim Anayasa’n›n, itiraz yoluna<br />

baflvurulan Kanun ya da KHK ile ilgili Anayasa Mahkemesi karar›n›n befl ay<br />

içinde gelmemesi halinde Mahkemenin davay› yürürlükteki kanun<br />

hükümlerine göre sonuçland›raca¤›na iflaret edilen 152. maddesinin 3.<br />

f›kras›nda yer alan “Ancak, Anayasa Mahkemesinin karar›, esas<br />

hakk›ndaki karar kesinleflinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak<br />

zorundad›r.” yolundaki kural da Anayasa Mahkemesi’nin verdi¤i iptal<br />

kararlar›n›n, bu karardan önce aç›lm›fl bulunan ve bak›lmakta olan<br />

davalarda uygulanmas› gerekti¤ini aç›kça ortaya koymaktad›r.<br />

Bu hukuksal durumun do¤al sonucu olarak, bir kanun ya da KHK’n›n<br />

uygulanmas› nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa’n›n 153.<br />

maddesi, uyar›nca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne baflvurulmas›n›<br />

isteme hakk›na sahip olan kiflilerin de, olay›m›zda oldu¤u gibi, hak veya<br />

menfaatlerini ihlal eden kural›n iptal davas› veya itiraz yoluyla daha önce<br />

yap›lan baflvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmifl olmas›<br />

halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlar›ndan yararlanmalar› gerekece¤i<br />

aç›kt›r. Aksi halde Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal karar›n›n<br />

uygulama tarihinin yukar›da belirtilen amaçla ayr›ca belirlenmesi halinde<br />

iptal edilen yasa kural›n›n uygulanmas›n›n sürdürülmesi nedeniyle bu<br />

uygulamaya karfl› dava yoluna baflvuracaklar›n iptal karar›n›n hukuki<br />

sonuçlar›ndan yararlanamayacaklar›n›n kabulü; bir yandan dava yoluna<br />

baflvuran herkes için Anayasa ile tan›nm›fl olan itiraz hakk›n›n bunlar için<br />

fiilen ifllemez hale getirilerek ortadan kalkmas› ve iptal karar›n›n<br />

uygulanmamas›, öte yandan Anayasa’ya ayk›r›l›¤› hükmen saptanm›fl olan<br />

bir yasa kural›n›n uygulanmas›n›n hukuken korunmas› gibi bir sonuca<br />

neden olur ki bu durumun Anayasa’n›n üstünlü¤ü ve Hukuk Devleti<br />

ilkesine ayk›r› düflece¤inin kabulü gerekir.<br />

Kald› ki, bir düzenleyici ifllemin dayana¤› yasa kural›n›n, Anayasa<br />

Mahkemesi’nce iptal edilmesi halinde, bu düzenleyici ifllem bir idari davaya<br />

konu edilmemifl olsa bile, iptal karar›ndan etkilenece¤i ö¤retide kabul<br />

edilmektedir.<br />

Bu durumda, Anayasa Mahkemesi’nin sözü edilen iptal kararlar›n›n<br />

gerekçesi karfl›s›nda; esaslar› yasada belirlenmeyen bir faaliyeti<br />

yönetmelikle düzenleyen, ayr›ca bu faaliyetin ÇED Belgesi aranmadan<br />

sürdürülmesine olanak sa¤layan dava konusu yönetmeli¤in hukuksal<br />

dayanaktan yoksun kald›¤› aç›k olup, yönetmeli¤in an›lan maddelerinde ve<br />

bu hükümlere göre müdahil firmaya maden arama ruhsat› verilmesi<br />

iflleminde hukuka uyarl›k bulunmamaktad›r.

Dan›fltay Kararlar› 627<br />

SONUÇ: Aç›klanan nedenlerle, dava konusu Madencilik Faaliyetleri<br />

‹zin Yönetmeli¤i’nin 34, 35, 36, 37 ve 38. maddeleri ile müdahil firmaya<br />

maden arama ruhsat› verilmesine iliflkin ifllemin iptaline, afla¤›da dökümü<br />

yap›lan yarg›lama giderlerinin daval› idarelerden al›narak, davac›ya<br />

verilmesine, daval› idareler yan›nda davaya kat›lan R. Madencilik Gemicilik<br />

Sanayi ve Ticaret Limited fiirketi’nin yapt›¤› yarg›lama masraflar›n›n<br />

kendisi üzerinde b›rak›lmas›na, karar›n verildi¤i tarihte yürürlükte olan<br />

Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi’ne göre 1.250.00.-TL. avukatl›k ücretinin<br />

daval› idarelerden al›narak davac›ya verilmesine 11.11.2009 gününde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.

628 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

DANIfiTAY SEK‹Z‹NC‹ DA‹RE<br />

E: 2009/6890 T: 20.11.2009<br />

KATSAYI KARARI • ANAYASAL Efi‹TL‹K KURALI • HUKUKSAL<br />

STATÜSÜ FARKLI OLANLARIN Efi‹TLENMES‹ ‹LE DO⁄AN HAK KAYBI<br />

Özet: Dava konusu edilen karar›n 3.<br />

maddesiyle, ö¤rencilerin ö¤renim gördükleri<br />

okul ve alanlara göre bir ayr›ma gidilmeyerek<br />

s›nav puan›n›n belirlenmesinde herkese eflit<br />

bir katsay› uygulamas› öngürülmüfl olmakla,<br />

farkl› hukuki statüdeki ö¤rencilerin ayn›<br />

konumda de¤erlendirilmesi sonucu, Anayasal<br />

eflitlik kural› ile çeliflkili bir durum yarat›lm›flt›r.<br />

Bu uygulama hukuksal statüsü farkl›<br />

olanlar› eflit koflullara tabi k›larak hak kayb›<br />

ve ihlaline sebep olacakt›r.<br />

Davac› ve Yürütmenin Durdurulmas›n› ‹steyen: ‹stanbul <strong>Barosu</strong><br />

Baflkanl›¤›<br />

Daval›: Yüksekö¤retim Kurulu Baflkanl›¤› - Bilkent/ANKARA<br />

Davan›n Özeti: Yüksekö¤retim Genel Kurulu’nun Yüksekö¤retim’e<br />

giriflte katsay› puan› uygulamas›n›n kald›r›lmas›na iliflkin 21.07.2009 gün<br />

ve 1266 Say›l› Karar›’n›n; genel liselerde ö¤renim gören ö¤renciler<br />

aç›s›ndan haks›z rekabet yaratt›¤›, objektif davran›lmayarak bir grubun<br />

kay›r›ld›¤›, kazan›lm›fl haklar›n ihlal edildi¤i, genel liseyi tercih etmifl<br />

olanlar için üniversite e¤itiminin hedeflendi¤i, meslek liselerinde okuyanlar<br />

için ise meslek sahibi olman›n tercih edilmifl oldu¤u öne sürülerek, iptali ve<br />

yürütmenin durdurulmas› istemidir.<br />

Savunman›n Özeti: Usulden, davac›n›n dava açma ehliyeti olmad›¤›;<br />

esastan, üniversiteye girifl sisteminin gereksinimlere cevap vermedi¤i,<br />

teknik ve objektif bir karar alma süreci izlenerek Genel Kurul’un 5<br />

üyesinden oluflan bir çal›flma grubu oluflturuldu¤u, ÖSYM ve ilgili bütün<br />

birimlerin görüflünün al›nd›¤›, bu do¤rultuda öncelikle üniversiteye girifl<br />

için iki aflamal› s›nav öngörüldü¤ü, 1739 Say›l› Yasa’n›n 28/2 maddesi ve<br />

uyulmas› gereken kural niteli¤i bulanan VIII. 5 y›ll›k kalk›nma plan›n›n<br />

mesleki e¤itimi teflvik eder niteli¤i bulundu¤u, 1999 y›l›nda uygulamaya<br />

konulan tek s›nav ve farkl› katsay› uygulamas›n›n meslek liselerini ö¤renci<br />

say›s› ve nitelik olarak olumsuz etkiledi¤i, ek puan uygulamas› ve s›navs›z

Dan›fltay Kararlar› 629<br />

meslek yüksek okullar›na yerlefltirmeye iliflkin düzenlemenin bu<br />

olumsuzlu¤u gidermedi¤i, katsay› uygulamas›ndan ara insan gücü<br />

beklentisi olan sanayicinin de olumsuz etkilendi¤i, genel lise mezunlar›n›n<br />

katsay› uygulamas› olsa da olmasa da s›navlarda daha baflar›l› oldu¤u,<br />

uygulaman›n uzun vadede genel liselere yarar sa¤layaca¤›, kimseye<br />

ayr›cal›k tan›nmad›¤›, katsay› eflitlemesinin mesleki yönlendirmeyi<br />

olumsuz etkilemeyece¤i, üniversite s›nav›n›n bir yar›flma ve yeterlik s›nav›<br />

oldu¤u, gerçek baflar›n›n esas al›nmas› gerekti¤i, e¤itim-ö¤retim hakk›<br />

ile meslek seçme ve çal›flma özgürlü¤üne ayk›r›l›k teflkil eden uygulaman›n<br />

sonland›r›ld›¤›, meslek liselerinin müfredat›n›n zaten bu s›nav›<br />

baflarmalar›na engel teflkil etti¤i, al›nan karar›n yap›lan tespitlere uygun<br />

oldu¤u, uygulaman›n meslek liselerini tercih edilebilir k›lmay› amaçlad›¤›,<br />

y›llara yay›lm›fl istatistiki bilgilerin sistemin olumsuzlu¤unu ortaya<br />

koydu¤u, iflgücü yap›s›n›n ülke ihtiyac›na göre flekillendirilmeye çal›fl›ld›¤›,<br />

kazan›lm›fl haktan söz edilemeyece¤i öne sürülerek, davan›n ve<br />

yürütmenin durdurulmas› isteminin reddi gerekti¤i savunulmufltur.<br />

Dan›fltay Tetkik Hakimi’nin Düflüncesi: Dava konusu kararda e¤itim<br />

ilkelerinin öngördü¤ü amaca, kamu yarar›na ve hizmet gereklerine uyarl›k<br />

bulunmad›¤›ndan yürütmenin durdurulmas› isteminin kabulü gerekti¤i<br />

düflünülmektedir.<br />

Dan›fltay Savc›s›’n›n Düflüncesi: Dava Yüksekö¤retim Genel<br />

Kurulu’nun üniversiteye girifl s›navlar›nda geçerli olacak katsay›n›n<br />

belirlenmesine iliflkin 21.07.2009 tarihli ve 14 Say›l› Karar›’n›n iptali ve<br />

yürütülmesinin durdurulmas› istemiyle aç›lm›flt›r.<br />

Anayasa’n›n "E¤itim ve Ö¤renim Hakk› ve Ödevi" bafll›kl› 42. maddesinde,<br />

ö¤renim hakk›n›n kapsam›n›n Yasa ile tespit edilip düzenlenece¤i<br />

öngörülmüfltür.<br />

2547 say›l› Yüksekö¤retim Kanunu’nun "Yüksekö¤retime Girifl" bafll›kl›<br />

45. maddesinde:<br />

"a) Ö¤renciler Devlet Yüksekö¤retim Kurumlar›na, esaslar› Yüksekö¤retim<br />

Kurulu taraf›ndan tespit edilen s›navla girerler. Sonuçlar›n<br />

de¤erlendirilmesinde adaylar›n ortaö¤retimdeki baflar›lar› dikkate al›n›r.<br />

Ortaö¤retim kurumlar›n› birincilikle bitiren adaylar kendileri için<br />

yüksekö¤retim kurumlar›nda ayr›lacak kontenjanlara, tercih ve puanlar›<br />

gözönünde tutularak yerlefltirilir.<br />

Yüksekö¤retim kurumlar›na ö¤renci seçiminde, adaylar›n ortaö¤retim<br />

süresindeki baflar›lar› Yüksekö¤retim Kurulu’nun uygun görece¤i flekilde<br />

Ö¤renci Seçme ve Yerlefltirme Merkezi taraf›ndan gelifltirilecek bir yöntemle<br />

ek bir puan olarak tespit edilir ve yüksekö¤retim kurumlar›na girifl s›nav<br />

puanlar›na eklenir.

630 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Bir mesle¤e yönelik programlar uygulayan liselerin mezunlar›,<br />

Yüksekö¤retim Kurulu taraf›ndan belirlenecek ayn› alanda bir yüksekö¤retim<br />

kurumuna girerken, baflar› notlar› ayr›ca tespit edilecek bir katsay› ile<br />

çarp›lmak suretiyle de¤erlendirilerek girifl s›nav› puanlar›na eklenir.<br />

b) Yüksekö¤retim Kurulu’nca düzenlenen esaslara göre belli sanat<br />

dallar›nda üstün kabiliyetli oldu¤u tespit edilen ö¤renciler, ilgili dalda e¤itim<br />

yapmak kayd›yla yine bu esaslar içerisinde belirlenecek özel yöntemlerle<br />

yüksekö¤retim kurumlar›na al›nabilirler.<br />

c) (Mülga: 29/5/1991-3747/5 md).<br />

d) (Ek: 29/6/2001-4702/2 md.) Türkiye Bilimsel ve Teknik Araflt›rma<br />

Kurumu’nca tespit edilen uluslararas› bilimsel yar›flmalarda ödül kazanan<br />

ö¤renciler, ödül kazand›klar› alanlarda Ö¤renci Seçme ve Yerlefltirme<br />

Merkezi ile Türkiye Bilimsel ve Teknik Araflt›rma Kurumu’nca müfltereken<br />

belirlenecek yüksekö¤retim kurumlar›ndan seçtiklerine s›navs›z girerler<br />

e) (Ek 29/6/2001-4702/2 md.) Mesleki ve teknik orta ö¤retim<br />

kurumlar›ndan mezun olan ö¤renciler istedikleri takdirde bitirdikleri<br />

pro¤ram›n devam› niteli¤inde veya buna en yak›n pro¤ramlar›n uyguland›¤›,<br />

öncelikle kendi mesleki ve teknik e¤itim bölgesi içinde yer alan veya bölgesi<br />

d›fl›ndaki meslek yüksek okuluna s›navs›z olarak yerlefltirilebilirler. S›navs›z<br />

olarak meslek yüksekokullar›na devam ederek mezun olan ö¤rencilerin<br />

yüzde onundan az olmamamak üzere ayr›lacak kontenjanlara göre<br />

alanlar›ndaki lisans pro¤ramlar›na dikey geçifl yapmalar› sa¤lan›r. Bununla<br />

ilgili esas ve usuller, milli E¤itim Bakanl›¤› ile Yüksekö¤retim Kurulu iflbirli¤i<br />

ile ç›kart›lacak yönetmelikle belirlenir.<br />

f) (Ek: 29.06.2001 - 4702/2 md) mesleki ve teknik ortaö¤retim<br />

kurumlar›ndan herhangi birini bitirip de mesleki ve teknik e¤itim bölgeleri<br />

kapsam› d›fl›ndaki bir yüksekö¤retim pro¤ram›na girmek isteyen ö¤renciler,<br />

üniversiteye girifl s›navlar›na baflvurabilirler," kurallar› yer alm›flt›r.<br />

1739 say›l› Milli E¤itim Temel Kanunu’nun 28. maddesinin 2. bendinde,<br />

ö¤rencileri çeflitli pro¤ram ve okullarda ilgi, istidat ve kabiliyetleri<br />

ölçüsünde ve do¤rultusunda yüksek ö¤retime veya hem mesle¤e hem de<br />

yüksek ö¤retime veya hayata ve ifl alanlar›na haz›rlamak ortaö¤retimin<br />

amaçlar› aras›nda say›lm›fl, 29. maddesinde, ortaö¤retimin çeflitli<br />

programlar uygulayan liselerden meydana gelece¤i, 30. maddesinde,<br />

yöneltmenin ilkö¤retimden bafllayaca¤›, yan›lmalar› önlemek ve muhtemel<br />

geliflmelere göre yeniden yöneltmeyi sa¤lamak için orta ö¤retimde devam<br />

edece¤i, yöneltme esaslar›n›n Milli E¤itim Bakanl›¤›’nca düzenlenece¤i,<br />

ayn› Kanunun 31. maddesinin 2. bendinde ise, hangi yüksekö¤retim<br />

kurumlar›na hangi programlar› bitirenlerin nas›l girecekleri hususu ile girifl<br />

koflullar›n›n Milli E¤itim Bakanl›¤› ile iflbirli¤i yap›larak Yüksekö¤retim<br />

Kurulu taraf›ndan tespit olunaca¤› hükme ba¤lanm›flt›r.

Dan›fltay Kararlar› 631<br />

Sözü edilen yasa kurallar›ndan; yüksekö¤retime giriflte s›nav<br />

sonuçlar›n›n de¤erlendirilmesi s›ras›nda, orta ö¤retim baflar›lar›n›n dikkate<br />

al›naca¤›, bu baflar›n›n ek puan olarak yerlefltirme puan›na ilave edilece¤i,<br />

bir mesle¤e yönelik pro¤ram uygulayan lise mezunlar›na ayn› alanda bir<br />

yüksekö¤retim kurumu için girifl kolayl›¤› sa¤lanaca¤›, ayr›ca bir katsay› ile<br />

çarp›lacak ek puan verilece¤i, de¤iflik program uygulayan liselerden hangi<br />

program uygulayanlar›n hangi yüksekö¤retim kurumuna girece¤inin ve<br />

girifl koflullar›n›n Milli E¤itim Bakanl›¤› ile iflbirli¤i yap›larak tespit<br />

edilece¤i, lise müfredat›n›n yüksekö¤retime giriflte etkili olaca¤› ve<br />

programa göre de¤erlendirmeyi gerekli k›ld›¤› sonucuna ulafl›lmaktad›r.<br />

Yüksekö¤retim Genel Kurulu’nca al›nan 29.01.2009 tarih ve 2 say›l›<br />

kararla, yüksekö¤retime geçiflte yap›lacak s›nav›n sistemi ile ilgili karar<br />

al›narak, birinci aflamada yap›lan yüksekö¤renime geçifl s›nav›ndan sonra<br />

Lisans Yerlefltirme S›navlar› olarak adland›r›lan 5 ayr› s›nav daha<br />

yap›laca¤› yönünde belirlemeler yap›lm›fl, bu karara ek olarak al›nan<br />

davaya konu 21.07.2009 tarih ve 14 say›l› YÖK Genel Kurul Karar› ile;<br />

1. "Yüksekö¤retime Geçifl S›nav›" ile "Lisans Yerlefltirme S›nav›"ndaki<br />

a¤›rl›kl› puanlar›n her biri, kendi içinde en büyü¤ü 500, en küçü¤ü 100 puan<br />

puanlara dönüfltürülür.<br />

2. Yüksekö¤retim Genel Kurulu’nun 06.09.2002 tarihli ve 2002.8.103<br />

Say›l› Karar› ile kabul edilen "Ortaö¤retim Baflar› Puan› ve A¤›rl›kl›<br />

Ortaö¤retim Baflar› Puanlar› Hesaplama Yönergesi"nde kabul edilen "50-<br />

100" puan aral›¤› "100-500" olarak de¤ifltirilmifltir.<br />

3. Yerlefltirme puanlar›n›n hesaplanmas›nda "A¤›rl›kl› Ortaö¤retim<br />

Baflar› Puanlar›" "0,5" katsay›s› ile çarp›l›r.<br />

4. Adaylardan ö¤retmen lisesi veya meslek lisesi mezunu olanlar›n<br />

kendi alanlar›ndaki programlar› tercih etmeleri halinde, "A¤›rl›kl› Ortaö¤retim<br />

Baflar› Puanlar›"n›n "0,06" ek katsay› ile çarp›m› sonucunda bulunan de¤er,<br />

üçüncü maddeye göre hesaplanan yerlefltirme puan›na eklenir.<br />

5. Meslek Lisesi mezunu adaylar›n ek puanla girebildikleri kendi<br />

alanlar›ndaki her program için, bir LYS puan türünün yan› s›ra bir de YGS<br />

puan türü belirlenir. Meslek Lisesi mezunu olup olmad›¤›na bak›lmaks›z›n<br />

adaylar›n bu programlara yerlefltirilmesinde bu iki türden puanlar›n›n büyük<br />

olan› esas al›n›r.<br />

6. Test yöntemiyle yap›lacak YGS ve LYS s›navlar›nda alanlara göre<br />

soru da¤›l›m›na yönelik tablolarda ayr›nt›lar düzenlenecektir" kurallar›<br />

getirilmifltir.<br />

Uyuflmazl›¤a konu edilen 3. ve 4. f›krada belirtilen katsay› düzenlemesi<br />

ile ilgili hususlarda yeni katsay› ve hesaplama yöntemleri kabul edilmifl, 5.<br />

f›kra ile de meslek lisesi mezunu adaylar›n ve di¤er adaylar›n puan LYS

632 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

veya YGS puan türlerinden yüksek olan›n›n meslek lisesi mezunlar›n›n ek<br />

puanla yerleflebildikleri alanlarda yerlefltirmede esas al›naca¤› yolunda<br />

karar al›nm›flt›r. Davac› taraf›ndan sözü edilen bu de¤iflikliklerin hukuka<br />

ayk›r› oldu¤undan bahisle iptalleri istemiyle dava aç›ld›¤› görüldü¤ünden<br />

dava ve istem an›lan maddelere yönelik incelenmifltir.<br />

Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; yüksekö¤retime yerlefltirmede<br />

1999 y›l›ndan bu yana tek oturumlu s›nav uygulamas›na bafllan›ld›¤› ve<br />

adaylar›n kendi lise alanlar›nda bir yüksek ö¤retim program›na<br />

yerlefltirilirken 0,8, alan› d›fl›nda bir yüksekö¤retim program›na<br />

yerlefltirilirken 0,3 orta ö¤retim baflar› puan› ile çarp›larak ek puan<br />

verildi¤i, ayr›ca bir mesle¤e yönelik program uygulayan lise mezunlar›n›n<br />

a¤›rl›kl› ortaö¤retim baflar› puanlar›n›n alanlar›nda bir yüksekö¤retim<br />

pro¤ram›na yerleflirken 0,24'e kadar ek puan ile çarp›lmak sureti ile<br />

puanlar›n hesapland›¤›, bu uygulama ile lisenin ilk y›llar›ndan itibaren<br />

kendi bilgi, yetenek ve ilgileri göz önünde tutularak daha dikkatli bir alan<br />

seçimine yönlendirmenin gözetildi¤i, yönlendirildikleri alandaki<br />

ö¤renimlerine a¤›rl›k verilerek daha derinli¤ine bilgi ve beceri kazanman›n<br />

amaçland›¤›, herhangi bir geçifl dönemi ortaö¤retim ö¤rencileri için bir okul<br />

seçimi ve alana yönelme süresi belirlenmeksizin uyuflmazl›k konusu<br />

kararla; klasik lise, fen lisesi anadolu lisesi gibi mesleki e¤itim d›fl›nda lise<br />

müfredat› uygulayan liseler ile mesleki ve teknik liselerin tümünden mezun<br />

olanlar için 0,15 katsay›s› ile çarp›larak bulunacak a¤›rl›kl› ortaö¤retim<br />

baflar› puanlar›n›n ve adaylardan ö¤retmen veya meslek lisesi mezunu olup<br />

kendi alanlar›nda bir alan› tercih etmeleri halinde ayr›ca 0,06 ek katsay› ile<br />

çarp›larak bulunacak puan›n yerlefltirme puan›na eklenece¤inin<br />

öngörüldü¤ü anlafl›lmaktad›r.<br />

Bu duruma göre, 2547 Say›l› Yasa’n›n 45. maddesinin (a) f›kras›nda<br />

yer alan ö¤rencilerin seçtikleri alana ve ortaö¤retim baflar›lar›na iliflkin<br />

puan›n belli bir katsay› ile yüksekö¤retime yerleflmesinde gözetilmesini<br />

öngören düzenleme ile 1739 Say›l› Yasa’n›n 30. maddesindeki yöneltme ve<br />

31. maddesinin 2. bendinde yer verilen belli bir alana yöneltilen mesleki ve<br />

teknik orta ö¤retim d›fl›nda klasik program uygulayan lise mezunlar›n›n<br />

yerlefltirilmesinde yöneltildi¤i alan›n seçilmesini özendirmeyi amaçlayan ve<br />

Milli E¤itim Bakanl›¤› ile iflbirli¤ini zorunlu k›lan hükümlerde yer verilen<br />

alana yönlendirme ve ortaö¤retim baflar› puan› ile ayn› alanda seçim<br />

yap›lmas› halinde teflvik getiren yasal düzenlemenin amac›na uyarl›k teflkil<br />

etmeyecek biçimde normal müfredat uygulayan ve mesleki veya teknik<br />

program uygulayan tüm lise mezunlar›na ayn› katsay›n›n uygulanmas›n›<br />

getiren kararda hukuka, idari istikrar ve güven ilkelerine uyarl›k<br />

görülmemektedir.

Dan›fltay Kararlar› 633<br />

Di¤er yandan, dava konusu karar›n 5 maddesi ise ayn› karar›n hukuka<br />

ayk›r› görülen 3. maddesi ile ba¤lant›l› oldu¤undan bu maddenin de<br />

hukuka uygunlu¤undan söz edilmesi olanakl› de¤ildir.<br />

Her ne kadar daval› idarece, mesleki ve teknik liselerden mezun olan ve<br />

olacak ö¤rencilerin yüksekö¤retime yerlefltirilmeme kayg›lar›n›n azalt›lmas›<br />

ve mesleki ve teknik liseleri tercihin özendirilmesi amac› ile bu karar›n<br />

al›nd›¤› ileri sürülmekte ise de; yukar›da de¤inilen mevcut yasal ve fiili<br />

duruma göre, kendi alan›nda bir yüksekö¤retime yönelen mesleki ve teknik<br />

lise mezunlar›na önceki uygulama ile ilave katsay› verildi¤inden ve ayn›<br />

alandaki meslek yüksek okullar›na s›navs›z yerleflebildiklerinden, bunlar›n<br />

kendi alanlar›nda bir yüksekö¤retim pro¤ram›n› seçmelerinde katsay›<br />

uygulamas› bak›m›ndan giderilmesi gereken bir hukuka ayk›r›l›ktan söz<br />

edilmesi mümkün de¤ildir. Kendi alan› d›fl›nda bir yüksekö¤retim<br />

pro¤ram›na yönelecek mesleki ve teknik lise mezunlar›n›n yerlefltirilmesi<br />

konusunda ise; 1739 Say›l› Yasa’n›n yönlendirmeye iliflkin hükümleri ile<br />

2547 Say›l› Yasa’n›n 45. maddesinin (a) f›kras›ndaki kurallar yürürlükte<br />

iken, tüm lise mezunlar›n› kapsayan yönlendirme ile ilgili kurallar›n<br />

uygulanmas›n› ve mesleki veya teknik pro¤ram uygulamayan lise<br />

mezunlar›n›n kendi alan›na yöneltilmesini ve teflvikini kald›racak flekilde,<br />

YÖK taraf›ndan karar al›nmas› hukuken olanakl› bulunmamaktad›r.<br />

Belirtilen nedenlerle, 2577 Say›l› Kanun’un 27. maddesinde öngörülen<br />

koflullar gerçeklefldi¤inden, dava konusu karar›n, yerlefltirme puanlar›n›n<br />

hesaplanmas›na ve belirlenmesine iliflkin 3, 4 ve 5. f›kralar›n›n<br />

yürütülmesinin durdurulmas›na karar verilmesinin uygun olaca¤›<br />

düflünülmektedir.<br />

TÜRK M‹LLET‹ ADINA<br />

Hüküm veren Dan›fltay Sekizinci Dairesi’nce ..., ... ve ... daval› idare<br />

yan›nda davaya kat›lma talepleri kabul edilerek iflin gere¤i görüflüldü:<br />

1136 say›l› Avukatl›k Yasas›’n›n 76. maddesinde; Barolar›n, Hukukun<br />

üstünlü¤ünü savunmak ve korumakla görevli oldu¤u belirlenmifl<br />

oldu¤undan, sadece kendi meslek grubu için yürütülen ifl ve ifllemler için<br />

hukuki görev ve sorumluluklar› bulundu¤unun kabulüne olanak<br />

bulunmamaktad›r. Bu nedenle; dava konusu uygulaman›n, hukuk düzeni<br />

üzerindeki etki ve sonuçlar› bak›m›ndan Barolar›n an›lan Yasada<br />

belirlenen görevleri kapsam›nda 2577 Say›l› Yasa’n›n 2. maddesinde<br />

tan›mlanan flekli ile menfaat ihlalinin varl›¤›ndan söz edilebilece¤inden,<br />

daval› Yüksekö¤retim Kurulu Baflkanl›¤›’n›n davac› ‹stanbul <strong>Barosu</strong><br />

Baflkanl›¤›n›n dava açma ehliyeti bulunmad›¤› yolundaki itiraz› yerinde<br />

görülmeyerek iflin esas› incelendi.

634 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Yasas›’n›n 27/2 maddesinde;<br />

"Dan›fltay veya idari mahkemeler, idari ifllemin uygulanmas› halinde telafisi<br />

güç veya imkans›z zararlar›n do¤mas› ve idari ifllemin aç›kça Hukuka ayk›r›<br />

olmas› flartlar›n›n birlikte gerçekleflmesi durumunda gerekçe göstererek<br />

yürütmenin durdurulmas›na karar verebilirler." hükmü yer almaktad›r.<br />

Dava; daval› idarenin 30.07.1998 gün ve 98/8-90 say›l› karar› ile 1999<br />

y›l›ndan itibaren bafllat›lan uygulama ile tek aflamal› s›nav ve farkl› katsay›<br />

öngörülerek bu do¤rultuda en son uygulanan A¤›rl›kl› Ortaö¤retim Baflar›<br />

Puanlar›n›n (AOBP); adaylar›n kendi lise alanlar›nda bir yüksekö¤retim<br />

program›na yerlefltirilirken 0,8; alanlar› d›fl›nda bir yüksekö¤retim<br />

program›na yerlefltirilirken 0,3; bir mesle¤e yönelik program uygulayan<br />

ortaö¤retim kurumlar›ndan mezun olanlar›n alanlar›nda bir yüksekö¤retim<br />

programlar›na yerlefltirilirken ayr›ca 0,24 katsay›s› ile çarp›lmas› esas›<br />

kald›r›larak, Yüksekö¤retim Genel Kurulu’nun 29.01.2009 gün ve 67 say›l›<br />

karar› ile yüksekö¤retime geçiflte birinci aflamada Yüksekö¤retime Geçifl<br />

S›nav› (YGS) olarak adland›r›lan ortak ve tek bir s›navdan sonra Lisans<br />

Yerlefltirme S›navlar› (LYS) olarak adland›r›lan 5 ayr› s›nav yap›laca¤›<br />

belirlenerek al›nan 21.07.2009 gün ve 1266 say›l› ek karar›n›n iptali ve<br />

yürütülmesinin durdurulmas› istemiyle aç›lm›flt›r.<br />

Bu karar›n 3. maddesinde, yerlefltirme puanlar›n›n hesaplanmas›nda<br />

AOBP’un 0,15 katsay› ile çarp›laca¤›; 4. maddesinde, adaylardan ö¤retmen<br />

lisesi veya meslek lisesi mezunu olanlar›n kendi alanlar›ndaki programlar›<br />

tercih etmeleri halinde AOBP’un 0,06 ek katsay› ile çarp›m› sonucunda<br />

bulunan de¤erin, 3. maddeye göre hesaplanan yerlefltirme puan›na<br />

eklenece¤i; 5. maddesinde de, meslek lisesi mezunu adaylar›n ek puanla<br />

girebildikleri kendi alanlar›ndaki her program için bir LYS puan› türünün<br />

yan› s›ra bir de YGS puan türü belirlenece¤i, meslek lisesi mezunu olup<br />

olmad›¤›na bak›lmaks›z›n adaylar›n bu programlara yerlefltirilmesinde bu<br />

iki türden puanlar›n büyük olan›n›n esas al›naca¤› düzenlenerek yeni<br />

katsay› ve hesaplama yöntemleri kabul edilmifltir.<br />

Anayasa’n›n "E¤itim ve Ö¤renim Hakk› ve Ödevi" bafll›kl› 42.<br />

maddesinde, kimsenin e¤itim ve ö¤renim hakk›ndan yoksun<br />

b›rak›lamayaca¤›, ö¤renim hakk›n›n kapsam›n›n kanunla tespit edilip<br />

düzenlenece¤i kurala ba¤lanm›flt›r. Bu madde ile e¤itim ve ö¤retimin<br />

genelli¤i ilkesi benimsenerek birey aç›s›ndan bir hak, Devletin de asli görevi<br />

oldu¤u belirlenmifltir.<br />

2547 say›l› Yüksekö¤retim Yasas›’n›n 45. maddesinde;<br />

"a. Ö¤renciler Devlet Yüksekö¤retim Kurumlar›na, esaslar› Yüksekö¤retim<br />

Kurulu taraf›ndan tespit edilen s›navla girerler. Sonuçlar›n<br />

de¤erlendirilmesinde adaylar›n ortaö¤retimdeki baflar›lar› dikkate al›n›r.<br />

Ortaö¤retim kurumlar›n› birincilikle bitiren adaylar kendileri için

Dan›fltay Kararlar› 635<br />

yüksekö¤retim kurumlar›nda ayr›lacak kontenjanlara, tercih ve puanlar›<br />

gözönünde tutularak yerlefltirilir. Yüksekö¤retim kurumlar›na ö¤renci<br />

seçiminde, adaylar›n ortaö¤retim süresindeki baflar›lar› Yüksekö¤retim<br />

Kurulunun uygun görece¤i flekilde Ö¤renci Seçme ve Yerlefltirme Merkezi<br />

taraf›ndan gelifltirilecek bir yöntemle ek bir puan olarak tespit edilir ve<br />

yüksekö¤retim kurumlar›na girifl s›nav puanlar›na eklenir. Bir mesle¤e<br />

yönelik programlar uygulayan liselerin mezunlar›, Yüksekö¤retim Kurulu<br />

taraf›ndan belirlenecek ayn› alanda bir yüksekö¤retim kurumuna girerken,<br />

baflar› notlar› ayr›ca tespit edilecek bir katsay› ile çarp›lmak suretiyle<br />

de¤erlendirilerek girifl s›nav› puanlar›na eklenir.<br />

b. Yüksekö¤retim Kurulu’nca düzenlenen esaslara göre belli sanat<br />

dallar›nda üstün kabiliyetli oldu¤u tespit edilen ö¤renciler, ilgili dalda e¤itim<br />

yapmak kayd›yla yine bu esaslar içerisinde belirlenecek özel yöntemlerle<br />

yüksekö¤retim kurumlar›na al›nabilirler.<br />

c...............<br />

d. (Ek: 29/6/2001 - 4702/2 md.) Türkiye Bilimsel ve Teknik Araflt›rma<br />

Kurumu’nca tespit edilen uluslararas› bilimsel yar›flmalarda ödül kazanan<br />

ö¤renciler, ödül kazand›klar› alanlarda Ö¤renci Seçme ve Yerlefltirme<br />

Merkezi ile Türkiye Bilimsel ve Teknik Araflt›rma Kurumu’nca müfltereken<br />

belirlenecek yüksekö¤retim kurumlar›ndan seçtiklerine s›navs›z girerler.<br />

e. (Ek: 29/6/2001 - 4702/2 md.) Mesleki ve teknik orta ö¤retim<br />

kurumlar›ndan mezun olan ö¤renciler istedikleri takdirde bitirdikleri<br />

program›n devam› niteli¤inde veya buna en yak›n programlar›n uyguland›¤›,<br />

öncelikle kendi mesleki ve teknik e¤itim bölgesi içinde yer alan veya bölgesi<br />

d›fl›ndaki meslek yüksekokullar›na s›navs›z olarak yerlefltirilebilirler.<br />

S›navs›z olarak meslek yüksekokullar›na devam ederek mezun olan<br />

ö¤rencilerin yüzde onundan az olmamak üzere ayr›lacak kontenjanlara göre<br />

alanlar›ndaki lisans programlar›na dikey geçifl yapmalar› sa¤lan›r. Bununla<br />

ilgili esas ve usuller, Milli E¤itim Bakanl›¤› ile Yüksekö¤retim Kurulu iflbirli¤i<br />

ile ç›kart›lacak yönetmelikte belirlenir.<br />

f. (Ek: 29/6/2001 - 4702/2 md.) Mesleki ve teknik ortaö¤retim<br />

kurumlar›ndan herhangi birini bitirip de mesleki ve teknik e¤itim bölgeleri<br />

kapsam› d›fl›ndaki bir yüksekö¤retim program›na girmek isteyen ö¤renciler,<br />

üniversite girifl s›navlar›na baflvurabilirler" hükümlerine yer verilmifltir.<br />

1739 say›l› Milli E¤itim Temel Yasas›’nda, Milli E¤itim Sistemi’nin genel<br />

ve özel amac› ile temel ilkeleri belirlenmifl, genel yap›s› bu amaç ve ilkeler<br />

çerçevesinde oluflturulmufltur. Bu flekilde, an›lan Yasan›n 18. maddesinde,<br />

Türk Milli E¤itim Sistemi’nin, örgün e¤itim ve yayg›n e¤itim olmak üzere iki<br />

ana bölümden kuruldu¤u; örgün e¤itimin, okul öncesi e¤itimi, ilk ö¤retim,<br />

ortaö¤retim ve yüksekö¤retim kurumlar›n›; yayg›n e¤itimin, örgün e¤itim<br />

yan›nda veya d›fl›nda düzenlenen e¤itim faaliyetlerinin tümünü kapsad›¤›

636 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

kurala ba¤lanm›flt›r. Devam› maddelerinde de örgün e¤itim kurumlar›n›n<br />

kuruluflu, kapsam›, amaç ve görevleri düzenlenmifltir. Yasan›n 26.<br />

maddesinde, ortaö¤retimin; ilkö¤retime dayal› en az üç y›ll›k ö¤renim veren<br />

genel, mesleki ve teknik ö¤retim kurumlar›n›n tümünü kapsad›¤›; "Orta<br />

Ö¤retimden Yararlanma Hakk›" bafll›kl› 27. maddesinde, ilkö¤retimini<br />

tamamlayan ve orta ö¤retime girmeye hak kazanm›fl olan her ö¤rencinin,<br />

ortaö¤retime devam etmek ve orta ö¤retim imkanlar›ndan ilgi, e¤ilim ve<br />

yetenekleri ölçüsünde yararlanmak hakk›na sahip oldu¤u belirtilmifltir.<br />

Ayn› Yasan›n 28. maddesinde; "Ortaö¤retimin amaç ve görevleri, Milli<br />

E¤itimin genel amaçlar›na ve temel ilkelerine uygun olarak,<br />

1. Bütün ö¤rencilere ortaö¤retim seviyesinde asgari ortak bir genel kültür<br />

vermek suretiyle onlara kifli ve toplum sorunlar›n› tan›mak, çözüm yollar›<br />

aramak ve yurdun iktisadi sosyal ve kültürel kalk›nmas›na katk›da<br />

bulunmak bilincini ve gücünü kazand›rmak,<br />

2. Ö¤rencileri, çeflitli program ve okullarla ilgi, istidat ve kabiliyetleri<br />

ölçüsünde ve do¤rultusunda yüksekö¤retime veya hem mesle¤e hem de<br />

yüksekö¤retime veya hayata ve ifl alanlar›na haz›rlamakt›r.<br />

Bu görevler yerine getirilirken ö¤rencilerin istekleri ve kabiliyetleri ile<br />

toplum ihtiyaçlar› aras›nda denge sa¤lan›r."<br />

30. maddesinde, "Yöneltme ilkö¤retimde bafllar; yan›lmalar› önlemek ve<br />

muhtemel geliflmelere göre yeniden yöneltmeyi sa¤lamak için ortaö¤retimde<br />

de devam eder. Yöneltme esaslar› ve çeflitli programlar veya ortaö¤retim<br />

okullar› aras›nda yap›lacak yatay ve dikey geçifl flartlar›, Milli E¤itim<br />

Bakanl›¤›nca düzenlenir."<br />

"Yüksekö¤retime Geçifl" bafll›kl› 31. maddesinde (16.6.1983-2842/10.<br />

md), “Lise veya dengi okullar› bitirenler, yüksekö¤retim kurumlar›na girmek<br />

için aday olmaya hak kazan›r. Hangi yüksekö¤retim kurumlar›na, hangi<br />

programlar› bitirenlerin nas›l girecekleri, girifl flartlar› Milli E¤itim Bakanl›¤›<br />

ile iflbirli¤i yap›larak Yüksekö¤retim Kurulu taraf›ndan tespit edilir."<br />

kurallar›na yer verilmifl, devam eden maddelerinde de yüksekö¤retimle<br />

ilgili düzenlemeler yer alm›flt›r.<br />

Milli E¤itim Temel Yasas›’nda yer alan kurallar›n anlam›, amac› ve<br />

kapsam›n›n anlafl›labilmesi bak›m›ndan genel gerekçesinin irdelenmesi ve<br />

de¤erlendirilmesi gerekmektedir. Yasan›n genel gerekçesinde; ülkemizde<br />

özellikle 1960’dan sonra bafllayan planl› kalk›nma dönemi ve h›zl›<br />

sanayileflmenin yaratt›¤› ekonomik, kültürel ve sosyal de¤iflimin Milli<br />

E¤itim Sistemi’nin gözden geçirilmesini zorunlu k›ld›¤›; kalk›nma<br />

hedeflerine ulafl›labilmesi için e¤itim-üretim-insangücü sistemleri aras›nda<br />

denge kurulmas› gerekti¤i; kalk›nman›n gerektirdi¤i orta seviyeli insan<br />

gücünü yetifltirecek olan mesleki/teknik ö¤retim okullar›n›n gereken ilgiyi<br />

görmedi¤i; bu nedenle, okul öncesinden yüksekö¤retim sonuna kadar

Dan›fltay Kararlar› 637<br />

bütün örgün ve yayg›n e¤itimin bir sistem bütünlü¤ü içinde ele al›nmas› ve<br />

e¤itimin, devaml›l›k ve istikrar içinde yenileflme, geliflme ve yay›lmas›na<br />

imkan verecek esaslar›n bir temel yasada toplanmas›n›n zorunlu hale<br />

geldi¤i belirlenmifltir. Yasan›n getirdi¤i bafll›ca yenilikler say›larak e¤itim<br />

sisteminin, mesleki ve teknik e¤itime a¤›rl›k vererek ö¤rencilerin örgün ve<br />

yayg›n e¤itim kurumlar›nda ilgi, istek ve yetenekleri ölçüsünde toplumun<br />

ihtiyaçlar›na göre yüksekö¤retime, ifl alanlar›na ve hayata haz›rlayan,<br />

aralar›nda yatay ve dikey geçifller bulunan ve birbirini tamamlayacak bir<br />

sistem bütünlü¤ü içinde düzenlenece¤i; genel, mesleki veya teknik<br />

nitelikteki orta ö¤renimlerini bitiren gençlerin yetifltirildikleri yönde<br />

yüksekö¤retime geçebilmelerinin bir statüye ba¤lanaca¤› hususlar›na<br />

de¤inilmifltir. Bu gerekçeler do¤rultusunda Milli E¤itim Temel Yasas› kabul<br />

edilmifl ve yürürlü¤e girmifltir.<br />

Yasan›n 30. maddesinin gerekçesinde; bu madde ile ortaö¤retimde<br />

yap›lacak yöneltmenin esaslar›n›n düzenlendi¤i; ortaö¤retimin toplumun<br />

ihtiyaçlar›na cevap veren çeflitli programlardan oluflaca¤›; ö¤rencilerin ilgi,<br />

istek ve yeteneklerine göre bu programlara yöneltilerek yerlefltirilece¤i;<br />

yöneltmenin genel olarak temel e¤itimde yap›laca¤›; yöneltmedeki<br />

yan›lmalar› ve zaman kayb›n› önlemek, seviye farklar›n› gidermek,<br />

muhtemel geliflmelere göre yeniden yönelmeyi mümkün k›lmak için<br />

yönelmenin orta ö¤retimde de devam etmesinin zorunlu oldu¤u; bunu<br />

sa¤lamak üzere ortaö¤retimin genel, mesleki ve teknik programlar›n›n<br />

birinci s›n›f›n›n, temel dersler bak›m›ndan ortak nitelikleri olan bir<br />

yöneltme y›l› olarak düzenlenece¤i; ö¤rencilerin çeflitli yönlerden<br />

geliflmelerinin bu s›n›fta yak›ndan izlenece¤i ve sürekli bir de¤erlendirme<br />

sonunda özel durumlar›na uygun gelen programlara yönelmelerinin<br />

sa¤lanaca¤›; yöneltme ilkesinin ve çeflitli programlar veya okullar<br />

aras›ndaki yatay ve dikey geçifl flartlar›n›n yönetmelikte gösterilece¤i<br />

belirtilmifltir.<br />

31. maddenin gerekçesi ve maddenin 1. f›kras› ise, ortaö¤retimin<br />

yüksekö¤retime veya hem mesle¤e hem yüksekö¤retime haz›rlayan<br />

kurumlar›n› bitiren ö¤rencilere, yetifltirildikleri yönde, üniversitelere,<br />

akademilere ve yüksek okullara girmek için aday olma hakk› tan›n›r,<br />

fleklindedir.<br />

Bu maddede daha sonra 16.06.1983 gün ve 2842 Say›l› Yasa’n›n 10.<br />

maddesiyle yap›lan de¤iflikli¤in gerekçesi olarak 2547 Say›l› Yasa’n›n<br />

yürürlü¤e girmesi ile yüksekö¤retim kurumlar›n›n yeniden düzenlenmifl<br />

olmas› gösterilmifltir. Böylece Yasan›n genel gerekçesi ve kabulünde bir<br />

de¤ifliklik meydana getirilmemifltir. De¤ifliklikten sonra da maddenin 2.<br />

f›kras›nda; hangi yüksekö¤retim kurumuna hangi programlar› bitirenlerin<br />

nas›l girecekleri ve girifl flartlar›n›n Milli E¤itim Bakanl›¤› ile iflbirli¤i

638 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yap›larak Yüksekö¤retim Kurulu taraf›ndan tespit edilece¤i kural›na yer<br />

verilerek yüksekö¤retimden yararlanma hakk›n›n kullan›m›na iliflkin<br />

belirleme yap›lm›fl olmas› ayn› gerekçe ve kabulün yap›lan de¤ifliklikte de<br />

benimsenmifl oldu¤unun göstergesidir.<br />

Bu aç›klamalardan anlafl›laca¤› üzere, milli e¤itim sistemimiz, örgün<br />

e¤itimde, yönlendirme esas›na dayal› kademeli geçifli öngören bir modelle<br />

örgütlenmifl olup, bu örgütlenme flekli e¤itimin amac› ve temel ilkelerinin<br />

do¤al bir sonucudur. Bu düzenlemeler ve örgütlenme flekli ile e¤itim ve<br />

ö¤retim hakk›n›n do¤ru ve etkin kullan›m› hedeflenmifl, öncelikler<br />

belirlenmifltir. E¤itim ve ö¤retim hakk›n›n herkese f›rsat ve imkan eflitli¤i<br />

dahilinde sunulabilmesi için ilgi, yetenek ve e¤ilimleri farkl› olan bireylerin<br />

bu özelliklerine en uygun e¤itim kurumlar›na yönlendirilmesi<br />

amaçlanm›flt›r. Bireyler için güdülen bu amac›n gerçeklefltirilmesi<br />

ekonomik, kültürel ve sosyal beklenti ve ihtiyaçlardan ba¤›ms›z<br />

düflünülmemifltir. Bunun nedeni bireylerin kendi özelliklerine en uygun<br />

e¤itim-ö¤retim kurumuna yönlendirilmesinin bireysel oldu¤u kadar<br />

toplumsal kazan›m ve sonuçlar›n›n bulunmas›d›r.<br />

E¤itim sistemimize yasa kurallar›yla kazand›r›lm›fl olan bu iflleyifl flekli<br />

ayn› hukuksal statüde olanlar aras›nda eflitlik sa¤lanmas› prensibinden<br />

hareket etmektedir.<br />

Milli E¤itim Temel Yasas› ile yeniden yap›land›r›lan E¤itim<br />

Sistemimizde, genel liselerle meslek liselerinin uygulanan program ve<br />

amaçlar› yönünden sahip olduklar› farkl›l›klar gözetilerek, özellikle mesleki<br />

e¤itimin Milli E¤itim Sistemi’ndeki yerinin ve ifllerli¤inin art›r›lmas›n›<br />

hedefleyen e¤itim politikas› do¤rultusunda, ülkenin geliflen ve de¤iflen<br />

ekonomik ve toplumsal gereksinimlerinin karfl›lanmas› için e¤itim<br />

düzeyinin yükseltilmesi amaçlanm›flt›r. Bu do¤rultuda, meslek liselerinde<br />

uygulanan e¤itim-ö¤retim program› öncelikle belirli mesleklere yönelik ara<br />

insan gücü yetifltirecek flekilde düzenlenmifltir. Genel liseler aç›s›ndan ise<br />

böyle bir durum söz konusu de¤ildir.<br />

Yasan›n genel gerekçesi ile ortaö¤retimin amaç ve görevlerini belirleyen<br />

28/2 maddesi ve "Yüksekö¤retime Geçifl" bafll›kl› 31. maddesi birlikte<br />

de¤erlendirildi¤inde, ortaö¤retim kurumlar›n›n farkl›laflan e¤itim-ö¤retim<br />

programlar›n›n ilgilisine getirisinin ne oldu¤u belirginlik kazanmaktad›r.<br />

Yasada, ortaö¤retim kurumlar›n›n, ö¤rencileri yüksekö¤retime veya hem<br />

mesle¤e hem de yüksekö¤retime haz›rlayaca¤› kural›na yer verilmekle bu<br />

farkl›laflman›n ilgilisine yönelik sonuçlar› ortaya konulmufltur. Böylece<br />

kurulufl amaçlar› do¤rultusunda oluflturulan e¤itim-ö¤retim programlar›<br />

ile genel liseler yüksekö¤retime, meslek liseleri hem mesle¤e hem de<br />

yüksekö¤retime haz›rlayan ö¤retim kurumlar› olarak e¤itim sistemimizde<br />

yerini alm›fl bulunmaktad›r.

