hukuk muhakemeleri kanunu - Ä°stanbul Barosu

Genel Yayın Sıra No: 2262013/07ISBN No: 978 - 605 - 5316 - 54 - 9Yayıncı Sertifika No: 12457Yayına Hazırlayanİstanbul Barosu Staj Eğitim MerkeziTasarım / Uygulama / BaskıEge Reklam ve Basım Sanatları San. Tic. Ltd.Şti.Esatpaşa Mah. Ziyapaşa Cad. No: 4 / 1 347047 Ataşehir - İSTANBULTel: (0216) 470 44 70 Fax: (0216) 472 84 05www.egebasim.com.trBirinci Basım Temmuz 2013Bu kitap İstanbul Barosu Yönetim Kurulu Kararı ilebin adet basılmıştır.

İSTANBUL BAROSUSTAJ EĞİTİM MERKEZİCUMARTESİ FORUMLARI - 52012 TOPLANTILARIİSTANBUL BAROSU YAYINLARITürkan Saylan Kültür MerkeziE5 Yan Yol Üzeri Nar Sk. No.2 Maltepe / İstanbulTel: (0216) 427 37 22 Faks: (0216) 427 05 49Web: www.istanbulbarosu.org.trE-posta: dergi@istanbulbarosu.org.tr

Emeği geçen herkese sonsuz teşekkürler.SEM Yürütme Kurulu AdınaBaşkan Av. Muazzez YILMAZ

İÇİNDEKİLERHUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUDr. Evren KILIÇOĞLU ........................................................ 7Prof. Dr. Ali Cem BUDAK .................................................... 34HÜKMÜN AÇIKLANMASININ ERTELENMESİDr. Enver KUMBASAR ........................................................ 39Av. Şeref DEDE ................................................................... 54TAZMİNAT ve ALACAK DAVALARININ AÇILMASIve İZLENMESİAv. Çelik Ahmet ÇELİK ....................................................... 836098 SAYILI BORÇLAR KANUNU’NUN GETİRDİĞİHÜKÜMLER ve YARGITAY UYGULAMALARII. OTURUMAv. Umut YENİOCAK .......................................................... 117Yrd. Doç. Dr. Ayça AKKAYA YILDIRIM ................................ 130II. OTURUMDoç. Dr. Zekeriya KURŞAT ................................................. 152Pror. Dr. Gülçin Elçin GRASSİNGER ................................. 160Yrd. Doç. Dr. Ekrem KURT ................................................ 171KENTSEL DÖNÜŞÜM ve 2B YASASITuran ATEŞ ........................................................................ 189Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN .............................................. 207İNŞAAT HUKUKUStj. Av. Şule AKYOL ............................................................ 281Stj. Av. Zehra DEMİR .......................................................... 286Stj. Av. Önder ATAY ............................................................ 289Stj. Av. Hasan ERKESİM ..................................................... 291Stj. Av. Belgin PINAR .......................................................... 295Stj. Av. Yağmur COŞAN ...................................................... 300Av. İlker Hasan DUMAN ...................................................... 302SİGORTACILIK TAHKİMİNDE GÜNCELHUKUKİ SORUNLAR”Prof. Dr. Baki KURU ........................................................... 321Prof. Dr. Ali Cem BUDAK .................................................... 323Av. İsmet DEMİRAĞ............................................................. 323

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU14 Nisan 2012Dr. Evren KILIÇOĞLUProf. Dr. Ali Cem BUDAK(Konuşmacılar)Av. Muazzez YILMAZ (Oturum Başkanı) - Değerli meslektaşlarım,değerli stajyerler; Baromuz Staj Eğitim Merkezince düzenlenenHukuk Muhakemeleri Kanunu Toplantısına hoş geldiniz. Biliyorsunuz1927 tarihli Kanunumuz değişti ve 1 Ekimden itibaren yürürlüğegiren yeni kanun 6 aydır uygulanmakta. Biz daha önce Haziranayında da bu salonda Prof. Baki Kuru ve Prof. Ali Cem Budak’labir toplantı yapmıştık. O zaman Baki Kuru yanlış hatırlamıyorsamşöyle demişti: “İsminde usul kelimesi olmayan bir Usul Kanunumuzoldu”Şimdi birkaç konuyla sınırlı olarak bugünkü toplantıyı yapacağız.İlk konuşmacımız Dr. Evren Kılıçoğlu, kısaca tanıtmak istiyorumkendisini: Hâlen Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi MedeniUsul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalında akademik görevini sürdürmektedir.Konusu: “Davanın Açılması ve Dilekçelerin KarşılıklıVerilmesi Aşaması”, buyurun.DAVANIN AÇILMASI ve DİLEKÇELERİN KARŞILIKLIVERİLMESİ:Dr. Evren KILIÇOĞLU - Sayın Oturum Başkanımızın ifade ettiğiüzere, davanın açılması ve dilekçelerin karşılıklı verilmesi, yani layihalarteatisi olarak ifade etmekte olduğumuz safha hakkında bazıaçıklamalar yapmaya çalışacağım. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nunyürürlüğe girdiği tarihten bugüne yaklaşık altı aylık bir süre geçtive artık Kanunun uygulanmasına yönelik Yargıtay içtihatlarının daortaya çıkmaya başladığını görüyoruz. Yeri geldikçe konumla ilgiliolan birkaç yargı kararından da söz etme fırsatım olabilir.Davanın açılması dediğimizde, kanunun yürürlüğe girmesiylebirlikte en çok tartışma konusu olan hususlardan birisi, dava açı-

8 İstanbul Barosu Yayınlarılırken davacıdan gider avansı alınması oldu. Daha önce yine bu salondaOcak ayında gider avansıyla ilgili bir sunum yapma imkânımolmuştu, o zaman gider avansına ilişkin düzenlemelerin gerekAnayasaya uygunluğu sorunu, gerekse Gider Avansı TarifesininHMK’ya uygunluğu sorunu boyutlarıyla bazı hususlara değinmiştik.O nedenle çok ayrıntıya girmeyeceğim, ama yine birkaç husus üzerindedurmak istiyorum. Bildiğimiz gibi bugün Tarife’ye göre davacıdandava açılırken gösterdiği deliller için de gider avansı alınıyor,bu uygulama hâlâ devam ediyor ve 3 Nisan 2012 tarihinde ResmiGazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğibu uygulamayı perçinler vaziyette yine dava açılırken deliller içinde gider avansı alınacağını öngörüyor. Tarifenin bazı maddelerininiptali için Danıştay’da açılmış derdest davaların olduğunu biliyoruz.İstanbul Barosu ilk olarak dava açmıştı. O dava devam ediyor.Herhalde bu konuda İdarenin, yani Adalet Bakanlığı’nın Tarife konusundabir değişikliği olmayacak, artık yargı kararını beklemekdurumunda olacağız.Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesinin 1. fıkrasınabaktığımızda, kanun koyucunun İdareyi, Adalet Bakanlığı’nı bir gideravansı tarifesi çıkararak dava açılırken ödenmesi gereken tutarıbelirlemek konusunda yetkilendirdiğini görüyoruz. Tabi “bu tutarıniçerisine neler dahil olabilir” acaba diye sorduğumuzda bunu maddedegöremiyoruz, madde gerekçesinde bir sayım var ve Tarife debu sayıma istinaden çıkarılmış. Acaba bu hüküm, yani HMK m. 120f. 1 hükmü Anayasaya uygun mudur? Bildiğimiz gibi, ölçülülük ilkesitemel hakların sınırlanmasının sınırını da teşkil eden Anayasalesaslardan birisidir. Ancak daha bu sınırlama ölçütüne gelmeden,Anayasa m. 13’de öngörülen “yasayla sınırlama” kaydı bakımından120. maddenin İdareye verdiği yetki Anayasaya uygun mudur sorususorulabilir. Kanımca uygun değildir. Yasama yetkisinin devri niteliğindeolduğu söylenebilir. Çünkü çerçevesini çizmeden, içeriğinibelirlemeden, İdareye davanın açılması gibi önemli bir noktada, hakarama özgürlüğünün kullanılmasında yargı yoluna başvuruda, Tarifedeiçeriğini belirleyeceği miktarın alınması suretiyle hak aramaözgürlüğünü, yargıya ulaşımı sınırlama hakkı veriyor. Anayasa Mahkemesi,temel hakların sınırlanmasına ilişkin idareye düzenleyiciişlem yapma yetkisi veren yasalar bakımından, çerçevesi çizilmeden,sınırları yeterince belirlenmeden takdir yetkisinin denetlenemeyeceğişekilde bir idare düzenleyici işlem yapma yetkisi veriliyorsa,bunun Anayasa’nın 7. maddesi anlamında yasama yetkisinin devri

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 20129anlamına geleceğini belirtiyor. Kanımca 120. maddenin 1. fıkrasıda bu kapsamda değerlendirilebilir.Az önce ölçülülük ilkesini de bir sınırlama ölçütü olarak ifade ettik.Avansın içeriğine nelerin dahil olabileceğini 120. maddenin birincifıkrasında göremediğimiz için, yani bir içeriği, çerçevesi olmadığıiçin, bu fıkranın başlı başına hak arama özgürlüğünü ölçülülükilkesine uygun olarak sınırlayıp sınırlamadığını inceleyemiyoruz.Ancak Tarifenin içeriğiyle birlikte böyle bir inceleme yapabiliyoruz.Yargılama giderlerinin neler olduğunu sayan 323. maddenin birçerçeve çizdiğini de söyleyemeyiz. Orda, tebligat giderlerinden karşıtarafa yükletilecek avukatlık ücretine kadar tüm masraflar sayılmış.HMK m. 120 f. 1’in, idarenin keyfi bir uygulamasına meydanverdiği için Anayasa’nın çeşitli maddelerine, özellikle 7. maddesiile 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu söylenebilir.Gider avansı uygulamasıyla ilgili ulaşabildiğimiz bir karar olarakYargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 20.03.2012 tarihli ve 2012/10115 E.,2012/9215 K. s.lı kararında birkaç mesele tartışılıyor. Birincisi, acabakanun yürürlüğünden önce açılmış davalarda gider avansı alınabilirmi? Bildiğimiz gibi Tarife 6. maddesiyle alınabileceği yönündebir düzenleme getirdi. Karara baktığımızda, gider avansı alınmasıbir dava şartı olduğundan ve dava şartının varlığı yargılamanın heraşamasında dikkate alınacağından, Kanunun yürürlüğünden önceaçılmış davalarda da gider avansı alınması ve HMK m. 120 f. 2’ninuygulanması gerektiği sonucuna varılıyor. Ancak kanımca varılansonuç isabetli değil. HMK m. 114’e göre dava şartı olan “Davacınınödemesi gereken gider avansını ödemesi”dir. Ancak, kanunun yürürlüğündenönce açılmış davalarda ‘davacının ödemesi gereken birgider avansı’ söz konusu değildir ve bu nedenle ‘bu avansın’ tamamlanmasınailişkin HMK m. 120 f. 2 de bu davalarda uygulanamaz.Dava şartı olması da başlı başına önceden açılmış davalarda dauygulanması sonucunu doğurmaz kanaatindeyim.Bir başka mesele, gider avansının tamamlatılması konusunda:120. maddenin 2. fıkrası, avansın yeterli olmadığının dava sırasındaanlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması içindavacıya iki haftalık kesin süre verileceği öngörülüyor. Ancak burada120. maddenin 2. fıkrası çok istisnai hallerde başvurulmasıgereken bir düzenleme olmalıdır. Aksi halde davacıya, başka türlü

10 İstanbul Barosu Yayınlarıelde edemeyeceği avantajları sağlamış oluruz. Nitekim az önce bahsettiğimizkararında Yargıtay 9. Hukuk Dairesi isabetli olarak, “120.maddeyle delil ikamesi için avans alınmasına ilişkin 324. maddeyibirbirinden ayırmamız gerekir. 120. maddenin 2. fıkrasınabir delil ikamesi için alınacak avans bakımından başvuramayız”diyor. Tabii davanın başında, Tarifenin düzenlemesi dolayısıyla ortayaçıkan kanımca haksız olan durumu gideremiyoruz. Ama enazından 120 fıkra 2’yi uygularken buna dikkat etmemiz gerekir. Neolabilir 120 fıkra 2’yi çok geniş uygularsak, sakıncaları nelerdir?Davayı geri alma yasağı var bildiğiniz gibi, davacı davalının rızasıolmadan davasını geri alamaz. Davanın ilerleyen safhalarında delilikamesi için gerekli avansı mahkeme 120. maddenin 2. fıkrasınagöre davacıdan talep ederse ve avans süresinde ödenmezse, bununyaptırımı davanın usulden reddidir. Halbu ki delil avansı için324’e göre süre verilmiş ve ödenmemiş olsaydı, davacı o delile dayanmaktanvazgeçmiş sayılacaktı ve ispat yükü kurallarına göre,dosyanın mevcut durumuna göre davası esastan bir sonuca bağlanacaktı.Şimdi davacımız bu gider avansını ödemeyerek davanıngeri alınması yasağını aşabilir ve o davayı belki de daha elverişli birpozisyonda tekrar açabilir. Bunların önüne geçmek için 120 f. 2çok istisnai hallerde, çoğu zaman sadece deliller dışındaki tebligatgiderleri için uygulanmalıdır.Gider avansının tamamlanması için 120. maddenin 2. fıkrasınagöre süre verildiğinde, bu sürenin iki haftalık kesin süre olması öngörülüyor.Kanımca burada bu sürenin verilmesi ve verilen süredegider avansının ödenmemesiyle birlikte bir dava şartı eksikliği ortayaçıkmıştır. Ancak bu dava şartı eksikliği, ilk olarak bu iki haftalıksürede avans ödenmediğinde ortaya çıkmıştır ve mahkeme davaşartı noksanlığını yine ilk olarak bu anda tespit etmiştir. Bu noktada,dava şartlarının incelenmesine ilişkin 115. maddenin 2. fıkrasınabakmamız gerekir. Burada, “Mahkeme dava şartı noksanlığını tespitederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartınoksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması içinkesin süre verir….” hükmüne yer veriliyor. Kanımca gider avansıdava şartı bakımından da bu ikinci süreyi uygulamamamız içinbir sebep yok, zira tamamlanabilecek bir dava şartı eksikliği sözkonusudur. Her ne kadar m. 120 fıkra 2 kesin süreden bahsediyorsada, o kesin süreyi sadece dava şartı eksikliğinin ortaya çıkması

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201211bakımından kabul etmek gerekir ve bu tespitten sonra tarafa m.115 f. 2’ye göre ikinci bir süre verilmesi gerekir. Nitekim bu maddeninmehaz düzenlemesi olduğunu da söyleyebileceğimiz, Türkkanun koyucunun faydalandığı İsviçre Federal Medeni YargılamaKanunu’nda dava şartı olan gider avansının ödenmesine ilişkin 98.maddede, davacıya iki defa süre verilmesi öngörülüyor. İki defa süreverilmeden dava usulden reddedilemiyor. Yine bildiğimiz gibi postaücreti bakımından İdari Yargılama Usulü Kanunu’muzda 6. maddevar. 6. maddenin 4. ve 5. fıkralarında ikişer kez 30’ar günlük süreverilmesi düzenleniyor. Bu açıdan kanımca gider avansı ödenmesinindava şartı olduğunu ve davanın usulden reddedileceğini dedikkate alarak, iki defa (m. 120 f. 2 ve m.115 f. 2 c. 2’ye göre) süreverilmesinin kabul edilmesi daha uygun olacaktır. Ancak Kanun’ungenel ruhuna baktığımızda, kanun koyucu kesin sürelerle sürelerikısaltma, yargılamanın uzamasını engelleme amacını öne çıkardığından,böyle bir yorum tarzı çoğunluk tarafından benimsenecekmidir, o konuda tereddütlerim var.Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nde de davanın açılmasınailişkin çeşitli düzenlemeler var. Anlaşıldığı kadarıyla, Yönetmeliğin36. maddesi davanın açılmasında artık hâkim havalesiniaramıyor. Halbuki bundan önceki Hukuk ve Ticaret MahkemeleriYazı İşleri Yönetmeliği’nde hâkimin havalesi dava açılırken gerçekleştirilmesigereken işlemlerden biriydi, ama uygulamada tabii özellikleUYAP sistemi dolayısıyla ve büyük adliyelerde hâkimin havalesipek de fiilen uygulanmıyordu. Yeni Yönetmelik, hâkimin dosyaylailk temasını tensip tutanağı düzenlenmesinin hemen öncesine çekmiştir.Yine Yönetmelik 40. maddesinde artık tensip tutanağını daayrıca düzenliyor. Gider avansı bakımından yine şu hususa dikkatçekmek istiyorum: Yönetmeliğin 45. maddesinin 2. fıkrası, “Adliyardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda birkarar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz”. hükmünüiçeriyor. İsabetli bir düzenlemedir. Uygulamada, bu maddeyoluyla, dava açılırken deliller için gider avansı alınması şeklindekihaksız uygulamanın aşılması da düşünülebilir. Yani şartları olmadığıhalde sırf gider avansı ödemekten kaçınmak için, reddedileceğinibile bile adli yardım talepli dava açılması söz konusu olabilecektir.Adli yardım talebi reddedilince gider avansı ödenmesi yoluna gidilecektir.Tabii burada hâkim adli yardım talebini reddetse bile artık

12 İstanbul Barosu Yayınlarıdeliller için davacıdan 324’e göre avans istemelidir, m. 120 fıkra2’ye göre değil. Ancak bu noktada Yargıtay’ın adli yardım talepliaçılan davalarda adli yardım talebinin sonradan reddedilmesi durumundadavanın açılma tarihinin tespitine ilişkin içtihatları dikkatealınmalıdır. Çünkü Yargıtay bazı kararlarında, “adli yardım talepliaçılan dava reddedilirse, red kararından sonra harç ne zamanyatırılırsa o tarihte dava açılmış sayılır” diyor. O nedenle, hakdüşürücü sürenün korunması ve zamanaşımının kesilmesi kritiknoktadaysa, bu sakıncayı aşmak için en azından maktu harcın davaaçarken yatırılmasında fayda vardır.Dava dilekçesinin ve cevap dilekçesinin içeriğine ilişkin bazı değişikliklerde söz konusu oldu. Bunlardan sadece bir kaçı üzerindekısaca durmaya çalışacağım. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı birgerçek kişi dava açıyorsa, T.C. kimlik numarasının dava dilekçesindeyer alması gerekiyor (HMK m. 119 f. 1 c bendi). Davalı bakımındanda aynı yükümlülük cevap dilekçesi için söz konusu (HMKm. 129 f. 1 c bendi). T.C. kimlik numarası vekâletnamede varsa,dava vekâletnameyle açılmışsa veya cevap dilekçesi vekil tarafındanverilmişse, bunun dilekçenin bir bütünleyici parçası olarak kabuledilip, bu durumda kesin süre verilmesini ve davanın açılmamışsayılmasını gerektirecek bir eksiklik olmadığı kabul edilebilir.Dilekçelerin içeriklerine ilişkin yeni bir düzenleme de, hem davacıdanhem de davalıdan iddia ettikleri ve savunmalarını dayandırdıklarıher bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğini dilekçelerindebildirmelerinin istenmesidir (HMK m. 119 f. 1 f bendi, m.129 f. 1e bendi). Delillerin vakıalarla bağlantısı kurularak, eşleştirilerekdilekçelerde yer verilmesi aranıyor. Somutlaştırma yükünüdeliller yönünden öne çıkaran HMK m. 194 f. 2 ile bağlantılı birdüzenlemedir. Taraflara somutlaştırma yükünü getirmektedir. Biryükümlülük değil, ispat yükünde olduğu gibi bu da bir yüktür. Yerinegetirilmemesi yükü taşıyan aleyhine, ileri sürdüğü vakıanın ispatsızkalmasına, davanın kaybına doğru giden olumsuz sonuçlardoğurabilecektir. Dilekçelerde bu şartın yerine getirilmemesi halindene yapılacağı hususuna kanun açık olarak yer vermemiş. Burada,somutlaştırmada eksiklik varsa, delil ve vakıa bağlantısındabir belirsizlik varsa, HMK m. 31’deki “hakimin davayı aydınlatmagörevi” devreye girer. Bu maddeye göre, hakim maddi veya hukukiaçıdan belirsiz gördüğü hususlar hakkında taraflardan beyanda

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201213bulunmalarını isteyebilir, sorular sorabilir. Somutlaştırma bakımındanda hakim tarafları açıklama ödevlerini yerine getirmeyedavet etmektedir. Uyuşmazlık noktalarının neler olduğunun dilekçelerteatisi sonrasında tespit edilebilmesi bakımından, taraflarınbu yüklerini yerine getirmiş olmaları önem taşıyor.Davalının adresinin bildirilmesi bakımından da uygulamada güçlüklerlekarşılaşılabiliyor. Adres bildiriliyor ancak o adreste davalıyatebligat yapılamıyor ya da hak düşürücü süre veya zamanaşımısüresini korumak için hiç adres bildirilmeden dava açılması sözkonusu olabiliyor. Davalının adres kayıt sisteminde de adresininbulunmaması söz konusu olabilir. Bu durumda Kanuna bakarsak,HMK m. 119 f. 2’ye göre, hakim davacıya adresin gösterilmesi içinbir haftalık kesin süre verecek, bu süre içinde davalının adresi bildirilmezsedava açılmamış sayılacak. Hukuki dinlenilme hakkı bakımından,adil yargılanma hakkı bakımından bu düzenlemenin çokkatı uygulanmaması isabetli olur. Davacının davalının adresine ulaşamamasıher zaman kendi kusurundan kaynaklanmaz. Özellikledavacının haksız fiile dayalı talepler ileri sürdüğü durumlarda busöz konusu olabilir. Bu nedenle adrese ulaşılamadığında davanınderdestliğini çok kısa sürede sona erdirmek, bilhassa hak düşürücüsüre ve zamanaşımı süreleri yönünden davacı için hak kayıplarınayol açabilir. Dolayısıyla en azından adres araştırmasına başlandıysaya da davacı ilanen tebligata doğru giden yolda ilerliyorsa, hâkimindavacıya HMK m. 119 f. 2’ye göre bir haftalık kesin süre değil de,hâkimin yargılama yürütme yetkisi çerçevesinde daha uzun sürevermesi, davayı derdest tutma imkânı tanıması daha yerinde olur.Yoksa hemen bir haftalık kesin süre verilmesi ve sonrasında davanınaçılmamış sayılması bazı durumlarda temel hakları zedeleyebilir.Aynı durum aslında tanıkların adreslerinin bildirilmesi bakımındanda gündeme gelebilir. Tanıklığa ilişkin hükümlerden HMK m.240’a baktığımızda, taraf gösterdiği tanığın adresini bildirmemişseveya bildirilen adreste tanık bulunamamışsa, hakim tarafa işin niteliğineuygun bir kesin süre verir. Bu süre içinde adres gösterilmezveya gösterilen yeni adres de doğru değilse bu tanığın dinlenilmesindenvazgeçilmiş sayılır. Maddedeki “işin niteliğine uygun” birsüre verilmesinin öngörülmesi isabetlidir. Zira tanığın adresininbulunamaması her zaman tarafın kusurundan kaynaklanmaz. Biryandan tarafın ispat hakkının temini diğer yandan yargılamanın

14 İstanbul Barosu Yayınlarısürüncemede kalmasının önlenmesi söz konusudur. Ulaşılamayantanıklar bakımından, makul bir süre ve makul araçlarla tanığaulaşılması denendikten sonra ispat hakkına sınırlama getirilmesihaklı görülebilir. Bu gibi durumlarda tarafların temel yargısal haklarını,ispat haklarını zedelememek bakımından bu hükümlerindikkatli uygulanması gerekir. Verilen kesin süre geçtikten sonra tarafıntanığın adresine ulaşarak mahkemeye bildirmesi durumunda,sonradan delil gösterilmesine ilişkin HMK m. 145 hükmünden faydalanılmasıve buradaki ölçütlere göre değerlendirme yapılmasınındüşünülebilir. Özellikle bildiğimiz gibi 23 Eylül 2012’de Anayasamahkemesine bireysel başvuru yürürlüğe girecek ve burada taraflarınispat hakkının ihlal edilmiş olduğuna ilişkin başvuruların sayısıaz olmayacaktır. O açıdan tarafların yargısal temel haklarınınbu noktada dikkate alınması gerekiyor.Dikkat edilirse, HMK m. 119 f. 2 c. 2’deki açılmamış sayılmausuli sonucu, bir haftalık kesin sürenin geçmesiyle kendiliğindenortaya çıkan bir usulü sonuç, bir yaptırım. Bir haftalık süreningeçmesiyle, istenen işlem bu süre içinde yapılmamışsa, dava kendiliğindenaçılmamış sayılacak, hâkimin sonraki kararı tespit edicinitelikte bir karar olacaktır. Aynen dosyanın işlemden kaldırılmasısonrasında davanın üç ay süreyle takipsiz bırakılmasıyla ortaya çıkandurumda (HMK m. 150) ya da görevsizlik ve yetkisizlik kararlarıüzerine dosyanın görevli-yetkili mahkemeye gönderilmesininsüresi içinde taraflarca talep edilmemesinde (HMK m . 20) olduğugibi. Dolayısıyla, işlemin süre geçtikten sonra yapılması da açılmamışsayılma sonucunu ortadan kaldırmaz. Ancak bu yaptırımınuygulanması için, hakimin kesin süreyi verirken, yapılması istenenişlemi açık biçimde belirtmesi ve kesin süre içinde yapılmamasınınsonuçlarını, davanın açılmamış sayılacağını da tarafa hatırlatmasıisabetli olur.Gerek davacı gerekse davalı, ilk dilekçeleriyle birlikte dilekçelerindedayandıkları ve ellerinde bulunan belge delillerini de mahkemeyevermek zorundalarr (HMK m. 121, m. 129 f. 2). HUMKm. 180’de de benzer bir düzenleme mevcuttu. Eğer bu belgeler ilkdilekçelerle birlikte verilmemişse bunun yaptırımının ne olacağısorusu hemen gündeme geliyor. Bu konuda HUMK m. 180 f. 2’deyer alan düzenlemeye, şimdi ön inceleme hükümleri arasında HMKm. 140 fıkra 5’de yer verilmiş. Dilekçelerde gösterilip de sunul-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201215mamış olan belgelerin sunulması –veya belgenin getirtilmesi içingerekli bilginin verilmesi- için hakimin ön inceleme duruşmasındataraflara iki haftalık kesin süre vermesi öngörülüyor. Ayrıca, ikihaftalık süre içinde belge ibraz edilmez ise o delile dayanmaktanvazgeçilmiş sayılmasına karar verileceği düzenlenmiştir. Uygulamadaözellikle tensip zaptlarına baktığımızda, dava açıldıktanhemen sonra hâkim taraflara kesin süre vererek belge delillerinikesin süre içerisinde sunmalarını istiyor. Halbuki belirttiğimizüzere, yazılı yargılama usulünde, Kanun m. 140 f. 5’de, taraflarındayandıkları belgeleri ibrazı bakımından ön inceleme duruşmasınınsonrasına sarkan bir zaman dilimi öngörmüş. HUMK m. 180 f.2’de de benzer şekilde ilk oturumda böyle bir süre verilmesi öngörülmüştü.Belge bu zaman diliminde ibraz edilmezse, ancak o zamano delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma sonucu ortaya çıkar.Dolayısıyla hâkimin, örneğin tensip zaptında, taraflara kesin sürevermek suretiyle bu kesin sürede belge delillerini ibraz etmemelerihalinde o delillerden vazgeçmiş sayılacaklarını bildirmesi taraflarbakımından delil ibrazı konusunda bir hak düşürücü sonuç ortayaçıkarmaz. Aksi halde, hakim tarafların ispat hakkını sınırlamışolur. Dikkat edilirse ispat hakkına ilişkin HMK m. 189’da tarafların“kanunda öngörülen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına”sahip oldukları belirtilmiş. Hakimin HMK m. 140 f. 5 öngörülenandan önce, belge delillerinin sunulması için kesin süre vermesiispat hakkını ihlal eder, ispat hakkı kanunda öngörülmeyen biçimdesınırlanmış olur. Bu noktada, HMK Yönetmeliği m. 40 tensipzaptına ilişkin bir düzenlemeye de yer veriyor ve tensip zaptındayer alacak hususları hakimin takdirine bırakıyor. Ancak zaptıniçeriğinde yer alabilecek bazı hususlara da yer veriyor. Bu kapsamdamaddenin 1. fıkrasının d bendi, HMK m.140 f. 5 gereğincegösterilen belgelerin ibrazının ön inceleme aşamasında tamamlanabileceğiaçıklamasını da içeriyor. Basit yargılama usulüne ilişkinhükümlerin ise saklı olduğu yine burada ifade ediliyor. Bundankastın HMK m. 318 olduğu anlaşılıyor.Cevap dilekçesinin içeriğinin de HMK m. 129’da büyük ölçüdedava dilekçesinin içeriğine paralel şekilde düzenlendiğini görüyoruz.Ancak orada dava dilekçesi içeriğinden farklı olan ve dikkatiçeken bir unsur söz konusu. Maddenin 1. fıkrasının b bendine göre“davalı yurt dışında ise açılan dava ile ilgili işlemlere esas olmak

16 İstanbul Barosu Yayınlarıüzere yurt içinde göstereceği bir adres” de cevap dilekçesinde bulunmasıgereken zorunlu unsurlardan birisi olarak kabul edilmiştir.Davalı cevap dilekçesinde böyle bir adres belirtmemişse, hâkimHMK m. 130’a göre bu eksikliğin giderilmesi için bir haftalık kesinsüre verecektir ve bu süre içinde de Türkiye’de bir adres gösterilmezse,vermiş olduğu cevap dilekçesi verilmemiş sayılacaktır. YaniTürkiye’de bir adres gösterme zorunluluğunun yerine getirilmemesihalinde böyle bir yaptırım öngörülmüştür. Davacı bakımındanise böyle bir zorunluluğun, yani Türkiye’de bir adres göstermezorunluluğunun bulunmadığını görüyoruz. Şimdi bu noktada silahlarıneşitliği, adil yargılanma esası bakımından acaba isabetlibir düzenleme midir sorusu sorulmalı. Birincisi, sadece davalı içinböyle bir yükümlülük getirilmesinin isabetli olup olmadığı; ikincisi,davalının bu yükümlülüğü yerine getirmemesi hali için öngörülencevap dilekçesini vermemiş sayılma yaptırımının uygun ve ölçülüolup olmadığı tartışmaya açıktır. Farklı ihtimallerle karşılaşabiliriz.Örneğin yabancı bir ticaret şirketi olan davalı, verdiği cevapdilekçesinde tahkim veya yetki ilk itirazını ileri sürmüştür, ancakbu itirazlarının başarı şansını yüksek gördüğü için Türkiye’de biravukata vekalet vermemiş ve Türkiye’de bir adres bildirmemiştir.Bu durumda ne olacaktır? Kanunu uyguladığımızda, hakimin vereceğibir haftalık süre içinde yine adres gösterilmezse cevap dilekçesiverilmemiş sayılacaktır. Bu durumda söz konusu ilk itirazlar dayapılmamış sayılacaktır ve bildiğimiz gibi bu ilk itirazlar bir dahaıslah yoluyla veya karşı tarafın rızasıyla da ileri sürülemeyecektir.Cevap dilekçesiyle bir karşı dava açılması durumunda, cevap dilekçesiverilmemiş sayıldığında acaba bu karşı davanın akıbeti neolacaktır? Karşı davayı ayakta saymamız mümkün olacak mıdır?gibi sorularla karşı karşıya kalıyoruz. 1.01.2011’de yürürlüğe girenve bizim Kanunumuzun hazırlanmasında faydalanılan kaynaklararasında yer alan İsviçre Federal Usul Kanunu’na baktığımızdabu noktada farklı bir çözüm getirdiğini görüyoruz. Orada hâkimher iki taraf için de, yani hem davacı hem davalı için, eğer yerleşimyerleri yurtdışındaysa hakimin yurtiçinde yerleşim yeri göstermelerinekarar verebileceğini düzenliyor, yani her iki taraf bakımındanve hakimi yetkilendirmek suretiyle bir çözüm getiriyor. Yaptırımolarak da bir farklılık söz konusu, hâkimin yurtiçinde bir adresgösterme kararına rağmen yurtiçinde bir adres gösterilmiyorsa,İsviçre’de o kişiye ilanen tebligat yapılıyor. Bizim Kanunumuzda ol-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201217duğu gibi cevap dilekçesinin verilmemiş sayılacağına, tarafın yaptığısavunmaları dikkate almamaya yönelik bir yaptırım söz konusudeğil, ilanen tebligat suretiyle davanın yürütülmesi tercih edilmişdurumdadır. Tüm bunları ölçülülük ilkesi bakımından değerlendirmektefayda olduğunu düşünüyorum.Davalının süresinde cevap dilekçesi vermemesinin yaptırımı, bildiğimizgibi HUMK döneminde de kabul edildiği üzere, davacınındava dilekçesinde ileri sürmüş olduğu vakıaların tümünün davalıtarafından inkâr edilmiş sayılmasıdır. HMK m. 128 bunu daha açıkbiçimde düzenliyor. Yeni Kanun, teksif ilkesi kapsamında, iddiave savunmanın değiştirilip genişletilmesi yasağı yönünden önemlibir değişiklik de getiriyor. “İddia ve savunmanın genişletilmesiveya değiştirilmesi” başlıklı HMK m. 141’e göre, “Taraflar, cevabacevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; … iddia veyasavunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler…”. Böylece,değiştirme ve genişletme yasağı dilekçeler değişimi safhasının sonunaötelenmiştir, tarafların bu safhadaki hareket alanı genişlemişgörünüyor. Dikkate edilirse Kanun değiştirme ve genişletme imkanınıtam anlamıyla bir safhanın, dilekçeler teatisi safhasının sonunakadar genişletmiyor, bu safhadaki taraf dilekçelerine bağlayarakgenişletiyor. Bu değişikliğin temelinde yatan düşüncenin ne olduğuhususu madde gerekçesinin ikinci paragrafında açıklanmış. Burada,dilekçeler teatisinde kesinti olması durumunda bazı sorunlarla,sorularla karşılaşmamız söz konusu olabilir. Özellikle taraflardanbirinin, -hiç veya süresinde- dilekçe vermemesi halinde (davalınıncevap dilekçesi ve davacının cevaba cevap dilekçesi vermemesi), diğertarafın ikinci bir dilekçe vererek iddia veya sunmasını değiştiripgenişletme imkanından faydalanıp faydalanamayacağı sorunu ortayaçıkıyor. Örneğin dava dilekçesi kendisine tebliğ edilen davalı,süresinde cevap dilekçesi vermedi ve böylece davacının vakıa iddialarınıinkar etmiş sayıldı. Dilekçe vererek davacının iddialarınıinkar etseydi (veya bununla birlikte başka savunmalarda ileri sürseydi),bu dilekçe davacıya tebliğ edilecek ve davacı cevaba cevapdilekçesinde iddiasını değiştirme genişletme usuli imkanına sahipolacaktı. Ancak dilekçe verilmeden inkar etmiş sayılma durumuortaya çıktığı ve bu durum davacıya tebliğ edilmediği için, aslındadavacının gerçek anlamda bir cevaba cevap dilekçesi verebilmesi vebu dilekçede değiştirme ve genişletme imkanından da faydalanabil-