Dan›fltay Kararlar› 639<br />

Yasa maddesinde yüksekö¤retimden yararlanma hakk›n› belirleyen<br />

kural ile 28/2. maddesinde yer alan kural›n paralel bir düzenlemeyi içerdi¤i<br />

aç›kt›r. Ö¤rencilerin e¤itimlerinin son basama¤›n› oluflturan yüksekö¤retimden<br />

yararlanma hakk›n› elde ettiklerinde seçecekleri yüksekö¤retim<br />

kurumunun da sistemin bütünlü¤ü ve devaml›l›¤›n› bozmayacak flekilde<br />

ortaö¤retimde seçtikleri alana uygun olmas› gereklili¤i yasan›n<br />

öngörüsüdür.<br />

2547 Say›l› Yasa’n›n 45. maddesinde yer alan kurallar da Milli E¤itim<br />

Temel Yasas›’n›n bu öngörüsünü do¤rular niteliktedir. Bu yasa maddesi ile<br />

ö¤rencilerin bütün ö¤retim hayatlar›n›n yans›mas› ve bir sonucu olarak<br />

seçecekleri yüksekö¤retim kurumlar›n›n kendi alanlar› ile ilgili olmas›n›<br />

sa¤lamak bak›m›ndan teflvik edici düzenlemeler getirilmifltir.<br />

E¤itim ve ö¤retimin her kademesinden bir bütün olarak yararlanma<br />

hakk›n›n do¤ru ve etkin kullan›m› için Yasada belirlenen Milli E¤itim’in<br />

temel ilke ve hedeflerine uygun olarak ilkö¤retimden bafllayarak<br />

ortaö¤retimde de devam edecek flekilde öngörülen alanlara iliflkin<br />

yöneltme, Milli E¤itim Bakanl›¤› Ortaö¤retim Kurumlar› S›n›f Geçme ve<br />

S›nav Yönetmeli¤inde düzenlenmifl, bu seçimin olas› yan›lg›lar› da Milli<br />

E¤itim Bakanl›¤› Ortaö¤retim Kurumlar› Ö¤renci Nakil ve Geçifl Yönergeleri<br />

ile ortadan kald›r›lmaya çal›fl›lm›flt›r. Böylece sistem, ö¤rencilerin<br />

kendilerine en uygun e¤itim ö¤retim kurumundan yararlanmas› amac›yla<br />

kendi içinde her türlü çözümü üretmektedir.<br />

Bu nedenle, ortaö¤retim kurumlar›n›n belirlenen niteli¤i ve bu<br />

kurumlardan yararlanma hakk›n›n kullan›m› için öngörülen düzenleme ile<br />

ulafl›lan sonuçta ilgililerin hukuksal statüleri birbirinden farkl› olmaktad›r.<br />

Bir baflka anlat›mla, f›rsat ve imkan eflitli¤inin ruhuna ve amac›na uygun<br />

olarak yönlendirme suretiyle kademelerden geçerek verilen haklardan eflit<br />

olarak yararland›r›lm›fl olan bireylerin, bu e¤itim kurumlar› içinde<br />

seçtikleri okul ve alan nedeniyle elde ettikleri hukuksal statünün farkl›<br />

olmas› da kaç›n›lmazd›r.<br />

Milli e¤itim sisteminin bütünlük ve devaml›l›k içinde örgütlenmifl<br />

olmas› nedeniyle ortaö¤retimini tamamlay›p yüksekö¤retime devam etmek<br />

isteyenler aç›s›ndan getirilen düzenlemeler ile de, bu e¤itim kurumlar›ndaki<br />

e¤itimin birbiriyle irtibatl› oldu¤u kabulünden hareket edilmifltir.<br />

Yukar›da aktar›lan Yasa maddeleri de bu kabule dayanmaktad›r. Bu<br />

aç›klamalar karfl›s›nda Yasan›n gerekçesinde yer alan "yetifltirildikleri<br />

yönde" bir yüksekö¤retim kurumuna devam etme hakk› fleklinde yer alan<br />

ibarenin anlam› ve amac› netlik kazanmaktad›r.<br />

Dava konusu karar›n bu aç›klamalar ›fl›¤›nda de¤erlendirilmesi<br />

gerekmektedir;

640 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Dava konusu karar ile Yüksekö¤retim Genel Kurulunca, 2010 y›l›nda<br />

yap›lacak olan yüksekö¤retim kurumlar›na ö¤renci seçme ve yerlefltirme<br />

s›navlar›ndan al›nan puanlara göre yüksekö¤retim programlar›na<br />

yerlefltirme ile ilgili esaslar belirlenmifltir. Davac›n›n bu karara yönelik<br />

iptal istemi, dava dilekçesinin içeri¤i ve dava konusu kararda belirlenen<br />

kurallar birlikte de¤erlendirildi¤inde, karar›n 3, 4 ve 5. maddelerinin<br />

katsay› uygulamas› ve bu uygulama ile belirlenecek puanlara yönelik<br />

olmas› nedeniyle istemin, karar›n di¤er maddelerine yönelik olmad›¤› kabul<br />

edilerek inceleme ve de¤erlendirme bu maddeler aç›s›ndan yap›lacakt›r.<br />

1999 y›l›ndan itibaren uygulamaya konulan s›nav sistemindeki farkl›<br />

katsay› uygulamas› karar›na karfl› aç›lan davalar; bu uygulama ile<br />

ortaö¤retimde baflar›l› olan ö¤rencilerin ve e¤itim kurumlar›n›n<br />

gerçeklefltirdikleri düzeyin ayr› bir de¤erlendirme kapsam›na al›narak<br />

eflitsizli¤in önlenmesi ve ö¤rencilerin kendi ilgi, bilgi ve yeteneklerine göre<br />

yeni bir e¤itim yaflam›na geçirilmesi yoluna gidildi¤i; böylece, ö¤rencilerin<br />

okul ve alan seçimi sonucu oluflturduklar› birikimlerinin farkl› katsay›lar<br />

uygulanmak suretiyle adil bir de¤erlendirmeye tabi tutulmas›n›n<br />

amaçland›¤› gerekçesi ile Dairemizce reddedilmifl ve bu kararlar, Dan›fltay<br />

‹dari Dava Daireleri Kurulu taraf›ndan da onanm›flt›r.<br />

Böylece, genel veya meslek liselerinden oluflan ve ö¤retim sürecinin<br />

ikinci kademesini oluflturan ortaö¤retim kurumlar›na bafllama, devam<br />

etme ve yüksekö¤retim kurumlar›ndan yararlanma hususunda yarg›<br />

kararlar›yla da istikrar kazanm›fl bir sistem yerlefltirilmifltir.<br />

Dava konusu edilen karar›n 3. maddesiyle, ö¤rencilerin ö¤renim<br />

gördükleri okul ve alanlara göre bir ayr›ma gidilmeyerek s›nav puan›n›n<br />

belirlenmesinde herkese eflit bir katsay› uygulamas› öngürülmüfl olmakla,<br />

farkl› hukuki statüdeki ö¤rencilerin ayn› konumda de¤erlendirilmesi<br />

sonucu Anayasal eflitlik kural› ile çeliflkili bir durum yarat›lm›flt›r. Bu<br />

uygulama hukuksal statüsü farkl› olanlar› eflit koflullara tabi k›larak hak<br />

kayb› ve ihlaline sebep olacakt›r.<br />

Dava konusu karar›n 4. maddesindeki düzenleme, 2547 Say›l› Yasa’n›n<br />

45. maddesinde yer alan kuraldan kaynaklanmakta oldu¤undan, flimdiye<br />

kadar uygulaman›n bu flekilde devam ettirilmesine karfl›n, bu madde ve<br />

karar›n 5. maddesindeki puanlama sistemi, 3. maddeye dayand›r›lm›fl<br />

oldu¤undan, hukuki geçerlili¤inden söz etmeye olanak yoktur.<br />

Daval› idarece, mesleki ve teknik liselerden mezun olan ö¤rencilerin<br />

yüksekö¤retime yerlefltirilememe kayg›lar›n›n azalt›lmas› ve mesleki ve<br />

teknik liseleri tercih edilebilir hale getirme amac›yla bu karar›n al›nd›¤› ileri<br />

sürülmekte ise de, kendi alan›nda bir yüksekö¤retime yönelen mesleki ve<br />

teknik lise mezunlar›na önceki uygulama ile ek puan verildi¤inden, katsay›<br />

uygulamas› bak›m›ndan giderilmesi gereken bir hukuka ayk›r›l›ktan söz<br />

etme olana¤› bulunmamaktad›r. Meslek liselerinin kurulufl amac› ve milli

Dan›fltay Kararlar› 641<br />

e¤itim sisteminin örgütlenifl ve iflleyifl flekli dikkate al›nd›¤›nda bu<br />

okullarda verilen e¤itimin öncelikli hedefi, ilgilileri bir meslek sahibi<br />

yapmaya yönelik olup, devam etmek istedikleri yüksekö¤retim kurumlar›-<br />

n›n da yöneldikleri e¤itime uygun olmas› gerekmektedir. Bu nedenle<br />

mesleki e¤itimin özendirilmesi ile katsay› uygulamas›n›n kald›r›lmas›<br />

aras›nda mutlak anlamda bir sebep-sonuç iliflkisinin varl›¤›ndan söz<br />

edilmesi mümkün de¤ildir. Mesleki ve teknik e¤itimin özendirilmesinin,<br />

e¤itim kalitesinin artt›r›lmas›na, ülkenin istihdam politikas›na, ekonomik,<br />

sosyal ve kültürel beklentilerine göre bu okullardaki e¤itimin yeniden<br />

yap›land›r›lmas› gibi baflka kriterlerle sa¤lanabilece¤i aç›kt›r.<br />

Kald› ki, kendi alan›nda bir yüksekö¤retime yönelen mesleki ve teknik<br />

lise mezunlar›na ö¤retimlerine devam etmelerini kolaylaflt›ran ek puan<br />

uygulamas›ndan baflka uygulamalar da mevcuttur. 2547 Say›l› Yasa’n›n<br />

45. maddesiyle meslek yüksek okullar›na s›navs›z geçifl hakk› verilmesi de<br />

bu amaca yöneliktir.<br />

Öte yandan, daval› idarece Sekizinci Befl Y›ll›k Kalk›nma Plan›’nda yer<br />

alan ilkelerin dava konusu kararla hayata geçirildi¤i savunulmaktad›r.<br />

Kalk›nma planlar›nda tespit edilen hedeflerin, ilgili alan› düzenleyen<br />

mevzuat› oluflturan ilkelerle çeliflmemesi gerekir. Bu bak›mdan dava<br />

konusu karar›n da e¤itim sisteminin öngördü¤ü di¤er ilkelerle çeliflmemesi,<br />

sistemin uyumunu ve bütünlü¤ünü bozmamas›, e¤itim-ö¤retim hakk›ndan<br />

yararlanma koflullar›n› ihlal etmemesi gerekir. Yani, milli e¤itim alan›ndaki<br />

bir ilkenin hayata geçirilmesi için yap›lan düzenleme, Milli E¤itim’in temel<br />

ilkelerinin etkisiz kalmas›na sebep olmamal›d›r.<br />

Bu aç›klamalar karfl›s›nda, Milli E¤itim Sistemi’nin yönlendirmeye<br />

iliflkin kurallar› ile 2547 Say›l› Yasa’n›n 45. maddesinde yer alan kurallar<br />

yürürlükte ve uygulan›yor iken bu kurallar›n uygulanmas›n› bertaraf<br />

edecek flekilde al›nan dava konusu karar›n, e¤itim sisteminin örgütlenifl<br />

biçimindeki bütünlü¤ü bozacak nitelik tafl›d›¤› ve uygulamada karfl›lafl›lan<br />

sorunlar›n giderilmesi amac›n›n d›fl›na ç›k›ld›¤› görülmektedir.<br />

Bu durumda, dava konusu karar›n 3, 4 ve 5. maddeleri, dayana¤› yasa<br />

hükümlerine ayk›r› oldu¤u gibi e¤itim sisteminin, hukuka uygun olduklar›<br />

istikrar kazanm›fl yarg› kararlar› ile de ortaya konulmufl olan amaç ve<br />

ilkelerine, hukuka ve hakkaniyete uygun de¤ildir.<br />

Dava konusu karar›n uygulanmas› halinde telafisi güç ve imkans›z<br />

zararlar oluflaca¤› da aç›kt›r.<br />

SONUÇ: Aç›klanan nedenlerle, 2577 Say›l› Yasa’n›n 27/2 maddesindeki<br />

koflullar oluflmufl oldu¤undan, dava konusu karar›n 3, 4 ve 5.<br />

maddelerine yönelik olarak yürütmenin durdurulmas› isteminin kabulüne,<br />

20.11.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

642 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

DANIfiTAY ‹DAR‹ DAVA DA‹RELER‹ KURULU<br />

YD. ‹tiraz No: 2009/1005 T: 10.12.2009<br />

KATSAYI KARARINA ‹T‹RAZIN REDD‹<br />

Özet: Yüksekö¤retim Kurulu'nun katsay›<br />

belirlemede yetkili organ oldu¤unun saptanmas›n›n,<br />

bu idari merci taraf›ndan tesis edilen<br />

düzenleyici ifllemin, idari ifllemlerin yukar›da<br />

belirtilen di¤er unsurlar› yönünden de hukuka<br />

uygun oldu¤u sonucunu yaratmayaca¤›<br />

aç›kt›r.<br />

‹tiraz Eden (Daval›): Yüksekö¤retim Kurulu Baflkanl›¤›-Bilkent/Ankara<br />

Karfl› Taraf (Davac›): ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›<br />

‹stemin Özeti: Dan›fltay Sekizinci Dairesi'nce verilen yürütmenin<br />

durdurulmas› isteminin kabulüne iliflkin 20.11.2009 günlü, E: 2009/6890<br />

say›l› karara, daval› idare itiraz etmekte ve karar›n kald›r›lmas›n›<br />

istemektedir.<br />

Dan›fltay Tetkik Hakimi’nin Düflüncesi: Yüksekö¤retim Genel<br />

Kurulu'nun dava konusu edilen karar› ile yüksekö¤retim kurumlar›na girifl<br />

s›nav› puan›n›n hesaplanmas›nda uygulanan katsay› fark› kald›r›lmakta,<br />

yeni bir sistem getirilerek okul ve alan farkl›l›¤› gözetilmeden eflit katsay›<br />

uygulanmas›na geçilmektedir.<br />

Temel özelli¤i, Devlet içindeki tüm kamusal yaflam ve yönetimin<br />

yarg›sal denetime tabi olmas› olan Hukuk Devletinde yarg› denetimi;<br />

bireylerin, idarenin hukuka ayk›r› ifllemlerinden korunabilmesi için en<br />

etkili yöntem, hatta tek ç›kar yol alarak görünmektedir.<br />

‹darenin yarg›sal yolla denetlenmesini sa¤layan ve idari ifllemlerin<br />

hukuka uygunlu¤unu araflt›ran iptal davas›n›n aç›labilmesi için, ifllem ile<br />

davac› aras›nda makul, ciddi, güncel ve kiflisel bir menfaat ba¤›n›n<br />

kurulabilmesi gerekli ve yeterlidir.<br />

Dava konusu karar ile getirilen kurallar›n e¤itim sisteminin bütününü<br />

etkiledi¤i, bu özelli¤i nedeniyle de genel kamu yarar›n› ilgilendirdi¤i;<br />

bununla beraber, dava konusu düzenlemenin eflitlik ilkesini, kazan›lm›fl<br />

haklar›n korunmas› ilkesini olumsuz etkiledi¤i ve Anayasa'ya ayk›r› oldu¤u<br />

sav›yla aç›lm›fl olan davan›n, "Hukuk Devleti" ve "Hukukun üstünlü¤ü"<br />

ilkeleriyle olan yak›n iliflkisi, hatta; 1136 say›l› Avukatl›k Yasas›'n›n 76. ve<br />

95/21. maddeleri uyar›nca davac›n›n u¤rafl›s›n›n bu alanda olmas›

Dan›fltay Kararlar› 643<br />

nedeniyle, bu davan›n aç›lmas›nda kiflisel, meflru ve güncel bir menfaat<br />

ba¤›n›n bulundu¤u aç›kt›r. Bu nedenle; daval› idarenin, Daire karar›na<br />

karfl› yapt›¤› usule iliflkin itiraz›n yerinde olmad›¤› düflünülmektedir.<br />

Daval› idarenin, Daire karar›na karfl› esasa yönelik itiraz›na gelince;<br />

1739 say›l› Milli E¤itim Temel Yasas›; orta ö¤renimin, mesleki ve teknik<br />

e¤itime a¤›rl›k vererek ö¤rencilerin ilgi, istek ve yetenekleri ölçüsünde<br />

toplumun ihtiyaçlar›na göre yüksekö¤retime, ifl alanlar›na ve hayata<br />

haz›rlayan aralar›nda yatay ve dikey geçifller bulunan ve biribirini<br />

tamamlayarak bir sistem bütünlü¤ü içinde düzenlenmesini, genel, mesleki<br />

veya teknik nitelikteki ortaö¤renimlerini bitiren gençlerin, yetifltirdikleri<br />

yönde üniversitelere akademilere ve yüksek okullara girmelerinin<br />

sa¤lanmas›n› öngörmektedir.<br />

2547 say›l› Yüksekö¤retim Kanunu'nun 45. maddesinde yer alan,<br />

mesleki-teknik ortaö¤retim kurumlar›ndan mezun olan ö¤rencilerin;<br />

meslekleri ile ilgili bir alanda yüksekö¤retim kurumlar›na girmek istemeleri<br />

halinde ek puan verilmesine, meslekleri ile ilgili olan önlisans<br />

programlar›na s›navs›z girebilmelerine ve bu okullar› bitirdikten sonra<br />

dikey geçifl s›nav› ile ayn› alanda lisans programlar›nda okumalar›na<br />

olanak tan›nmas› yönündeki düzenlemeler ile, ö¤rencilerin mesleki ve<br />

teknik e¤itime yönelmeleri teflvik edilmifl, böylece Milli E¤itim Temel<br />

Yasas›’n›n öngördü¤ü, belli bir mesle¤e veya alana yönlendirme ile iligili<br />

temel amac›n gerçeklefltirilmesine çal›fl›lm›flt›r.<br />

Bu yönlendirme yap›l›rken, bireylerin ö¤renim gördükleri mesle¤in veya<br />

alan›n d›fl›nda bir yüksekö¤renim görmek istemeleri halinde önleri<br />

tamamen kapat›lmam›fl, buna da olanak olarak tan›nm›flt›r. Ancak, orta<br />

ö¤retim kurumlar›ndan mezun olanlar›n ö¤renim gördükleri meslek ya da<br />

alanda ö¤renim görmeleri yasan›n as›l amac› oldu¤u için, bu amaca uygun<br />

olarak bireylerin meslekleri ya da alanlar› d›fl›nda e¤itim görmek istemeleri<br />

halinde üniversite puanlar›n›n hesab›nda düflük bir katsay›, tersine<br />

durumda ise daha yüksek katsay› uygulanaca¤›na iliflkin 30.07.1998<br />

günlü YÖK Genel Kurulu karar›n›n uygulanmas›na 1999 y›l›nda bafllanm›fl<br />

ve o tarihten bu yana uygulanmaktad›r.<br />

Öncelikle; bu alanda yap›lan düzenlemelerin, mesleki ve teknik<br />

e¤itimin özendirici nitelikte olmas› gerekti¤i hususunda ihtilaf<br />

bulunmad›¤›n› belirtmek gerekir.<br />

Bununla beraber, uygulanmakta olan ve zaman içinde bir tak›m<br />

sonuçlar do¤uran bir düzenlemenin de¤ifltirilmesi ya da kald›r›lmas› için<br />

hukuki düzende (ilgili yasalarda) veya maddi olayda bir de¤ifliklik olmas›<br />

gerekir. Baflka bir anlat›mla, önceki uygulamay› ortadan kald›ran, yeni bir<br />

uygulama getiren düzenlemenin hukuken geçerli nedenlere dayanmas›<br />

gerekir.

644 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Daval› idare, farkl› katsay› uygulamas›na geçilmesi ile birlikte mesleki<br />

ve teknik e¤itime olan ilginin azald›¤›n›, dava konusu düzenlemenin bu<br />

amaçla getirildi¤ini öne sürmüfl ve bu sav›n› desteklemek için belli bir<br />

dönemi kapsayan (1998-1999 e¤itim-ö¤retim döneminden, 2002-2003<br />

e¤itim-ö¤retim dönemine kadar olan dönemi) say›sal verileri savunmas›nda<br />

kullanm›flt›r. Daval› idarenin savunmas›nda, mesleki-teknik otaö¤renim<br />

gören ö¤renci say›lar›na iliflkin son 5 y›la ait say›sal veriler ise yer<br />

almad›¤›ndan, dava konusu ifllemin kuruldu¤u tarihte geçerli olan gerçek<br />

durumun yans›t›lmad›¤› görülmektedir.<br />

Belirtilen durum karfl›s›nda, ortaö¤retimde ö¤renim görülen okula ve<br />

alana göre farkl› katsay› uygulanmas›n›n, mesleki ve teknik e¤itime<br />

yönelmeyi olumsuz etkiledi¤i, sav›n›n gerçekli¤i ve bilimsel bir temeli<br />

bulunmamaktad›r.<br />

Bununla birlikte yasal durumda da bir de¤ifliklik söz konusu de¤ildir.<br />

Daval› idare, katsay› fark› uygulamas›n›n mesleki ve teknik orta<br />

ö¤retim kurumlar› ile genel liseler aras›nda eflitsizli¤e yol açt›¤›n› öne<br />

sürmüfl ve dava konusu düzenleme ile bu eflitsizli¤in giderilece¤ini<br />

savunmufltur.<br />

‹tiraz dilekçesinde ise, mesleki ve teknik ortaö¤renim kurumlar›ndan<br />

mezun olanlar›n, bu okullarda uygulanan müfredat nedeniyle katsay› fark›<br />

kald›r›lsa dahi meslekleri ile ilgili olan alanlar›n d›fl›nda bir yüksekö¤renim<br />

kurumunu kazanmalar›n›n çok zor oldu¤unu belirtilmifltir.<br />

Bu husus; dava konusu düzenlemenin gerçek amac›n› (maksat<br />

unsurunu) ortaya koymakta olup, daval› idarenin bu kabulü bile tek<br />

bafl›na dava konusu ifllemin maksat unsuru yönünden hukuka ayk›r›<br />

oldu¤unu; düzenlemenin, kamu yarar› amac›yla de¤il, mesleki e¤itim veren<br />

ortaö¤retim kurumlar› içinde yer alan ve 1739 Say›l› Yasa’n›n 32. maddesi<br />

uyar›nca as›l amac› imaml›k, hatiplik ve Kur'an kursu ö¤reticili¤i gibi dini<br />

hizmetlerin yerine getirilmesi ile görevli elemanlar› yetifltirmek olan imam<br />

hatip liselerinden mezun olanlara bir nevi ayr›cal›k tan›mak amac›yla<br />

getirildi¤ini göstermektedir.<br />

Bu nedenle, dava konusu düzenleme eflitli¤i sa¤laman›n aksine imam<br />

hatip liseleri ile meslek liseleri aras›nda eflitsizli¤e ve ayr›mc›l›¤a yol açaca¤›<br />

gibi genel liselerde okuyan ve farkl› alanlara yönelen ö¤renciler yönünden<br />

de eflitsizli¤e yol açacak niteliktedir.<br />

Dava konusu düzenleme sonucunda, mesleki ve teknik orta ö¤retimde<br />

okuyan ö¤rencilerin mesleki e¤itimi ikinci plana atarak dershanelere<br />

yönelecekleri, bu durumun da öncelikle uygulama a¤›rl›kl› olmas› gereken<br />

mesleki-teknik ö¤retimi olumsuz etkileyece¤i de kuflkusuzdur.

Dan›fltay Kararlar› 645<br />

Öte yandan, farkl› katsay› uygulamas›n›n dayana¤› olan<br />

Yüksekö¤retim Kurulu'nun 30.07.1998 tarihli karar›na karfl› daha önce<br />

aç›lm›fl davalar›n tümü Dan›fltay 8. Dairesi'nce reddedilmifl ve bu kararlar<br />

Dan›fltay idari Dava Daireleri Kurulu'nca onanarak kesinleflmifltir.<br />

Böylece, farkl› okul ve alanlarda ortaö¤retim gören ve ö¤renimleri<br />

s›ras›nda farkl› ders müfredat›na göre ö¤renim yaparak mezun olan<br />

bireylerin yüksekö¤retim kurumlar›na girifli belirleyen s›navda farkl›<br />

katsay› uygulamas›na tabi tutulmas›nda hukuka ve hakkaniyete ayk›r›l›k<br />

bulunmad›¤› yarg› kararlar› ile saptanm›flt›r.<br />

Di¤er taraftan, katsay› oranlar›n› belirlemede Yüksekö¤retim<br />

Kurulu'nun yetkili oldu¤u tart›flmas›z olup, bu husus Dan›fltay'›n önceki<br />

kararlar›nda da vurgulanm›flt›r. Bir konuda düzenleme yapmaya yetkili<br />

olunmas›, bu yetkinin hukuka uygun kullan›l›p kullan›lmad›¤›n›n iptal<br />

davas› yoluyla yarg›sal denetimine engel oluflturmaz. Dolay›s›yla<br />

düzenleme yapma yetkisinin olmas›, o konu ile ilgili Anayasa'ya ve yasalara<br />

dolay›s›yla hukuka ayk›r› düzenleme yapma sonucunu do¤urmayaca¤› gibi<br />

bu yetki kullan›larak al›nan idari kararlar›n yetki, flekil, sebep, konu ve<br />

maksat unsurlar› yönünden yarg›sal denetime tabi oldu¤u kuflkusuzdur.<br />

Bu nedenle an›lan yetki kullan›l›rken Anayasa'n›n ve yasalar›n<br />

amac›na ve ölçülülük ilkesine uygun hareket edilmesi ve kamu yarar›<br />

amac›n›n esas al›nmas› gerekmektedir.<br />

Aç›klanan yasal ve hukuki durum karfl›s›nda, belirtilen amac›n d›fl›na<br />

ç›k›larak, uygulanmakta olan e¤itim sisteminin ana unsurlar›ndan birini<br />

oluflturan, mezun olunan okul ve alana göre uygulanmas› gereken katsay›<br />

fark›n›n tamamen ortadan kald›r›lmas› ya da bu sonucu do¤uracak flekilde<br />

etkisinin azalt›lmas› olanakl› de¤ildir.<br />

Bununla birlikte, hukuken geçerli nedenlerin ortaya ç›kmas›<br />

durumunda daval› idarece bu konuda bir düzenleme yap›lmas› ihtiyac›<br />

do¤du¤unda ise yap›lacak düzenlemenin ilgililerin mezun oldu¤u okulun ya<br />

da alan›n d›fl›nda bir yüksekö¤retim kurumuna giriflini fiilen kapatacak, ya<br />

da bunun aksine; yasan›n öngördü¤ü yönlendirme amac›n› bertaraf<br />

edecek, e¤itim sisteminin örgütlenifl biçimindeki bütünlü¤ü bozacak, yarg›<br />

kararlar›n› geçersiz k›lacak flekilde orant›s›z ve sembolik nitelikte olmamas›<br />

ve Anayasa'da yer alan temel ilkelere ayk›r›l›k tafl›mamas› gerekmektedir.<br />

Bu aç›dan bak›ld›¤›nda, dava konusu karar tesis edilirken belirtilen<br />

ilkelere uygun hareket edilmedi¤i, görülmektedir.<br />

Bütün bu aç›klamalar›n ›fl›¤›nda, dava konusu düzenlemenin hukuka<br />

ve kamu yarar› amac›na uygun olmad›¤› sonucuna var›ld›¤›ndan, daval›<br />

idarenin Daire karar›na yapt›¤› itiraz›n reddi gerekece¤i düflünülmektedir.

646 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Dan›fltay Savc›s›’n›n Düflüncesi: Yüksekö¤retime giriflte uygulanan<br />

katsay›larla ilgili daval› idarenin 21.07.2009 tarihli ve 1266 Say›l› karar›na<br />

karfl› aç›lan davada; Dan›fltay 8. Dairesi’nce verilen yürütmenin<br />

durdurulmas› isteminin kabulüne iliflkin 20.11.2009 tarihli ve 2009/6890<br />

say›l› karar›n›n itirazen incelenerek kald›r›lmas› istenilmektedir.<br />

Davaya konu kararla kald›r›lan önceki katsay› uygulamas› ile; mesleki<br />

program uygulayarak e¤itim veren mesleki veya teknik liselerden mezun<br />

olanlara yüksekö¤retime giriflte kendi alanlar› ile ilgili program› seçmeleri<br />

halinde 0,24'e kadar katsay› ile çarp›larak bulunan a¤›rl›kl› ortaö¤retim<br />

baflar› puan› (AOBP) ilavesiyle birlikte bulunan ek puan verilirken, genel<br />

programa göre e¤itim veren liselerden mezun olan ö¤rencilere de yine kendi<br />

seçtikleri ortaö¤retim alanlar› ile ilgili bir yüksekö¤retim program›na<br />

yerleflmeleri s›ras›nda 0,8 katsay› ile bulunan puan›n (AOBP) al›nan ham<br />

puana ilavesiyle bulunan yerlefltirme puan› verilmekte, genel liselerden<br />

mezun olmakla birlikte lisede seçtikleri alan d›fl›nda farkl› bir<br />

yüksekö¤retim program›na yerleflme halinde ise, 0,3 katsay›s› ile çarp›larak<br />

bulunan (AOBP) puan›n ilavesi ile yerlefltirme puanlar› hesaplanmakta idi.<br />

Bu itibarla, hem mesleki veya teknik liselerden mezun olanlar hem de<br />

genel liselerden mezun olanlar ortaö¤retimde yöneldikleri meslek veya<br />

alanla ilgili seçim yapmalar› halinde; 1739 Say›l› Kanun’un 28. ve<br />

takibeden maddeleri ile 2547 Say›l› Kanun’un 45. maddesinde öngörülen<br />

ve sistematik olarak meslek veya alana yöneltmeyi düzenleyen ve idari<br />

uygulamalar ile de meslek lisesi veya genel lise alan› olarak somutlaflan<br />

"yöneltme" ilkesinin amac›na uygun biçimde ilave veya yüksek çarpanl›<br />

katsay› ile ortaö¤retimdeki seçimine uygun alanda yüksekö¤retim<br />

program›n›n seçilmesi teflvik edilmekte ve idari istikrar ve güven ilkeleri<br />

uyar›nca da ö¤renciler taraf›ndan , bu uygulama gözetilerek mesleki lise<br />

veya genel liselerde alan seçilegelmekte iken, sözü edilen Yasalarda yer alan<br />

"alana yöneltme" amaç ve ilkesine ayk›r›, idari istikrar ve güven ilkelerini<br />

zedeleyici biçimde davaya konu kararla 2010 y›l›ndan itibaren geçerli<br />

olacak flekilde düzenleme yap›ld›¤› görülmektedir.<br />

Bu nedenle, itiraz konusu kararda yer verilen savc› düflüncesinde<br />

belirtilen gerekçelerle, itiraz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, Dan›fltay<br />

Sekizinci Dairesince verilen yürütmenin durdurulmas› isteminin kabulüne<br />

iliflkin karar›n kald›r›lmas›n› gerektirecek nitelikte bulunmad›¤›ndan,<br />

itiraz›n reddi yönünde karar verilmesinin uygun olaca¤› düflünülmektedir.

Dan›fltay Kararlar› 647<br />

TÜRK M‹LLET‹ ADINA<br />

Hüküm veren Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu'nca dosya<br />

incelendi, gere¤i görüflüldü:<br />

Dava, Yüksekö¤retim Genel Kurulu'nun yüksekö¤retime giriflte farkl›<br />

katsay› puan› uygulamas›n›n kald›r›lmas›na iliflkin 21.07.2009 günlü,<br />

1266 say›l› karar›n›n iptali ve yürütmenin durdurulmas› istemiyle<br />

aç›lm›flt›r.<br />

Dan›fltay 8. Dairesi'nin 20.11.2009 günlü, E: 2009/6890 say›l›<br />

karar›yla; Milli E¤itim Temel Yasas› ile yeniden yap›land›r›lan e¤itim<br />

sistemimizde, genel liselerle meslek liselerinin uygulanan program ve<br />

amaçlar› yönünden sahip olduklar› farkl›l›klar gözetilerek, özellikle mesleki<br />

e¤itimin milli e¤itim sistemindeki yerinin ve ifllerli¤inin art›r›lmas›n›<br />

hedefleyen e¤itim politikas› do¤rultusunda, ülkenin geliflen ve de¤iflen<br />

ekonomik ve toplumsal gereksinimlerinin karfl›lanmas› için e¤itim<br />

düzeyinin yükseltilmesinin amaçland›¤›; bu do¤rultuda, meslek liselerinde<br />

uygulanan e¤itim-ö¤retim program›n›n öncelikle belirli mesleklere yönelik<br />

ara insan gücü yetifltirecek flekilde düzenlendi¤i; genel liseler aç›s›ndan ise<br />

böyle bir durumun söz konusu olmad›¤›; Yasan›n genel gerekçesi ile<br />

ortaö¤retimin amaç ve görevlerini belirleyen 28/2 maddesi ve<br />

"Yüksekö¤retime Geçifl" bafll›kl› 31. maddesinin birlikte de¤erlendirilmesinden,<br />

ortaö¤retim kurumlar›n›n farkl›laflan e¤itim-ö¤retim programlar›n›n<br />

ilgilisine getirisinin ne oldu¤unun belirginlik kazand›¤›, Yasa'da<br />

ortaö¤retim kurumlar›n›n, ö¤rencileri yüksekö¤retime veya hem mesle¤e<br />

hem de yüksekö¤retime haz›rlayaca¤› kural›na yer verilmekle bu<br />

farkl›laflman›n ilgilisine yönelik sonuçlar›n›n ortaya konuldu¤u; böylece<br />

kurulufl amaçlar› do¤rultusunda oluflturulan e¤itim-ö¤retim programlar›<br />

ile genel liseler yüksekö¤retime, meslek liseleri hem mesle¤e hem de<br />

yüksekö¤retime haz›rlayan ö¤retim kurumlar› olarak e¤itim sistemimizde<br />

yerini ald›¤›; 2547 Say›l› Yasa’n›n 45. maddesinde yer alan kurallar›n da<br />

Milli E¤itim Temel Yasas›n›n bu öngörüsünü do¤rular nitelikte oldu¤u, bu<br />

Yasa maddesi ile ö¤rencilerin bütün ö¤retim hayatlar›n›n yans›mas› ve bir<br />

sonucu olarak seçecekleri yüksekö¤retim kurumlar›n›n kendi alanlar› ile<br />

ilgili olmas›n› sa¤lamak bak›m›ndan teflvik edici düzenlemeler getirildi¤i;<br />

bu nedenle, ortaö¤retim kurumlar›n›n belirlenen niteli¤i ve bu<br />

kurumlardan yararlanma hakk›n›n kullan›m› için öngörülen düzenleme ile<br />

ulafl›lan sonuçta ilgililerin hukuksal statülerinin de farkl› olaca¤›, bir baflka<br />

anlat›mla, f›rsat ve imkan eflitli¤inin ruhuna ve amac›na uygun olarak<br />

yönlendirme suretiyle kademelerden geçerek verilen haklardan eflit olarak<br />

yararland›r›lm›fl olan bireylerin, bu e¤itim kurumlar› içinde seçtikleri okul<br />

ve alan nedeniyle elde ettikleri hukuksal statünün farkl› olmas›n›n da<br />

kaç›n›lmaz oldu¤u; dava konusu karar ile Yüksekö¤retim Genel Kurulunca,

648 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2010 y›l›nda yap›lacak olan yüksekö¤retim kurumlar›na ö¤renci seçme ve<br />

yerlefltirme s›navlar›ndan al›nan puanlara göre yüksekö¤retim programlar›na<br />

yerlefltirme ile ilgili esaslar›n belirlendi¤i, davac›n›n bu karara<br />

yönelik iptal isteminin, dava dilekçesinin içeri¤i ve dava konusu kararda<br />

belirlenen kurallar birlikte de¤erlendirildi¤inde, karar›n 3, 4 ve 5.<br />

maddelerinin katsay› uygulamas› ve bu uygulama ile belirlenecek puanlara<br />

yönelik olmas› nedeniyle istemin karar›n di¤er maddelerine yönelik<br />

olmad›¤› kabul edilerek inceleme ve de¤erlendirmenin bu maddeler<br />

aç›s›ndan yap›ld›¤›; 1999 y›l›ndan itibaren uygulamaya konulan s›nav<br />

sistemindeki farkl› katsay› uygulamas› karar›na karfl› aç›lan davalar›n, bu<br />

uygulama ile ortaö¤retimde baflar›l› olan ö¤rencilerin ve e¤itim<br />

kurumlar›n›n gerçeklefltirdikleri düzeyin ayr› bir de¤erlendirme kapsam›na<br />

al›narak eflitsizli¤in önlenmesi ve ö¤rencilerin kendi ilgi, bilgi ve<br />

yeteneklerine göre yeni bir e¤itim yaflam›na geçirilmesi yoluna gidildi¤i;<br />

böylece, ö¤rencilerin okul ve alan seçimi sonucu oluflturduklar›<br />

birikimlerinin farkl› katsay›lar uygulanmak suretiyle adil bir<br />

de¤erlendirmeye tabi tutulmas›n›n amaçland›¤› gerekçesi ile Dairelerince<br />

reddedildi¤i ve bu kararlar›n, Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Genel Kurulu<br />

taraf›ndan da onand›¤›; böylece genel veya meslek liselerinden oluflan ve<br />

ö¤retim sürecinin ikinci kademesini oluflturan ortaö¤retim kurumlar›na<br />

bafllama, devam etme ve yüksekö¤retim kurumlar›ndan yararlanma<br />

hususunda yarg› kararlar›yla da istikrar kazanm›fl olan bir sistemin<br />

yerlefltirildi¤i; dava konusu edilen karar›n 3. maddesiyle, ö¤rencilerin<br />

ö¤renim gördükleri okul ve alanlara göre bir ayr›ma gidilmeyerek s›nav<br />

puan›n›n belirlenmesinde herkese eflit bir katsay› uygulamas› öngürülmek<br />

suretiyle farkl› hukuki statüdeki ö¤rencilerin ayn› konumda<br />

de¤erlendirildi¤i ve Anayasal eflitlik kural› ile çeliflkili bir durumun<br />

yarat›ld›¤›; bu uygulaman›n hukuksal statüsü farkl› olanlar› eflit koflullara<br />

tabi k›lmak suretiyle hak kayb› ve ihlaline sebep olaca¤›; dava konusu<br />

karar›n 4. maddesindeki düzenlemenin, 2547 Say›l› Yasa’n›n 45.<br />

maddesinde yer alan kuraldan kaynakland›¤› ve flimdiye kadar<br />

uygulaman›n bu flekilde devam ettirildi¤i, ancak bu madde ve karar›n 5.<br />

maddesindeki puanlama sisteminin, 3. maddeye dayand›r›lm›fl olmas›<br />

nedeniyle hukuki geçerlili¤inden söz etmeye olanak bulunmad›¤›; bu<br />

aç›klamalar karfl›s›nda, milli e¤itim sisteminin yönlendirmeye iliflkin<br />

kurallar› ile 2547 Say›l› Yasa’n›n 45. maddesinde yer alan kurallar<br />

yürürlükte ve uygulan›yor iken bu kurallar›n uygulanmas›n› bertaraf<br />

edecek flekilde al›nan dava konusu karar›n, e¤itim sisteminin örgütlenifl<br />

biçimindeki bütünlü¤ü bozacak nitelik tafl›d›¤› ve uygulamada karfl›lafl›lan<br />

sorunlar›n giderilmesi amac›n›n d›fl›na ç›k›ld›¤›n›n görüldü¤ü; bu<br />

durumda, dava konusu karar›n 3, 4 ve 5. maddelerinin dayana¤› Yasa<br />

hükümlerine ayk›r› oldu¤u gibi e¤itim sisteminin, hukuka uygun olduklar›

Dan›fltay Kararlar› 649<br />

istikrar kazanm›fl yarg› kararlar› ile de ortaya konulmufl olan amaç ve<br />

ilkelerine, hukuka ve hakkaniyete uygun olmad›¤› gerekçesiyle dava<br />

konusu karar›n 3, 4 ve 5. maddelerine yönelik olarak yürütmenin<br />

durdurulmas› isteminin kabulüne karar verilmifltir.<br />

Daval› idare, davac› Baro Baflkanl›¤›’n›n dava açma ehliyetinin<br />

bulunmad›¤›n›, dava dilekçesinin usulüne uygun olmad›¤›n›, ayr›ca dava<br />

konusu ifllemin, hukukun temel ilkeleri, kamu yarar› ve hizmet gerekleri ile<br />

ülkenin ve ekonominin ihtiyaçlar› gözetilerek tesis edildi¤ini, bu nedenle<br />

Dan›fltay 8. Dairesi’nce verilen yürütmenin durdurulmas› yolundaki<br />

karar›n usul ve esas yönlerinden hukuka ayk›r› oldu¤unu ileri sürmekte ve<br />

an›lan karar›n kald›r›lmas›n› istemektedir.<br />

‹dari davalar, idarenin idare hukuku alan›ndaki iflleyifliyle ilgili<br />

davalard›r. 2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde<br />

idari dava türlerinin;<br />

a) ‹ptal davalar›,<br />

b) Tam yarg› davalar›,<br />

c) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz flartlaflma ve sözleflmelerinden do¤an<br />

uyuflmazl›klar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yap›lan<br />

her türlü idari sözleflmelerden dolay› taraflar aras›nda ç›kan uyuflmazl›klara<br />

iliflkin davalar oldu¤u belirtilmifltir.<br />

Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›'n›n 2. maddesinde, Türkiye<br />

Cumhuriyeti’nin laik, demokratik ve sosyal bir hukuk Devleti oldu¤u<br />

hükmü yer alm›flt›r. Anayasa Mahkemesi’nin birçok karar›nda da<br />

belirtildi¤i gibi, Anayasa'n›n 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem<br />

ve ifllemlerinin hukuka uygun, insan haklar›na dayanan, bu hak ve<br />

özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eflitli¤i gözeten, adaletli bir<br />

hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, hukuk<br />

güvenli¤ini sa¤layan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan,<br />

ifllem ve eylemleri ba¤›ms›z yarg› denetimine ba¤l› olan devlettir.<br />

Anayasa'da, Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik hukuk Devleti niteli¤i<br />

vurgulan›rken, devletin tüm eylem ve ifllemlerinin yarg› denetimine ba¤l›<br />

olmas› amaçlanm›flt›r. Yarg› denetimi, hukuk devletinin "olmazsa olmaz"<br />

kofluludur.<br />

Hukuk Devletinde idarenin eylem ve ifllemlerinin hukuka uygunlu-<br />

¤unun ve sonuçta idarenin hukuka ba¤l›l›¤›n›n yarg›sal denetimi iptal<br />

davalar› yoluyla sa¤lanmaktad›r.<br />

2577 Say›l› Yasa'n›n 2. maddesinin 1. f›kras›n›n (a) bendinde, iptal<br />

davalar› idari ifllemler hakk›nda yetki, flekil, sebep, konu ve maksat<br />

yönlerinden biri ile hukuka ayk›r› olduklar›ndan dolay› iptalleri için<br />

menfaatleri ihlal edilenler taraf›ndan aç›lan davalar olarak tan›mlanm›flt›r.

650 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Bir iptal davas›n›n aç›labilmesi ve idari yarg› mercilerinin bu davay› ön<br />

koflullar yönünden kabul edebilmesi için 2577 Say›l› Yasa'n›n 14. maddesi<br />

uyar›nca dava dilekçeleri;<br />

a) görev ve yetki<br />

b) idari mercii tecavüzü<br />

c) ehliyet<br />

d) idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir ifllem<br />

olup olmad›¤›<br />

e) süre afl›m›<br />

f) husumet<br />

g) 3. ve 5. maddelere uygun olup olmad›klar› yönlerinden s›ras›yla<br />

incelenmekte, ilk inceleme sonucunda dilekçelerde yasaya ayk›r›l›k<br />

görülürse 15. maddedeki kararlardan biri verilmekte, yasaya ayk›r›l›k<br />

görülmedi¤i takdirde dosya tekemmüle tabi tutulmaktad›r. Dolay›s›yla iptal<br />

davas› aç›labilmesinin ön koflullar›ndan biri davac›n›n objektif ve subjektif<br />

dava ehliyetinin olmas›d›r. Dan›fltay'›n istikrar bulan kararlar›na göre,<br />

davac›n›n subjektif dava açma ehliyetinin bulundu¤unun kabulü için idari<br />

karar›n davac›n›n meflru, flahsi ve güncel bir menfaatini ihlal etmesi<br />

gerekmektedir. ‹ptal davalar›nda, dava konusu ifllemin davac›n›n<br />

menfaatini ihlal etti¤inin saptanmas› sadece davac›n›n bu davada<br />

ehliyetinin (subjektif ehliyetinin) bulundu¤u, dolay›s›yla davan›n esas›n›n<br />

incelenmesine geçilebilece¤i sonucunu yaratmaktad›r.<br />

Uyuflmazl›¤›n konusu ve daval› idarenin itiraz› gözönüne al›nd›¤›nda<br />

menfaat ihlalinin "flahsili¤i" üzerinde durulmas› zorunlu görülmüfltür.<br />

Konuya ö¤retideki aç›klamalar ›fl›¤›nda bakt›¤›m›zda, örne¤in Prof. Dr.<br />

Rag›p Sar›ca'n›n 1949 y›l›nda bas›m› yap›lm›fl "‹dari Kaza" adl› kitab›nda<br />

"Bir kere, bir menfaatin flahsi bir menfaat say›labilmesi için iptali istenen<br />

karar›n behemahal ve do¤rudan do¤ruya davac› hakk›nda ittihaz edilmifl<br />

olmas› gerekmez. Karar bizzat davac› hakk›nda al›nmamakla beraber ona<br />

dolay›s›yla tesir etti¤i takdirde, yine iptal davas›na konu olabilir." (syf. 36)<br />

denilmek suretiyle menfaatin "flahsili¤i" kural› tan›mlanm›fl, ö¤retideki<br />

aç›klamalar›n da bu güne kadar bu de¤erlendirme istikametinde devam<br />

etti¤i gözlenmifltir.<br />

Yarg›sal kararlar yönünden durumun de¤erlendirilmesine gelince;<br />

mülga 3546 say›l› Devlet fiuras› Kanunu'nun 23. maddesinde, idari fiil ve<br />

kararlar aleyhine "menfaati" ihlal edilenler taraf›ndan aç›lacak davalar›n<br />

Devlet fiuras› dava dairelerinde görülece¤i belirtilmifl, mülga 521 say›l›<br />

Dan›fltay Kanunu'nun 30. maddesinde, iptal davalar›n›n menfaati ihlal<br />

edilenler taraf›ndan aç›laca¤› öngörülmüfl, 2577 Say›l› Yasa'n›n 2.<br />

maddesinin 1. f›kras›n›n (a) bendinde yine iptal davalar›n›n menfaatleri

Dan›fltay Kararlar› 651<br />

ihlal edilenler taraf›ndan aç›labilece¤i hükme ba¤lanm›fl iken, 4001 say›l›<br />

Yasa'yla an›lan madde de¤ifltirilerek "‹dari ifllemler hakk›nda yetki, flekil,<br />

sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka ayk›r› olduklar›ndan<br />

dolay› iptalleri için, çevre, tarihi ve kültürel de¤erlerin korunmas›, imar<br />

uygulamalar› gibi kamu yarar›n› yak›ndan ilgilendiren hususlar hariç olmak<br />

üzere, kiflisel haklar› ihlal edilenler taraf›ndan aç›lan iptal davalar›"<br />

hükmüne yer verilmifltir. Böylece çevre, tarihi ve kültürel de¤erlerin<br />

korunmas›, imar uygulamalar› gibi kamu yarar›n› ilgilendiren davalarda ne<br />

menfaat ihlali ne de hak ihlali koflulu aranmadan bu davalar› herkesin<br />

açabilmesine olanak sa¤lanm›fl, bunun d›fl›ndaki davalarda ise, hak ihlali<br />

koflulu aranm›flt›r. Ancak, Anayasa Mahkemesi 10.4.1996 günlü, 22607<br />

say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanan 21.09.1995 günlü, E:1995/27,<br />

K:1995/47 say›l› karar›yla, idari ifllemlere karfl› iptal davas› açabilmek için,<br />

‹dare Hukuku’nun genel esaslar›na ayk›r› biçimde, idari ifllemin davac›n›n<br />

"kiflisel hakk›n› ihlal" etmifl olmas› koflulu getirilmesinin hak arama<br />

özgürlü¤ünü k›s›tlad›¤› ve birçok iflleme karfl› dava yolunu kapatt›¤›, bu<br />

haliyle hukuk devleti ilkesiyle ba¤daflmad›¤› gerekçesiyle düzenlemeyi<br />

Anayasa’n›n 2 ve 36. maddelerine ayk›r› bularak iptal etmifl, bunun üzerine<br />

08.06.2000 günlü, 4577 Say›l› Yasa'n›n 5. maddesiyle yap›lan yeni<br />

düzenlemede, iptal davalar› "‹dari ifllemler hakk›nda yetki, flekil, sebep,<br />

konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka ayk›r› olduklar›ndan dolay›<br />

iptalleri için menfaati ihlal edilenler taraf›ndan aç›lan davalar" olarak<br />

tan›mlanm›flt›r.<br />

Kiflisel menfaat ihlaline iliflkin Dan›fltay'›n kararlar›na bak›ld›¤›nda,<br />

olay›n özelli¤ine göre farkl›l›klar gösterdi¤i gözlemlenmektedir. Kirac›lar›n,<br />

belde sakinlerinin, derneklerin, sendikalar›n, meslek kurulufllar›n›n dava<br />

açma ehliyetleri yönünden yap›lan yarg›sal yorumlar zaman içinde iptal<br />

davas›n›n hukuk devletini sa¤laman›n en önemli unsurlar›ndan biri oldu¤u<br />

gerçe¤ini dikkate alan bir seyir izlemektedir.<br />

‹ptal davalar›ndaki subjektif ehliyet koflulu, do¤rudan do¤ruya hukuk<br />

devletinin yap›land›r›lmas›na ve sürdürülmesine iliflkin bir husustur.<br />

Dolay›s›yla kiflisel menfaat ihlali kavram›n›n, idari ifllemlerin hukuka<br />

uygunlu¤unun iptal davas› yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir<br />

biçimde anlafl›lmas› gerekmektedir.<br />

Bireylerin ve sivil toplum kurulufllar›n›n menfaat ilgisini kurduklar›<br />

idari tasarruflar›, iptal davas› yoluyla idari yarg› önüne getirmelerinin,<br />

idarenin hukuka uygunlu¤unun yarg›sal denetiminin sa¤lanmas›yla<br />

"Hukuk Devleti"nin gerçeklefltirilmesine hizmet edece¤i; soruna bu aç›dan<br />

bak›ld›¤›nda, idari yarg›ya özgü bir dava türü olan "iptal davas›"n› açan<br />

gerçek veya tüzel kiflilerin, dava açmakla ulaflmak istedi¤i amaç<br />

bak›m›ndan klasik anlamda "davac›"dan farkl› oldu¤u tart›flmas›zd›r.