18 İstanbul Barosu Yayınlarımesi söz konusu olamıyor. Dilekçelerin karşılıklı verilmesiyle veyaverilmesi için öngörülmüş sürelerin geçmesiyle artık ön incelemeaşamasına geçiliyor (HMK m. 136 Gerekçe). Hâkim de dosyaya bakıp,cevap dilekçesi verilmediğini ve böylece dilekçeler safhasınınbitmiş olduğunu tespit edip, ön inceleme duruşması tarihi belirleyebilirve dosya üzerinden incelemeye de başlayabilir. Bu noktada,iki türlü yorum ortaya çıkabilir. Birincisi, denebilir ki, artık süresindecevap dilekçesi verilmediği ve davacıya da tebliğ söz konusuolmadığına göre layihalar teatisi bitmiştir, davacının ikinci dilekçeverme hakkı yoktur. Dolayısıyla davacı artık ikinci bir dilekçeyleiddiasını değiştirip genişletemez. Ancak bu yorum kabul edildiğinde,davacının ikinci dilekçesinde değiştirme ve genişletme imkanındanfaydalanması tamamen davalının davranışına bağlı kılınmış oluyor.Ayrıca davalının dilekçe vererek inkarı ile dilekçe vermeden inkaretmiş sayılması arasında davacı bakımından fark yaratmanın haklıbir sebebi olmadığını düşünüyorum. Kanımca ileri sürülebilecekve haklı görülebilecek ikinci düşünce, madem ki kanun koyucutaraflara dilekçeler değişimi safhasında değiştirme ve genişletmeimkanı tanımıştır, o zaman tarafa ikinci bir dilekçeyle bu hakkıkullanma imkanı verilmelidir. Yukarıda verdiğimiz örnekte olduğugibi, davacıya karşı, davalının bir dilekçe vererek inkâr etmesiylebir dilekçe vermeden inkâr etmiş sayılması durumu eşit muamelegörmelidir. Tabii bu görüş kabul edildiğinde şu soru da gündemegeliyor: ikinci dilekçe verme hakkı tanırsak, davacı ne zamana kadariddiasını değiştirip genişlettiği ikinci dilekçesini verebilecektir?Çünkü kendisine bir cevap dilekçesi tebliğ edilmedi ve bir sürebaşlamadı. Buradaki boşluğu doldurmak için de çeşitli görüşlerileri sürülebilir. Ön inceleme duruşmasına kadar ikinci dilekçeninverilebilmesi düşüncesi öne çıkabilir. Ya da davacının ön incelemeduruşması davetiyesinin kendisine tebliğiyle birlikte layihalar teatisininbittiğini öğrendiğinden hareketle, duruşma davetiyesinintebliğinden itibaren iki hafta içinde dilekçe verebileceği söylenebilir.Davalının savunmaları bakımından da farklı ihtimaller ortaya çıkabilir.Süresinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalının, HMK m.141’deki değişikliğe dayanarak, ne cevap süre geçtikten sonra ne dedavacının yukarıda belirtilen şekilde verebileceği bir ikinci dilekçeyekarşı, savunmayı değiştirme ve genişletme yasağına takılmaksızın,dava dilekçesine karşı inkarı aşan savunmalarını ileri sürebilmesi

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201219kabul edilmeyecektir. Örneğin, dava dilekçesindeki talebe karşı süresindecevap dilekçesinde ileri sürebileceği zamanaşımı def’ini ilerisürmemiş olan davalı, artık bu savunmasını ancak ıslah veya karşıtarafın açık rızasıyla ileri sürebilecektir. Yoksa, HMK m. 141’indeğiştirme ve genişletmeyi süresinde verilmiş dilekçelere bağlayandüzenlemesi karşısında, ön incelemeye kadar, cevap dilekçesiylebağlı kalmaksızın zamanaşımı savunmasının ileri sürülebileceğinisöylemek güç görünüyor. Aslında, HMK m. 141’in dilekçeler teatisiiçin öngördüğü iddia ve savunmayı değiştirme ve genişletme olanağının,doğrudan taraf dilekçeleriyle bağlı olmaksızın bir kesitinsonuna kadar, örneğin ön inceleme duruşmasına kadar olan süreçtekabul edilmesi söz konusu olabilirdi. Böyle olursa yukarıda bahsettiğimizsorunlar da bir ölçüde aşılabilir.Tarafların ikinci dilekçeleriyle iddia ve savunmalarını değiştiripgenişletme imkânları olduğundan başka ihtimaller de gündemegelecektir. Örneğin, davalı cevap dilekçesinde değil de süresindeverdiği ikinci cevap dilekçesinde takas savunmasını ileri sürmüştür.Dilekçeler teatisi safhasında bu dilekçe son dilekçedir, bu dilekçeninverilmesinden sonra ön inceleme aşaması başlamaktadır.Bu örnekte davacının, davalının takas beyanına karşı, takas ilerisürülen alacağın zamanaşımına uğradığını iddia etmesi durumunda,davacıya bu savunmasını ileri sürme imkanı verilmelidir. Buimkanın kullanılmasını ıslah veya karşı tarafın muvafakatine debağlayamayız. Burada iki haftalık dilekçe verme sürelerini kıyasenuygulamak suretiyle ya da hâkimin yargılamayı yürütme yetkisiçerçevesinde tarafa hukuki dinlenilme hakkını da dikkate alarakbir süre vermesi suretiyle savunma imkanı, dilekçe verme hakkıtanınması gerekir. Sözlü yargılamanın layıkıyla işlemediğini bildiğimiziçin hukuki dinlenilme hakkının dilekçe yoluyla kullandırılmasıisabetli olur. Burada verilecek dilekçe artık basit bir beyandilekçesi değildir, tarafların iddia ve savunmalarını kurucu niteliktedir.Tabii aynı durum karşı taraf için de söz konusu olabilir.Örneğimizde davalı, takas iddia ettiği alacağın zamanaşımına uğradığınıileri süren davacıya karşı zamanaşımının kesildiğine ilişkinvakıaları –değiştirme ve genişletme yasağına takılmadan- ileri sürebilecektir.Böyle karşılıklı olarak bağlantılı ve yeni savunmalarındevam etmesi söz konusu olabilir. Bu noktada taraflara layihalarteatisinden sonra da dilekçe verme hakkını tanımak zorunlu hale

20 İstanbul Barosu Yayınlarıgelebilir. İddia ve savunmayı değiştirme ve genişletme yasağınınHMK m. 141’de dilekçeler teatisinin sonuna ötelenmesi isabetli görülebilir.Ancak bunun daha ileriki safhalara, en azından ön incelemesafhasının sonuna çekilmesi ve son olarak ön inceleme duruşmasındaartık tarafların tüm iddia ve savunmalarını ileri sürmüşolmalarının sağlanması düşünülebilir.Dilekçeler safhası yönünden basit yargılama usulüne baktığımızda,HMK’nın 317. maddesinin 2. fıkrası, “Taraflar cevaba cevapve ikinci cevap dilekçesi veremezler” hükmünü içeriyor. İstanbulBakırköy 13. İş Mahkemesi somut norm denetimi yoluyla bu hükmünAnayasa’ya aykırılığını iddia etmişti. Anayasa Mahkemesi buanayasaya aykırılık iddiası hakkında 22 Mart 2012 tarihinde kararvererek, söz konusu düzenlemenin anayasaya uygun olduğu sonucunavardı. Henüz gerekçeli karar yayımlanmadı. Tarafların iddiave savunma hakları bakımından sorun yaşandığı yönünde özellikleiş hukukundan örnekler veriliyor. Örneğin haksız fesih dolayısıylaişçi dava açıyor, davalı işveren cevap dilekçesinde feshin sebebinindavalının davacı işçinin işyerinde hırsızlık yapması olduğu savunmasındabulunuyor. Kanuna baktığımızda, HMK m. 317 f. 2’ye göredavacı işçinin bir cevaba cevap dilekçesi verme hakkı bulunmuyor.Bu aşamada davacı işçiye, işverenin bu iddiasına, bu fiil isnadınakarşı bir savunma hakkı tanınması kaçınılmazdır. Sorun, bu savunmaimkanının ne şekilde sağlanacağı noktasında toplanıyor. Tanınacaksavunma, hukuki dinlenilme imkanı, basit yargılama usulününniteliğinden dolayı acaba tarafların duruşmada sözlü olarakiddia ve savunmalarını ileri sürmeleri şeklinde mi olacaktır? Acabakanun koyucu, taraflar için ikinci dilekçe yasağı öngörürken, basityargılama usulünü bu şekilde mi dizayn etmiştir ki böyle bir yasakgetirmiştir? Buna çok net ve olumlu bir cevap verebilmemiz bencepek olanaklı değil. Çünkü basit yargılama usulü, sözlü yargılamayıöne çıkaran bir yargılama usulü olarak da öngörülmemiş. Her şeyerağmen, bu gibi durumlarda, HMK m. 27’de açıkça ifadesini bulanhukuki dinlenilme hakkı çerçevesinde muhakkak ya yazılı ya sözlüolarak tarafa savunma hakkı vermemiz kaçınılmazdır. Ancak yukarıdada belirttiğimiz gibi, sözlü yargılama sistemimizin çok sağlıklıişleyebildiğini söyleyemeyiz. Bu nedenle savunma hakkının kullandırılmasındayine dilekçeler öne çıkacaktır. İsviçre Federal UsulKanunu’na baktığımızda, belirli bir tutarın altındaki davalarda,kira ilişkisinden doğan davalarda ve iş davalarında da uygulanan

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201221basitleştirilmiş yargılama usulü (vereinfachtes Verfahren), bizimKanunumuzda olduğundan çok farklı şekilde düzenlenmiş. Orada,tarafın dilekçesinde talebini gerekçelendirmesi yani vakıalara yervermesi dahi gerekmiyor. Taraf talep sonucunu belirtecek, elindebulunan belgeleri verecek, vakıaları ileri sürmesi dahi gerekmiyor.Davalı bakımından da aynı durum söz konusudur. Daha sonra hakimtarafları sözlü duruşmaya çağırıyor, duruşmada onların taleplerinidayandırdıkları gerekçeleri, ileri sürdükleri vakıa iddialarınıdinliyor, hâkimin yargılamayı yürütme yetkisi kuvvetlendiriliyorve sözlü yargılama öne çıkıyor. Bizim Kanunumuzda da böyle birusulün benimsenmiş olduğunu söyleyebilsek, tarafların birer dilekçeylekısıtlanması ve ikinci dilekçenin alınması yasağının koyulmasıbelki makul görülebilir, ancak böyle bir sistem olduğunuda göremiyoruz. Basit yargılama usulünde ikinci dilekçe yasağınıngerekçesi olarak görünen usul ekonomisine (bkz. HMK m. 317’ninHükümet Gerekçesi paragraf 4: “… basit yargılama usulüne tabidavaların daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlamak amacıyla,…”),tarafların savunma hakları karşısında üstünlük tanımamamızgerekir. O açıdan burada hâkimin savunma hakkını ya sözlüya yazılı beyanlarla tarafa kullandırması gerekir.Av. Muazzez YILMAZ- Evren Bey’de sorular var, o soruları okuyacak.Dr. Evren KILIÇOĞLU- Delillerin gösterilmesiyle ilgili bir soruvar. “Deliller acaba tarafların ilk dilekçelerinde gösterilmek zorundamıdır?”. Kanuna baktığımızda somutlaştırma yükü çerçevesindetarafların dilekçelerinde gösterdikleri vakalar ile bunların ispatıiçin gösterecekleri delilleri eşleştirmeleri isteniyor [HMK m. 119(f) ve 129 (e)] . Bu düzenlemelerden yola çıktığımızda, dava dilekçesindeve cevap dilekçesinde tarafların delillerini göstermeleriningerektiği sonucuna varabiliyoruz. Bugün doktrinde de bu böyle ifadeediliyor. Kanun koyucunun niyetinin bu olduğu anlaşılmaktadırşeklinde ifade ediliyor. Ama Kanunda sonradan delil gösterilmesineilişkin 145. madde de var. Bu maddede ‘kanunda belirtilensüreden sonra’ delil gösterilmesinden söz ediliyor. Peki Kanundabelirtilen süre nedir? İşte bu çıkardığımız sonuca göre tarafların ilkdilekçelerinde, gösterdikleri vakalar bakımından delillerini de budilekçelerde göstermeleri gerekir diyebiliyoruz. Tabii taraflar ikincidilekçelerinde HMK m. 141’in teksif ilkesini ötelemesi dolayısıylayeni iddia ve savunmalar ileri sürmüşlerse, bu ikinci dilekçeleriyle

22 İstanbul Barosu Yayınlarıbirlikte yeni ileri sürülen vakıaların delillerini de karşılıklı olarakgösterebilmelidirler. Islahla yeni vakıa ileri sürülmüşse, aynı şekildeıslah dilekçesiyle o vakıa veya vakıaların delillerini de göstermelerigerekir. Bu noktada, tarafların sonraki dilekçelerinde veya önincelemede delil göstermeleri bakımından durumun ne olacağı sorusunusoruyoruz. Gelen soruda da bu var, ilk dilekçede ticari defterlerigöstermedik delil olarak, acaba sonraki dilekçelerde beyanedebilir miyiz ticari defterleri? Yani, ilk dilekçemizdeki vakalar içingöstermediğimiz bir delili ikinci dilekçemizde gösterebilir miyiz?Burada yargılamanın bulunduğu aşamaya ve ön incelemenin amacınabakmamız gerekir. HMK m. 137, ön incelemenin kapsamınıifade ederken, “...Mahkeme ön incelemede; ... hazırlık işlemleriile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması içingereken işlemleri yapar...” diyor. Bunu dikkate alırsak, taraflarınilk dilekçelerinde değil de ikinci dilekçelerinde, ön incelemeye kadardelili göstermeleri, soruda olduğu gibi örneğin bir ticari defteredayanmaları mümkündür denebilir. Kanımca bu sonuç daha isabetliolur. Ayrıca ticari defterlerin delil olması bakımından, HMK m.222’ye göre, ticari defterlerin ibrazına mahkemenin kendiliğindenkarar verebileceğini de dikkate almak gerekir. Tabi aynı zamandaticari defterler belge delilidir, HMK m. 140 f. 5 kapasamında yeralır, ancak bu fıkra “delil göstermeyle” değil, “önceden gösterilmişbelgenin ibrazıyla” ilgilidir. O nedenle, bu maddeye dayanarak önincelemede verilecek iki haftalık sürenin sonuna kadar delil göstermehakkı vardır diyemeyiz.Yargıtay bildiğimiz gibi “hakkı ortadan kaldıran itiraz niteliğindekisavunmalar” kapsamındaki deliller temyiz aşamasında dahigetirilebilir diyor. Örneğin, ödeme belgesi temyiz aşamasında getirilebilirdiyor. Yine bir başka kararında yıllık ücretli izin defteriişveren tarafından temyiz aşamasında ibraz edilmişse dikkate alınırdiyor. İitiraz sebepleri bakımından uygulamada maddi gerçeğeulaşılması ekseninden hareketle geniş yorumluyordu. Yargıtay buuygulamasına devam edecek midir göreceğiz. Ancak, delilin geç getirilmesihalinde aslında, hakkı ortadan kaldıran bir vakıanın ispatınailişkin bir delil geç getirildiğinde de, ayrım yapmaksızın mahkemeninHMK m. 145’deki ölçütlere göre değerlendirmesi gerekir.Bir başka soru: İlk dilekçede sunduğumuz tanık delilinden başka,ön incelemeden sonra belirtilen sürede yeni tanık gösterilebilirmi? Ön incelemeden sonra belirtilen sürede yeni tanık gösterile-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201223bilir mi? ‘Ön incelemeden sonra belirtilen süre’ denirken sanırımHMK m. 140 fıkra 5 kastediliyor, ancak bu süre belge delillerinemünhasırdır, tanık gösterme bakımından uygulanmaz. Öncedenbir tanık listesi vermişsek, ikinci tanık listesi verme yasağı HMK’dada var. Bu yasağa takılması söz konusu olabilir. Dava dilekçesiniveya cevap dilekçesini verirken tanık deliline dayandığımızı bildirmemizyeterlidir, yoksa tanık isimlerini bildirmemize gerek yok.Hakim, delillerin toplanması bağlamında ön inceleme aşamasındaveya tahkikatın başında tanık listesi vermemiz için süre verecektir.Biz daha hakim böyle bir süre vermeden bir defa tanık isimlerinibildirmişsek, daha sonra yeni isimler ilave etmemiz ikinci tanıklistesi verme yasağıyla karşılaşabilir. Ancak örneğin bizim davadilekçemizle tanık isimlerini de bildirmemizden sonra karşı tarafcevap dilekçesinde yeni vakıalar ileri sürerse, artık bu durumda buvakıalar hakkında yeni tanıklar gösterebilmemiz gerekir. Aslındabu örnek de gösteriyor ki, tanık isimlerinin dilekçeler değişimindensonra bildirilmesi doğru olur.Yeni HMK Yönetmeliği’nin 40. maddesine değindim sunumumsırasında, tensip tutanağı hakkında. Maddenin 1. fıkrasının (d)bendi, orada şöyle bir ifadeye yer verilmiş: “Tarafların, HukukMuhakemeleri Kanununun 121 inci maddesi ve 129 uncu maddesininikinci fıkrası gereğince delil olarak gösterdikleri belgeleridilekçelerine ekleyerek vermeleri ... tarafların bu hususları yerinegetirmedikleri takdirde, basit yargılama usulüne ilişkin hükümlersaklı olmak üzere Hukuk Muhakemeleri Kanununun140 ıncı maddesinin beşinci fıkrası gereğince ancak ön incelemeaşamasında bu eksiklikleri tamamlayabilecekleri, aksi halde budelillerinden vazgeçmiş sayılacakları...” . Burada Yönetmeliğin, basityargılamdaki ön inceleme aşamasında 140. maddenin 5. fıkrasınınbasit yargılamada uygulanmayacağından yola çıktığı sonucunavarabiliriz. Yani basit yargılamada, dava ve cevap dilekçesindebelge delilini hem gösterip hem de dilekçeyle birlikte ibraz etmekgerekir, ön incelemede ayrıca süre verilmeyecektir denebilir. Basityargılamada uygulanamayacağı düşüncesindeyim diye bir görüşbildirilmiş sorular arasında. Bu yönetmelikte de dediğimiz gibi oparalelde bir sonuç çıkıyor. 140/5’in basit yargılamada uygulanamayacağıyönünde. Evet, aynı mahiyetteki diğer bir soru da cevaplanmışoldu.

24 İstanbul Barosu YayınlarıDAVA TÜRLERİ VE BELİRSİZ ALACAK DAVASIAv. Muazzez YILMAZ - Prof. Dr. Ali Cem Budak Halen YeditepeÜniversitesi Hukuk Fakültesi’nde medeni usul ve icra - iflas hukukudersleri vermektedir. Kendisinden “Dava Çeşitleri ve BelirsizAlacak Davaları” konusunu dinleyeceğiz. Hocam, buyurun.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK - Şimdi iki güzel konuşma dinledik,ben bir parça daha süratli olup, belki sorulara biraz daha fazlazaman ayrılmasına imkân verebilirim. Benden görüşmem istenilen,konferans duyurusunda da ilan edilen konular dava çeşitleri,sonra belirsiz alacak davası ve kısmi dava. Bilhassa bu kısmi davameselesi, tabii başlı başına bir mesele, ama hem de staj eğitimininbir parçası da olduğunu anlıyorum bu çalışmaların, o yüzden davaçeşitleri üzerinde de süratle duralım.Kanunun benimsediği şeylerden biri birtakım tanımlara, tariflereyer vermek. Eski kanunlarımızda bu yoktu; biraz da Anglosaksonhukuku alışkanlığı bu. Mesela, Medeni Kanunumuz “hukukimuamele” ne demektir açıklamaz; ama şimdi yeni mevzuatta böyleaçıklamalara; hatta bir tanımlar listesi verilmesine alışmaya başladık.Aslında Avrupalılar da bu duruma Avrupa Birliği mevzuatıdolayısıyla alıştılar.Burada bize kanun, deyim yerindeyse, eda davası ne demek, tespitdavası ne demek, inşai dava ne demek diye öğretiyor. Kanununbaşında “dava çeşitleri” diye bir kısım var. Orada öncelikle hukukihimaye türüne göre bizim ders kitaplarında söylediğimiz, yaptığımıztasnif yapılıyor: Eda ve tespit davaları ile inşai davalar arasındayapılan ayrım (HMK m. 105, 106 ve 108). Daha sonra da yinedava türleri açıklanırken kullanılan birkaç terim, birkaç kavramkanuni düzenlemeye yahut belki daha doğru bir söyleyişle kanuniaçıklamaya kavuşuyor.Eda davaları en sık gördüğümüz dava türüdür. Hâkimin birşeyin verilmesine, yapılmasına yahut yapılmamasına ilişkin birmahkûmiyet kararıyla neticelenebilen davalar.Tespit davaları, eski kanunumuzda bir kanuni düzenlemeye tâbitutulmamıştı. 1960’lı yıllara kadar bir tereddüt konusu da olmuşTürk tatbikatında. Ama sonra biliyorsunuz tespit davasına ilişkin

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201225çok yerleşmiş bir ilmi ve kazai içtihat birikimimiz vardı. Hatta birkanun hükmümüz de vardı: İcra İflas Kanunu’nda menfi tespit davasınıdüzenleyen hüküm (İİK m. 72). Şimdi tespit davası genel birkanuni düzenlemeye kavuştu (HMK m. 106). Bir hukuki ilişkininvarlığının ya da yokluğunun tespiti, tespit davasıyla talep edilebilir.Malum olduğu üzere sırf maddi vakaların tespiti için tespit davasıaçılamaz. Bir istisnası var: “Bir belgenin sahte olup olmadığınınbelirlenmesi tespit davasıyla tespit edilebilir” diye, ki bu AlmanUsul Kanunu’ndan gelen bir düzenleme olup, adeta bir kalıntı gibibizim kanunumuza da yansımıştır. Aslında burada belgenin sahteolup olmadığından çıkartılacak hukuki netice, yani o hukuki muameleningeçerli olup olmadığı ve borç ilişkisinin hüküm doğurupdoğurmadığıdır.. Tespit davasının konusu, bilfiil imzanın sahteliğinimaddi bakımdan tespit etmek değildir. Çünkü maddi vakıalartek başlarına tespit davasına konu olamazlar. Bir trafik kazasında,mesela haksız fiilin kanuni unsurlarından sadece birini oluşturankusur meselesi de, tespit davasının konusunu oluşturamaz. Belkiyerine göre bir delil tespitine konu olabilir.Adalet Komisyonu çalışmaları sırasında -her kanun yapıldığındaoluyor bu- hatta Genel Kurul çalışmaları sırasında kanun tasarısınailaveler yapılabiliyor. İşte bu noktada, Adalet Komisyonuçalışmalarında tespit davalarıyla ilgili olarak da 107. maddenin arkasınaparlamenterlerimizin gayretiyle bir fıkra ekleniverdi: “Ayrıcabir kısmi eda davasının açılabildiği hallerde tespit davası daaçılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”.Hâlbuki hukukumuzda, eda davasının açılmasının caiz olduğu hallerdetespit davasının açılmasında hukuki menfaat olmadığı, genelbir kural olarak benimsenmişti. Bu da kendiliğinden anlaşılabilenbir şeydir, ayrıca izaha muhtaç olmayan bir husustur ve Türktatbikatı da bu konuda çok yerleşmişti. Şimdi kısmi eda davasınınaçılabildiği haller bakımından niçin buna bir istisna getirildiğianlaşılamıyor. Uzun, gösterişli bir gerekçe var ki sadece bir paragrafınıokumak istiyorum: “Tasarıda öngörülen modelde tespitdavasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin deistenebilmesi, eda davasının açılabildiği hallerde hukuki menfaatkoşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü -sonra daparantez açılmış- “(paradigmayı) güçlendirmektedir” Gerekçeninbu okuduğum kısmı İlmi Komisyon tarafından değil, parlamenter-

26 İstanbul Barosu Yayınlarılerimiz tarafından yazılmış. Bu “paradigma”yı ben kavrayamadım,ama bir kanun hükmü sevkedildi. Demek ki kısmi dava açabilenhallerde artık tespit davası da açılabilecek. Ayrıca orada menfaataraştırması yapılmayacak.İnşai davayla ilgili olarak da, nedense, “inşai dava” tabirini tercihetti. Halbuki yenilik doğuran dava deniyordu bir zamandır; malumbazen yenilik doğuran haklar dava dışında kullanılabilirler,ancak bazı yenilik doğuran sonuçlar dava açarak, hâkim hükmüyleelde edilebilir. İşte derslerde bizim öğrencilerimize anlattığımızgibi, mesela hâkimin hükmü olmadan eşinizi boşayamazsınız yada kiracınızı bazen kira sözleşmesini feshediyorum demekle çıkartamazsınız..O zaman, bu tür yenilik doğuran haklar dava yoluylakullanılınca, yenilik doğuran davalardan bahsedilir, diye ders kitaplarındaanlattıklarımız şimdi kanuni bir açıklamaya kavuştu.Aynı hükmün son fıkrası (HMK m. 108(3)) ise bir parça şaşırtıcı:“Kanunlarda aksi belirtilmedikçe inşai hükümler geçmişe etkilideğildir”. Yani yenilik doğuran kararların birçoğu ileriye etkilidir.Az önce söyledim, boşanma davası ancak boşanma kararı verildiktensonra evlilik birliği sona erer ve boşanma davası devam ederkendavacı ve davalı halen evlidir. Yine iflas davası da iflas sebebinindoğduğu yahut davanın açıldığı tarih itibariyle sonuç doğurmaz.İflas, iflas kararının verildiği gün açılır. Yenilik doğuran davalar,genellikle ileriye yönelik olarak sonuç doğurur, ama bunun istisnasıo kadar çok ki, bu istisnalar da her ne kadar bahsi geçenhükümde “kanunlarda aksi belirtilmedikçe” denmiş olsa da, çoğuzaman bu durum kanunlarda açıkça belirtilmemektedir. Çokturistisnaları. Bu sebeple “inşai hükümlerin geçmişe etkili olması”nınson derece istisnai hallere münhasır olduğunun söylenmesi, bizibir parça yanıltabilecek bir genelleme içermektedir.Doktrinin yanında, çoğu zaman da yargı kararları takip edilerekhazırlanmış olan ve geçmişe etkili inşai davaların başlıcalarını listeleyenbir kitap mevcut. Bu listeye göre geçmişe etkili yenilik doğurandavaların bazıları şunlardır: Nesebin reddi davası, nesebintashihine itiraz davası, babalık davası, ölüme bağlı tasarrufların iptalidavası, anonim şirket genel kurul kararlarının iptali davası, limitedşirket genel kurul kararlarının iptali davası, ortaklar kurulukararlarının iptali davası, kooperatif genel kurulunun iptali davası,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201227tenkis davası (bkz. Kuru/Budak, Tespit Davaları, 2. Bası, s. 57 vd.).Bunlar hep yenilik doğuran karardır, ama geçmişe etkilidir. Düşünebiliyormusunuz babalık davasının geçmişe etkili olmayacağını;yahut anonim şirket genel kurul kararının iptali davasının geçmişeetkili olmayacağını, tenkis davasının geçmişe etkili olmayacağını?Kanun açıkça söylüyor, “iyi niyetliyse böyle iade eder, kötü niyetliyseböyle iade eder” diye söylüyor, ama çoğu zaman mesela, babalıkdavası örneğinde olduğu gibi, kanun “bu dava sonunda verilenhüküm geçmişe etkilidir” demiyor. Biz onu hükmün gayesindenve yargı içtihatlarını inceleyerek görüyoruz. Diyoruz ki, bu yenilikdoğuran kararlar geçmişe etkilidir. Bu üçüncü fıkranın tatbikatımızışaşırtmayacağını ümit ederim. En azından bu “kanunlardaaksi belirtilmedikçe” sözünü “kanunlardan aksi anlaşılmadıkça”diye anlamamızda yarar var. Çünkü açıklık aradığımız zaman busıraladığım örneklerin hiçbirinde öyle bir açıklık göremiyorsunuz.İşte bu sebeplerle ders kitabına yazılacak şeyleri kanuna yazmanınçeşitli sakıncaları mevcuttur. Ayrıca, tanım yapılırken her şeyeksiksiz biçimde kanuna yazılamayabileceğinden, kanunda da herdurumda eksik de kalır.Kanunda “taleplerin çokluğu bakımından dava çeşitleri” diyeisimlendirebileceğimiz bir tasnif de yapılıyor ve dava çeşitlerineyer veriliyor. Bir tanesi davaların yığılması (HMK m. 110) ki bazenders kitaplarında objektif dava birleşmesi diye de bilinen bu hukukiimkân ile aynı yargı yoluna tâbi olması gerektiği ileri sürülen taleplerinbirleştirilmesi söz konusudur. Ama dikkat ediniz, belki gençarkadaşlarımızın dikkatinden kaçabilir, davalar arasında bir irtibatbulunması gerekmez. Yani birbiriyle büsbütün ilgisiz iki talebimizi,aynı mahkemenin görev ve yetkisine dahil olmak kaydıyla, pekâlâbir dava dilekçesinde birleştirip ileri sürebiliriz. Peki, mahkeme budurumda ne yapabilir? Mahkeme erken bir aşamada da olsa davalarınayrılmasına (tefrik) karar verebilir. Ancak, yerleşmiş ilmi vekazai içtihatlarımız objektif dava yığılması bakımından bir bağlantıaramamaktadır.Terditli davalarla ilgili de bir kanun hükmümüz var (HMK m.111). Bu hüküm, doktrinde terditli davaların bir türü olan ve “gerçekterditli davalar” olarak bildiğimiz terditli davaları düzenleyenbir hüküm. Aslilik-ferilik ilişkisi, malum hep tatbikattan bildiği-

28 İstanbul Barosu Yayınlarımiz “ölüme bağlı tasarrufun iptali - değilse tenkis” talebinde olduğugibi, birinci talebimiz dikkate alınmadığı takdirde ikinci sıradakitalebimizin dikkate alınması için açtığımız davalar terditli davalardır;bunlar da kanuna dahil edilmiş. Bir de gerçek olmayan terditvardır; “birinci talebi kabul edersen ikincisine de bak” diye, mesela“maddi tazminat talebimi kabul edersen manevi tazminatı dakabul et şeklinde”. Şimdi bu türlü davalar caiz midir, değil midirtatbikatta çok karşılaşılmıyor. Ama kanuna terditli davayı koyuncainsanın gözü onu da arıyor, o yok.Şimdi seçimlik dava da (HMK m. 112), seçimlik borçlarla ilgilibir dava türü. Malum, borçlar hukuku derslerinden bildiğimizüzere seçim hakkı kural olarak borçludadır, ama alacaklıya dabırakılabilir. Borçlu, yahut bazı durumlarda üçüncü kişi, seçimhakkını kullanmamışsa seçimlik dava açabiliriz. Hâkim, seçimlikmahkumiyete karar verir, ama ilamın icrasında alacaklı takip talebinibunlardan birini seçerek düzenler. Ona göre ilamlı icra talebindebulunur. Buna ilişkin esaslar da “seçimlik dava” başlığıylabir kanun hükmüyle açıklanmış oldu.Şimdi gelelim bizi daha çok meşgul eden kısmi dava ve belirsizalacak davası meselesine (HMK m. 109 ve HMK m. 107). Kanununhazırlık çalışmalarını günü gününe komisyonda fiilen bulunarakdeğil; ama dışarıdan takip ettim. Önce kısmi davaya ilişkin bir hükümkonuldu; sonra yine komisyon çalışmaları sırasında az evvelbahsettiğim son fıkra eklendi kısmi davaya; 107. maddenin sonfıkrasına tespit davalarını ilgilendiren hüküm eklendi. Bir de belirsizalacak davası 107. madde numarasıyla kanun hükmüyle girdi.Yani başlangıçta belirsiz alacak davasına ilişkin bir hükmü kanunakoymak düşüncesi yokken, önce kısmi dava düzenlendi, daha sonrabelirsiz alacak davası düzenlendi ve komisyon çalışmaları sırasındametne dahil edildi. Özellikle bu son zaman çalışmalarında bazenhükümler arasında irtibat kurma konusunda zorluklar olabiliyor.Belirsiz alacak davası başlangıçta hesapta olsaydı, belki belirsizalacak davasıyla kısmi dava tek bir maddede düzenlenebilirdi. Yahutkısmi davaya ilişkin hüküm değiştirilerek muhafaza edilebilirdi.Belirsiz alacak davasına ilişkin benzer hükümler başka Avrupakanunlarında da var. Bizim hüküm de aslında, politikacıların ek-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201229lediği son fıkra dışında, adeta İsviçre Usul Kanunu’nun 85. maddesininbir tercümesi gibi.Evvelce de kısmi davaların açılabileceğine şüphe yoktu. Hattaeski Usul Kanunumuzun dördüncü maddesinde kısmi davada görevlimahkemenin nasıl tayin edileceği, daha doğrusu müddeabihinkıymetinin, dava konusunun değerinin nasıl belirleneceği düzenlenmekteydi.Eski Kanun zımnen kısmi dava açılabileceğini kabulediyordu. Almanca konuşan ülkelerde, Kuzey Avrupa ülkelerindegenellikle kısmi dava kabul ediliyor. Bizim hukukumuzda da Nöşatelesaslı eski Usul Kanunumuz döneminde de kısmi dava kabulediliyordu. İngilizce konuşan ülkelerde ve bazı Fransızca konuşanLatin memleketlerinde kısmi dava açılmasına cevaz verilmemektedir.Çünkü, mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmemesi düşüncesihâkimdir. Talebin bölünerek parça parça mahkemenin önüne getirilmesiyasağı, İngiliz hukukunda “davayı parçalama yasağı” olarakifade edilmektedir. Bu sebeple bir seferde hâkimin önüne gidilmelive bütün mesele bir seferde halledilmelidir. İşte, bizim kısmi davayailişkin yeni düzenlememiz ile İngiliz sistemine bir parça yaklaşmışolduk. Şimdi dediğim gibi birlikte okumamız gereken bir 109, bir107. maddemiz var.Kısmi davayla ilgili hükümden başlayalım. Talep konusu niteliğiitibariyle bölünebilir olduğu durumlarda sadece bir kısım da davayoluyla ileri sürülebilir. Bunu biliyorduk zaten, evvelce de böyleydi:Talep konusunun bölünebilir olması gerekir, yani “ben eşimdenboşanacağım, ama yatak odamızı ayıralım, yemekleri beraber yemeyedevam edelim” yahut “evimi tahliye ettireceğim, ama mutfaklabanyodan çıksınlar, oturma odasıyla salon kalsın” diye dava açılmaz.Ama bir para alacağının bir kısmı pekâlâ dava edilebilir ve bukonuda bir sınırlama yoktur. Talep konusunun bölünebilir olmasıkaydıyla, Kilise Hukukunda, özellikle boşanmanın yasak olduğudönemde, boşanma davasının da istisnası olarak “masada ve yataktaayrılık” hükümleri mevcutmuş; ama bizim hukukumuzun tanıdığıbir şey değil bu.Şimdi 2. fıkrayı birlikte okuyalım: “Talep konusunun miktarıtaraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirliyse, kısmi davaaçılamaz” diyen bir kanun hükmü geldi. Bir parça bizi Anglosaksonsistemine yaklaştırdı: “Alacak belliyse hepsini birden dava edin,

30 İstanbul Barosu Yayınlarımahkemeyi fazlaca meşgul etmeyin”! Bu hükmün gerekçesine bakıyoruz.-- O arada söyleyeyim, gerekçeleri aslında başarılıdır kanunun,gerekçeleri bilhassa genç meslektaşlarımızın okumasında çok yararvar. Yani bir ders kitabı gibi okunabilir bunların gerekçeleri ve insanhakikaten öğrenir. Ama bazen de arıyorsunuz, bir şey bulamıyorsunuz.--Gerekçe “Talep konusu niteliği gereği, bu durumda kısmidava açma imkânı yoktur” diyor. Yani hangi durumda? Taraflararasında tartışmasız veya açıkça belirliyse talep konusunun miktarıkısmi dava açma imkânı yoktur. “Açma imkânı yoktur” ibaresihukuki olarak bize çok fazla bir şey söylemiyor. Aslında talep konusununmiktarının tartışmasız olması da bizim için fazla bir şeyifade etmiyor. Çünkü çoğu zaman işin mahiyeti gereği dava konusuolmuşsa, deyim yerindeyse “karakolluk olmuş”, hâkimin karşısınaçıkmışsak dava konusunun miktarı zaten tartışmalıdır; ama açıkçabelirliyse, acaba mesela faturaya tâbi bir alacağımın bir kısmını davaedebilecek miyim? “177 Lira 65 Kuruş” diye fatura kesmişim. Bukanun hükmüne bakarsak alacağın bir kısmını dava edemeyeceğiz.Kira alacağım, Ocak ayı kirasının kaç para olduğu belli, onun birkısmını dava edemeyeceğim, ama hem Ocak, hem Şubat ayı kiralarıödenmemişse, besbelli ki bunlar maddi hukuk bakımından müstakilalacaklar olduğu için Şubatı bırakıp Ocağı dava edebileceğim.İş hukuku bakımından hepiniz takip ediyorsunuz gelişmeleri,ilk günden beri söz konusu düzenleme çok soru işaretlerine vetepkilere yol açtı. İş hukuku davaları bakımından bu sınırlamanınuygulanması gerekli görülebilir; çünkü mesela ücret alacağımız dabelli, ücretimi bilince kıdem tazminatı alacağım da belli. Çünkübasit bir aritmetik hesapla ortaya çıkabilecek bir şey. Acaba iş hukukudavaları bakımından uygulanacak mı? Bu kısmi dava açmayısınırlandıran 109. maddenin ikinci fıkrası hükmü ile ilgili ilkolarak iki Yargıtay tetkik hâkiminin bir manifestosu yayımlandı.Kötü manada söylemiyorum, inanarak evet, hazırladılar. Dedilerki, özet olarak “iş hukuku davalarında bu sınırlama uygulanmaz,birkaç sebebi var: Bir defa çoğu zaman belgeler işverenin elindedir.İkincisi, çoğu zaman hesap güçlükleri vardır. Mesela, fazla çalışmayaptığını bilir işçi, ama giriş-çıkış saatlerini hatırında tutmaz,aklında tutmaz. Dolayısıyla çoğu zaman bir hesap güçlüğüyle -birhesap imkânsızlığıyla değilse bile bir hesap güçlüğüyle- karşı karşıyayız.”Bir de “ülkemizin gerçekleri” diyoruz; her mesele karşı-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201231mıza çıktığında, ülkemizin gerçekleri, yani “kayıt dışı, sigortasızişçilerin çalışması durumu, sigortaların geç yapılması, ücretlerinaz gösterilip, fazla ödenmesi gibi meseleler yüzünden bu sınırlamaiş hukuku davaları bakımından uygulanmamalıdır” diye ilk öncetetkik hâkimlerinin bir kitabı çıktı ve onu takiben de Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin o yönde içtihat oluşturmaya başladığını gördük.Tek tek içtihatlar da çıkmaya başladı.Hakikaten bu söylenilenlerde hep gerçek payı var, ama sonrabaşka eserlerde de okuyorum, konu şuraya gitmemeli: Belirsizlik,dava konusunun miktarı hakkındaki belirsizlik, örneğin hâkimintakdir yetkisinin nasıl tecelli edeceği konusunda bir tahmin güçlüğündenkaynaklanıyorsa, burada artık “talep konusunun miktarıbelli değildir” demek mümkün değil. Mesela, manevi tazminat talepediyorum, hâkimin nasıl hüküm vereceğini tahmin etmem hakikatenmümkün değil, ama benim manevi zararımın ne olduğunumakul bir şekilde tayin edip davayı açmam lazım. Hâkimin ne kararvereceğini bilememek, tahmin edememek miktarın belirsizliğişeklinde yorumlanmamak gerekir. Yoksa bu 109. maddenin ikincifıkrasına getirilen sınırlama --bu sınırlamanın gerekliliği, olmasıgereken hukuk bakımından tartışılabilir-- ama kanun koyucununbu iradesi büsbütün zedelenmiş olacaktır. Tatbikatta bu iş hukukunaözgü çıkış noktasından hareketle çok ileri gitmemek lazım.Peki, caiz olmayan kısmi dava açılırsa ne olur? Hani “imkânıyoktur” demişler. madde gerekçesinde: “… kısmi dava açma imkânıyoktur”. Ama aynı gerekçede “Açarsam ne olur?” sorusunun cevabıyok. Birkaç şey düşünülebilir. Acaba menfaat olmadığı için davaşartı yokluğundan dava ret mi edilecek; yoksa talep açıkça belliedilmediği için az evvel Evren Bey’in söylediği gibi 119. maddeninikinci fıkrasına göre davacıya davasını açıklaması konusunda birsüre mi verilecek? Bu iki çare geliyor hatıra. 115. maddenin 2. fıkrasıdava şartı eksikliğinin de mahkeme tarafından verilen kesinsürede giderilmesine imkân verdiğine göre, her iki ihtimalde deaslında davacıya bir süre verilerek ya dava konusunu tamamlaması,yani miktarı belli olan yahut hesaplanabilecek olan talebin tamamınıdava etmesi yahut da davasının açılmamış sayılması veyausulden reddedilmesi sonucuna katlanması seçeneğiyle karşı karşıyabırakılması gerekecektir, herhalde. Çünkü başka bir çözümtarzı kanunda görülmüyor ve hükme ne gibi bir sonuç bağlandığıda başka hükümlerden anlaşılamıyor.