652 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Aksi yönde bir anlay›fl, iptal davas›n›n ön koflullar›ndan olan "menfaat<br />

ihlali"ni "hak ihlali"ne yaklaflan bir tarzda yorumlama sonucu yarat›r ki, bu<br />

durumun ne idari yarg›n›n varl›k nedeni ile, ne de Yasa koyucunun amac›<br />

ile ba¤daflmayaca¤› aç›kt›r.<br />

Bir idari faaliyet ile, dava açma ciddiyetini sa¤lamaya yetecek ölçüde<br />

muhatap olup, menfaat ilgisini kuran kifli ve kurulufllar, söz konusu<br />

faaliyetle ilgili idari ifllemlerin iptali istemiyle dava açabilirler.<br />

Davac› Baro oldu¤una göre, kiflisel menfaat ihlali kavram›n›n Barolar<br />

yönünden de¤erlendirilmesine gelince;<br />

1136 say›l› Avukatl›k Kanunu'nun 76. maddesinde; barolar›n avukatl›k<br />

mesle¤ine mensup olanlar›n müflterek ihtiyaçlar›n› karfl›lamak, mesleki<br />

faaliyetlerini kolaylaflt›rmak, avukatl›k mesle¤inin genel menfaatlere uygun<br />

olarak geliflmesini sa¤lamak amac›yla kurulmufl meslek kurulufllar› oldu¤u<br />

belirtilmifl iken 10.05.2001 günlü, 24398 say›l› Resmi Gazete'de<br />

yay›mlanarak yürürlü¤e giren 4667 Say›l› Yasa ile 1136 say›l› Avukatl›k<br />

Kanunu'nun 76. maddesinde de¤ifliklik yap›larak; Barolar, avukatl›k<br />

mesle¤ini gelifltirmek, meslek mensuplar›n›n biribirleri ve ifl sahipleri ile<br />

olan iliflkilerinde dürüstlü¤ü ve güveni sa¤lamak, meslek düzenini,<br />

ahlak›n›, sayg›nl›¤›n›, hukukun üstünlü¤ünü, insan haklar›n› savunmak<br />

ve korumak, avukatlar›n ortak ihtiyaçlar›n› karfl›lamak amac›yla tüm<br />

çal›flmalar› yürüten, tüzel kiflili¤i bulunan, çal›flmalar›n› demokratik<br />

ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteli¤inde meslek kuruluflu olarak<br />

tan›mlanm›fl, ayn› Yasan›n Baro Yönetim Kurulu'nun görevlerinin<br />

düzenlendi¤i 95. maddesine yine 4667 Say›l› Yasayla eklenen 21. bentte de,<br />

yönetim kurulunun, hukukun üstünlü¤ünü ve insan haklar›n› savunmak,<br />

korumak ve bu kavramlara ifllerlik kazand›rmakla görevli oldu¤u<br />

belirtilmifltir.<br />

1136 Say›l› Yasa'n›n 76. ve 95/21. maddelerinde yap›lan ve yukar›da<br />

aç›klanan yasal de¤ifliklikten sonra Barolar›n; mesleki bir örgüt olman›n<br />

ötesinde hukukun üstünlü¤ünü, insan haklar›n› savunmak ve korumak<br />

gibi bir ifllev yüklenmesi nedeniyle di¤er meslek örgütlerinden farkl› bir<br />

konuma sahip oldu¤u aç›kt›r.<br />

De¤inilen Yasa de¤iflikli¤inden sonra Diyarbak›r <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›<br />

taraf›ndan 18.12.2002 günlü, 24967 say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanan<br />

"Radyo ve Televizyon Yay›nlar›n›n Dili Hakk›nda Yönetmelik"in baz›<br />

maddelerinin iptali istemiyle aç›lan davada; Dan›fltay 10. Dairesi’nce<br />

verilen davan›n ehliyet yönünden reddine iliflkin karar, Dan›fltay ‹dari Dava<br />

Daireleri Kurulu'nun 15.01.2004 günlü, E: 2003/511, K: 2004/13 say›l›<br />

karar› ile onanm›fl ve Baro’nun menfaati Yasa de¤iflikli¤inden önceki<br />

kararlar gibi yorumlanm›fl ise de, süreç içinde yasal de¤ifliklik Dan›fltay

Dan›fltay Kararlar› 653<br />

kararlar›na yans›m›fl ve Baro Baflkanl›klar› taraf›ndan aç›lan davalarda<br />

Barolar aç›s›ndan menfaat ilgisi daha genifl yorumlanm›flt›r.<br />

Bu ba¤lamda;<br />

1- Bal›kesir <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, 09.04.2006 günlü, 26134<br />

say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanan 303 s›ra no’lu Milli Emlak Genel<br />

Tebli¤i'nin iptali ve yürütmenin durdurulmas› istemiyle aç›lan davada;<br />

Dan›fltay 10. Dairesi’nce verilen yürütmenin durdurulmas› isteminin<br />

reddine iliflkin karara davac› taraf›ndan yap›lan itiraz üzerine Dan›fltay<br />

‹dari Dava Daireleri Kurulu'nun 08.02.2007 günlü, E: 2006/1583 say›l›<br />

karar›yla, dava konusu Tebli¤ ile avukatl›k mesle¤i ile ilgili herhangi bir<br />

düzenleme yap›lmad›¤› gibi, temel hak ve özgürlüklerin kullan›m› aç›s›ndan<br />

hukukun üstünlü¤ünü, insan haklar›n› savunmay› ve korumay›<br />

gerektirecek bir düzenlemenin de bulunmad›¤›, bu nedenle davac›<br />

Baro'nun, bu davay› açmakta meflru, kiflisel ve güncel bir menfaatinin<br />

etkilendi¤inden söz edilemeyece¤i gerekçesiyle itiraz›n reddine karar<br />

verilmifltir.<br />

2- ‹zmir <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, Adalet Bakanl›¤› ‹dari ve Mali<br />

‹fller Dairesi Baflkanl›¤›'n›n 3717 Say›l› Yasa hükümleri ile Adli ve ‹dari<br />

Yarg› hakim ve Cumhuriyet Savc›lar› ile di¤er görevlilerine ödenmesi<br />

öngürülen yol gideri ve tazminata iliflkin usul ve esaslar› belirleyen<br />

13.02.2006 günlü Genelgesi'nin iptali istemiyle aç›lan davada; Dan›fltay 11.<br />

Dairesi'nce verilen davan›n ehliyet yönünden reddine iliflkin karar,<br />

Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu'nun 22.10.2009 günlü, E:2006/4705,<br />

K:2009/1863 say›l› karar› ile onanm›flt›r.<br />

3- Bursa <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› ve di¤er baz› meslek odalar› ile gerçek kifli<br />

davac›lar taraf›ndan, 20.01.2000 günlü Bakanlar Kurulu Karar› eki<br />

krokide belirlenen yerin "Uluda¤ K›fl Sporlar› Merkezi" olarak ilan›na iliflkin<br />

iflleme karfl› aç›lan davada; Dan›fltay 6. Dairesi’nce Odalar yönünden<br />

davan›n ehliyet yönünden reddine karar verilip, di¤er gerçek kifli davac›lar<br />

yönünden davan›n esas› incelenmek suretiyle verilen karar›n temyizi<br />

üzerine Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 06.06.2003 günlü,<br />

E: 2002/925, K: 2003/409 say›l› karar›yla, Bursa <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›'n›n,<br />

yarg› karar›n›n uygulanmad›¤›n› öne sürerek dava konusu ifllemin iptali<br />

istemiyle açt›¤› davada menfaat ilgisi bulundu¤unun kabulü gerekti¤i<br />

gerekçesiyle Dan›fltay 6. Dairesi’nin ehliyet ret karar› sadece Bursa <strong>Barosu</strong><br />

Baflkanl›¤› yönünden bozulmufl, di¤er meslek odalar› yönünden ise<br />

onanm›flt›r.<br />

4- Bursa <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› ve di¤er Meslek Odalar› ile gerçek kifli<br />

davac›lar taraf›ndan, Orhangazi Açmatepe'de bulunan baz› parsellerin<br />

Çimento Fabrikas› Sanayi Alan› olarak belirlenmesine dair 1/25.000 ölçekli<br />

plan de¤iflikli¤ine iliflkin Bay›nd›rl›k ve ‹skan Bakanl›¤› iflleminin iptali

654 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

istemiyle aç›lan davada; Dan›fltay 6. Dairesi'nce Bursa <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›<br />

ve di¤er Odalar yönünden davan›n ehliyet yönünden reddine karar verilmifl<br />

ve bu karar›n temyizi üzerine Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Genel<br />

Kurulu'nun 29.04.2004 günlü, E:2001/553, K:2004/528 say›l› karar›yla;<br />

hukukun üstünlü¤ünü ve kamu yarar›n› koruma görev ve yükümlülü¤ü<br />

tafl›yan meslek kuruluflu olan Bursa <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, dava<br />

konusu plan de¤iflikli¤i sonucunda Orhangazi-‹znik yöresinin bitki örtüsü<br />

ve do¤al görüntüsünün bozulaca¤›, kurulmas› öngörülen tesisin çevreye<br />

zarar verece¤i iddialar›yla dava aç›lm›fl olmas› nedeniyle dava açma ehliyeti<br />

bulundu¤u gerekçesiyle davac› Baro Baflkanl›¤› yönünden ehliyet ret karar›<br />

bozulmufl, di¤er Meslek Odalar› yönünden ehliyet ret karar› onanm›flt›r.<br />

5- ‹zmir <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, ‹zmir ‹li, Bergama ‹lçesi, Narl›ca<br />

Köyü mevkii s›n›rlar› içinde bir yabanc› firma taraf›ndan siyanürle alt›n<br />

ç›kart›lmas› amac›yla kurulan iflletmenin faaliyetine izin verilmesine iliflkin<br />

Bakanlar Kurulu prensip karar›n›n iptali istemiyle aç›lan davada; Dan›fltay<br />

6. ve 8. Daireleri Müflterek Kurulu'nca verilen davan›n ehliyet yönünden<br />

reddine iliflkin karar, Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun<br />

07.10.2004 günlü, E:2004/2163, K:2004/788 say›l› karar› ile ve yine<br />

hukukun üstünlü¤ünü savunmakla görevli bulunan Baronun, yarg›<br />

karar›n›n uygulanmad›¤›n› ve çevre sorunlar›na yol açt›¤›n› öne sürdü¤ü<br />

Bakanlar Kurulu’nca al›nan prensip karar› ile menfaat ilgisinin bulundu¤undan<br />

dava açma ehliyetinin bulundu¤u gerekçesiyle bozulmufltur.<br />

6- ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, 13.07.2001 günlü, 24461<br />

say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanan Sa¤l›k Bakanl›¤› Meslek Liseleri Ödül ve<br />

Disiplin Yönetmeli¤i'nin baz› maddelerinin iptali istemiyle aç›lan davada;<br />

Dan›fltay 8. Dairesi'nce davac› Baro Baflkanl›¤›'n›n dava açma ehliyeti<br />

bulundu¤u kabul edilerek davan›n esas› incelenerek verilen karar›n temyizi<br />

üzerine Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu'nun, 07.04.2005 günlü,<br />

E:2003/417, K:2005/234 say›l› karar›yla; hukukun üstünlü¤ünü ve insan<br />

haklar›n› savunmakla görevli bulunan Baronun, dava konusu Yönetmelik<br />

hükümleri ile Anayasa’n›n eflitlik ilkesinin, kiflinin dokunulmazl›¤›<br />

ilkesinin, özel hayat›n gizlili¤i ilkesinin, kanunsuz suç ve ceza olamayaca¤›<br />

ilkesinin, temel hak ve özgürlüklerin ancak Yasayla s›n›rlanabilece¤i<br />

ilkesinin ihlal edildi¤ini, ö¤renim özgürlü¤ünün engellendi¤ini öne sürerek<br />

bak›lan davay› açt›¤› gözönünde bulunduruldu¤unda, iptalini istedi¤i<br />

Yönetmelik hükümleri ile menfaat ilgisinin bulundu¤unun aç›k oldu¤u<br />

gerekçesiyle davac›n›n dava açma ehliyetinin bulundu¤u kabul edilerek<br />

temyiz baflvurusu esastan incelenmek suretiyle karar verilmifltir.<br />

7- Diyarbak›r <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, 2002-2003 ö¤retim y›l›<br />

ders bitimine kadar "Ermeni iddialar›n›n as›ls›z oldu¤u" temas›n› iflleyen<br />

konferanslar ve kompozisyon yar›flmas› düzenlenmesine yönelik Milli

Dan›fltay Kararlar› 655<br />

E¤itim Bakanl›¤›'n›n 14.04.2003 günlü Genelgesi'nin iptali istemiyle aç›lan<br />

davada; Dan›fltay 8. Dairesi’nce davac› Baro Baflkanl›¤›'n›n dava açma<br />

ehliyeti bulundu¤u kabul edilerek davan›n esas› incelenmek suretiyle<br />

verilen karar›n temyizi üzerine, Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu'nun<br />

16.05.2007 günlü, E:2004/2274, K:2007/921 say›l› karar›yla; Baro<br />

Baflkanl›¤›'n›n 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu'nun 76. ve 95/21.<br />

maddelerine dayal› olarak hukukun üstünlü¤ünü ve insan haklar› ilkesini<br />

bertaraf edici nitelik tafl›d›¤›n› öne sürdü¤ü dava konusu Genelgenin iptali<br />

istemiyle dava açabilece¤i kabul edilerek temyiz baflvurusu esastan<br />

incelenmifltir.<br />

Yukar›da de¤inilen Dan›fltay kararlar› ›fl›¤›nda konuya bak›ld›¤›nda;<br />

Avukatl›k Yasas›'nda yap›lan de¤ifliklikten sonra aç›lan davalarda dava<br />

açma ehliyetinin bulunup bulunmad›¤› saptan›rken, iptal davas›n›n genel<br />

amac›n›n yan› s›ra dava konusu idari ifllemin niteli¤i, bu ifllemin hukukun<br />

üstünlü¤ünü, hukuk devleti ilkesini etkileyip etkilemedi¤i, genel kamu<br />

yarar›, Anayasa ile koruma alt›na al›nan eflitlik, kiflinin dokunulmazl›¤›,<br />

özel hayat›n gizlili¤i, kanunsuz suç ve ceza olamayaca¤› gibi temel insan<br />

haklar›n›n ihlal edilip etmedi¤ine ve yarg› kararlar›n›n uygulanmamas›<br />

veya geçersiz k›l›nmas› gibi hukuk devleti ilkesini zedeleyen bir durumun<br />

söz konusu olup olmad›¤›na bak›larak menfaat ilgisinin olaya özgü, ancak<br />

daha genifl yorumland›¤› görülmektedir.<br />

Dava konusu uyuflmazl›kta; dava konusu karar ile yüksekö¤retime<br />

giriflte bir sistem getirilmekte ve bu düzenlemeyle ülkenin e¤itim sisteminin<br />

bütünü etkilenmektedir.<br />

Dava konusu karar›n bu özelli¤i nedeniyle genel kamu yarar› ile ilgili<br />

bulundu¤u aç›kt›r. Eflitlik ilkesinin zedelendi¤i, kazan›lm›fl haklar›n<br />

çi¤nendi¤i, Anayasa'ya ve yasalara ayk›r› düzenleme yap›ld›¤›, yarg›<br />

kararlar›n›n uygulanmad›¤› sav›yla aç›lan bu davada, ifllemin hukuki<br />

niteli¤i ile hukukun üstünlü¤ünü koruma görev ve yükümlülü¤ü bulunan<br />

davac› Baro Baflkanl›¤›'n›n iddialar› birlikte dikkate al›nd›¤›nda davac›n›n<br />

dava konusu kararla menfaat ilgisinin bulundu¤una, Dan›fltay ‹kinci<br />

Dairesi Üyesi Yüksel Öztürk'ün; "Üniversiteye girifl s›navlar›nda etkili<br />

olacak katsay› puan› uygulamas› ile ilgili dava konusu kararla avukatl›k<br />

mesle¤i ile ilgili herhangi bir düzenleme yap›lmad›¤›, dolay›s›yla dava<br />

konusu karar›n davac› Baro Baflkanl›¤›n›n görev alan› ile ilgili olmamas›n›n<br />

yan›nda, bir meslek örgütünün üyelerinden ba¤›ms›z düflünülemeyece¤i,<br />

dava konusu kararla davac› Baro Baflkanl›¤›’n›n üyelerinden menfaati<br />

olumlu etkilenenler olabilece¤i gibi olumsuz etkilenenlerin de olabilece¤i, bu<br />

aç›dan üyelerinin ortak menfaatinin etkilenmesi koflulunun da olayda<br />

bulunmad›¤›, Barolar›n hukukun üstünlü¤ünü savunma görevinin ise<br />

avukatl›k mesle¤inin gelifltirilmesi çerçevesinde de¤erlendirilmesi

656 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

gerekti¤inden davac› Baro Baflkanl›¤›'n›n dava açma ehliyetinin<br />

bulunmad›¤›" yolundaki oyuna karfl›l›k oyçoklu¤u ile karar verilip, dava<br />

dilekçesinde aç›kca "Yüksekö¤retim Kurulu'nun katsay› puan› uygulamas›n›<br />

kald›rma karar›" n›n iptalinin istendi¤i belirtilmifl oldu¤undan, dava<br />

dilekçesinin içeri¤i ve dava konusu kararda yer alan kurallar birlikte<br />

de¤erlendirildi¤inde, davac›n›n an›lan isteminin dava konusu karar›n 3, 4<br />

ve 5. maddelerine yönelik oldu¤unun anlafl›lmas› karfl›s›nda, daval›<br />

idarenin dava dilekçesinin usulüne uygun olmad›¤›, istemin aç›k ve<br />

anlafl›l›r olmad›¤› ve ifllem tesisi niteli¤inde yarg› karar› verildi¤i yolundaki<br />

usule iliflkin di¤er itirazlar› da yerinde görülmeyerek, Daire karar›na<br />

yap›lan itiraz›n esastan incelenmesine geçildi:<br />

Yüksekö¤retim Genel Kurulu'nun dava konusu karar›n›n 3.<br />

maddesinde; yerlefltirme puanlar›n›n hesaplanmas›nda "A¤›rl›kl›<br />

Ortaö¤retim Baflar› Puanlar›"n›n "0.15" katsay› ile çarp›laca¤›, 4.<br />

maddesinde, adaylardan ö¤retmen lisesi veya meslek lisesi mezunu<br />

olanlar›n kendi alanlar›ndaki programlar› tercih etmeleri halinde "A¤›rl›kl›<br />

Ortaö¤retim Baflar› Puanlar›"n›n "0.06" ek katsay› ile çarp›m› sonucunda<br />

bulunan de¤erin 3. maddeye göre hesaplanan yerlefltirme puan›na<br />

eklenece¤i, 5. maddesinde de meslek lisesi mezunu adaylar›n ek puanla<br />

girebildikleri kendi alanlar›ndaki her program için, bir LYS puan türünün<br />

yan› s›ra bir de YGS puan türünün belirlenece¤i, meslek lisesi mezunu olup<br />

olmad›¤›na bak›lmaks›z›n adaylar›n bu programlara yerlefltirilmesinde bu<br />

iki tür puandan büyük olan›n›n esas al›naca¤› düzenlemesine yer verilerek<br />

ö¤rencilerin ö¤renim gördükleri okul ve alanlara göre bir ayr›ma<br />

gidilmeyerek s›nav puan›n›n belirlenmesinde herkese eflit katsay›<br />

uygulanmas› öngörülmekte ve bu suretle 1999 y›l›ndan bu yana uygulanan<br />

sistemden vazgeçilmektedir.<br />

Yap›lan bu düzenlemenin dayana¤› 2547 say›l› Yüksekö¤retim<br />

Kanunu'nun 45. maddesi oldu¤undan, öncelikle an›lan Yasal düzenleme<br />

süreci üzerinde durulmas›na gerek görülmüfltür.<br />

04.11.1981 tarihli ve 2547 say›l› Yüksekö¤retim Kununu'nun<br />

yürürlü¤e girmesiyle uygulanan ilk sistemde adaylar›n yüksekö¤retim<br />

kurumlar›na yerlefltirme puanlar› ÖSS s›nav› puan›, ÖYS s›nav› puan› ve<br />

ortaö¤retim baflar› puan› esas al›narak hesaplanm›fl ve adaylar›n<br />

ortaö¤retim baflar› puanlar›na ayn› katsay› uygulanm›flt›r.<br />

2547 Say›l› Yasa'n›n 45. maddesinde 17.08.1983 tarihli ve 2880 Say›l›<br />

Yasa'n›n 26. maddesiyle yap›lan de¤ifliklikle; bir mesle¤e yönelik<br />

programlar uygulayan liselerin mezunlar›n›n, Yüksekö¤retim Kurulu<br />

taraf›ndan belirlenecek ayn› alanda bir yüksekö¤retim kurumuna girerken,<br />

baflar› notlar›n›n ayr›ca tespit edilecek bir katsay› ile çarp›lmak suretiyle<br />

de¤erlendirilerek girifl s›nav› puanlar›na eklenece¤i yolundaki hüküm ile

Dan›fltay Kararlar› 657<br />

meslek lisesi mezunlar›na alanlar› ile ilgili yüksekö¤retim kurumlar›n›<br />

tercih etmeleri halinde ek puan verilmesi uygulamas› getirilmifl,<br />

ortaö¤retim baflar› puan›n›n yüksekö¤retim puan›na belli oranda etkili<br />

olmas› yönündeki önceki uygulama ise devam ettirilmifl, ayr›ca belli sanat<br />

dallar›nda üstün kabiliyeti oldu¤u tespit edilen ö¤rencilerin ilgili dalda<br />

e¤itim yapmak kayd›yla Yüksekö¤retim Kurulu’nca düzenlenen esaslara<br />

göre belirlenecek özel yöntemlerle yüksekö¤retim kurumlar›na al›nabilece¤i<br />

hükmü getirilmifltir.<br />

‹ki aflamal› olarak uygulanan s›navlar›n sonuçlar› ile elde edilen baflar›<br />

aras›nda s›k› bir ba¤ bulundu¤unun belirlenmesi üzerine Yüksekö¤retim<br />

Kurulu'nun 30.07.1998 günlü, 98.8.90 say›l› karar›yla tek aflamal› s›nav<br />

uygulamas›na geçilmifltir. Yine ayn› kararla, sözel, say›sal ve eflit a¤›rl›kl›<br />

ortaö¤retim baflar› puanlar›n›n hesaplanmas›nda farkl› katsay›<br />

uygulamas›na bafllanm›flt›r. Bunun sonucu olarak s›nav sonuçlar›n›n<br />

de¤erlendirilmesinde, adaylar›n ortaö¤retimdeki baflar›lar› dikkate al›nm›fl,<br />

Yüksekö¤retim Kurulu'nun uygun görece¤i ilkeler çerçevesinde<br />

hesaplanacak ortaö¤retim baflar› puan›, ek puan olarak girifl s›nav puan›na<br />

eklenmifltir. Orta ö¤retim baflar› puan›n›n hesaplanmas›nda, ortaö¤retimdeki<br />

alanlarla ilgili yüksekö¤retim programlar›na yerlefltirme yap›l›rken<br />

daha yüksek katsay› uygulanm›flt›r. Ayr›ca, mesleki ve teknik ortaö¤retimi<br />

özendirmek için bir mesle¤e yönelik program uygulayan liseleri bitirenlere,<br />

ayn› alandaki yüksekö¤renimi seçmeleri durumunda ek puan uygulamas›<br />

getirilmifltir.<br />

Yüksekö¤retim Kurulu'nun de¤inilen karar›na karfl› Dan›fltay 8.<br />

Dairesi’nde bir çok dava aç›lm›fl ve Dairece verilen ret kararlar› Dan›fltay<br />

‹dari Dava Daireleri Genel Kurulu'nca onanm›flt›r. Örne¤in, ‹mam Hatip<br />

Lisesi mezunu olan bir davac› taraf›ndan alan seçmede a¤›rl›kl› ortaö¤retim<br />

baflar› puan›n›n hesaplanmas›na iliflkin Yüksekö¤retim Kurulu'nun<br />

de¤inilen karar› ile bu karar uyar›nca 2000 y›l› ö¤renci seçme s›nav›<br />

sonucunda hakk›nda yap›lan yerlefltirme iflleminin iptali istemiyle aç›lan<br />

davada, Dan›fltay 8. Dairesi’nin 11.02.2002 günlü, E:2000/4819,<br />

K:2002/893 say›l› karar›yla; dava konusu kararla ikinci basamak s›nav›n›n<br />

kald›r›ld›¤›, ortaö¤retim baflar› puan›n›n hesaplama yönteminin de¤ifltirildi¤i,<br />

Lise 2. s›n›fta seçilen alanla ve meslek lisesi ile ilgili dalda<br />

yüksekö¤retim programlar›n› seçenlere ek puan verildi¤i, Hukuk<br />

Fakülteleri ile Kamu Yönetimi, Siyaset Bilimi Programlar›na Türkçe-<br />

Matematik a¤›rl›kl› puana göre yerlefltirme esas›n›n getirildi¤i,yap›lan<br />

düzenleme ile ülkenin geliflen ekonomik ve toplumsal gereksinimlerinin<br />

karfl›lanmas› amac›n›n güdüldü¤ünün anlafl›ld›¤›, ortaö¤retimde baflar›l›<br />

olan ö¤rencilerin ve e¤itim kurumlar›n›n gerçeklefltirdikleri düzeyin ayr› bir<br />

de¤erlendirme kapsam›na al›narak eflitsizliklerin önlenmesi ve ö¤rencilerin<br />

kendi ilgi, bilgi ve yeteneklerine göre yeni bir e¤itimin yaflama geçirilmesi

658 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yoluna gidildi¤i, getirilen düzenlemenin e¤itim ilkelerinin öngördü¤ü amaca<br />

ve kamu yarar›na ayk›r› olmad›¤› gerekçesiyle davan›n reddine karar<br />

verilmifl ve bu karar temyiz incelemesi sonucunda Dan›fltay ‹dari Dava<br />

Daireleri Genel Kurulu'nun 09.12.2004 günlü, E:2002/556, K:2004/1966<br />

say›l› karar› ile onanm›flt›r.<br />

Yine meslek lisesi mezunu olan bir davac› taraf›ndan meslek lisesi<br />

mezunlar›n›n alanlar› d›fl›ndaki fakültelere girifllerinde AOÖBP'nin 0.5<br />

yerine 0.2 katsay› ile çarp›m›na iliflkin düzenlemeye ba¤l› olarak 2001 y›l›<br />

ö¤renci seçme s›nav›nda 1. tercihi olan Gazi Üniversitesi Hukuk<br />

Fakültesi’ne girmesi gerekirken 9. tercihi olan Atatürk Üniversitesi Fen<br />

Bilgisi ö¤retmenli¤ine girmesi sonucunu do¤uran iflleme karfl› aç›lan<br />

davada, Dan›fltay Sekizinci Dairesinin 23.12.2002 günlü, E:2001/3391,<br />

K:2002/6267 say›l› karar›yla; geliflen ekonomik ve sosyal ihtiyaçlar›<br />

karfl›lamak ve uygulamadan kaynaklanan aksakl›klar› gidermek amac›yla<br />

yeni bir istem getirilmesinin Yüksekö¤retim Kurulu'nun Anayasa’dan ve<br />

2547 Say›l› Yasa'dan kaynaklanan görevi oldu¤u, getirilen sistemle<br />

ö¤rencilerin lisenin ilk y›llar›ndan itibaren kendi bilgi, yetenek ve ilgileri<br />

gözönünde tutularak daha dikkatli bir alan seçimine yönlendirmenin<br />

gözetildi¤i, yönlendirildikleri alandaki ortaö¤renimlerine a¤›rl›k verilerek<br />

daha derinli¤ine bilgi ve beceri kazanman›n teflvik edildi¤i, hukuk<br />

mant›¤›n›n, matematiksel kavray›fl ve düflünmeyle yak›ndan ilgili olmas› ve<br />

Hukuk Fakültesi Dekanlar›n›n da bu yolda görüfl bildirmeleri nedeniyle<br />

hizmet gere¤inin yerine getirilmesi için Hukuk Fakülteleri ile Kamu<br />

Yönetimi, Uluslararas› ‹liflkiler ve Siyaset Bilimi Programlar›na sosyal<br />

a¤›rl›kl› puan yerine Türkçe-Matematik a¤›rl›k puana göre yerlefltirme<br />

esas›n›n getirildi¤i, davac›n›n kendi alan› ile ilgili bir program seçmeyerek<br />

baflka bir alan› seçmesi nedeniyle A¤›rl›kl› Orta Ö¤retim Baflar› Puan›n›n<br />

0.5 yerine 0.2 katsay› ile çarp›lmas› sonucu hesaplama yap›larak puan›n›n<br />

bulundu¤u, bu uygulama ile ö¤rencilerin, ilgi ve yeteneklerine göre<br />

uzmanlaflabilecekleri alanlar› seçmek ve bu alanlarda baflar›l› olmay› amaç<br />

edindi¤i, yap›lan ifllemde, kamu yarar› ve hizmet gereklerine ayk›r›l›k<br />

bulunmad›¤› gerekçesiyle davan›n reddine karar verilmifl ve bu karar da<br />

yine Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 09.12.2004 günlü,<br />

E:2003/869, K:2004/1969 say›l› karar› ile onanm›flt›r.<br />

Görüldü¤ü gibi de¤inilen kararlarda Yüksekö¤retim Kurulu’nun<br />

yüksekö¤retime giriflte farkl› katsay› belirleme yetkisinin bulundu¤u<br />

belirtilmifl, ayr›ca farkl› katsay› uygulamas›nda hukukun temel ilkelerine,<br />

Anayasa'ya ve ilgili yasalara ayk›r›l›k bulunmad›¤› sonucuna var›lm›flt›r.<br />

‹dari ifllemler, 2577 Say›l› Yasa'n›n 2. maddesi gere¤ince yetki, flekil,<br />

sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygunluk denetimine tabi<br />

tutulmaktad›rlar. Bir ifllemin yetkili bir organ taraf›ndan mevzuatta

Dan›fltay Kararlar› 659<br />

öngörülen yönteme göre tesis edilmesinin, bu ifllemin sebep, konu ve<br />

maksat unsurlar› yönünden de hukuka uygun oldu¤u sonucunu<br />

yaratmayaca¤› tart›flmas›zd›r. Dolay›s›yla Yüksekö¤retim Kurulu'nun<br />

katsay› belirlemede yetkili organ oldu¤unun saptanmas›n›n, bu idari merci<br />

taraf›ndan tesis edilen düzenleyici ifllemin, idari ifllemlerin yukar›da<br />

belirtilen di¤er unsurlar› yönünden de hukuka uygun oldu¤u sonucunu<br />

yaratmayaca¤› aç›kt›r.<br />

Yüksekö¤retim Kurulu taraf›ndan 1998 y›l›nda al›nan karara göre<br />

uygulama devam etmekte iken 29.06.2001 tarihli ve 4702 Say›l› Yasa'n›n<br />

2. maddesi ile 2547 Say›l› Yasa'n›n 45. maddesine (d), (e) ve (f) bentleri<br />

eklenmifl ve (e) bendi ile mesleki ve teknik ortaö¤retim kurumlar›ndan<br />

mezun olan ö¤rencilerin istedikleri takdirde bitirdikleri program›n devam›<br />

niteli¤inde veya buna en yak›n program›n uyguland›¤› meslek<br />

yüksekokullar›na s›navs›z olarak yerlefltirilebilmeleri, ayr›ca s›navs›z<br />

olarak meslek yüksekokullar›na devam ederek mezun olan ö¤rencilerin<br />

yüzde onundan az olmamak üzere ayr›lacak kontenjanlara göre<br />

alanlar›ndaki lisans programlar›na dikey geçifl yapabilmeleri olana¤›<br />

getirilmifl; (f) bendinde ise, mesleki ve teknik ortaö¤retim kurumlar›ndan<br />

herhangi birini bitirip de mesleki ve teknik e¤itim bölgeleri kapsam›<br />

d›fl›ndaki bir yüksekö¤retim program›na girmek isteyen ö¤rencilerin,<br />

üniversite girifl s›navlar›na baflvurabilecekleri belirtilmifltir.<br />

Maddenin (e) bendiyle yap›lan düzenlemeye iliflkin gerekçede, meslekiteknik<br />

ortaö¤retim program› mezunlar›n›n mühendisliklere geçiflleri ile ilgili<br />

yolun aç›ld›¤› ifadesine yer verilmifltir.<br />

Öte yandan, an›lan 4702 Say›l› Yasa'n›n Türkiye Büyük Millet<br />

Meclisi'nde görüflülmesi s›ras›nda, (21. Dönem 3. Yasama Y›l› 128. Birleflim<br />

29 Haziran 2001 Cuma günü) baz› milletvekilleri taraf›ndan an›lan yasa<br />

tasar›s›n›n 2. maddesinin (f) bendinde yer alan "Üniversite girifl s›navlar›na<br />

girebilirler" ibaresinden sonra gelmek üzere “...s›nav sonucu yerlefltirilmelerinde<br />

normal lise mezunlar›yla ayn› kriterlere göre de¤erlendirilirler"<br />

ifadesinin eklenmesi yolunda verilen önerge TBMM Genel Kurulu'nca kabul<br />

edilmemifltir.<br />

4702 Say›l› Yasa'n›n genel gerekçesinde; sekiz y›ll›k zorunlu ilkö¤retime<br />

geçilmesinden sonra, ortaö¤retimin bir sistem bütünlü¤ü içinde mesleki ve<br />

teknik e¤itim a¤›rl›kl› olarak yeniden yap›land›r›lmas›n›n öneminin artt›¤›,<br />

mesleki ve teknik orta ö¤retim kurumlar› ile meslek yüksekokullar›<br />

aras›nda program bütünlü¤ü ve devaml›l›¤›n›n sa¤lanmas›, ça¤›n<br />

gereklerine uygun olarak yatay ve dikey geçiflleri yeniden düzenleyen esnek<br />

bir yap›da sistemin gelifltirilmesinin önem arz etti¤i, 15 ve 16. milli e¤itim<br />

fluralar›nda al›nan kararlar ile 7 ve 8. Befl Y›ll›k Kalk›nma Planlar›nda yer<br />

alan ilke, hedef ve politikalar gere¤ince, ilkö¤retimden orta ö¤retime geçiflin

660 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yeniden düzenlenmesi ile ortaö¤retimin mesleki ve teknik e¤itim a¤›rl›kl›<br />

olarak yap›land›r›lmas› gerekti¤i belirtilmekte, 2. maddesinin gerekçesinde<br />

de; mesleki ve teknik orta ö¤retim kurumlar›n›n herhangi birini bitirenlerin<br />

mesleki ve teknik e¤itim bölgeleri kapsam› d›fl›ndaki yüksekö¤retim<br />

programlar›na gitmek istemeleri halinde üniversite girifl s›navlar›na<br />

girebilmelerine olanak tan›nd›¤› ifade edilmektedir.<br />

Yasan›n gerekçesi ve 2. maddenin (f) bendi ile ilgili olarak verilen<br />

önergenin reddedildi¤i hususu birlikte dikkate al›nd›¤›nda; yasa<br />

koyucunun, 2547 Say›l› Yasa'n›n 45. maddesindeki düzenleme ile mesleki<br />

ve teknik orta ö¤retim kurumlar›ndan herhangi birini bitirip de mesleki ve<br />

teknik e¤itim bölgeleri kapsam› d›fl›ndaki bir yüksekö¤retim program›na<br />

girmek isteyen ö¤rencilere genel liselerle eflit katsay› uygulanmas›n›<br />

öngörmedi¤i anlafl›lmaktad›r.<br />

Öte yandan, 4702 Say›l› Yasa'n›n yürürlü¤e girmesiyle birlikte farkl›<br />

katsay› uygulanmas›n›n yasa de¤iflikli¤i yap›lmadan idari kararla<br />

kald›r›lmas›n›n hukuken olanakl› olmad›¤› dikkate al›narak, 2547 Say›l›<br />

Yasa'n›n 45. maddesinde de¤ifliklik öngören bir yasa tasar›s› haz›rlanm›fl ve<br />

TBMM Genel Kurulu'nda 13.05.2004 gününde kabul edilen 5171 Say›l›<br />

"Yüksekö¤retim Kanunu ve Yüksek Ö¤retim Personel Kanununda De¤ifliklik<br />

Yap›lmas› Hakk›nda Kanun" ile 2547 Say›l› Yasa'n›n 45. maddesinin (a)<br />

bendinde de¤ifliklik yap›larak genel liseler ile mesleki ve teknik liseler<br />

aras›ndaki katsay› fark›n›n kald›r›lmas›, buna karfl›l›k say›sal, sözel ve eflit<br />

a¤›rl›k programlar› aras›ndaki katsay› fark›n›n ise katsay› oranlar› da<br />

belirlenmek suretiyle devam ettirilmesi yönünde düzenleme yap›lm›fl,<br />

ancak Cumhurbaflkan› taraf›ndan onaylanmayarak iade edilmesi üzerine<br />

bu de¤ifliklik yasalaflamam›flt›r.<br />

Görüldü¤ü üzere 1998 y›l›nda al›nan ve metnine yukar›da yer verilen<br />

Yüksekö¤retim Kurulu'nun Dan›fltayca hukuka uygun bulunan<br />

karar›ndan sonra mevzuat›m›zda bu karar›n aksine yap›lm›fl bir yasal<br />

düzenleme bulunmamaktad›r. Bir baflka anlat›mla, 1998 y›l› Yüksekö¤retim<br />

Kurulu karar› ile ilgili davalarda gerek Dan›fltay 8. Dairesi gerekse<br />

‹dari Dava Daireleri Genel Kurulu taraf›ndan verilen kararlarda yap›lan<br />

hukuki de¤erlendirmeler bugün için de geçerlili¤ini sürdürmektedir.<br />

Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›'n›n 10. maddesine göre, "Herkes, dil,<br />

›rk, renk, cinsiyet, siyasî düflünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri<br />

sebeplerle ay›r›m gözetilmeksizin kanun önünde eflittir.<br />

Kad›nlar ve erkekler eflit haklara sahiptir. Devlet, bu eflitli¤in yaflama<br />

geçmesini sa¤lamakla yükümlüdür.<br />

Hiçbir kifliye, aileye, zümreye veya s›n›fa imtiyaz tan›namaz.<br />

Devlet organlar› ve idare makamlar› bütün ifllemlerinde kanun önünde<br />

eflitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundad›rlar." Bu madde ile

Dan›fltay Kararlar› 661<br />

amaçlanan mutlak de¤il hukuksal eflitliktir. “Yasa önünde eflitlik” ilkesi<br />

yasalar karfl›s›nda herkesin eflit olmas›n›, ay›r›m yap›lmamas›n›, kimseye<br />

ayr›cal›k tan›nmamas›n› gerektirir. Durumlar›ndaki farkl›l›klar kimi kifli ve<br />

topluluklar›n de¤iflik kurallara ba¤l› tutulmas›na neden olabilirse de<br />

farkl›l›k ve özelliklere dayand›¤› için bu tür düzenlemeler eflitlik ilkesine<br />

ayk›r›l›k oluflturmaz. Anayasa’n›n 17. maddesinin ilk f›kras›nda, herkesin,<br />

yaflama, maddî ve manevî varl›¤›n› koruma ve gelifltirme hakk›na sahip<br />

oldu¤u belirtilmifl, 5. maddesinde de kiflinin temel hak ve hürriyetlerini,<br />

sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle ba¤daflmayacak surette s›n›rlayan<br />

siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kald›rmaya, insan›n maddî ve manevi<br />

varl›¤›n›n geliflmesi için gerekli flartlar› haz›rlamaya çal›flmak, devletin<br />

temel amaç ve görevleri aras›nda say›lm›flt›r. Devletin bu yükümlülü¤ünü<br />

eflitlik ilkesini gözeterek hiçbir ay›r›m yapmadan herkes için geçerli olacak<br />

biçimde yerine getirmesi gerekti¤inde duraksamaya yer yoktur.<br />

Anayasa'n›n 42. maddesinin üçüncü ve dördüncü f›kralar›nda e¤itim<br />

ve ö¤retimin, Atatürk ilke ve devrimleri do¤rultusunda, ça¤dafl bilim ve<br />

e¤itim esaslar›na göre, Devlet'in gözetim ve denetimi alt›nda yap›laca¤›, bu<br />

esaslara ayk›r› e¤itim ve ö¤retim kurumlar› aç›lamayaca¤› belirtilerek,<br />

laiklik ilkesine uygun e¤itim ve ö¤retim öngörülmüfl, e¤itim ve ö¤retim<br />

özgürlü¤ünün Anayasa'ya sadakat borcunu ortadan kald›rmayaca¤›<br />

vurgulanm›flt›r. 42. maddenin amac›, kapsaml› ve nitelikli ö¤retim<br />

programlar›yla toplumu ça¤dafl uygarl›k düzeyine ulaflt›rmakt›r.<br />

Anayasa'n›n 130. maddesinde ise üniversitelerin kurulufl amac›n›n,<br />

ça¤dafl e¤itim ve ö¤retim esaslar›na dayanan bir düzen içinde ulusun ve<br />

ülkenin gereksinimine uygun insan yetifltirmek oldu¤u belirtilmifltir.<br />

1739 say›l› Milli E¤itim Temel Kanunu'nun 24. maddesinde 4306 Say›l›<br />

Yasa'n›n 5. maddesi ile yap›lan de¤ifliklikle 1997 y›l›nda sekiz y›ll›k zorunlu<br />

ilkö¤retime geçilmesinden sonra, ö¤retimin, bir sistem bütünü içinde<br />

mesleki ve teknik e¤itim a¤›rl›kl› olarak yeniden yap›land›r›lmas›n›n önemi<br />

daha da artm›flt›r. Nitekim 1739 Say›l› Yasa'n›n 26. maddesinde, orta<br />

ö¤retimin, ilk ö¤retime dayal› en az üç y›ll›k ö¤renim veren genel, meslekî<br />

ve teknik ö¤retim kurumlar›n›n tümünü kapsad›¤›, 27. maddesinde, ilk<br />

ö¤retimi tamamlayan ve orta ö¤retime girmeye hak kazanm›fl olan her<br />

ö¤rencinin, orta ö¤retime devam etmek ve orta ö¤retim olanaklar›ndan ilgi,<br />

e¤ilim ve yetenekleri ölçüsünde yararlanma hakk›na sahip oldu¤u<br />

belirtilmifl, 28. maddesinde, ö¤rencileri, çeflitli program ve okullarla ilgi,<br />

e¤ilim ve yetenekleri ölçüsünde ve do¤rultusunda yüksek ö¤retime veya<br />

hem mesle¤e hem de yüksek ö¤retime veya hayata ve ifl alanlar›na<br />

haz›rlamak ortaö¤retimin amaç ve görevleri aras›nda say›lm›fl, 29.<br />

maddesinde ortaö¤retimin çeflitli programlar uygulayan liselerden<br />

olufltu¤una iflaret edilmifltir.

662 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Ayn› Yasa'n›n 30. maddesinde, "Yöneltme ilkö¤retimde bafllar;<br />

yan›lmalar› önlemek ve muhtemel geliflmelere göre yeniden yöneltmeyi<br />

sa¤lamak için ortaö¤retimde de devam eder. Yöneltme esaslar› ve çeflitli<br />

programlar veya ortaö¤retim okullar› aras›nda yap›lacak yatay ve dikey<br />

geçifl flartlar›, Milli E¤itim Bakanl›¤›nca düzenlenir."; "Yüksek Ö¤retime<br />

Geçifl" bafll›kl› 31. maddeside, "Lise veya dengi okullar› bitirenler,<br />

yüksekö¤retim kurumlar›na girmek için aday olmaya hak kazan›r. Hangi<br />

yüksekö¤retim kurumlar›na, hangi programlar› bitirenlerin nas›l girecekleri,<br />

girifl flartlar› Milli E¤itim Bakanl›¤› ile iflbirli¤i yap›larak Yüksekö¤retim<br />

Kurulu taraf›ndan tespit edilir." düzenlenmesine yer verilmifl, Yasada özel<br />

olarak düzenlenen imam-hatip liseleri ise 32. maddede; imaml›k, hatiplik<br />

ve Kur’an kursu ö¤reticili¤i gibi dinî hizmetlerin yerine getirilmesi ile görevli<br />

elemanlar› yetifltirmek üzere, Millî E¤itim Bakanl›¤›’nca aç›lan ortaö¤retim<br />

sistemi içinde, hem mesle¤e hem de meslekle ilgili yüksek ö¤renime<br />

haz›rlay›c› programlar uygulayan ö¤retim kurumlar› olarak tan›mlanm›flt›r.<br />

Di¤er yandan 1739 Say›l› Yasa'n›n 35. maddesinin 1. f›kras›nda<br />

"Yüksekö¤retim amaç ve görevlerinin, milli e¤itimin genel amaçlar›na ve<br />

temel ilkelerine uygun olarak, ö¤rencileri ilgi, istidat ve kabiliyetleri<br />

ölçüsünde ve do¤rultusunda yurdumuzun bilim politikas›na ve toplumun<br />

yüksek seviyede ve çeflitli kademelerdeki insan gücü ihtiyaçlar›na göre<br />

yetifltirmek" hükümleri yer alm›flt›r.<br />

Sekiz y›ll›k zorunlu ilkö¤retime geçilmesinden sonra 1739 Say›l›<br />

Yasa'n›n yukar›da aç›klanan hükümleri çerçevesinde e¤itim ve ö¤retim<br />

hakk›n›n herkese f›rsat ve imkan eflitli¤i dahilinde sunulabilmesi için ilgi,<br />

yetenek ve e¤ilimleri farkl› olan ö¤rencilerin bu özelliklerine en uygun<br />

e¤itim kurumlar›na ve alanlara yönlendirilmesinin sa¤lanmas› zorunlu hale<br />

gelmifltir.<br />

Nitekim yukar›da da de¤inildi¤i gibi 1739 say›l› Milli E¤itim Temel<br />

Kanunu'nun öngördü¤ü bu amac› gerçeklefltirmek için Yüksekö¤retim<br />

Kurulu'nun 30.07.1998 tarihli ve 98.8.90 say›l› karar› ile; sözel, say›sal ve<br />

eflit a¤›rl›kl› ortaö¤retim baflar› puanlar›n›n hesaplanmas›nda farkl› katsay›<br />

uygulamas›na geçilmifl, adaylar›n ortaö¤retimdeki alanlar› ile ilgili<br />

yüksekö¤retim programlar›na yerlefltirilirken daha yüksek, alanlar› d›fl›nda<br />

yüksekö¤retim programlar›na yerlefltirme yap›l›rken ise daha düflük<br />

katsay› uygulanmas›, ayr›ca yine 2547 Say›l› Yasa’n›n 45. maddesi hükmü<br />

uyar›nca bir mesle¤e yönelik program› uygulayan liseleri bitirenlere, ayn›<br />

alandaki yüksekö¤retimi seçmeleri halinde ek puan verilmesi öngörülmüfl<br />

olup, yukar›da aç›kland›¤› üzere bu düzenlemede hukuka ayk›r›l›k<br />

bulunmam›flt›r. Dolay›s›yla farkl› katsay› uygulamas›n› kald›racak idari<br />

düzenlemelerin kesinleflmifl yarg› kararlar›na ayk›r›l›k oluflturaca¤› aç›kt›r.<br />

Oysa, Anayasa'n›n 138. maddesi gere¤ince idare yarg› kararlar›na uymak

Dan›fltay Kararlar› 663<br />

zorunda oldu¤u gibi idarenin bu kararlar›n sonuçlar›n› de¤ifltirmesine de<br />

olanak bulunmamaktad›r.<br />

‹tiraz dilekçesinde daval› idare taraf›ndan da belirtildi¤i gibi esas olan<br />

ö¤rencilerin mesleki ve teknik ö¤retime yönlendirilmesidir. Mesleki ve<br />

teknik e¤itimin amac› dikkate al›nd›¤›nda belirlenecek katsay›n›n da bu<br />

amaca yönelik bir unsur oldu¤u anlafl›lmakla, mesleki-teknik e¤itim<br />

görenlere kendi alanlar›na yönelik tercihlerinde daha fazla katsay›<br />

uygulanmas› eflitli¤e ayk›r› olmad›¤› gibi genel liselere de yüksekö¤retime<br />

giriflte, farkl› bir katsay› uygulanmas› da eflitsizli¤e neden olmayacakt›r.<br />

Aksi bir yorum, mesleki-teknik ö¤retimi ifllevsiz k›lacak, genel liselerin<br />

aleyhine bir durumun gerçekleflmesine de neden olacakt›r.<br />

Öte yandan, mesleki-teknik liseler ile ilgili düzenleme yap›l›rken<br />

Anayasa ve 1739 Say›l› Yasa'n›n yan›s›ra devrim yasalar›ndan olan Tevhidi-i<br />

Tedrisat Kanunu hükümlerinin de gözönünde bulundurulmas›<br />

zorunludur. Mesleki-teknik liseler sadece teknik ö¤retim veren liseler<br />

olmay›p, imam hatip liseleri de bir meslek lisesidir. Tevhid-i Tedrisat<br />

Kanununa göre imam hatip liseleri imaml›k, hatiplik gibi dini hizmetlerin<br />

yerine getirilmesi ile görevli elemanlar› yetifltirmek üzere kurulmufl<br />

liselerdir.<br />

Dolay›s›yla mesleki-teknik ö¤retimden üniversiteye geçifli düzenlemek<br />

amac›yla getirilen sistemde, imam hatip liselerinin bu fonksiyonlar›n›n da<br />

gözönünde tutulmas› yasal bir zorunluluktur.<br />

Anayasa'n›n 174. maddesine göre devrim yasalar›n›n hiçbir hükmünün<br />

Anayasa'ya ayk›r› oldu¤u iddia edilemeyecek ve yorumlanamayacakt›r.<br />

Dolay›s›yla bu konuya iliflkin düzenlemede Tevhid-i Tedrisat Kanunu<br />

hükmünün ihmal edilmesi Anayasa'ya aç›k bir ayk›r›l›k teflkil edecektir.<br />

Daval› idare itiraz dilekçesinde; mesleki-teknik ö¤retim program›n›n<br />

müfredat› itibariyle bu lise mezunlar›n›n zaten üniversite s›navlar›nda<br />

baflar›l› olamayaca¤›n› belirtmektedir. ‹darenin meslek liselerinin e¤itim<br />

müfredat›n› de¤ifltirmeden kendi ifadesiyle zaten gerçekleflmesi olanaks›z<br />

bir amaç için düzenleme yapmas›n›n hukuken kabul edilebilir bir yönü<br />

bulunmamaktad›r.<br />

Mesleki-teknik liseden mezun olan kiflilerin üniversiteye girebilmelerinin<br />

de Yasan›n bir gere¤i oldu¤u tart›flmas›zd›r. De¤inilen lise<br />

mezunlar›na genel lise mezunlar›yla girdikleri s›navda farkl› katsay›<br />

uygulanmas› yukar›da yap›lan aç›klamalar karfl›s›nda hukuka uygun ise<br />

de; bu farkl›l›¤›n ölçülü (idari ifllemden beklenen amaç ile kullan›lan araç<br />

aras›nda adil bir denge) olmas› gerekti¤inde de kuflku bulunmamaktad›r.<br />

‹dare bu konuda yapaca¤› düzenlemede ölçülülük ilkesini dikkate<br />

almal›d›r. Ölçülülük ilkesi dikkate al›narak belirlenecek olan katsay›, temel<br />

ilkeleri yukar›da aç›klanan e¤itim sisteminin örgütlenifl biçimindeki

664 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

bütünlü¤ü bozmamal›, alan/bölüm, mesleki e¤itim, genel lise e¤itimi gibi<br />

ayr›mlar› ve yarg› kararlar›n› geçersiz k›lacak nitelikte olmamal›d›r.<br />

Konunun Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi karar› çerçevesinde<br />

de¤erlendirilmesine gelince;<br />

Biri teknik lise di¤eri imam hatip lisesi ö¤rencisi olan T. Akat ve S.<br />

Kaynar taraf›ndan, Yüksekö¤retim Kurulu'nun 30.07.1998 tarihli katsay›<br />

karar›n›n e¤itim hakk›n› ihlal etti¤i ve ayr›mc›l›¤a yol açt›¤› ileri sürülerek<br />

Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’ne yap›lan baflvurularda, Avrupa ‹nsan<br />

Haklar› Mahkemesi ‹kinci Dairesi’nde "T. Akat S. Kaynar Türkiye Davas›"<br />

olarak görülen (Baflvuru no:34740/04, 2399/06) davada A‹HM'in vermifl<br />

oldu¤u 12 May›s 2009 tarihli k›smi kabuledilebirlik karar›nda; meslek<br />

lisesi mezunlar›n›n yüksekö¤retime girifl s›nav›nda meslekleri ile ilgili olan<br />

programlar d›fl›nda farkl› bir alanda tercihte bulunmalar› halinde farkl›<br />

katsay› uygulamas›n›n e¤itim haklar›n› ihlal etmedi¤ine, ayr›mc›l›¤a yol<br />

açmad›¤›na ve bu anlamda Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi'ne ayk›r› bir<br />

uygulama olmad›¤›na karar verilmifl ve meslek lisesi mezunu olan<br />

baflvurucular›n bu yöndeki baflvurular› kabul edilemez bulunmufltur.<br />

Bu itibarla; Dan›fltay kararlar›, A‹HM'in an›lan karar› ve belirtilen<br />

Anayasal ve yasal durum karfl›s›nda, farkl› okul ve alana yönlendirilen<br />

bireylere üniversiteye girifl s›nav›nda farkl› katsay› uygulanmas›n›n ulusal<br />

hukuka ve Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi’ne ayk›r› olmad›¤› aç›kt›r.<br />

Yukar›dan beri yap›lan aç›klamalar karfl›s›nda, Dan›fltay 8. Dairesi<br />

karar›nda da belirtildi¤i gibi, katsay›y› eflitleyen dava konusu düzenlemenin<br />

3. maddesinde hukuka uygunluk bulunmad›¤› sonucuna<br />

var›lm›flt›r.<br />

Bu de¤erlendirmenin genel liseler içindeki farkl› alanla (say›sal, sözel,<br />

eflit a¤›rl›k v.b.) ilgili katsay› eflitlemesini de kapsad›¤› tart›flmas›zd›r.<br />

Düzenlemenin 4. maddesinde, mesleki-teknik ö¤retim programlar›n›<br />

bitirenlerin kendi alanlar›yla ilgili tercihte bulunmalar› halinde verilece¤i<br />

öngörülen ek katsay› uygulamas›nda hukuka ayk›r›l›k bulunmamakta ise<br />

de, bu ek katsay›n›n 3. maddede düzenlenen katsay› oran›yla toplanarak<br />

uygulanacak olmas› ve 3. maddedeki düzenlemenin de hukuka ayk›r›<br />

bulunmufl olmas› karfl›s›nda, 4. maddede de bu nedenle hukuka uygunluk<br />

görülmemifltir.<br />

Dava konusu karar›n 5. maddesi ile getirilen düzenlemenin yine<br />

hukuka ayk›r› bulunan 3. madde ile ba¤lant› kurularak uygulanacak<br />

olmas› nedeniyle bu maddenin de hukuka uygun olmad›¤› sonucuna<br />

var›lm›flt›r.

Dan›fltay Kararlar› 665<br />

SONUÇ: Aç›klanan nedenlerle, 2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü<br />

Kanunu'nun de¤iflik 27. maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmas›na<br />

karar verilebilmesi için gerekli olan koflullar›n gerçekleflmifl oldu¤u<br />

dikkate al›narak yürütmenin durdurulmas› isteminin kabul edildi¤i<br />

anlafl›ld›¤›ndan ve daval› idarece öne sürülen hususlar, bu karar›n<br />

kald›r›lmas›n› gerektirecek nitelikte görülmedi¤inden, daval› idare itiraz›n›n<br />

esasta ve gerekçede oyçoklu¤u ile REDD‹NE, 2577 say›l› Yasa'n›n 27/4.<br />

maddesi gere¤ince daval› Yüksekö¤retim Kurulu Baflkanl›¤›’na tebligat›n<br />

memur eliyle yap›lmas›na, 10.12.2009 gününde karar verildi.<br />

Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu<br />

GEREKÇEDE KARfiI OY<br />

X- 2547 say›l› Yüksekö¤retim Kanunu'nun 45. maddesinin (a) bendinde,<br />

bir mesle¤e yönelik programlar uygulayan liselerin mezunlar›n›n<br />

Yüksekö¤retim Kurulu taraf›ndan belirlenecek ayn› alandaki bir yüksekö¤retim<br />

kurumuna girerken, baflar› notlar›n›n ayr›ca tespit edilecek bir<br />

katsay› ile çarp›lmak suretiyle de¤erlendirilerek girifl s›nav› puanlar›na<br />

eklenece¤i belirtilmekte, bu düzenleme ile meslek lisesi mezunlar›na, ayn›<br />

alanda bir yüksek ö¤retime yönelmeleri haline ek bir katsay› uygulanmak<br />

suretiyle avantaj sa¤lamaktad›r.<br />

Ayn› maddeye 4702 Say›l› Kanun’un 2. maddesiyle eklenen (f) bendi ile<br />

de, mesleki ve teknik orta ö¤retim kurumlar›ndan herhangi birini bitiren<br />

ö¤rencilerin ayr›ca, mesleki ve teknik e¤itim bölgeleri kapsam› d›fl›ndaki bir<br />

yüksekö¤retim program›na girebilmeleri için üniversiteye girifl s›navlar›na<br />

baflvurma olana¤› getirilmekte ancak, maddede bir yüksekö¤retim program›na<br />

baflvuran genel lise mezunlar›n›n meslek lisesi mezunlar›na göre<br />

daha avantajl› ölçütlerle ya da eflit ölçütlerle de¤erlendirilmelerine olanak<br />

sa¤layan bir kurala yer verilmemektedir. Sözkonusu hükümde, herhangi<br />

bir ölçüte yer verilmemifl olmas›; kanun koyucu taraf›ndan idareye meslek<br />

lisesi ve genel lise mezunlar›na yönelik yüksek ö¤renim politikalar›n›n<br />

belirlenmesi konusunda de¤iflen durum, ülkenin iflgücü ihtiyac›na göre<br />

karar verme yetkisi tan›nd›¤›n› göstermektedir. Kanun koyucu, an›lan<br />

madde ile genel lise mezunlar› lehine farkl› katsay› uygulamas›n›<br />

amaçlasayd›, (a) bendinde oldu¤u gibi bu konuda aç›k bir düzenleme getirir,<br />

meslek lisesi mezunlar›n›n kendi alanlar› d›fl›nda bir yüksekö¤retime<br />

yönelmelerini güçlefltirirdi.<br />

Bu ba¤lamda, Yüksekö¤retim Kurulu'nca al›nan kararlarla 2547 Say›l›<br />

Yasa'n›n 45. maddesinin (f) bendi uygulamas›nda meslek lisesi mezunlar›-<br />

n›n s›nav sonucu ald›klar› puanlar›n hesaplanmas›nda ve yüksekö¤retim<br />

programlar›na yerlefltirilmesinde genel lise mezunlar›yla ayn› ölçütlere göre<br />

de¤erlendirilmesi olanakl› bulundu¤u gibi, genel lise mezunlar›n›n meslek

666 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

lisesi mezunlar›na göre daha avantajl› ölçütlerle de¤erlendirilmesi de<br />

mümkündür. Bu noktada ödemli olan husus "farkl› ya da ayn› ölçüt uygulamas›n›n"<br />

dayand›¤› nedenlerin idare taraf›ndan ortaya konulmas›d›r.<br />

Somut uyuflmazl›kta daval› idare, 21.07.2009 günlü ve 1266 Say›l›<br />

Kararla; 1999 y›l›ndan itibaren sürdürülen farkl› katsay› uygulamas›n›<br />

kald›rarak 2547 Say›l› Kanun’un 45. maddesinin (f) bendi uygulamas›nda<br />

meslek liseleri mezunlar› ile genel lise mezunlar›n› uygulanacak ölçütler<br />

yönünden eflit konuma getirmekte, bu düzenlemeye "meslek liselerine olan<br />

tercihin azalmas›n›" gerekçe göstermektedir. Oysa, dosya içinde bulunan<br />

bilgi ve belgelerin incelenmesinden mesleki ortaö¤renimi teflvik etmek<br />

amac›yla dava konusu ifllemi kurdu¤unu ifade eden idarenin, bu hususu<br />

say›sal verilere dayal› olarak kan›tlayamad›¤›, ifllemle getirilen düzenlemenin<br />

2009-2010 Ö¤retim Y›l›'nda do¤urdu¤u sonucu ortaya koyamad›¤›<br />

anlafl›lmaktad›r.<br />

1999 y›l›nda uygulamaya konulan tek s›nav ve farkl› katsay› uygulamas›n›n<br />

meslek liselerini ö¤renci say›s› ve nitelik olarak olumsuz etkiledi¤ini<br />

savunan idare; bir yandan üniversite s›nav›n›n yar›flma ve yeterlilik<br />

s›nav› oldu¤unu, gerçek baflar›n›n esas al›nmas› gerekti¤ini, e¤itim ve<br />

ö¤retim hakk› ile meslek seçme ve çal›flma özgürlü¤üne ayk›r›l›k teflkil eden<br />

uygulaman›n sonland›r›ld›¤›n› belirtirken, öte yandan, meslek liselerinin<br />

müfredat›n›n zaten bu s›nav› baflarmalar›na engel teflkil etti¤ini belirtmekle<br />

kendi beyan› ile çeliflkiye düflmektedir.<br />

Belirtilen nedenlerle, Daire karar›na yap›lan itiraz›n reddi gerekti¤i<br />

görüflüyle karara gerekçe yönünden karfl›y›m.<br />

KARfiI OY<br />

XX- Anayasa’n›n 131. maddesinde, yüksekö¤retim kurumlar›n›n<br />

ö¤retimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yüksekö¤retim<br />

kurumlar›ndaki e¤itim-ö¤retim ve bilimsel araflt›rma faaliyetlerini yönlendirmek...<br />

Yüksekö¤retim Kurulu’nun kurulufl amaçlar›ndan say›lm›flt›r.<br />

1739 Say›l› Kanun’un 31. maddesinde, "Hangi Yüksek Ö¤retim<br />

Kurumlar›na, hangi programlar› bitirenlerin, nas›l girecekleri, girifl flartlar›<br />

Milli E¤itim Bakanl›¤› ile iflbirli¤i yap›larak Yüksek Ö¤retim Kurulu<br />

taraf›ndan tespit edilir" hükmü düzenlenmifltir.<br />

2547 say›l› Yüksekö¤retim Kanunu’nun 45. maddesinde;<br />

“a) Ö¤renciler Devlet Yüksekö¤retim Kurumlar›na, esaslar› Yüksekö¤retim<br />

Kurulu taraf›ndan tespit edilen s›navla girerler. Sonuçlar›n de¤erlendirilmesinde<br />

adaylar›n ortaö¤retimdeki baflar›lar› dikkate al›n›r. Ortaö¤retim<br />

kurumlar›n› birincilikle bitiren adaylar kendileri için yüksekö¤retim kurumlar›nda<br />

ayr›lacak kontenjanlara, tercih ve puanlar› gözönünde tutularak<br />

yerlefltirilir.

Dan›fltay Kararlar› 667<br />

Yüksekö¤retim kurumlar›na ö¤renci seçiminde, adaylar›n ortaö¤retim<br />

süresindeki baflar›lar› Yüksekö¤retim Kurulu’nun uygun görece¤i flekilde<br />

Ö¤renci Seçme ve Yerlefltirme Merkezi taraf›ndan gelifltirilecek bir yöntemle<br />

ek bir puan olarak tespit edilir ve yüksekö¤retim kurumlar›na girifl s›nav<br />

puanlar›na eklenir.<br />

Bir mesle¤e yönelik programlar uygulayan liselerin mezunlar›, Yüksekö¤retim<br />

Kurulu taraf›ndan belirlenecek ayn› alanda bir yüksekö¤retim kurumuna<br />

girerken, baflar› notlar› ayr›ca tespit edilecek bir katsay› ile çarp›lmak<br />

suretiyle de¤erlendirilerek girifl s›nav› puanlar›na eklenir.<br />

b) Yüksekö¤retim Kurulu’nca düzenlenen esaslara göre belli sanat dallar›nda<br />

üstün kabiliyetli oldu¤u tespit edilen ö¤renciler, ilgili dalda e¤itim<br />

yapmak kayd›yla yine bu esaslar içersinde belirlenecek özel yöntemlerle<br />

yüksekö¤retim kurumlar›na al›nabilirler.<br />

c) (Mülga: 29/5/1991-3747/5. md.)<br />

d) (Ek: 29/6/2001-4702/2. md.) Türkiye Bilimsel ve Teknik Araflt›rma<br />

Kurumu’nca tespit edilen uluslararas› bilimsel yar›flmalarda ödül kazanan<br />

ö¤renciler, ödül kazand›klar› alanlarda Ö¤renci Seçme ve Yerlefltirme<br />

Merkezi ile Türkiye Bilimsel ve Teknik Araflt›rma Kurumu’nca müfltereken<br />

belirlenecek yüksekö¤retim kurumlar›ndan seçtiklerine s›navs›z girerler.<br />

e) (Ek: 29/6/2001-4702/2. md.) Mesleki ve teknik orta ö¤retim kurumlar›ndan<br />

mezun olan ö¤renciler istedikleri takdirde bitirdikleri program›n<br />

devam› niteli¤inde veya buna en yak›n programlar›n uyguland›¤›, öncelikle<br />

kendi mesleki ve teknik e¤itim bölgesi içinde yer alan veya bölgesi d›fl›ndaki<br />

meslek yüksek okuluna s›navs›z olarak yerlefltirilebilirler. S›navs›z olarak<br />

meslek yüksekokullar›na devam ederek mezun olan ö¤rencilerin yüzde<br />

onundan az olmamak üzere ayr›lacak kontenjanlara göre alanlar›ndaki<br />

lisans programlar›na dikey geçifl yapmalar› sa¤lan›r. Bununla ilgili esas ve<br />

usuller, Milli E¤itim Bakanl›¤› ve Yüksekö¤retim Kurulu iflbirli¤i ile<br />

ç›kart›lacak yönetmelikle belirlenir.<br />

f) (Ek: 29/6/2001-4702/2. md.) Mesleki ve teknik ortaö¤retim kurumlar›ndan<br />

herhangi birini bitirip de mesleki ve teknik e¤itim bölgeleri kapsam›<br />

d›fl›ndaki bir yüksekö¤retim program›na girmek isteyen ö¤renciler, üniversiteye<br />

girifl s›navlar›na baflvurabilirler." hükümlerine yer verilmifltir.<br />

Yukar›da an›lan hükümler çerçevesinde, yüksek ö¤retim kurumlar›n›n<br />

ö¤retimini planlamak ve düzenlemekle görevli Yüksekö¤retim Kurulu<br />

taraf›ndan mevuzat›n verdi¤i yetkiye dayan›larak tesis edilen Karar›n, 3, 4.<br />

ve 5. maddeleri hakk›nda verilen yürütmeyi durdurma karar›n›n, daval›<br />

idarenin itiraz›n›n kabul edilerek kald›r›lmas› gerekti¤i görüflü ile aksi<br />

yönde oluflan ço¤unluk karar›na kat›lm›yorum.

UYGULAMADAN DOSYALAR

UYGULAMADAN 1. DOSYA

KADIKÖY 3. ‹fi MAHKEMES‹<br />

E: 2007/366 K: 2008/317 T: 15.08.2008<br />

‹fiE ‹ADE DAVASI • ‹fiVEREN TEMS‹LC‹S‹<br />

• ‹fiVEREN VEK‹LL‹⁄‹ SIFATI<br />

Özet: Davac›n›n tek bafl›na de¤iflik<br />

flirketlerle yap›lm›fl sözleflmelerde imzas›n›n<br />

bulundu¤u, bir tak›m iflçilere münferiden bir<br />

k›sm›n›n ise genel müdürle birlikte ifle ald›¤›,<br />

bu durumda davac›n›n iflçi almak yetkisinin<br />

bulundu¤u, yönetim kurulu karar› ile davac›n›n<br />

‹stanbul flubesinde yetkili k›l›nd›¤› iflveren<br />

vekilinin temsil yetkisinin sadece vekalet<br />

akdinden de¤il, hizmet sözleflmesinden bir<br />

flirket akdinden veya atama tasarrufundan<br />

do¤abilece¤i, dosya kapsam›na göre davac›n›n<br />

iflveren vekili olup, ifl güvencesi hükümlerinden<br />

yararlanamayaca¤› anlafl›ld›¤›ndan davan›n<br />

reddine karar verilmifltir.<br />

B‹R YEREL MAHKEME KARARI...<br />

Davac› vekili taraf›ndan daval› aleyhine aç›lan ifle iade davas›. yap›lan<br />

aç›k yarg›lama sonucunda;<br />

‹DD‹A: Davac› vekili dava dilekçesini duruflmada tekrarla, davac›n›n<br />

elektronik mühendisi olarak daval› iflverenin iflyerinde sat›flla ilgili olarak<br />

müdür yard›mc›s› unvan› ile çal›flt›¤›n›, davac›n›n ifl akdinin 25.10.2007<br />

tarihinde “art›k kendisi ile çal›flmas›n›n arzu edilmedi¤i” gerekçesi ile<br />

feshedildi¤ini, feshin geçersiz nedene dayand›¤›n›, bu sebeple ifle iadesine,<br />

ifle iade edilmedi¤i taktirde 8 ayl›k ücret tutar›ndaki tazminata ve boflta<br />

geçen 4 ayl›k süreye iliflkin do¤mufl bulunan ve tüm haklar›n›n davac›ya<br />

ödenmesini talep ve dava etmifltir.<br />

KARfiI ‹DD‹A: Daval› vekili cevap dilekçesini duruflmada tekrarla,<br />

davac›n›n daval› flirketin ‹stanbul flubesinin tek yetkili kiflisi olarak genel<br />

müdür yard›mc›s› unvan› ile çal›flt›¤›n›, 90 kifliden oluflan personelin<br />

davac›ya ba¤l› oldu¤unu, çal›flan personeli ifle alma ve iflten ç›karma<br />

yetkisini davac›n›n yetkisi dahilinde bulundu¤unu, davac›n›n genel müdür<br />

Gönderen: Ayflenur YILMAZ / Kad›köy 3. ‹fl Mahkemesi Yarg›c›

674 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yard›mc›s› oldu¤unu, ‹stanbul flubesinde her flekilde yönetim ve idare ile<br />

temsil ve ilzam yetkisi bulundu¤unu, davac›n›n münferiden sözleflme<br />

taahhüt, ortakl›k anlaflmas› ve benzeri belgeleri imzalama yetkisinin<br />

oldu¤unu, davac›n›n iflveren vekili olup güvencesi hükümlerinden<br />

yararlanamayaca¤›n›, iflyerinin ortakl›k yap›s›n›n de¤iflmesine ba¤l› olarak<br />

ifl yeri organizasyonun yeniden yap›land›r›lmas› gerekçesi ile davac›n›n ifl<br />

akdini feshettiklerini, bu sebeplerle aç›lan davan›n reddine karar<br />

verilmesini talep etmifltir.<br />

DEL‹LLER VE GEREKÇE: Dava, ‹fl Kanunu’nun 21. maddesine göre<br />

aç›lan ifle iade ve tazminat, boflta geçen süreye ait di¤er haklar›n<br />

ödenmesinin tespiti davas›d›r.<br />

Celbolunan flahsi sicil dosyas› ve tüm dosya kapsam›ndan; davac›n›n<br />

daval› iflveren yan›nda 08.07.2005 tarihinde ifle bafllad›¤›, ortakl›k<br />

yap›s›n›n de¤iflmesine ba¤l› olarak ifl yeri organizasyonunun yeniden<br />

yap›land›r›lmas› nedeniyle 25.10.2007 tarihinde feshedildi¤i anlafl›lm›fl<br />

olup; ‹flçinin 4857 Say›l› Kanun’un 18. ve devam› maddelerinde düzenlenen<br />

ifl güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için;<br />

1- Belirsiz süreli ifl sözleflmesi ile çal›flmas›.<br />

2- ‹flyerinde en az 30 iflçi çal›flmas›.<br />

3- ‹flçinin en az 6 ayl›k k›deminin bulunmas›.<br />

4- ‹flletmenin bütününü sevk ve idare eden veya iflyerinin bütününü<br />

sevk ve idare eden iflçiyi ifle alma ve iflten ç›karma yetkisi bulunan iflveren<br />

vekili konumunda olmamas›.<br />

5- Hizmet sözleflmesinin iflverence geçerli nedenlerle feshedilmesi<br />

gereklidir.<br />

4857 Say›l› Yasa’n›n 2. maddesine göre iflveren ad›na hareket eden ve<br />

iflin, iflyerinin ve iflletmenin yönetiminde görev alan kimselere iflveren vekili<br />

denir. ‹flveren vekilinin bu s›fatla iflçilere karfl› ifllem ve yükümlüklerinden<br />

do¤rudan iflveren sorumludur. ‹flveren vekili iflveren nam ve hesab›na<br />

hareket etmekte ise de bu hareket etme, temel iliflki bak›m›ndan mutlak<br />

anlamda vekalet akdine dayanmay› gerektirmez. ‹flveren vekilinin iflyerinde<br />

iflveren ad›na ve hesab›na hareket edebilmesi, kendisine bu hususta<br />

verilmifl bir temsil bulunmas›na ba¤l›d›r. ‹flveren vekilinin temsil yetkisi<br />

sadece vekalet akdinden de¤il, hizmet sözleflmesinden, bir flirket akdinden<br />

veya atama tasarrufundan do¤abilir. ‹flveren vekili iflyerinde ad›na hareket<br />

etmek ve iflin ve iflyerinin yönetiminde görev almak fleklinde özelliklere<br />

sahiptir.<br />

Bilirkiflilerce talimat yoluyla yap›lan keflif sonucunda verilen<br />

04.06.2008 tarihli rapora göre, Ankara 21. Noterli¤i’nin 12.12.2005 tarih,<br />

63855 yevmiye no’lu 23.05.2006 tarih 23489 yevmiye no’lu vekaletnameleri

Uygulamadan Dosyalar 675<br />

ile davac›ya süreli olarak flirketi temsile yetki verildi¤i, daval› flirket yönetim<br />

kurulunun 28.11.2005 tarih 2005/23 Say›l› Karar› ile davac›n›n ‹stanbul<br />

flubesini idaresi konusunda görevlilerin devam› ile birlikte flubeyi her<br />

flekilde temsil ve ilzama, flubeyi alakadar eden ifl ve ifllemlerin ifas›na yetkili<br />

k›l›nd›¤›, ticaret sicil gazetesinin 17.07.2006 tarih 6600 say›l› nüshas›nda<br />

M. A.fi’nin %48 pay oran› ile kurucu orta¤› bulunan, M. Yaz›l›m Bilg. Tek.<br />

A.fi. unvanl› flirketin yönetim kurulu üyeli¤ine davac›n›n seçildi¤i,<br />

davac›n›n genel müdüre ba¤l› genel müdür yard›mc›s› olarak çal›flt›¤›,<br />

de¤iflik flirketlerle yap›lan sözleflmelerde daval› flirket ad›na münferiden<br />

davac›n›n imzas›n›n bulundu¤u, Zeynep ve Ayfle ad›ndaki iflçilerin davac›<br />

taraf›ndan ifle al›nd›klar›, Benek ve Melike ad›ndaki iflçilerin ifle al›nma<br />

onay›nda davac› ile birlikte genel müdürün imzas›n›n bulundu¤u,<br />

elektronik posta arac›l›¤› ile yap›lan flirket içi yaz›flmalarda davac›n›n her<br />

konuda genel merkeze dan›flarak hareket etti¤i, davac›n›n iflveren vekili<br />

konumunda oldu¤unun tespit edildi¤i, hukukçu bilirkifli taraf›ndan<br />

“davac›ya verilen vekaletnamelerin belirli ifllerin yap›lmas› için süreli olarak<br />

düzenlenmesi, davac›n›n flirkette yap›lan baz› ifllerle ilgili münferit imzas›<br />

bulunmas›na ra¤men, sözleflmelerin onay›n›n Ankara Merkez’den al›nmas›,<br />

‹stanbul çal›flanlar›n›n ücret ve özlük haklar›n›n Ankara Merkez’ce<br />

düzenlenmesi, kullan›lacak motorlu araç ve telefon hatlar›n›n Ankara<br />

Merkez’den al›nmas›, çal›flanlar›n ifle al›nma onaylar›n›n baz›lar›n›n tek<br />

bafl›na davac› taraf›ndan, bazen ise davac›yla beraber genel müdür<br />

taraf›ndan imzalanmas›, davac›n›n iflten ç›karma yetkisinin bulundu¤una<br />

iliflkin iddian›n ispatlanamamas›” nedeniyle muhalefet flerhi konuldu¤u<br />

anlafl›lm›fl olup;<br />

Dava dosyam›za konu olayda, daval› flirketin Ankara Genel Merkezi<br />

d›fl›nda ‹stanbul ve ‹zmir’de iflyerlerinin bulundu¤u, davac›n›n ‹stanbul’da<br />

bulunan iflyerini genel müdür yard›mc›s› s›fat› ile yönetti¤i, iflveren vekili<br />

niteli¤ini kazanabilmesi için an›lan koflullar›n kiflili¤inde gerçekleflmifl<br />

bulunmas›n›n gerekli ve yeterli oldu¤u, iflveren ad›na hareket eden ve iflin<br />

ve iflyerinin yönetiminde görev alan kiflilerin birden fazla olmas›n›n<br />

davac›n›n iflveren vekilli¤i s›fat›n› etkilemeyece¤i, iflveren ad›na hareket<br />

eden ve ifl yerinin yönetiminde görev alan kiflilerin birden fazla olmas›n›n<br />

öneminin bulunmad›¤›, keza bir iflyerinin büyüklü¤üne ve hacmine göre<br />

iflyerinin tüm idaresini üzerine alm›fl bir müdür veya flef yan›nda iflyerinde<br />

belirli bir görev yüklenmifl olan bir ustabafl›n›n da iflveren vekili<br />

say›labilece¤i, davac›n›n tek bafl›na de¤iflik flirketlerle yap›lm›fl<br />

sözleflmelerde imzas›n›n bulundu¤u, bir tak›m iflçilere münferiden bir<br />

k›sm›n›n ise genel müdürle birlikte ifle ald›¤›, bu durumda davac›n›n iflçi<br />

almak yetkisinin bulundu¤u, yönetim kurulu karar› ile davac›n›n ‹stanbul<br />

flubesinin idaresi konusunda flubeyi her flekilde temsil ve ilzama, flubeyi<br />

alakadar eden ifllemlerin ifas›na yetkili k›l›nd›¤›, iflveren vekilinin temsil

676 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yetkisinin sadece vekalet akdinden de¤il, hizmet sözleflmesinden bir flirket<br />

akdinden veya atama tasarrufundan do¤abilece¤i, tüm dosya kapsam›na<br />

göre davac›n›n iflveren vekili olup, ifl güvencesi hükümlerinden<br />

yararlanamayaca¤› anlafl›ld›¤›ndan, aç›lan davan›n reddine karar verilerek<br />

afla¤›daki hüküm tesis edilmifltir.<br />

SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle; davan›n REDD‹NE, al›nmas›<br />

gereken 14.00.-TL. harçtan peflin al›nan 13,10.-TL. harc›n mahsubu ile<br />

bakiye 0,90 KRfi harc›n davac›dan tahsili ile hazineye gelir kayd›na, daval›<br />

vekiline avukatl›k asgari ücret tarifesi uyar›nca takdir olunan 500,00.-TL.<br />

ücreti vekaletin davac›dan tahsili ile daval›ya ödenmesine, davac›<br />

taraf›ndan yap›lan yarg›lama giderlerinin üzerinde b›rak›lmas›na, dair;<br />

davac› vekili ile daval› vekilinin yüzüne karfl› tefhimden itibaren yasal 8<br />

günlük süre içinde Yarg›tay yolu aç›k olmak üzere 15.08.2008 gününde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.<br />

B‹R YARGITAY ONAMA KARARI...<br />

YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E: 2008/44372 K: 2009/25766 T: 05.10.2009<br />

Hüküm süresi içinde davac› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />

dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />

sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />

YARGITAY KARARI<br />

Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle gerektirici sebeplere<br />

göre, yerinde bulunmayan ve sebepleri bildirilmifl olmayan bozma iste¤inin<br />

reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, afla¤›da yaz›l›<br />

temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 05.10.2009 gününde<br />

oybirli¤iyle karar verildi.

UYGULAMADAN 2. DOSYA

BAKIRKÖY 4. SULH HUKUK MAHKEMES‹<br />

SAYIN HAK‹ML‹⁄‹’ne<br />

DAVACI: Volkan, TC Kimlik No: ........./Bak›rköy-‹stanbul<br />

VEK‹LLER‹: Av. Hasan BÜYÜK<br />

DAVALI: ............................ Tic. Ltd. fiti. / ‹stanbul<br />

DOSYA NO: 2008/142 E<br />

KONU: ‹tiraz›n iptali ile takibin devam›na ve borçlunun %40 oran›nda<br />

icra inkar tazminat›na mahkum edilmesine karar verilmesi talebimizdir.<br />

B‹R D‹LEKÇE...<br />

AÇIKLAMALAR:<br />

1- Müvekkil ile daval› flirket 17.07.2006 tarihinde daval› flirketin web<br />

sitesinin haz›rlanmas› ve bu sitenin sa¤l›kl› bir flekilde çal›flabilmesi ile ilgili<br />

her türlü hizmeti sa¤lamak için web sitesi tasar›m sözleflmesi<br />

imzalanm›flt›r. Bununla beraber müvekkil yap›lacak olan web sitesinin<br />

daha etkin bir flekilde iflleyebilmesi için her müflterisi ile yapt›¤› gibi B.<br />

Biliflim ve Yay›nc›l›k Hizmetleri Tic. Ltd. fiti’den bant trafik kotas›n›<br />

standart kotal› olarak sat›n alm›flt›r. (Müvekkil sözleflmelerinde taraflarca<br />

aksi kararlaflt›r›lmad›kça standart kotay› sa¤lamaktad›r.) Fakat daval›<br />

flirketin bir turizm flirketi olmas› ve yaz turizm sezonu olan Haziran-<br />

Temmuz-A¤ustos aylar›nda web sitesine sözleflme uyar›nca sa¤lanan<br />

standart kotaya tahmin edilen giriflin üzerinde girifl yap›lmas› dolay›s›yla B.<br />

Biliflim ve Yay›nc›l›k Hizmetleri Tic. Ltd. fiti taraf›ndan 11.09.2007<br />

tarihinde website bant trafik limit afl›m bedeli olarak müvekkilime bir<br />

fatura (web sitesinin hizmet sa¤lay›c›s› oldu¤undan) düzenlemifltir.<br />

Müvekkil taraf›ndan daval› flirkete bu durum hususunda birçok kez kota<br />

durumunun artt›r›lmas› bildirilmifl olmas›na ra¤men herhangi bir olumlu<br />

yan›t al›namam›flt›r.<br />

Mamafih müvekkilim de müflterisinin yaz turizm sezonunun en yo¤un<br />

oldu¤u dönemde bu durumdan olumsuz etkilenmemsi için web sitesi ile<br />

ilgili gerekli hizmeti sa¤lamaya devam etmifltir.<br />

2- Ancak website bant trafik limit afl›m› bedelinin müvekkil ile daval›<br />

flirket aras›ndaki sözleflmede belirtilen ücreti de aflmas› sonucunda,<br />

müvekkilim kendisine kesilen faturay› daha da ma¤dur duruma düflmemek<br />

için müflterisi olan daval› flirkete göndermifltir. ‹flte bu fatura M. Kargo<br />

(*) Gönderen: Av. Hasan BÜYÜK

680 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

fiirketi taraf›ndan daval›ya tebli¤ edilmifl ve teslim edilmifltir, teslim tarihi<br />

19.10.2007 tarihli olup, bu nedenle Türk Ticaret Yasas›’n›n 23.<br />

maddesindeki “Bir faturay› alan kimse, ald›¤› tarihten itibaren sekiz gün<br />

içinde münderecat› hakk›nda bir itirazda bulunmam›flsa münderecat›n›<br />

kabul etmifl say›l›r.” hükmünü amir olup;süresinde itiraz etmeyen daval›<br />

fatura içeri¤ini kabul etmifltir. Bu nedenle takibe yapt›¤› haks›z ve kötü<br />

niyetlidir.<br />

Fakat daval› flirketin standart kotas›n› yükseltmeye yanaflmamas› ve<br />

müvekkilime bu konu ile ilgili olarak herhangi bir yan›t verilmemesi<br />

karfl›s›nda, bu durumun daha fazla kendisini ma¤dur etmemesi için web<br />

site tasar›m sözleflmesindeki standart kotan›n afl›lmas› (website bant trafik<br />

limit afl›m› bedeli alaca¤›) nedeniyle daval› flirket aleyhine Bak›rköy 6. ‹cra<br />

Müdürlü¤ü’nün 2008/99 E. no’lu dosyas›yla icra takibi bafllat›lm›flt›r.<br />

Mamafih borçlunun 17.01.2008 tarihinde borca itiraz etmesi üzerine<br />

bafllat›lm›fl oldu¤umuz icra takibi durmufltur.<br />

3- Daval› flirket, bu borcun sözleflmeden kaynaklanmad›¤›n› ileri<br />

sürerek, kötü niyetli olarak borç ödemeye yanaflmam›flt›r. Müvekkilime<br />

daval› flirketin standart kotas›n› aflmas› dolay›s›yla yükletilmek istenen<br />

fatura borcunun haks›z oldu¤u aç›kt›r. Haks›z olarak fatura edildi¤i iddia<br />

edilen ücret tamamen daval› flirketin ihmali ve kötü niyetinden<br />

kaynaklanmaktad›r. fiöyle ki; siteye yo¤un bir flekilde yaz turizm sezonu<br />

olan yaz aylar›nda girilece¤i daval› flirketçe bilinmesine ra¤men<br />

(Müvekkilim taraf›ndan da daval› flirkete bu durum hususunda birçok kez<br />

kota durumunun artt›r›lmas› bildirilmifl olmas›na ra¤men) bu hususun<br />

giderilmesi için gerekli olan kota art›r›m› yap›lmayarak, bu ihmalin faturas›<br />

müvekkilime yükletilmeye çal›fl›lm›flt›r. Ancak bu flekilde müvekkilin<br />

üzerine y›k›lmak istenen faturan›n daha önceden akdedilen web sitesi<br />

tasar›m sözleflmesinde belirtilen ücretin üzerinde oldu¤u aç›k olup, bu<br />

borcun tek tarafl› olarak müvekkilime yükletilmesi hak ve nesafet<br />

kurallar›yla izah› mümkün de¤ildir. Bu miktarda bir ücretin müvekkil<br />

üzerine b›rak›lmas› hayat›n ola¤an ak›fl›na da ayk›r›d›r. Daval› borçlunun<br />

itiraz› haks›z olup, bu nedenle mahkemenizde yukar›da arz etti¤imiz<br />

sebeplerle ifl bu itiraz›n iptali davas›n› açmak zarureti do¤mufltur.<br />

HUKUK‹ SEBEPLER: ‹‹K m.67 ve sair ilgili mevzuat.<br />

DEL‹LLER: Bak›rköy 6. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2008/99 E. no’lu ‹cra<br />

Dosyas›, B. Biliflim ve Yay›nc›l›k Hizmetleri Tic. Ltd. fiti’nin temsilcili¤i<br />

alt›nda kay›tl› bulunan, ....... com alan adl› siteye ait Haziran-Temmuz-<br />

A¤ustos 2007 aylar›na ait bant trafik raporu, tan›k, bilirkifli incelemesi ve<br />

her türlü yasal deliller.

Uygulamadan Dosyalar 681<br />

TALEP SONUCU: Yukar›da aç›klanan sebeplerle;<br />

a-) Daval› Borçlu Tic. Ltd. fiti’nin Bak›rköy 6. ‹cra Müdürlü¤ü’nün<br />

2008/99 Esas say›l› dosyaya yapt›¤› vaki ve yasal dayanaktan yoksun olan<br />

itiraz›n›n iptaline ve takibin devam›na.<br />

b-) Takibe yap›lan itiraz›n haks›z ve kötü niyetli olmas› sebebiyle<br />

daval›n›n %40 icra inkar tazminat› ödemesine.<br />

c-) Yarg›lama giderlerinin ve avukatl›k vekalet ücretinin daval›ya<br />

yükletilmesine karar verilmesini sayg›lar›m›zla vekaleten talep ederiz.<br />

06.02.2008<br />

BAKIRKÖY 4. SULH HUKUK MAHKEMES‹<br />

SAYIN HAK‹ML‹⁄‹’ne<br />

DAVACI: ........./Bak›rköy-‹stanbul<br />

VEK‹LLER‹: Av. Hasan BÜYÜK / Av. Cihan BÜYÜK<br />

DAVALI: ............... Tic. Ltd. fiti. / Kad›köy-‹stanbul<br />

DOSYA NO: 2008/142 E<br />

KONU: Daval› vekilinin, 06.05.2008 tarihinde vermifl oldu¤u cevap<br />

dilekçesine karfl› beyanlar›m›z›n arz›d›r.<br />

AÇIKLAMALAR:<br />

1- Daval› vekili, 06.05.2008 tarihli dilekçesinde özetle; icra takibine<br />

konu olan tutar›n taraflar›n aralar›nda yapm›fl olduklar› 17.07.2006 tarihli<br />

“Web sitesi tasar›m sözleflmesi”nde kararlaflt›r›ld›¤›n› ve bu sözleflme<br />

uyar›nca ücret art›r›m›n›n hiçbir koflulda mümkün olmad›¤›n›, bununla<br />

beraber davac› taraf›n basiretsiz bir tacir gibi hareket etti¤ini ve bu<br />

nedenlerle davan›n reddi gerekti¤ini belirtmifltir.<br />

2- Daval› vekili, cevap dilekçesinde ücretin götürü olarak kararlaflt›-<br />

r›ld›¤›n›, ücret art›r›m›n›n söz konusu edilemeyece¤ini iddia etmifl ise de;<br />

sözleflmenin içeri¤i hakk›nda çeliflkiye düfltü¤ü aç›kça ortadad›r. fiöyle ki;<br />

17.07.2006 tarihinde imzalam›fl olduklar› sözleflme bir web sitesi tasar›m<br />

sözleflmesidir. Bununla beraber sözleflme; yap›lmas› istenen web sitesinin<br />

(çal›fl›r vaziyette olmas›), tasar›m› ve bu konu ile ilgili server hizmetinin<br />

sa¤lanmas› konular›n› içermektedir. Oysaki davaya konu faturada da<br />

belirtildi¤i üzere; bu tutar (website bant trafik limit afl›m bedeli), web sitesi<br />

B‹R CEVABA CEVAP D‹LEKÇES‹...

682 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

tasar›m› sözleflmesinden kaynaklanmay›p tamamen sözleflmeye konu web<br />

sitesinin standart kotas›n›n afl›m›yla oluflan borç miktar›n› ifade<br />

etmektedir. Kota afl›m›; daval› flirketin web sitesine tahsis edilen server<br />

hizmetini kullan›rken belli ücret karfl›l›¤›nda tahsis edilen kota<br />

miktar›ndan daha fazla MB (megabayt)’›n web sitesince kullan›m› ifade<br />

etmektedir. Bu tan›mdan anlafl›laca¤› üzere; fatura edilen tutar<br />

sözleflmeyle anlaflm›fl olduklar› konulara iliflkin ek bir tutar de¤ildir,<br />

dolay›s›yla bu tutar›n sözleflmede belirtilen ücret dahilinde olmad›¤›<br />

ortadad›r.<br />

Kota afl›m›ndan do¤an ücreti günümüzde bu konuda Türkiye’de en<br />

büyük web hizmeti sa¤lay›c›s› konumunda olan T.T. A.fi’de müflterilerine<br />

fatura vas›tas›yla yans›maktad›r. Türk Telekom fiirketi, ayr›ca müflteri<br />

taraf›ndan sözleflmede kotayla ilgili bir talep de¤iflikli¤i olmad›¤› taktirde,<br />

web hizmetini standart kota üzerinden sa¤lamaktad›r. Bu standart kotan›n<br />

afl›lmas› halinde ise, daha önceden bu flirket tespit edilen tarife üzerinden<br />

standart kotay› aflan her 1 MB (megabayt) için müflterilerine fatura<br />

etmektedir. Bu durumdan da anlafl›laca¤› üzere; kota afl›m› dolay›s›yla<br />

müvekkilim fatura etmifl oldu¤u ücret, web sitesi tasar›m sözleflmesinden<br />

kaynaklanan yükümlülükleri dolay›s›yla ödenmesi gereken bir ücret<br />

olmay›p, daval› vekilinin cevap dilekçesinde belirttiklerinin aksine<br />

tamamen sözleflme d›fl›nda talep edilen bir ücrettir.<br />

Kota afl›m› ücretinin; ek ücret veya sözleflmeden kaynaklanan ücret<br />

art›r›m›yla bir ilgisi de bulunmamaktad›r. Kota afl›m› yap›lmam›fl olsa idi<br />

daval›dan bizimde herhangi bir talep hakk›m›z do¤mayacakt›. Bu husus<br />

tamamen daval›n›n verilen limitli kotay› afl›p fazla kullan›m sa¤lad›¤› için<br />

kendisine fatura edilmifltir. Bu faturay› ek ücret veya baflka bir adla<br />

nitelendirmek hakk›n kötüye kullan›lmas›d›r.<br />

Fatura içeri¤i aç›kça bu faturan›n kota afl›m›na iliflkin oldu¤unu<br />

belirtmektedir.<br />

Ayr›ca daval›n›n cevap dilekçesinde; müvekkilinizin daval› flirketin web<br />

sitesinin daha iyi iflleyebilmesi için B. Biliflim ve Yay›nc›l›k Hizmetleri Tic.<br />

Ltd. fiti’den web sitesi için server sa¤lay›c› hizmeti almas›n›n daval› flirkete<br />

yüklenemeyece¤ini ve ödenen fazla paran›n tamamen müvekkil flirketin<br />

öngörüsüzlü¤ünden kaynakland›¤›n› ileri sürmüfl ise de, bu durum<br />

tamamen daval› yan›n web tasar›m hizmetinde server sa¤lay›c›s›n›n ne<br />

oldu¤unu bilmedi¤inden ya da bilmek istemeyiflinden kaynaklanmaktad›r.<br />

Oysaki; daval› flirketin piyasa koflullar›nda server hizmeti olmadan web<br />

tasar›m hizmetinin bir anlam› olmayaca¤›n› da bilmesi gerekmektedir. Bu<br />

hizmetin sa¤lanmas›nda müvekkilimin server sa¤lay›c›s› flirketi seçme<br />

konusunda takdir hakk› bulunmaktad›r. Bununla beraber müvekkilim bu<br />

takdir hakk›n› kullan›rken, sözleflmenin di¤er taraf› olan daval› yan›n

Uygulamadan Dosyalar 683<br />

ç›karlar› do¤rultusunda en uygun fiyatla B. Biliflim ve Yay›nc›l›k Hizmetleri<br />

Tic. Ltd. fiti’den, daval› yan›n ayr›ca bir kota artt›r›m talebi olmad›¤›ndan,<br />

di¤er müflteriyle yapm›fl oldu¤u gibi standart kotal› olarak server hizmeti<br />

sat›n alm›flt›r.<br />

3- Bunlara ilaveten daval› vekili cevap dilekçesinin çeflitli yerlerinde,<br />

müvekkilimin basiretsiz olmas›ndan söz etmifl ise de, daval› yanca<br />

müvekkilime sözleflmenin geçerli oldu¤u dönem içerisinde web sitesinin<br />

çal›fl›r vaziyette olmas›, web site tasar›m›n›n yap›lmas› ve gerekli server<br />

hizmetlerinin sa¤lanmas› konular›nda daval› flirketçe herhangi bir yaz›l›<br />

flikayet olmam›flt›r. Bu durum aç›kça müvekkilimin sözleflmeden<br />

kaynaklanan yükümlülüklerini basiretli bir tacir gibi yerine getirdi¤inin<br />

göstergesidir. Müvekkil basiretli tacir olmas› sonucu sözleflmeden<br />

kaynaklanan tüm yükümlülüklerini yerine getirmifl olup, www.gigatur.com<br />

web sitesinin standart kotas›n›n afl›ld›¤› 3 ay boyunca da, daval› turizm<br />

firmas›n›n turizm sezonunun en yo¤un oldu¤u zamanda u¤ramams› için<br />

web hizmetini sa¤lamaya devam etmifltir. Ayr›ca müvekkilim her<br />

müflterisiyle imzalam›fl oldu¤u sözleflmede yapt›¤› gibi daval› yana da<br />

server sa¤lay›c›s›ndan ald›¤› standart kotay› alarak kesintisiz olarak hizmet<br />

vermifltir.<br />

Aksine daval› flirket, müflterilerinin www. com web sitesine standart<br />

kota üzerinde girifl yapmas› ve web sitesinin standart kotas›n›n as›lmas›<br />

sonucunda müvekkilimce standart kotas›n›n yükseltilmesi ve bu durumun<br />

de¤ifltirilmesi konusunda müteaddit defalar gerek flifahen ve gerekse ilgili<br />

faturan›n kendisine tebli¤ ile (kota afl›m›ndan kaynaklanan borca da<br />

TTK’n›n ilgili hükmü uyar›nca, bu fatura tutar› sözleflmeden<br />

kaynaklanmad›¤› halde, faturay› ald›¤› tarihten sonra 8 gün içinde bu<br />

faturaya da itiraz etmeyerek) uyar›lmas›na ra¤men, bu talep karfl›s›nda<br />

tamamen sessiz kalarak, basiretli bir tacirin yapmas› gereken kota art›r›m›<br />

talebini yapmayarak, kötü niyetli ve basiretsiz bir tacir gibi davranarak,<br />

verilen server hizmetinden faydalanmaya devam etmifltir.<br />

Böylelikle daval› flirket, sözleflme içeri¤ine dahil olmayan davaya konu<br />

fatura tutar›n› sanki web tasar›m sözleflmesinin içeri¤indeymifl gibi<br />

gösterip, nelerin sözleflmesinin içeri¤ine dahil oldu¤unu bildi¤i halde kötü<br />

niyetli olarak böyle bir borcun olmad›¤›n› savunmaktad›r. Bu flekilde<br />

müvekkilin üzerine y›k›lmak istenen faturan›n daha önceden akdedilen<br />

web sitesi tasar›m sözleflmesinde belirtilen ücretin üzerinde oldu¤u aflikar<br />

olup, bu borcun tek tarafl› olarak müvekkilime yüksetilmesi hak ve nesafet<br />

kurallar›yla izah› mümkün de¤ildir. Bu miktarda bir ücretin müvekkil<br />

üzerine b›rak›lmas› hayat›n ola¤an ak›fl›na da ayk›r›d›r.