32 İstanbul Barosu YayınlarıBir de şimdiye kadarki Yargıtay içtihadımızı ortadan kaldıran,düzelten yahut değiştiren bir hüküm var. Talep konusunun kalankısmından açıkça feragat edilmiş olması halinde kısmi dava açılmasıtalep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamınagelmez (HMK m. 109, f. 3). O yüzden “sen bunun hesabınıbiliyordun, bir kısmını dava etmen caiz değil” sözünü söylediğimizkimseyi böyle bir hak kaybıyla da karşı karşıya bırakamıyoruz.Yani talebinin kalan kısmından feragat ettin de diyemiyoruz.Halbuki biliyorsunuz, Yargıtay içtihadı bu konuda kökleşmişti.İlmi içtihatlarda epeyce tartışmalı olmasına rağmen fazlaya ilişkinhaklar saklı tutulmuyorsa, bazen zımni feragat görüşüyle, bazenkesin hükmün kapsamıyla ilgili görüşlerle fazladan feragat edilmişolduğu kabul ediliyordu. O yüzden hep adeta bir sihirli formül gibi“fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere” diyorduk dava dilekçelerimizde;şimdi demesek de olacak.Belirsiz alacak davasına gelelim, 107. maddeye: “Davanın açıldığıtarihte alacağın miktarı yahut değeri tam ve kesin olarakbelirlenebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bununimkânsız olduğu hallerde alacaklı hukuki ilişkiyi ve asgari birmiktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davasıaçabilir”.Şimdi bunu az evvel tartıştığımız hükmün yanına koyunca aslındaben belirsiz alacak davası olmayan bir kısmi davayı düşünemiyorum.Çünkü miktarı belliyse açamıyoruz zaten, belli değilse de açacağımızdava belirsiz alacak davası olmak lazımdır. Ama bunun hâkim fikirolmadığını görüyorum tatbikatta, hatta usul hukukçuları arasındaâdeta kısmi dava ve belirsiz alacak davası gibi iki dava çeşidi olduğuve âdeta davacının bunlardan birini seçmek konusunda -son Yargıtay9. Hukuk Dairesi kararında da öyle- bir seçim hakkı bulunduğukabul ediliyor, öyle söyleniyor, öyle yazılıyor.Benim kanaatimce belirsiz alacak davası olmayan bir dava açmakimkânı kalmamıştır. Çünkü öbür kısmi davalara yolu kapatmıştırkanun.Bir de davayı açarken “ben belirsiz alacak davası açıyorum” demekgerekmez. Çünkü davanın belirsiz alacak davası olduğu davadilekçesinden anlaşılıyorsa, hâkimin o kuralları uygulaması gere-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201233kir. Ne zaman miktarı belli değildir, belirsizlik ne zaman vardır?Alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesibeklenmemeli alacaklıdan. Burada Baki Kuru Hocamızlaverdiğimiz konferanslarda hep şunu bir kriter olarak söyledik:İcra inkâr tazminatı bakımından kullanılan likit alacak kavramıbir ölçüt olabilir bu konuda. Mesela bir faturaya bağlanmış alacağımızbelirsiz alacak sayılmaz, ama haksız fiilden doğan alacağımızpekâlâ zarar miktarı tahkikat neticesi ortaya çıkacaksa belirsizalacak davasına konu olabilecek.Acaba para alacağı dışındaki alacaklar bakımından belirsiz alacakdavası olur mu? Kanun bu konuda herhangi bir sınırlama içermiyor.Aslında mehaz kanun hükmü “alacak” demiyor, Almancametinde “para alacağı” manasına gelecek bir tabir kullanılıyor. Bizimkanunda “alacak” diyor. Para alacağı dışındaki alacaklar bakımındanda belirsiz alacak davasının açılabileceği kabul edilebilirprensip olarak. Örnek bulmak çok kolay değil, gene ders kitabıörnekleri geliyor aklıma, hani rüzgâr uçurmuş da buğdayları yantaraftaki harmana taşımış. Ne kadar buğday taşıdığını tam olarakbilemiyorsak, belirsizlikten de söz edilebilir. Yani “para alacaklarıylasınırlıdır” demek bence lüzumsuz bir sınırlama olur. Hayattabizim şimdi düşünemediğimiz bazı örneklerle karşılaşılabilir, amamisli bir şey olması herhalde aranacak.Manevi tazminat davaları bakımından acaba belirsiz alacak davasıaçılabilir mi? Dediğim gibi açılabileceği söyleniyor. Pekcanıtez’inbu konuda kaleme aldığı “Belirsiz Alacak Davası” başlıklı monografisindede manevi tazminat davalarında bilhassa hâkimin takdiryetkisinin nasıl tecelli edeceğini tahmin edememenin de bir “belirsizlik”olduğu kabul edilmektedir. Ben bu görüşe saygı duymaklaberaber, katılmıyorum. Ama manevi tazminat davalarında da istisnaengelişen bir zarar söz konusuysa, çünkü bedensel acılarımızıda manevi tazminat davasına konu edebiliyoruz, belirsiz alacakdavasının açılabileceğini düşünüyorum. Mesela devam eden bir tedavisüreci içinde olabiliriz ve daha ne kadar sıkıntı çekeceğimizibilmeyebiliriz. Bunun gibi istisnai durumlarda manevi zararın gelişmeistidadı gösterdiği ve şu sırada ne kadar sıkıntı çektiğimizinhesaplanmasında bir güçlükle karşılaştığımız durumlarda pekâlâmanevi tazminat davaları bakımından da belirsiz alacak davası açılabileceğinikabul etmek lazım.

34 İstanbul Barosu YayınlarıPeki, ne oluyor belirsiz alacak davası açınca? Bir kısmını kanunaçıkça söylüyor, bir kısmı tartışmalı. Bir defa asgari bir miktarıbelirterek açın diyor kanun, onu Pekcanıtez’in kitabında da güzelcesöylüyor. Pilot davaların önü kapanmıştır. Yani belirsiz alacakdavası açabiliriz, ama burada makul bir rakamla dava açılmalıdır.Belirsiz alacak davası için, asgari bir tutarın belirlenmesi gerekir.Tahmin edilebildiği, hesaplanabildiği kadarıyla, yani “ben 10 yıldırçalıştım, şimdilik 10 liralık kıdem tazminatı davası açıyorum” şeklindedeğil. “10 yıldır çalıştım, son ücretim de şu, ama fazla mesailerimvar, şunlarım bunlarım var, hesap güçlüklerim var, şimdilik10 bin liralık dava açıyorum” diyebilmek, harcını filan da ona göreyatırmak lazım. Ben kanunu öyle anlıyorum.Salondan - Tespit davası da açılamıyor. O durumda tespitiniistemek … belirsiz alacak davası …Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Evet, şimdi konu iş hukukuna gelinceheyecanların yükseldiğini görüyorum. Genelde heyecanlarınyüksek olduğu bir çalışma alanı.Islah yoluna başvurmadan tabii ki talebi arttırabileceğiz, belirsizalacak davasının en büyük pratik sonucu o zaten.Bir başka soru: Belirsiz alacak davasında zamanaşımı alacağınıntamamı bakımından mı kesilir, sadece dava edilmiş kısım bakımındanmı kesilir? Ben zamanaşımının alacağın tamamı bakımından kesildiğikanaatindeyim. Aksini ısrarla söyleyenler de var. Ankara’dankıdemli Hocalarımızdan Ahmet Kılıçoğlu Borçlar Hukuku kitabındabu konuya uzunca yer ayırmış ve belirsiz alacak davalarında sadecedava konusu eden miktar bakımından zamanaşımının kesildiğini,bakiye alacak bakımından kesilmediğini savunmaktadır. Benmaddi hukuka girmeye cesaret ederek şöyle görüyorum meseleyi:Zamanaşımının kesilmesi aslında bir maddi hukuk sorunu. BorçlarKanunumuzun 133. maddesi diyordu ki: “Alacaklı dava veyadefi zımnında mahkemeye veya hakeme müracaatla veya icraitakibat veya iflas masasına müdahaleyle hakkını talep eylediğihalde dava açarsanız zamanaşımı kesilir”. Yeni Borçlar Kanunumuzdakihüküm de aynı doğrultuda (yeni BK m. 154).Şimdi burada bir hukuki muamele benzeri, ders kitaplarındahukuki işlem benzeri diye tanımladığımız bir şey var. Bir irade

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201235beyanına sonuç bağlanıyor, o sonucun istenmesi de gerekmez. Temerrütteolduğu gibi. Dava açarsanız zamanaşımı kesilir. Zamanaşımınınkesileceğini hiç hatırınıza getirmemiş olsanız bile. Amadava yoluyla talep ettiğiniz nedir? Belirsiz alacak davasında davayoluyla talep ettiğim alacağımın tamamıdır. Benim kıdem tazminatıalacağım var, tamamını talep ediyorum, ama ismini koyamıyorum.Dolayısıyla tamamını talep ettiğim için maddi hukuka ilişkinneticede alacağımın tamamı bakımından doğmak gerekir. Bencehiç tereddüt etmemek lazımdır. Belirsiz alacak davası açıldığındasadece başlangıçta belirtilmiş olan miktar bakımından değil, alacağıntamamı bakımından zamanaşımı kesilir.Faizin işlemesi bakımından aynı şeyi söyleyemiyorum. Temerrütfaizinden bahsediyoruz tabii, çünkü orada temerrüde bağlanmışolan bir hayli hukuki sonuç mevcut. Temerrüt faizi ödenmesindealacaklının kendisinden ne istendiğini bilmesi gerekir ki, onu ödememektetemerrüt göstermesi, direnmesi böyle bir hukuki sonucuortaya çıkarsın. O yüzden temerrüt faizi bakımından ben aynı neticeyevaramıyorum. Temerrüt faizi bakımından, temerrüt faizi tabiibelirsiz alacak davasının açıldığı tarihte işlemeye başlar, ama talepedilen miktar bakımından. Sonra, yani talebi artırdığımız gün itibariylede artan kısım bakımından zamanaşımı işlemeye başlar.Ne zaman belli olur?Tabii bu söylenenler, belki belirsiz alacaka davalarının çoğunluğunuoluşturan haksız fiil davaları için geçerli değil. Haksız fiil-ve borçlunun kötü niyetli olduğu sebepsiz zenginleşme- hukukisebebine dayanan davalar bakımından, dava belirsiz alacak davasıolsa bile temerrüt faizinin haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmetarihinden itibaren işleyeceğinde tereddüt etmemek gerekir (BKm.117(2)).,Kanunumuza “topluluk davası” adı altında yeni giren ve davaçeşitleri arasında yer alan bir hüküm de var (HMK m. 113). Onunlailgili hemen bir dakikayı geçmeyecek şekilde bir iki söz söyleyeyim.Biraz şaşırtıcı bir hüküm, çok genel ifadelerle kaleme alınmış vegerekçesi de bize uygulama imkânının ne olduğu, uygulama alanınınne olduğu konusunda, çok az ipucu veriyor. Ama daha evvel örneğinigördüğümüz Tüketici Kanunu’ndaki düzenlemenin (TüketiciKanunu m. 23 ve 24) çok ötesine gidiyor ve mukayeseli hukuktaki

36 İstanbul Barosu Yayınlarıdüzenlemelerin de aslında ilerisine gidiyor. “Dernekler ve diğer tüzelkişiler statüleri çerçevesinde üyelerinin veya mensuplarının yahuttemsil ettikleri kesimin …” ifadesini kullanıyor. Yani artık, “temsilettikleri kesim” sözünün çok geniş kapsamlı bir ifade olmasındanötürü, her türlü tüzel kişi tarafından bu davalar açılabilir. Ama butür davalar eda davası mahiyetinde olmuyor. Hakkın tespiti, hukukaaykırı durumun giderilmesi yahut içtinap talebi şeklinde olabiliyor.Bunu henüz daha yaşamadık, ama idari yargıda geçtiğimiz yıllardaçevreci avukatların gösterdiği çabayı biliyorsunuz; birtakım aktivistgrupların diyeyim, gene kötü manada söylemiyorum, önümüzdekidönemlerde bundan faydalanarak özel hukuk davaları açabileceğinidüşünüyorum. Yavaş yavaş tatbikatla bunun kapsamı ve ne şekildeuygulanacağına ilişkin esaslar ortaya konacaktır. Gerekçe bu hükmünuygulanmasına ilişkin olarak bize pek az şey söylüyor; aslındahiçbir şey söylemiyor demek daha doğru olacaktır.Av. Muazzez YILMAZ - Şimdi soruları alacağız. Ön incelemeyleilgili soru var. Ön inceleme işletilebilecek mi?Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Bu son yönetmelikte biraz daha dayumuşatılıyor, iki şey yapılıyor. Bir defa yazılı usulde de sanki öninceleme duruşması yapıp yapmamak hâkimin takdirine, tercihinebağlıymış gibi anlaşılabilecek bir ifade tarzı var.Salondan - Şu anda yapıyorlar.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Yapıyorlar tabii, “dosyanın odamagetirilmesi” diyor.Salondan - … ön incelemeyi kendi kendine yapıyor.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Yapıyor, icra mahkemeleri dahiyapıyor, “odama getirilmesi falanca gün filanca saatte” diye. Bunuyönetmeliğe geçirmiş oluyorlar. Bir de tahkikatla ön incelemeyibirleştirince bu ön inceleme iyice etkisiz hale gelir kanaatindeyim.Zaten basit usule tabi davalarda da tahkikatla ön inceleme birleşir,tahkikatla muhakeme de birleşir şeklinde kaleme alındı kanun hükümleri.Dolayısıyla bizim eski usulde “layihalar teatisi ne zamanbitti, tahkikat ne zaman başladı, muhakemeye ne zaman geçildi”anlayamazdık. Ona benzer bir uygulamanın oluşmasına imkân verebilecekşekilde maalesef eğilimler var. O eğilimleri de cesaretlendirecekbir yönetmelik yayımlandı. Bakalım sonumuz ne olacak?

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201237Şimdi iki gruba ayırdım ben soruları aslında, bir tanesi kanundanevvel açılmış olan davaların akıbeti. Kanundan evvel dava açmışım,iş hukuku davası olabilir, başka dava olabilir. Belirsiz alacakdavası diye bir düzenleme olmadığı için kısmi dava açmışım.Acaba şimdi ona belirsiz alacak davası gibi muamele edebilir miyimyahut hiç değilse ıslah suretiyle müddeabihi artırıyordum ya,onu yapmak yerine ıslah suretiyle bunu belirsiz alacak davasınadönüştürebilir miyim?Aslında bu sorunun cevabı hemen verilebilecek bir cevap değil.Bu soruya cevap vermekteki güçlüğümüz başka bir yerdeki sıkıntımızdankaynaklanıyor. Kanunun yürürlüğe girmesi, zaman itibariyleuygulanmasıyla ilgili bir düzenleme yapılmadı; sadece tek birkanun hükmüyle yetinildi. HMK m. 448’de “Tamamlanmış işlemlerietkilememek kaydıyla derhal uygulanır” denildi, bırakıldı.Bu da birtakım sıkıntılara yol açıyor. Tamamlanmış işlem nedir,ne değildir? İşte gider avansından Evren Bey’in çektiği sıkıntılarınsebebi de o, ama herhalde gene burada gider avansı için söylenilensözlere sadık kalarak ben de cevap vereceğim size. Davanınne şekilde açılacağıyla ilgili bir düzenleme belirsiz alacak davası,hatta bir ruhsat hükmü gibi; birinci fıkra “davanın açıldığı tarihtealacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesininkendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsızolduğu hâllerde […] belirsiz alacak davası açılabilir” diyor. Bugünbelirsiz alacak davası açılabilir, ama bundan evvel açılamıyordu.Dolayısıyla bu kanun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmışolan davalara bundan sonra belirsiz alacak davası gibi muameleetmemiz mümkün değil ve kanunun yürürlüğe girmesinden evvelaçılmış olan davaları hatta ıslah yoluyla da belirsiz alacak davasınadönüştürmek kanunun zaman itibariyle uygulanması bakımındanbelirtilen esas dahilinde mümkün değil. O yüzden şimdi somutolaylara değinerek bazı sorular sorulmuş “şu senede dava açtım”filan diye, o arkadaşımız beş yıllık süresini kaçırmasın.Bir ikinci grup soru da şununla ilgili: “Şu konuda belirsiz alacakdavası açılabilir mi? Bununla ilgili belirsiz alacak davası açılabilirmi? diye belirli davalara işaret edilerek sorulmuş. Sigorta şirketininyapmış olduğu kesintilerin sebeplerini ve nasıl hesaplandığınıbilmiyorsa, pekâlâ belirsiz alacak davası açabiliriz. Belirsizlikhâkimin aklındakini bilememekle ilgili olan belirsizlik, bence belir-

38 İstanbul Barosu Yayınlarısiz alacak davası açmaya hak verecek bir belirsizlik değildir; amakarşı tarafın elindeki bilgi ve belgelere ulaşamamak dolayısıyla objektifbir belirsizlikle karşı karşıyaysak, o belirsiz alacak davasınahak veren yeterli bir sebeptir. Bu sebeple sigortayla ilgili soruyuöyle cevaplamak lazım. Kamulaştırmasız el atma için de bence benzerşeyi söylemek lazım miktarı tayin etmekteki güçlük dolayısıyla.Yazılı delile dayanıyorsak ve fazla çalışma saatlerini biliyorsak,bu durumda da belirsiz alacak davası ikame edilebilir mi? Besbelliki somut bir olay, ofis içi yazışmalar varmış saat kaçta girilip,kaçta çıkıldığıyla ilgili, tabii genelleştirmemek lazım. Böyle çokbelirginse, çalışma süresi de kısaysa işe gireli 13 ay olmuş, kıdemtazminatından bahsettiğimize göre, hani bir yıllık süre henüz aşılmışsa,kaçta girip çıktığı belliyse, yerine göre belirsiz alacak davasıaçılmasına imkân verilmeyen haller olabilir iş hukuku davası olsabile. Ama bu konuda tatbikatın eğilimi belli olmuştur.Şimdi iş davalarında talebin artırılması hangi şekilde yapılmalıdır,ıslah mı, ek dava mı? Dediğim gibi evvelce açtıysak davayı, kanundanevvel açtıysak, eskiden ne yapıyorsak onu yapacağız. Yerinegöre ıslah edeceğiz, yerine göre de ek dava açabileceğiz. Zamanaşımınada hep dikkat edeceğiz.Belirsiz alacak davasında asgari olan kısmın dava dilekçesindebelirtilmesi gerekmektedir. Bu miktarı hâkim takdir etme, değerlendirmeyetkisi var mıdır? Evet vardır. Örneğin, “haksız fiildenkaynaklanan bir tazminat davasında alacak miktarının belirlenmesitahkikat gerektireceğinden …” diye devam ediyor soru. Tabiidilekçede gösterdiğimiz miktar makul olmalı, dediğim gibi “pilotdava” artık ortadan kalktı. Yani manevi zarar tazmin ediyorum,ama şimdilik 100 liralık kısmını tazmin ediyorum değil. Tabii halasembolik olarak 1 liralık tazminat davası açabilirim, ama belirsizalacak davası pilot dava şeklinde açılmayacak. Bir trafik kazasıolmuş, arabamın kapısına zarar verilmişse, aşağı yukarı kaç paraolduğunu bileceğim ve makul bir şey söyleyeceğim. Makul değilsesöylediğim, çok küçükse, hâkim pekâlâ buna ilişkin sonuçların uygulanmasınakarar verebilecektir. O sonuçların ne olacağı da ayrıcatartışmalı, demin onu konuşmuştuk.

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ ERTELENMESİ12 Mayıs 2012Dr. Enver KUMBASARAv. Şeref DEDE(Konuşmacılar)Av. Figen ERBEK (Oturum Başkanı) - Bireyselleştirme kurumlarıve hükmün açıklamasının geri bırakılması forumuna katılmaküzere buraya geldiğiniz için hepinize çok teşekkür ediyorum.Ben sözü çok fazla uzatmadan bu konuda bizi aydınlatacak olanSayın Dr. Enver Kumbasar’a öncelikle sözü vermek istiyorum. EnverBey, buyurun.Dr. Enver KUMBASAR - Şimdi maddi hükmü halledersiniz,maddi hukuk, ceza hukuku suç mu, değil mi, bunlar çözülür, amaöğrenilmesi gereken aslında kitaplarda yazılan bu tür uygulamalarmeslekte asıl dikkat etmemiz gereken konulardır. Bireyselleştirmekonuları dedim, bunları … ve bunlar içerisinde son dönemde, son5-6 yıldır uygulaması olan Türkiye’de hükmün açıklanmasının geribırakılması kurumuna özel bir vurgu yapacağım. Dediğim gibi bircezacı … olduğum için size bir ceza muhakemesi hukuku konususeçtim. Dolayısıyla ileride avukat olarak mesleğinizi yürütürken birceza davasında savunma ya da iddia bakımından, yani … yer aldığınızdayaşayacağımız bu anlamdaki sorunlara ışık tutması bakımındanbu konuyu seçtim.Bireyselleştirme kavramına girmeden önce genel bir-iki fikirvermek istiyorum. Bu da cezanın amacıyla ilgilidir. Bunu … teoriktestlerden hiç şüphesiz lisans eğitiminde … üç temel amaç ortayaçıkmıştır cezayla ilgili: Birincisi adaletin sağlanmasıdır. Yani cezasüreçleri, suçla bunların karşılığı ceza neden oluşturulur, nedenkonulur? Adaleti sağlamak için, toplumda kastların önlenmesi veadaletin sağlanmasıdır. İkinci amaç cezada suç işlenmesinin önlenmesidir.Bunlar genel önlemler ve caydırma diyoruz. Yani birsuç işlendiğinde kişi yargılanıp cezalandırıldığında veya tersi olduğundabaşka kişiler, … diğer insanları suç işlemekten kaçınmalarıgerekiyor, kaçınabilirler, öyle bir etkisi vardır. Üçüncü amaç

40 İstanbul Barosu Yayınlarıgenel olarak suçlunun iyileştirilmesi, ıslahıdır. Suç işleyen kişininbu cezalandırma sonunda yeniden suç işlememesinin sağlanmasıgerekir uygulayacağınız ceza yöntemleriyle.Bireyselleştirme kurumlarını ki, Ceza Kanununda ve Ceza MuhakemesiKanununda bunlar vardır, bunları birazdan kısaca değerlendireceğiz.Ancak neden bu kurumlar gereklidir? Kısaca …özetlemek istiyorum, ama çok kısa, sıkmayacağım sizleri. Cezahukukunun teori bölümünde, genel hükümler bölümünde okurkenklasik ceza hukuku döneminden söz edilmiştir. 19. Yüzyıl cezahukuku anlayışı, bu şuna dayanıyordu: Suç işlemişse, o kişiyi cezaverin, o kişiyi hapsedin, … Hapsederek cezalandırma, hapsederekyukarıda belirttiğim üç amaç unutmayalım, bu amaçları gerçekleştirmenindoğru olduğu düşünüldü. Yani kişi örneğin diğerinehakaret etti, 6 ay hapis, cezaevine yatır, adam öldürdü, tamam ağırbir ceza, işte 10 yıl, 20 yıl, idam veya benzer hafif suçla cezaevinegirer. Yaşamında ilk defa suç işleyen insanların tesadüfen başlarınabir olay gelmiştir. Haydi cezaevine gönderelim, cezalandıralım veyaçocuklar aynı şekilde uygulandı ağır cezalarla. Bu uygulamalardanistenilen sonuçlar elde edilemedi. Neydi o sonuçlar? Bu dediğimüç tane amaç, bu amaçların gerçekleşmediği ya da bazılarının gerçekleşmediğisonucuna varıldı ve yeni arayışlar ortaya çıktı. İşte20. Yüzyılın başından itibaren, ondan sonra İkinci Dünya Savaşısonrasında geçen insan haklarındaki olumlu gelişmeler sonrasıbazı suçlarda, bazı hafif suçlarda, çocuk suçlarda ve yaşamında ilkdefa suçla muhatap olan insanları cezalandırarak onları doğrudancezaevine göndererek cezanın amacını gerçekleştirmek yerine paracezaları gibi veya benzeri seçenek bazı tedbirler düşünüldü. Bu gelişmelerbu dediğim bireyselleştirme kurumlarının ortaya çıkmasınayol açtı.Ülkemizde de bu tür kurumlar 1960 yılı sonrası oluşturulan, yürürlüğegiren eski Ceza İnfaz Yasasından ilk defa getirildi tedbirlerolarak, daha sonra 2005 yılında biliyorsunuz yeni ceza adalet sistemibağlamında Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, Cezaİnfaz Yasası yenilendi, yeni hukuk kurumları oluşturuldu. Oradadünyadaki bütün bu gelişmelere uygun olarak yeni bireyselleştirmekurumları ortaya çıktı ve yasada kurumlar yerlerini aldılar. Özüneydi bunların? Suç işleyen kişilerin cezaevine gönderilerek, yanihapsedilerek cezanın amacı, yani adaletin gerçekleştirilmesi, diğer

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201241insanların suç işlemesinin önlenmesi ve suç işleyen kişinin ıslahıyönündeki amacın gerçekleştirilmesi için yeni yöntemler bulunduve Ceza Yasalarına konuldu.Bütün bu kurumlarla ilgili çok genel başka bir kurum ve kuruluşoluşturuldu. Bu da denetimli serbestlik ya da denetimli serbestlikkurumları, müdürlükleri, ofisleri oluşturuldu. Bununla hapsetmeyerine toplum içerisine bırakılan insanların bir çeşit kamu görevlerinindenetiminde yaşamlarını cezaevine girmeden dışarıda geçirmeleri,bir çeşit cezalarını belki dışarıda bu şekilde çekmeleri yolutakip edildi ve bu şekilde yine atıf yapalım başta cezanın amacınailişkin, bu kişinin bir daha suç işlememesi, diğer insanların suçişlememesi ve adaletin sağlanması amacının gerçekleştirilmesi hedeflendi.Bu hedefe ne kadar ulaşıldı bu tartışılır, ama amaç vehedef buydu.Bu genel bilgilerden sonra şimdi bu bireyselleştirme, soyut olarakifade ettiğim kavramın içini doldurmaya çalışalım. Yani CezaKanununda ve Ceza Muhakemesi Kanununda bu tür kurumlar hangileridir?Bunları kısaca bir gözden geçirelim. Bu arada şunu daifade edeyim: Başlangıçta söyledim, avukat adaylarına yöneliktir bukonuşmamız daha çok, ileride dediğim gibi savunma avukatı olarakmahkemelerde müvekkillerinizi savunduğunuzda burada ifadeedeceğimiz aslında sizin de bildiğiniz bu kurumlar sizin elinizdemüvekkillerinizin lehine, yani suçlanan kişilerin lehinde çoğunluklaonların lehinde birer enstrüman olarak, savunma enstrümanıolarak bulunacaklardır. Bu şekilde düşünün bunları, bireyselleştirmekurumları yargılama süreci biliyorsunuz suç işlenmesiylebaşlıyor ve ilk aşaması soruşturma aşamasıdır. Sonra kovuşturmaaşaması vardır, yani mahkeme aşaması, daha sonra infaz aşamasıvardır. Üç temel aşama söz konusudur. Her aşamada o aşamayauygun bireyselleştirme kurumları vardır. Bunlar uygulandığında bukurumlar bu yargılama sürecini infazla birlikte bir canlının doğup,çocukluk, ergenlik, yetişkinlik, yaşlılık aşamaları gibi bir süreçve ölüm olarak değerlendirdiğinizde kademelendiği her aşamadafonksiyonları vardır. Bu süreçlerin daha ileriye gitmesini önlerlerveya bunu ertelerler. Şimdi bu kurumları ifade ettiğimde bu dahasomut olarak dağarcığınızda canlanacaktır. Bütün bu kurumlarıben size anlatırken tekrar ediyorum arada, kendinizi ileride birceza avukatı olarak değerlendirin ya da bir ceza davasının avukatı

42 İstanbul Barosu Yayınlarıolarak savunma makamında yer aldığınızı düşünün ve bu kurumlarıben oradan müvekkillerin lehine kullanabilir miyim, nasıl kullanırımveya mağdur taraftasınız, bu kurumların uygulanmasınınkoşulları oluşmamıştır diye düşünebilirsiniz, mahkemeye ve karşıtarafa karşı düşüncenizi ifade edebilirsiniz. Artık siz avukat adayısınız,stajyer avukatsınız ve öğrencilikten öte siz hukuku uygulayan,takip eden kişiler olarak düşünmek durumundasınız.Üç kademe koyduk. Şimdi soruşturma aşamasında sizin elinizdekullanabileceğiniz, talep edebileceğiniz enstrüman, yani bireyselleştirmekurumu Ceza Muhakemesi Kanunu 171. maddesindedüzenlenmiştir. Bu kamu davasının açılmasının ertelenmesidir.Bunun koşulları bu maddede gösterilmiştir. Belli ağırlıktaki suçlardansanırım bir yıl ve daha az hapistir, üst sınırı 2 yıl ve daha azolabilir, bu maddede bakılır, bunlara takılmayan, ama bunlar dahaaz cezayı, hafif cezayı gerektiren suçlardır. Basit hırsızlıktır, yaralamaktır,güveni kötüye kullanmaktır, hakarettir, tehdittir gibi ki,bunlar çokça, yani görülen davaların yüzde 70-80’i bu tür suçlardır.Bu tür suçlardan müvekkiliniz olacaktır çoğunlukla.Soruşturma aşamasında müvekkilinizin mahkemeye çıkmasını,orada yargılanmasını istemiyorsanız, bu kurumun uygulanmasınıtalep edebilirsiniz. Tabii bunlar için şunu da ifade edeyim ki, eğermüvekkiliniz suçsuzsa, buna inanıyorsanız, avukat olarak bu sonucaulaşmışsanız veya müvekkilinizle konuştuğunuzda böyle bir sonucaulaşmışsanız tabii ki böyle bir kurumun uygulamasını istemeyeceksiniz.Müvekkilinizin suçsuzluğunu savunacaksınız. Bu aslındasavunma taktikleridir ve bu konuyla ilgili konuşurken biraz da tedirginim,çünkü bu aynı zamanda sizin alanınıza giriyor ve buradaüstadınız var. Değerli meslektaşım Şeref Bey ve avukat hanım, onlarherhalde bu konuyla ilgili sizi uyarılarda, açıklamalarda bulunacaklardır.Ancak söylediğim gibi bu değerlendirmeyi yaptığınızda eğermüvekkilinizin lehine bu kurumun uygulanmasını istiyorsanız sizesoruşturma aşamasında müvekkilinizi, yani suç işlediğini düşündüğünüzmüvekkilinizin mahkemeye çıkmasını önleyecek kamu davasınınaçılmasının ertelenmesi kurumu vardır. Bunun koşulları vardır, çokuzun hikaye, hiç girmeyelim ona, özet olarak geçeceğim. Bu kurumuygulandığında müvekkilinizin mahkemeye çıkmadan, çünkü mahkemeyeçıkmak da ayrıca insanlar için, sokaktaki insanlar için bircezalandırma yöntemidir. Bunu yaşamınızda, çevrede görebilirsiniz.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201243Sizi mahkemelere götürdüm, süründürün derler diğer ötekini, bumüvekkilinizi ondan belki kurtaracaktır. Orayı aşamadınız, savcıdavayı açtı ceza davasını ve kovuşturma aşaması başladı. Yani mahkemedesiniz.Peki, mahkemede sizi, müvekkilinizi hapse gitmektenkurtaracak, hapis cezası almaktan kurtaracak sabıka kaydı, yeniadıyla adli sicil kaydı ki, bu kayıt oluştuğunda o kişinin herhangi birişe girme, bir ruhsat alma silah ya da bir işyeri için büyük engelleroluşturur bu ve de bir sabıkalı damgası, suçlu damgası yer. Onuondan kurtaracak başka birtakım yöntemler var mıdır?Kovuşturma aşamasında 4 kurum vardır. Kişiyi cezaevine girmektenkurtaracak 4 kurum vardır. Dediğim gibi bunlar ağır suçlarailişkin değildir. Örneğin, cinayet, kasten adam öldürme, yağmagibi ağır cezayı gerektiren suçlarda bu kurumlar uygulanmaz. Uygulamakoşulları yasada gösterilmiştir. Daha az cezayı gerektirensuçlardır bunlar, bunlardan birincisi hükmün açıklanmasının geribırakılmasıdır. Birazdan buna ayrıntılı değineceğiz, yani konuşmamızınikinci yarısını bu oluşturacak, o nedenle bunu geçiyorum,ama özet olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması ki, CezaMuhakemesi Kanunun 231. maddesinde düzenlenmiştir. Mahkemeyaptığı yargılama sonunda sanığın suçlu olduğu kanaatine varırsabir hüküm oluşturur, ancak bunu sanığa söylemez. Sen şucezayı aldın, mahkûm oldun demez. Sen suçlusun, senin bu suçunkarşılığı bir ceza vardır, ancak ben bu hükmü sana açıklamıyorum,bunu erteliyorum, koşullarını inceleyeceğiz. Böylece kişi mahkûmolmaktan kurtulur.İkinci kurum mahkeme yargıladı, kişinin suçlu olduğu kanaatinevardı. Çok seçenek var elinde, bir ceza verir, hapis cezası verir,bunu öyle bırakabilir. Bırakırsa kesinleşirse kişi cezaevine girecektir.Cezaevine gitmeden, ama ceza vererek bunu da açıklayarakhangi kurum uygulanabilir burada? Buna da hapis cezasının ertelenmesidiyoruz ve TCK’nın 51. maddesinde düzenlenmiştir. Koşulları,hangi koşullarda verilir orada yazılıdır, ayrıntısına girmeyeceğim.Bu kurum kişiyi ceza almaktan kurtarmaz, adli sicilindebu gözükür, ama onu cezaevine girmekten kurtarır.Üçüncü kurum hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesidir.Bu uzun yıllardır uygulanmakta Türkiye’de, bu da yine Ceza Yasasının50. maddesinde düzenlenmiştir. Kişi suçludur, mahkeme kişiyi