684 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

HUKUK‹ SEBEPLER: ‹‹K m.67 ve sair ilgili mevzuat<br />

DEL‹LLER: Bak›rköy 6. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2008/99 E.No’lu ‹cra<br />

Dosyas›, 16.04.2008 tarihinde B. Biliflim ve Yay›nc›l›k Hizmetleri<br />

Tic.Ltd.fiti.’ce düzenlenmifl, B. Biliflim ve Yay›nc›l›k Hizmetleri Tic. Ltd.<br />

fiti’nin temsilcili¤i alt›nda kay›tl› bulunan .com alan adl› siteye ait Haziran-<br />

Temmuz-A¤ustos 2007 aylar›na ait ilgili server hizmetine ait bant trafik<br />

raporu, 17.07.2008 web sitesi tasar›m sözleflmesi, M. Kargo’ya ait irsaliyeli<br />

fatura, K. Ma¤aza firmas› taraf›ndan düzenlenmifl ilgili kotalar› ve web<br />

sitelerinde trafik afl›m› durumunda al›nan ücretleri gösteren doküman,<br />

tan›k, bilirkifli incelemesi ve her türlü yasal deliller.<br />

TALEP SONUCU: Yukar›da aç›klanan sebeplerle ;<br />

a-) Daval› Borçlu Tic. Ltd. fiti’nin Bak›rköy 6. ‹cra Müdürlü¤ü’nün<br />

2008/99 Esas say›l› dosyaya yapt›¤› vaki ve yasal dayanaktan yoksun olan<br />

itiraz›n›n iptaline ve takibin devam›na.<br />

b-) Takibe yap›lan itiraz›n haks›z ve kötü niyetli olmas› sebebiyle<br />

daval›n›n %40 icra inkar tazminat› ödemesine.<br />

c-) Yarg›lama giderlerinin ve avukatl›k vekalet ücretinin daval›ya<br />

yükletilmesine karar verilmesini sayg›lar›m›zla vekaleten talep ederiz.<br />

16.06.2008

Uygulamadan Dosyalar 685<br />

BAKIRKÖY<br />

4. SULH HUKUK MAHKEMES‹<br />

E: 2008/142 K: 2009/677 T: 18.06.2009<br />

‹T‹RAZIN ‹PTAL‹<br />

• ‹NTERNET S‹TES‹ TASARIM SÖZLEfiMES‹ • ‹Y‹N‹YET<br />

Özet: Daval› flirketin standart kotas›n›n<br />

yükseltilmesi ifllerinin aksamam›fl olmas›<br />

nedeniyle onun yarar›nad›r, verilen bu yararl›<br />

hizmetin karfl›l›¤› sözleflmesinin 6. maddesinin<br />

1 ve 3. f›kralar›na s›¤›n›larak ödenmek<br />

istenmemesi, iyi niyet kurallar› ile ba¤daflmaz,<br />

haklar iyi niyetli kullan›ld›¤› zaman hukuki<br />

sonuç do¤urur. (TMK 2. madde) bu kurala<br />

ayk›r›l›k halinde kanuni himaye mümkün<br />

de¤ildir. Aç›klanan nedenlerle daval› icra<br />

dosyas›nda yap›lan takibe itiraz›nda haks›z<br />

oldu¤u sonuç ve kanaatine var›ld›¤›ndan<br />

itiraz›n›n iptali ile takibin devam›na karar<br />

verilmifltir.<br />

B‹R MAHKEME KARARI...<br />

Taraflar aras›ndaki davan›n mahkememizde yap›lan aç›k yarg›lamalar›<br />

sonunda; gere¤i düflünüldü:<br />

Davac› (Alacakl›) vekili hakimli¤imize verdi¤i 06.02.2008 tarihli<br />

dilekçesinde de izah etti¤i üzere; Müvekkili ile daval› flirket aras›nda<br />

17.07.2006 tarihinde imzalanan web sitesi tasar›m sözleflmesine göre her<br />

türlü hizmeti sa¤lamak ve web sitesinin daha etkin bir flekilde iflleyebilmesi<br />

için her müflterisi ile yapt›¤› gibi dava d›fl› B.C. Biliflim ve Yay›nc›l›k<br />

Hizmetleri Tic Ltd. fiirketi’nden bant trafik kotas›n› standart kotal› olarak<br />

sat›n alm›fl oldu¤unu, daval› flirketin turizm flirketi olmas› nedeniyle<br />

Haziran-Temmuz ve A¤ustos aylar›nda web sitesine sözleflme uyar›nca<br />

sa¤lanan standart kotaya tahmin edilen giriflim üzerinde girifl yap›lmas›<br />

dolay›s› ile bu flirket taraf›ndan 11.09.2007 tarihinde Web Site Bant trafik<br />

limit afl›m› bedeli olarak müvekkiline bir fatura düzenlemifl oldu¤unu<br />

müvekkili taraf›ndan daval› flirkette bu durumda birçok kez kota<br />

durumunun artt›r›lmas› bildirilmifl olmas›na ra¤men herhangi bir olumlu<br />

cevap almamas›na ra¤men web sitesi ile ilgili gerekli hizmetin sa¤lanmaya<br />

Not: Bu karar temyiz edilmedi¤inden 24.08.2009 günü kesinleflmifltir.

686 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

devam edilmifl oldu¤unu, ancak web site bant trafik limit afl›m› bedelinin<br />

müvekkili ile daval› flirket aras›ndaki sözleflmede belirtilen ücreti de aflmas›<br />

sonunda, müvekkilinin kendisine kesilen faturay› daha da ma¤dur duruma<br />

düflmemek için müflterisi olarak daval› flirkete gönderdi¤ini ve faturaya<br />

süresinde itiraz etmeyerek daval›n›n fatura içeri¤ini kabul etmifl oldu¤unu,<br />

Daval›n›n standart kotas›n› yükseltmeye yanaflmamas› ve müvekkiline<br />

konu ile ilgili yan›t vermemesi sonucu website bant trafik limit afl›m› bedeli<br />

alaca¤›n›n tahsili için Bak›rköy 6. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2008/99 esas no’lu<br />

dosyas› ile bafllatm›fl olduklar› icra takibine haks›z ve kötü niyetli olarak<br />

itiraz etmifl oldu¤undan itiraz›n›n iptali ile takibin devam›na ve %40 icra<br />

inkar tazminat›na mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava<br />

etmifltir.<br />

Daval› (Borçlu) vekili 06.05.2008 tarihli cevap dilekçesinde aras›ndaki<br />

sözleflmeye göre ücret götürü olarak kararlaflt›r›lm›fl ve ücret art›r›m›n›n<br />

hiçbir koflulda mümkün olmad›¤› aç›kça sözleflmede belirlenmifl oldu¤unu<br />

(Sözleflmenin 6. maddesinin 1 ve 3 f›kralar›) Davac›n›n kendi müflterisine<br />

fazladan ücret ödemek zorunda kalmas› tamamen tacir olan davac›n›n<br />

basiretsizli¤inin sonucu oldu¤undan davan›n reddine karar verilmesini<br />

savunmufltur.<br />

Dava, website bant trafik limit afl›m› bedelinin tahsili için yap›lan icra<br />

takibine itiraz edilmesi nedeniyle itiraz›n iptali talebine iliflkindir.<br />

Bu iflle ilgili Bak›rköy 6. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2008/99 esas say›l›<br />

dosyas› celp ve tetkik edildi¤inde ödeme emrinin daval›ya 11.01.2008<br />

tarihinde tebli¤ edilmifl oldu¤unu, Borçlunun da bizzat 17.01.2008<br />

tarihinde ve (7) gün içinde ödeme emrine itiraz etmifl oldu¤u (‹‹K m.62/1 ve<br />

66) Alacakl› vekili de itiraz›n tebli¤inden bir y›l içinde ve süresinde<br />

mahkememize dava açm›flt›r. (‹‹K m.67/1)<br />

Davac› vekili delil olarak 17.07.2006 tarihli web sitesi tasar›m<br />

sözleflmesini ve tebli¤ edilen faturay› ibraz etmifl tetkik edilerek dosyaya<br />

konulmufltur.<br />

Tüm deliller topland›ktan sonra dosya bilirkifliye tevdii edilmifl bilirkifli<br />

17.05.2009 tarihli raporunda sözleflme kapsam›nda www.com isimli adresi<br />

alt›nda çal›flacak ifllevsel ve fonksiyonel bir web sitesinin görsel tasar›m›n›n<br />

yap›ld›¤› ve bunun tercih edilen adresin alt›nda sa¤l›kl› çal›flabilecek bir<br />

flekilde yerlefltirildi¤i ve buna ba¤l› hizmetlerin zaman›nda verildi¤inden<br />

hareketle fiilen yararlan›ld›¤› hususunda belgeler üzerinden tespiti yap›lan<br />

fatura muhteviyat› web site bant trafik kotas› afl›m bedelinin sözleflmede<br />

bahse konu edilmesinin basiretli tacir ifadesi çerçevesinde de¤erlendirilmesinin<br />

sonucunda daval›n›n Bak›rköy 6. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2008/99<br />

esas say›l› dosyas›na yapm›fl oldu¤u itiraz›n›n yerinde olmad›¤› yönünde<br />

kanaat bildirilmifl oldu¤u anlafl›lm›flt›r.

Uygulamadan Dosyalar 687<br />

Davac› vekili rapora itiraz etmediklerini, takipten önce daval›y›<br />

temerrüde düflürmediklerini, talepleri gibi karar verilmesini istemifltir.<br />

Daval› vekili son oturuma gelmemifltir. Durum böyle olunca;<br />

Toplanan deliller, Davac› vekilinin iddias›, Daval› vekili savunmas›,<br />

Bak›rköy 6 ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2008/99 esas say›l› takip dosyas›, web<br />

sitesi tasar›m sözleflmesi, fatura, bilirkifli raporu, tutanaklar ve tüm dosya<br />

kapsam›ndan davan›n k›smen kabulüne karar verilmifltir.<br />

1- As›l alacak aç›s›ndan; taraflar aras›nda düzenlenen 17.07.2006<br />

tarihli web sitesi tasar›m sözleflmesi konusunda ve bu sözleflme ile daval›ya<br />

verilen hizmetler hususunda ihtilaf yoktur. Davac› flirket yap›lan web<br />

sitesinin daha etkin bir flekilde iflleyebilmesi için her müflterisi ile yapt›¤›<br />

gibi dava d›fl› B. Biliflim ve Yay›nc›l›k Hizmetleri Tic. Ltd. fiirketi’nden bant<br />

trafik kotas›na kotal› olarak sat›n al›p daval› flirketin bir turizm flirketi<br />

olmas› ve yaz turizm sezonu olan Haziran-Temmuz ve A¤ustos aylar›nda<br />

aksilikler yaflanmamas› amac› güdülmüfl özellikle bu dönemde web sitesine<br />

sözleflme uyar›nca sa¤lanan standart kotay› tahmin edilen giriflin<br />

üzerinden giriflin yap›lmas› üzerine web site bant trafik limit afl›m› için<br />

al›nan bant trafik kotas› bir yerde daval›n›n da yarar›nad›r. Daval› flirketin<br />

standart kotas›n›n yükseltilmesi ifllerinin aksamam›fl olmas› nedeniyle<br />

onun yarar›nad›r, verilen bu yararl› hizmetin karfl›l›¤› sözleflmesinin 6.<br />

maddesinin 1 ve 3. f›kralar›na s›¤›n›larak ödenmek istenmemesi, iyi niyet<br />

kurallar› ile ba¤daflmaz, haklar iyi niyetli kullan›ld›¤› zaman hukuki sonuç<br />

do¤urur. (TMK 2. madde) bu kurala ayk›r›l›k halinde kanuni himaye<br />

mümkün de¤ildir. Aç›klanan nedenlerle daval› icra dosyas›nda yap›lan<br />

takibe itiraz›nda haks›z oldu¤u sonuç ve kanaatine var›ld›¤›ndan itiraz›n›n<br />

iptali ile takibin devam›na karar verilmifltir.<br />

2- ‹fllemifl faiz talebine gelince; Davac›, daval›y› takipten önce herhangi<br />

bir flekilde alaca¤›n›n tahsili amac›yla temerrüde düflürmedi¤inden ifllemifl<br />

faiz talebinin reddine karar verilmifltir.<br />

SONUÇ: Gerekçesi yukar›da gösterildi¤i üzere; toplanan deliller, davac›<br />

vekilinin iddias›, daval› vekilinin savunmas›, Bak›rköy 6. ‹cra<br />

Müdürlü¤ü’nün 2008/99 esas say›l› takip dosyas›, web sitesi tasar›m<br />

sözleflmesi, fatura, bilirkifli raporu, tutanaklar ve tüm dosya kapsam›ndan<br />

davan›n k›smen kabulü ile, Bak›rköy 6. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2008/99 esas<br />

say›l› takip dosyas›ndaki 2.040.-TL. faturaya dayal› alacak miktar›<br />

üzerinden daval›n›n vaki itiraz›n›n iptaline, bu miktara 09.01.2008 takip<br />

tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmek koflulu ile tahsilini teminen<br />

takibin devam›na, daval› takipten önce temerrüde düflürülmedi¤inden<br />

ifllemifl faiz talebinin reddine, as›l alaca¤›n %40 olan 816.-TL. icra inkar<br />

tazminat›n›n daval›dan tahsili ile davac›ya verilmesine, al›nmas› gerekli

688 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

110.20.-TL. harçtan peflin al›nan harc›n mahsubu ile bakiye 82.60.-TL.<br />

daha harc›n daval›dan tahsili ile hazineye irat kayd›na, davac› taraf›ndan<br />

yap›lan 263.00.-TL. mahkeme masraf›n›n daval›dan tahsili ile davac›ya<br />

verilmesine ve davac› vekili yarar›na takdir edilen 310.-TL. ücreti vekaletin<br />

daval›dan tahsili ile davac›ya verilmesine, Yarg›tay yolu aç›k olmak üzere<br />

18.06.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.

A‹HM KARARLARI

AVRUPA ‹NSAN HAKLARI MAHKEMES‹<br />

KART - TÜRK‹YE (BÜYÜK DA‹RE) KARARI 1<br />

3 Aral›k 2009<br />

(STRASBOURG)<br />

Çeviren: A. ‹pek Sar›öz 2<br />

I. USUL:<br />

Baflvuru, Türkiye Cumhuriyeti vatandafl› olan M. Atilla (Baflvurucu)<br />

taraf›ndan 8 fiubat 2005 tarihinde Avrupa ‹nsan Haklar› ve Temel<br />

Özgürlüklerin Korunmas› Sözleflmesi (A‹HS)’nin 34. maddesi kapsam›nda<br />

gerçeklefltirilmifltir.<br />

Baflvurucu, milletvekili ve Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) üyesi<br />

s›fat›yla sahip oldu¤u dokunulmazl›¤›n›n, kendisi hakk›nda aç›lm›fl cezai<br />

soruflturma ve kovuflturmalar›n sürmesine engel oldu¤u gerekçesiyle<br />

A‹HS’in 6. maddesinin 1. f›kras›nda belirtilen “adil yarg›lanma hakk›n›n”<br />

ihlal edildi¤ini ileri sürmüfltür.<br />

Baflvuru, Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’nin 2. Dairesi taraf›ndan<br />

görüflülmüfl ve 15 Ocak 2008 tarihinde gerek baflvurunun kabul<br />

edilebilirli¤i gerekse esas›na iliflkin bir duruflma gerçeklefltirilmifltir.<br />

Baflvuru, ad› geçen Daire taraf›ndan “k›smen kabul edilir” bulunmufl ve 8<br />

Temmuz 2008 tarihinde üçe karfl› dört oyla A‹HS’in 6. maddesinin 1.<br />

f›kras›n›n ihlal edildi¤ine karar verilmifltir.<br />

Hükümet yetkilileri söz konusu karara 6 Ekim 2008 tarihinde itiraz<br />

etmifltir. 1 Aral›k 2008 tarihinde, A‹HS’in 43. maddesi uyar›nca dosyan›n<br />

Büyük Daire’ye tevdiine karar verilmifltir.<br />

Taraflar dosyan›n esas› üzerindeki yaz›l› görüfllerini Mahkeme’ye<br />

iletmifllerdir.<br />

(1) Kart contre Turquie, Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.<br />

Karar Frans›zca asl›ndan Türkçe’ye çevrilmifltir. Kaynak: Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi ‹çtihat<br />

Arama Portal› ( HUDOC ). Karar›n ekinde biri olumlu ikisi olumsuz (karfl› oy) olmak üzere üç adet “ek oy yaz›s›”<br />

bulunmaktad›r. Ancak sadece karfl› oy yaz›lar› tercüme edilmifltir.<br />

(2) Bahçeflehir Üniversitesi Uluslar aras› Özel Hukuk Anabilim Dal› Araflt›rma Görevlisi.

692 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

II. ESAS:<br />

1. Somut Olay›n Özellikleri:<br />

Baflvurucu 1954 y›l›nda do¤mufltur, halen Ankara’da ikamet<br />

etmektedir. Baflvurucu 3 Mart 2002 genel seçimlerinde Cumhuriyet Halk<br />

Partisi (CHP) Konya milletvekili seçilerek TBMM’ye girmifltir. Seçimlerden<br />

önce, Konya <strong>Barosu</strong>’na kay›tl› olarak avukatl›k mesle¤ini icra etmekteyken<br />

baflvurucu hakk›nda iki farkl› cezai soruflturma aç›lm›flt›r. Bu soruflturmalardan<br />

biri avukata, di¤eri ise memura hakaret suçlamalar›na<br />

dayanmaktad›r.<br />

Baflvurucu milletvekili olarak seçilmesiyle birlikte milletvekili<br />

dokunulmazl›¤›n› da kazanm›flt›r.<br />

Karap›nar Cumhuriyet Savc›s›, 23 Aral›k 2002 tarihinde, baflvurucu<br />

hakk›nda aç›lan “avukata hakaret etme” suçu ile ilgili olarak yürüttü¤ü<br />

soruflturma kapsam›nda baflvurucunun “milletvekilli¤i dokunulmazl›¤›n›n<br />

kald›r›lmas›” talebiyle Adalet Bakanl›¤›’na baflvurmufltur. Adalet Bakanl›¤›<br />

bu baflvuruyu 17 Ocak 2003 tarihinde Baflbakanl›k’a sevk etmifltir. Ad›<br />

geçen baflvuru belirsiz bir tarihte, Meclis ‹ç Tüzü¤ü’nün 131 ve devam›<br />

maddeleri uyar›nca Meclis Karma Komisyonu’na iletilmifl ve Komisyon söz<br />

konusu soruflturmalar›n 22. Yasama Dönemi sonuna kadar ask›ya<br />

al›nmas› gerekti¤ine karar vermifltir.<br />

Baflvurucu bu karara itiraz etmifl ve dosya Meclis Genel Kurulu’na sevk<br />

edilmifltir.<br />

Konya A¤›r Ceza Mahkemesi, 11 Nisan 2003 tarihinde, baflvurucu<br />

hakk›nda aç›lan “memura hakaret suçu” ile ilgili soruflturman›n<br />

Anayasa’n›n 83. maddesi ve Türk Ceza Usul Kanunu’nun m.253 /4 hükmü<br />

uyar›nca ask›ya al›nmas›na karar vermifltir.<br />

A¤›r Ceza Mahkemesi, 4 Aral›k 2003 tarihinde dosyay› “milletvekilli¤i<br />

dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmas›” talebiyle Adalet Bakanl›¤›’na sevk etmifltir.<br />

Dosya, 23 Aral›k 2003 tarihinde Baflbakanl›k’a ve daha sonra da Meclis<br />

Karma Komisyonu’na iletilmifltir. Karma Komisyon, 28 May›s 2004<br />

tarihinde, baflvurucunun dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmas› ile ilgili talebini<br />

ve baflvurucuya isnat edilen suçlar› da göz önünde bulundurarak, “memura<br />

hakaret suçu” ile ilgili cezai soruflturman›n milletvekilli¤i sona erinceye<br />

kadar ask›ya al›nmas›na karar vermifl ve bu karar›n› Meclis Genel<br />

Kurulu’na iletmifltir.<br />

Meclis Karma Komisyonu’nun an›lan raporu Meclis Genel Kurulu’nun<br />

8 Aral›k 2004 tarihli birlefliminde okunmufl ve toplant› tutanaklar›na<br />

geçirilmifltir. Baflvurucu 15 Aral›k 2004 tarihinde Karma Komisyon’un<br />

karar›na itiraz etmifltir. Baflvurucu itiraz›nda, “yasama dokunulmazl›¤›n›n<br />

Meclis üyelerinin sorumsuzlu¤unu ve haklar›nda verilebilecek cezalardan

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 693<br />

ba¤›fl›k tutulmalar›n› sa¤lamak amac›n› gütmedi¤ini, dokunulmazl›¤›n<br />

sadece milletvekillerinin görevlerini serbestçe ve korkusuzca tam bir<br />

ba¤›ms›zl›k içerisinde yapabilmelerine yönelik olarak kabul edildi¤ini” ifade<br />

etmifltir. Baflvurucu ayr›ca dokunulmazl›¤›n, sorumsuzlu¤un aksine, geçici<br />

(süreye ba¤l›) ve milletvekilli¤i statüsüne ba¤l› bir hak oldu¤unu, bu<br />

ba¤›fl›kl›¤›n kapsam› da dikkate al›nd›¤›nda dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›-<br />

n›n engellenmesinin TBMM’nin sayg›nl›¤›na zarar verdi¤ini dile getirmifltir.<br />

Baflvurucu, as›l olarak milletvekillerinin görevlerini yapmalar›n› sa¤lamak<br />

üzere getirilmifl bir düzenleme olan yasama dokunulmazl›¤›n›n flahsi bir<br />

imtiyaz haline dönüfltürülmesinin hukuk devleti ilkesi aç›s›ndan kabul<br />

edilemeyecek bir durum oldu¤unu belirtmifltir.<br />

TBMM Baflkanl›k Genel Sekreterli¤i, 7 fiubat 2005 tarihinde<br />

baflvurucuya, “hakk›ndaki dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› dosyalar›n›n genel<br />

kurul gündemine al›nd›¤›n›” bildirmifltir.<br />

Baflvurucu, Meclis Genel Kurulu’nun 16 fiubat 2005 tarihli<br />

birlefliminde, adil yarg›lanma ilkeleri çerçevesinde yarg›lanmak hakk›n›<br />

kullanmak, bu haktan faydalanmak istedi¤ini bir kez daha yinelemifl, bu<br />

hakk›n kullan›m› önündeki engellerin kald›r›lmas›n› talep etmifltir.<br />

Baflvurucu, 22 Temmuz 2007 genel seçimleri sonucunda bir kez daha<br />

CHP Konya milletvekili olarak seçilmifltir. Meclis Baflkan›, 8 Ocak 2008<br />

tarihinde baflvurucuya, hakk›nda yürütülen “dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›<br />

ile ilgili sürecin hangi aflamada oldu¤una dair” bir mektup göndermifltir 3 .<br />

Baflvurucu, 23 ve 24 Ocak 2008 tarihinde hakk›nda süren<br />

soruflturmalar›n ask›ya al›nmas›na iliflkin iki tane savunma dilekçesi<br />

vermifltir. Baflvurucu bu dilekçelerinde adil yarg›lanma hakk›ndan<br />

yararlanmak istedi¤ini yinelemifltir.<br />

Karma Komisyon taraf›ndan verilen “baflvurucu hakk›nda yürütülen<br />

cezai soruflturmalar›n ask›ya al›nmas›na iliflkin” kararlar›n yer ald›¤›<br />

raporlar ile baflvurucunun bu raporlara karfl› yapt›¤› itirazlar, 15 Ocak<br />

2009 tarihli Meclis Genel Kurulu birlefliminin gündeminde yer alm›flt›r.<br />

Konuya iliflkin süreç halen TBMM’de ifllemektedir.<br />

(3) An›lan mektubun içeri¤inde 22 ve 23. Yasama dönemlerinde Meclis Kurullar›na ve Genel Kurul’a<br />

sevk edilen “dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›na iliflkin dosyalar” hakk›nda genel bilgiler verilerek, bu dosyalar›n<br />

hangi aflamalarda oldu¤u aç›klanm›flt›r. Yine baflvurucu hakk›nda her iki dönemde de iki adet dosyan›n<br />

bulundu¤u ifade edilmifl ve bu dosyalarla ilgili süreçten bahsedilmifltir.

694 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2. Konu ile ‹lgili Ulusal ve Uluslararas› Hukuki Kural ve<br />

Uygulamalar:<br />

A. ‹lgili ‹ç Hukuk Kurallar› ve Uygulamalar›:<br />

1. ‹ç Hukuk Hükümleri:<br />

Konu ile ilgili iç hukuk düzenlemeleri T.C. Anayasas›’n›n 83. maddesi 4<br />

ile 85. maddeleri 5 , TBMM ‹ç Tüzü¤ü’nün 131 ve devam› maddelerinde 6 yer<br />

almaktad›r.<br />

(4) T.C. Anayasa’s›n›n 83. maddesine göre, “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis<br />

çal›flmalar›ndaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düflüncelerden, o oturumdaki Baflkanl›k Divan›n›n<br />

teklifi üzerine Meclisce baflka bir karar al›nmad›kça bunlar› Meclis d›fl›nda tekrarlamak ve a盤a vurmaktan<br />

sorumlu tutulamazlar.<br />

Seçimden önce veya sonra bir suç iflledi¤i ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin karar› olmad›kça<br />

tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yarg›lanamaz. A¤›r cezay› gerektiren suçüstü hali ve<br />

seçimden önce soruflturmas›na bafllan›lm›fl olmak kayd›yla Anayasan›n 14 üncü maddesindeki durumlar bu<br />

hükmün d›fl›ndad›r. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve do¤rudan do¤ruya Türkiye Büyük<br />

Millet Meclisine bildirmek zorundad›r.<br />

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakk›nda, seçiminden önce veya sonra verilmifl bir ceza hükmünün<br />

yerine getirilmesi, üyelik s›fat›n›n sona ermesine b›rak›l›r; üyelik süresince zamanafl›m› ifllemez.<br />

Tekrar seçilen milletvekili hakk›nda soruflturma ve kovuflturma, Meclisin yeniden dokunulmazl›¤›n›<br />

kald›rmas›na ba¤l›d›r.<br />

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasî parti gruplar›nca, yasama dokunulmazl›¤› ile ilgili görüflme<br />

yap›lamaz ve karar al›namaz.”<br />

(5) T.C. Anayasa’s›n›n 85. maddesine göre, “Yasama dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmas›na veya<br />

milletvekilli¤inin düflmesine 84 üncü maddenin birinci, üçüncü veya dördüncü f›kralar›na göre karar verilmifl<br />

olmas› hallerinde, Meclis Genel Kurulu karar›n›n al›nd›¤› tarihten bafllayarak yedi gün içerisinde ilgili<br />

milletvekili veya bir di¤er milletvekili, karar›n, Anayasaya, kanuna veya ‹çtüzü¤e ayk›r›l›¤› iddias›yla iptali<br />

için Anayasa Mahkemesine baflvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini on befl gün içerisinde kesin<br />

karara ba¤lar.”<br />

(6) TBMM ‹ç Tüzü¤ü’nün 131. maddesi uyar›nca “Bir milletvekilinin dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmas›<br />

hakk›ndaki istemler Baflkanl›kça, Anayasa ve Adalet komisyonlar› üyelerinden kurulu Karma Komisyona<br />

havale edilir. Anayasa ve Adalet komisyonlar› üyelerinden kurulu Karma Komisyonun Baflkan›, Baflkanvekili,<br />

Sözcü ve Kâtibi, Anayasa Komisyonunun Baflkan›, Baflkanvekili, Sözcüsü ve Kâtibidir.”<br />

Ayn› Tüzü¤ün 132. maddesine göre ise, “Karma Komisyon baflkan›, dokunulmazl›k dosyalar›n›<br />

incelemek üzere ad çekme suretiyle befl üyeli bir haz›rl›k komisyonu teflkil eder. Haz›rl›k komisyonu kendine<br />

gizli oyla bir baflkan ve sözcülük görevini de yapacak bir kâtip seçer. Bu komisyon bütün k⤛tlar› inceleyip<br />

gerekirse o milletvekilini dinler; tan›k dinleyemez. Haz›rl›k komisyonu raporunu göreve bafllamas›ndan<br />

itibaren en geç bir ayda verir. Bu rapor Karma Komisyonda bir ayda sonuçland›r›l›r.”<br />

‹ç Tüzük 133. maddesine göre “Karma Komisyon, haz›rl›k komisyonunun raporunu ve eklerini görüflür.<br />

Karma Komisyon dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›na veya kovuflturman›n milletvekilli¤i veya bakanl›k s›fat›n›n<br />

sona ermesine kadar ertelenmesine karar verir. Karma Komisyon raporu, kovuflturman›n ertelenmesi fleklinde<br />

ise Genel Kurulda okunur. On gün zarf›nda bu rapora yaz›l› olarak itiraz edilmezse kesinleflir. Rapor,<br />

dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› fleklinde ise veya üçüncü f›kra gere¤ince itiraz edilmiflse Genel Kurulda<br />

görüflülür. Kovuflturma ertelenmifl ve bu karar Genel Kurulca kald›r›lmam›fl ise, dönem yenilenmifl olsa bile<br />

milletvekilli¤i s›fat› devam etti¤i sürece ilgili hakk›nda kovuflturma yap›lamaz.” Son olarak 134. maddede,<br />

“Dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmas› istenen milletvekili isterse haz›rl›k komisyonunda, Karma Komisyonda ve<br />

Genel Kurulda kendini savunur veya bir üyeye savundurur. Savunma için ça¤r›da bulunulan milletvekili<br />

davete uymazsa evrak üzerinde karar verilir. Son söz her halde savunman›nd›r. Dokunulmazl›¤›n›n<br />

kald›r›lmas›n› üyenin bizzat istemesi yeterli de¤ildir.” denilmektedir.

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 695<br />

Anayasa Mahkemesi 21 Mart 1994 tarihinde milletvekilli¤i (yasama)<br />

dokunulmazl›¤› ile ilgili bir dizi karar vermifltir. 7<br />

Bu kararlar anayasal<br />

yarg›ya “yasama dokunulmazl›¤›n›n nitelik ve kapsam›n› belirleme”<br />

imkân›n› tan›m›flt›r.<br />

765 say›l› Eski Türk Ceza Kanunu (TCK)’n›n 107. maddesine göre<br />

“Hukuku amme davas›n›n ikamesi mezuniyet veya karar al›nmas›na yahut<br />

di¤er bir mercide halli laz›m gelen bir meselenin neticesine ba¤l› bulundu¤u<br />

takdirde mezuniyet ve karar›n al›nmas›na yahut meselenin halline kadar<br />

müruru zaman durur.”<br />

26 Eylül 2004 tarihinde kabul edilen ve 12 Ekim 2004 tarihinde Resmi<br />

Gazete’de yay›nlanan 5237 say›l› Yeni TCK’n›n 67. maddesinde ise,<br />

“1- Soruflturma ve kovuflturma yap›lmas›n›n, izin veya karar al›nmas›<br />

veya di¤er bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna ba¤l›<br />

bulundu¤u hâllerde; izin veya karar›n al›nmas›na veya meselenin çözümüne<br />

veya kanun gere¤ince hakk›nda kaçak oldu¤u hususunda karar verilmifl<br />

olan suç faili hakk›nda bu karar kald›r›l›ncaya kadar dava zamanafl›m›<br />

durur.<br />

2- Bir suçla ilgili olarak;<br />

a) fiüpheli veya san›klardan birinin savc› huzurunda ifadesinin al›nmas›<br />

veya sorguya çekilmesi,<br />

b) fiüpheli veya san›klardan biri hakk›nda tutuklama karar›n›n<br />

verilmesi,<br />

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,<br />

d) San›klardan bir k›sm› hakk›nda da olsa, mahkûmiyet karar› verilmesi<br />

halinde, dava zamanafl›m› kesilir.<br />

3- Dava zamanafl›m› kesildi¤inde, zamanafl›m› süresi yeniden ifllemeye<br />

bafllar. Dava zamanafl›m›n› kesen birden fazla nedenin bulunmas› halinde,<br />

zamanafl›m› süresi son kesme nedeninin gerçekleflti¤i tarihten itibaren<br />

yeniden ifllemeye bafllar.” denilmektedir.<br />

1412 say›l› Eski Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu’nun 253.<br />

maddesinin 4. f›kras›na göre, “Kovuflturman›n ve dolay›s›yla muhakemenin<br />

yap›lmas› flarta ba¤l› tutulmufl olup da flart›n gerçekleflmedi¤i anlafl›l›rsa,<br />

gerçekleflmesini beklemek üzere, muhakemenin durmas›na karar verilir.”<br />

4 Nisan 2004 tarihinde ise yeni bir Ceza Usul Kanunu (CMK) kabul<br />

edilmifltir.<br />

(7) A‹HM Anayasa Mahkemesi’nin “E. 1994/11, K. 1994/30; E. 1994/6, K. 1994/25 ; E. 1994/18, K.<br />

1994/37 ; E. 1994/13, K. 1994/32 ; E. 1994/5, K. 1994/24 ; E. 1994/20, K. 1994/39 ; E. 1994/21, K.<br />

1994/40 say›l› kararlar›na at›fta bulunmufl ve karar metninde ad› geçen Anayasa Mahkemesi kararlar›ndan<br />

al›nt›lar da yap›lm›flt›r.

696 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2. ‹ç Hukuk Kurallar›n›n Uygulanmas›:<br />

TBMM Genel Sekreterli¤i, 29 Ocak 2008 tarihinde, 1991 y›l›ndan bu<br />

yana görüflülen “yasama dokunulmazl›klar›n›n kald›r›lmas›” ile ilgili<br />

dosyalar›n bir listesini ç›karm›flt›r. Bu liste uyar›nca, TBMM 19, 20 ve 21.<br />

yasama dönemleri içerisinde on yedi Milletvekilinin dokunulmazl›klar›n›n<br />

kald›r›lmas› yönünde karar alm›flt›r. Taraflarca sunulan bilgiler ›fl›¤›nda,<br />

22. Yasama Dönemi içerisinde 299 dosyan›n aç›ld›¤›, ancak hiçbirinde<br />

“ilgili milletvekillerinin dokunulmazl›klar›n›n kald›r›lmas› yönünde” karar<br />

al›nmad›¤› görülmektedir. 23. Yasama Dönemi’nin bafllang›c›ndan bu yana<br />

ise milletvekillerinin dokunulmazl›klar›n›n kald›r›lmas› hakk›nda 315 adet<br />

dosyan›n aç›ld›¤› anlafl›lmaktad›r.<br />

B. Avrupa Hukukunda Yer Alan Kurallar ve Uygulama:<br />

1. Avrupa Konseyi ve Avrupa Birli¤i Belgelerinde Yer Alan Hukuki<br />

Düzenlemeler:<br />

a) Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’ne (AKPM) ‹liflkin<br />

Düzenlemeler:<br />

5 May›s 1949 tarihli Avrupa Konseyi Statüsü’nün 40. maddesi<br />

uyar›nca, “a) Avrupa Konseyi üyeleri, üyelerin temsilcileri ve Sekreterlik,<br />

üyelerin (mensubu oldu¤u Devletlerin) arazisinde görevlerinin ifas› için<br />

gerekli bulunan ayr›cal›k ve dokunulmazl›klardan yararlan›r. Bu dokunulmazl›klara<br />

göre Dan›flma Meclisi’ndeki temsilciler bu arada Meclis’in ve onun<br />

Komite veya Komisyonlar›n›n müzakereleri s›ras›nda beyan ettikleri fikir ve<br />

verdikleri oylardan ötürü bütün üyelerin arazilerinde tevkif edilemeyecekleri<br />

gibi haklar›nda da takibatta bulunulamaz.”<br />

2 Eylül 1949 tarihinde imzalanan Avrupa Konseyi’nin ‹mtiyaz ve<br />

Muafiyetlerine ‹liflkin Umumi Anlaflma’n›n 14. maddesine göre “‹stiflari<br />

Meclis temsilcileri ve onlar›n yard›mc›lar› görevlerinin icras› s›ras›nda<br />

kulland›klar› oy ve ifade ettikleri görüflleri nedeniyle aranamaz, yakalanamaz<br />

ve takip edilemezler.” An›lan Anlaflma’n›n 15. maddesi uyar›nca ise,<br />

“‹stiflari Meclis’in içtima devresinin devam› müddetince Meclisteki temsilciler<br />

ve yard›mc›lar›, Parlamento azas› olsunlar veya olmas›nlar:<br />

a) Milli topraklar›nda, kendi memleketleri Parlamento azalar›n›n<br />

tan›nm›fl muafiyetlerden;<br />

b) Di¤er bütün aza Devletler topraklar›nda, her nevi tevkif tedbirleri ve<br />

her türlü adli takibat masuniyetinden istifade ederler. Bu muafiyet ‹stiflari<br />

Meclisin toplant› mahalline gidifl veya oradan dönüflleri de kapsamaktad›r.<br />

Fakat, meflhut suç halinde ileri sürülemedi¤i gibi ‹stiflari Meclisin bir temsilci<br />

veya bir yard›mc›n›n muafiyetini kald›rmak hakk›na da mani teflkil etmez.”<br />

Avrupa Konseyi’nin ‹mtiyaz ve Muafiyetlerine ‹liflkin Umumi<br />

Anlaflma’ya Ek Protokol (6 Kas›m 1952)’ün 3. maddesinde “Anlaflman›n 15.

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 697<br />

maddesi hükümleri –‹stiflari Meclis toplant› halinde bulunsun veya<br />

bulunmas›n– Parlamento’daki temsilcilere oldu¤u gibi yard›mc›lar›na dahi<br />

Parlamento’nun bir komisyonu veya tali komisyonu toplant›s›na<br />

kat›lmalar›n›n ve toplant› mahalline gidifl veya gelifllerinin her an›nda tatbik<br />

edilir.” denilmektedir. Ayn› Protokol’ün 5. maddesine göre, “Bu imtiyaz,<br />

muafiyet ve kolayl›klar aza Devletler Temsilcilerine, flahsi menfaatleri için<br />

olmay›p, Avrupa Konseyine müteallik iflleri tam bir istiklalle ifa<br />

edebilmelerini temin maksad›yla tan›nm›flt›r. Bundan dolay› muafiyetin,<br />

adaletin tecellisine mani olaca¤› kanaatinde bulundu¤u ve tan›d›¤› maksada<br />

halel getirmeksizin kald›r›labilece¤i hallerde bir aza devlet için temsilcisinin<br />

muafiyetini kald›rmak yaln›z bir hak de¤il, ayn› zamanda bir vazifedir.”<br />

AKPM, Avrupa Konseyi’nin ‹mtiyaz ve Muafiyetlerine ‹liflkin Umumi<br />

Anlaflma’n›n m.15/a hükmünün yorumlanmas› ile ilgili olarak verdi¤i 1490<br />

(2006) Say›l› karar›nda, k›saca, söz konusu imtiyaz ve muafiyetlerin<br />

Meclis’in bütünlü¤ünü ve üyelerinin görevlerini ifa ederken tam bir<br />

ba¤›ms›zl›k içinde hareket edebilmelerini sa¤lad›¤›n›, Meclis temsilcileri ve<br />

yard›mc›lar›n›n kendi ülkelerindeki “muafiyet ve dokunulmazl›k”<br />

statülerine bak›lmaks›z›n maddede yer alan düzenlemelerden faydalanacaklar›n›<br />

ifade etmifltir. Ayr›ca AKPM, dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›<br />

talepleriyle ilgili olarak, yetkili ulusal makamlar›n A‹HM’in yorumlad›¤›<br />

biçimiyle A‹HS’de ve Avrupa Konseyi’nce kabul edilen di¤er ilgili belgelerde<br />

yer alan hükümlere uygun davran›p davranmad›klar›n›n tespitinin gerekli<br />

oldu¤una dikkat çekmifltir.<br />

b) Avrupa Parlamentosu Nezdinde Sahip Olunan Dokunulmazl›k:<br />

Avrupa Topluluklar›n›n ‹mtiyaz ve Muafiyetlerine ‹liflkin 8 Nisan 1965<br />

tarihli Protokol’ün 10. maddesi uyar›nca, “Avrupa Parlamentosu oturumlar›<br />

süresince üyeler, a) kendi ülke s›n›rlar› içerisinde kendi Meclis üyelerine<br />

tan›nan muafiyetlerden, b) di¤er Üye devlet s›n›rlar› içerisinde tüm yakalama<br />

ve tutuklama tedbirlerine iliflkin muafiyetlerden yararlan›rlar. Söz konusu<br />

muafiyetler Avrupa Parlamentosu toplant›lar›n›n yap›ld›¤› yerlere gidifl ve<br />

gelifller s›ras›nda geçerlidir. Bu muafiyetler suçüstü hallerinde ileri<br />

sürülemeyecekleri gibi Avrupa Parlamentosu’nun üyelerinden birinin<br />

muafiyetini kald›rmas› hakk›na da engel teflkil edemez.”<br />

Yasama dokunulmazl›klar›n›n kald›r›lmas›na iliflkin Avrupa<br />

Parlamentosu Tüzü¤ü’nün 6. maddesine göre:<br />

“1) Parlamento, imtiyaz ve muafiyetlere iliflkin yetkilerini kullan›rken her<br />

fleyden önce, demokratik bir yasama meclisi olmas› sebebiyle<br />

Parlamentonun bütünlü¤ünü korumay› ve üyelerinin görevlerini yerine<br />

getirirken ba¤›ms›z olmalar›n› sa¤lamay› amaçlamaktad›r.

698 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2) Üye Devletlerin yetkili organlar›ndan biri taraf›ndan “Parlamentonun<br />

bir üyesi hakk›nda dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›na iliflkin Baflkana<br />

yöneltilen talepler”, Genel Kurul’da okunduktan sonra ilgili Komisyona<br />

iletilir.<br />

3) Eski veya görevi sürmekte olan üyelerden biri taraf›ndan<br />

“dokunulmazl›¤› hakk›nda yap›lan savunmalara iliflkin Baflkana yöneltilen<br />

talepler”, Genel Kurul’da okunduktan sonra ilgili Komisyona iletilir. Eski<br />

veya görevi sürmekte olan üyeler baflka üyelerce temsil edilebilir. Söz<br />

konusu talep, ilgili üyenin onay› olmaks›z›n baflka bir üye taraf›ndan ileri<br />

sürülemez.<br />

4) Bir üyenin sahip oldu¤u imtiyaz ve dokunulmazl›klara ayk›r› biçimde<br />

yakalanmas› veya hareket etme özgürlü¤ünden mahrum b›rak›lmas› halinde<br />

Baflkan, ilgili Komisyonun Baflkan› ve raportörünün de görüflünü alarak<br />

acilen ilgili üyenin imtiyaz ve dokunulmazl›klar›n›n teyit edilmesi karar›<br />

verebilir. Baflkan, karar›n› Komisyona bildirmeli ve Parlamentoyu<br />

bilgilendirmelidir.”<br />

2. Karfl›laflt›rmal› Hukuk:<br />

a) Yasama Dokunulmazl›¤›n›n Kapsam›:<br />

Yasama dokunulmazl›¤› kavram› türdefl (homojen) bir kavram de¤ildir.<br />

Avrupa Devletlerinin büyük ço¤unlu¤u milletvekillerine iki tür dokunulmazl›k<br />

tan›maktad›rlar: Bunlardan ilki, yasama sorumsuzlu¤udur (Buna<br />

göre, Milletvekilleri görevlerinin ifas› s›ras›nda ifade ettikleri görüfl ve<br />

fikirler ve kulland›klar› oylar dolay›s›yla adli bir takibata u¤rayamazlar).<br />

‹kincisi ise, yasama dokunulmazl›¤›d›r (Buna göre, milletvekilleri görevleri<br />

d›fl›nda gerçeklefltirdikleri fiiller dolay›s›yla, mensubu olduklar› Meclisin<br />

izni olmad›¤› sürece, yakalama, tutuklama da dâhil olmak üzere hiçbir adli<br />

takibata muhatap tutulamazlar). Somut olay aç›s›ndan, yasama<br />

dokunulmazl›¤›n›n yukar›da aç›klanan ikinci anlam› üzerinde inceleme<br />

yap›lmas› gerekmektedir.<br />

Yasama dokunulmazl›¤›n›n kapsam› ülkeden ülkeye de¤iflmektedir.<br />

Dokunulmazl›k kavram› bu yönüyle uygulama aç›s›ndan farkl› hukuki<br />

düzenlemelere konu olmaktad›r. Baz› ülkelerde yasama dokunulmazl›¤›<br />

tan›nmazken, baz› ülkelerde ise yasama dokunulmazl›¤›n›n kapsam› bir<br />

hayli dar tutulmufltur: Birleflik Krall›k’ta yasama dokunulmazl›¤› sadece<br />

medeni hukuk kapsam›nda tan›nm›flken, ceza yarg›s› aç›s›ndan<br />

milletvekilleri hiçbir korumadan faydalanamamakta, di¤er vatandafllar ile<br />

ayn› muameleyi görmektedirler. A‹HS’e Taraf devletlerin ço¤unlu¤u,<br />

milletvekillerine görev süreleri boyunca, ceza yarg›lamalar› aç›s›ndan<br />

yasama görevlerini aflan ve/veya milletvekillerini özgürlüklerinden<br />

mahrum b›rakan tedbir ve uygulamalara karfl› koruyan düzenlemeler

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 699<br />

öngörmektedir. Baz› ülkelerde ise, milletvekilleri hakk›nda, Meclis’in izni<br />

olmas› flart›yla, “üst aramas›”, “ikametgâhlar›nda gerçeklefltirilecek<br />

aramalar” veya “iletiflimin engellenmesi/takip alt›na al›nmas›” gibi<br />

tedbirlerin uygulanabilece¤i öngörülmektedir.<br />

Birçok devlet, yak›n zamanda gerçeklefltirilen anayasal reformlar<br />

çerçevesinde yasama dokunulmazl›klar›na birtak›m s›n›rlamalar getirmifltir.<br />

Örne¤in Fransa’da 1995 y›l›nda gerçeklefltirilen reform ile milletvekilleri<br />

hakk›nda cezai takibat bafllat›labilmesi için gerekli olan Meclis izni<br />

kald›r›lm›fl, bu izin sadece milletvekillerinin yakalanmalar› veya<br />

tutuklanmalar› gibi adli tedbirlerin uygulanmas› aflamas›nda flart<br />

koflulmufltur. Benzer düzenlemeler ‹talya ve Romanya’da da kabul<br />

edilmifltir. Almanya’da ise yasama dokunulmazl›klar›, yasama dönemi<br />

bafllang›c›nda, siyasi nitelikteki hakaret suçu d›fl›ndaki tüm suçlar›<br />

kapsayacak flekilde kald›r›lmaktad›r. Bu uygulama, kendileri hakk›nda bir<br />

cezai takibat bafllat›lan milletvekillerinin medyan›n dikkatini çekmemeleri<br />

sa¤lamaya ve milletvekillerinin itibar›n› korumaya yöneliktir.<br />

A‹HS’e taraf ülkelerin ço¤unlu¤u, yasama dokunulmazl›¤›n›n<br />

kapsam›ndaki fiiller aç›s›ndan, suçüstü hallerini yasama dokunulmazl›-<br />

¤›n›n kapsam› d›fl›nda tutmay› uygun görmektedir. Bu durumda<br />

dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› için Meclis iznine gerek yoktur. Ancak Meclis<br />

daha sonra, yakalama ve tutuklama kararlar›n›n kald›r›lmas›n› veya ask›ya<br />

al›nmas›n› talep etme hakk›na da sahip olabilmektedir. Baz› devletler, baz›<br />

fiillerin niteli¤i ve bu fiillerin karfl›l›¤› olan cezalar›n a¤›rl›¤› sebebiyle<br />

dokunulmazl›¤›n kapsam› d›fl›nda b›rakmak yolunu tercih etmektedir 8 .<br />

Yasama dokunulmazl›¤›n›n süresi de ülkeden ülkeye de¤ifliklik<br />

göstermektedir. Baz› hukuki düzenlemelerde, yasama dokunulmazl›¤›<br />

milletvekili seçimlerinden önce bafllat›lan cezai yarg›lamalar› de<br />

içermektedir (Almanya, Belçika, ‹spanya, ‹talya, Portekiz, Macaristan). Baz›<br />

ülkelerde ise, milletvekili seçimlerinden önce bafllat›lan cezai yarg›lamalar<br />

aç›s›ndan dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› için Meclis iznine ihtiyaç<br />

olmamakla beraber Meclis, re’sen veya ilgilinin talebi üzerine, milletvekilli¤i<br />

süresince cezai yarg›lamaya iliflkin ifllemlerin ask›ya al›nmas›n› veya<br />

yarg›lama çerçevesinde al›nan tedbirlerin kald›r›lmas›n› talep edebilmektedir<br />

(Fransa, Polonya, ‹sviçre).<br />

b) Dokunulmazl›¤›n Kald›r›lmas› Usulü:<br />

Birçok ülkede, yasama dokunulmazl›klar› kald›r›labilmektedir.<br />

Dokunulmazl›klar›n kald›r›lmas›na iliflkin izlenecek usul ço¤unlukla<br />

ayn›d›r ve Meclis ‹ç Tüzüklerinde ola¤an biçimde gösterilmektedir. Süreç,<br />

(8) Portekiz Anayasas› baz› flartlar alt›nda, üç seneden fazla hapis cezas›n› öngören kasta dayal› suçlar›<br />

dokunulmazl›¤›n›n kapsam›n d›fl›nda b›rakmaktad›r.

700 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

yetkili kamu mercii (ço¤unlukla Cumhuriyet Savc›lar›), zarar gören kifli<br />

veya milletvekilinin kendisi taraf›ndan sunulacak “dokunulmazl›¤›n<br />

kald›r›lmas›na izin verilmesine iliflkin bir öneri veya talep” ile bafllar. ‹lgili<br />

talep Meclis Baflkan›’na do¤rudan veya baflka merciiler (Adalet Bakanl›¤›<br />

veya Baflbakanl›k) arac›l›¤›yla iletilir ve ilgili milletvekili hakk›nda görüfl<br />

bildirmeye yetkili Meclis Komisyonunca incelemeye al›n›r. Daha sonra<br />

talep, Meclis Genel Kurulu’nda görüflülür ve dokunulmazl›¤›n<br />

kald›r›lmas›na ya da kald›r›lmamas›na karar verilir. Meclis’in dokunulmazl›¤›n<br />

kald›r›lmas› yönündeki karar›na karfl› itiraz etme imkân› çok az<br />

ülkede tan›nm›flt›r (Almanya ve Avusturya).<br />

c) Milletvekilinin Yasama Dokunulmazl›¤›ndan Kendi ‹radesiyle<br />

(Gönüllü Olarak) Feragat Etmesi ‹mkân›:<br />

Milletvekilinin yasama dokunulmazl›¤›ndan kendi iradesiyle feragat<br />

etmesi imkân› çok az ülkede tan›nm›flt›r (Polonya ve ‹sviçre) ve bu hak baz›<br />

belirli veya hafif suçlarla s›n›rland›r›lm›flt›r. Polonya Anayasas›<br />

milletvekillerine, “kendisi hakk›nda cezai takibat yap›lmas›na muvafakat<br />

etme” hakk›n› tan›maktad›r. ‹sviçre Federal Meclis Yasas›, milletvekillerine<br />

“kendileri hakk›nda soruflturma yürütülmesini veya yakalama/tutuklama<br />

ifllemi uygulanmas›n›” yaz›l› olarak kabul etme hakk›n› vermektedir.<br />

A‹HS’e taraf birçok ülkede, milletvekilinin yasama dokunulmazl›-<br />

¤›ndan kendi iradesiyle feragat etmesi imkân›n›n tan›nmam›fl olmas›, bu<br />

imtiyaz›n milletvekillerinin flah›slar›na tan›nan bir imtiyaz olmad›¤›, aksine<br />

Meclis’in düzenli iflleyifli çerçevesinde kabul gören bir ayr›cal›k oldu¤u<br />

fikrine dayanmaktad›r. Frans›z hukuk gelene¤inde yasama dokunulmazl›¤›na<br />

iliflkin düzenlemeler kamu düzeni çerçevesinde de¤erlendirilmekte ve<br />

milletvekilleri, dokunulmazl›klar›ndan kendi iradelerine dayal› olarak<br />

feragat edememektedirler. Bu anlamda, dokunulmazl›¤› ihlal edici sonuçlar<br />

do¤uran fiiller hüküm do¤urmamaktad›r. Bu düzenlemelere göre, yasama<br />

dokunulmazl›¤› hâkim taraf›ndan re’sen kald›r›lmal›d›r. Bu anlay›fl,<br />

yasama dokunulmazl›¤›ndan feragatin hukuki etki do¤urmad›¤›n› öngören<br />

Avrupa Parlamentosu uygulamas›na yak›n gözükmektedir.<br />

d) Karfl›laflt›rma Neticesinde Var›lan Sonuç:<br />

Sonuç olarak yasama dokunulmazl›klar›na iliflkin ortak bir<br />

uygulaman›n varl›¤›ndan söz edilememektedir. Bununla beraber, birçok<br />

K›ta Avrupas› Devleti yasama dokunulmazl›klar›na iliflkin düzenlemeler<br />

öngörmektedir. Yasama dokunulmazl›¤›na iliflkin bu anayasal düzenlemelerin<br />

yasama meclisinin düzgün bir biçimde iflleyebilmesi aç›s›ndan asli<br />

nitelik arz etti¤i kabul edilmektedir.<br />

Di¤er taraftan, yasama dokunulmazl›klar›n›n milletvekillerine tan›d›¤›<br />

koruman›n niteli¤i ve derecesine iliflkin önemli farkl›l›klar göze

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 701<br />

çarpmaktad›r. Ancak bu farkl›l›klar›n temelinde her devletin kendine özgü<br />

siyasal ve tarihsel tecrübeleri yatmaktad›r. Yasama dokunulmazl›¤›<br />

düzenlemeleri kuvvetler ayr›l›¤›, meclis ba¤›ms›zl›¤›n›n ve meclis içindeki<br />

karfl›t görüfllerin korunmas› ilkelerinden ayr›lamayacak niteliktedir. Bu<br />

imtiyaz ülke meclislerinin görevlerini yerine getirmeleri için gereken<br />

ba¤›ms›zl›¤›n derecesi dikkate al›narak tan›mlanmaktad›r.<br />

III. HUKUK‹ DE⁄ERLEND‹RME:<br />

1. A‹HS’in 6. Maddesinin 1. F›kras›n›n ‹hlaline ‹liflkin<br />

De¤erlendirme 9 :<br />

Baflvurucu, adil yarg›lanma hakk›ndan mahrum b›rak›ld›¤›n› ve<br />

masumiyetini kan›tlama imkân›ndan yoksun kalmas› nedeniyle savunma<br />

haklar›n›n kullan›m›na müdahalede bulunuldu¤unu ileri sürmüfltür.<br />

Hükümet ise bu iddiay› reddetmifltir.<br />

A. A‹HS’in 6. Maddesinin 1. F›kras›n›n Uygulanmas› Aç›s›ndan<br />

De¤erlendirme:<br />

1. Daire Karar›:<br />

Daire, oybirli¤i ile, somut olay›n A‹HS’nin 6. maddesinin 1. f›kras›n›n<br />

uygulama alan›na girdi¤ine karar vermifltir 10 .<br />

Daire, yasama dokunulmazl›¤›n›n A‹HS’in 6. maddesinin 1. f›kras›nda<br />

düzenlenen “Mahkeme önünde yarg›lanma hakk›na” ayk›r› olup olmad›¤›-<br />

n›n incelenmesi gerekti¤inden bahsetmifltir. Mahkeme, daha önce verdi¤i<br />

kararlar› da dikkate alarak, somut olay›n (baflvurucu hakk›nda vaki suç<br />

isnad›) A‹HS’in 6. maddesinin 1. f›kras› kapsam›nda de¤erlendirilmesi<br />

gerekti¤ine karar vermifltir.<br />

(9) Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi’nin 6. Maddesinin 1.f›kras›:<br />

“ Adil Yarg›lanma Hakk›:<br />

1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen<br />

suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmufl ba¤›ms›z ve tarafs›z bir mahkeme taraf›ndan<br />

davas›n›n makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve aç›k olarak görülmesini istemek hakk›na sahiptir.<br />

Hüküm aç›k oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik<br />

yarar›na, küçüklerin korunmas› veya davaya taraf olanlar›n özel hayatlar›n›n gizlili¤i gerektirdi¤inde, veya<br />

davan›n aç›k oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebilece¤i baz› özel durumlarda,<br />

mahkemenin zorunlu görece¤i ölçüde, duruflmalar dava süresince tamamen veya k›smen bas›na ve<br />

dinleyicilere kapal› olarak sürdürülebilir.”<br />

(10) A. – Birleflik Krall›k Karar› (no 35373/97, A‹HS 2002-X), Cordova – ‹talya Karar› (no 1) (no<br />

40877/98, A‹HS 2003-I), Cordova – ‹talya Karar› (no 2) (no 45649/99, A‹HS 2003-I) ve Tsalkitzis – Yunanistan<br />

Karar› (no 11801/04, 16 Kas›m 2006)

702 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2. Taraflar›n ‹ddialar›:<br />

a) Baflvurucu:<br />

Baflvurucu, hakk›nda ileri sürülen iddia ve isnatlar›n flahs›na yönelen,<br />

avukatl›k mesle¤i ve milletvekilli¤i kariyerini lekeleyici nitelikte iddialar<br />

oldu¤unu ifade etmifltir. Ayr›ca, hakk›nda bafllat›lan cezai soruflturman›n<br />

ask›ya al›nmas›n›n ve bundan do¤an belirsizli¤in kamuoyunda soru<br />

iflaretleri yaratt›¤›n› ileri sürmüfltür. Bu ba¤lamda, bas›n›n düzenli olarak<br />

“haklar›nda dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› talebinde bulunulan milletvekillerinin<br />

listesini” yay›nlad›¤›n›, kendisinin ad›n›n da bu listede yolsuzluk<br />

iddialar› ile itham edilen kiflilerin yan›nda yer ald›¤›n› dile getirmifltir.<br />

Baflvurucu, mahkeme önünde yarg›lanma hakk›n›n Meclis’in<br />

ço¤unlu¤unu oluflturan grup taraf›ndan engellendi¤ini ifade etmifltir. Adil<br />

yarg›lanma hakk›n›n, “kendisi ile ilgili olarak ileri sürülen iddialar ve<br />

kendisinin bu iddialara iliflkin savunmalar›n›n mahkeme önünde<br />

incelenmesi yönünde etkili bir imkân sa¤lanmas›” anlam›n› tafl›d›¤›n› dile<br />

getirmifltir. fiayet, kendisi aç›s›ndan böyle bir imkân varsa dahi bu imkân›n<br />

teoride kald›¤›n›, uygulamada kendisinin bu imkândan mahrum<br />

b›rak›ld›¤›n› ileri sürmüfltür. Seçildi¤inden bu yana, kendisi hakk›ndaki<br />

dosyan›n derdest oldu¤unu ve nihai hiçbir karara var›lamad›¤›n›, bu<br />

nedenle de makul süre içinde yarg›lanma hakk›ndan yoksun b›rak›ld›¤›n›<br />

da eklemifltir. Bu sürecin gelecek genel seçimlere kadar -dokuz senelik bir<br />

süre içerisinde- devam edecek olmas›n›n kiflilik haklar›na ve siyasal<br />

kariyerine zarar verece¤ini de belirtmifltir.<br />

b) Hükümet:<br />

Hükümet, somut olay›n daha önce A‹HM kararlar›nda ele al›nan bir<br />

durum olmad›¤›n›, bu nedenle Daire karar›nda at›f yap›lan kararlar›n<br />

somut olay aç›s›ndan emsal teflkil edemeyece¤ini ifade etmifltir.<br />

Hükümet, hakk›ndaki cezai soruflturmalar›n ask›ya al›nmas›n›n<br />

baflvurucunun onuru ve itibar›na yönelik kiflilik haklar›n› zarara<br />

u¤ratmad›¤›n›, an›lan soruflturmalar›n ask›ya al›nmamas› halinde dahi<br />

baflvurucu hakk›nda sadece medeni hukuk çerçevesinde karar<br />

verilebilece¤ini dile getirmifltir. Ayr›ca, an›lan soruflturmalar ask›ya<br />

al›n›ncaya kadar baflvurucu hakk›nda ileri sürülen iddialar›n do¤ru<br />

oldu¤unun düflünülmesini sa¤layacak hiçbir sonuca var›lmad›¤› ve<br />

bas›nda da buna dair bir haberin yer almad›¤› ifade olunmufltur.<br />

Baflvurucunun genel seçimlerde tekrar milletvekili seçilmesinin kendisi<br />

hakk›nda sahip olunan iyi fikirlerin bir sonucu oldu¤unu ve bu sonucun<br />

baflvurucunun itibar›n›n söz konusu soruflturmalar nedeniyle zedelenmedi¤ini<br />

gösterdi¤i de savunulmufltur. Kamuoyu baflvurucu hakk›nda<br />

sürmekte olan soruflturmalardan haberdar olsa dahi, baflvurucunun

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 703<br />

yolsuzluk ile itham edilmedi¤inin bilindi¤i ve bu nedenlerle baflvurucunun<br />

tafl›d›¤› kayg›lar›n haks›z oldu¤u belirtilmifltir.<br />

Hükümet, Deweer - Belçika Karar›na (27 fiubat 1980) at›fta bulunarak,<br />

A‹HS’in 6. maddesinin 1. f›kras›nda yer alan “mahkeme önünde<br />

yarg›lanmak hakk›n›n” baz› z›mni s›n›rlamalara tabi oldu¤unu (takipsizlik<br />

ve kovuflturmaya yer olmad›¤›na iliflkin kararlar) dile getirmifltir.<br />

Hükümete göre, baflvurucu hakk›nda yürütülen yarg›laman›n davac›s›n›n<br />

davan›n devam› yönündeki talebinin kabulü olanaks›zd›r. Bu durumda,<br />

kendisinin daval› konumunda oldu¤u bir soruflturma aç›s›ndan,<br />

baflvurucuya “kendisi hakk›nda ask›ya al›nan bir yarg›lamay› devam<br />

ettirme gibi bir hak tan›man›n” (bu hak davac›ya tan›nm›yor iken), adil<br />

yarg›lanma hakk›n›n ötesine geçilmesi sonucunu do¤uraca¤› iddia<br />

edilmifltir.<br />

3. Mahkemenin De¤erlendirmesi:<br />

a) Emsal Kararlar:<br />

Mahkeme, milletvekillerine tan›nan yasama dokunulmazl›¤›n›n adil<br />

yarg›lanma hakk› aç›s›ndan yaratt›¤› sorunlar ile ilgili olarak daha önce<br />

birçok baflvurunun yap›ld›¤›n› hat›rlatm›fl ve an›lan baflvurularda da<br />

milletvekillerinin fiilleri veya sözleri nedeniyle zarar gören kiflilerin<br />

haklar›na yönelik sorunlar›n yer ald›¤›n› belirtmifltir. Daha önce incelenen<br />

durumlarda ve var›lan kararlarda, yasama dokunulmazl›¤›n›n ulusal yarg›<br />

mercilerinin yetkisinin icras›na engel oldu¤undan bahsedilmifl; medeni<br />

hukuka iliflkin bir talebin hâkimin incelenmesinden yoksun b›rak›lmas›<br />

nedeniyle ulusal yarg› aç›s›ndan getirilen bu yasa¤›n A‹HS’in 6. maddesinin<br />

kapsam›na girdi¤ine karar verilmifltir.<br />

A‹HM, an›lan içtihatlar› arac›l›¤›yla, A‹HS’in 6. maddesinin uygulanabilirli¤ine<br />

hükmetmifl ve yasama dokunulmazl›¤›n›n A‹HS arac›l›¤›yla<br />

mahkemelere tan›nan hak çerçevesinde A‹HS’e uygun olup olmad›¤›n›<br />

de¤erlendirmifltir. Bu ba¤lamda Mahkeme, milletvekillerine tan›nan<br />

yasama dokunulmazl›¤›n›n, “devletlerin baz› hukuk davalar›n› yarg› yetkisi<br />

d›fl›na ç›karmas› veya genifl grup veya kifli topluluklar›n›n sorumluluklar›ndan<br />

bütünüyle ba¤›fl›k tutulmalar› sonucunu do¤urmas›” nedeniyle<br />

demokratik bir toplumda geçerli olan hukukun üstünlü¤ü ilkesi ile<br />

ba¤daflmad›¤›n› görme f›rsat› yakalam›flt›r.<br />

Mahkeme, somut olay›n an›lan içtihatlardan tamamen farkl› oldu¤unu<br />

ifade etmektedir. Mahkeme ilk defa, yasama dokunulmazl›¤›ndan<br />

yararlanan bir kiflinin yarg›lanam›yor olmaktan flikâyetçi oldu¤unu<br />

görmüfltür. Söz konusu hakk›n niteli¤i ve Mahkemenin hükmüne esas<br />

teflkil eden itirazlar, Mahkemenin flimdiye kadar incelemifl oldu¤u<br />

sorunlardan tamamen farkl›d›r. Somut olay aç›s›ndan sorunun kayna¤›,

704 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

üçüncü kiflilerin medeni hukuka iliflkin talep ve haklar› de¤ildir. Söz<br />

konusu hukuki sorun, bir milletvekilinin kendisi hakk›nda ileri sürülen<br />

iddialarla ilgili olarak yarg›lanamam›fl olmas›ndan kaynaklanmaktad›r. Bu<br />

nedenle baflvuru yeni bir hukuki sorunu ortaya koymaktad›r.<br />

b) Somut Olayda Söz Konusu Olan Hak Aç›s›ndan:<br />

Mahkeme, baflvurucu hakk›nda TBMM’ye girmeden iki adet soruflturman›n<br />

bafllat›lm›fl oldu¤unu tespit etmifltir. Her iki soruflturma da (biri<br />

soruflturma di¤eri kovuflturma aflamas›nda iken) yasama dokunul-mazl›¤›<br />

nedeniyle ask›ya al›nm›flt›r. Bu ba¤lamda Mahkeme, san›klar›n haklar›ndaki<br />

iddialar›n yetkili bir Mahkeme önünde dinlenilmesini isteme<br />

haklar›n›n mutlak olmad›¤›n›, bu hakk›n birtak›m z›mni s›n›rlamalara tabi<br />

oldu¤unu dile getirmektedir.<br />

A‹HS’in 6. maddesi çerçevesinde düzenlenen hakk›n, “kendisi<br />

hakk›nda isnat olunan suçlamalarla ilgili yap›lacak olan cezai yarg›laman›n<br />

sonucunda mahkûmiyet veya beraat karar›n›n elde edilmesine yönelik belirli<br />

bir sonuca ulafl›lmas›na iliflkin bir hak” olarak tan›mlanmamas›<br />

gerekmektedir. A‹HS, 6. madde ile kiflilere, e¤er haklar›nda hukuki bir<br />

süreç bafllat›lm›flsa, “makul bir süre içerisinde bir mahkeme önünde<br />

yarg›lanmalar›n› isteme hakk›n›” tan›maktad›r. Bu hak, kendisine suç isnat<br />

olunan kiflilerin uzun süreler belirsizlik içinde yaflamak zorunda<br />

b›rak›lmalar›n›n engellenmesi amac›yla düzenlenmifltir.<br />

Mahkeme, yasama dokunulmazl›¤›n›n milletvekillerini ifllemifl<br />

olduklar› fiillerin sorumlulu¤undan kurtaran bir usul düzenlemesi<br />

olmad›¤›n› ifade etmektedir. Söz konusu dokunulmazl›k milletvekili<br />

hakk›nda aç›lan cezai soruflturmalar› hiçbir biçimde sonland›rmamakta<br />

sadece ask›ya al›nmalar›n› sa¤lamaktad›r. Zira cezai soruflturma ve<br />

kovuflturmalar yasama dokunulmazl›¤› nedeniyle ask›ya al›nd›klar›<br />

takdirde suça iliflkin zamanafl›m› da ifllememekte, soruflturma ve<br />

kovuflturmalar›n sonucu baflvurucunun milletvekilli¤i döneminin sonuna<br />

kadar ertelenmektedir. Somut olayda baflvurucu hakk›nda ileri sürülen<br />

suç isnatlar›, on y›l› aflk›n bir süreyi kapsamaktad›r.<br />

Ceza yarg›lamalar› sürecinde hakk›nda suç isnad›nda bulunulan<br />

kifliler üzerinde birtak›m yaralay›c› etkilerin do¤du¤u bir gerçektir. Bu<br />

nedenle somut olay, baflvurucunun hakk›ndaki iddialar›n mahkeme<br />

önünde dinlenilmesini ve makul bir süre içinde yarg›laman›n tamamlanmas›n›<br />

isteme hakk›n›n tart›fl›lmas›na yol açmaktad›r. Bu hak A‹HS’in 6.<br />

maddesinde yer alan “adil yarg›lanma hakk›” ile ilgili düzenlemenin<br />

ayr›lmaz bir parças›d›r. Bu nedenle somut olaya A‹HS’in 6. maddesinin 1.<br />

f›kras› hükmünün uygulanmas› gerekti¤i sonucu ç›kmaktad›r.

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 705<br />

B. A‹HS’in 6. Maddesinin 1. F›kras›n›n ‹ncelenmesi:<br />

1. Daire Karar›:<br />

Daire, üçe karfl› dört oyla A‹HS’in 6. maddesinin 1. f›kras› hükmünün<br />

ihlal edildi¤ine hükmetmifltir. Mahkeme, yasama dokunulmazl›¤›n›n<br />

kald›r›lmas› usulünün ve buna iliflkin koflullar›n baflvurucunun<br />

yarg›lanma hakk›n› zedeledi¤ine ve bu durumun gözetilen meflru amaç ve<br />

menfaatler ile orant›l›l›k arz etmedi¤ine hükmetmifltir.<br />

2. Taraflar›n ‹ddialar›:<br />

a) Baflvurucu:<br />

Baflvurucu, milletvekillerine ifade ve fiilleri aç›s›ndan belirli bir<br />

özgürlü¤ün tan›nmas› gerekti¤ini belirtmifl ve T.C. Anayasas›’nda da yer<br />

alan ifade çerçevesinde yasama dokunulmazl›¤›n›n böyle bir amaca hizmet<br />

etmesi durumunda meflru say›lmas› gerekti¤ini ifade etmifltir. Ayr›ca bu<br />

konuda Meclise takdir yetkisi tan›nmas›n›n do¤ru olaca¤›n› dile getirmifltir.<br />

Ancak baflvurucu, an›lan durumda yasama dokunulmazl›¤›n›n sa¤lad›¤›<br />

koruman›n “milletvekillerinin ifade ve fiillerinden sorumsuzlu¤u” anlam›n›<br />

tafl›d›¤›n›n ve somut olay aç›s›ndan baflvurunun konusunun bu<br />

olmad›¤›n›n alt›n› çizmektedir. Bu çerçevede baflvurucu, sistemin kötüye<br />

kullan›m›n›n, muhtemel ceza yarg›lamalar›n›n devam›na engel olman›n ve<br />

milletvekillerinin sahip olduklar› dokunulmazl›klardan kendi iradeleri ile<br />

feragat etmelerinin engellenerek itibarlar›n›n zedelenmesi sonucunun<br />

önüne geçilmesi gerekti¤ini ifade etmektedir. Bu bak›mdan baflvurucu,<br />

dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› talebinin reddinin kamu yarar›na iliflkin<br />

hiçbir de¤er tafl›mad›¤› gibi sosyal bir gereklilik de olmad›¤›n› belirtmifltir.<br />

Baflvurucu ayr›ca, dokunulmazl›klar›n kald›r›lmas›na iliflkin Meclis<br />

içerisinde iflleyen sürecin uzunlu¤unu da elefltirmektedir. Baflvurucuya<br />

göre, yasama dokunulmazl›¤›na iliflkin kararlar somut olay›n özellikleri<br />

dikkate al›nmaks›z›n toplu (otomatik) olarak kabul edilmektedir. Bu<br />

çerçevede baflvurucu, dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› hakk›nda taleplerin<br />

incelenmesi s›ras›nda hiçbir objektif k›stas›n da hesaba kat›lmad›¤›n›<br />

savunmaktad›r. Baflvurucuya göre bu tarz bir uygulama demokrasi ve<br />

hukuk devleti ilkelerine de ayk›r›d›r. Zira bu flekilde Meclisin sayg›nl›¤› ve<br />

etkinli¤i zedelenmektedir. Baflvurucu, dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmamas›-<br />

n›n Meclisin bir ifllemi gibi gözükse de, asl›nda durumun Meclisin<br />

ço¤unlu¤unu oluflturan hükümetin talimatlar› sonucunda ortaya ç›kt›¤›n›,<br />

böylece yürütme organ›n›n yasama organ›n› bask› ve etkisi alt›na ald›¤›n›<br />

ileri sürmektedir.<br />

Baflvurucu, baflvurusunun de¤erlendirildi¤i duruflma s›ras›nda,<br />

yasama dokunulmazl›klar›n›n yolsuzluk iddialar› ile ilgili olarak yaratt›¤›

706 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

olumsuz sonuçlar› da dile getirerek, bu kurumun Meclisi adeta ceza<br />

yarg›lamalar› ve mahkûmiyetlere karfl› bir s›¤›nak haline getirdi¤ini<br />

belirtmifltir. Baflvurucu, 22. Yasama Dönemi s›ras›nda TBMM Genel<br />

Kurulu’nun, dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› talebine iliflkin tüm dosyalar›n<br />

incelemesinin yasama dönemi sonuna kadar ask›ya ald›¤›n› ifade etmifltir.<br />

Baflvurucuya göre, ço¤unlu¤u oluflturan milletvekilleri Meclis içinde sahip<br />

olduklar› durumu, flahsi ve siyasi kayg›larla bilerek kötüye kullanmakta ve<br />

yasama dokunulmazl›klar›ndan faydalanmaktad›rlar. Bu flekilde kendilerinin<br />

de dokunulmazl›klar›n›n kald›r›lmas› riskinin önüne geçilmekte ve<br />

dokunulmazl›k kurumunun amac›n› sapt›r›lmaktad›rlar. Son olarak,<br />

baflvurucu savunmas› s›ras›nda, yüz k›zart›c› suçlara iliflkin ceza<br />

yarg›lamalar›na karfl› koruma sa¤layan yasama dokunulmazl›klar›n›n<br />

kald›r›lmas›n›n kendisinin de mensubu oldu¤u partinin seçim vaatleri<br />

içinde yer ald›¤›n› ve kendisinin de bu vaatle ba¤l› oldu¤unu dile<br />

getirmifltir.<br />

b) Hükümet:<br />

Hükümet, Mahkemenin daha önce yasama dokunulmazl›¤›n›n<br />

meflruiyetini kabul etti¤ini, yasama dokunulmazl›klar›n›n siyasi faaliyetleri<br />

güvence alt›na ald›¤›n› ve böylece çok seslili¤in sa¤land›¤›n› ve Meclisin<br />

gerekti¤i gibi faaliyette bulunmas›na imkân tan›nd›¤›n› hat›rlatm›flt›r.<br />

Hükümet, yasama dokunulmazl›¤›n›n kapsam›na giren ceza yarg›lamalar›na<br />

iliflkin s›n›rlamalar›n kapsam›n›n daralt›lmas› gerekti¤ine dair daha<br />

önce verilen kararlar›n (1 ve 2 no’lu Cordova Kararlar›) somut olay<br />

aç›s›ndan uygulanamayaca¤›n› ifade etmifltir. Aksi halde, milletvekilleri<br />

hakk›nda devam eden ceza yarg›lamalar›n›n ask›ya al›nmas› gerekti¤ini<br />

öngören bütün dokunulmazl›k rejimlerinin A‹HS’in (ve 6. maddede yer alan<br />

yarg›lanma hakk›n›n) ihlali niteli¤i tafl›d›¤› sonucuna var›laca¤› ifade<br />

olunmufltur. Böyle bir sonuca var›lmas› halinde, yasama dokunulmazl›klar›n›n<br />

hiçbir biçimde hiçbir Taraf Devletçe tan›nmamas› gerekecektir.<br />

Bununla birlikte Hükümet, son yasama dönemi s›ras›nda dokunulmazl›klar›n<br />

kald›r›lmas› talepleriyle aç›lan dosyalara iliflkin liste ve<br />

taleplere esas teflkil eden suçlar göz önüne al›nd›¤›nda, dokunulmazl›klar›n<br />

yolsuzlu¤a karfl› mücadele ba¤lam›nda önemli bir mesele olmad›¤›n›<br />

savunmufltur. Ayr›ca, dokunulmazl›klar›n kald›r›lmas› kararlar›n›n<br />

al›nmas›na iliflkin süreçte hiçbir k›stas›n dikkate al›nmad›¤›na dair Daire<br />

karar›nda belirtilen gerekçe de elefltirilmifl, bu k›staslar›n Meclisin<br />

uygulamalar› ve anayasal içtihatlar ›fl›¤›nda belirlendi¤i ifade edilmifltir.<br />

Hükümet’e göre, bir suçlaman›n dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› ile<br />

sonuçlanabilmesi için, an›lan suçlaman›n “siyasi nitelik tafl›mayan, gerçek<br />

ve ciddi bir suçlama” olmas›, ceza yarg›lamas›n›n kamuoyunu etkilemifl<br />

olmas› ve ilgili milletvekilinin onurunu ve itibar›n› korumak aç›s›ndan

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 707<br />

dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›na karar verilmesine ihtiyaç duyulmas›<br />

gerekmektedir. Ayr›ca, yap›lan suçlaman›n T.C. Anayasas›’n›n 83.<br />

maddesinin 1. f›kras› ile garanti alt›na al›nan fikir ve ifade özgürlü¤ü<br />

kapsam›na da girmemesi gerekir.<br />

Hükümet, milletvekillerinin seçilmelerinden önceki ve sonraki fiillerini<br />

kapsayan yasama dokunulmazl›¤› düzenlemelerinin Taraf Devletlerin<br />

takdir yetkisi içinde yer ald›¤›n› ileri sürmektedir. Hükümet’e göre somut<br />

olaydaki yasama dokunulmazl›¤› düzenlemesi yarg›lanma hakk›n›n özünü<br />

garanti alt›na almaktad›r. Bu nedenle somut olayda, dokunulmazl›¤›n<br />

kapsam›n›n A‹HM taraf›ndan s›n›rlanmas› Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin<br />

takdir yetkisine yersiz bir müdahale niteli¤i tafl›yacak ve bu flekilde söz<br />

konusu olan takdir yetkisi hiçe say›lm›fl olacakt›r. Hükümet, yasama<br />

dokunulmazl›klar› konusunda en do¤ru karar›n ulusal meclisler taraf›ndan<br />

verilebilece¤ini, dokunulmazl›klar›n kald›r›lmas› ya da kald›r›lmamas›na<br />

iliflkin sonuçlar›n Meclis taraf›ndan belirlenmesi gerekti¤ini, aksi halde<br />

ulusal meclislerin ba¤›ms›z takdir yetkilerinin zarar görece¤ini ileri<br />

sürmüfltür.<br />

Hükümet, Mahkeme taraf›ndan milletvekillerine bireysel olarak<br />

dokunulmazl›klar›n›n kald›r›lmas› talebinde bulunma hakk›n›n<br />

tan›nmas›n›n ve bu flekilde dokunulmazl›klar›n kald›r›lmas›na izin<br />

verilmesinin, di¤er milletvekilleri üzerinde bask› yarataca¤›n› ve bu<br />

durumun di¤er milletvekillerinin de dokunulmazl›klar›ndan feragat<br />

etmelerine yol açaca¤›n› belirtmifltir. Böyle bir sonucun ço¤ulcu<br />

demokrasilerin yarar›na olmad›¤› ifade olunmufltur. Hükümet, Mahkemeyi,<br />

milletvekillerinin görevlerini ifas› s›ras›nda güvende olmalar›n› sa¤layan<br />

dokunulmazl›k haklar›ndan yoksun b›rakman›n olumsuz sonuçlar›<br />

üzerinde düflünmeye davet etmektedir.<br />

3. Mahkemenin De¤erlendirmesi:<br />

a) Genel ‹lkeler:<br />

A‹HS’in 6. maddesinin 1. f›kras›nda tan›nan “yarg›lanma hakk›”<br />

mutlak de¤ildir, baz› z›mni s›n›rlamalar kabul edilmektedir. Zira bu hak,<br />

Devlet taraf›ndan kabul edilen baz› kurallar çerçevesinde düzenlenmektedir.<br />

A‹HS’e Taraf Devletler bu konuda belli bir takdir yetkisine sahiptir.<br />

Ancak A‹HS ile getirilen flart ve yükümlülüklere uyulup uyulmad›¤›<br />

noktas›nda karar mercii A‹HM’dir.<br />

Mahkeme, kifli haklar›na getirilen söz konusu s›n›rlamalar›n hakk›n<br />

özüne zarar verip vermedi¤ini inceleyecektir. Ayr›ca, söz konusu<br />

k›s›tlamalar, ancak meflru bir amaca dayand›¤› ve bu amaç ile kullan›lan<br />

vas›talar aras›nda makul bir orant›l›l›k var oldu¤u takdirde 6. madde<br />

düzenlemesi ile ba¤daflabilecektir (Temel bir hakka getirilen s›n›rlamalar

708 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

aç›s›ndan “meflru amaç” ve “kullan›lan vas›talar›n orant›l›l›¤›” prensibi:<br />

Waite ve Kennedy-Almanya Karar› (GC), no 26083/94, § 59, A‹HS 1999-I).<br />

Yarg›lanma hakk›n›n özü ancak yarg›sal güvenli¤e ve yarg›n›n düzgün<br />

iflleyifline ayk›r› düzenlemelerin varl›¤› halinde zedelenir. Bu durum,<br />

yarg›lanan kiflinin yetkili mahkeme önünde dinlenilmesine engel teflkil<br />

eder.<br />

Mahkeme, daha önce verdi¤i kararlarda, bir Devletin Meclis üyelerine<br />

baz› ba¤›fl›kl›klar tan›mas›n›n temel haklar› zedeleyecek etkiler do¤urabilece¤ini<br />

belirtmifltir. Ancak yasama dokunulmazl›¤›n›n kabulü, genel<br />

anlam›yla 6. madde kapsam›ndaki yarg›lanma hakk›n›n orant›s›z bir<br />

biçimde k›s›tlanmas›na neden olmaz. Ayr›ca, 6. madde kapsam›ndaki<br />

yarg›lanma hakk›na bir tak›m s›n›rlamalar da getirilebilir: Bu s›n›rlamalardan<br />

biri de Taraf Devletlerce kabul edilen yasama dokunulmazl›klar›na<br />

iliflkin düzenlemelerdir.<br />

Mahkeme, devletlerce milletvekillerine tan›nan dokunulmazl›klar›n<br />

kapsam›n›n de¤iflti¤ini fakat bu düzenlemelerin eski bir uygulamaya<br />

dayand›¤›n› ve temelinde “meclis bünyesindeki ifade özgürlü¤ünün<br />

korunmas›” ve “yasama ve yarg› güçlerinin ayr›l›¤›” gibi meflru amaçlar›n<br />

yatt›¤›n› belirtmektedir. Yasama dokunulmazl›¤›, yasama ba¤›ms›zl›¤›n› ve<br />

meclis muhalefetini korumay› amaçlad›¤› ölçüde, siyasal demokrasinin de<br />

korunmas›na katk› sa¤lamakta ve bu yönüyle anayasal sistemlerin<br />

vazgeçilmez ilkelerinden biri olarak kabul görmektedir.<br />

Mahkeme, yasama dokunulmazl›¤›na iliflkin düzenlemelerin Meclis<br />

Hukuku’na (Parlamenter Hukuk) iliflkin oldu¤unu ve bu konuda Taraf<br />

Devletlere genifl bir takdir yetkisi tan›nd›¤›n› ifade etmektedir. Ancak,<br />

yasama dokunulmazl›¤› uygulamas›n›n somut duruma özgülenmesi ve bu<br />

uygulama aç›s›ndan somut duruma özgü baz› istisna ve ayr›cal›klar›n<br />

kabulü amaca ayk›r› sonuçlar›n do¤mas›na yol açabilecektir.<br />

Yasama dokunulmazl›lar›n›n s›n›rlar›n›n geniflletilebilmesi, ancak bu<br />

durumu hakl› gösteren zorunlu nedenlerin varl›¤› halinde A‹HS’e uygun<br />

olabilecektir. Milletvekilinin fiilinin yasama görevi ile olan ba¤›n›n zay›fl›¤›<br />

halinde, izlenen amaç ile kullan›lan vas›talar aras›ndaki orant›l›l›k<br />

aç›s›ndan dar bir yorum yap›lmas›n› gerekecektir. Yarg›lama hakk›n›n<br />

siyasi bir organ›n karar›na ba¤l› olarak s›n›rlanmas› da dar bir yoruma tabi<br />

tutulmal›d›r. Kifliler aras›nda bir tart›flma ç›kmas› halinde, bu tart›flman›n<br />

siyasi bir nitelik tafl›mas› veya siyasi faaliyete iliflkin olmas› da bafll› bafl›na<br />

adaletin ifllemesinin engellenmesini hakl› k›lan bir sebep olarak kabul<br />

edilemez.<br />

Mahkemeye göre, yasama dokunulmazl›¤›n›n yarg›lanma hakk› ile<br />

uyumlu olup olmad›¤›n›n incelenmesi aç›s›ndan daha önce verilen<br />

kararlarda benimsenen ilke ve k›staslar -somut olayla tamam›yla örtüflmese

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 709<br />

dahi- somut olaya iliflkin de¤erlendirme aç›s›ndan yol gösterici nitelikte<br />

olacakt›r.<br />

b) Genel ‹lkelerin Somut Olaya Uygulanmas›:<br />

Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde yürürlükte olan anayasal<br />

rejim aç›s›ndan yasama dokunulmazl›¤›n›n hem “milletvekillerinin fikir ve<br />

eylemlerinden sorumsuzlu¤unu” hem de “haklar›nda bafllat›lan cezai<br />

yarg›lamalar karfl›s›nda sahip olduklar› dokunulmazl›¤›” kapsad›¤›n›, somut<br />

olaydaki hukuki sorunun yasama dokunulmazl›¤›n›n ikinci görünümüne<br />

iliflkin oldu¤unu belirtmifltir. Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde<br />

yürürlükte olan dokunulmazl›k sisteminin A‹HS’e uygunlu¤u aç›s›ndan bir<br />

de¤erlendirme yapmayaca¤›n›, sadece uygulanan anayasal düzenlemelerin<br />

somut olay dikkate al›nd›¤›nda baflvurucunun dayand›¤› -A‹HS’in 6.<br />

maddesinin 1. f›kras›nda düzenlenen- “yarg›lanma hakk›” üzerindeki<br />

etkilerinin incelenece¤ini hat›rlatmaktad›r.<br />

Baflvurucunun, yasama dokunulmazl›klar›n›n Türkiye’de yürütülmekte<br />

olan yolsuzlukla mücadeleye engel oldu¤una iliflkin genel de¤erlendirmeleri,<br />

dokunulmazl›k s›n›rlar›n›n milletvekilleri taraf›ndan flahsi<br />

amaçlarla kullan›m› sa¤layacak flekilde geniflletildi¤ine ve böylece<br />

dokunulmazl›¤a iliflkin haklar›n kötüye kullan›ld›¤›na dair elefltirileri ve<br />

dokunulmazl›klar›n kald›r›lmas› konusunun seçim vaadi niteli¤i tafl›d›¤›n›n<br />

belirtilmesi somut uyuflmazl›k aç›s›ndan sonuçland›r›lmas› gereken<br />

meselelerdir.<br />

Mahkeme, devletlerin milletvekillerine tan›d›¤› koruman›n kapsam› ve<br />

anayasal tan›mlamas› hakk›nda soyut bir karar veremeyece¤ini ifade<br />

etmektedir. Mahkeme, sadece somut olay aç›s›ndan, yasama dokunulmazl›¤›<br />

ile A‹HS’in 6. maddesinin 1. f›kras›nda yer alan yarg›lanma hakk›na<br />

meflru ve orant›l› bir k›s›tlama getirilip getirilemeyece¤i konusunda karar<br />

verebilecektir.<br />

Mahkeme, önceki kararlar›nda, yasama dokunulmazl›klar› rejiminin<br />

kendine özgü özelliklerini ve hukuk aç›s›ndan kabul edilen bu “z›mni<br />

ayk›r›l›¤›n” milletvekillerinin ifade özgürlüklerini sa¤lama amac›n› tafl›d›¤›n›<br />

ve bu yolla partizanca yürütülmesi muhtemel ceza yarg›lamalar›n›n<br />

yasama faaliyetlerine zarar vermesinin önüne geçildi¤ini ifade etmektedir.<br />

Mahkeme, baflvurucunun yasama dokunulmazl›klar›n› “yasama görevlerini<br />

ifa eden milletvekillerinin ifade özgürlü¤ünü koruma amac› tafl›d›¤› ölçüde”<br />

meflru say›labilece¤ini savundu¤unu, bunun d›fl›nda yasama dokunulmazl›klar›n›n<br />

meflru say›lmamas› gerekti¤ini ifade etti¤ini tespit etmektedir.<br />

Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’n›n<br />

83. maddesinde düzenlenen yasama dokunulmazl›klar›n›n meflruiyeti<br />

hakk›nda kararlar ald›¤›n› da görmüfltür. Yasama dokunulmazl›klar› ile

710 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

gözetilen amac›n, “yasama görevini ifa eden kiflilerin tüm bask› ve kayg›lara<br />

karfl› kesin bir biçimde korunmalar›n› sa¤lamak oldu¤u” ve böylelikle<br />

milletvekillerinin görevlerini ifa ederken, geçici süreyle dahi olsa, herhangi<br />

bir ceza yarg›lamas›n›n engellemesine maruz b›rak›lmalar›n›n önüne<br />

geçilebilece¤i ifade olunmufltur.<br />

Mahkeme, bu koflullar alt›nda, yasama dokunulmazl›¤› ile gözetilen<br />

amaçlar›n meflruiyetine dair daha önce verdi¤i kararlarda yapm›fl oldu¤u<br />

tespitlerin somut olay aç›s›ndan da geçerli oldu¤unu düflünmektedir.<br />

Mahkeme, yasama dokunulmazl›¤›n›n -her iki yönüyle- sa¤lamakta oldu¤u<br />

koruman›n Meclis’in yasama görevini yerine getirebilmesi için gerekli olan<br />

ba¤›ms›zl›¤›n güvence alt›na al›nmas› yönünde bir gereklilik oldu¤unu ifade<br />

etmektedir. Bu yönüyle dokunulmazl›k düzenlemeleri milletvekillerinin<br />

siyasi faaliyetlerine zarar vermek kast›yla yürütülmesi muhtemel ceza<br />

yarg›lamalar›n önüne geçerek an›lan “yasama ba¤›ms›zl›¤›n›” temin<br />

aç›s›ndan katk› sa¤lamakta ve muhalefeti meclis ço¤unlu¤unun sahip<br />

oldu¤u haklar› kötüye kullanarak yaratt›¤› bask›lardan korumaktad›r.<br />

Mahkeme, milletvekillerine karfl› yürütülen ceza yarg›lamalar›n›n ve<br />

bunlar›n sonucunda uygulanabilecek zorlay›c› tedbirlerin milletvekilinin<br />

mensubu oldu¤u Meclisin iflleyiflini aksatabilece¤ini ve yasama faaliyetlerinin<br />

gerçeklefltirildi¤i ortam›n huzurunu bozabilece¤ini kabul etmektedir.<br />

Tüm bu nedenlerle Mahkeme, yasama dokunulmazl›klar› ile gözetilen<br />

amaçlar›n meflru oldu¤una yönelik Hükümet’ce ileri sürülen iddialar› hakl›<br />

bulmaktad›r.<br />

Bu noktada Mahkeme, yasama dokunulmazl›¤›n›n meflruiyetinin<br />

kabulü nedeniyle söz konusu kurumun, somut olay›n özelliklerinden<br />

ba¤›ms›z olarak, A‹HS’e uygunlu¤u karinesine dair Daire taraf›ndan<br />

yap›lan tespite kat›lmaktad›r. Ancak Mahkeme söz konusu düzenlemenin,<br />

baflvurucunun A‹HS’in 6. maddesinin 1. f›kras›nda düzenlenen hakk›n›n<br />

ihlali aç›s›ndan orant›l› bir tedbir olup olmad›¤›n›n incelenmesi gerekti¤ini<br />

vurgulamaktad›r 11 . Ancak, yasama dokunulmazl›¤›n›n meflruiyetini hakl›<br />

k›lan gerekçeler bir yana, yasama dokunulmazl›¤› ile milletvekillerinin<br />

görevleri süresince haklar›nda yürütülebilecek cezai yarg›lama ve<br />

al›nabilecek mahkûmiyet kararlar›na karfl› korunduklar› da bir gerçektir.<br />

Somut olayda ise, yasama dokunulmazl›¤› ile sa¤lanan bu koruma,<br />

korumadan yararlanan kiflinin flahs›na olumsuz sonuçlar do¤urmakta,<br />

korumadan yararlanan kifli (baflvurucu) bu koruman›n kald›r›lmas›n› talep<br />

etmektedir.<br />

(11) Mahkeme burada yasama dokunulmazl›¤›n›n temelinde yatan amac›n meflru oldu¤unu kabul<br />

etmekle beraber, söz konusu meflruiyetin A‹HS’in 6. maddesi ile korunan hakk›n ihlali ile orant›l› olup<br />

olmad›¤›n›n incelenmesi gerekti¤ini ifade etmifltir.