44 İstanbul Barosu Yayınlarısuçlu bulmuştur. Bir yasada hapis cezası öngörülmüştür, ama mahkemediğer koşullarda varsa kişiye hapis cezası yerine para cezasıverebilir. Bu hapis cezasını para cezasına dönüştürebilir. Böylecekişi bu da yine bunu erteleyemez yalnız, yeni yasada para cezalarınınertelenmesine ilişkin bir hüküm yoktur. O nedenle sadece hapiscezaları erteleniyor, para cezası kalır ve kişi bunu öder, ama suçluolan kişi, müvekkiliniz bunu tercih edebilir. Yani diyebilir ki bana,aman, hapis vermesin mahkeme, ben parayı ödemeye razıyım, paracezası versin. Bu da üçüncü enstrüman olarak elinizde.Dördüncü olarak hapis cezası yerine para cezası değil de, yineson yıllarda ceza hukukunda yerleşen seçenek tedbir olarak nitelendirilen,hukukta seçenek tedbir olarak nitelendirilen yineTCK’nın Ceza Kanununun 50. maddesinde düzenlenen tedbirlervardır. Bunlar sınırlı sayıda, ama geniş olarak sayılmıştır. Yinehafif suçlarda diyelim, cezası daha düşük olan suçlarda uygulanırbunlar ve uygulama koşulları vardır, yasada bunlar gösterilmiştir,ayrıntısına girmiyorum. Nedir bu? Yani kişiye basit bir yaralamasuçundan diyelim ki, 6 ay hapis cezası verdi, şimdi tedbir uygulamakistiyor mahkeme. Koşulları da var, şunu yapabilir: Örneğin,yaralamada değil de, hırsızlık suçunda malı almıştır. Mahkeme derki, sana 6 ay ceza verdim, ama hapis cezası vermiyorum, bununyerine mağdurun 100 liralık saatini sen çaldın, 100 lira öde veyasaati bizatihi iade et. Böyle bir karar verebilir. Bir meslek ve sanatöğrenme cezası verebilir. Hapis cezası verdim, ama ben bunu uygulamıyorum,bunun yerine senin falanca mesleği öğrenmen içindevletin açtığı kursa devam etmene karar verebilirim. Bir yere gitmektenyasaklayabilir. Örneğin, bu maçlarla ilgili maçta bir olayçıktı, özel yasası var, ama örneği akılda kalsın diye veriyorum.Stadyumlara girmesi yasağı koyabilir veya Barlar Sokağına girdi,kafayı çekti, olay yaptı, oradaki birisine hakaret etti ve yaraladı.Bu tür mekânlara girmesini belli bir süreyle yasaklayabilir, hapiscezası yerine bunu yapabilir. Bir etkinliği yapmaktan yasaklanmaolabilir, bir ehliyet ve ruhsatın geri alınması olabilir. Ayrıntı veripde, bunlara örnek verip de zamanınızı almayayım. Kişi sürücü belgesivardır, şofördür, kaza yapmıştır, suçludur. Ona bir hapis cezasıyerine 6 ay süreyle sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir.Bir meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanabilir. Örneğin,restoran sahibidir, bozuk gıda ya da bir market sahibidir, bozuk

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201245gıda satmıştır. Ruhsatı belli bir süreyle iptal edilebilir, bir mesleksahibiyse onu yapması belli süreyle ertelenebilir. Hapis cezasınınyerine düşünülebilecek seçenek yaptırımlar.Sonuncu da çokça uygulaması olan ve çok da yararlı sonuçlarelde edilen şudur tedbir olarak: Kamu yararlı bir işte çalışma, çalıştırma.Bu talep de edilir ve uygulanması en çok olan bir kurumdur.Kişi suçludur, mahkeme suçlu bulmuştur. Hapis cezası vardırbu suçun karşılığı, ama hâkim diğer koşullar da varsa kişininkamu yararlı bir işte, örneğin hastanede temizlik işi, belki adliyedeaynı iş, belediyede temizlik işi, hastanede bakım işi, benzeri aklınızane geliyorsa bunlar düzenlenmiştir. Belli bir süre, haftanın belligünleri hapis cezası karşılığı orada gidip çalışmasına olanak tanınabilir.Bu tür bir tedbire çevrilebilir. Dediğimiz gibi bunlar mahkemedensavunma avukatı olarak eğer müvekkilinizin suçlu olduğunudüşünüyorsanız ve mahkeme bu yönde bir karar verecekse,vereceğini düşünüyorsanız talep edebileceğiniz müvekkilin lehineolan kurumlardır. Hapis cezası yerine konulmuş kurumlardır ki,ana başlığı bunun “Bireyselleştirme Kurumları”ydı. Kovuşturmaaşamasındaki kurumlar bunlar.İnfaz aşamasındaysa, yani kişi her halükarda hapis cezası aldı azveya çok 3 yıl, 5 yıl, 6 ay her neyse, bu kurumların hiçbiri uygulanmadı,ceza aldı. Olabilir, bu koşullar vardır. Cezasını çekmek üzerecezaevine girdi veya girmeden evvel de bir kurum var, onu ifadeedeyim. İnfaz aşamasında, yani karardan sonra cezanın infazınınertelenmesidir bu birincisi. Kişi hasta olabilir, cezası kesinleşmiştirveya Anadolu’da olur, arazilerde yazın çalışılır genellikle, böyle çiftçiolan birisi o çalışma dönemlerinde, tarımdaki çalışma veya hastaysahastalık döneminde cezaevine girmesinin ertelenmesini savcıdantalep edebilir. Yani cezaevine girmenin ertelenmesi diyoruz buna,hapis cezasının infazının ertelenmesi 3 ay, 6 ay koşullara göre.İkincisi, koşullu salıverme. Bu şudur: Kişi cezaevine girer. İçeridebelli bir süre yasa göstermiştir, iyi halli durursa bir çeşit ödüllendirmeniteliğinde cezanın sonuna kadar değil de, daha önceden tahliyeedilir, serbest bırakılır. Demek ki, hükümlü diyelim artık, böyle birhakkı olduğunu bilmeli ve bunu kullanmalı, ama bunun koşulu ne?Aslında bütün bu şeylerde bu koşullar, benzer koşullar aranıyor.İçeride iyi halli durursa bir çeşit ödüllendirme, yani erkenden tahli-

46 İstanbul Barosu Yayınlarıye olma koşuludur. İki de yeni kurum son zamanlarda uygulamayagirdi. Birincisi ev hapsi, bunun da koşulları var, belli yaşın üstündekikişilere uygulanıyor, bir de elektronik kelepçe, yine bunu dayasa göstermiştir, daha suç cezayı gerektiren hükümlülüklerde bukurumlar sanıklar lehine ve hükümlüler lehine uygulanmaktadır.Bu bireyselleştirme kurumları dediğimiz bu kurumlarla -ki,hepsi bunlar- ilgili sanığın ya da şüphelinin soruşturma aşamasındave de infaz aşamasında hükümlünün üç aşama var, üç de sıfatsöyledim: Şüpheli, sanık ve hükümlü, soruşturma, kovuşturma,infaz. Üç aşamada üç sıfatı var kişinin, bu kurumlardan yararlanabilmesibir haktır, ancak koşulları var. Diğer koşulları yanında çokönemli bir koşulu kişinin kendi davranışlarıdır. Şahsi ve kişiseldurumudur. Kendi davranışlarıyla şahsi ve kişisel durumuyla iyihalli veya pişmanlık göstermek ve olayı kabul etmek eğer işlediysesuçu veya suçun ortaya çıkmasında ve ispatlanmasında yardımetmesi gibi iyi davranışlar sergilediğinde bu kurumlardan yararlanmaolanağı vardır ve bu kurumların uygulanması mahkemehâkiminin takdirine bırakılmıştır. İstisnası var, söyleyeceğim onu,dolayısıyla yine ileride avukat olarak düşündüğünüzde, savunmaavukatı olarak mahkemeyi doğrudan sizin savunmalarınızda ya damüvekkilinizle yapacağınız görüşme ve konuşmayla mahkemeyi,hâkimi diğer koşulların yanında bu anlamda inandırmanız, iknaetmeniz gerekmektedir. Ancak birkaç durumda, örneğin 30 günekadar hapis cezaları ya da 18 yaştan küçük olan çocukların biryıldan az hapis cezaları zorunlu olarak yasa gereği paraya çevrilirtalep etseniz de, etmeseniz de, yine koşulları var.Bu bireyselleştirme kurumları bunlar olmakla birlikte yine cezasürecinde kullanabileceğiniz, kullanılmasını talep edebileceğiniz müvekkillerinizbakımından bazı kurumlar var. Bunları görmüşsünüzdür,ama isim olarak değineyim. Ön ödeme kurumu var, soruşturmaya da kovuşturma aşamasında, daha çok soruşturma aşamasındaşu anda Ceza Kanununda iki tane suç vardır bu şekilde, gidersinizsavcı hakkınızda soruşturma yapar. Eğer bu tür bir suçsa, bu önödeme kapsamına giriyorsa, bir para cezası vardır, savcıya ben bunuödeyeceğim dersiniz, ödersiniz ve hakkınızda dava açılmaz, olay kapanır.Bu da bir kurtuluş yoludur. Uzlaşma vardır, mağdurla sanıkgörüşür, koşulları vardır, uzlaşırlar. Uzlaşırlarsa olay soruşturmaaşamasında kapanır veya kovuşturma aşamasındaysa orada kapanır,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201247daha ileriye gitmez. Bir sabıka oluşmaktan müvekkiliniz kurtulmuşolur veya şirketten vazgeçme vardır, bunda da yine mağdurla görüşülür,anlaşılır, mağdur tatmin edilir, eş, dost devreye girer her neyse,şikâyetini geri alırsa yine müvekkiliniz mahkemede yargılanmaktan,ceza almaktan kurtulur. Bunlar elinizde birer savunma enstrümanıolarak önemli kurumlardır. En son sizin iradeniz dışında olan afvardır, bu da Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yetkisinde olan birkurum anayasaya göre biliyorsunuz.Bizde olmayan, ancak Avrupa’da ve Anglosakson hukukundaolan iki kurum var tespit ettiğim, birincisi yargılamanın veya duruşmanınertelenmesidir. Hani hükmün açıklanmasının ertelenmesidedim ya, o kovuşturma aşamasının sonunda deliller toplandı,sanığın suçlu olduğu kanaatine hâkim vardı ve bir hüküm kurdu.O aşamadaki hükmün ertelenmesidir. Oysa davanın daha başındailk duruşmaya gelindiğinde bazı ülkelerde Anglosakson hukukunda,Amerika’nın bazı eyaletlerinde sanığın yaşı, olayın niteliği,sanığın sıfatı nedeniyle duruşma yapılmasını yararlı görmeyebilirve duruşmanın yapılmasını diğer şeyde olduğu gibi 5 yıl boyuncaerteleyebilir, bu mümkün. Bizde bu kurum yok. Diğeriyse iddianamepazarlığıdır. Bu Anglosakson hukukunda var. Bununla avukatlasavcı, savunma avukatıyla savcı oturup görüşürler, sanık suçukabul eder, bunun karşılığı olarak da daha az cezayı gerektiren biriddianame düzenlenir. Sadece bu kurumların olduğunu bildireyim.Bu kurumlarla ilgili ortak özellikleri de birkaç cümleyle geçmekistiyorum. Burada şüphelinin, sanığın ve hükümlünün infaz aşamasındageçmiş kişiliği az önce belirttim, suç sürecindeki davranışları,daha önemlisi yargılama sürecindeki davranışları ve de infazaşamasındaki davranışları bu kurumların uygulanmasına ya dauygulanmamasına önemli etkileri vardır. Çünkü bunların büyükölçüde uygulamaları hâkimin takdirine bırakılmıştır. Dediğim gibibunlar birer ödüllendirme kurumlarıdır, koşullar oluşmuşsa kişiceza almaktan, daha çok ceza yatmaktan kurtulur. Üçüncü özellikde, bu süreci durduran ya da erteleyen kurumlardır. Suçluluksavunması diye bir başlık yapmıştım, ama bunu diğer konuşmacıhukukçu meslektaşıma bırakacağım, umarım bu konuya değinir,yoksa soru-cevap bölümünde ayrıca girebilirim.Bireyselleştirme kurumlarını arkadaşlar, bu şekilde size ifadeettim. Şimdi konuşmamın bu bölümünü benim de doktora çalış-

48 İstanbul Barosu Yayınlarımamın konusu olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunaayırdım. Bu kurumu ben önemsiyorum, bu hem yeni birkurum ve 6 yıldır uygulamasını yapıyoruz. Bir yargıç olarak onlarca,yüzlerce, belki binlerce karar verdim bu konuyla ilgili, yaşadığımızsorunları gördüm. Daha bir can kulağıyla dinlemenizi ricaediyorum ve dediğim gibi ileride avukat olduğunuzda, işte önünüzdestajınız bitmek üzere, savunma olarak elinizde çok önemli birenstrüman, belki aynı zamanda tehlikeli bir enstrüman olarak durmakta.Hükmün açıklanmasının geri bırakılması adı üzerinde birhüküm, yani bir mahkûmiyet hükmünden bahsediyoruz, bu açıklanacak,ama bunu geri bırakıyoruz, yani açıklamıyoruz bunu, özübudur. Yasanın 231. maddesinde düzenlenmiş Ceza MuhakemesiKanununun ve bu kurum yine dediğimiz gibi önce İkinci DünyaSavaşı sonrası oluşan ihtiyaçlar nedeniyle Anglosakson, yani Amerika,İngiltere, Kanada, Avustralya hukuklarında yerleşti. Görülenyararları üzerine Avrupa hukuk sistemlerine geldi, oradan da 2006yılında Ceza Muhakemesi Yasasında yapılan bir değişiklikle 2006yılı sonunda Türk hukukuna girdi. Daha sonra oluşan ihtiyaçlarnedeniyle bazı değişikliklere uğradı.Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ayrıntılarınabirazdan daha geniş gireceğim, aslında kademeli bir geçişi ifadeediyor. O da şu: Şimdi soruşturma aşamasında iddianame düzenlenmesininertelenmesi vardı. Orada o var, sonra kovuşturmaaşamasına geldik, eğer bu kurum olmasaydı kovuşturma aşamasısonunda bir mahkeme ceza verecekti, bunu erteleyecekti. O kurumvar çünkü, erteleyecekti, ama bu karar, mahkûmiyet kararı adli sicildegözükecekti. Adli sicilde gözükmesi tekrarlıyorum, ileride sizde bunu yaşayacaksınız, müvekkillerinizin en çok şikâyet ettiği konulardanbirisi olacaktır. Çünkü benim sicilim bozuk, yani adresiçin kayıt alacak yurttaş, sabıka kaydı eski tabirle, bir işe başvuracak,elinde basit bir suçtan bir ceza almıştır, hapiste yatmamıştır,ama bu onun o işe girmesine engeldir. Çevrede duyulması onu çokrahatsız eder. Cezaevine girmemiş olsa bile böyle bir belge insanlariçin korkunç rahatsız edicidir, bunu bizatihi yaşamımızda, meslekyaşamımda gördüm ve şikâyetleri dinledim. İşte bu kademeli geçişdediğim böyle bir aşamaya gitmeden ara bir formül olarak hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kurumu düzenlenmiştir. Yani kişisuç işlemiştir evet, tamam, topluma karşı tehlikelidir tamam, birceza alması gerekiyor tamam, ama biz bu cezayı veriyoruz, açıkla-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201249mıyoruz. Özü budur, dolayısıyla bazı sonuçlara bağlanmış bu, sabıkasındada bir kayıt gözükmüyor.Yasayı uzun uzun anlatmayacağım, ama derli toplu bir tanımınıyaparsak bunun kovuşturma aşamasında -soruşturmada değil,infazda değil- suçu sabit olan -suçu kanıtlanacak- sanığın iki yıl vealtında hapis -bu çocuklar için üç yıldır. Bu çok önemli bir sürediriki yıl, pek çok suçu kapsar bu, yani suçların belki yüzde 80’ini, bizatihielimdeki dosyalardan biliyorum, büyük ölçüde kapsar- veyaadli para cezasına hükmedilmiş olabilir. Sanığın bu kurumun uygulanmasınakarşı çıkmaması -siz bunu kabulü olarak düşünün,ama kabulü değildir, anlatacağım bunu birazdan size- durumundageçmişi temiz, yani geçmişinde bir suç kaydı bulunmaması lazım,mağdurun görünen zararını gidermiş olması lazım ve mahkemeyeolumlu bir kişilik sunması lazım, bu koşullarda hüküm açıklanmaz.Hükmün açıklanması 5 yıl süreyle ertelenir. Bu süre içerisindekasıtlı bir suç işlenirse, kişi çağrılır, hüküm ona açıklanır.Burada mahkemenin verdiği hüküm, mahkûmiyet hükmü, açıklamadığımahkûmiyet hükmü bir mahkûmiyet hükmü değildir. Oradayazılmıştır, ama bu bir hukuki sonuç doğurmaz kişi için, fiilisonuç doğurabilir. O nedir? Kişi bundan rahatsız olabilir.Şimdi bu kurumla ilgili teorik uzun bir açıklama yapabilirim,ama bu hem konumuz değil, hem de yeri değil. Yaşanan sıkıntılarakonu başlıklarıyla kısaca değineceğim, belki soru-cevap bölümündeveya diğer konuşmacı meslektaşımın anlatımı sırasında tekrarbu konulara döneriz. Gözlediğim sorunlar veya tartışmalı konularaşu şekilde değinelim: Bir dedik ki, bu kurumun uygulanmasıiçin iki yıl ve daha altında bir mahkûmiyet kararı verilmesi lazımveya adli para cezası. Adli para cezası bakımından, miktar bakımındanbir problem yok. Bu iki yıl veya daha altındaki ceza kanundakiceza değil, mahkeme bir ceza hesaplar, yani bir karar yazar,orada bir ceza hesaplar, cezanın temelini belirler, arttırır, indirir,sonuçta bir cezaya ulaşır, bir hapis cezasına ulaşır. Bu iki yıl veyaaltındaysa, bu kurumu uygulayabilir, üstündeyse uygulayamaz dolayısıyla.Peki, çocuklar için bu üç yıldır. Bu çok önemlidir, dediğimgibi suçların büyük çoğunluğu buraya girer. Bu tartışılmıştır,iki yıl çok denilmiştir, az diyenler de olmuştur. Bence bu makulbir süredir iki yıl, çünkü diğer bir kurum var erteleme dediğim,hani sabıka oluşuyor orada, orada da süre iki yıldır. Dolayısıyla bir

50 İstanbul Barosu Yayınlarıparalellik oluşmuştur aralarında, benim düşüncem iki yılın korunmasıyönündedir.Burada tartışılan bir başka konu bu zararın giderimidir. Yanibu kurumun uygulanabilmesi için yasa diyor ki, mağdurun ya dakamunun zararının giderilmesi gerekir. Örneğin, bir dolandırıcılıksuçu işlendi. Suç sabit, kişi bir başkasının 10 milyon lirasınıdolandırdı. Bu suç sabit, bu zararın giderilmesi gerekir. Peki, buradakizarar hangi zarardır, büyük tartışma orada. Manevi zararolabilir mi? Örneğin, kişi öbürüne küfretti, burada hesaplanacakbir zarar yok, ama kişinin mağdur olduğu da ortada, o zararıngiderimi burada ne anlam ifade edecek? Yüksek mahkeme bunuşu şekilde değerlendirdi Yargıtay: Basit bir araştırma ve incelemeyletespit edilecek maddi zarar. Şu andaki yerleşim uygulama buşekildedir ve ben bunu destekliyorum. Bu konuda da çok büyüktartışma var, manevi zarar da bunun içine girsin, araştırma yapılsın,falan. Girmeyelim o konuya, ama şu anda bildiğimiz uygulamabelirgin, basit bir araştırmayla işte kişinin saati çalınmıştır, saatininfaturasını sunabilir ve bir saatin bedeli, markası falan belliysehemen sorulabilir, hemen tespit edilebilir, benzeri somut şekilde.Bunun giderilmesi gerekir tabii bu kurumun uygulanması için, bugiderilmemişse, uygulanmaz. Eğer böyle bir somut zarar gerektirmeyenbir suç varsa, örneğin hakaret, tehdit, burada böyle bir zarargiderimi aranmaz. Bu kurum uygulanır, yani bu koşul varsayılır.Uygulama budur ve benim de düşüncem bu doğrultudadır.Üçüncü koşul sanığın kabulü. Bu çok önemli, ilk başlangıçta buyoktu. Mahkemeler önüne gelen davaları mağdurları düşünmeden,onların mağduriyetini düşünmeden her suça bunu uyguluyorlardıher mahkûmiyet hükmünde. Burada bir denge sağlamak için yasadadeğişiklik yapıldı sanırım 2008 yılında, sanığın kabulü arandı.Aslında yasada cümle 231. maddede sanığın kabulü değildir. Oradadiyor ki: “Sanığın karşı çıkmaması durumunda bu kurum uygulanır”Bunu eleştiriyorum ben, açıkça sanığın kabulü aranmasıgerekir. Sanığın karşı çıkmamasının koşulu nedir düşündüğümdeşu aklıma geliyor: Sanık duruşmaya gelmemiştir sorgudan sonra,ona bu kurumu uygulayalım mı, uygulamayalım mı diye yüz yüzesorma olanağı olmamıştır. Mahkeme meşruhatlı bir çağrı kâğıdı çıkarır,ey sanık, gel, mahkemeye gel, sana böyle bir teklifte bulunacağım,bunu kabul ediyor musun, etmiyor musun? Eğer gelmezsen

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201251bunu kabul etmiş sayılırsın şeklinde meşruhatlı bir çağrı kâğıdıçıkarır, sanık gelmezse bunu kabul etmiş sayılır. Buna olanak tanıdığıiçin ben buna karşıyım, ama şu anda uygulama bu şekildedir.Eğer duruşmada sanığa yüz yüze sorulmamışsa böyle bir şey meşruhatlıçağrı kâğıdıyla bu teklifte bulunabiliyor. Bu hak zedelenmelerineyol açabilir, ama sonuçta şöyle diyelim: Mağdurun bunukabul etmesi lazım. Eğer ben hayır suçsuzum, dolayısıyla siz de birceza avukatı olarak ve o dosyanın avukatı olarak müvekkilinizinsuçsuz olduğuna inanıyorsanız, tabii ki bu kurumu kabul etmeyin,bu bıçak sırtı bir durumdur, bunu iyi hesaplamanız lazım, müvekkilinizlebelki görüşmeniz lazım. Avukat üstadımız bu konudayine muhtemelen değerlendirme yapacaktır. Bir savunma taktiğidirbütün bunlar, ama şimdilik ben bu kadarını ifade edeyim.Yasada olmayan bir şey var, bu bağlamda söyleyeyim. Bu kurumunuygulanması için bazı yazarlar mağdurun, yani şikâyetçinin degörüşünün alınmasını önermişlerdir. Yani demişlerdir ki, bununuygulanması için mağdur rıza göstersin. Bu görüşte değilim, bunaşiddetli karşıyım. Çünkü eğer mağdurun rızasına bunu bağlarsak,çünkü aslında bu kurum neydi, nasıl ortaya çıktı? Suç işleyen kişilerinhayatlarında ilk defa ve basit suçlar işleyen kişilerin yineyaşamlarında ilk defa veya çocukların cezaevine girmeden, onlarıcezaevine göndermeden ve suçlu diye damgalamadan bu davalarınhalledilmesi ve onların ıslahıydı. Eğer bunu mağdurun rızasına bağlarsanızbu tür kişilerin bu kurumdan yararlanmalarını, mağdurazaten pek çok da göreceksiniz, en basit suçta mahkemeye derler ki,ey hâkim, bunu asın, kesin. Yani basit bir yaralamadır, hakarettir,işte yıllarca cezaevinde kalsın. Oysa bu adil bir şey değildir ve deçok önemli bir şey var, bizim bir örnek var önümüzde, uzlaşmadiye bir şey var. Bu da yine 2005’te geldi bu kurum, ama bu kurumTürkiye’de uygulanamadı. Uzlaşma kurumu neye dayanıyordu?Mağdurla sanık oturup görüşecek, anlaşacak. Bu kurumunhiç uygulaması olmadı, beceremedik bunu, taraflar da beceremedi.Eğer biz bu HAGB’yi, hükmün açıklanmasını mağdurun rızasınabağlarsak, yine uzlaşma gibi sanık ve mağduru bir araya getirmemizlazım. Mümkün değil, zaten uzlaşırlarsa şikâyetini geri alacaktır,dava düşecektir. O nedenle mağdurun rızasına bu kurumun uygulanmasınıbağlanmasını yerinde bulmamaktayım. Zaten yasada şuanda yeri yok, ama bu yönde talepler var, onu da gözlüyorum.

52 İstanbul Barosu YayınlarıBu denetim süresi çok önemli, hani hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması yaptık, 5 yıllık bir süre verdik. Yasada öyle 5 yıllık,bu süre çeşitli yönlerden eleştiriliyor. Çok uzun bir süre bu, benimde düşüncem bu yöndedir. Şu anlamda bunu söyleyeyim: Bir defabu süre içerisinde bazı yükümlülükler yüklenebilir kişiye, bir işteçalışma, bir yere gitme-gitmeme, bir eğitim kurumuna katılma vebenzeri diye yasa söylemiş. Hâkim bunu o kişinin kişisel ve sosyaldurumuna bakarak böyle bir yükümlülük yükleyebilir, ama yüklemeyebilirde, uygulamada çoğunlukla bu yükümlülük yüklenmez,yüklenmemiştir. İnsanların işi gücü vardır, tesadüfen bir suç işlemişlerdir,bir de 5 yıl boyunca onlara bir yük yüklemek ağır olabilir.Buna masumiyet ilkesi bakımından da karşı çıkılmaktadır,ama bir denetim süresinin de olması gerekir. Bu 5 yıl çok uzun birsüre, zaten demiştim ki, bir de erteleme kurumu vardır, oradakidenetim süresi 3 yıldır. Buradaki süreyi de 3 yıla düşürmekte yararvar, bu konu düşünülmekte, Mecliste çalışma olduğu da söyleniyor,ama şu andaki yasadaki süre 5 yıldır. Düşünce bunun 3 yılaindirilmesidir.Yükümlülükten bahsettim, peki böyle bir karara karşı, yanihükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını mahkeme verdi,bu karara karşı tarafların müdahil veya sanık veya savcı, ağırceza mahkemesindeyse iddia makamının gideceği yasa yolu, yasadenetimi hangisidir? Yasa bunu açıkça itiraz yasa yolu olarak düzenlemiştir.İtiraz yasa yolunda gidilecek makam üst dereceli mahkemedir,sulh cezaysa itiraz makamı asliye, asliye cezaysa ağır cezamahkemesi. Burada bir temyiz yasa yolu söz konusu değildir. Buda yine uygulamada ve akademik çevrede en çok tartışılan konudur.Çok derin teorik tartışmalar var burada, onlara girmeyeyim, amadediğim gibi eğer müvekkilinizin suçsuz olduğuna inanıyorsanızve de bir suçsuzluk savunması yapacaksanız, o zaman elbette ki,hükmün açıklanmasının geri bırakılması teklifini kabul etmeyin,ama çoğunlukla muğlak bir durumda olacaksanız ve mahkemeninne şekilde karar vereceğini öngöremeyebileceksiniz. Çoğunlukla datahmin edeceksiniz, edemediğiniz anlar da olacaktır. Bu hesaplarıorada yapmak zorundasınız. Çünkü mahkemenin suç işlenmiştirdediğinde bu yöndeki bir kararı pekâlâ Yargıtaya gittiğinde bozulabilir.Müvekkiliniz beraat edebilir, ama bozulmazsa o hapis cezasıolarak kalabilir ve müvekkiliniz sizin yakanıza yapışabilir. O

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201253nedenle bu kurumu müvekkilinize iyi anlatmanız gerekiyor. Mahkemeleruygulamada çoğunlukla anlatmaz, hâkimler anlatmaz, bukurumu anlatmaz, pat diye hemen size sorar veya müvekkilinizesorar. O nedenle bu kurumun uygulaması hep aklınızda bulunsun.Peki, verilen bu kararda itiraz yasa yoluna gittiniz, daha doğrususiz kabul etmişseniz gitmezsiniz de, olayın müdahil tarafı gider.Çünkü o bundan memnun olmamıştır. İtiraz makamı sadecebu şekli koşullara bakar. Bunu sanık kabul etmiş mi, verilen ceza2 yılın altında mı veya para mı, sanığın geçmişte bir sabıkası varmı -olursa bu kurum uygulanmaz, eğer varsa şu an hatırlamamışolabilirim- mağdurun somut bir zararı giderilmiş mi? İtiraz mercisadece bunlara bakar, bunlar tamamsa uygular. Peki, itiraz mercibu suç sabit midir, değil midir, buna bakar mı? Hayır, bakamaz.Çok tartışmalı konular var bu konuda, şiddetle eleştiriliyor buhususlar. Peki, hüküm de şöyle: Bunu somut olarak söyleyeyim,belki karşılaşabilirsiniz, bu hatalar yapılıyor. Hâkim nihayette birinsandır ve ceza hesaplamasında bir yanlışlık yaptı. Örneğin, niteliklihırsızlık bazıları 3 yıl cezayı gerektiriyor. 3 yıl verdi, 1/6, yanitakdir indirim, indirim yaparken 2 yıl 6 ay yerine 1 yıl 6 ay yazdı.1 yıl 6 ay yanlıştır, böyle bir şey olamaz, 1/6’sını düşürdüğünüzde1/6, 3 yılın 6 ayı düşer, geriye 2 yıl 6 ay kalır ve buna hükmün açıklanmasıkurumu uygulanmaz. Çünkü 2 yılın üstünde bir ceza, amamahkeme bir hata yaptı, bunu 1 yıl 6 ay olarak yazdı veya 1 ay 8ay yazdı, her neyse, dolayısıyla talep oldu, hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararı verdi. Burada ne olacak? Mağdur itiraz etti.Düşünceme göre -bu konular da tartışmalı- itiraz makamı böylebir durumda itirazı kabul edip, kararı bozmalı. Çünkü bu suçunsübutuna ilişkin bir inceleme değildir. Hesaplamaya ilişkin açık,belirgin, tartışmasız bir hatadır. İtiraz merci bunu değerlendiripkararı bozup, ilk derece mahkemesine bunu gönderebilir, ama bütünbu konular tartışmalıdır.Hükmün açıklanması kurumuyla ilgili özet değerlendirme buşekilde olacaktır, ama genel olarak şunu söyleyeyim: Diğer bireyselleştirmekurumları gibi şunu da unuttum, onu da ekleyelim hemen,bu kurum verildiğinde itiraz olmayıp kesinleştiğinde veya itirazedilip de, itiraz reddedildiğinde karar kesinleşecektir. Bu kararyine yasaya göre özel bir sicile kaydedilir. Çünkü kişi 5 yıl boyuncatakip edilecektir, yeni bir suç işlerse kişi çağrılacaktır, bu ertele-

54 İstanbul Barosu Yayınlarınen hüküm ona açıklanacaktır ve o karara karşı kişinin temyizhakları olacaktır. Tabii dosya yüksek mahkemeden bozulup gerigelebilir, bu mümkün. Eğer bu 5 yıl içerisinde herhangi bir suçişlemese dosya ele alınıp, dava kapatılacaktır. Bu sicil o nedenletutulur. Peki, sicil dedik de, o zaman işte adli sicil oldu, yine kişisicil kaydını aldığında orada gözükmeyecek mi? Evet, çok önemli,kişi adli sicil bürolarından gidip adli sicil kaydı istediğinde dahaönce almış olduğu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararısicilde gözükmeyecektir. Bu karar ancak bir mahkeme ya dasavcılık bu konuyla ilgili ihtiyaç hissettiğinde ona verilir. Yasa öylediyor, dolayısıyla kişiye verilmez, kişi yine adli sicil aldığında tertemizçıkacaktır. Onunla gidip herhangi bir işe girebilecektir. Onaböyle bir olanak sağlayacaktır. Bu anlamda çok önemli bir kurum.Uygulaması çok yaygın, uygulamada olağanüstü sorunlar var, dahaçok mahkemelerden kaynaklanan, hâkimlerin uygulamalarındandeğişik, yanlış ya da eksikli diyelim uygulamalardan kaynaklananbüyük sorunlar var. Bunları mesleğe girince çokça göreceksiniz.Av. Figen ERBEK - Sözü diğer konuğumuz Sayın üstadımız Av.Şeref Dede’ye bırakıyorum.Av. Şeref DEDE - Şimdi Sayın Yargıcımız bir şey söyledi, oradanhareketle söyleyelim. Yazdığım şeyler var, ama irticalen konuşmakher zaman faydalı oluyor. Bıçak sırtı bir durum dedi. Aslında pekbıçak sırtı bir durum değil, Baro Başkanı Sayın Ümit Kocasakal dehep benzeterek söylüyor ya, bıçak sırtımızda bir durum var. Yanibıçak sırtı değil, bu çok garip bir müessese ya da kurum. Doktoratezinde Sayın Yargıcımız hep kurum diye ifade ediyor, aslında yenibir şey hükmün açıklanmasının geri bırakılması şimdi bir, olmasıgereken şey bir hüküm olacak, onu anlıyoruz orada, iki, o açıklanmayacak,açıklanması geri bırakılacak. Biraz önce açıklamalarındada bunu söyledi. Yalnız bu hüküm, yani doktora tezinden de okudum,ben de kitaplara biraz meraklıyım, vardı yani bu kitaplar, şuanda 5 tane var, 2’si doktora tezi. Aslında bugünkü şeyin konusutabii, yani panelin ya da çalışmanın ya da buradaki seminerin, herneyse, bireyselleştirmeyle de ilgili, ama ben daha çok bu anlaşılmasızor olan ve o kadar çok tereddüt ve bizi sıkıntıya sokan yönleriolan hükmün açıklanmasının geri bırakılması üzerinde konuşmakistiyorum. Tabii burada bir şey var ki, yargıcımız onu anlattı, heplehe hükümlerden hareket etmek lazım. Şimdi ceza avukatlığı ya