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 711<br />

Bu ba¤lamda Mahkemenin incelemesi gereken husus, yasama<br />

dokunulmazl›¤›n›n baflvurucunun A‹HS’in 6. maddesi ile tan›nan hakk›n›n<br />

özüne yönelik bir ihlale yol aç›p açmad›¤›n›n tespitidir. Bu inceleme, Meclis<br />

bütünlü¤ünün korunmas› ile gözetilen kamu menfaati ile baflvurucunun<br />

flahsi menfaati aras›ndaki dengeye iliflkin bir orant›l›l›k incelemesidir. Bu<br />

noktada Mahkemenin, somut olay aç›s›ndan yasama dokunulmazl›¤›n›n<br />

kapsam›na iliflkin dikkatli bir inceleme yapmas› gerekecektir. Mahkeme,<br />

somut olayda uygulanan anayasal düzenlemenin herhangi bir adaletsizli¤e<br />

yol aç›p açmad›¤›na karar verecektir. Mahkeme bu incelemeyi, A‹HS’in 6.<br />

maddesinin temelinde yatan “her türlü adaletsiz sonucun ortaya ç›kmas›na<br />

engel olma” amac› ve ilkesi ›fl›¤›nda yapacakt›r.<br />

Mahkeme, yasama dokunulmazl›¤›n›n A‹HS’e uygunlu¤u ile ilgili daha<br />

önceki kararlar›nda, milletvekillerine isnat edilen fiil ile yasama faaliyetinin<br />

ifas› aras›ndaki iliflkinin derecesine dikkat çekmifltir. Ancak bu yaklafl›m›n<br />

somut olay aç›s›ndan bir de¤er tafl›mad›¤› da vurgulanmaktad›r.<br />

Asl›nda birçok anayasal sistemde yasama dokunulmazl›klar›,<br />

milletvekillerine yasama faaliyetleri ile ilgili olmayan eylemleri aç›s›ndan da<br />

koruma sa¤lamaktad›r. Somut olayda da baflvurucu hakk›nda<br />

yürütülmekte olan yarg›lamalar baflvurucunun milletvekili seçilmesinden<br />

önce gerçeklefltirdi¤i flahsi eylemlerine iliflkindir. Bu ba¤lamda ak›lda<br />

tutulmas› gereken husus fludur: Yasama dokunulmazl›¤›n›n amac›,<br />

milletvekilinin flahs›n›n korunmas›ndan öte, Meclis bütünlü¤ünün<br />

korunmas›d›r. Yasama dokunulmazl›¤›n›n baflvurucunun hakk› üzerindeki<br />

etkileri, bu düzenlemelerin kurumsal amac›n›n korunmas›na yönelik<br />

gereklilikler dikkate al›narak incelenmelidir. Bu nedenle, Meclis<br />

bütünlü¤ünün sa¤lanmas›na yönelik amaçtan uzaklafl›ld›kça, koruma<br />

tedbirinin daha sa¤lam ve zorunlu gerekçelere dayanmas› gerekecektir.<br />

Mahkeme, A‹HS ile belirlenen haklar aç›s›ndan yasama dokunulmazl›klar›n›n<br />

s›n›r› hakk›nda karar verecek olmakla beraber, dokunulmazl›klar›n<br />

kald›r›lmas› veya kald›r›lmamas› kararlar›n›n Devletlerin takdir<br />

yetkisi içerisinde de¤erlendirilmesi gerekti¤inin de alt›n› çizmektedir. Bu<br />

ba¤lamda Mahkemenin yapaca¤› de¤erlendirme, somut bir olay aç›s›ndan<br />

dokunulmazl›k ile elde edilecek yarar›n gerekli olup olmad›¤›na dair<br />

Devletlerin takdir yetkisine giren kararlar›n yerine de geçemeyecektir.<br />

Yasama dokunulmazl›¤›na iliflkin uygulamalar›n A‹HS ile korunan<br />

hukukun üstünlü¤ü ilkesine uygun olmas› halinde Mahkeme, Meclis<br />

makamlar›n›n konu ile ilgili olarak gerçeklefltirdi¤i ifllemlere iliflkin kontrol<br />

mekanizmalar›na baflvurmayacakt›r.<br />

Hukukun üstünlü¤ü ilkesine uyuldu¤undan emin olabilmek için,<br />

öncelikle dokunulmazl›k rejiminin Türk Hukuku’ndaki kurumsal<br />

görünümü ve uygulaman›n dayand›¤› flartlar›n incelenmesi gerekmektedir.

712 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Bu ba¤lamda Mahkeme, yasama dokunulmazl›¤›n›n milletvekilinin flahs›na<br />

de¤il, milletvekillerinin sahip oldu¤u statüye ba¤l› olarak tan›nm›fl özel bir<br />

kurum oldu¤unu ve bu nedenle milletvekillerinin feragatine konu<br />

olamayaca¤›n› ifade etmektedir. Türk Milletvekillerine tan›nan yasama<br />

dokunulmazl›¤›n›n di¤er Taraf Devletlere oranla daha genifl kapsaml›<br />

oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Bu dokunulmazl›¤›n özellikle, yasama görevi<br />

süresinden baflka milletvekilli¤i statüsünün elde edilmesinden önceki cezai<br />

eylemleri ve bu eylemlere iliflkin yakalama, sorgulama, tutuklama ve<br />

yarg›lamay› da dahil olmak üzere tüm hukuki ifllemleri kapsamakta oldu¤u<br />

görülmektedir.<br />

Bununla birlikte Mahkeme, yasama dokunulmazl›¤› ile getirilen bu<br />

koruman›n bafll› bafl›na afl›r› bir koruma olmad›¤›n› düflünmektedir.<br />

Türkiye’deki yasama dokunulmazl›¤› süre ile s›n›rl› oldu¤u gibi<br />

dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› da mümkündür. Ayr›ca yasama dokunulmazl›¤›<br />

sadece ceza yarg›lamalar›n› engellemekte, milletvekilleri hukuk<br />

davalar›na muhatap kalabilmektedir. Bununla beraber, suçüstü halleri ve<br />

Devlet düzenine karfl› suçlar dokunulmazl›k korumas›n›n kapsam› d›fl›nda<br />

b›rak›lm›flt›r. Ayr›ca, Türk Hukuku’ndaki bu düzenlemelerin di¤er Avrupa<br />

Devletlerindeki parlamenter sistemlerde benimsenen çözümlerin çok<br />

ötesinde olmad›¤› görülmektedir.<br />

Somut olayda, baflvurucunun sahip oldu¤u yasama dokunulmazl›¤›n›n<br />

baflvurucu hakk›nda yürütülmekte olan ceza yarg›lamalar›n›n sonuçlanmas›na<br />

engel oldu¤u bir gerçektir. Bununla birlikte baflvurucunun hukuki<br />

yarar›, dokunulmazl›¤›n›n kendi talebine dayal› olarak kald›r›lmas›<br />

hakk›n›n tan›nmas› çerçevesinde de¤il, yarg›lanma hakk› çerçevesinde<br />

de¤erlendirilmelidir. Konu ile ilgili kararlar Meclisin iç ifllemlerine ba¤l›<br />

olup, sadece Meclisin yetkisi alt›nda al›nabilecek kararlard›r. Bu nedenle<br />

Mahkeme, Mecliste izlenen usulün A‹HS gerekleri ile uyuflup uyuflmad›¤›n›<br />

incelemelidir.<br />

Mahkeme yasama dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmas›na iliflkin usulün,<br />

T.C. Anayasas›’n›n 83. maddesinde ve TBMM ‹ç Tüzü¤ü’nün 131 ile 134.<br />

maddelerinde düzenlenmekte oldu¤unu tespit etmifltir. Söz konusu usulün<br />

belli flekil flartlar›na tabi oldu¤u da görülmektedir. Bu flekil flartlar›<br />

baflvurucunun savunma haklar›n› da güvence alt›na almaktad›r. Baflvurucu<br />

verilen kararlar›n her aflamas›nda savunma haklar›n› kullanabilme ve<br />

bu kararlara karfl› itiraz edebilme imkân›na sahiptir. Somut olayda da<br />

baflvurucu, kendisi hakk›nda yürütülen soruflturmalar›n ask›ya<br />

al›nmas›na dair kararlara karfl› itiraz ederek savunma haklar›n›<br />

kullanm›flt›r.<br />

Mahkeme, baflvurucunun ileri sürdü¤ü “karar alma süreçlerinde<br />

uygulanan usullerin belirsizli¤ine” dair gerekçeler ile ilgili olarak,

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 713<br />

dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas› ya da kald›r›lmamas› kararlar›na iliflkin<br />

(yasama sorumlulu¤u ile ilgili) mekanizmalar›n Meclis ba¤›ms›zl›¤›na giren<br />

uygulamalar içerisinde de¤erlendirilmesi gerekti¤ini düflünmektedir. Konu<br />

ile ilgili Meclis dahilinde al›nan kararlar tabiatlar› gere¤i yarg›sal de¤il<br />

siyasal kararlard›r. Bu nedenle an›lan kararlar›n yarg›sal kararlar›n<br />

gerekçelerine iliflkin k›staslar› karfl›lamas› beklenmemelidir.<br />

22. ve 23. Yasama Dönemlerinde Meclise sunulan yasama dokunulmazl›klar›n›n<br />

kald›r›lmas›na iliflkin talepleri gösteren listeler, hiçbir<br />

dokunulmazl›k talebinin karfl›lanmad›¤›na dair sabit bir Meclis uygulamas›n›n<br />

varl›¤›n› yans›tmaktad›r. Bu uygulama ço¤unlu¤u oluflturan<br />

(hükümet partisi) milletvekilleri ile muhalefet partilerinin milletvekilleri<br />

aras›nda ay›r›m yap›lmaks›z›n hayata geçirilmektedir. Baflvurucu hakk›nda<br />

verilen kararlar da baflvurucunun kiflili¤ine ve siyasal kimli¤ine dair flahsi<br />

görüfllere dayanmamaktad›r. Bu nedenle somut olayda izlenen usulün<br />

ayr›mc› veya keyfi olmaktan uzak oldu¤u düflünülmektedir.<br />

Mahkeme baflvurucunun, yasama dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmas›na<br />

iliflkin taleplerin incelenmesi ile ilgili sürenin uzunlu¤undan yak›nd›¤›n›<br />

belirtmektedir. Baflvurucuya göre, bu sürenin uzunlu¤u adaletsiz sonuçlara<br />

yol açmakta ve yasama dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmas›na iliflkin usul<br />

kötü bir biçimde uygulanmaktad›r. Bu gerekçelerle ilgili olarak Mahkeme,<br />

iç hukuk düzenlemeleri ve Meclis uygulamas›n›n ›fl›¤›nda, yasama<br />

dokunulmazl›klar›n›n kald›r›lmas› taleplerinin yetkili Komisyonlarca<br />

incelenmesinin belirli sürelere tabi oldu¤unu, ancak talebin Meclis Genel<br />

Kurulu’na sevkinden sonra karar›n belirli bir sürede sonuca ba¤lanmas›<br />

gerekti¤inin öngörülmedi¤ini tespit etmifltir.<br />

Baflvurucu, on seneyi aflk›n bir süredir hakk›nda ileri sürülen<br />

iddialar›n bask›s› alt›ndad›r ve bu durumun milletvekilli¤i süresinin<br />

bitimine kadar sürmesi muhtemeldir. Ceza yarg›lamalar›na iliflkin<br />

belirsizlik somut olay aç›s›ndan da varl›¤›n› korumakta, ancak Meclis’de<br />

yürüyen sürecin uzamas› ceza yarg›lamas› sürecinin de uzamas›na yol<br />

açmaktad›r.<br />

Daire karar›nda yukar›da an›lan sürecin baflvurucuya zarar verdi¤i<br />

belirtilmifltir. Ancak Büyük Daire, baflvurucunun sahip oldu¤u statüye<br />

özgü özellikler ile uyuflmazl›k konusu usule özgü ayr›cal›klar göz önünde<br />

bulundurulmaks›z›n bir sonuca ulafl›lamayaca¤›n› belirtmektedir.<br />

Mahkeme, sorunun temelinde yasama dokunulmazl›klar›n›n milletvekilli¤i<br />

statüsüne ba¤l› olmas›n›n yatt›¤›n› düflünmektedir.<br />

Mahkeme, baflvurucu hakk›nda yürütülen ceza yarg›lamalar›n›n<br />

milletvekilli¤i seçimlerinden önce bafllat›ld›¤›n›n alt›n› çizmektedir.<br />

Mahkemeye göre, -avukatl›k mesle¤ini icra eden- baflvurucu, milletvekili<br />

olarak seçilmesinin hakk›nda yürütülen soruflturmalar üzerindeki

714 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

etkilerini gözard› edememelidir. Baflvurucu, milletvekili olarak seçilmesi ile<br />

özel bir statüye sahip oldu¤unun, bu durumun hakk›nda yürütülen ceza<br />

yarg›lamalar›n›n sonuca ulaflmas›n› geciktirece¤inin ve milletvekilli¤i<br />

statüsünden ve dolay›s›yla da yasama dokunulmazl›¤›ndan sadece kendi<br />

iradesine dayal› olarak vazgeçemeyece¤inin bilincinde olmal›d›r.<br />

Baflvurunun esas›n› oluflturan somut iddia yasama dokunulmazl›¤›n›n<br />

baflvurucuya yarar de¤il zarar getirdi¤ine iliflkindir. Mahkeme, yarg›lanma<br />

hakk› üzerindeki etkileri de¤erlendirebilmek aç›s›ndan baflvurucunun<br />

somut olay çerçevesinde u¤rad›¤› zarar›n dikkate al›nmas› gerekti¤ini<br />

düflünmektedir. Bu zarar›n de¤erlendirilmesinde dokunulmazl›¤›n<br />

kald›r›lmas› ile ilgili sürecin uzunlu¤u dikkate al›nmal›d›r. Mahkeme, bu<br />

zarar› de¤erlendirirken, sürecin uzunlu¤unun baflvurucu hakk›nda<br />

yürütülen ceza yarg›lamalar› ile ilgili bilgi edinilmesine ba¤l› olmad›¤›n›n<br />

unutulmamas› gerekti¤inin alt›n› çizmekte, sürecin uzunlu¤unun<br />

dokunulmazl›klar›n kald›r›lmas›na iliflkin usulden kaynakland›¤›n› ifade<br />

etmektedir.<br />

Mahkeme, baflvurucunun milletvekilli¤i sona erdikten sonra adil<br />

yarg›lanma hakk›n› kullanabilece¤ini dile getirmektedir. Mahkemeye göre,<br />

Meclis’de yürüyen usul baflvurucunun sahip oldu¤u bu olana¤›<br />

kullanmas›na engel olmamakta, baflvurucu da tüm san›klar gibi<br />

“masumiyet karinesi”nden yararlanabilmektedir. Meclis taraf›ndan al›nan<br />

dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›n›n reddine iliflkin kararlar›n amac›<br />

milletvekillerine zarar vermek de¤il, aksine onlar› korumakt›r. Yasama<br />

dokunulmazl›¤›n›n ceza yarg›lamalar› üzerindeki etkisi geçici olup, yasama<br />

organ› kural olarak yarg›n›n iflleyifline müdahalede bulunmamaktad›r.<br />

Milletvekili taraf›ndan ileri sürülen dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›na iliflkin<br />

talebi incelemekle yetkili Meclis organlar›, yasama süresinin bitiminin<br />

beklenmesinin tercih edilip edilmemesi gerekti¤ine karar vermektedir. Ceza<br />

yarg›lamalar›n›n ask›ya al›nmas›n› öngören bu kararlar yarg›y› etkilemeye<br />

yönelik de¤ildir.<br />

Baflvurucu, hakk›nda yürütülen ceza yarg›lamalar›n›n itibar›n›<br />

zedeledi¤ini ileri sürmektedir. Mahkeme, bu iddialara iliflkin olarak, suç<br />

isnatlar›n›n temelinde böyle bir etkinin yatt›¤›n› ifade etmekte, baflvurucunun<br />

onurunun ve itibar›n›n “masumiyet karinesi” ile korunmakta<br />

oldu¤unu düflünmektedir.<br />

Mahkeme, dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›na iliflkin Meclisde yürüyen<br />

sürecin baflvurucunun yarg›lanma hakk›n› etkileyecek nitelikte oldu¤unu<br />

kabul etmekle beraber yarg›lanma hakk›n›n özüne zarar veren bir etkinin<br />

do¤mad›¤›n› düflünmektedir. Mahkeme, yasama dokunulmazl›¤›n›n belli<br />

bir süre için geçerli oldu¤unu ve bu süre içinde suça iliflkin zamanafl›m›n›n<br />

ifllemedi¤ini hat›rlatmaktad›r. Yasama dokunulmazl›¤› bu yönüyle, ilgili

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 715<br />

hakk›nda devam eden yarg›laman›n esas yönünden karara ba¤lanmas›n›<br />

engellememektedir. Yasama dokunulmazl›¤›n›n temelinde Meclis bütünlü-<br />

¤ünün gözetilmesi ve muhalefetin korunmas› gibi meflru amaçlar<br />

yatmaktad›r. Mahkeme, an›lan meflru amaçlar çerçevesinde, baflvurucuya<br />

yasama dokunulmazl›¤›ndan feragat etme imkân›n›n tan›nmas›n›n<br />

mümkün olmad›¤›n› kabul etmektedir. Bu ba¤lamda, baflvurucunun flahsi<br />

feragatinin Meclis karar›n›n yerine geçemeyece¤i de ifade olunmaktad›r.<br />

Mahkemeye göre, kiflilerin haklar›nda ileri sürülen suç isnatlar›na<br />

iliflkin yarg› karar› verilmesini isteme haklar›, ilgili kifliler aç›s›ndan geri<br />

dönülemez zararlara neden olunmad›¤› sürece, mutlak de¤ildir. Somut olay<br />

aç›s›ndan, yukar›da an›lan meflru sebepler göz önünde bulunduruldu-<br />

¤unda, baflvurucunun dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmamas› yarg›lanma<br />

hakk›n›n ihlali anlam›n› tafl›mamaktad›r.<br />

Sonuç olarak, yukar›da aç›klanan nedenler ›fl›¤›nda Mahkeme, A‹HS’in<br />

6. maddesinin 1. f›kras›n›n ihlal edilmedi¤ine hükmetmifltir.<br />

KARfiI OY YAZISI 12<br />

(Bonello, Zupan_I_ ve Gyulumyan)<br />

Baflvurunun konusu yasama dokunulmazl›klar›n›n A‹HS’e uyumlu<br />

olup olmad›¤›n›n ya da hangi ölçüde uyumlu oldu¤unun tespiti de¤ildir.<br />

Daha önce verilen kararlar›n aksine bu baflvuru, hakk›nda suç isnad›nda<br />

bulunulan bir milletvekilinin yasama dokunulmazl›¤›ndan feragat edip<br />

edemeyece¤inin belirlenmesi hakk›ndad›r. Hâkimlerin ço¤unlu¤u<br />

milletvekillerine böyle bir feragat hakk›n›n tan›nmas›n›n kamu yarar›na<br />

uygun olmayaca¤› görüflünde birleflmifltir. Biz bu karara kesinlikle karfl›y›z.<br />

fiöyle ki, yarg›n›n iflleyifline engel olmamak bir sosyal zorunluluktur.<br />

Hakk›nda suç isnad›nda bulunulan bir kifli mahkemeye baflvurmak ve<br />

makul süre içinde yarg›lanmak haklar›na sahip olmal›d›r. Kan›m›zca bu<br />

zorunluluk, en az ço¤u zaman keyfi olarak kötüye kullan›lan<br />

dokunulmazl›k sistemini gerekli k›lan nedenler kadar emredicidir.<br />

Baflvurucunun dokunulmazl›¤›n›n kald›r›lmas›na iliflkin talepleri<br />

TBMM’de kabul görmemifltir. A‹HS’in 6. maddesi kiflilerin mahkeme<br />

önünde makul süre içinde yarg›lanmalar› gerekti¤ini öngörmektedir.<br />

Baflvurucunun mahkeme önünde yarg›lanmay› talep etme hakk› kamu<br />

yarar› gerekçesiyle ihlal edilemez. ‹tirazlar›m›z iki düflünce üzerinde<br />

yo¤unlaflmaktad›r: Öncelikle somut olayda baflvurucunun yarg›lanma<br />

hakk›ndan mahrum b›rak›lmas›n› emreden bir kamu yarar›<br />

bulunmamaktad›r. ‹kinci olarak ise, söz konusu baflvurunun “makul<br />

sürede yarg›lanma hakk›” çerçevesinde de¤erlendirmesi gerekmektedir.<br />

(12) Karfl› oy yaz›s›n›n asl› Frans›zca de¤ildir, Frans›zcaya tercüme edilmifltir.

716 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Zira baflvurucu hakk›nda bafllat›lan ceza yarg›lamas› dokuz seneyi aflk›n<br />

bir sürede tamamlanacakt›r.<br />

A‹HS’in 6. Maddesi:<br />

Yarg›lanma Hakk›-Kamu Yarar›<br />

Yasama dokunulmazl›klar› yüzy›llar öncesinde Meclis Üyelerini<br />

bask›lara karfl› korumak amac›yla kabul edilmifl bir kurumdur. Ça¤›m›z›n<br />

modern demokrasilerinde ise meclis üyeleri zorba, bask›c› diktatörlerin<br />

etkileri alt›nda korunmaya muhtaç bir durumda de¤ildirler. Bu nedenle,<br />

yasama dokunulmazl›klar› art›k, dürüst siyasetçileri yasal olmayan<br />

yarg›lamalara karfl› korumaktan çok, dürüst olmayan siyasetçileri yasal<br />

yarg›lamalara karfl› korumak amaçl› kullan›lmaktad›r.<br />

Mahkemenin incelemesi gereken orant›l›l›k, kendilerine suç isnat<br />

edilen kiflilerin yarg›lanma haklar› ile somut yarardan çok soyut yarar<br />

sa¤layan ve fakat kötüye kullan›lma ihtimali soyut olmaktan çok somut<br />

olan eski bir kurumun korunmas› aras›ndaki orant›l›l›kt›r. Mahkeme,<br />

dokunulmazl›klar›n kald›r›l›p kald›r›lmayaca¤› veya ne zaman kald›r›laca¤›<br />

konusunda keyfi kararlar veren Meclisin lehinde görüfl bildirmifltir.<br />

Mahkeme, dokunulmazl›¤›n kald›r›lmas›na iliflkin kararlar›nda hiçbir<br />

gerekçe belirtmeyen ve bu aç›dan mutlak serbestîye sahip olan TBMM’yi<br />

desteklemifltir. Bu karar›yla Mahkeme, temel bir hak karfl›s›nda keyfili¤i<br />

korunmaya lay›k bulmufl ve hukukun üstünlü¤üne katk› sa¤lamaktan<br />

uzak bir tutum sergilemifltir.<br />

Di¤er yandan Mahkeme yapt›¤› orant›l›l›k incelemesinde, baflvurucunun<br />

yarg›land›¤› davadaki davac›lar›n haklar›n› da hiçe saym›flt›r. Böylece<br />

baflvurucunun makul süre içinde yarg›lanma iste¤i reddedilmekle<br />

kalmay›p, baflvurucuya isnat edilen fiilin ma¤durlar›n›n da adalete<br />

eriflmeleri engellenmifltir. Bu kiflilere, baflvurucunun bir kere daha<br />

milletvekili seçilmemesi için dua etmekten baflka bir seçenek<br />

b›rak›lmam›flt›r. Mahkeme baflvurucuyu “ömür boyu flüpheli olarak<br />

kalmaya” mahkûm etmifltir. Baflvurucuyu ve baflvurucuya isnat edilen<br />

fiilin ma¤durlar›n›, itibarlar›n› savunma hakk›ndan mahrum k›lacak<br />

derecede güçlü bir emredici/zorunlu sebep var m›d›r Biz böyle bir sebebin<br />

var olmad›¤›na inan›yoruz. E¤er varsa dahi Mahkeme bu sebebi çok güzel<br />

bir biçimde saklam›flt›r.<br />

Mahkeme karar›n› verirken gerekçe olarak “TBMM Genel Kurulu’nun<br />

iktidar ve muhalefet milletvekilleri aras›nda ay›r›m yapmad›¤›n›” ifade<br />

etmifltir. Bu durumda siyasi taraflar› ve görüflleri ne olursa olsun, bütün<br />

milletvekilleri hakk›ndaki yarg›lamalar›n ve bu kiflilerin haklar›nda<br />

verilebilecek muhtemel cezalar›n önüne geçilmifl olmaktad›r. Burada<br />

“eflitlik”ten çok “kardefllik” söz konusudur.

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 717<br />

Mahkeme olaya aksi yönden bakabilseydi, çok daha önemli bir sosyal<br />

gereklili¤in varl›¤›n› görebilirdi. fiayet baflvurucunun milletvekilli<br />

dokunulmazl›¤› kald›r›lsayd› ve hakk›ndaki hakaret davas› devam<br />

edebilseydi, Türk Parlamenter Demokrasisi geri dönülmez bir yara m›<br />

alacakt› Kurumlar korkunç bir y›k›ma m› u¤rayacakt›<br />

A‹HS’in 6. Maddesi:<br />

Makul Süre ‹çinde Yarg›lanma Hakk›<br />

Baflvuru hatal› olarak “yarg›lanma hakk›n›n ihlali” üzerine<br />

kurulmufltur. Oysaki söz konusu ihlal “makul süre içinde yarg›lanma<br />

hakk›n›n ihlali”dir. Mahkeme bu nitelemeyi re’sen yapmal›yd›. Mahkeme,<br />

daha önce verdi¤i -temel haklar› konu alan- birçok karar›nda do¤ru hukuki<br />

nitelendirmeyi re’sen yapm›flt›r. Mahkeme konuyu “mutlak olmayan<br />

yarg›lanma hakk›” çerçevesinde ele alarak baflvurucunun menfaati ile<br />

kamu menfaati aras›nda bir denge bulmaya çal›flm›flt›r. Oysa konu “makul<br />

sürede yarg›lanma hakk›” çerçevesinde de¤erlendirilseydi böyle bir<br />

uygulamaya baflvurulmayacakt›.<br />

A‹HS’in 6. maddesi herkesin, hakk›nda ileri sürülen iddialar› makul<br />

süre içinde mahkeme önünde çözüme kavuflturulmas›n› isteyebilece¤ini<br />

öngörmektedir. Somut olayda yap›lan yarg›lama delillerin baflvurucuya<br />

tebli¤inden üzerinden en az dokuz en fazla on befl sene geçtikten sonra<br />

devam edebilecektir.<br />

Yarg›lamalar›n makul süre içinde tamamlanmalar› Mahkeme<br />

taraf›ndan her zaman adil yarg›lanma hakk›n›n özünü etkileyen temel bir<br />

unsur olarak kabul görmüfltür. Bu düzenleme, kiflileri yarg›sal gecikmelere<br />

karfl› korumakta, hakk›nda suç isnad›nda bulunulan kiflilerin hukuki<br />

belirsizlik içinde kalmalar›na engel olmaktad›r. Mahkeme ço¤u kere dokuz<br />

seneden az süren yarg›lamalarda dahi bu hakk›n ihlal edildi¤i sonucuna<br />

varm›flt›r.<br />

Mahkeme karar›nda “kifliler hakk›nda ileri sürülen suç isnatlar›<br />

hakk›nda yarg› karar› verilmesini isteme hakk›, taraflar aç›s›ndan geri<br />

dönülemez zararlara neden olmad›¤› sürece mutlak de¤ildir” fleklinde bir<br />

ifade kullan›lm›flt›r. En az dokuz sene süren bir ceza yarg›lamas›n›n<br />

“taraflar aç›s›ndan geri dönülemez zararlara neden olaca¤›” o kadar aç›kt›r<br />

ki... Mahkemenin söz konusu baflvuruyu neden makul sürede yarg›lanma<br />

hakk› çerçevesinde de¤erlendirmedi¤ini aç›klamas› gerekmektedir.<br />

Kamu yarar›, 6. maddede düzenlenen hakk›n özünü ihlal aç›s›ndan<br />

gerekçe olarak gösterilemez. fiayet Mahkeme buna izin verirse -ki ilk defa<br />

böyle bir sonuca varm›flt›r- 6. maddede belirlenen haklar›n özü aç›s›ndan<br />

verilecek kararlar›n yeni bir de¤erlendirmeye tabi tutulmas› ve bu haklar›n

718 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

denge ve orant›l›l›k k›staslar› çerçevesinde yeniden ele al›nmas›<br />

gerekecektir.<br />

Mahkemenin, ba¤›ms›z/tarafs›z bir mahkemede yarg›lama yap›lmamas›n›<br />

kamu yarar› gerekçesiyle hakl› bulmas›n›, bu duruma göz yummas›n›<br />

düflünmeye cesaret edemiyoruz.<br />

Temel Haklar Çat›flmas›:<br />

Mahkemeye göre, baflvurucu milletvekili seçilmekle yarg›lama<br />

hakk›ndan z›mnen feragat etmektedir. Mahkeme tarihinde ilk defa, bir<br />

kiflinin temel bir hakk›ndan (yarg›lanma hakk›) faydalanmak için di¤er bir<br />

temel hakk›ndan (milletvekili seçilme hakk› - A‹HS m.3 ve hatta makul süre<br />

içinde yarg›lanma hakk›ndan) feragat etmesi gerekti¤ini kabul etmifltir.<br />

Oysa baflvurucu büyük bir safl›kla söz konusu iki temel hakk›ndan da<br />

faydalanabilece¤ini düflünmüfl fakat Mahkeme onu derhal bu yan›lg›dan<br />

kurtarm›flt›r. Mahkemenin karar›na göre flu sonuç ç›kmaktad›r: Milletvekili<br />

misiniz O halde yarg›lanmay› unutun. Yarg›lanmak m› istiyorsunuz<br />

O halde milletvekilli¤ini b›rak›n.<br />

Mahkeme her zaman, bir kiflinin temel haklar›ndan faydalanmas›n›n<br />

üçüncü bir kiflinin temel hakk›na zarar vermesi halinde baz› s›n›rlamalar<br />

getirmifltir. Ancak ilk defa ayn› kiflinin bir hakk›ndan faydalanmas›n› di¤er<br />

bir hakk›ndan vazgeçmesine ba¤lam›fl, her iki haktan faydalanmay›<br />

“açgözlülük” olarak nitelendirmifltir.<br />

KARfiI OY YAZISI<br />

(Power)<br />

Ben de Bonello’nun vard›¤› sonucu do¤ru buluyor ve somut olay›n<br />

A‹HS’in 6. maddesinin ihlali niteli¤i tafl›d›¤›n› düflünüyorum. (...)<br />

Söz konusu baflvuru, yasama dokunulmazl›¤›n›n A‹HS’e uygun olup<br />

olmad›¤›na iliflkin de¤ildir; Devletlerin takdir yetkilerine dayanarak kabul<br />

ettikleri yasama dokunulmazl›klar› rejimleri tart›flma konusu yap›lmamaktad›r<br />

(Devletler milletvekillerini yasama faaliyeti ile ilgili olmayan eylemlerine<br />

karfl› dahi koruma alt›na alabilmektedir). Mesele baflvurucunun,<br />

milletvekili seçimlerinden önce kendisi hakk›nda bafllat›lan ve<br />

milletvekilli¤i göreviyle hiç ilgisi bulunmayan bir konuda yarg›lanmak için,<br />

ifa etti¤i kamu görevi dolay›s›yla kendisine bahfledilen dokunulmazl›¤›n<br />

sa¤lad›¤› korumadan kurtulmas›na izin verilip verilmeyece¤idir.<br />

Devletler yasama dokunulmazl›¤› düzenlemeleri aç›s›ndan genifl bir<br />

takdir yetkisine sahiptirler. Yasama dokunulmazl›¤› önemli bir kurumdur<br />

ancak söz konusu kurumun varolufl amac›n›n da unutulmamas› gerekir.<br />

Yasama dokunulmazl›¤›n›n kapsam›n›n anlams›z ve gereksiz bir biçimde<br />

geniflletilmesi ve bu kapsam içine ifa edilmekte olan kamu görevi ile hiçbir

A‹HM / Kart - Türkiye (Büyük Daire) Karar› • A. ‹pek Sar›öz 719<br />

ilgisi olmayan konular›n da dahil edilmesi, parlamenter sistemlerde kamu<br />

güveninin kayb›na yol açmaktad›r. Dokunulmazl›¤›n kamu görevi ile olan<br />

ba¤› azald›kça dokunulmazl›ktan beklenen yarar da azalmaktad›r. Hele ki<br />

temel haklar›n söz konusu oldu¤u bir durumda dokunulmazl›¤›n<br />

kald›r›lmas› talebinin reddini hakl› k›lan sebeplerin çok daha ciddi/zorunlu<br />

sebepler olmas› gerekmektedir. Kiflilerin kamu görevleri ile ilgisi olmayan<br />

meselelerde yarg›lanmalar›na iliflkin taleplerinin önüne geçmek, onlar› ceza<br />

yarg›lamalar›na karfl› korumak ve dokunulmazl›klar›n›n kald›r›lmas›n›<br />

reddetmek için ikna edici gerekçeler gösterilmelidir. Somut olayda dokunulmazl›¤›n<br />

kald›r›lmas›na iliflkin talebin reddini hakl› k›lan objektif ve özel<br />

bir nedenin bulunmad›¤› kanaatindeyim.<br />

Baflvurucu hakk›nda bafllat›lan yarg›laman›n ask›ya al›nmas›na ve<br />

baflvurucunun 6. maddede yer alan haklar›ndan yoksun b›rak›lmas›na<br />

baflvurucunun kendisinin sebep oldu¤una dair ço¤unluk görüflüne<br />

kat›lmamaktay›m. Bu noktada baflvurucu iki hakk›ndan birini seçmek<br />

zorunda b›rak›lm›flt›r. Yarg›laman›n ask›ya al›nmas› çok ciddi bir tedbirdir<br />

ve ancak çok zorunlu oldu¤u takdirde bu yola baflvurulabilir. Somut olayda<br />

böyle bir zorunluluk yoktur. Bu nedenle baflvurucunun haklar›n›n<br />

savunulmas› gerekmektedir. Me¤er ki yasama dokunulmazl›¤› ile gözetilen<br />

kamu menfaati zarar görsün.

AKTARMALAR / AYRILMALAR /<br />

Y‹T‹RD‹KLER‹M‹Z

AKTARIMLAR<br />

SIRA<br />

S‹C‹L NO<br />

ADI<br />

SOYADI<br />

DURUMU<br />

H. TAR‹H‹<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

5<br />

6<br />

7<br />

8<br />

9<br />

10<br />

11<br />

12<br />

13<br />

14<br />

15<br />

16<br />

17<br />

18<br />

19<br />

20<br />

21<br />

22<br />

23<br />

24<br />

25<br />

26<br />

27<br />

28<br />

29<br />

30<br />

31<br />

32<br />

33<br />

34<br />

35<br />

36<br />

37<br />

38<br />

39<br />

40<br />

41<br />

42<br />

43<br />

44<br />

45<br />

46<br />

47<br />

48<br />

49<br />

50<br />

26829 ASLIHAN IfiIL<br />

37094 ENG‹N<br />

36039 BURCU<br />

17110 fiAYESTE<br />

37669 ÖZLEM<br />

36794 ÖZLEM<br />

36160 KA⁄AN<br />

20505 ‹LKNUR AD‹LE<br />

27953 B‹GE<br />

37460 ERDU⁄RUL<br />

23347 SERP‹L<br />

34702 T. DEVRAN<br />

33525 ZEYNEP<br />

31572 ÜM‹T<br />

24955 RAHfiAN<br />

28341 AYfiE<br />

35535 HÜLYA<br />

32001 FERAH<br />

33829 SEDA<br />

25164 SAVAfi<br />

31625 SELDA<br />

30163 CUMHUR<br />

37090 M. KÜRfiAT<br />

34922 NUR‹ ALPER<br />

35523 ‹LKNUR<br />

31538 DEN‹Z<br />

24805 FAHR‹<br />

31622 MURAT<br />

32013 BULUT<br />

34095 OSMAN<br />

24652 NECMETT‹N<br />

37164 M. MURAT<br />

31557 RIFKI<br />

25828 AYDAN<br />

36852 ‹BRAH‹M<br />

27255 AYfiE<br />

15479 SEV‹L<br />

33395 Ö. FARUK<br />

18236 AL‹<br />

32408 DEN‹Z<br />

33857 EBRU<br />

23126 CAN MUSTAFA<br />

16636 AYHAN<br />

28979 CEL‹L<br />

29372 G. GAYE<br />

19004 NA‹M<br />

30975 AB‹D‹N EMRE<br />

29366 ÇET‹N<br />

37035 MEHMET<br />

13242 RAMAZAN<br />

YALINKILINÇ<br />

ALBAYRAK<br />

TOKALAÇ<br />

YAPICI<br />

KISA<br />

KUNT<br />

KOÇ<br />

SEZG‹N<br />

BULDUK<br />

ÖZBAY<br />

YALÇIN<br />

ÇAKMAKÇI<br />

DEN‹Z<br />

KAYA<br />

fiIRACI<br />

ERORAL<br />

TAfiKIN<br />

GÖKEL<br />

DUMANLI<br />

fiEKER<br />

AYATA<br />

ATAN<br />

KELO⁄LU<br />

KEfiMER<br />

DEM‹RC‹<br />

TOKSÖZ<br />

TO⁄A<br />

SAVUL<br />

BECER‹K<br />

GÖRÜR<br />

fiEN<br />

DEM‹ROK<br />

BAfiLAMIfiLI<br />

BAfiARAN<br />

PEHL‹VAN<br />

ÇAKIR<br />

GÖKSÜZO⁄LU<br />

ALP<br />

KARABAY<br />

ORAL<br />

SÜZENLER<br />

POLATO⁄LU<br />

AKY‹⁄‹T<br />

‹Y‹DO⁄AN<br />

PAK<br />

DEM‹RC‹<br />

ALIÇ<br />

ÖZSARI<br />

BALLI<br />

EMRE<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

Nakil Gitme<br />

30.10.2009<br />

30.10.2009<br />

30.10.2009<br />

30.10.2009<br />

30.10.2009<br />

30.10.2009<br />

30.10.2009<br />

12.11.2009<br />

12.11.2009<br />

12.11.2009<br />

12.11.2009<br />

19.11.2009<br />

19.11.2009<br />

19.11.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

30.12.2009<br />

30.12.2009<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

13.01.2010<br />

13.01.2010<br />

13.01.2010<br />

13.01.2010<br />

13.01.2010<br />

13.01.2010<br />

13.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010

AYRILMALAR<br />

SIRA<br />

S‹C‹L NO<br />

ADI<br />

SOYADI<br />

DURUMU<br />

H. TAR‹H‹<br />

1<br />

2<br />

3<br />

4<br />

5<br />

6<br />

7<br />

8<br />

9<br />

10<br />

11<br />

12<br />

13<br />

14<br />

15<br />

16<br />

17<br />

18<br />

19<br />

20<br />

21<br />

22<br />

23<br />

24<br />

25<br />

26<br />

27<br />

28<br />

29<br />

30<br />

31<br />

32<br />

33<br />

34<br />

35<br />

36<br />

37<br />

38<br />

39<br />

40<br />

41<br />

42<br />

43<br />

44<br />

45<br />

46<br />

47<br />

48<br />

49<br />

50<br />

51<br />

52<br />

53<br />

54<br />

30218 CANDAN<br />

24249 ABDÜLKER‹M<br />

12257 SERAP<br />

32550 HAMZA<br />

13107 fiEF‹K<br />

15322 AZ‹ME<br />

31398 ERDEM<br />

7908 ZERR‹N<br />

29842 HARUN<br />

23941 N‹L<br />

31562 T‹MUR<br />

36697 CAN KAPLAN<br />

16258 SÜLEYMAN<br />

8947 MEHMET<br />

31971 GÖZDE<br />

19866 MURAT BÜRKAN<br />

37859 BAYRAM<br />

36209 CAN<br />

5803 FER‹DUN<br />

24166 fiÜKRÜ<br />

12671 EMEL<br />

10200 M. MUKADDER<br />

8365 AYSEL<br />

36920 MEL‹S<br />

34939 HAKAN<br />

35988 BAHAR<br />

20360 BANU<br />

32704 FUAT<br />

28227 KAD‹R<br />

10241 ‹SMA‹L FERHAN<br />

16623 TURNA<br />

18850 NECLA<br />

8104 MÜR‹DE<br />

21300 AYfiEGÜL<br />

22426 EBRU<br />

4379 MAZHAR<br />

9035 ‹SMET TEOMAN<br />

5408 AHMET ORHAN<br />

9065 ‹ZZET HÜSEY‹N<br />

19328 AYfiE<br />

28101 ‹SMET<br />

28975 EBUBEK‹R<br />

36493 SEMA<br />

7434 ÜM‹T<br />

5826 N‹LÜFER<br />

14518 Z‹YA<br />

19437 ERCÜMENT<br />

19701 A. GÜNSEL‹<br />

38253 RUHSAR SEV‹M<br />

26080 HAT‹CE<br />

18028 AT‹LLA<br />

9778 OSMAN<br />

35854 FERHAN TUGÇE<br />

8987 B‹RSEN<br />

SEZEN<br />

CANTÜRK<br />

ERGAN‹<br />

BOZKURT<br />

ÖZA⁄AÇ<br />

GÜLSOY<br />

ERCAN<br />

EK‹N<br />

CEYHAN<br />

ÇAPKUR<br />

B‹BER<br />

HERGÜNER<br />

GÜLDO⁄AN<br />

AYDIN<br />

ÖZER<br />

SERBEST<br />

ERDEM‹R<br />

CANPOLAT<br />

DÖRTBUDAK<br />

SAMUR<br />

TEZCAN<br />

CANAZ<br />

Z‹YA<br />

ERSÖZ<br />

TUNÇA⁄IL<br />

YILDIRIM<br />

GÜNEfiG‹L<br />

KAYAD‹B‹<br />

AKIN<br />

BAYINDIR<br />

GÜMÜfi<br />

ÜNEL<br />

BORAT<br />

AYDIN<br />

AKDUMAN<br />

SEÇK‹N<br />

GÜRDAL<br />

ÖZYILMAZ<br />

ÖZCÜ<br />

KALFAO⁄LU<br />

fiENGÜN<br />

ÖZDEN<br />

AYATAR<br />

GÖÇ<br />

ÜNAL<br />

GÜNDAY<br />

NAKUZ<br />

ÖZCAN<br />

KÜÇÜKGÖZ<br />

SOYYILMAZ<br />

DENG‹<br />

GÜÇLÜTEN<br />

T‹MUÇ‹N<br />

BOLAYIR<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

‹stifa<br />

30.10.2009<br />

30.10.2009<br />

19.11.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

24.12.2009<br />

30.12.2009<br />

30.12.2009<br />

30.12.2009<br />

30.12.2009<br />

30.12.2009<br />

30.12.2009<br />

30.12.2009<br />

30.12.2009<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

07.01.2010<br />

13.01.2010<br />

13.01.2010<br />

13.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010<br />

21.01.2010

Y‹T‹RD‹KLER‹M‹Z<br />

Baromuzun 6137 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

NUH NAC‹ EB‹LLER<br />

22.08.2006 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1930 y›l›nda Kayseri’de do¤mufl, 1961<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1968 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 30368 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

‹BRAH‹M HAL‹L MENTEfiO⁄LU<br />

14.11.2007 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1946 y›l›nda Tarsus'ta do¤mufl, 2003<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 2005 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 4434 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

CAH‹T HACALO⁄LU<br />

01.05.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1934 y›l›nda Hopa'da do¤mufl, 1957<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1959 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 7197 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

fiULE ÖZKANER<br />

17.07.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhume 1944 y›l›nda Çanakkale'de do¤mufl, 1970<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1972 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhumeye Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.

726 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Baromuzun 6313 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

YUSUF TAH‹R TURGAY<br />

05.08.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1926 y›l›nda Erzincan'da do¤mufl, 1951<br />

y›l›nda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi‘nden<br />

mezun olmufl, 1969 y›l›nda Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 3317 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

KEMAL CANSUNAR<br />

23.10.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1920 y›l›nda Gaziantep'te do¤mufl, 1951<br />

y›l›nda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1953 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 7635 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

HAL‹T RIZA EREMSOY<br />

08.11.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1947 y›l›nda ‹stanbul’da do¤mufl, 1970<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1972 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 2699 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

HALDUN AYMAN<br />

13.11.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1924 y›l›nda ‹stanbul'da do¤mufl, 1948<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1951 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.

Yitirdiklerimiz 727<br />

Baromuzun 14728 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

HAB‹P ÖRNEK<br />

19.11.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1940 y›l›nda Buldan'da do¤mufl, 1973<br />

y›l›nda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, Erzurum Vergi Mahkemesi Baflkanl›¤›’ndan<br />

emekliye ayr›lm›fl ve 1987 y›l›nda Baromuz<br />

levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 5979 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

AT‹LA YALÇINALP<br />

30.11.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1938 y›l›nda Lüleburgaz’da do¤mufl, 1966<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1968 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 10523 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

‹SMA‹L HAKKI AYDIN<br />

08.12.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1928 y›l›nda Hendek'de do¤mufl, 1970<br />

y›l›nda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, 1977 y›l›nda Ankara <strong>Barosu</strong>’ndan<br />

naklen Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 33816 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

HÜSEY‹N ERCAN<br />

10.12.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1942 y›l›nda Çivril'de do¤mufl, 1968<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, Savc›l›ktan emekliye ayr›larak, 2007<br />

y›l›nda Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.

728 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

Baromuzun 15364 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

AHMET NA‹M GÜREL<br />

13.12.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1956 y›l›nda Ünye'de do¤mufl, 1987<br />

y›l›nda Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1988 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 11510 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

AHMET ÜLGER<br />

28.12.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1951 y›l›nda K›r›khan'da do¤mufl, 1977<br />

y›l›nda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi‘nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1979 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 6609 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

AKIN FALAY<br />

29.12.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1943 y›l›nda ‹stanbul'da do¤mufl, 1966<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1970 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 17618 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

OSMAN KEMALO⁄LU<br />

05.01.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1945 y›l›nda Lefkofle'de do¤mufl, 1970<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1991 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.

Yitirdiklerimiz 729<br />

Baromuzun 24427 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

ENG‹N SARIGÖL<br />

09.01.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1977 y›l›nda Manisa'da do¤mufl, 1999<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi‘nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 2000 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 3787 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

ORHAN ÜNAL<br />

13.01.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1926 y›l›nda Akhisar'da do¤mufl, 1955<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1956 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 23080 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

fiÜKRÜ ÇALIfiKAN<br />

20.01.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1947 y›l›nda Bulgaristan'da do¤mufl, 1979<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />

mezun olmufl, Karaman Cumhuriyet Savc›l›¤›’ndan<br />

emekliye ayr›larak, 1999 y›l›nda Baromuz levhas›na<br />

kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />

Baromuzun 20603 sicil say›s›nda kay›tl›<br />

AVUKAT<br />

CEMAL KURTULUfi CEMAL‹G‹L<br />

23.01.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />

Merhum 1947 y›l›nda Antakya'da do¤mufl, 1970<br />

y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi‘nden<br />

mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1996 y›l›nda<br />

Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />

Merhuma Tanr›dan rahmet, ACILI ailesine ve<br />

meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.

D‹Z‹NLER

KAVRAMLARA GÖRE<br />

ARAMA D‹Z‹N‹<br />

....................................................... A ........................................................<br />

10 YILLIK HAK DÜfiÜMÜ SÜRES‹ ............................................................ 316<br />

ABONES‹Z ELEKTR‹K KULLANIMI ............................................................ 608<br />

AÇIK VE ANLAfiILAB‹L‹R HESAP VERME GÖREV‹ .................................. 525<br />

AÇIKLIK KOfiULU ...................................................................................... 339<br />

AÇILMIfi DAVADA SAVUNMA<br />

OLARAK RET OLGUSUNUN ‹LER‹ SÜRÜLMES‹ ........................................ 362<br />

ADL‹ PARA CEZASI ................................................................................... 609<br />

ADL‹ PARA CEZASININ TL. OLARAK BEL‹RLENMES‹ .............................. 615<br />

A‹HM KARARLARI ..................................................................................... 309<br />

A‹HS HÜKÜMLEKR‹ .................................................................................. 309<br />

A‹LE HUKUKU ............................................. 335 - 321 - 324 - 325 - 328 - 329<br />

A‹LE MAHKEMES‹ ..................................................................................... 326<br />

ANA YAPININ ISITMA S‹STEM‹NDE DE⁄‹fi‹KL‹K ...................................... 583<br />

ANAHTAR TESL‹M‹ ................................................................................... 271<br />

ANAYASA MAHKEMES‹ ‹PTAL KARARININ<br />

‹DAR‹ ‹fiLEMLERE ETK‹S‹ ........................................................................ 619<br />

ANAYASA MAHKEMES‹ KARARI .............................................................. 503<br />

ANAYASA MAHKEMES‹ KARARI .............................................................. 506<br />

ANAYASA MAHKEMES‹ KARARI .............................................................. 511<br />

ANAYASA MAHKEMES‹ KARARI .............................................................. 520<br />

ANAYASAL Efi‹TL‹K KURALI .................................................................... 628<br />

ANTREPO ÜCRET‹ ..................................................................................... 462<br />

ARANAN KOfiULLAR ................................................................................. 409<br />

ARAfiTIRMA YÖNTEM‹ .............................................................................. 435<br />

ARSA PAYI ORANINDA ORTAK G‹DERDE SORUMLULUK ........................ 579<br />

ARSA PAYI VE MAL‹K SAYISI ÇO⁄UNLU⁄U KOfiULU ............................. 583<br />

ARSA PAYLARININ BEL‹RLENMES‹NDEK‹ ÖLÇÜLER .............................. 584<br />

ARSA PAYLARININ YEN‹DEN DÜZENLENMES‹ ........................................ 584<br />

ASL‹YE HUKUK-T‹CARET MAHKEMES‹ ‹L‹fiK‹S‹ ..................................... 445<br />

AVUKATA KARfiI ‹LER‹ SÜRÜLECEK TAZM‹NAT ‹STEM‹ ......................... 518<br />

AVUKATIN ALDI⁄I ‹fi‹ YAPMAMASI .......................................................... 543<br />

AVUKATIN HAKLARI .......................... 479 - 485 - 516 - 530 - 531 - 547 - 556<br />

AVUKATIN HAKSIZ AZL‹ ........................................................................... 522<br />

AVUKATIN KÖTÜN‹YETL‹ OLMASI ............................................................ 528<br />

AVUKATIN TALEP HAKLARININ SINIRI .................................................... 494<br />

AVUKATIN TAL‹MAT ‹STEMES‹ ................................................................ 537<br />

AVUKATIN ÜCRET‹N‹N TAY‹N‹ ................................................................. 492<br />

AVUKATLIK HUKUKU ................ 337 - 479 - 481 - 485 - 487 - 492 - 494 - 497<br />

- 501 - 503 - 506 - 508 - 511 - 514 - 516 - 520 - 522 - 524 - 525 - 528 - 530<br />

- 531 - 533 - 534 - 537 - 539 - 541 - 543 - 545 - 547 - 550 - 552 - 556<br />

AVUKATLIK KANUNU ................................................................................ 511

734 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

AVUKATLIK KANUNU UYGULAMASI ........................................................ 506<br />

AVUKATLIK KANUNU’NA GÖRE ÜCRET TESP‹T‹ ..................................... 539<br />

AVUKATLIK KANUNU’NDA ZAMANAfiIMI ................................................. 491<br />

AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEfiMES‹ ............................................................ 508<br />

AVUKATLIK ÜCRET‹ ...................................................... 488 - 491 - 492 - 534<br />

AVUKATLIK YASASI’NIN ZAMAN ‹T‹BAR‹YLE UYGULANMASI ................ 520<br />

AYN‹ HAK .................................................................................................. 314<br />

AYRI YAfiAMA HAKKI ............................................................................... 335<br />

....................................................... B ........................................................<br />

BA⁄IMSIZ BÖLÜME YAPILAN ‹LAVE MASRAFLAR .................................. 587<br />

BAK‹YE SÖZLEfiME SÜRES‹ ÜCRET‹ ....................................................... 550<br />

BAfiKA B‹R MAHKEMEYE GÖNDERME YETK‹S‹ ..................................... 288<br />

BAfiVURU HARCININ ISLAHI EK DAVAYA DÖNÜfiTÜRMES‹ ................... 600<br />

BELED‹YE ‹ETT ‹fiLETMES‹N‹N<br />

HALK OTOBÜSLER‹NDEN SORUMLU OLMASI ......................................... 455<br />

BEL‹RL‹ SÜREL‹ VEKALET SÖZLEfiMES‹ ................................................. 550<br />

BERAAT .................................................................................................... 612<br />

B‹NADAK‹ TES‹SATTAN DO⁄AN ZARAR .................................................. 458<br />

B‹R PAYDAfiIN TAfiINMAZI K‹RAYA VERMES‹ ......................................... 346<br />

B‹R YILLIK VE BEfi YILLIK ZAMANAfiIMI SÜRELER‹ ............................... 518<br />

BORÇLAR HUKUKU ......................................................................... 561 - 575<br />

BOfiANMA HUKUKU ................................................................................. 340<br />

BOfiANMA SEBEPLER‹ ............................................................................. 321<br />

BOfiANMADA Efi‹T KUSUR ....................................................................... 328<br />

BOfiANMANIN EK‹ N‹TEL‹⁄‹NDE DAVA .................................................... 321<br />

BOfiANMANIN EK‹ N‹TEL‹⁄‹NDE ‹STEMLER ............................................ 324<br />

BOfiANMANIN KAÇINILMAZLI⁄I ............................................................... 329<br />

BOZMA KONUSU DIfiINDA KALAN HUSUSLARIN KES‹NLEfiMES‹ .......... 582<br />

BÖLÜNEMEZ BÜYÜKLÜKTEK‹ YER .......................................................... 565<br />

.................................................... C-Ç ......................................................<br />

ÇATI ‹ZOLASYONU .................................................................................... 579<br />

ÇATI ONARIM G‹DER‹NDEN ÇATIDAK‹<br />

MOLOZ VE ARTIKLARIN TEM‹ZLENMES‹ .................................................. 579<br />

ÇEL‹fiK‹L‹ BEYANLAR ............................................................................... 425<br />

ÇEL‹fiK‹L‹ ‹FADE ...................................................................................... 612<br />

....................................................... D ........................................................<br />

DAR YORUM KURALI ................................................................................ 425<br />

DAVA HARCI ............................................................................................. 321<br />

DAVA KONUSUNUN TEML‹K‹ .................................................................... 561<br />

DAVACININ HAKLARI ............................................................................... 312

Dizinler 735<br />

DAVACININ ÖLÜMÜ .................................................................................. 344<br />

DAVADA GÖREV ....................................................................................... 333<br />

DAVADA HUSUMET .................................................................................. 460<br />

DAVADA ‹ZLENECEK YÖNTEM ................................................................. 377<br />

DAVALARIN TEFR‹K‹ ................................................................................ 326<br />

DAVANIN TAK‹PS‹Z BIRAKILMASI ............................................................ 561<br />

DAVANIN YÖNET‹C‹LERE DE YÖNELT‹LMES‹ GERE⁄‹ ........................... 581<br />

DAVAYA DEVAM YÖNTEM‹ ....................................................................... 344<br />

DAVAYI TAK‹P EDEN AVUKATIN ÜCRETE ‹L‹fiK‹N HAKLARI .................. 552<br />

DENETLEME MAKAMI .............................................................................. 323<br />

DERHAL BERAAT ..................................................................................... 608<br />

DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZM‹NATI ............................................... 446<br />

DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZM‹NATI ............................................... 453<br />

D‹⁄ER KAT MAL‹KLER‹N‹N SORUMLULU⁄U ........................................... 579<br />

D‹NLENME ARASI ..................................................................................... 428<br />

DOSYA FOTOKOP‹LER‹N‹N VER‹LMEMES‹ .............................................. 533<br />

DÖNEM SONUNA KADAR OLAN K‹RALARIN<br />

‹STENEB‹L‹R HALE GELMES‹ ................................................................... 380<br />

DÖNEM SONUNA KADAR OLAN K‹RALARIN ‹STENMES‹ ........................ 382<br />

......................................................... E ........................................................<br />

ECR‹M‹S‹L ........................................................................................ 294 - 391<br />

ECR‹M‹S‹L‹N BAfiLANGIÇ TAR‹H‹ ............................................................ 340<br />

EKS‹K CEZA TAY‹N‹ .................................................................................. 605<br />

EKS‹K ‹NCELEME ..................................................................................... 587<br />

EKS‹K SORUfiTURMA ............................................................................... 613<br />

ELATMANIN ÖNLENMES‹ .......................................................................... 314<br />

ELB‹RL‹⁄‹YLE MÜLK‹YET‹N PAYLI MÜLK‹YETE DÖNÜfiTÜRÜLMES‹ ..... 377<br />

ESK‹ HALE GET‹RME ‹STEM‹ ................................................................... 582<br />

Efi‹N‹N ‹LK EVL‹L‹⁄‹NDEN OLAN<br />

REfi‹T ÇOCU⁄UNUN SÜREKL‹ EVE GELMES‹ .......................................... 335<br />

EfiLER‹N MÜfiTEREK MÜLKÜ ................................................................... 340<br />

ETK‹N P‹fiMANLIK ............................................................................ 612 - 615<br />

EVDE BESLENEN KÖPE⁄‹N UZAKLAfiTIRILMASI .................................... 582<br />

EVL‹L‹K B‹RL‹⁄‹N‹N TEMEL‹NDEN SARSILMASI ..................................... 329<br />

...................................................... F ........................................................<br />

FAH‹fi FA‹Z ............................................................................................... 508<br />

FAH‹fi FARK KAVRAMI ............................................................................. 575<br />

FA‹Z ÖDEME YÜKÜMLÜLÜ⁄Ü .................................................................. 545<br />

FA‹ZDE BORÇLU TEMERRÜDÜ ................................................................ 508<br />

FARK TAZM‹NATLARIN HESAPLATILIP ÖDENMES‹ ................................. 282<br />

FAZLA ÇALIfiMA ÜCRET‹ .......................................................................... 428<br />

FAZLA ÇALIfiMA ÜCRETLER‹ ................................................................... 403

736 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

FAZLA ÇALIfiMA VE TAT‹L ÇALIfiMASI ÜCRET‹ ....................................... 401<br />

FEDAKARLI⁄IN DENKLEfiT‹R‹LMES‹ KURALI .......................................... 563<br />

FES‹H B‹LD‹R‹M‹ ....................................................................................... 405<br />

....................................................... G ........................................................<br />

GEÇERL‹ FES‹H ........................................................................................ 414<br />

GEÇERL‹ K‹RA SÖZLEfiMES‹ TARTIfiMASI ............................................... 333<br />

GEÇERS‹Z H‹ZMET SÖZLEfiMES‹ ............................................................. 539<br />

GEÇ‹T HAKKI ............................................................................................ 563<br />

GEREKÇEL‹ KARAR-KISA KARAR ÇEL‹fiK‹S‹ ........................................... 304<br />

GÖREV ...................................................................................................... 326<br />

GÖREVL‹ MAHKEME ................................................................................ 363<br />

GÖREVS‹ZL‹K VE YETK‹S‹ZL‹K KARARLARI ............................................ 473<br />

GÖRGÜ TANI⁄ININ DURUfiMADA D‹NLENMEDEN HÜKÜM KURULMASI . 611<br />

GÜVEN UNSURU ....................................................................................... 497<br />

....................................................... H ........................................................<br />

HAC‹Z UYGULAMASI ................................................................................ 467<br />

HAFTA TAT‹L‹ ........................................................................................... 428<br />

HAK KAZANMA KOfiULLARI ..................................................................... 428<br />

HAK‹M VE SAVCILARIN K‹fi‹SEL STATÜSÜ ............................................. 358<br />

HAKKIN DO⁄UMUNUN Ö⁄REN‹LMES‹ KOfiULU ...................................... 491<br />

HAKLI AZ‹L ................................................. 481 - 501 - 528 - 533 - 541 - 543<br />

HAKLI FES‹H OLGUSU ............................................................................. 279<br />

HAKLI ‹ST‹FA ............................................................................................ 547<br />

HAKLI VEYA HAKSIZ FES‹H ..................................................................... 497<br />

HAKSIZ AZ‹L ............................................... 479 - 481 - 494 - 514 - 524 - 537<br />

HAKSIZ EYLEM NEDEN‹YLE K‹fi‹L‹K HAKLARINA SALDIRI .................... 363<br />

HAZ‹NECE YAPILAN TAfiINMAZ SATIfiI ................................................... 307<br />

HESAPLAMA ‹LKELER‹ ............................................................................. 428<br />

HESAPLAMA YÖNTEM‹ .................................................................... 405 - 550<br />

H‹ZMET SÖZLEfiMES‹NDE TEMERRÜT BAfiLANGICI ............................... 404<br />

H‹ZMET TESP‹T‹ ........................................................................................ 435<br />

H‹ZMET TESP‹T‹ DAVASI .......................................................................... 440<br />

HUKUKSAL STATÜSÜ FARKLI<br />

OLANLARIN Efi‹TLENMES‹ ‹LE DO⁄AN HAK KAYBI ................................ 628<br />

HUSUMET ................................................................................................. 363<br />

HUSUMET‹N VEK‹LE DE⁄‹L,<br />

KAT MAL‹K‹NE YÖNELT‹LMES‹ GERE⁄‹ .................................................. 589<br />

HÜKMEN RET ........................................................................................... 362<br />

HÜKMOLUNAN CEZANIN TÜR VE SÜRES‹ ............................................... 611<br />

HÜKÜM KURULMASI ................................................................................ 611

Dizinler 737<br />

...................................................... ‹ ............................................................<br />

‹CRA ALACAKLISININ HAKLARI ............................................................... 470<br />

‹CRA DA‹RES‹NDE SATIfi ......................................................................... 312<br />

‹CRA HUKUKU ............................................................... 299 - 312 - 468 - 470<br />

‹CRA HUKUKU TAfiINMAZDA ‹POTEK ...................................................... 467<br />

‹CRA MAHKEMES‹N‹N GÖREV‹ ................................................................ 475<br />

‹CRA TAK‹B‹ .............................................................................................. 531<br />

‹CRA TAK‹B‹NDE GEÇM‹fi GÜNLER FA‹Z‹ ................................................ 511<br />

‹DAR‹ ‹fiLEMLERE ETK‹S‹ ........................................................................ 619<br />

‹FRAZ ........................................................................................................ 565<br />

‹HBAR TAZM‹NATINA HAK KAZANMANIN KOfiULLARI ........................... 405<br />

‹K‹ ‹fiLETEN VE ‹K‹ POL‹ÇE BULUNMASINA GÖRE<br />

ZARAR GÖRENLER HER ‹K‹ POL‹ÇEDEN DE YARARLANIRLAR .............. 453<br />

‹LAMLI TAK‹B‹N KONUSU ......................................................................... 299<br />

‹LK ‹T‹RAZ ................................................................................................. 445<br />

‹NANÇ SÖZLEfiMES‹ ................................................................................. 285<br />

‹NTERNET S‹TES‹ TASARIM SÖZLEfiMES‹ ............................................... 685<br />

‹NT‹FA KOfiULU ........................................................................................ 378<br />

‹PTAL‹ ‹STEM‹ ........................................................................................... 589<br />

‹RADEY‹ SAKATLAYAN SEBEPLER .......................................................... 425<br />

ISLAH ........................................................................................................ 600<br />

‹SPAT KÜLFET‹ ......................................................................................... 418<br />

‹SPAT YÖNTEM‹ ........................................................................................ 428<br />

‹SPAT YÜKÜMLÜLÜ⁄Ü .............................................................................. 271<br />

‹fi BÖLÜMÜ ............................................................................................... 445<br />

‹fi HUKUKU .................... 282 - 297 - 401 - 403 - 404 - 409 - 414 - 418 - 421<br />

- 428 - 435 - 438 - 440 - 597<br />

‹fi HUKUKUNDA ‹BRANAMELER .............................................................. 425<br />

‹fiÇ‹ ÜCRET‹NDE FA‹Z .............................................................................. 401<br />

‹fiÇ‹N‹N ÜCRET‹ ........................................................................................ 404<br />

‹fiÇ‹N‹N VER‹ML‹L‹⁄‹NE DAYANAN FES‹H ............................................... 414<br />

‹fiE ‹ADE DAVASI ...................................................................................... 673<br />

‹fiE ‹ADE DAVASINDA ‹fiE BAfiLATMAMA HAL‹ ...................................... 282<br />

‹fiGAL TAZM‹NATI ..................................................................................... 294<br />

‹fiLETEN SIFATI ........................................................................................ 360<br />

‹fiLETEN‹N SORUMLULU⁄U ...................................................................... 360<br />

‹fiVEREN TEMS‹LC‹S‹ ............................................................................... 673<br />

‹fiVEREN VEK‹LL‹⁄‹ SIFATI ...................................................................... 673<br />

‹fiVERENE DÜfiEN SORUMLULUKLAR ...................................................... 414<br />

‹fiYER‹ GEREKLER‹ VE EMEKL‹L‹K SEBEB‹YLE FES‹H .......................... 418<br />

‹fiYER‹ VE ‹fi‹N GEREKLER‹ NEDENLER‹YLE YAPILAN FES‹H ................ 409<br />

‹T‹RAZ KOfiULU ........................................................................................ 593<br />

‹T‹RAZIN ‹PTAL‹ ........................................................................................ 685

738 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

‹T‹RAZIN ‹PTAL‹ DAVASINA UYGULANACAK TEMEL ‹LKELER ................ 421<br />

‹Y‹N‹YET .................................................................................................... 685<br />

‹Y‹N‹YET KURALI ............................................................................. 393 - 525<br />

‹Y‹N‹YETL‹ OLMAYAN Z‹LYED‹N HAKLARI ............................................... 314<br />

‹Z‹NS‹Z S‹LAH ........................................................................................... 605<br />

‹ZLENECEK YÖNTEM ................................................................................ 467<br />

..................................................... K-L .....................................................<br />

KADASTRO KAYITLARI ............................................................................. 303<br />

KAMB‹YO YETK‹S‹ .................................................................................... 472<br />

KAMU DÜZEN‹ ................................................................................. 468 - 593<br />

KAMU MALI N‹TEL‹⁄‹ ............................................................................... 316<br />

KAMULAfiTIRMA ....................................................................................... 370<br />

KAMULAfiTIRMA BEDEL‹N‹N GEÇ ÖDENMES‹ ........................................ 342<br />

KAMULAfiTIRMA BEDEL‹N‹N TESP‹T‹ ...................................................... 288<br />

KAMULAfiTIRMA HUKUKU ............................................ 288 - 342 - 369 - 370<br />

KAMULAfiTIRMA YASASI .......................................................................... 503<br />

KAMULAfiTIRMADA DE⁄ER B‹Ç‹LMES‹ YÖNTEM‹ ................................... 370<br />

KAMULAfiTIRMASIZ ELATMADA TEMEL KOfiUL ..................................... 369<br />

KAMUNUN YARARLANACA⁄I YERLER ..................................................... 309<br />

KANIT YÜKÜMÜ ........................................................................................ 575<br />

KANUNUN LAFZI VE RUHU ...................................................................... 288<br />

KARfiI TARAFA YÜKLENEN VEKALET ÜCRET‹ ....................................... 337<br />

KARfiI TARAFA YÜKLENEN ÜCRET .............................. 479 - 494 - 514 - 522<br />

KARfiILIKLI MUTABAKATLA FES‹H .......................................................... 485<br />

KASTEN ADAM ÖLDÜRME VE ÖLDÜRMEYE TEfiEBBÜS SUÇU .............. 605<br />

KAT MAL‹K‹NE YÖNELT‹LMES‹ GERE⁄‹ .................................................. 589<br />

KAT MAL‹KLER‹ KURULU KARARLARININ ‹PTAL‹ ‹STEM‹ ........................ 589<br />

KAT MÜLK‹YET‹ .............................................................................. 584 - 589<br />

KAT MÜLK‹YET‹ HUKUKU ....................................................... 579 - 582 - 583<br />

KATSAYI KARARI ...................................................................................... 628<br />

KATSAYI KARARINA ‹T‹RAZIN REDD‹ ...................................................... 642<br />

KAYITSIZ fiARTSIZ ÖDEME KOfiULU ........................................................ 514<br />

KAZANILMIfi HAK ............................................................................ 401 - 571<br />

KES‹N DÖNÜfi KOfiULUNUN<br />

ANAYASA MAHKEMES‹’NCE ‹PTAL ED‹LM‹fi OLMASI ............................. 438<br />

KES‹N TAR‹H KOfiULU .............................................................................. 382<br />

KES‹NLEfiME KOfiULU ............................................................................. 337<br />

K‹RA BORCUNDA MUACCEL‹YET KOfiULU .............................................. 382<br />

K‹RA HUKUKU ................ 271 - 279 - 333 - 348 - 357 - 375 - 380 - 382 - 391<br />

K‹RA M‹KTARININ ‹SPATLANMASI ........................................................... 375<br />

K‹RA SÖZLEfiMES‹N‹N KANITLAMA YÖNTEM‹ ......................................... 391<br />

K‹RA TESP‹T‹ DAVASI ............................................................................... 348<br />

K‹RACILIK SIFATI ..................................................................................... 391<br />

K‹RACININ HAKLARI ................................................................................ 357

Dizinler 739<br />

K‹RACININ SORUMLULU⁄UNUN SINIRI .................................................... 271<br />

K‹RALANAN YER‹N BOfiALTILMASI .......................................................... 271<br />

K‹RALAYANIN MAL‹K SIFATI .................................................................... 279<br />

K‹fi‹SEL HAK ............................................................................................. 314<br />

KIYILAR ..................................................................................................... 309<br />

KIYILARDA ÖZEL MÜLK‹YETTEN SÖZ ED‹LEMEYECE⁄‹ ......................... 309<br />

KRED‹ KARTINDAN DO⁄AN BORÇ ........................................................... 475<br />

KUfiKULU VE SOYUT SUÇ ‹SNADI ........................................................... 612<br />

LEHE OLAN YASANIN UYGULANMASI ..................................................... 609<br />

LEHE VE ALEYHE DEL‹L .......................................................................... 613<br />

..................................................... M-N ....................................................<br />

MADD‹ VE MANEV‹ TAZM‹NAT ........................................................ 321 - 328<br />

MADEN ARAMA RUHSATI ........................................................................ 619<br />

MADENC‹L‹K FAAL‹YETLER‹ ‹Z‹N YÖNETMEL‹⁄‹ .................................... 619<br />

MAHKEME G‹DERLER‹ ............................................................................. 457<br />

MAHKEME KARARI ................................................................................... 304<br />

MAHKEME KARARINDA OLMASI GEREKEN UNSURLAR ......................... 339<br />

MAHKEMECE YAPILACAK ‹fi ........................................ 350 - 440 - 471 - 571<br />

MAHKEMEN‹N YETK‹S‹ ............................................................................ 593<br />

MAKUL SÜRE ............................................................................................ 271<br />

MAL‹K‹N VE K‹RACININ SORUMLULU⁄U ................................................. 458<br />

MANEV‹ TAZM‹NAT .......................................................................... 363 - 524<br />

MANEV‹ TAZM‹NAT TAKD‹R‹ .................................................................... 350<br />

MANEV‹ TAZM‹NATIN ISLAH YOLUYLA ‹STENEB‹LMES‹ ......................... 600<br />

MASRAF VE VEKALET ÜCRET‹ TAKD‹R‹ .................................................. 451<br />

MEMUR VE KAMU GÖREVL‹LER‹N‹N KUSURU ........................................ 363<br />

M‹KTAR ‹ÇEREN ‹BRANAMEN‹N MAKBUZ HÜKMÜNDE OLMASI ............. 425<br />

M‹MAR‹ PROJEYE AYKIRILI⁄IN G‹DER‹LMES‹ ‹STEM‹ ............................ 582<br />

M‹RAS HUKUKU ........................................................................................ 323<br />

M‹RAS ORTAKLI⁄I TEMS‹LC‹S‹ ................................................................ 323<br />

M‹RAS fi‹RKET‹ ......................................................................................... 344<br />

M‹RASIN REDD‹ ............................................................................... 362 - 471<br />

MOTORLU ARACIN VERD‹⁄‹ ZARAR ......................................................... 360<br />

MUACCEL‹YET fiARTI ............................................................................... 380<br />

MUHDESAT KAVRAMI .............................................................................. 387<br />

MUHTESATIN ARZLA B‹RL‹KTE SATIfiI .................................................... 587<br />

MUHTESATIN VE ARZIN DE⁄ER‹N‹N AYRI AYRI ORANLANMASI ............ 587<br />

MUNZAM ZARAR ....................................................................................... 342<br />

MUVAFFAKAT OLMAKSIZIN DAVAYA BAfiKA AVUKATIN G‹RMES‹ ........ 547<br />

MÜLK‹YET‹N ‹NT‹KAL‹ .............................................................................. 387<br />

MÜVEKK‹L‹N HAKLARI ............................................................................. 487<br />

NAFAKA .................................................................................................... 335<br />

NESNEL SORUMLULUK ............................................................................ 360<br />

N‹SB‹ VEKALET ÜCRET‹ ........................................................................... 324

740 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

..................................................... O-Ö ....................................................<br />

ODA KAYDININ SAHTE OLDU⁄UNUN SAPTANMASI ................................ 597<br />

OLANLARIN Efi‹TLENMES‹ ‹LE DO⁄AN HAK KAYBI ................................ 628<br />

OLAYA UYGULANACAK YASA KURALI .................................................... 547<br />

ORTAKLI⁄IN G‹DER‹LMES‹ ...................................................................... 378<br />

ORTAKLI⁄IN SATIfi SURET‹YLE G‹DER‹LMES‹ ........................................ 587<br />

ÖDEME GÜNÜ ........................................................................................... 404<br />

ÖN SÖZLEfiMEN‹N FESH‹ ......................................................................... 279<br />

....................................................... P ........................................................<br />

PARA BORÇLARI ....................................................................................... 593<br />

PAYLI MÜLK‹YET ...................................................................................... 346<br />

POL‹ÇE L‹M‹T‹YLE SORUMLULUK ............................................................ 451<br />

POL‹ÇEY‹ TESL‹M YÜKÜMLÜLÜ⁄Ü .......................................................... 448<br />

.................................................... S-fi ....................................................<br />

SANI⁄A UZLAfiMA YÖNELT‹LMEMES‹ ..................................................... 609<br />

SANI⁄IN SORGUSU ................................................................................... 608<br />

SATIfi AMACINA AYKIRI ‹fiLEMLER ......................................................... 307<br />

SATIfi AfiAMASINA GET‹R‹LEN ‹CRA TAK‹B‹ ........................................... 530<br />

SENET DÜZENLEMEDE HUKUK‹ EHL‹YET .............................................. 468<br />

S‹GORTA HUKUKU .......................................................................... 448 - 457<br />

S‹GORTA SÖZLEfiMES‹ ............................................................................. 448<br />

S‹GORTA fi‹RKET‹N‹N SORUMLULU⁄U .................................................... 457<br />

S‹GORTACININ SORUMLULU⁄U ............................................................... 448<br />

S‹PAR‹fi ED‹LMEYEN EfiYADAN DO⁄AN SORUMLULUK ......................... 462<br />

SORUMLULUK KOfiULU ............................................................................ 346<br />

SÖZLEfiME ÖZGÜRLÜ⁄Ü .......................................................................... 488<br />

SÖZLEfiMEDE SINIRLAR ........................................................................... 503<br />

SÖZLEfiMEN‹N B‹T‹M‹NDEN ÖNCE TAHL‹YE ........................................... 271<br />

SÖZLEfiMEYLE SAB‹T B‹R ÜCRET‹N TESP‹T‹ .......................................... 488<br />

SUÇUN KOfiULLARI .................................................................................. 608<br />

SULH HUKUK MAHKEMES‹ ...................................................................... 326<br />

SULH ‹LE SONUÇLANAN DAVA ................................................................ 516<br />

SULH ‹LE SONUÇLANAN ‹fiLER ................................................................ 556<br />

SÜRES‹Z fi‹KAYET .................................................................................... 468<br />

fiERH‹N S‹L‹NMES‹ ................................................................................... 303<br />

....................................................... T ........................................................<br />

TAD‹LAT NEDEN‹YLE TAHL‹YE ................................................................ 357<br />

TAHL‹YE TAAHHÜDÜ ............................................................................... 382<br />

TAK‹P DAYANA⁄I ‹LAMIN Ç‹ZD‹⁄‹ SINIRLAR ........................................... 299

Dizinler 741<br />

TAK‹P ED‹LEN ‹CRA DOSYALARI ............................................................. 522<br />

TAK‹P HUKUKU UYGULAMALARI ............................................................. 473<br />

TAKS‹RLE ÖLÜM VE YARALAMAYA NEDEN OLMA ................................. 613<br />

TALEPLE BA⁄LILIK ‹LKES‹ ....................................................................... 516<br />

TANIK ........................................................................................................ 611<br />

TAPU ‹PTAL VE TESC‹L‹ ............................................................................ 565<br />

TAPUNUN BEYANLAR HANES‹ ................................................................. 314<br />

TARAFLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLER‹ ............................................... 497<br />

TARAFLARIN HAKLARI ............................................................................. 561<br />

TARAFLARIN SORUMLULU⁄UNUN KAPSAMI ........................................... 556<br />

TARAFLARIN SULH OLMASI ............................................................ 530 - 531<br />

TARIM ARAZ‹S‹ ......................................................................................... 565<br />

TASARRUFUN ‹PTAL‹ DAVASI .................................................................. 575<br />

TAfiINMAZ HUKUKU ........................ 285 - 294 - 303 - 307 - 314 - 316 - 346<br />

- 352 - 387 - 565 - 587<br />

TAfiINMAZ K‹RASI ..................................................................................... 279<br />

TAfiINMAZ MÜLK‹YET‹ .............................................................................. 470<br />

TAfiINMAZ TELLALLI⁄I SÖZLEfiMES‹ ....................................................... 352<br />

TAfiINMAZ ÜSTÜNDE B‹RDEN FAZLA B‹NA BULUNMASI ........................ 378<br />

TAfiINMAZ ÜZER‹NDE BULUNAN BÜTÜNLEY‹C‹ PARÇALAR ................... 387<br />

TAfiINMAZ VAAD‹ SÖZLEfiMES‹NDEN DOLAYI<br />

TAPU ‹PTAL‹ VE TESC‹L‹ ........................................................................... 285<br />

TAfiKIN YAPI ............................................................................................. 393<br />

TATM‹N DUYGUSU .................................................................................... 350<br />

TAZM‹NAT HUKUKU ................................................................................. 350<br />

TAZM‹NAT SORUMLULU⁄U ...................................................................... 358<br />

TAZM‹NAT TAKD‹R‹NE UYGULANACAK ‹LKELER .................................... 418<br />

TEFERRUAT N‹TEL‹⁄‹ ............................................................................... 467<br />

TEMERRÜT OLGUSU ................................................................................. 545<br />

TEMERRÜT VE TAHL‹YE .................................................................. 380 - 382<br />

TEMS‹LC‹DE HATA ................................................................................... 460<br />

TEMS‹LC‹DE HATA HAL‹NDE DAVAYA DEVAM ED‹LMES‹ GERE⁄‹ ........ 460<br />

TEMY‹Z AfiAMASINDA YAPILAN FERAGAT .............................................. 325<br />

T‹CARET HUKUKU ........................................................ 445 - 446 - 448 - 462<br />

..................................................... U-Ü ....................................................<br />

USUL HUKUKU ............................................................... 304 - 333 - 571 - 593<br />

UYUfiTURUCU KULLANIMI ........................................................................ 615<br />

UZLAfiMA .................................................................................................. 609<br />

ÜCRET ARTTIRIMI ..................................................................................... 401<br />

ÜCRET ‹STEME HAKKININ OLMAMASI .................................................... 541<br />

ÜCRET SÖZLEfiMES‹N‹N YOKLU⁄U ......................................................... 492<br />

ÜCRET TAKD‹R‹ ........................................................................................ 528<br />

ÜCRETE HAK KAZANILAMAYACA⁄I ........................................................ 543

742 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

ÜCRET‹N FAH‹fi OLMASI .......................................................................... 539<br />

ÜÇÜNCÜ K‹fi‹LER‹N HAKLARI................................................................... 307<br />

ÜST DÜZEYDE PERSONEL ........................................................................ 401<br />

....................................................... V ........................................................<br />

VAKIF YÖNET‹C‹LER‹N‹N GÖREVDEN ALINMASI ‹STEM‹ ........................ 581<br />

VAKIFLAR HUKUKU .................................................................................. 581<br />

VAKIFTA TAV‹Z BEDEL‹ ............................................................................ 303<br />

VEKALET ‹L‹fiK‹S‹ ..................................................................................... 344<br />

VEKALET SÖZLEfiMES‹ ................................................................... 485 - 497<br />

VEKALET ÜCRET‹ ..................................................................................... 537<br />

VEK‹L‹N AZL‹ ............................................................................................ 481<br />

VEK‹L‹N B‹LG‹ VERME GÖREV‹ ............................................................... 501<br />

VEK‹L‹N BORÇLARI .................................................................................. 545<br />

VEK‹L‹N HAKLARI ..................................................................................... 514<br />

VEK‹L‹N HESAP VERME YÜKÜMLÜLÜ⁄Ü ................................................. 525<br />

VEK‹L‹N ‹MZALADI⁄I SENET .................................................................... 472<br />

VELAYET‹N VER‹LMES‹NDE ÇOCU⁄UN TERC‹H‹ .................................... 328<br />

VERG‹ BARIfiI YASASI NEDEN‹YLE DAVANIN GER‹ ALINMASI .............. 552<br />

....................................................... Y ........................................................<br />

YABANCI PARA OLARAK ÖDENEN K‹RA PARASI .................................... 348<br />

YANLIfi K‹ML‹K B‹LG‹LER‹ VER‹LEREK<br />

GÖZALTINA ALINMAYA SEBEB‹YET VERME ............................................ 358<br />

YARGILAMA G‹DERLER‹ ........................................................................... 337<br />

YARGISAL DENET‹M ................................................................................. 409<br />

YARGITAY BOZMASI ................................................................................. 571<br />

YARGITAYIN BOZMADAN SONRA<br />

DOSYAYI BAfiKA B‹R MAHKEMEYE GÖNDERME YETK‹S‹ ...................... 288<br />

YASAL KOfiULLAR .................................................................................... 352<br />

YAfiLILIK AYLI⁄I ....................................................................................... 597<br />

YAfiLILIK AYLI⁄I ALMAYA HAK KAZANMANIN TESP‹T‹ ........................... 297<br />

YAfiLILIK AYLI⁄ININ ‹PTAL‹ ...................................................................... 438<br />

YAZILI K‹RA SÖZLEfiMES‹ KOfiULU ......................................................... 375<br />

YEN‹ DÖNEMDE TÜRK L‹RASI ÜZER‹NDEN TESP‹T KOfiULU .................. 348<br />

YEN‹DEN K‹RALAMA ................................................................................ 357<br />

YETERS‹Z B‹L‹RK‹fi‹ RAPORU .................................................................. 584<br />

YETERS‹Z TANIK BEYANI ......................................................................... 440<br />

YOLCU TAfiIMA ......................................................................................... 446<br />

YOLSUZ TESC‹L ........................................................................................ 312<br />

YÜKSEK ÜCRET ALAN ÜST DÜZEY PERSONEL ....................................... 403<br />

YÜZDEY‹RM‹BEfi KOfiULU ........................................................................ 534<br />

YÜZDEY‹RM‹BEfi‹ AfiAN SÖZLEfiMEN‹N AK‹BET‹ .................................... 534

Dizinler 743<br />

........................................................ Z ........................................................<br />

ZAMAN ‹T‹BAR‹YLE UYGULAMA .............................................................. 511<br />

ZAMAN YÖNÜNDEN UYGULANACAK YASA KURALI ................................ 508<br />

ZAMANAfiIMI ............................................................................................. 405<br />

ZAMANAfiIMI SÜRES‹N‹N BAfiLANGICI .................................................... 487<br />

ZORUNLU KOLTUK S‹GORTASI ................................................................ 446

YARGITAY KARARLARINI<br />

YASA MADDELER‹NE GÖRE<br />

ARAMA D‹Z‹N‹<br />

• A‹LE MAHKEMELER‹ KANUNU’NDA DE⁄‹fi‹KL‹K YAPAN KANUN<br />

(Aile MKK/5133)<br />

Madde 2-3 .......................................................................................... 323<br />

• AVUKATLIK KANUNU (AVK/1136)<br />

Madde 164/4 ............................................................................. 492 - 494<br />

Madde 164/Son ......................................................................... 337 - 494<br />

Madde 40 ............................................................................................ 491<br />

• BA⁄KUR KANUNU (BKK/1479)<br />

Madde 24 ............................................................................................ 597<br />

• BORÇLAR KANUNU (BK/818)<br />

Madde 22 ............................................................................................ 279<br />

Madde 42,44 ....................................................................................... 321<br />

Madde 105 .......................................................................................... 342<br />

Madde 325, 390 .................................................................................. 497<br />

Madde 397/1....................................................................................... 344<br />

Madde 411 .......................................................................................... 346<br />

• ÇEfi‹TL‹ KANUNLARDA DE⁄‹fi‹KL‹K YAPAN KANUN (CKYK/4916)<br />

Madde Ek 3 ......................................................................................... 377<br />

• GAYR‹MENKUL K‹RALARI HAKKINDA KANUN (GKHK/6570)<br />

Madde 15 ............................................................................................ 357<br />

• HAR‹TA GENEL KOMUTANLI⁄I KANUNU (HGKK/657)<br />

Madde 13/1 ........................................................................................ 363<br />

• HUKUK USULÜ MUHAKEMELER‹ KANUNU (HUMK/1086)<br />

Madde 8/1 .......................................................................................... 333<br />

Madde 83 ................................................................................... 363 - 600<br />

Madde 288, 289 .................................................................................. 391<br />

Madde 388 .......................................................................................... 342<br />

Madde 388/3....................................................................................... 339<br />

Madde 389 .......................................................................................... 304<br />

Madde 428 .......................................................................................... 587<br />

Madde 429 .......................................................................................... 288<br />

Madde 443 .......................................................................................... 337

Dizinler 745<br />

• ‹MAR KANUNU (‹K/3194)<br />

Madde 18/2 ........................................................................................ 288<br />

• ‹fi KANUNU (‹K/4857)<br />

Madde 21 ............................................................................................ 282<br />

Madde 32 ............................................................................................ 600<br />

• KADASTRO KANUNU (KK/3402)<br />

Madde 12 ............................................................................................ 316<br />

Madde 19 ............................................................................................ 314<br />

• KAMULAfiTIRMA KANUNU (KK/2942)<br />

Madde 10 ............................................................................................ 370<br />

Madde 11, 37........................................................................................288<br />

• KARAYOLLARI TRAF‹K KANUNU (KTK/2918)<br />

Madde 3, 19 ........................................................................................ 360<br />

• KAT MÜLK‹YETLER‹ KANUNU (KMK/634)<br />

Madde 32 ............................................................................................ 589<br />

• ORMAN KANUNU (OK/6831)<br />

Madde 2/B ......................................................................................... 314<br />

• SOSYAL S‹GORTALAR KANUNU (SSK/506)<br />

Madde 6 ...........................................................,.................................. 440<br />

Madde 79/10 ............................................................................. 435 - 440<br />

Madde Geç. 81/A-b.............................................................................. 297<br />

• SOSYAL S‹GORTALAR VE GENEL SA⁄LIK S‹GORTASI KANUNU<br />

(SSGSSK/5510)<br />

Madde Geç. 7....................................................................................... 435<br />

• TOPRAK KORUMA VE ARAZ‹ KULLANIMI KANUNU (TKAKK/5403)<br />

Madde 1.............................................................................................. 565<br />

• TÜRK CEZA KANUNU (TCK/5237)<br />

Madde 53, 192/3 ................................................................................ 615

746 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

• TÜRK MEDEN‹ KANUNU (TMK/4721)<br />

Madde 3 .............................................................................................. 393<br />

Madde 4 .............................................................................................. 321<br />

Madde 47, 48 ...................................................................................... 294<br />

Madde 147/1 ...................................................................................... 321<br />

Madde 166/1 ...................................................................................... 329<br />

Madde 174/1-2, 186 ........................................................................... 321<br />

Madde 197/1, 197/2 .......................................................................... 335<br />

Madde 219, 228-237, 240.................................................................... 326<br />

Madde 397/2, 422, 431....................................................................... 323<br />

Madde 560/1....................................................................................... 326<br />

Madde 640 .......................................................................................... 323<br />

Madde 644 .......................................................................................... 377<br />

Madde 652 .......................................................................................... 326<br />

Madde 684, 718, 722, 725 .......................................................... 393 - 587<br />

Madde 1023 ........................................................................................ 307<br />

• YURTDIfiINDA BULUNAN TÜRK VATANDAfiLARI SOSYAL GÜVENL‹K<br />

KANUNU (YBVSGK/3201)<br />

Madde 3, 6 ................................................................................. 297 - 438

YARGITAY KARARLARINI<br />

DA‹RELERE VE K‹ML‹KLER‹NE<br />

(E/K NUMARALARINA ve KARAR TAR‹HLER‹NE)<br />

GÖRE ARAMA D‹Z‹N‹<br />

√ YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARAR DERLEMES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2006/6-89 2006/89 22.03.2006 .................................. 271<br />

2008/11-554 2008/550 24.09.2008 .................................. 279<br />

2009/9-232 2009/278 17.06.2009 .................................. 282<br />

2009/14-275 2009/302 01.07.2009 .................................. 285<br />

2009/5-267 2009/309 01.07.2009 .................................. 288<br />

2009/3-278 2009/317 08.07.2009 .................................. 294<br />

2009/21-309 2009/322 08.07.2009 .................................. 297<br />

2009/12-365 2009/436 21.10.2009 .................................. 299<br />

√ YARGITAY 1. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2000/14301 2000/14298 15.11.2000 .................................. 303<br />

2005/12833 2005/13785 26.12.2005 .................................. 304<br />

2007/12740 2008/3745 25.03.2008 .................................. 307<br />

2008/12817 2009/431 19.01.2009 .................................. 309<br />

2009/4361 2009/6232 01.06.2009 ................................. 312<br />

2009/8019 2009/9050 14.09.2009 .................................. 314<br />

2009/7805 2009/9563 07.10.2009 ................................. 316<br />

√ YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2004/15942 2005/2081 15.02.2005 .................................. 321<br />

2007/19836 2007/17294 11.12.2007 .................................. 323<br />

2007/3263 2008/250 17.01.2008 ........................,......... 324<br />

2007/5672 2008/576 28.01.2008 ........................,......... 325<br />

2008/15987 2008/15044 12.11.2008 ........................,......... 326<br />

2007/ 20690 2009/2214 16.02.2009 ........................,......... 328<br />

2008/10823 2009/13449 07.07.2009 ........................,......... 329<br />

√ YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2007/12559 2007/14065 08.10.2007 .................................. 333<br />

2007/17778 2007/17243 15.11.2007 .................................. 335

748 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2007/15554 2007/19289 17.12.2007 .................................. 337<br />

2008/4528 2008/7151 22.04.2008 .................................. 339<br />

2008/8965 2008/12446 03.07.2008 .................................. 340<br />

2008/15656 2008/19116 10.11.2008 .................................. 342<br />

2008/17890 2008/19346 13.11.2008 .................................. 344<br />

2008/17354 2008/20301 24.11.2008 .................................. 346<br />

2008/18533 2008/20391 25.11.2008 .................................. 348<br />

2008/16827 2008/20877 01.12.2008 .................................. 350<br />

2009/9184 2009/10723 22.06.2009 .................................. 352<br />

√ YARGITAY 4. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2006/7151 2007/5305 19.04.2007 .................................. 357<br />

2007/7990 2008/4071 27.03.2008 .................................. 358<br />

2009/3997 2009/6066 28.04.2009 .................................. 360<br />

2008/7583 2009/7060 25.05.2009 .................................. 362<br />

2009/5455 2009/10879 08.10.2009 .................................. 363<br />

√ YARGITAY 5. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2007/12139 2008/960 05.02.2008 .................................. 369<br />

2008/14177 2009/495 26.01.200 .................................... 370<br />

√ YARGITAY 6. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2007/11510 2007/12082 12.11.2007 ................................... 375<br />

2007/10888 2007/13272 04.12.2007 ................................... 377<br />

2007/12168 2007/14007 17.12.2007 ................................... 378<br />

2008/13865 2009/447 27.01.2009 ................................... 380<br />

2009/7177 2009/7537 28.09.2009 ................................... 382<br />

√ YARGITAY 7. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2008/6125 2009/984 31.03.2009 .................................. 387<br />

√ YARGITAY 8. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2008/930 2008/4772 14.04.2008 ................................... 391<br />

2008/10469 2008/12788 04.12.2008 ................................... 393

Dizinler 749<br />

√ YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2005/4729 2005/30616 20.09.2005 ................................... 401<br />

2005/38748 2006/2076 02.02.2006 ................................... 403<br />

2006/32494 2007/18843 13.06.2007 ................................... 404<br />

2007/41150 2009/6661 12.03.2009 ................................... 405<br />

2009/5133 2009/11695 27.04.2009 ................................... 409<br />

2008/27863 2009/11775 27.04.2009 ................................... 414<br />

2009/31498 2009/25574 05.10.2009 ................................... 418<br />

2008/20967 2009/26802 13.10.2009 ................................... 421<br />

2009/22652 2009/28157 20.10.2009 ................................... 425<br />

2009/14643 2009/29440 27.10.2009 ................................... 428<br />

2008/44372 2009/25766 05.10.2009 ................................... 676<br />

√ YARGITAY 10. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2008/2253 2009/9865 01.06.2009 ................................... 435<br />

2008/1596 2009/9868 01.06.2009 ................................... 438<br />

2008/6530 2009/10053 02.06.2009 ................................... 440<br />

√ YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2006/6654 2006/7209 20.06.2006 ................................... 445<br />

2006/435 2007/7464 15.05.2007 ................................... 446<br />

2007/8812 2008/12196 03.11.2008 ................................... 448<br />

2008/1299 2009/5684 11.05.2009 ................................... 451<br />

2008/2563 2009/6681 01.06.2009 ................................... 453<br />

2009/3126 2009/7497 18.06.2009 ................................... 455<br />

2008/3468 2009/8025 29.06.2009 ................................... 457<br />

2008/5700 2009/10367 12.10.2009 ................................... 458<br />

2008/6353 2009/11027 26.10.2009 ................................... 460<br />

2008/7584 2009/11879 16.11.2009 ................................... 462<br />

√ YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2009/8522 2009/17344 29.09.2009 ................................... 467<br />

2009/10918 2009/19699 20.10.2009 ................................... 468<br />

2009/11251 2009/20132 22.10.2009 ................................... 470

750 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

2009/18622 2009/20606 22.10.2009 ................................... 471<br />

2009/13032 2009/20377 26.10.2009 ................................... 472<br />

2009/12724 2009/21435 03.11.2009 ................................... 473<br />

2009/13120 2009/21472 03.11.2009 ................................... 475<br />

√ YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2005/17679 2006/3713 16.03.2006 ................................... 479<br />

2005/16998 2006/6398 24.04.2006 ................................... 481<br />

2006/16493 2007/5076 09.04.2007 ................................... 485<br />

2007/790 2007/5914 30.04.2007 ................................... 487<br />

2007/2106 2007/7296 23.05.2007 ................................... 488<br />

2007/4079 2007/8000 06.06.2007 ................................... 491<br />

2007/4056 2007/10070 12.07.2007 ................................... 492<br />

2007/6606 2007/14482 30.11.2007 ................................... 494<br />

2007/8188 2008/253 14.01.2008 ................................... 497<br />

2007/11708 2008/1869 12.02.2008 ................................... 501<br />

2006/4461 2008/3352 10.03.2008 ................................... 503<br />

2007/8909 2008/3807 18.03.2008 ................................... 506<br />

2006/13050 2008/4281 27.03.2008 ................................... 508<br />

2007/14863 2008/4922 08.04.2008 ................................... 511<br />

2007/15878 2008/6319 08.05.2008 ................................... 514<br />

2008/3406 2008/9587 08.06.2008 ................................... 516<br />

2008/366 2008/8103 10.06.2008 ................................... 518<br />

2008/4107 2008/10634 16.09.2008 ................................... 520<br />

2008/4971 2008/12705 30.10.2008 ................................... 522<br />

2008/6833 2008/13465 12.11.2008 ................................... 524<br />

2008/4706 2008/13838 19.11.2008 ................................... 525<br />

2008/7738 2008/14598 04.12.2008 .................................. 528<br />

2008/7149 2008/1468 14.12.2008 ................................... 530<br />

2008/7992 2008/15473 24.12.2008 ................................... 531<br />

2008/8962 2008/15715 26.12.2008 ................................... 533<br />

2008/13013 2008/15799 29.12.2008 ................................... 534<br />

2008/8383 2008/15824 29.12.2008 ................................... 537<br />

2008/11804 2009/3099 09.03.2009 ................................... 539<br />

2009/2067 2009/5424 20.04.2009 ................................... 541

Dizinler 751<br />

2008/12672 2009/5635 27.04.2009 ................................... 543<br />

2009/5258 2009/6610 14.05.2009 ................................... 545<br />

2008/14663 2009/7339 28.05.2009 ................................... 547<br />

2008/16061 2009/8031 10.06.2009 ................................... 550<br />

2009/269 2009/8578 22.06.2009 ................................... 552<br />

2009/4186 2009/10948 05.10.2009 ................................... 556<br />

√ YARGITAY 14. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2006/3752 2006/4990 27.04.2006 ................................... 561<br />

2008/14082 2008/14934 27.11.2008 ................................... 563<br />

2009/12498 2009/11836 02.11.2009 ................................... 565<br />

√ YARGITAY 15. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2008/3572 2008/5773 06.10.2008 ................................... 571<br />

√ YARGITAY 17. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2008/6098 2009/1522 19.03.2009 ................................... 575<br />

√ YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2008/7141 2008/8591 14.07.2008 ................................... 579<br />

2008/6679 2008/10384 14.10.2008 ................................... 581<br />

2008/9959 2008/12306 20.11.2008 ................................... 582<br />

2008/9622 2008/13056 22.12.2008 ................................... 583<br />

2008/10404 2009/700 05.02.2009 ................................... 584<br />

2009/2422 2009/2663 16.03.2009 .................................... 587<br />

2009/4218 2009/5438 25.05.2009 ................................... 589<br />

√ YARGITAY 19. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2009/4336 2009/4398 13.05.2009 ................................... 593<br />

√ YARGITAY 21. HUKUK DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2008/6852 2009/4176 19.03.2009 ................................... 597<br />

2009/4217 2009/9458 23.06.2009 ................................... 600

752 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 1 • Y›l: 2010<br />

√ YARGITAY 1. CEZA DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2009/2667 2009/2678 11.05.2009 ................................... 605<br />

√ YARGITAY 2. CEZA DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2007/18113 2008/2188 11.02.2008 ................................... 608<br />

2008/1325 2008/7789 01.05.2008 ................................... 609<br />

2008/4781 2008/11911 26.06.2008 ................................... 611<br />

√ YARGITAY 6. CEZA DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2008/12957 2009/6629 06.04.2009 ................................... 612<br />

√ YARGITAY 9. CEZA DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2007/8344 2007/7208 17.10.2007 ................................... 613<br />

√ YARGITAY 10. CEZA DA‹RES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2009/5984 2009/14547 05.10.2009 ................................... 615<br />

√ DANIfiTAY SEK‹Z‹NC‹ DA‹RE<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2007/2125 2009/6646 11.11.2009 .................................... 619<br />

2009/6890 ................ 20.11.2009 .................................... 628<br />

√ KADIKÖY 3. ‹fi MAHKEMES‹<br />

E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />

2007/366 2008/317 15.08.2008 .................................... 673

logo

Ürünler

Kaynaklar

Şirketler

Terms of service
Privacy policy
Cookie policy
Cookie settings
Imprint
Change language
Made with love in Switzerland
© 2024 Yumpu.com all rights reserved

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!