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201255da avukatlık hiç fark etmez, yani ceza bakımından ben şöyle özetleyebiliyorumbunu: 1. Sayın Yargıcım, karakola hiç gitmeyin, sakınha, şüpheli müdafi olarak müvekkilinizi karakola götürmemekle,yani olayı karakolda taşımamakta fayda var. Karakola taşıdınız,savcılığa gitmemekte fayda var, savcılığa gittiniz, tabii ki soruşturmanumarası alıyor, yapacak bir şey yok da, müvekkili hiç olmazsamevcutta götürmezsiniz. Yani bir önlemdir, bir çabadır. Savcılığagitmeyin, gittiniz, savcılıktan Sayın Yargıcın da kürsüsünde bulunduğumahkemelere gitmemeye bakmakta fayda var. O da büyük birbaşarıdır, çünkü sanık müdafisinin durumundasınız şüpheli, dahasanık olmadı, aşama var ya hani soruşturma evresiyle kovuşturmaevresi, o birinci evrede eveleyip gevelemeden evrelemeden işi bitirmektefayda var. Zordur, ama başarıdır. Müvekkil de sizi sever, sizde başarılı avukatlık yapmış olursunuz.Savcılıktan mahkemeye gittiniz, orada kalmakta fayda var. Yanio mahkemede tabii ki suçsuzluk savunması dedi Sayın Yargıcımız,beraat kararı almakta fayda var. Bu her şeyin üstündedir. Yani haktecelli eder, müvekkiliniz beraat eder, o ve siz mutlu olursunuz.Ondan sonrası şimdi, yani ondan sonrasının bir de hani çok çetrefillitarafı bu, lehe hükümler meselesi, yani şahsileştirme, çünküben tezden de okudum, iyi vurgulamış Sayın Yargıcımız, bir şeyiteslim edelim. Şimdi hepimiz tabii hâkimlerin önünde avukatlıkyapıyoruz. Türkiye’de mutlaka her alanın kendi içinde iyileri var.Tez yazanlar da var, ama bu tezi tavsiye ederim. Reklam için söylemiyorum,burada olduğu için de söylemiyorum, okunması kolay,Türkiye’de bir başka ayıp daha var, insanlar iyi şeyi yüzlerine söylemiyorlar.Yani siz iyi insansınız, güzel insansınız, bu yalakalıkoluyor, ama arkadan her türlü kötü şey söyleniyor, bu kötü kişilikolmuyor. Yani onun için ben okudum, beğendiğim için söylüyorum.Yani anlaşılır, çünkü müesseseleri de anlatmış. Mesela, erteleme,erteleme nedir, onu iki cümleyle anlatmış, bağlantıları kurmuş, çokda güzel ve faydalı olmuş. Okudum, faydalandım, okuyun, faydalanın.Hatta bir şey söyleyeyim samimi, şu anda görmekte olduğunuzbirçok davada söyledim biraz önce zaten oturduğumuzda, yararlanacağımnotlar buldum. Yani onları oralarda kullanacağız, çünkühakikaten içinden çıkılmaz meselelerle karşılaştık.Şimdi bir kere şeyi anlayamıyorum ben, samimi olarak söylemeklazım. Şimdi hükmün açıklanmasının geri bırakılması, bunun

56 İstanbul Barosu Yayınlarımutlaka bir mahkûmiyet hükmü olması lazım. Yani bu doktoratezinde çok iyi anlatıldığı için ben bunu böyle anlamamıştım. Yargıçher türlü yargılama faaliyetini yapacak, maddi gerçeği araştıracak,mahkûmiyet hükmünü kuracak. Yani önce cezalandırılması gerektiğinekarar verecek. Neyle? Hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekildekesin ve inandırıcı kanıtlarla. Yüzde 100 tamam onu yendi şüphesini,mahkûmiyet kararı verecek cezalandırma yönünde, ondan sonrabu bireyselleştirme var. Şimdi bireyselleştirmeye başladığında iştesanığın kişiliği, geçmiş hali toplumdaki, orada dereceler başlıyorişte, paraya dönüştürme, erteleme, geliyor geliyor hükmün açıklamasınıngeri bırakılması. Bunlardan hangisi daha lehe, hangisinikabul etmek lazım? Şimdi bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıilk kabul edildiğinde Çocuk Koruma Kanunu, daha sonra CMKçocuklar için, ama sonra herkes için orada resen uygulama şeklindeydi321. madde. Yani yargıç hiçbir zaman sanığın ve müdafiininhükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediğini, onamuvafakat edip etmediğine bakmaksızın resen uyguluyordu ve bubizim yargıçlarımızın işine de geldi. Hemen hemen uygulanabilir,uygulanamaz, koşulları oluşmuştur, oluşmamıştır, o araştırmayıyapmaksızın ve bence yani bütün yargılama süreci tamamlanmadanhenüz sanığın mahkûmiyeti konusunda bir kesin kanaate ulaşmadanbu kararı verdiler. Çünkü o aşamada onlar da anlayamadıbu hükmün açıklamasının geri bırakılmasının sonuçlarını. BuDemokles’in başımızda bir kılıcı mı duruyor? 5 sene çünkü, bir deaçıklamadıkları ya da açıklanmadığı söylenilen şeyi herkes biliyor.Yani öyle garip bir şey ki bu, kısa karar var, o kısa kararda mahkûmolduğunuz, mahkûmiyetin hem de hapis cezasıyla mahkûm olduğunuz,çünkü erteleme yok, seçenek tedbirler yok, çünkü bu en iyisi.Yani size şöyle bir şey diyor yargıç ya da dediğini varsayıyoruz biz:Ben sana altından bir köprü uzatıyorum, ama bak bunu açıklamayacağım,ama bu mahkûmiyet kararı ve hapis cezası. Yani buradadiğerleri yok, şimdi ama yazıyor, duruşmada söylüyor. Nasıl açıklanmıyorbu, bunu anlayamadım ben. Ben şöyle bir şey düşündüm,ama şimdi onu artık düşünemiyorum: Yasa koyucu, yani kanunuyapıyorlar, bazen anlayamıyoruz. Burada acaba üzerinde tartışılabilir,ama bu durumda tartışılamıyor. Çünkü mahkûmiyet hükmünüzorunlu kılması -kanun maddesini de okuyacağım 321’i- buna engeloluyor. Hüküm kurulmasının geriye bırakılması olsaydı, yani bununkoşullarını öngörebilseydi, bu çok lehe olurdu. Yani siz bir hüküm

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201257kuruyorsunuz, kurduğunuz hükümde ihsası reyde bulunuyorsunuz.O mahkûmiyet oluyor. Devletle yargılanan sanık arasındaki bir uzlaşmaylave işte onun kişiliği, geçmişte sabıkasız olması, zararınaynen ya da işte karşılanmış olması, yani 321’inci maddedeki diğerkoşulların yerine gelmiş olması, çünkü yetmiyor. Yani sanığın suçuişlediğinin sübut bulması, onun hakkında mahkûmiyet kararı verilmesiartı var, ondan sonra önce yargıç davayı görüyor, bitiriyor. Artıkben bitiriyorum diyor, bitti, yani bu davada araştıracağım başkabir husus yok. Uygulamada öyle olmuyor, daha ilk anda oluyor yabu iş hükmün açıklanmasının geriye bırakılması, size eleştiri değilne olur, siz öyle yapmıyor olabilirsiniz, ben örneklerini veririm.Dr. Enver KUMBASAR - Efendim, eleştirebilirsiniz. Panelistizburada, kürsüde değilim.Av. Şeref DEDE - Tabii şöyle bir hakkımız var, siz de kullanınbence, Sayın Yargıcımız kitap yazdığına göre bu kitapta yayınlandığıve satıldığına göre bu kitapla ilgili her türlü soruyu sorabilirsiniz .Biz yaşadığımız bir olayda hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasındasorduk. Kartal’da doktora tezi yaptığını biliyorduk. Yargıtaytetkik hâkimi buna da sorduk, bundan cesaret alarak bizimSayın Başkan aksi fikirdeydi, somut olayı anlatırım, biz olağanüstübir karar aldık, aradan bir karar, ama ne olacağını beraber göreceğiz.Yani bu mahkûmiyet kararının kurulması ve bunun açıklanmamasınıki, açıklanıyor, özel bir sicile de kaydediliyor, bir kısımyükümlülüklerde de yükümlenebiliyor, denetim süresi de var. Ohakikaten şimdi birinci problem avukat-müvekkil arasında yaşanan,müvekkil bunu anlamıyor, ben anlayanına henüz rastlamadım.Anlamak için çalıştım, bütün kitapları okudum, bir şirketin genelmüdürü olan ve yurtdışında da eğitim gören bir müvekkilimiz vardı,bir türlü anlatamadık. Kayseri 2. Sulh Cezadan bir hükmünaçıklanmasının geriye bırakılması kararına itiraz edip etmeme noktasında,yani böyle bir karar çıktı, şimdi biz avukat olarak şimdiSayın Yargıç da söyledi, bundan iyisi yok. Yanılmıyorum değil miSayın Yargıcım? Yani bundan lehe bir hüküm yok. Bundan iyisiberaat, nasıl beraat edeceksiniz? Yargılama boyunca bütün araştırmalarıyapmış, her şey tamamlanmış, kafasında bir mahkûmiyethükmünü kurmuş, siz beraat savunması yapacaksınız. Hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasını istemiyorum. Yani oraya gelmişartık, istememek olmaz, isteyip almak lazım, başka yolu yok. Orada

58 İstanbul Barosu Yayınlarıişte hüküm kurulmasının geri bırakılması olsa bunu anlarım ben ozaman, hükmü kurmazdı, bunu kabul ederdim ben, yazmazdı, açıklanmasada kimse bilmezdi, öyle hüküm kurulmasının geri bırakılması.Şimdi eğer bu hüküm şuradan onu da okuyacağım, notları daalmıştım: Yani mahkûmiyet kararıysa ve bunu yazıyorsa şimdi nediyor? Ben seninle uzlaşıyorum, tamam, sana bir imkân veriyorum.İşte denetimli serbestlik ya da yükümlülük 5 yıl falan filan şartlarda var sende, git düzgün insan ol, kasten bir mahkûmiyet kararıyla5 yıl içinde şartlardan bir tanesi bu çünkü, karşıma gelme. Gelirsenşimdi anlatıyoruz biz müvekkile, diyoruz ki, hem stajyer, hem meslektaşlarımızolduğu için bakın, bu çok lehe bir hüküm, burada adlisicile işlemiyor. Hakikaten işlemiyor. Başka, 5 yıl içerisinde kesinleşmişkasten bir mahkûmiyet kararıyla yargıcın önüne gelmemendurumunda bu dosya açılmayacak. Bak, bu hiç görülmemiş gibiolacak. Yani hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacak. Yani sen böylebir davada hiç yargılanmamış olacaksın, olumsuz hiçbir etkisinigörmeyeceksin. Aslında olağanüstü bir şey tabii, iyi, ama öyle ya daböyle 5 yıl içinde kasıtlı bir suçtan dolayı bilinçli taksir olabilir veyaolası kast olabilir. Geldi diyelim, ne yapacak? O zaman bu dosya açılacak.Çözemediğimiz, bence hâlâ çözülemeyen bir mesele şu: SayınYargıcımız buna cevap aslında vermişti, biz yararlandık. O zaman neyapacak? Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermişolan yargıç aslında hüküm kurmuş, mahkûmiyet, hapis cezası.Şimdi bir şey söyledi çünkü Sayın Yargıç, dedi ki, suçsuzluksavunması yapmanız lazım. Eğer müvekkilinizin masumiyetineinanıyorsanız ki, o size söylüyor bunu, siz o söylediği için inanıyorsunuz,yoksa nereden bilebilirsiniz? Yani müvekkiliniz beraattaısrar ediyor, ama bir şeyi görüyorsunuz, şimdi burada gördük,mahkûmiyet kararını alacağım, alacağımda da seçenek yaptırımlarvar değil mi Sayın Yargıcım? Burası güzel, burada anlaşıyoruz, hemsiz de bilin. Şimdi aslında tezinizde var çünkü, eğer siz bu önemlibilinmesi bakımından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınıkabul etmiyorum dediğinizde yargıç o zaman bana göre eğer diğerkoşullar varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararveremeyecek. Tamam, o artık belli, eskiden zorunlu olarak yapıyordu,şimdi ihtiyari, yani isteğe bağlı. Peki, beraat de vermiyorsane yapacak? Mahkûmiyet verecek tamam, verecek, ama bu haniyazıp da açıklamadığı hapis cezası mı olduğu için? Hayır, bu iyi,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201259bunu bilmekte fayda var. Yani demek ki burada müvekkile, sanığaanlatılması gereken çok önemli bir husus şu: Biz beraat savunmasıyapalım, eğer bu beraatı yargıç kabul etmeyip mahkûmiyet hükmükurarsa, bu zorunlu olarak hapis cezası değildir. Bu erteleme olabileceğigibi bu paraya dönüştürmedir de aynı zamanda, bu çokönemli bir kendi içinde ayrım. Yani o hani açıklamayıp sakladığıhürriyeti bağlayıcı ceza mutlak bir ceza olarak karşımıza çıkmıyor.Orada erteleyebilir, paraya dönüştürme koşulları varsa tabii, buyasadaki hükümlere uyuyorsa paraya dönüştürebilir. Bu da leheolabilir. Bunun lehesi ne? Bunun bir tek lehesi tabii siz bu durumdahem hürriyeti bağlayıcı ceza, hapis cezası almıyorsunuz, hem debence bir başka fırsatı yakalıyorsunuz, temyiz ediyorsunuz. Böyleceyargısal denetimden geçiyor. O zaman işte o karar, yani yargıcınmahkûmiyet kararı ertelese de, paraya dönüştürse de yargısal denetimsonucunda bozularak ilk derece mahkemesinin önüne gelirse, ozaman beraat de edebilirsiniz. Bu yol işlenebilir, somutta biz işledik.Yani bir müvekkile Sayın Yargıcım, bana göre olayda -somut olayıanlatmaya gerek yok- hükmün açıklanmasının geri bırakılması çoklehe bir hükümdü ve iyi bir karardı. Niye? Benim düşündüğüm şöyleydi:Orada bakalım bunu size soru olarak da soruyorum, hükmünaçıklanmasının geriye bırakılmasına karar vermiş yargıç. Bizim somutolayımızda tam o arada, ama itiraz süresi içerisinde sanığınmuvafakatinin alınması şart koşulmuş, 321. maddede değişiklikyapılmış. Müvekkilimiz de itiraz etmiş bir meslektaşımız, demiş ki,ben itiraz ediyorum bu karara, gerekçe de göstermemiş. Ağır cezamahkemesi, asliye ceza mahkemesi kararıydı. Yasada yapılan değişiklikgereğince sanığın hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasınamuvafakat edip etmediğinin sorulmaması gerekçesiyle kararıbozdu, kaldırdı ve dosyayı geri gönderdi. Yargıca -o da bir yargıçsizin gibi, bence iyi de bir yargıç- dedi ki, ne istiyorsunuz, temyiz miedeceksiniz? Hayır, bizim tevsi tahkikat taleplerimiz var dedi. Şimdiorada bir durduk. Daha önce bir hüküm kurmuş, açıklanmasınıngeriye bırakılmasına karar vermiş mahkûmiyet, fakat bu muvafakatinalınmaması sebebiyle işte kaldırılmış bu karar, al muvafakatidiyor. Muvafakat etmiyoruz dedik ve bizim tevsi tahkikat taleplerimizvar. Yani yargılamanın sonuna kadar gitmesini istiyoruz. Tevsitahkikatta somut olayı söyleyeyim, problem değil, reddetti. Çünkümüvekkille anlaşamadı, o başka bir sebepten, özel durumdan ayrıreddetti tevsi tahkikat taleplerimizi, çok önemliydi bize göre, artık

60 İstanbul Barosu Yayınlarıona göre önemli değil. Sonunda mahkûmiyet kararı kurdu, ama busefer hapis cezası değil, erteleme kararı verdi. Böylece biz hiç olmazsakorktuğumuzdan da kurtulduk. O kararı temyiz ettik. Dosyamızşimdi Yargıtay’da, mesela bu konu bu husus çok tartışmalı.Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı veren yargıcabu itiraz yasa yolu -başka yolu yok çünkü- temyiz ya da kanundaolup da hiç uygulanmayan istinaf yoluyla önüne gelme imkânı yokhükmün açıklanmasının geri bırakılması. Diyelim ki, maddi hatayüzünden geldi. Demin sizin söylediğiniz ki, gelebilir, ben ona katılıyorum.Yani aslında iki yıllık bir alt sınır var, onu da söylemeklazım. Bu iki yıl çok önemli çünkü, iki yıl yasa maddesindeki iki yıldeğil, nihai ceza olarak bütün arttırma ve indirimler uygulandıktansonra eleğin üstünde kalan iki yıldır, yani netice ceza iki yıl vealtında hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedecekse ve diğer koşullarda varsa hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına, yani benaklımda şöyle tutuyorum: 1. Sonuçta iki yıla inebilecek bir cezamiktarını alabiliyor muyuz bu yargılamanın sonunda 62. maddetakdiri indirim sebebi ya da başka indirim sebepleri varsa? 2. Şuçok önemli bir husus: Zararı -çünkü ona çok önem atfediyorlarkarşıladıkmı, karşılamadık mı, karşılanabiliyor mu? Zarar üzerindekonuşmak isterim. Ondan sonra ancak hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasını müvekkile anlatabiliyorsunuz. Aksi haldeboşu boşuna konuşuluyor. Bir önemli şey daha, bu da teknik, amaönemli, fırsat olmadı belki, şimdi yeni ceza, buna da bir şey diyorlar,ceza adalet sistemi, bu yeni mevzuata ya da konuşmaya girdi.Aslında her ülkenin bir ceza adalet sistemi olmalıdır, Türkiye’ninde var, olmazsa olmaz. Yani biraz karışık, ama var. Belki bir adaletsizliksistemi de var, ona bir şey diyemem, yani eleştiri olaraksöylenilebilir, ama her ülke kendi gerçeklerine göre, koşullarınagöre bir ceza adalet sistemi belirler. Yani yargılama yöntemi, CMKyasaları, maddi cezayı belirleyen ceza hükümlerini, fiillerin nelerolup olmayacağını, çünkü buraya stajyerler olduğu için gene önemlibir şey bence, onu hep karıştırıyoruz, aslında yargılanan bir hareket,bir fiil bir zaman ve bir yerde gerçekleşmiş bir hareketin oülkede, yani Türkiye’de ya da nerede olursa Ceza Kanununda öncesuç olarak gösterilmiş olması lazım. Bunu yapma, yaparsan seni cezalandırırım.O hareketin, bir kere orada biz çözemiyoruz. Demekki, yargılanan şey yapılması kanunen yasaklanan, yasaklanmakla

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201261da kalmayıp, karşılığında bir ceza müeyyidesi konulan hareketi birisiyaparsa -şimdi ben hakaret edersem birine etmemem lazım,çünkü kanunsuz suç olmaz var ya, genel olarak konuşuyoruz dikkatederseniz hem stajyerler olduğu için ve Staj Eğitim MerkezininCumartesi Buluşmaları olduğu için- önce bence o suç fiili hareketibir tahlil etmek lazım. Suçsuzluk savunması işte o fiilin o zamanda,o yerde iddia edilen şeklide gerçekleşip gerçekleşmediğiyle ilgilidir.Ondan sonrası bu ceza miktarı o fiil için öngörülen ceza miktarıişte o iki yılın altında mıdır, üstünde midir meselesi, iki yılın altınainebilir mi, inemez mi? İndi diyelim, 321. maddedeki diğer koşullarvar mı, yok mu? Varsa istemek lazım mı, yok mu, bunlara dikkatetmek lazım.Ben bir not daha aldım, onu da bakayım. Şimdi bir problem var,bunu çözemiyorum Sayın Yargıcım, sizinle de ilgili. Suç işleyen kişibu müessesenin kuruluşunda şimdi hani kanaat gelmesi lazım yahükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilmek için,mutlaka mahkûmiyet hükmünün kurulması hal ve şartların olmasılazım. İyi güzel de, biz bir şey biliyoruz, yani bizim en azındanceza adalet sistemimizde bir insanın suçlu olarak kabul edilebilmesiiçin hakkında verilmiş olan kararın yargısal denetim mekanizmalarındangeçerek kesinleşmiş olması lazım. Yani masumiyetkarinesi dediğimiz bir şey var ya, kesinleşmiş bir mahkûmiyetkararıyla mahkûm olmadıkça herkes masumdur. Şimdi buradabu anlayıştan ben sizin tezinizden okudum, onunla çok çatışmıyor,ama bir şey var şimdi, yargısal denetimden geçmiyor. 5 senebuzdolabına koyuyoruz, ama biz bir yargıç olarak onun mutlakabu suçu işlediği yüzde 100 kanaatine sahip olup bir hüküm kuruyoruz,ama bunu açıklamıyoruz. Yargısal denetimini daha sonraya,yani o yükümlülüğe ya da denetim süresinde bir kasıtlı suçlamahkûm hükümlülük kurmuşsak eğer -kurabiliyor çünkü- biryere gitmeme, bazı hareketleri yapmama ya da bazı şeyleri yerinegetirme gibi, onları yerine getirmezse ya da mesela zararın giderilmesitaksitlendirilmişse, taksitlerden birini ödememesi gibi o zamangel bakalım sen, uygun davranmadın, ben açıklıyorum oluyor.Şimdi burada bu masumiyet karinesiyle biraz çelişkili, yani onu daaçarsanız konuşmanızda, tezinizde var, çünkü yani şimdi hükümkuruyorsunuz, suçluluğu hep konuşmanızdan not aldığımız içinsuç işleyen bir insan suç işlediği iddiasıyla yargılanır. Suç işleyip

62 İstanbul Barosu Yayınlarıişlemediği hakkındaki mahkûmiyet kararının kesinleşmesiyle ancakson ve nihayet bulur. Çünkü bir insana ne zaman suçlu diyebilirizbiz? O kesinleşmişse, çünkü orada çok güzel bu da bence,faydalı, aşamalar var. Soruşturma aşaması hepimiz biliyoruz evresi,kovuşturma evresi, bir de hiç ilgilenmediğimiz infaz var. Aslındasoruşturma ve kovuşturma yargılamadır, içinde soruşturması vekovuşturması vardır. İnfaz işte o hükümlülüktür. Şimdi buradahiç infaz aşamasına biz girmiyoruz. Henüz çünkü infaz edilecekkesinleşmiş bir hüküm yok. O zaman suç işleyen diyemememiz lazım.Yani suç işlediği iddiasıyla yargılanan kişi olması lazım bunun,birincisi bu. Yani şu yargısal denetim mekanizması evet, bu hakikatenitiraz edilebiliyor, başka da bir şey yapılamıyor. İtirazlar damaalesef onu Sayın Yargıç da çok güzel söyledi, şeklen inceleniyor.Başka bir türlü inceleme imkânı da yok, çünkü fırsat olmadı tabii,konu çok geniş, bunu aslında iki gün, üç gün konuşulabilecek birkonu. O kadar güzel problemler çıkıyor ki buradan, şimdi buradaçünkü sanığın kişiliğiyle ilgili durumlar var. Hükmün açıklanmasınıngeriye bırakılabilmesi için 321. maddedeki mesela, bir dahasuç işlemeyeceği konusunda yargıca kanaat gelmesi. Şimdi o sanıklayüz yüze delillerle doğrudan doğruya temas etmeyen, yargılamayıyapmayan şu itiraz merciinin bunu bilebilmesi imkânı yok veorada yargıcın, yani somut olayı yargılayan yargıcın mutlak takdiryetkisi var. Bunu uygulamayabilir, seçenek tedbirlere de hükmetmeyebilir,ertelemeyi de yapmayabilir, hürriyeti bağlayıcı ceza verir,az da verse çektirir onu. Bu mümkün hukuken, işte yasal sınırlamadışında tabii, buna engel bir şey yok. Bu nedenle bu yargısaldenetim, yani itiraz yolunda itiraz edilen merci sanığın kişiliğinebağlı sübjektif, çünkü bazı şartlar var objektif cezanın miktarı, sınırı,uzlaşmaya tabi suç olup olmaması, uzlaşmanın yerine getirilipgetirilmediğinin araştırılması gibi ön koşullar tamam, ama bir deburada tabii yargısal denetim mekanizması o ön koşulları görebilir,ama sübjektif olan yargılanan sanığa bağlı koşulları göremez. O sebeplebu yargısal denetim, yani itiraz yoluyla işin içine girerek hayır,hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilemez,şöyledir, böyledir diyemez. O nedenle şekli bir inceleme yapıyor.Şimdi süratle gittim, sorulara aslında kalması lazım. Kusurabakmayın, irticalen de konuştum. Hakikaten bu hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması müessese, kurum Amerikan hukukun-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201263dan bence -Anglosakson diyorsunuz değil mi siz- İngiltere’de olsun,yani bize ithal gelen bence çok kötü olmayan, faydalı olduğunuben de kabul ediyorum, ama anlaşılmasında zorlandığımız bir şey.Çünkü istatistiksel olarak da bir çalışması var Enver Beyin, yüzde3 diyor geriye dönüş, 5 yılı geçti 2005 yılındaki CMK’nın kabulüyle,ondan önceki Çocuk Koruma Kanunuyla gelen hükümler, yaniyüzde 3 çok büyük bir başarı, yani bunun gerçekten hiçbir sonuçdoğurmaması ve bütünüyle ortadan kalkması çok önemli bir şey.Evet, katılıyorum, adli sicil insanların sabıkasının bulunması, amaorada da bir sürü ilerlemeler kaydedildi ve zaman içerisinde silinebiliyor.Yani bu şahsileştirme, cezanın şahsileştirilmesi, işte geneceza oluyor. Yani müessesesinde bu arada yani bir yerde dondurmakgibi bir şey bu, bir yerde maçı durduruyorsunuz, o maçınhiçbir sonucu yok, isterseniz oynamayın diyorsunuz. Daha sonraoynamamış kabul edelim, hiç gelmediniz, böyle bir şey olmadı, sizigörmedim, yani bu kabul edilebilir bir şey, ama sıkıntılar başlıyorbir, bunu müvekkile anlatamıyorsunuz. Korkuları şu: Ben yeniden-ben yaşadığım için somut söyleyeyim- bir Süleyman Karakoç CamFabrikası müdürü bir taksirli suçtan hükmün açıklanmasının geriyebırakılmasına karar verilecek, ama bir türlü anlatamıyorumadama, ben istemiyorum diyor. Çünkü o mahkûmiyet yazıyor kısakararda, yani demin söylediğim hakikaten beyin olarak da anlaşabileceğimizizannettiğim yurtdışında da eğitim yapmış bir adamahiç anlatamadık. Bedelsiz kalmış senedin icraya konulmasına ilişkinbir meseleydi. Biz itiraz ettik, karşı taraf şikâyetinden vazgeçti.Öyle bir olay da yoktu, çünkü o davada bir de şimdi yargıçlarıeleştiririz, bir eleştirimi hemen koyayım, siz üstünüze alınmayın.Şimdi bakın, yani bizim bir işimiz tabii her ortamda yargıçları eleştirmekdeğil, yer ve zaman vererek söyleyeyim o zaman, Türkiye’dehukuk artık bir başka şekilde uygulanıyor. Bu hükmün açıklanmasınıngeriye bırakılmasında bu tezlerde yazıldığı gibi olmuyor.Sonuna kadar yargılama yapılıp da, o sanık hakkında koşullarıoluştuğu için hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasını değil,daha başında dakika bir gol bir oluyor. İki yıldan az, zarar da kısmengiderilmiş veya işte manevi zararsa, bu açılmış bir konudur,bu da çok önemli tartışılan, şimdi biz yaşadık, söyledim de, bakın,hep aklımıza geliyor somut dosyalar, buraya koymak istemedim.Yargıca diyoruz ki, biz zararı karşılamaya hazırız. Hukuk mahkemesindetazminat davası da açıldı. Oradaki mahkeme hâkimi taz-

64 İstanbul Barosu Yayınlarıminat kararını versin ne kadarsa, çünkü biz şantaja boyun eğmekistemiyoruz. Biz gerçek zarar neyse onu ödemek istiyoruz. Ne oldudiyor, hukuk mahkemesi karar verdi mi? Hayır, henüz vermedi.Bekletici mesele yapın diyoruz. Hayır, yapamam diyor. Yaşadığımızsomut olayda böyleydi ve iyi bir yargıçtı. Mahkememizi rahatlatındiyor. Allah Allah, tamam sayın yargıcım, nasıl rahatlatacağızmahkemenizi? Zararı karşıladınız mı? Her duruşmada bununlakarşı karşıya kalıyorum. En sonunda tabii avukatız, çare üretiyoruzhukuk içinde, siz yargıçsınız, siz bu tazminatı hesap edin, odönemde bunlar yoktu, ama şimdi Yargıtay bunun önünü açtı. Oradakizararın basit bir hesaplanmayla giderilebilecek zarar olduğukonusunda Yargıtay içtihatları çıktı artık. Manevi zararın dikkatealınmayacağına dair içtihatlar var artık, yani mesela bazı suçlarbakımından yalnızca cenaze masraflarının karşılanmasının, yanio basitçe, hep basite alıyor, yani demek ki bunun bir sebebi de şubilelim diye, bu 2005 yılındaki CMK’da yapılan değişiklikten sonra,yani yeni ceza adalet sisteminde ceza yargılaması hukukundatazminat işini kaldırdılar. Yani eskiden Ceza Muhakemesi UsulüKanununda ceza yargılamasında tazminat talep edilebilinirdi, oyargılama sırasında tazminata da mahkeme hükmedebilirdi, amayasa koyucu bu işin artık ceza yargılamasının işi olmadığını düşündüğüiçin tazminatla, hesaplamayla hiç uğraşma dedi, gitsin hukukmu, artık bu mümkün değil. Mümkün olmayınca ceza yargıçları buaraya, buraya girmek istemiyor. Yani orada bir sıkışıklık var. Busefer çünkü zarar miktarı konusunda sorunlar çıkıyor. O zarar nekadar, ne kadarını karşıladınız, biz böyle bir şey yaşadık, sorunuo zaman Yargıtay içtihatları daha henüz basit zarar hesaplanabilirzarar diye çıkmamıştı, siz belirleyin dedik. Köşeye sıkıştırmaya çalıştık,hayır, belirlemedi. Biz, yani karşı tarafı ikna ettik, bir sulh veibrayla zararını karşıladık, belgeledik, hükmün altın köprü açıklanmasınıngeri bırakılması kararını aldık bana göre beraat edebileceğimizbir davada, açık söyleyeyim. Yani o beraat savunmasınıyapmadık, ama başka bir şey var. Müvekkillere söylüyorum, siz desöyleyin, bu neden lehe? Diyelim, hükmün açıklanmasının geriyebırakılmasına karar verdi yargıç ve diyelim siz 5 yıllık süre içerisindekasıtlı bir suçtan mahkûm oldunuz kesinleşmiş ve dosyanızaçıldı. Bir, o açıklamadığı, ama yazdığı kararı aynen vermek zorundadeğil, ondan farklı değişik bir karar verebilir. 321. maddedede var, işte yarıya indirilmesi infazının, bana göre yarıya değil,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201265ertelemeye de, paraya dönüştürmeye de hükmedebilir. Nitekim birtane, yani değişik bir şekilde aldık dediğim gibi, Yargıtay tetkikhâkiminin de bu konuda görüşü böyle, Sayın Yargıcım da bize bukonuda bu şekilde görüş vermişti. Yani sormuştuk, çünkü dosyamızonun önünde değildi. Hukuk tartışılıyor, yani orada demek ki,hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasını istemek lazım, önünegeldiğinde mutlaka mahkûmiyet olmayacak. O aşamada mücadeleetmek ve diğer kararlardan birini almak lazım. Ondan sonra onutemyiz edip, onun mücadelesini, yani orada bir şey var bakın, geriyebırakılan açıklanması mahkûmiyet hükmü bile olsa daha sonraaçıkladığında temyiz kanun yolu var ve siz yargısal denetimden ozaman onu geçiriyorsunuz. Yani bir an için yanlış bir karar olduğunudüşünelim, eksik incelemeye dayalı olsun. Gerçekten yüzde 100kuşkusunu da giderememiş olsun. Masumiyet, şey diyeyim, yanibu şüpheden sanığı yararlandırmamış olsun. Hatta beraat kararıverilebilecek hal ve şart da olsun. Bize göre hep öyle ya, o durumdaişte o zaman onun kavgasını vermek lazım. Yani orada dondurup,ondan sonra 5 sene içerisinde bir daha geldiğinde, ama bunu iyiizah etmek lazım müvekkile, yani o kavgayı şimdi değil, bence buradayargısal denetimi, yani beraatı, yani mücadeleyi ertelemek bu,yani donduruyoruz, ben sonra hazırlanırım, seninle hesabımı görürümdiyorsunuz. Tam hesap değil, ama şeyler bunlar. Artık soru-cevapkısmında belki konuşuruz. İrticalendi, teşekkür ederim.Aklıma gelenler bunlardı, paylaştım, sağ olun. (Alkışlar)Av. Figen ERBEK - Sayın Enver Kumbasar 5 dakikalık bir sözhakkı istedi aradan evvel, bu nedenle kendilerine vereceğim, ondansonra 15 dakikalık aramız olacak değerli konuklarımız, sonrasındasoru ve cevap kısmına geçeceğiz.Dr. Enver KUMBASAR - Öncelikle Av. Sayın Şeref Dede’ye hakkımdave kitabım hakkında söylediği güzel sözler nedeniyle huzurunuzdateşekkür ediyorum. Birkaç nokta not aldım, onlarla ilgilikısaca bir açıklama yapma ihtiyacı hissettim.Yine söylediği gibi suç işleyen kavramı kullandım. Çok doğru birşekilde onu yakaladı. Gerçekten de suç işleyen kavramı hukuki birkavram, bu ancak hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş bir kişiiçin kullanılabilir. Burada doğru olan kavram suç işlediğine kanaatgetirilen kişi olabilir. Yani hangi aşamada? Mahkeme bir karar

66 İstanbul Barosu Yayınlarıvermiştir, mahkûmiyet hükmü oluşturmuştur. O anda mahkemeya da yargıç bakımından suç işlediğine kanaat getirilen kişidir o,arasında fark vardır. Zaten bir yerinde de şunu söyledim, arasındaçok fark var. Kademeli bir geçişten bahsettim. Hani aşağıdanaldım, her kademede yeni kurumlar oluşmuş. Şimdi bu kurumuaslında değerlendirirken şunları unutmayalım: Bu kurum süreklisuç makinesi olmuş insanlar, onların da hakları var, onlara da lehinekurumlar var, ama böyle insanlar için getirilmiş değildir. Bubir ihtiyaca karşılık olarak gelmiştir. Bu nedir? Birleşmiş MilletlerSözleşmesi ve Uluslararası pek çok sözleşmeyle özel koruma altınaalınan çocuklar için, 18 yaşından küçük çocuklar için özel uygulamalarvar. Bu kurumun getiriliş amaçlarından birisi de odur. İki,yaşamında ilk defa suç işleyen insanlar vardır. Hepimiz sokaktayaşıyoruz, trafikte giderken bir ağız dalaşı yapıyorsunuz, küfür ediyorsunuz,haydi mahkemeye, işte suç oluştu. Şimdi haydi cezaevineveya sabıka oluştu. Bu tür durumlarda kalan kişilere bir yardımiçindir. Üçüncü, çok ağır suçlar var. Biliyoruz bunları, toplumusarsıcı, hepimizi sarsıcı, ama öte yandan yasa koyucu oluşturmuş,öyle fiilleri suç haline getirmiş ki, işte imar kirliliğine neden olmak,mühür bozmak, ya bunun yargılaması bile yapılmaz aslında benimdüşünceme göre, belediye gitsin, cezasını versin. İnsanlar bu işlernedeniyle, bu fiiller nedeniyle mahkemelere geliyor, ceza alıyor, sabıkaoluşuyor. İşte bu üç kategorideki fiil ya da insanları bu suçsürecinin, suçluluk sürecinin dışına tutmak için getirilmiştir bukurumlar, bu genel amaç, bakış çerçevesinde bakalım değerlendirmeleri,yorumları yaparken.Şimdi yine uygulamadan çokça gördüğüm hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması, yani hüküm açıklanmıyor, ama somut olarakmahkemede ne yapılıyor? Deliller toplandı, hâkim kanaat getirdi,koşullar oluşmuş, bir hüküm fıkrası yazıyor. Hırsızlıktan şu kadararttırıyor, indiriyor, yazıyor, yazıyor, bunları sözlü olarak söylüyor,taraflar dinliyor, izleyici dinliyor, yani somut durumdan bahsediyorum,herkes duyuyor, a ceza aldı. Bazen şey yapıyoruz, ilk cümleağzımızdan çıkınca üç yıl hapis diyoruz, vatandaş yerinden fırlıyor.Biraz sakin ol, bekle, az sonra ilgili kurumu uygulayıp erteleme yapıyoruz.Oraya yazıyoruz, bu yargıcın bu eylemi, yani hükmü orayayazması, onu açıklaması yasada düzenlenmiş, bakalım beraberce.Burada bu tartışmaya açıklık getirecek aslında bir cümle var ve sa-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201267nırım Prof. Hamide Zafer olsa gerek, burada çok ilginç bir görüşüvar onun, onu da size ifade edeceğim. 231. maddenin -ki, hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen maddedir- ilk fıkrasışöyle diyor: “Duruşma sonunda 232. maddede belirtilen esaslaragöre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası -nasıl geçirilir,somut olayı biliyorsunuz, hâkim kürsüde yazıyor sesli olarak, herkesdinliyor, katip de yazıyor, ama bu yasada böyle bir şey çıkmıyor,bu uygulamada yerleşti- okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır”Şimdi tutanağa geçirilen hüküm fıkrası kavramları, cümlesi,ibareleri bizim için muğlak, yani bu önceden de bunu yazabilirsinoraya, duruşma sırasında yazabilirsin, bilmiyoruz, burada bir netlikyok. Uygulama nasıl? Çoğunlukla herkesin huzurunda yazdırılıyor.Yoklukta yazımlarda, yani avukatlar dışarıya çıkarılıyor, taraflar,hâkimler yazıyor, kişileri çağırıp açıklıyor. Bunlara çok yoğun eleştirilergeliyor, ama bitirmemiş onu, bu okunarak açıklanır. Demekki okunarak açıklama var.Hamide Hoca şunu ileri sürdü buradan hareketle: Bu HükmünAçıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) uygularken şöyle bir sıkıntıyaşanıyor: Kişiye diyorsunuz ki bu HAGB’ı yapınca, sen suçlubulundun, şu kadar ceza aldın. O arada tabii hükmü yazdırırkenbütün o maddeler mahkûmsun, hırsızlık işledin, o duyuyor, izleyicilerduyuyor, mağdur taraf duyuyor. Sonunda da diyorsun ki, buvar burada, ama ben bunu erteledim, senin sabıkanda bir şey gözükmeyecek,eh ne güzel, ama bu açıklanan sözler, yargıcın ağzındançıkan bu sözler kalıcı oluyor. Sokakta tartışılan bu oluyor. Sanıkgidiyor avukatına diyor veya çevresine diyor ki, ben evet bir şeyerteleme, bir şey oldu, ama bana ceza verdi mahkeme. Bunu böylealgılıyor, ama hukuken bu böyle değil tabii ki, kesinlikle böyle değil.Hamide Hoca şunu dedi: Burada okunarak açıklanır denildiğinegöre eğer hüküm açıklanmayacaksa HAGB’de, o zaman okunarakaçıklama eylemi olmaması gerekir. O zaman ne olacak sorusuylakarşılaşıyoruz tabii, yani yargıç bunu nasıl formüle edecek? Belkişöyle ara bir formül olabilir: HAGB yapılacaksa, bu konuda netbir şeyim oluşmamış, ama eğilimim şu yöndedir: Bir hüküm fıkrasıtaraflar duymadan bir şekilde tutanağa geçirilecek. Tutanağınaleniliği olduğu için tabii taraflar bunu alabilir, ama bir şeyin deaçıklanması lazım. Yani bunun tutanağa geçmesi lazım, çünkü itirazmakamı eğer itiraz edilirse ne kadar ceza verildiğine oradan an-

68 İstanbul Barosu Yayınlarıcak bakar, yani hiç yazılmama diye bir şey olamaz, yazılacak, amabunun okunmaması lazım. Benim uygulamam şudur: Ben bunutaraflar duymayacak şekilde geçiriyorum tutanağa ve sanığa diyorumki ve taraflara da: Yapılan yargılama sonunda mahkeme sizisuçlu buldu, size bir ceza verdi bu suçun karşılığı, burada yazdı,ama ben bunu size burada okumuyorum, burada bunu anlatmıyorum.Diğer koşullar oluştuğu için bu hükmün açıklanmasını erteliyorum.Ertelemenin sonuçlarını da kendisine söylüyorum. Uzunhikaye, burada girmeyeyim, böylece sanık ben şu suçtan şu kadarceza aldım, cezası şuydu, arttırıldı, indirildi gibi bir en azındanorada eylemsel olarak böyle bir durum içerisinde, rahatsızlık içerisindeolmadığını gözledim, ama tabii ki tutanağı avukat almışsaveya sanık gelip almışsa, orada görüyor bunu, o rahatsızlık oradadevam ediyor. Belki bu konu üzerinde bir değerlendirme yapılmasıgerekir, ama benim buradaki asıl düşüncem şu: Köklü bir çözümhükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarından bu cezasüresi değil de, örneğin şu denilebilir: Cezası, yasadaki cezası 5yıl ve daha az cezayı gerektiren suçlar derseniz, böylece mahkemeyargılama sonunda tutanağa hesaplanmış bir ceza yazmaz. Delillersonunda mahkûmiyet kanaati oluşursa -ki, bunun gerekçesini deoluşturacak- bir hüküm yazmadan hükmün yazılmasını, okunmasınıbir şekilde formüle edilebilir bu, bu ertelenebilir. Böyle bir düzenlemetabii yasa koyucunun takdirinde bu, ama şu andaki somutdurum tutanağa bir şey yazılmak zorundadır. Bu okunmamalıdır,açık, bu duruşmada okunmamalıdır, bu hükmün ertelendiği ifadeedilmelidir ve anlamı söylenmelidir.Bir de masumiyetle ilgili bir-iki cümle söyleyeceğim. Bu da gerçektençok tartışmalı ve masumiyet kavramı üzerinde gerçektenaraştırma yaptığım ve önemsediğim bir kavramdır. Temel belkide ceza hukuku ilkelerindendir, adil yargılamanın bir unsurudur,temel insan haklarıyla ilgilidir, insanların yaşamlarıyla ilgilidir veinsanların yaşamları hem maddi yaşamları, hem de kişilikleri çokönemlidir, çok değer verilmesi, korunması gerekir. Masumiyet ilkeside bu bağlamda değerlendirilmelidir, ama yine bu kademeligeçişten bahsettim ben size. Örneğin, soruşturma aşamasında güvenliktedbirleri uyguluyoruz. Kişiyi tutukluyoruz, yurtdışına çıkışyasağı koyuyoruz ve başkaca tedbirler uyguluyoruz. Kişi mahkûmmu, mahkûm edilmiş mi, suçlu mu? Değil, o zaman bu tedbirler kişininmasumiyet ilkesini ihlal etmiyor mu? Etmiyor tabii hukuken,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201269bu olaya da bu şekilde bakılabilir, ama bunun en alt düzeye indirilebilmesiiçin bu dediğim hükmün okunması, açıklanması olayıçok önemli, onun dışında kişiye bir yükümlülük yükleyebilirsiniz.Bir denetim süresi var, bu açık, bunu masumiyet ilkesini ihlal olarakben değerlendiremedim. Bu konudaki görüşüm bu yönde.SORU - YANITAv. Figen ERBEK - Değerli meslektaşlarımız, forumun bu bölümündesorularınızı cevaplandıracak değerli konuklarımız, buyurun.Av. Şeref DEDE - Bir şey söyleyeceğim, belki bu da sorulur da,problem değil, yani çok uzadığı için aradan sonra hem de, şimdibu tabii 321. maddede birkaç şey var: Sanığın kişilik özellikleri,davranışları, bir tanesi çok önemli, sanığın duruşmadaki tutumve davranışları, yeniden suç işlemeyeceği yönündeki kanaat. Şimdibu aslında duruşmadaki eskiden böyle değildi, bu takdiri yargıçkullanırken geçmiş hali ve bir daha suç işlemeyeceğine dair kanaatgelmiş olması. Şimdi duruşmadaki tutum ve davranışıyla ben şöylebir şey anlıyorum Sayın Yargıcım: Şimdi sanki sanıklar tiyatrosahnesindeki gibi yargıcı aldatmaya ya da orada öyle bir yani rolyapmaları lazım ya da başka bir şey, bunu düşünmek istemiyorum,ama mutlaka teslimiyetçi olması lazım. Çünkü duruşmadaki hal vedavranışları deyince masumiyetine inanan biri sonuna kadar savunmasındamücadele etmek ister, gerekirse hukukun içinde kavga daeder. Kavga dediğim tartışmaktır tabii, o zaman duruşmadaki halve davranışı olarak onun lehine özellikle mesela, buradan çıkaraksöylüyorum, 62. maddedeki takdiri indirim sebebi uygulanmayacakmı? Nitekim bir yargıç kürsüden 62. maddeyi uygulamayız diye desöyledi bu davranışlara devam ederseniz.Dr. Enver KUMBASAR - Ne cesaretle?Av. Şeref DEDE - Şimdi yargıçlarımız çok cesur, savcılarımızonlardan cesur.Av. Figen ERBEK - Önce sözü kime verelim?

70 İstanbul Barosu YayınlarıAv. Şeref DEDE - Fark etmez.Av. Figen ERBEK - Peki, o zaman hazır siz başlamışken.Av. Şeref DEDE - Aslında bu güzel, bakın, sondan başlayayım.Soruyu Duygu Köksal meslektaşımız sormuş. Teşekkür ederim.Aslında bu var, bakın, işte sorularla da çıkıyor. Ben sondan geliyorum.İkinci sorusu disiplin hapsi gerektiren suçlarda hükmünaçıklamasının geri bırakılması uygulanabilir mi? Şimdi bazı suçlarbakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilemiyor.Yani istisnaları var. Bir tanesi istisnalarından bu, … vedisiplin hapsi, çünkü o yerine getirildiğinde ortadan kalkan bir şeyicra iflas suçlarında olduğu gibi, yani mal beyanında bulunmuyor,bulununcaya kadar veya başka şeyler özellikle var. Yani Hâkim Beyde bu konuda doktora tezinde de çok anlattığı için hatta bunları çokrahat size örnekleriyle verebilir. Onun için bu soru, ben burada kalayım,muhatabını ilgilendirir demeyeyim, ama masanın sorusudur.Salondan - Ama kanun maddesinde yok zannediyorum değilmi? Uygulamada … kanunda çünkü disiplin hapsi konusunda ertelenemezve başka yaptırımlara çevrilemez diye bir hüküm var, …geri bırakılması diye yazmadığı için …Av. Şeref DEDE - Efendim, birazdan sabır, cevabınızı alacaksınız.Yani tatmin edici bir cevap, ben onun için bence sınırlardakalmakta fayda var. Sizin için değil, ben kendim için bunu kullanıyorum.Çünkü burada bir tuğla olmasa da bir doktora tezi varve orada gerçekten Hâkim Bey hangi suçlar bakımından hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasının uygulanamayacağını 2 yıllık süredenaz olsa bile ve diğer koşullar yerine gelmiş olsa dahi açıklamış.Çok kolay, hemen örnekleriyle de anlatabileceği için bir sorunuzdavar, bence bu da çok güzel, teşekkür ederim. Biz yukarıdabunu bir örnekle tartışmıştık, Hâkim Bey o örneği de verir. Yanimahkûmiyete kanaat getirip, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verdikten sonra kararda suç eşyasına el konulup,emanete alınmış olması durumunda veya müsadereye karar verilmişolması halinde 5 yıl sonra dava düştüğünde hakikaten düşmetabiri kullanılmış, doğru bu, yani okumuşsunuz da, ama işte şimdibir şey yaparsanız faydalı. Bu bir tavsiyedir, şu kitaplar bu sorularıncevaplarını veriyor, tabii doğru kitabı bulmak lazım. Yani bunu

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201271samimi söyleyeyim, bir ben bu sıkıntıyı yaşayanlardan biriyim.Aşmak için şöyle yapıyoruz: Yazanlara ulaşarak, bazen onun içindende çıkamayabiliyor veya yazmış, ama öyle mi acaba dedirtiyor.Mesela, şimdi burada Hâkim Beyin biraz önce konuştuğumuz içindüşüncesi bu konunun 5 yıl sonra çözümlenmesi gerektiği. Eğerbizatihi el konulması gereken bir suç eşyasıysa -ruhsatsız silahgibi- zaten iade edilmeyecektir, ama ruhsatlı silah olup da, dahasonra beraat etme ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması,yani dava bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırıldıktan sonra iadeedilmeyecek mi? Bana göre edilmesi gerekir, mutlaka edilmesi lazımveya suçta her zaman silah kullanılmıyor, başka şey de kullanılıyor.Yani silah yerine ekmek bıçağı, yani biz o örneği vermiştik.Bu toplantıya gelmeden önce demek ki, avukatlar hep aynı şeyleridüşünüyor, aynı şeylerle karşılaşıyor. Yukarıda çay içerken siz sordunuzbunu, bu soru soruldu, yani hepimiz aslında aynı şeyleriyaşıyoruz, ama ayrı ayrı zaman ve mekânlarda.Dr. Enver KUMBASAR - Belli bir saate geldik, çok hızlı bir şekildesorularınıza yanıt vereceğim. Müsadereyle ilgili Şeref Beyinsöylediklerini tekrar etmeyeyim, aynen katılıyorum, o şekildedir,ona bir ek yapmayayım. Bu ihtiyati tedbir ya da icra suçlarına ilişkinAv. Tülay Çağlar, sizinkisi birden fazla suçlarla ilgili, o soruyusoran Duygu arkadaşımız, çok yerinde bir soru, çünkü gerçektenyasada boşluk var. Şöyle düşünün onları: Yine yukarıdan bir bakışyapalım. İcra suçları ya da ihtiyati tedbir nedir, neden bu kurumlarkurulmuş veya çek suçları düşünün eskiden, mesela çek en basitsuç, ama ertelenemiyordu. Erteleme yasağı yoktu, fakat bu fiillerinveya bu suçların öyle bir ihtiyaca karşılık konulmuşlar ki, eğer bukurumları uygularsanız bir ihtiyati tedbire, bir icra suçuna HAGBuygularsanız zaten anlamsız hale gelir. Bu nedenle yasada olmamasınakarşın hukuk fiili bir durum yaşamın getirdiği, hukuk yaşamınıngetirdiği nedenlerle HAGB uygulanmaz, bu şekilde yerleşmiştir,doğrusu da budur.Müsadereyle ilgili arkadaş söyledi, şimdi Av. Tülay Çağlar’ın sorusu,teşekkür ederim. Birden fazla suç olabilir, tezimde var, amaifade edeyim size. Bu iki şekilde olabilir. Bir mahkemedeki bir davadosyasında birden fazla suç olabilir. Birisiyle kavga ettin, küfrettin,yumruk vurdun, üzerindeki parayı da çekip aldın, üç tane suç, yargılandınbirisinden, ikisinden veya üçünden, suçu sabit gördü mah-

72 İstanbul Barosu Yayınlarıkeme, ne yapacak? Bağımsızlıklarını kesinlikle korurlar. Her bir fiiliçin, her bir suç için ayrı ayrı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkoşulları değerlendirilir ve sorulur kabul ediyor musun, herüçü için de kabul ediyorum denir veya denmez ve mahkeme de üçüiçin ayrı ayrı değerlendirme yapar. Ancak şunu yapamaz, çelişkiyedüşer veya bunun gerekçesini sağlam açıklaması gerekir. İçlerindenbirisine HAGB yaptı, diğerine yapmadı. Bunu o kadar sağlam birgerekçesi ve mantık oturtması lazım ki, bu çelişkiden kurtulabilsin.Genellikle bunlar beraberce ya reddedilir ya da kabul edilebilir. Peki,aynı mahkemede birden fazla dosyası var, birleştirilebilir bu davalarkoşulları varsa değerlendirilebilir. Başka mahkemelerde var, amahaberimiz yoksa bir problem yok, ama haberi oldu mahkemenin,taraflar bunun belgelerini sundular, dosyayı getirtti, inceledi. Şimdiburada birden fazla dosyası olması HAGB yapmaya engel değilprensip olarak, ama bu HAGB koşulları, üç tane koşul vardı süreyeilişkin, mağduriyetin giderilmesi, kabul ve dördüncüsü de sanığınkişiliği, davranışları. Şimdi bu takdir şeyi var ya, hâkim şunu düşünür:Ya bu rahat durmamış, bak orada bir eylem yapmış, buradabir eylem yapmış, ertelemeyeyim diyebilir. Orada sizin savunmaavukatı olarak maharetiniz eğer hâkimi ikna edebilirseniz ne ala,bu kurumu uygulattırırsınız, tamamen takdiri bir durum, yasal birengel yok. Birden fazla suçunun olması, bir mahkeme veya birdenfazla mahkemede yasal bir engel yok.Salondan - Fakat efendim, orada … kararı alındı.Dr. Enver KUMBASAR - Bir mahkemede HAGB kararı verildi.Salondan - Bu sırada süren davalardan başka bir tanesi dahasonuçlandı.Dr. Enver KUMBASAR - O HAGB verebilir mi?Salondan - Hayır, bu HAGB ne olacak? Yani burada mahkûmiyetaldınız.Dr. Enver KUMBASAR - Tabii anladım, şimdi ilk HAGB verildi,bu kesinleşir. Kesinleştikten sonra 5 yıllık süre başlar. İşte o 5yıllık süre içerisinde suçun işlenmiş olması lazım. Yani o 5 yıllıksüre içerisinde ikinci suçun, suç tarihinin o 5 yıllık süre içerisindebulunması lazım. Kesinleşmeyi takip eden denetim süresi dediğimiz

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201273evet, denetim süresi içinde bunun kesinleşmesi, yani birinci suçtan,hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını geri almak için, yanihükmü açıklamak için ikinci suçtaki cezanın kesinleşmesi aranır.Av. Şeref DEDE - Yalnız doğru bu, ama bir şey söylemek lazım.Bu 5 yıl içerisinde hani ikinci suçun işlenmiş olması koşulu var ya,onun kesinleşmiş olma koşulu aranmıyor. 5 yıldan sonra da kesinleşse,orada tabii okuduğum için kitabından Sayın Yargıcın ve diğerlerinden,suç tarihi önemli. Yani orada 5 yıl içerisinde hükmün açıklanmasınıngeriye bırakılmasından sonra bir suç işlememiş olmakgerekiyor. İşlediniz, onun kesinleşmesi yargılama uzun sürebilir. 5yılı da, mesela 4. yılın 6. ayında bir suç işlediniz, kesinleşmeyecek5 yıl içinde, ama önemli değil, değil mi Sayın Yargıcım? Sonradano kesinleştiği zaman bu dosya açılıyor. Çünkü suç tarihine bakıyor.Yani orada önemli olan 5 yıl içerisinde kasıtlı bir suçtan suç işlememişolmak, onun kesinleşmesi daha sonraki tarih olabiliyor.Dr. Enver KUMBASAR - Mağduriyetin miktarının belirlenmesigereken hukuk mahkemesinde konusu doğru, olabiliyor, hukukmahkemesinin vereceği kararı kabul ediyorum demek mağduriyetingiderilmesi için yeterli olacak mı? Mağduriyetin miktarının belirlenmesiysediğer koşullar gerçekleşse bile hükmün açıklanmasının geribırakılmasına bırakılmayacak mı? Mağduriyet miktarı belirlenmezsedemişsiniz. Şimdi mağdur taraf maddi haklarını saklı tutarsa neolacak? Şimdi şunu genel bilgi olarak bilelim: Yeni ceza sisteminde2005’ten sonra ceza mahkemelerinde şahsi hak talebi olamaz. Yanimaddi ve manevi tazminat talep edilemez, edilirse hukuken yokhükmündedir, bu konuda mahkeme bir karar veremez.Bu kurumdaki zararın giderilmesini de bu genel hukuk bağlamındadüşünmek gerekir ve Yargıtay doğru bir şekilde buradamahkemelerin bir maddi zarar belirlemesi için bir yargılama hukukmahkemesinde olduğu gibi yapmasını yasaklıyor, doğru birşekilde yapamaz. Dolayısıyla şöyle bir sınırlandırma getirdi: Manevitazminat için bir yargılama gerekiyor, yani araştırma yapmanızgerekir. Derine gitmeniz gerekir, hukuk mahkemesindeki usullerindelil değerlendirmesi, bir sürü orada usuller var, onları uygulamakgerekir, dolayısıyla manevi tazminat da çıkıyor. Yani maneviolarak kişi zarar görse ile ki, her suçta mağdur varsa manevi olarakzarar görür. Bu zararı aramıyoruz, bu zararın giderilmesini de

74 İstanbul Barosu Yayınlarıaramıyoruz, maddi zararı arıyor sadece doğru bir şekilde. Bundada basit bir araştırma ve incelemeyle denilmiş. Muğlak bir kavram,ama bu hemen somut şu olabilir: Kişi yaralandı, hastaneye yattı,hastane giderlerini faturaladı, getirdi, işte bu ve hırsızlık malını çalınmışevde, televizyondur, televizyonun fiyatı bellidir, ya faturasınıgetirir ya da çağırırsınız bir kişiyi ona sorarsınız mahkeme olarak,basit bir şekilde bunu tespit edersiniz, ama bütün delilleri toplayıp,bilirkişi incelemesi yaptırıp, ona karşı itirazları değerlendiripyeniden bilirkişi incelemesi yaptırıp, yani hukuk mahkemesindekiusule göre sürdürüp de bir maddi zarar tespitine gidemezsiniz.Bu tespit böyle, gelelim ceza davası devam ederken HAGB kararıverilecek güne kadar, yani hüküm kurulacak güne kadar eğer oolayla ilgili, yani ceza davasına konu fiille ilgili bir maddi ve manevi-sadece maddi de olabilir- hukuk davasında bu taraflar arasındabir dava varsa, açılmışsa, bu dava bitsin-bitmesin hiç önemlideğil, açılmışsa kanaatimce ceza mahkemesi artık mağdurun yada kamunun zararının giderilmesi koşulunu arayamaz. Çünkü ogiderim artık hukuk mahkemesi davasının konusu haline gelmiştir.Bu kurumun ve ceza mahkemelerindeki maddi ve şahsi haktalep edilemez ilkesinin sonucudur aynı zamanda bu, mahkemeleryanlış bir şekilde işte ceza davası görülürken bir trafik kazasındaaynı zamanda hukuk davası açılıyor, mahkeme oradaki davanınsonucunu bekliyor veya Şeref Beyin söylediği gibi oradaki bedeliödedin mi, ödemedin mi, anlaştınız mı, hayır, böyle bir şey yok.Artık o sorun hukuk mahkemesinin konusudur, o orada giderilecektir.Dolayısıyla Yargıtayın da üstelik pek çok bu konuda kararıvar, böyle bir dava varsa siz rahatlıkla bu dört koşuldan birisineartık mahkeme bakamaz. Bunu dile getirebilirsiniz mahkemede,düşüncem bu, Yargıtay’ın çok içtihatları var, onu da ifade edeyim.Av. Şeref DEDE - Bununla ilgili bir şey, hem soru tabii, şimdiburada mağdur hakları biraz şeye uğruyor. Tahsil kabiliyeti herhaldeo tartışılacak. Ben anlıyorum ve doğru buluyorum, önce onusöyleyeyim. Doğru bulmak, anlamak öbür şey, yani aksini düşünmeyeengel değil. Yani hukuk devletinde değil mi ki mahkemeyegitmiş ve o mahkeme vasıtasıyla zararını tespit ettirip, icra yoluylatahsil yoluna gidecek, ceza yargıcı artık zararın giderildiğiyle ilgilenmemelidir.Giderilmedi henüz, giderilme ihtimalini kabul edecek.İyi de tahsil kabiliyeti yok ve ödenmeyecekse ne olacak? Hiçbir

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201275zaman bu seçenekte zarar karşılanmamış olacak, ama demek ki,burada hukuk devletine, yargıya ve yargı yoluyla tahsil, yani acabadiyorum şimdi Sayın Yargıcım, bunu düşünün, bir insan hukukdevletine, devletin yargı organına güvenerek gidip dava açıyor, diğeriaçmıyor. Açmayanın zararının karşılanmasını arıyorsunuz, açmamışdava, zarar karşılandı mı? Hayır diyor adam, karşılanmadızararım, şikâyetçiyim. Hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasınazarar veremiyor, ama gitmiş, dava açmış, kazanıp kazanmayacağı,kazanırsa tahsil edilip edilemeyeceği belli değil. Belki hiçtahsil edemeyecek, adam eşinden boşanacak, mallarını kaçıracak,ama orada hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar veriyorsunuz.Hukuk da herhalde böyle bir şey, düşünelim, bir çözümbuluruz, ne dersiniz?Av. Figen ERBEK - Arkadaşlar, burada hep ama zararı giderebilecekbir kişiden bahsediyoruz. Ya kişi çok yoksulsa? Şimdi ekonomikanlamda durumu varsa zararı giderebilir, ama çok yoksulsane olacak? Çünkü bir taraftan da ekonomik anlamda sırf o nedenledurumu olmayan kişinin bir hapis cezasına mahkûm etmenin deyolu kapandı AİHM kararları ışığında.Dr. Enver KUMBASAR - Arkadaşlar, yine böyle bir sorunaodaklanınca ormanı göremiyoruz, hemen dışarıya çıkalım, gidelim,bulutların üzerinden bakalım. Bu ceza hukuku, nereden hareketettik kısaca tarihi bir anlatım yaptım size. Hapisten kurtulmak kişileri,bizim karşımıza kimi koyduk? Şüpheli sanık hükümlüyükoyduk. Ceza hukukunun temeli mağdur ve onun iradesi olabilirmi? Evet, son dönemde uluslararası hukukta ya da devletlerdemağdurun haklarının korunması yönünde büyük gelişmeler var,yeni kurumlar oluşturulmuş, ancak şu kesin ki, ceza ve ceza hukukununodağında şüpheli, sanık ve hükümlü vardır ve onun iyileştirilmesivardır, suç işlenmesinin önlenmesi vardır. Dolayısıylaburada mağdurun zararının veya kamunun zararının giderilmesiamacına yönelik bir uygulamaya gidilirse, o zaman ceza mahkemelerihukuk mahkemelerinin yerini alır ve sanıkların, şüphelileringeleceği mağdurların eline teslim edilir. Bu hep yanlış sonuçlardoğurmuştur. Uzlaşmada Türkiye’de sonuç alınmamasının nedenibudur. Ayrıca, hukuk mahkemesinde bir dava açılmışsa, bu tabiikişinin özgür iradesiyle tercih ettiği bir yoldur ve burada sonuçalınmayacak diye bir şey söz konusu değil, hukuk usulü neyse ka-

76 İstanbul Barosu Yayınlarınıtlayabilirse, bunlar elbette ki bu sonuç alınacaktır. Dolayısıylabunun odağına bu kurum sanıklar için getirilmiştir, bu şekildekisanıklar için getirilmiştir. Üç grup sanıktan söz ettim, o bakımdandüzenleme yerinde olduğunu düşünüyorum.Bir hekimin tıbbi eksiklik nedeniyle örneğin, ameliyat sonucuölüm olması halinde mağduriyet miktarı nasıl belirlenecektir? Birölüm sonucu iki tür mağduriyet olur: 1. Manevi olarak o kişi ve yakınlarıbundan mağdur olur ve bunun parasal bir davası görülebilir.2. İş güç kaybıdır o insan için, bu kavramlardan pek uzak kaldım,ama sanırım destekten yoksun, o da bir maddi tazminattır. İki ayrıdavanın konusu olabilir. Hemen başa dönelim, tabii ki bu basit birincelemeyle tespit edilecek bir şey değildir destekten yoksun kalma,bu hukuk mahkemesinde görülecek bir davanın tarafların bütündelillerini koyup tartışacağı birkaç defa bir-iki şeye gidileceği uzunyasal süreçler olan, yargılamayı gerektiren, yasa yolları farklı olanbir kurum, dolayısıyla böyle bir durumda HAGB’nin koşullarındanolan mağdurun zararının giderilmesi koşulu burada aranmaz diyedüşünüyorum. Dediğim gibi yüksek mahkemenin uygulaması dabu yöndedir.Bir şey kaldı bu askeri şeyle ilgili, askeri suçlarla ilgili bir arkadaşımızsoru sordu. Yasada böyle bir şey var, ama diyorsunuz ki siznasıl değerlendiriyorsunuz bunu? Notlarıma baktım, düşünmedenbir şey ifade etmek tabii, üzerine bir değerlendirme yapmam gerekir.İnsan hakları sözleşmesine uygun mudur demişsiniz. Buna bir yorumyapmak lazım, askeri suçların alanı daraltıldı, biliyorsunuz sondeğişiklikler oldukça daraltıldı. Askeri disiplin bakımından hanibu disiplin suçları ve ihtiyati tedbirler bakımından bunları fiilenbu kurumların niteliği gereği uygulanmaması lazım. Askeri suçlarbakımından da bu düşünülebilir, ama askeri alanla ilgili çok fazlabir araştırma yapmış değiliz, ama elbette ki Anayasa, dolayısıylainsan hakları sözleşmesi ve onun uygulaması bakımından daha özgürlükçüve kişi haklarını koruyucu hükümler içeriyor. O bakımdandeğerlendirilip, yarar görülürse değiştirilmesinde yarar olduğu ifadeedilebilir, katılabilirim size, tartışmalı bir konu belli ki.Salondan - İlk soru yukarıda da aslında konuşmuştuk yine disiplincezaları açısından.Dr. Enver KUMBASAR - Bir de bu memuriyetle ilgili diyelim,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201277kısaca birkaç cümle de onunla ilgili söyleyelim. Evet, bu HAGB’ninönemli bir unsuru adli sicil kaydı oluşmaz. Bunu çok önemsiyorum,çünkü uygulamada korkunç sıkıntılar yansıdı bize, yani eskidönemde yansıdı. Şimdi insanlar tabii bu fiiller nedeniyle haklarındaadli sicil kaydı, sabıka kaydı oluşmadığı için rahat görünüyor,ama bu kişi aynı zamanda memursa bir bu fiil nedeniyle birmemur disiplin soruşturmasına tabi tutulacaktır, tutulabilir. Oradasonuç ne olur? Memur suçları çok farklı disiplin suçları, hanimeslekten atılma, aylık kesme, uyarma falan, onların ağır olanlarıörneğin, meslekten atılma, yani memuriyet yapma hakkını kaybetmekoşullarının oluşması yasada belli hapis cezasını gerektirenmahkûmiyet kararına bağlanmıştır. HAGB bir mahkûmiyet kararıdeğildir, Danıştay da bunu böyle kabul ediyor, dolayısıyla meslektenatma gibi bizatihi bir ceza mahkûmiyeti kararına dayanan birkarar olmadığı sürece HAGB bir sonuç doğurmaz.Diğer disiplin suçları bakımından, örneğin uyarma, bunlar içinbir mahkûmiyet kararı aranmaz, fiil idarece, idarenin disiplin kuruluncatakdir edilir. Orada HAGB kararıyla, yani ceza mahkemesininkararını beklemeyebilir. Bu tartışmalı, Danıştayın da farklıkararları var, bunu da araştırdım. Düşüncem bu tür suçlarda, fiillerdedaha doğrusu idarenin serbestçe hareket etmesi yönündedir,ama nasıl bir sonuç çıkar, o konuda cezada çalışan bir yargıçolarak, adli yargıda çalışan bir yargıç olarak bir değerlendirme yapamıyorum,bunu ifade edeyim, belki idare hâkimlerinin değerlendirmeleridaha farklı olabilir.Av. Şeref DEDE - Demin bu doktorla ilgili bir soru, orada belkişeyi söylemek lazım. Şimdi bu doktorların tıbbi hizmetleri nedeniyleölüm ya da yaralanmalarda yargı artık buna tehlikeli bakmayabaşladı. Yani kasten adam öldürmeye kadar gitmeye başladılar.Oysa taksirli bir suç o, oradaki gelişme kötü yani, yakından dayaşadığım ve ben de takip ettiğimiz için bir arkadaşımız dolayısıylabunu söylemek lazım. Bence yani Türkiye’de ceza hukukunun butaksirli suçlarla bilinçli taksir veya olası kastı, yani oradaki geçişleredikkat etmesi lazım. Çok kolay başka bir şekle dönüşebiliyor.Doktor sorulduğu için aklıma geldi. Bir soru vardı. Yılmaz Arslanher iki konuşmacı diye Sayın Yargıcım, sizin de var çünkü, şimdiadli sicil kaydının silinme koşulları bu, herhalde öyle soru. Silinmekoşulları oluşan, ama silinmeyen sabıkalar bu hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına engel teşkil eder mi?

78 İstanbul Barosu YayınlarıDr. Enver KUMBASAR - Hemen yanıt vereyim mi?Av. Şeref DEDE - Tabii, etmez tabii ki, ama görüyorsunuz.Dr. Enver KUMBASAR - Öyle demiyorum evet, hemen koşullarınabakıyoruz. Gayet basit, dört tane koşul vardı: 1. Kabul vartamam, gerçekleşti, 2. Geçmiş hükümlü var mı? Silinme koşullarıvar. Eğer silinmezse, silinmemişse devlet görevini yapmamıştır,silmesi lazım, engel değil dolayısıyla. 3. Mağdurun zararını gidermiş,4. Sanığın kişisel durumu, davranışları. Hâkim takdir edecek.Silindi, ama bak geçmişte suç işlemiş. Eğer bu tek başına değil,kişiliğinin olumsuz olarak yansıtmak tek başına, burada çok genişbir yargıcın değerlendirme yapması lazım. İşlediği yeni suçun niteliği,örneğin aynı nitelikte hırsızlık yaptı, yeniden bir hırsızlık yaptıveya çok ağır bir mağduriyete neden oldu, yaralamayı ileri boyuttayaptı gibi veya birkaç suç aynı anda işledi. Yani âdeta o kadar diyorki, artık buna HAGB yapmayın, hiçbir vicdan bunu kabul etmezgibi bir sonuca ulaşmışsa yargıç tamam, HAGB talebini bu dediğimsanığın kişiliğinden kaynaklanan olumsuz nedenlere dayandırabilir.O zaman da eğer bunu istiyorsa böyle bir sanık bu hükümdenyararlanmak istiyorsa, yani yargıcı ikna edecek. Hangi davranışlarıyla?Olayın mağdurunu tatmin edecek, mahkemede nedamet gösterecekfalan bir sürü hareket boyutları var diye değerlendiriyorum.Av. Şeref DEDE - Tabii burada avukatlara düşen iş daha soruşturmaaşamasında varsa müvekkillerinin silinmemiş, ama silinmekoşulları gerçekleşmiş adli sicil kayıtlarını derhal sildirmeleri, birsomut da yaşıyoruz, mahkeme ismi vermeyeyim, mühür fekki yargıcımızolsaydı hiç önemi yokmuş, öyle söyledi çünkü, biraz önce dediki o suçlar artık şey değil. Sicilde var, silinme koşulları oluşmuş,hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartları da var. Bakalım neolacak, ama aynı kanaatteyim. Başka bir şey biz bunu tartışmıştık,hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilirken hükümdekivekâlet ücretlerinin icraya konulması mümkün mü? Evet, konuluyorbu kısmı. Yani şans şu, tesadüf ya da biz biraz erken geldik,masada konuşurken konuşulan konulardan bir tanesi de buydu.Soru olarak bu döndü, bize geldi. Çünkü gerçekten mahkeme birvekâlet ücretine de hükmediyor. Yani bana göre bütün sonuçlarıylaortadan kalkan bir hükümde vekâlet ücretinin ödetilmesi diye birşey olamaz, ama maalesef uygulamada bu böyle değil. İcraya konuluyorve tahsil ediliyor. Sayın yargıcımızın da görüşü.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201279Dr. Enver KUMBASAR - Bir de CMK’da bu yargılama giderleriyleilgili bir fıkra eklendi bu kurum getirildiğinde, daha önceyoktu. O fıkraya dayalı olarak bu icraya konuluyor. O fıkrada yargılamagiderlerine ayrıca hükmedilir diyor. Oysa bunu demeye gerekyoktu, yani HAGB elimde, çünkü bütün mahkûmiyet halinde zatenhükmedeceksin sonuçta, özel bir cümle oraya eklediler. O, o şekildeyorumlandı, ama üzerinde düşünülür.Av. Hatice ÇAKIR YILMAZ - İlk oturumdan sonra bırakın müvekkilleri,avukat olarak ben de 231’i isteyip istememe konusundaiki arada kaldım.Dr. Enver KUMBASAR - Güzel, amacımıza ulaştık o zaman.Av. Hatice ÇAKIR YILMAZ - Şimdi vereceğim somut olaydabeni aydınlatmanızı rica edeceğim. Sayın Kumbasar dediler ki,eğer müvekkilinizin suçsuz olduğuna inanıyorsanız 231’i istemeyin.… istemeyin dediniz, değil mi?Dr. Enver KUMBASAR - Tabii, yani böyle bir emir şey yapamamda, önerdim, evet.Av. Şeref DEDE - Suçsuzluk savunması yapınız dedi, tam böylesöyledi.Av. Hatice ÇAKIR YILMAZ - Somut olayda yargılanıyorum vesuçsuz olduğuma kesinlikle, ancak kendimiz ispat edemiyoruzözel belgede sahtecilikten, bir avukata daha imza attırdık bir belgedüzenlerken, o avukatın orada olduğunu ispat edemiyoruz, … Benimdüşüncem de 231’i kabul etmeme yönündeydi, ancak SayınDede de dedi ki, hemen edin, bu bir altın köprüdür. Sayın Dede’yikabul ettiğim takdirde suç işleyen kişi sıfatını almak içime sindiremiyorum.Sayın Kumbasar’ın dediğini kabul ettiğim takdirde yaYargıtay onarsa? Kaldım iki arada, beni aydınlatmalısınız.Dr. Enver KUMBASAR - Tamam, bizi iki farklı şey savunmuşgibi sundunuz, ama oysa bence tam tersi aynı şeyleri söyledik.Av. Hatice ÇAKIR YILMAZ - Siz eğer inanıyorsanız suçsuz olduğunuza231’i istemeyin dediniz.Av. Şeref DEDE - Sayın meslektaşım, şimdi biz avukatınız olsaydıkne maharet göstereceğiz, onu görmek istiyorsunuz, değilmi? Bir bakalım şimdi.

80 İstanbul Barosu YayınlarıDr. Enver KUMBASAR - Düşüncem, tabii ki bu edin-etmeyindiyebilir miyiz? Mümkün değil, düşüncem şu: Sizin yararınıza olanıancak siz bilirsiniz, siz bilebilirsiniz, ama ben sizin avukatınızolsam size bir şey öneririm. Yani müvekkilinize önerirsiniz onu değilmi? Emredemezsiniz yani böyle olsun veya bu budur herhaldeönerirsiniz, yani onu yapabilirim size, öneririm.Av. Şeref DEDE - Sayın Yargıcım, şöyle, avukatın bağımsızlığıdiye bir ilke var. Avukat müvekkiline karşı da bağımsızdır. Yaniona rağmen onun masumiyetini savunabilir. Çünkü o ikrar edebilir,ama değildir. Yani o anlamda tam şey değil, ona önerirsiniz,açıklarsınız, siz de inanıyorsanız buna hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına karar, çünkü o aslında burada avukatın beyanıdeğil, burada yargılama aşamasında olduğunuz için sanığın muvafakatiaranıyor, avukatın değil, ama eğer sanık yoksa avukatınınbeyanıyla da yetiniliyor. Bunu şundan tabii kabul ediyor: Bu beyansanığın da beyanıdır onun müdafi olduğu için, onun inadına veonun aksine bunu o yoksa söyleyebilir mi? Çok doğru değil, yanibir kere meslek etiğine uygun değil. Çünkü bu tam şey de değil, onarağmen onu savunma pozisyonu değil burada. Kaldı ki müvekkilde bir avukat, yani özel de bir durum var. Yani avukat müvekkilhem meslek kurallarını bilir hem sizin için en iyisini siz bilirsinizdenhareketle. Ben avukat olsaydım ne yapardım? Bir, yani beraatagidinceye kadar mücadele eder, çarpışırdım, ama bunun kabuledilmemesi hal ve şartında hükmün açıklamasının geri bırakılmasınında mümkün olduğunu söylerdim. Açık söyleyeyim, o seçeneğihiçbir zaman göz ardı etmezdim, adli sicile işleyebilecek olumsuzbir kararın sizin hakkınızda oluşmasına sebebiyet vermezdim. Bensizi ikna ederdim.Dr. Enver KUMBASAR - Ama siz tabii bir avukatın burada önerisinideğil de, siz olayın bir yaşayan kişisi, taraf olduğunuz içinbunu siz yaşayacağınız için, üstelik artı bir de hukuk bilginiz var,en iyi kararı siz vereceksiniz.Av. Şeref DEDE - Biliyorsunuz ki erteleme hükümleri içerisinde,yani şeyi.Av. Yılmaz OZAN- Sizin söylediğinize benim itirazım var. Mahkemedekisavunmada ısrar edilecek husus mutabık kalınan husus

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201281olmalıdır bu temsil edilen kişiyle, bu bir, yani ona rağmen bağımsızdırilkesini orada öncelenmemelidir. İkinci husus da kişi masumiyetineinanıyorsa, sonuçlarının getirilerinin de mukayese edilerekçünkü birisinde itiraz yolu var, birisinde temyiz yolu var. İtirazyoluyla yürünecek yargı yolu, kullanılacak yöntemlerle diğeri farklı,o nedenle iş saikı olarak kişi sürekli kendisiyle bir ömür boyu kendisiylebaş başa olacağından namus dediğimiz, cesaret dediğimiz,onur dediğimiz şey iddiasının arkasında olmakla ilgilidir. O nedenlede masumiyete inanıyorsa hükmün açıklanmasının ertelenmesiniistememelidir, istemekten yana olmamalıdır. Teşekkür ederim.Av. Figen ERBEK - Değerli meslektaşlarımız, başka sorusuolan yoksa, siz mi? Buyurun.Av. Şeref DEDE - Soru değil de, bu hani hangi suçlarda uygulanamaz?Terörle Mücadele Kanunu 15 yaşından büyükler içinuygulanamıyor. Türk Ceza Kanunu 184. maddesi imar kirliliğineneden olmak, çevreyi kasten kirletmek, çünkü orada yerine getirdiğinizdezaten ceza ortadan kalkacağı için mantığına uygun, bir debu uyuşturucu madde kullanmaktan dolayı orada da başka tedbirlerolduğu için hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kavramolarak da zaten oturmuyor, uygulanamıyor. Yani bunları söylemekiçin akılda bulunması bakımından bir şey, yani katılmıyorum demiyorum,ama başka bir şey var. Yani hakikaten o hal ve şarttabulunmak lazım. Siz tabii ki yani müvekkille çatışmak değil, özelbir durum, bir meslektaş ben kendimi yani meslektaşımızın yerinekoyarak ben yargılanmış olsaydım ne yapar idiysem sayın meslektaşımlada herhalde onu yapardım. Yani teşekkür ederim.Av. Figen ERBEK - Değerli meslektaşlarımız, bu forumu SayınEnver Kumbasar’ın bir şiiriyle kapatacağız. Ondan sonra müsaadeederseniz değerli katılımcılarımıza bu katkılarından dolayı İstanbulBarosunun bir plaketini sunacağız. Bu nedenle de değerli StajEğitim Merkezi Yürütme Kurulu üyemiz Muazzez Hanımı da davetedeceğim Şeref Beye plaketini vermek üzere, buyurun Enver Bey.Dr. Enver KUMBASAR - Dostlar, hayatın her şeyi iş-güç falandeğil. Dışarıda gürül gürül akan bir dünya var ve birazdan dışarıçıkacağız. Saatlerdir burada tartışıyoruz, paylaşıyoruz düşüncele-

82 İstanbul Barosu Yayınlarırimizi, çoğumuz heyecanla maç izlemeye gideceğiz veya başka şekilde.Hayatın bir de o güzel tarafı var. O zaman size bir şiirle vedaedelim.Bana ılık rüzgârları gönderinTel örgülerin ardına sevgilinin gözlerindenBenim olsun yağmur damlaları mavisiYeşile mahkûm edin bozkırıBoy atsın sevdamSevgiler ve saygılar sunuyorum ...

STAJ EĞİTİM MERKEZİ“TAZMİNAT ve ALACAK DAVALARININAÇILMASI ve İZLENMESİ”26 Mayıs 2012Av. Çelik Ahmet ÇELİK(Konuşmacı)Av. Yalçın VEZİROĞLU (Oturum Başkanı) - Bugün sunum yapacakolan üstadımızı öncelikle sizlere tanıtmak istiyorum. SayınAv. Çelik Ahmet Çelik, Sayın Çelik 50 yıllık hukukçudur. Efendim,birinci bölümde üstat sunumunu yapacak, bu 25-30 dakika tahminediyorum zaman alacaktır. Sonra 10-15 dakika ara vereceğiz.İkinci bölümde, daha çok Sayın Çelik’in arzu ettiği şekilde geçecek,yani interaktif olarak sürecek, sizlerden gelecek olan sorularıcevaplayacaktır. Keyifli saatler diliyorum, teşekkür ederim. SayınÇelik, buyurun.Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Merhabalar. Bugünkü konumuz: “YeniUsul Yasasına Göre Tazminat ve Alacak Davalarının Açılması veİzlenmesi” Benim böyle bir çalışma yapma ve bu konuda bir kitapyazma niyetim asla yoktu, ama kanun çıkar çıkmaz öylesine yanlış,aykırı ve yanıltıcı açıklamalar yapıldı ki, ben bir isyan halinde kalemealdım bu kitabı. Hâlâ yargıçlarımız, o yanlış bilgilendirmelerinetkisi altında ve yeni yasanın uygulanmasını zorlaştıran birtakımdavranışlar içindeler. Size bu toplantıda sunacağım metni, buradatekrarlamayacağım, nasıl olsa kitap halinde çıkacak. Burada tepkilerimidile getirmeye ve sizlerle paylaşmaya çalışacağım.Yasa yayınlandı ve yasayı tanıtım toplantıları başladı. İlk başta,en çok tepkimi çeken, en çok isyan ettiğim husus, artık, işçi nekısmi dava açabilir ne de belirsiz alacak davası açabilir, tam davaaçmak zorundadır. Çünkü işçi, “haklarını ve alacaklarını bilmekzorundadır” şeklinde yönlendirme ve beyin yıkama oldu. Bu yüzdenbirçok yargıç bu bilgilendirmenin etkisinde dilekçeleri geri çevirmeyebaşladılar. Önce buraya dokunacağım. Bir kere HMK’ nın

84 İstanbul Barosu Yayınları119. maddesinin 2. fıkrası bana göre Anayasaya aykırı. Hiçbir yargıçdilekçeyi eksik olduğunu ileri sürerek geri çevirmemeli. Yasayamı uydurulmak isteniyor? Çağırır avukatı ya da avukat tutmakzorunda olmayan yurttaşı, der ki, işte yeni kanuna göre dilekçe şuşekilde, şu şekilde yazılacak. Bu şekilde yaz, getir diyecek. Hattakendisine de yardım edecek. Bakınız, Anayasa’nın 36. maddesiniokuyunuz, buyurun.Madde 36: “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercilerimize davacı veya davalı olarak iddia vesavunmayla adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkemegörev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”Buyurun, şimdi bir vatandaş avukat tutmak zorunda mı? Bizdezorunlu avukatlık kurumu var mı? Yok. Diyelim ki, bir haksızlığauğradı. Kendisi dilekçesini yazdı, hâkime getirdi. Bu geri çevrilmemelibence, ben bilhassa bu nokta üzerinde duruyorum ki, yalnızbu konuda değil, yasa çok mükemmel bir dava türü getirdi: BelirsizAlacak davası. Bu belirsiz alacak davasının dışında da öncekiyasada bulunmayan, ama uygulamada sıkça başvurulan bir dekısmi dava türü getirdi. Onu da biliyorsunuz 109. madde. Şimdikısmi davayla, belirsiz alacak davası arasında çok önemli farklarvar. Bugüne kadar başlangıçta miktarı, kapsamı bilinemeyen, insanzararlarına ilişkin, yani ölüm ve yaralanma nedeniyle tazminatdavalarıyla işçi alacağı davalarında kısmi dava adı altında bir davaaçılıyordu. Bu dava bugünkü yasadaki 109. maddedeki kısmi davadeğildi, bu dava bugünkü yasanın 107. maddesindeki belirsiz alacakdavasıydı. Şu halde yasanın yürürlüğünden önce insan zararlarıveya işçi alacakları nedeniyle açılmış kısmi dava adı altındakidavaların artık belirsiz alacak davası şeklinde sürdürülmesi gerekmektedir.Bana gelen birçok şikâyette belirsiz alacak davası şeklindeaçılmış dilekçelerin yargıçlar tarafından geri çevrildiğini, örneğindestek tazminatında diyelim ki, eş ve çocuklar var. Her biri içinayrı istek kalemi bildir şeklinde dilekçenin geri çevrildiğini, işçialacaklarında da işte bir miktar kıdem, ihbar, fazla mesai, izin alacağı,vesaire zarar türleri için veya alacak türleri için ayrı ayrı istektutarları bildirmek gerektiği yönünde dilekçelerin geri çevrildiğiniişitiyorum. Böyle bir bildirimde kısmi dava olur, belirsiz alacakdavası olmaz. Diyeceksiniz ki, işte hâkim kabul etmiyor dilekçemi,ben de hâkimin istediği gibi yazıp, dilekçemi düzeltip, götüreyim.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201285Bunu demeyin lütfen, bunu derseniz o kısmi dava olur. Geçmiştekikısmi davanın hastalıklarıyla karşı karşıya kalırsınız. Nedirbu hastalıklar? Tespite ilişkin bölümün zamanaşımına uğraması,tespite ilişkin bölüm için dava değerinin arttırılması aşamasında-ki, geçmişte buna yanlış olarak ıslah deniliyordu- faizin nedense otarihten başlatılması gibi olumsuzluklar tekrar başınıza gelir.Peki, ben hâkimin dilekçeyi geri çevirmesini, usulden reddetmesinitemyiz edersem bu zaman almaz mı, ben zaman kaybetmezmiyim? Hayır, buraya gelirken yepyeni bir Yargıtay kararını tespitederek geldim. Bakınız, mahkemenin dilekçeyi reddedip, yani dilekçeyiusulüne uygun değil diyerek usulden davayı reddettiği tarih29.11.2011, Yargıtay 9’ncu Hukuk Dairesinin mahkemenin kararınıbozduğu tarih, yani kısmi dava açabilir veya belirsiz alacak davasıaçabilir diye bozduğu tarih ise 27.12.2011’dir, daha bir ay bileolmadan dosya geri gelmiş. Burada tabii avukatın bir yanlışı olduğunuda belirtmeliyim. Avukat, yeni kanuna göre belirsiz alacakdavası açabilecekken kısmi dava açmış. Daha doğrusu istek kalemlerinibirer birer miktar olarak bildirmiş. Tabii bu da kısmi davaolmuş. Görüyorsunuz, siz onu o şekilde yaparsanız hâkimin istediğigibi, bunun adı kısmi dava olur. Öyle de olmuş, şimdi Yargıtaybu kararında diyor ki, kısmi dava açılabilir. Çünkü işçiyle işverenarasındaki ücret, vesaire haklar tartışmalıdır. Yani 109. maddenin2. fıkrası: “Eğer anlaşmazlık tartışmalıysa, kısmi dava yolunabaşvurulabilir” diyor. Benim görüşüme göre gerek ölüm ve bedenselzararlar gibi haksız fiilden kaynaklanan davalar ve gerekse işçialacağı davaları 107. maddenin 1. fıkrasındaki belirsiz alacak davasışeklinde açılmalı, ancak bazı öyle olaylar var ki, sorumlularhenüz belli değildir, kesin değildir. Mesela, bir somut örnek vermemgerekirse, bir hekim hatası olduğu iddiasıyla dava açılacaktır,ama hekim hatası olup olmadığı da kesin belli değildir. Bunun dabir tespiti gerekmektedir. Eğer hekim hatası tespit edilebiliyorsa, ozaman tazminat söz konusu olacaktır, neye başvuracaksınız? 107.maddenin 3. fıkrasındaki tespit davasına başvuracaksınız, dikkatediniz, bu tespit davası 106. maddedeki genel nitelikli tespit davasıdeğildir. Yeri gelmişken söyleyeyim ki, 3. maddedeki tespit davasınıaçarken bundan önceki, yani yıllardan beri sürdürülen tespitdavaları uygulamalarında olduğu gibi sembolik bir dava değeri bildireceksinizharca esas olmak üzere, gene yeri gelmişken belirsiz

86 İstanbul Barosu Yayınlarıalacak davasında demiştim ki, ayrı ayrı istek kalemlerini bildirmeyönünde hâkimin isteğini kabul etmeyin, dava değeri olarak, yaniharca esas değer olarak az bir miktar bildirin ve davanın içeriğindede bunun şu kadarı eş için, şu kadarı çocuklar için ya da şu kadarıkıdem tazminatı için, şu kadarı fazla mesai için de sakın demeyin.Çünkü belirsiz alacak davasında harca esas değer sembolikbir değerdir, sırf davanın başlaması için sembolik bir değerdir. Budavanın sonunda tazminat veya alacak tutarı belli olduktan sonrapeşin harç yatırılacak ve dava sonuçlanacaktır. Bu ayın 13’ündeburada sağlık hukukunun düzenlediği bir konferansımız vardı.Orada bu konu gündeme geldi, üç konuşmacıyız. Konuşmacılardanbiri de bir yargıç arkadaşım, çok değerli bir yargıç Kadıköy 4.Asliye Hukuk Hâkimi sayın Yüksel Aygün, çok değerli bir insan, oda konuşmacı burada. Ben gelen bir soruya verdiğim yanıtta katıbir biçimde dedim ki, hâkim ayrı ayrı istek kalemleri bildirmeniziistiyor, o halde siz dilekçenizi yeniden düzenlediğiniz zaman 1 liradeğer gösterin. Yasada buna engel bir durum yok. Bakınız, buradabir yargıç var, katılıyor mu soralım dedim. Sayın hakim, aynenkatılıyorum dedi.Arkadaşlar, biraz dirençli olun, isyankâr olun. Bugüne kadargerek benim konum olan, gerek tazminat davalarında, gerek işçialacak davalarında çok ama çok insafsız davranıldı. Ben çok değişikortamlarda bulundum, çok değişik çalışmalar yaptım, hukukundışında da çok değişik yerlerde bulundum. 64 il, 200 kazagezdim, çok değişik çalışmalarım oldu. Şimdi şaşıracaksınız, birşey söyleyeyim, ben yargıda gördüğüm haksızlıklar kadar haksızlığı,gerçek yaşamda görmedim. Çok karmaşık bir yargı düzenimizvar. Gelin, yeni yasanın bize neler getirdiğini ya da neler götürdüğünü,götürdükleri pek yok, ama yanlışları var, o yanlışlarını dahasonra söyleyeceğim, ama bize neler getirdiğini kavrayabilmek içinbugüne kadar ne zorluklar çıkarıldı, ne hak kayıpları oldu, bunlarıbir gözden geçirelim.Efendim, önceleri miktarı belirsiz, önceden tespit edilemeyentazminat ve alacaklar için yasada açık bir hüküm bulunmamasınarağmen kısmi dava uygulaması başlatıldı. Kısmi dava aslında örtülübir tespit davasıydı, ama bunun örtülü bir tespit davası olduğunubir türlü kabullenemediler. Bir kural getirdiler, usulcülerdebu katılık her zaman var. Efendim, eda davası açılabilecekken tes-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201287pit davası açılamaz. Tespit davası için hukuki yarar vardır dediler.Halbuki hukuki yarar vardı, çünkü ölüm ve bedensel zararlardabaşlangıçta yoğun belirsizlik nedeniyle ne miktar isteneceği bilinemiyordu.Bunu hep kitaplarımda değişik yerlerde yinelediğim gibizarar gören kişi bir yargıç, bir avukat, bir akademisyen, bir Yargıtayüyesi ve sırf bu konuda çalışan bir uzman olsa bile bedenselzararının ne kadarını isteyebileceğini, ne miktar isteyebileceğini yada bir yakını ölmüşse, ne kadar destek tazminatı isteyebileceğinikesinlikle bilmesi imkânsızdır. Bu nedenle kısmi dava adı altındabir dava açılıyordu. Bunun tespite ilişkin bölümü için önceleri ekdava açılıyordu biliyorsunuz, ama ek dava ayrı ve ikinci bir davaolduğu için eğer süre kaçırılmışsa ki, trafik kazaları gibi uzamışceza zamanaşımının malca sorumlulara uygulandığı durumlarındışında genellikle Borçlar Kanunu 58’de karşılaşılan haksız fiil vehukuka aykırı durumlar nedeniyle Borçlar Kanununda 60. maddenin1. fıkrasında bir yıl gibi çok kısa bir zamanaşımı olduğundançoğu kez, yüksek gerilim hattından zarar gören, belediyenin açtığıçukura düşen, yoldan geçerken başına herhangi bir cisim düşenkişiler ancak bir yıllık zamanaşımı olduğu için açtığı davada olduğugibi tespite ilişkin bölüm zamanaşımına uğruyordu. İkinciside faiz sorunu oluyordu. İşçi alacaklarında, gerçi haksız fiillerdegasp eden daima temerrüt halindedir kuralınca olay tarihindenbaşlatılıyordu, ama işçi alacaklarında ikinci dava tarihinden faizişletilmeye başlanıyordu. Sonra ne oldu? Usulün, yani 1086 sayılıYasanın 87/son maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptaledilmesinden sonra aynı dava içerisinde dava değerinin arttırılmasıaşamasına gelindi. Hemen efendim, kuralcılar ortaya çıktılar,dediler ki, bu ıslahtır. Islah olunca da farklı bir uygulama gerekir.Oysa o güne kadar ıslah uygulamalarında aynı dava içerisinde istertam ıslah, ister kısmi ıslah olsun bu yeni bir dava sayılmıyordu.Mevcut davanın devamı sayılıyordu, ama bu tazminat davaları veişçi alacağı davalarının 87/son maddenin iptalinden sonra uygulanmasıylabirlikte bu bir ıslahtır, yeni davadır dediler. Ne oldu?Davalıya zamanaşımı imkânı verildi. Çok üzerinde durduğum birbaşka şekilde işçi alacaklarından her nedense kısmi dava temerrütiçin yeterli görülmeyip, alacağın asıl büyük kısmının faizi ıslah tarihindenbaşlatıldı. Bu o kadar saçma bir şeydi ki, örneğin siz işverenekarşı dava açmadan önce noterden abartılı rakamlarla, çok yüksekabartılı rakamlarla bir ihtarname çekerseniz noter ihtarnamesi

88 İstanbul Barosu Yayınlarıfaiz başlangıcı kabul ediliyordu, ama siz fazlaya ait hakkınızı saklıtutarak kısmi dava açtığınız zaman kısmi dava faiz için başlangıçsayılmıyordu. Bu kadar mantıksızlık olur mu? Daha önceleridoğruydu kararlar, ama sonradan bu ıslah uygulamasından sonrabirileri çıktı, ve bunu iş edindi Yargıtay, başladılar bu sefer ıslahtarihinden itibaren faiz işletmeye. Hâkimlerin kafası karıştı, banao kadar çok karar getirdiler ki temyiz etmek için, bu sefer ölüm vebedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında o, 9. Hukuk Dairesininyanlış kararları maalesef yer edinmiş, faizi ıslah tarihindenbaşlatmaya başladı. Halbuki 2500 yıllık bir kural haksız fiillerdefaizin olay tarihinden başlatılacağı, bunlar yapıldı.Sonra bir de fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak benim en çoküzerinde durduğum bir konu, yalnız benim değil, buna akademisyenlerde katıldılar, defalarca bu konuda konferanslarda konuşmalaryapıldı, yazılar yazıldı. Denildi ki, kanunda fazlaya ilişkin haklarısaklı tutmak diye bir kural yok. Ne var? Siz kısmi dava açmışsınız,tespite ilişkin bölüm fazlaya ilişkin haklarım saklıdır demesenizbile isteyebilirsiniz. Yasayı bilmemek özür değildir. Peki, ama sizinbu icat ettiğiniz kuralı kimse bilmek zorunda değil. Hele davasınıkendi açmak zorunda olan yurttaş hiç. Bunu belirtmese bile hâkim,zararı ve kapsamını araştırıp, hüküm altına almakla yükümlüdür.Bu çok önemli bir konu, bu hep göz ardı edildi.1086 Sayılı Yasa’nın 74. maddesindeki taleple bağlılık ilkesimadde olarak yazılırken şöyle bir başlangıç vardı: “Medeni yasadakihükümler saklı kalmak üzere davacı talebiyle bağlıdır” deniliyordu.Bildiğiniz gibi bizim hukuk sistemimizde, yani İsviçre’denalınırken Borçlar Kanunu Medeni Kanunun da bir parçasıydı. Onedenle Borçlar Kanununun 42. maddesini dikkate almak gerekiyordu,ama bu da yapılmadı. Borçlar Kanunu 42. maddesinin 2.fıkrası ve bu 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununun 50. maddesi2. fıkrasında da aynen yer almıştır: “Hâkim zararı ve kapsamınıaraştırmak ve hüküm altına almakla yükümlüdür” diyor. Bukonuda gerek Hukuk Genel Kurulunun, gerek gözüme iliştiği kadarıyla4. Hukuk ve 11. Hukuk Dairesinin kararlarında şu deniliyor:“Hâkimin zararı ve kapsamını araştırması ve tümünü hüküm altınaalması bunun hem işlevi, hem de görevidir” Bu da göz ardıedildi. Yani geçmişteki kısmi davada dava değeri arttırılırken ıslah

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201289sayılmayacaktı ve tamamı olduğu gibi zamanaşımı savunmasına dafırsat verilmeden hüküm altına alınacaktı. Bu da yapılmadı. Ayrıcabu ıslah üzerinde de ben çok durdum.Islah bildiğiniz gibi tam ıslah veya kısmi ıslahtır. Burada söz konusukısmi ıslahtı bunların ileri sürdükleri, neydi bu kısmi ıslah?O güne kadarki usul işlemlerinin birinin veya birkaçının geçersizsayılmasını istemek. İyi, ama o güne kadarki usul işlemlerine dayanılarakdava değeri arttırılıyordu. Dava değerinin arttırılması istenirkenusul işleminin değiştirilmesi şöyle dursun, o güne kadarkiusul işlemlerine dayanmak isteniyordu. Gene geçmişte bir başkaolumsuzluk Borçlar Kanununun 50, 51, 141’den başlayan, 146’yakadar devam eden maddelerinde ortaklaşa zincirleme sorumlulukbir kanun hükmü olmasına rağmen eğer siz dilekçenizde birkaçkişiyi dava edip de bunları ortaklaşa ve zincirleme sorumlu tuttuğunuzudilekçenizde belirtmemişseniz mahkeme ortaklaşa zincirlemesorumluluk esaslarına göre karar veremiyordu. Yani herkesin kusurunagöre siz tazminat istemek zorunda kalıyordunuz. Bu yanlışda zaman zaman tekrarlandı durdu. İşte bütün bu olumsuzluklarınyeni yasayla, yeni yasanın 107. maddesindeki belirsiz alacakdavasıyla son bulacağını beklerken birden bire 119. maddenin 2.fıkrasındaki hükme hâkimler dayanarak dilekçeleri reddetmeyebaşladılar. Belirsiz alacak davası hakkında bu size verilecek kitaptageniş açıklamalar yaptım. Bu konudaki ayrıntıları sizin sorularınızıalarak yanıtlamaya çalışacağım. Bu arada dileyen kısmi davada açabilir, ama kısmi davanın yararlı olacağını düşünmüyorum.Ben kısmi dava için çok sınırlı bazı dava konuları olduğunu düşünüyorum.Bunlardan birisi de en çok karşılaşacağınızı tahminettiğim eser sözleşmelerinde. Eser sözleşmelerinde kararlaştırılanücret bellidir, ama eksik işler, fazla işler yapılmıştır. Bu tartışmakonusudur. Bu tartışma konusu da 109. maddenin 2. fıkrasınagirer. O halde eser sözleşmesine ilişkin alacak davalarında kısmidava yoluna başvurulması daha doğru bir yol olur.107. maddenin 3. fıkrası konusunda da, yani tespit, özel tespitdavası konusunda biraz önce açıklama yaptım. Bu 107. maddeyasanın en olumlu yönlerinden biri. Tabii aynı maddeyle ilgili birbaşka yön zamanaşımı konusunda, 107. maddeye göre açtığınız,yani belirsiz alacak davasında dava sonuçlanıncaya kadar alacağınızveya tazminatınız hiçbir şekilde zamanaşımına uğramayacak.

90 İstanbul Barosu YayınlarıDeliller toplandıktan en son bilirkişi hesap raporu sizin içinize sindiktensonra siz hâkimden harcı tamamlamak için süre verilmesiniisteyeceksiniz ve harcı yatıracaksınız ve karar aşamasına gelinecek,ama bu arada bir şey oldu, beklenmedik bir delil ortaya çıktı ya dasonradan fark edilen bir hesap hatası oldu ve yeniden bilirkişidenek rapor alınması gerekti. O zaman daha fazla tazminat çıktı, ozaman ne olacak? Artık dava değerini arttırdınız, karar aşamasınageldiniz, burada benim kişisel görüşüm -başkaları ne düşünür henüztam tespit etmiş değilim- artık burada ıslah, gerçekten de ıslahgerekiyor. Burada ıslaha başvurulacak ya da dava sonuçlanmışsa,zamanaşımı süresini geçirmemek koşuluyla ayrı bir dava açılacak.Yeri gelmişken zamanaşımına ilişkin şunu da söylemek istiyorum:Kara Avrupa’sında ardı ardına zamanaşımı reformları yapıldığıbir dönemde yeni Türk Borçlar Kanununun zamanaşımına ilişkin72. maddesinde önceki bir yıllık zamanaşımının sadece 2 yılaçıkarılmasını ben bir türlü içime sindiremedim. Bizim ülkemizdeyargının işleyişine baktığımız zaman 2 yıl değil, 5 yıl bile az gelir,ama bakınız, son 10 yılda o kadar güzel çalışmalar yapıldı ki KaraAvrupa’sında, Fransızlar haksız fiil zamanaşımını 5 yıla çıkardılar,Almanlar 3 yıla çıkardılar, ama her ikisinde de ayrı birer maddevar. Hayata karşı işlenen suçlarda zamanaşımı 30 yıldır. Biz bunudüşünemiyoruz. Biz insanımıza, insanın yaşama hakkına ve emeğinhakkına âdeta karşıyız hukukçular olarak, akademisyenler olarak,yargıçlar olarak bilemiyorum ben, ben bu duyguyu bir türlü benimseyemiyorum,bir türlü hazmedemiyorum. İşte o 2 yılın azlığınızannederim belirsiz alacak davası telafi edecektir.İşçi alacaklarında hâkimlere verilen tanıtım toplantılarında işçitam dava açmak zorundadır diyenler uygulamadan habersiz kişilerdi.Ben acilen bu konuda bir yazı hazırladım, Baro Dergisi gecikmeliyayınlandığı için ben bir iş hukuku dergisine verdim, ama buarada birçok meslektaşımız benim bu yazımı alabildiğine çoğalttılar.Belki 200, 300, 400 tane kopyasını çıkardılar. Hâkimlere, Yargıtayüyelerine dağıttılar. O günlerde dairenin başkanı da akademisyenlergibi tam dava açmak gerekir düşüncesindeyken daire benim savunduğumgörüşleri benimsedi. Bundan çok mutluluk duydum. Yanibugün sanırım 9. Hukuk Dairesi işçi alacakları için belirsiz alacakdavası açılmasını kabul eder eğilimde, benim görüşüm bu.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201291İşçi alacaklarında göremedikleri bir şey bir, Türkiye’de kayıtdışının çokluğu, iki, kayıt içi olsa bile İş Kanunu’nun 37. maddesindeki,eski İş Kanununun 30. maddesindeki işçiye ücretlerihakkında açıklamalı belge verilmesi zorunluluğunun hiçbir zamanyerine getirilmemiş olması. Öte yandan bordroların asgari ücrettendüzenlenmesi ve işçiye açıktan gerçek ücretinin ödenmesi. Bütünbunlar işçinin açacağı davanın tam dava açılmasını engelleyen durumlardır.Bu konuda çok geniş benim açıklamalarım var, onlarıokuyacaksınız, kitaplarda da var, benim internet sitem var, oradanyararlanmanızı tavsiye ederim. Bugüne kadar ziyaretçi sayısı 1,5milyonu geçti. Bilmiyorum içinizde ne kadarının haberi var bundan,üyelik ücretsizdir, soru sormak ücretsizdir. Ben kendimi sizlereadadım, yararlanmanızı tavsiye ederim. Çünkü birçok arkadaşımındavalarını kurtarmak veya doğru davalar açmalarını sağlamak gibiyardımlarım oluyor. Ben de bundan çok mutluluk duyuyorum.Yeni yasanın olumsuz ve belirsiz yönleri ya da benim eleştirilerimdiyelim, onlardan bir parça söz edeceğim. Kim nasıl gözdenkaçırdıysa, haksız fiillerde yetkili mahkeme konusunda davacınınyerleşim yeri mahkemesinin de yetkili olduğuna dair bir hükümkonulmuş. Bu akıl almaz bir şey, tasavvur edebiliyor musunuz,Trabzon’da trafik kazası geçiren bir kimse gitmiş memleketi olanAntalya’da tazminat davası açıyor ya da İstanbul’da hastanede tedavidenzara gördüğünü iddia eden kişi gidiyor Urfa’da tazminat davasıaçıyor. Bu zannederim yayın yoluyla hakaretler için düşünülmüşolsa gerek, ama bu hiç gerekli değildi. Çünkü yayınlandığı yerde yada görsel yayında o şeyin öğrenildiği yerde zaten dava açabiliyordukişilik haklarına zarar verilenler, bunu ben sakıncalı buluyorum,yarın bunun sakıncaları da görülecektir.Şu başımıza bela olan fazlaya ilişkin haklar konusunda daha açıkbir hüküm yer almalıydı. Bu sadece 109. maddede yer almış, amabu şöyle algılanacak: Sadece 109. maddeye has bir şey zannedecekler.Nitekim Baki Kuru Hocamız bu konudaki kaygılarını bir toplantıdadile getirdi. Aman, siz yine fazlaya ait haklarım saklıdır deyin,çünkü saplantılar kolay kolay sökülüp atılamıyor. Ben de bunukitabımda aynen tekrarladım, aman yazın, başımıza iş çıkmasın.İşçi alacaklarına ilişkin dava türleri konusunda lütfen ısrarlıolun. Hâkimin istediğini yapmayın. Birkaç iş hukuku, iş mahkemesi

92 İstanbul Barosu Yayınlarıhâkimi arkadaşım bu konuda beni çok destekliyorlar. Bilmiyorumaykırı düşünenler hangi hâkimler bilemiyorum, ama siz onlarla lütfenmücadele edin. Emeğin hakkı kutsaldır.Gider avansı konusu çok saçma olmuş. Zaten avukat müvekkilindenzor masraf alır. Ayrıca da işte o bilirkişi parasıydı, şahitparasıydı, şuydu buydu bütün bunları taksit taksit yatırıyordunuz.Bu biraz ağır kaçmış, yani sonra da kalemler bunu abartıyor. Benimyardımcım Serap Hanımın söylediğine göre anlaşmalı boşanma davasıaçmaya gitmiş, yalnız taraflar hazır bulunacak ve kendisindenüç şahit için masraf yatırmasını istemişler.Dava dilekçelerinin içeriği fazla abartılmıştır. Bu kadar abartıyahiç gerek yoktu. Mesela, işte her bir maddede hangi hukuki sebebedayandığını belirteceksin, zaten hâkim hukuki sebebi 30. maddeyegöre belirlemekle yükümlüdür. Dilekçeyi gereksiz yere uzatmanınne anlamı var? Ben uzun yıllardan beri dilekçe örnekleri veririmkitaplarımın sonlarında, benim dilekçelerim en fazla 1,5 sayfadır.Bunlardan üstteki şablonları çıkarırsanız, altta iki paragraftır benimdilekçe örneklerim. Sonra, her bir vakanın ayrı ayrı paranteziçerisinde gösterilmesi, birtakım belgeler ekleyeceksin, dilekçeninaltına bir delil listesi koyacaksın, içeriğinde tekrar onları ayrı ayrıyazmanın ne gereği var?. Eksiklikler, bu eksiklikler, hani dava dilekçesireddediliyor ya 119/2’ye göre, ama bir başka maddede diyorki, sonuna kadar eksiklikler anlaşılmazsa dava reddedilmeyip devameder. Burada bir çelişki var. Dilekçelere belge eklenmesi konusundafazla titizlik gösterilmemeli. Neden? Biraz evvel söz ettik,trafik kazaları hariç zamanaşımı çok kısa.Salondan - Sürücülerin pek hoşuna gitmeyecek Hocam.Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Gitmiyor zaten, kıskanıyorlar, ikincibaskımız çıktı. Belge ekleme konusu, zamanaşımı çok kısa, bir trafikkazası olmuş. Savcılıkta bir türlü tahkikat bitmez, soruşturmabitmez, arkasından Allah bilir ceza davası ne zaman açılır? Bütünbelgeleri toplamanız imkânsızdır, kolay değildir. İşçiye gelelim,çoğu işyerinde işveren işçinin eline hiçbir belge vermiyor, işçi hangibelgeyi ekleyecek? Sadece iddiada bulunabilecek. Bu konuda dafazla titizlik gösterilmemeli diyorum, Ancak siz gene de elinizdekibelgeleri mümkün olduğu kadar dilekçelerinize eklemeyi ihmal

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201293etmeyin. İlgili yerlerden getirilecek belgeler konusunda açıklamayapmayı ihmal etmeyin. Bakınız, 1086 sayılı Kanunda bu konudabir hüküm vardı, 1983 yılında bu hüküm konulmuştu, şimdi buradadava dilekçelerine belge eklenmesi, ilgili yerlerden belgeleringetirilmesi vesaire, sonra cevap dilekçelerinin zamanında verilmesi,replik düplikten sonra başka dilekçe verilmemesi, 1086 SayılıKanun’un 1983 yılında değişen maddesinde de vardı, ama hiçbirzaman uygulanmadı. Uygulanmadığı için, avukatlar da bu konudatitizlik göstermedikleri için davalar hep uzadı, ama bu defa lütfenyapın bunu. Benim, çok affedersiniz haddim olmayarak kulak çekercesinekitabımda gerek davacı vekillerine, gerek davalı vekillerinebazı ufacık da azar niteliğinde uyarılarım var. O uyarılarıdikkate almalısınız, mahkemelere yardımcı olmalısınız. Bakınız,bazen bilirkişilik de yaptığım için gidiyorum, oturuyorum duruşmasalonlarında, avukat müzekkere cevabının gelip gelmediğini o gün40, 50, 60 dosyaya bakmakta olan hâkime soruyor. Bu olmaz. Yerigelmişken söyleyeyim, sizler belli konularda davalar alıyorsunuz,davanıza hazırlanıyorsunuz, az çok onun yasal dayanaklarını biliyorsunuz,nasıl takip edeceğinizi biliyorsunuz, ama bizde uzmanlıkmahkemeleri olmadığı için özellikle Asliye Hukuk Mahkemesihâkimleri 40 çeşit konuyla ilgilenmek zorundalar. Onlar belki çoğuitiraf etmek istemiyor, ama konuların çoğunu bilmiyorlar. Bilmedikleriiçin de sizlerin yardımcı olması gerekir. O arkadaşlarımız okadar zorluklarla çalışıyorlar ki, ben onlarla yıllardır iç içeyim, benonların neler çektiklerini görüyorum. Dolayısıyla onlara mutlakayardımcı olmalısınız, dilekçelerinize mümkün olduğu kadar cevap,cevaba cevap, ikinci cevap dilekçelerinize mümkün olduğu kadaronları yanıltmamak koşuluyla içtihat eklemelisiniz. Sayın Şeref Kısacıkarkadaşım benim birkaç yıl önceki bir konferansımdaki birsözü not etmiş çok haklı bularak, onu tekrarlayacağım. Arkadaşlar,herhangi bir dairenin herhangi bir şekilde verdiği bir kararı götürüphâkimin önüne koymayın, o içtihat değildir. İçtihat yıllarla birikmişistikrar kazanmış, artık doğruluğundan kuşku duyulmayacak halegelmiş olan karar örnekleridir. Bir bakıyorsunuz, tesadüfen işte birtetkik hâkimi yazmış, çizmiş, imzalamışlar, bir karar çıkmış, biraykırı karar çıkmış, ama nasıl aykırı bir karar? Avukat onu alıyor,geliyor, mahkemeye sunuyor. Hâkim dediğim gibi o kadar çok çeşitlidavalara bakıyorlar ki, ben 50 yıldır sırf tazminat ve iş hukukuylauğraşıyorum ve her gün bir şey öğreniyorum. Bunun dışında diğer

94 İstanbul Barosu Yayınlarıhukuk konularını kesinlikle bilmiyorum. O hâkim arkadaşlarımne yapıyorlar ben bilemiyorum, o kadar zorluklar içindeler ki, benonlara yıllardır durmadan içtihat taşıyorum, durmadan mütalaayazıyorum. Sizler onlara yardımcı olduğunuz zaman inanın hukukudoğru çizgisine getirecek olan, hukuku doğru mecrasında akıtacakolan inanın ki, avukatlardır. Avukatlar, lütfen iş takipçisi olmayın,gerçek birer hukukçu gibi davranın ve iyi bir hukukçu olduğunuzzaman inanın para kazanmaktan daha büyük zevk alacaksınız. Tuttuğunuzkulüp takımı maçı kazandığı zaman nasıl seviniyorsanız,siz de doğru bir şekilde dava takip edip sonuç aldığınız zaman ondandaha büyük bir sevinç duyacaksınız. Hâkimlere yardımcı olun.Burada bir de gerek dilekçeler aşaması, gerek ön inceleme aşamasıylailgili bir kaygımı dile getirmek istiyorum, o da şu: Vatandaşavukata hemen gelmiyor, aylar sonra geliyor, belki de yıllarsonra geliyor. Halbuki yeni yasaya göre dava açıldıktan iki haftaiçerisinde cevap dilekçesi vereceksiniz, iki hafta içerisinde cevabacevap, iki hafta içerisinde ikinci cevap dilekçesi. Bu süreler geçtiktensonra ne olacak? Zaten birinci cevap dilekçesinde yetki itirazındabulunmazsanız o gitti. Birinci cevap dilekçesinde unuttuğunuzzamanaşımı defini ikinci cevap dilekçesinde ileri sürebiliyorsunuz.Eskiden öyle değildi, ilk cevap dilekçesinde zamanaşımı defindebulunmazsanız karşı tarafın muvafakati olmadan savunmanızı genişletemiyordunuz.Şimdi, ikinci cevap dilekçesinde de bu olmadımesela, çünkü vatandaş gelmedi size, ön inceleme aşamasınagelindi. Ön inceleme aşamasında karşı taraf gelmezse, gelen tarafdilediği gibi hareket edebiliyor, davasını genişletebiliyor. Buradadavanın genişletilmesi, davanın veya savunmanın değiştirilmesi yada genişletilmesi konusu çok kesin kurallara bağlanmıştır.Öteden beri meslektaşlarımı, yapılan bir yanlış hakkında bendevamlı toplantılarda, konferanslarımda uyarırım. O da şu: Zamanaşımıen geç ikinci dilekçede savunması yapılacaktır. İkinci dilekçedensonra ön inceleme aşamasının başlamasıyla birlikte iddianınve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı başlıyor. Gerekbu aşamada, gerek tahkikat aşamasında davalı taraf zamanaşımıdefinde bulunursa, hayır efendim, zamanaşımı geçmemiştirdemeyeceksiniz. Ne diyeceksiniz? Savunmanın genişletilmesinemuvafakatim yoktur diyeceksiniz. Eğer zamanaşımı geçmemiştirderseniz, savunmanın genişletilmesine muvafakat etmiş olursunuz

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201295ve zamanaşımı süresinin tartışmasına girersiniz. Bu konuya çokdikkat edelim. Peki, vatandaş aylar sonra geldi, ön inceleme deyapıldı, tahkikat başladı, ne yapacağız? İşte diyorum ki, buradabiraz bir esneklik kazandırmalıydı. Böylesine katı usul işlemleriylehak kayıpları olmamalı diye düşünüyorum. Bu konudaki düşüncelerimişimdi burada anlatmak uzun sürer, zaten henüz daha taslakhalinde, bunu ileride bir yazı konusu yapmayı düşünüyorum.Biraz da kısaca tanıklardan söz edeceğim, sonra bilirkişi konusunageleceğim. Tanık listelerinin hangi aşamada verileceği, yaniön inceleme aşamasından önce mi, ön inceleme aşamasında mı,yoksa tahkikat aşamasında verileceği konusunda bir açıklık yokyasada, ayrıca dava dilekçesine veya savunma cevap dilekçesinebelgeler eklendikten sonra delillerin hasredilmesi diye bir konusöz konusu değil, bunu bilesiniz. Eksik deliller ön inceleme aşamasındatamamlanabiliyor. Bu savunmanın ve iddianın genişletilmesiyasağına girmiyor. Yani ön inceleme aşamasında kalandelillerinizi delil listeniz ekinde belgeleriyle birlikte vereceksiniz,sonra tahkikat aşamasına geçilecek. Benim düşüncem ön incelemeaşamasında deliller tamamlanırken onun altına artık tanık listeleride konulmalı. Tahkikat aşamasında sanırım 145. maddede olacak,eğer çok haklı bir neden varsa önceden ele geçirilmesi imkânsız birbelge elde edilmişse, tahkikat aşamasında yargıcın haklı görmesidurumunda ek bir delil sunma hakkı var. Tanık dinlenmesine biryenilik gelmiş, bu çok iyi olmuş. Avukat orada öyle dikilip duruyordu,hiçbir işlevi olmuyordu. Hâkim dilediği soruyu soruyor, istemediğisoruyu sormuyordu. Ayrıca da 40-50 dosyadan bunaldığıiçin sinirleniyor, şahidi azarlıyordu. Şahit de ne söyleyeceğini şaşırıyordu.Şimdi buna bir çözüm geldi, avukatlar doğrudan soru sorabilecekler.Eğer avukatsız dava takip ediliyorsa, hâkim kanalıylasoru sorulabilecek, ama avukatlar işte o filmlerde gördüğümüz gibidoğrudan tanıklara soru yöneltebilecekler.Gelelim bilirkişi konusuna, bilirkişi konusunda hukukçularıdışlamışlar. Diyorlar ki, hukukun dışında başvuracaksın. Yani hermeslekten insan uzmanım diye gelecek, bilirkişilik yapacak, amauzman hukukçu bilirkişilik yapamayacak. Bu çok saçma olmuş,hatta bu tasarıyı hazırlayanlardan birine Adalet Bakanlığı bir bilirkişiyönetmeliği hazırlamasını istemiş, o yönetmeliğin taslağınıbana ulaştırdılar. Olacak şey değil. Peki, iktisat fakültesindeki pro-

96 İstanbul Barosu Yayınlarıfesör bilirkişilik yapacak, hukuk fakültesindeki profesör bilirkişilikyapamayacak. Çünkü hâkim her konuyu bilmek zorundaymış.Bu konuyu ben çok geniş şekilde eleştirdim, burada yinelemeyeceğim,çünkü size sunduğum metinde var. Bir başka konu resmibilirkişilik konusu. Başta adli tıp eskiden aylarca beklerdik, şimdiyıllarca bekliyoruz. Ben Adli Tıp Kanununu baştan sona defalarcaokudum ve okuyorum. Adli Tıp Kurumunun zorunlu bilirkişilikkurumu olduğuna ilişkin bir madde göremiyorum. Zaten öyle birmadde olsaydı Anayasa Mahkemesi çoktan bunu iptal etmiş olurdu.Ne gibi? Yüksek Sağlık Şurasına ilişkin zorunlu bilirkişilik kurumugibi. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 75. maddesinde YüksekSağlık Şurası başvurulması zorunlu bir bilirkişilik kurumuydu,bu yakınlarda Anayasa Mahkemesi bu hükmü iptal etti. Şu haldeAdli Tıp Kurumuna başvurmak zorunlu değil, peki ne yapalım?Adli Tıp Kurumunun çoğu üyeleri tıp fakültelerinden seçiliyor. Tıpfakültelerinin adli tıp anabilim dalları var. Şimdi Adana’daki TıpFakültesi Adli Tıp Anabilim Dalına başvurulacakken Adana’dakidosyalar İstanbul’daki Adli Tıp Kurumuna geliyor. Yani bence belliuzmanlık konularında, mesela ortopedik bir konu veya nörolojikbir konuda Tıp Fakültesi Kürsü Konseyine başvurmalı hâkimlerve onlar da o konunun uzmanı olan bilirkişileri seçip, mahkemeyebildirmeli ve onlardan oluşan 3 kişilik bilirkişi kurulu meseleyihalletmeli. Şimdi düşünebiliyor musunuz, 3 tane aynı konuda uzmanbu konuyu inceleyecek. Halbuki adli tıp raporlarında dikkatediniz, bir sürü imza var, konunun uzmanı ise bir kişi. Raporlarıinceleyin, göreceksiniz.Çok önemli bir konuya daha değineceğim, yeni yasanın görülmekteolan davalara etkisi. Bilmiyorum bu konuyu merak edenimizçok mu? Görevli mahkeme konusunda usulün 3. maddesiniidari yargı konusunu da konuşacağım birazdan sizinle, idari yargı,askeri yargı devreden çıkarılıp, asliye hukuklara verilmişti, usulün3. maddesi iptal edildi, iptal edildi ama 2. madde duruyor. 2.maddeye göre insan zararlarına ilişkin bütün davalar asliye hukukmahkemesinde görülecek. Daha genel olarak söylersek, sulh mahkemeleriningörevine ilişkin maddede sınırlı olarak sayılanların dışındakibütün davalar asliye hukuk mahkemesinde görülecek, amabugün asliye hukuk mahkemesinde açılması gereken dava yasanınyürürlüğe girdiği 1 Ekimden önce sulh hukuk mahkemesinde açıl-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201297mışsa, o orada sonuçlanacak artık. Temyize başvurma konusundabeklenti halindeyiz, bu konuya değinmiyorum, ama ben bir görüşümübelirtmekten geri kalamayacağım. Ben bölge mahkemelerinekarşıyım, ben üst mahkemelere karşıyım, ben uzmanlık mahkemelerindenyanayım. Bakınız ticaret mahkemelerine, rakamlarla çoğaltıldı.Hâlbuki ben aylar önce bir yazı yayınladım uzmanlık mahkemelerikurulmalıdır diye, Ticaret Kanununu dörde ayırdım vededim ki, dört ayrı uzmanlık mahkemesi kurulsun. Hem iş yüküazalacaktır ve hem de hâkimlerin işi kolaylaşacaktır. Kıymetli evrak,taşıma, şirketler ve sigorta, konularında da uzmanlaşacaklar.Ayrıca yasa koyucu bu kadar önem verip Borçlar Kanununun 55.maddesini koyduğuna, şu 107. maddeyi koyduğuna göre demek ki,insan zararları bambaşka, apayrı bir konu, insan zararları mahkemesikurulmalı. Sağlık, aile hukukundan çok daha önemli birşey, aile mahkemelerinden çok daha önce kurulmalıydı. Uzmanlıkmahkemeleri kurulmalı diyorum, ama küçük yerlerde verilen kararlarakarşı uzmanlık mahkemeleri birinci derece denetim yeriolmalı diyorum. O zaman süzgeçten geçmiş olarak Yargıtaya gitmişolacak. Göreceksiniz bölge mahkemeleri öyle bir karmaşa yaratacakki, davalar çok daha uzayacak ve çok daha karmaşık halegelecek. Çünkü oraya seçilecek üyeler de rastgele olacak.Gelelim şu tamamlanmış işler meselesine. Tamamlanmış işlerdeyeni yasa uygulanmayacak, ama yeni yasanın yürürlüğe girmesiylebirlikte önceki yasa yürürlükten kalktığına göre tamamlanmış işlerdışındaki davalarda yeni yasa hükümleri uygulanacak. Buradanben şu sonucu çıkarıyorum haklı olarak, daha önce kısmi dava adıaltında açılanlar belirsiz alacak davası şeklinde devam etmeli diyorum.Tamamlanmış işlerin neler olabileceğini veya tamamlanmamışişlerin neler olabileceğini siz soru olarak sorun, ben de o zamansomut örneklerle yanıtlayayım.

98 İstanbul Barosu YayınlarıSORU - YANITAv. Yalçın VEZİROĞLU - Kendisi de zaten biraz önce ifade etti,kendisine soru sorulmasından zevk duyuyor ve bundan da bir ücrettalep etmiyorum diyor. Bu tam bir idealizmdir, dolayısıyla bununaltını çizerek kendisine teşekkürlerimi ifade ediyorum. İnternetsitesinin adresi tazminathukuku.com, bu siteyi ziyaret edersenizçok yararlanabilirsiniz, ayrıca bu site üye olursanız sayın Çelik’ inbütün makalelerini okuyabilirsiniz.Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Bu arada ben bir-iki şey söyleyeceğim.Şimdi benim sitenin tanıtımı yapıldı. Size tavsiyem özgün biçimiyleokumak istiyorsanız örneğin, araştırma yazıları bölümünütıkladınız. Orada diyelim ki, destek tazminatı yazısı var, onu datıkladınız, ekrana yaygın bir şekilde çıktı malum internetin azizliği,onu benim masa üstümdeki özgün biçimiyle okumak istiyorsanızsağ tarafta pdf simgesi var, onu tıklayıp ekranı genişleteceksiniz veözgün biçimiyle okuyacaksınız ve yine özgün biçimiyle yazıcıdançıkarabileceksiniz.Şimdi sözü aldım, ancak soruları yanıtlamadan önce size 3.madde konusunda bir açıklama yapmak istiyorum. Usulün 3. maddesininiptal edilmesiyle tekrar eskiye döndük. Yani insan zararlarınedeniyle tazminat davaları gene öteden olduğu gibi idari ve askeriyargıda açılacak. Bildiğiniz gibi idari ve askeri yargıda bugüne kadarkiuygulamada tahmini bir rakamla, daha doğrusu uydurma birrakam üzerinden dava açıyordunuz. Davanın ilerleyen aşamasında,idari yargıda kontrol edemediğiniz bu dava bu nasıl bir davaysabir gün size hesap bilirkişisi raporu geliyor. Hesap bilirkişisi raporunabakıyorsunuz, sizin istediğiniz maddi tazminat miktarı 30000, bilirkişi hesaplamış 70 000, ne oluyor? Bu dava adli yargıdaolsaydı 70 000 liranın tamamını zarar sorumlularından alabiliyordunuz,ama konu devlet olunca kalan 40 000 lirayı alamıyorsunuz,bu böyle devam ediyor. Dava değerini arttırmak yok, kısmi davayok, fazlaya ilişkin hakların devamını istemek yok. Ben buna yıllarönce çözüm buldum. 2003’te ve 2008’de zannederim yayınladığım“dava değerinin arttırılması” başlıklı yazılarımda avukatlara şun-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201299ları deneyin dedim, ama dikkatli okunmamış olmalı ki, denenmedi.Nedir o denenmek istenilen? O da şu: 2577 sayılı İdari YargılamaYasasının 13. maddesine göre -ki, 7. maddede olduğu gibi başvuruşartı olmaksızın doğrudan tazminat davası açabiliyorsunuz- zamanaşımı1 ve 5 yıl, 5 yıl içerisinde o hesap raporu gelip de sizin40 000 lira daha alacağınız olduğunu öğrendiğiniz andan itibarenyeni bir 1 yıllık zamanaşımı işlemeye başlıyor. Bu 40 000 lira içinikinci bir dava açmalısınız. Olur mu bu? Ben bunun olup olmayacağınıgeçmiş yıllarda İdare Hukuku profesörü arkadaşımın vasıtasıylatanıştığım bir Danıştay Başkanı ile paylaştım ve o da bununolabileceğini söyledi. Sonra aradan yıllar geçti, bir gün Danıştay10. Dairesinin bir kararı elime geçti. Oradaki karşı oy yazısı banailham verdi, kitabıma koydum. Karşı oy yazısında şunu söylüyordu:“İdari Yargılama Yasasında ikinci bir dava açılamayacağınailişkin, yani taleple bağlılık ilkesine ilişkin bir hüküm yok. Hangikonularda idari yargıda eksiklik bulunduğu durumlarda hangikonularda hukuk muhakemeleri usulüne başvurulacağı da sınırlıolarak sayılmış. Şu halde idari yargıda taleple bağlılık ilkesiyok. Biz Danıştay olarak bu konuda içtihat üretmemiz gerekirkeniçtihat üretemedik. Bizde davalar uzun sürüyor. Tazminatınistendiği tarihten çok sonra verdiğimiz kararlarda tazminatgüncelliğini kaybediyor -aynen bu kelimeyi kullanmış- Şu haldebiz karar verirken tazminatı güncelleyelim” diyor. Bakınız, amabiz bunları denemiyoruz. Benim tavsiyem şu: Lütfen idari yargıdaaçtığınız ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle davalarda gelen bilirkişiraporunda istek tutarının üstünde bir miktar varsa, onun içinikinci bir dava açın. Bunları söylemek istedim.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Üstadım, soruları izin verirseniz benokuyayım. Av. Tarık Değirmenci: Özellikle Bakırköy İş Mahkemeleriişçi alacağı davalarında bizlerden alacağı tam olarak belirtmemizi,her bir alacak kaleminin karşısına da meblağı belirtmemiziistiyor. Aksi halde davayı hukuki yarar yokluğundan reddediyor.Bu konuda başvuracağımız tek yol temyiz midir?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Evet, tek yol. Bakınız, işte yerel mahkemekararıyla bozma kararını size okudum. Bir ay bile dolmadandosya geri gelmiş. Şimdi benim kitabım yayınlandıktan sonra 9.Hukuk Dairesi’nden iki tetkik hâkimi birisi sayın Bektaş Kar, ikimeslektaşım kitap yayınladılar. Orada görüyorum ki, benim belir-

100 İstanbul Barosu Yayınlarısiz işçi alacakları hakkında belirsiz alacak davası açılacağına ilişkingörüşlerim paylaşılmış. Demek ki, dairenin eğilimi bu yönde, lütfenbırakınız dilekçenizi reddetsinler, kısa zamanda Yargıtay’dangelir merak etmeyin, örneği burada.Av. Yalçın VEZİROĞLU - İkinci soruyu okuyorum, Stajyer AvukatKamil Kıvanç Özdemir soruyor: Bedeni zararlarda zamanaşımıtehdidi altında kalmamak için maddi ve manevi tazminat davasıaçılıyor. Ancak dava açıldıktan sonra da devam etmekte olan tedavigiderleri için zarar görenin haklarının korunması bakımındanne yapılmalıdır?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Şimdi bir aya kadar yeni yasalaragöre, ama önceki yasalarla karşılaştırmalı olarak bir kitap yazdım1000 sayfa civarında, kitabın adı: “Tazminat ve Alacaklarda Sorumlulukve Zamanaşımı” O kitapta bedensel zararlarla ilgili çoksayıda Yargıtay kararlarına yer verdim, o kitabı almanız şart değil,benim internet sitemde araştırma yazılarımda bedensel zararlardazamanaşımı bölümünü okursanız orada göreceksiniz. Diyelim ki,bedensel zarar nedeniyle bir dava açıldı. İşte sağlık kurulundan birrapor geldi yüzde 42 maluliyet var diye, ve bu şekilde de o davayıbitirdiniz. Aradan seneler geçti. Bakınız, zamanaşımı konusunaburada süreye de yer veriyorum. Sonradan maluliyet derecesi arttı.Bedensel zararlarda artış oldu, her artış yeni bir olgudur, yeni birzamanaşımının başlangıcıdır, yeni bir maddi ve manevi tazminatkonusudur. Hani daha önce manevi tazminat istediğiniz için yenibir manevi tazminat isteyemezsiniz gibi bir şey aklınıza gelmesin.Diyelim ki, yüzde 42’den yüzde 50’ya çıktı. O yüzde 8 için hemmaddi tazminat istiyorsunuz, hem de yeniden ayrıca manevi tazminatistiyorsunuz. Şöyle bir örnek vereyim: Normal haksız fiillerdebugünkü Borçlar Kanunu’na göre zamanaşımı 1 ve 10 yıl, yeniBorçlar Kanununa göre 2 ve 10 yıl. Siz 2 yıllık süreye göre -yeni kanunagöre konuşalım artık Temmuzda yürürlüğe girecek- diyelimki, İSKİ’nin verdiği bir zarardan dolayı, örneğin rögar çukurunaçocuğun düşmesinden dolayı belediyeye karşı bir dava açtınız. Bu,şimdiki Borçlar Kanununda madde 58’e girdiği için zamanaşımı daBorçlar Kanunundaki haksız fiil zamanaşımı süresidir. Siz davanızıaçtınız, bedensel zarar var diyelim, birisi bedensel zarara uğramış,çukura düşüp bacağını kırmış. Dava açtınız, ama o 2 yıllıksüre dolduktan sonra ancak bedensel zarar, henüz tespit edildi. O

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012101zaman yeni bir 2 yıllık süre daha işlemeye başlar. Mağdur ikinci birameliyat oluyor, o ikinci ameliyattan sonraki sürekli veya geçici işgörmezlik zararını belirleyen sağlık kurulu raporunun öğrenildiğitarihten itibaren yeni bir zamanaşımı işlemeye başlıyor. Yani tereddüdüolan varsa parmak kaldırsın, eksik söylediğim bir şey olursaonu tekrarlayayım. Aynı davada da olabilir. Yeni bir dava, şimdibakınız, Allah korusun diyelim ki, yüksek gerilim hattına kapıldıve bir kişinin bir eli yandı. Burada zamanaşımı ne? Yeni kanunagöre 2 yıl, eski kanuna göre 1 yıl, bu süre içinde davayı açtınız.Fakat dava uzadı. 7 yılda hâlâ siz sağlık kurulundan maluliyet raporualamadınız. Uzamış ceza zamanaşımı da geçti fail yönünden,ama bütün bu sürelerin geçmesine rağmen sağlık kurulu raporuyeni verilmişse, sağlık kurulu raporunun duruşmada öğrenildiğitarihten itibaren yeni bir 2 yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlar.Var mı bir anlaşılmayan durum burada? Çünkü zamanaşımıçok önemli.Tedavi giderleri konusuna gelince, tedavi giderleri ikiye ayrılır:Birincisi gerçekleşmiş zarar, ikincisi de gerçekleşecek zarar.Gerçekleşecek zarar, yani ileride yapılacak operasyon veya yaşamboyu kullanılacak ilaçlar, gerçekleşmiş zarar niteliğindedir. Bunlaruzman bilirkişiye hesaplatılarak hüküm altına alınacaktır. Bubakımdan tedavi giderleri yönünden geç kalınmamalı, zamanaşımısüresi içerisinde bunlar talep edilmeli ve hüküm altına alınmasısağlanmalı.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Staj Eğitim Merkezi Yürütme KuruluBaşkanımız Av. Şeref Kısacık’ın sorusu: Açılan bir manevi tazminatdavasında hukuk hâkimi doğrudan ilgisi de olmayan bir cezadavasını bekletici mesele saydı. Ceza yasalarında sık sık değişiklikolduğu için ceza davası sonuçlanmıyor, 10 yıldır sürüyor, dahakaç yıl süreceği de belli değil. 10 yıl önce istenen manevi tazminatgünün koşullarına göre çok düşük kaldı, büyük bir mağduriyetdoğdu. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurma dışında birçözüm yolu bulunamıyor. Yapılacak bir şey sizce var mı?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Ceza davası devam ettiği sürece zamanaşımıişlemez. Çünkü hukuk mahkemesinde manevi tazminatistemişseniz, onu müracaata bırakırsınız, aradan en az bir yıl veya1,5-2 yıl geçtikten sonra yeni bir dava açtığınız zaman günün koşul-

102 İstanbul Barosu Yayınlarılarına göre yeniden manevi tazminat istersiniz. Bakın, bunu bilençok azdır. Ayrıca ceza davası devam ettiği sürece zamanaşımı işlemez.Borçlar Kanunu’ndaki haksız fiil zamanaşımı işlemez. Cezadavası sonuçlanıp kesinleştikten sonra şimdiki Borçlar Kanunu60’a göre 1 yıl, yeni Borçlar Kanununa göre 2 yıl içerisinde hukukmahkemesinde manevi tazminat davasını güncellemiş olarak açabilirsiniz.Çok güzel bir soru sordunuz, size ödül vermemiz lazım,ama kitabınızı verdik sizin.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Stj. Av. Miraç Araz: Dava açarkenyatırdığımız avansları uzun süre sonra alabiliyoruz. Devlet bunukullanıyor ve herhangi bir faiz de ödemiyor. Bu sebeple devletekarşı sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak tazminat davasıaçabilir miyiz?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Şimdi çoğunuzun bana imzalattığı kitaptabu avansların devlet için haksız bir kazanç olduğunu yazdımarkadaşlar, o bölümde okursunuz. Şimdi hangi sayfada bilemiyorum,ama çarpıcı bir biçimde eleştirdim bunu.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Mehmet Ali İnce: Üç sorusu varHocam. Yargıtayın yeni Borçlar Kanunu ve yeni Hukuk MuhakemeleriKanunu çerçevesinde manevi tazminat için zenginleşmeye yolaçamaz görüşü devam ediyor mu?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - 24 Martta İsmet Sungurbey’e ArmağanKonferansları serisi içerisinde ben de konuşmacıydım. Seçtiğimkonu manevi tazminatın ölçüsüydü. Orada 1966 tarihli 7/7 sayılıiçtihadı birleştirme kararını ağır biçimde eleştirdim. O içtihadıbirleştirme kararı sakız gibi tekrarlanır.Efendim, manevi tazminatne bir cezadır, ne zenginleşme aracıdır. Nedir, deve midir, kuş mudurAllah’ınızı severseniz? Ben Kara Avrupa’sından derlediğim bilgilerleve bir de Rona Serozan Hocamızın “Haluk Tandoğan’a Armağan”kitabındaki nefis yazısından da yararlanarak “TazminatınÖlçüsü” kitabımda manevi tazminat bölümünde geniş açıklamalaryapmıştım. Onu daha da geliştirerek 24 Marttaki konferansımdadaha gelişmiş olarak ve somut örneklerle yineledim ve biraz önceyukarıda otururken arkadaşlarım benden onu istediler. “İsmetSungurbey’e Armağan” kitabında benim o konuşmam yayınlanacak,ama burada tesadüfen yanımda flash belleğimde getirmişim

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012103ve arkadaşlar onu yazıcıdan çıkarıp aldılar. İsterseniz gerek YalçınBey, gerek Şeref Bey arkadaşlarımla temas edin. Ben oradan kısacasize söz edeyim.Kara Avrupa’sında şöyle bir düşünce hâkim: “Maddi tazminathesaplanır, manevi tazminat takdir edilir anlayışı çağın gerisindekalmıştır. Manevi tazminata da belli bir ölçü bulunmalıve maddi tazminat benzeri bir hesapla keyfilikten kurtarılmalıdır”deniliyor. Kara Avrupa’sından aktardığım görüşle ilgili olarakmanevi tazminatın 4 unsurundan söz edilir. Bunlardan birincisitatmin görüşü, bu tatmin görüşü 1966 tarihli içtihadı birleştirmekararında vardır. Ben bunu ilkçağın ya da insanın doğasında varolan öç alma duygusunun yatıştırılması olarak niteliyor ama doğalkarşılıyorum. Her insan öç alma isteği duyabilir. Bir yakını ölmüş,kendisi haksız biçimde sakat bırakılmış, elbette öç alma duygusutaşır ve bu insanın doğasında vardır. Bunu çağdaşlık kisvesi altındakınamak da yanlış. Fakat bu bir ölçü olamıyor. Çünkü öfkenin,acının derecesini ölçecek henüz bir alet bir teknoloji bulunabilmişdeğil. O bakımdan 1966 tarihli içtihadı birleştirme kararındaki buölçüyü zaten işe yaramadığı için kabul etmek de mümkün değil.İkinci unsur, telafi. Maddi tazminat hesaplarında bazı katı kurallarvardır. O kurallar nedense bir türlü aşılamıyor. O yüzden de madditazminat davalarında tatmin edici sonuçlar alınamıyor. İşte madditazminatın bu eksiğini ben manevi tazminatla gidermek mümkündürdiyorum. Bunun için bazı denemeler yaptım. Asgari ücretleribaz alarak, o yazımda üç tablo vardır ve ondan yararlanmanızmümkün olabilir. Üçüncü unsur ceza unsuru. Bu ceza unsuru daadalet tarihinde var olan bir unsurdur. Önceleri karşılıklı öç almadurumundayken toplumda huzuru sağlamak için kısasa dönüştürülmüş,daha sonra da kısasla insanlar sakat bırakıldıkları içinveya göz önünde öldürüldükleri için diyete geçilmiş. Diyeti bugünilkel bulanlar var. Hayır, ben diyeti çok ileri, insanlığın çok ileri biruygulaması olarak düşünüyorum. Bu bakımdan da ceza öğesinişimdi söyleyeceğim dördüncü unsurla birleştiriyorum. Bu dördüncüunsur da caydırıcılık unsuru, yani bir adamın altında 50 000 liralıkotomobil var, alkolü almış, gitmiş kaldırımda durakta bekleyeninsanları ezmiş. Bu insan en az altındaki arabanın bedeli kadarbir tazminat ödemedi, ama mahkemeler ne yapıyorlar? Siz 20 000lira isterseniz 2 000 lira veriyor, 50 000 lira isterseniz 5 000 lira

104 İstanbul Barosu Yayınlarıveriyor. Yani ille de istenilen tazminatın düşürüleceği biçiminde biruygulama asla doğru değildir. Şu halde telafi edicilikle caydırıcılıkunsurunu bir araya getirdiğimiz zaman bir ölçü bulunabiliyor ki,buna şimdi zamanımız yok, o ölçüyü de bahsettiğim o yazımdaokursunuz. İsmet Sungurbey’e Armağan kitabında çıkacak, tekrarediyorum.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Sayın İnce izin verirse ikinci ve üçüncüsoru da cevaplanmış oldu, o nedenle geçiyorum. Çünkü sorularımanevi tazminatta ölçüye ilişkindi.Av. Asude VELİOĞLU: Eskiden manevi tazminat taleplerimizikısmi dava şeklinde açarak talep edemiyorduk. Şimdiyse belirsizalacak davası yoluyla sonradan miktarı bildirmek üzere de manevitazminat talebinde bulunabiliriz sonucuna varıyorum, doğru mu?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Kitabımda ben bunu savundum. Sonradanistenebilir diyorum, inşallah kabul edilir. Bazı akademisyenarkadaşlarım bölünebilirlikten söz etmişler. Ben manevi tazminatınbölünmezliği ilkesinden yanayım. Manevi tazminat bölünemez.Bakalım Yargıtay ne diyecek? Baştan belli bir miktar istenecek, veo manevi tazminat belli olmayan bir miktar olacak, ama zarar vekapsamı belli olduktan sonra karar aşamasında maddi tazminatailişkin harç yatırılırken manevi tazminat miktarı da bildirilip, harcıödenebilecek daha doğru böyle yapılabilmeli diye düşünüyorum.Benim önerim bu yönde.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Burcu Öztoprak, sizin sorunuzda aynı içerikteydi. Manevi tazminat davası belirsiz alacak davasışeklinde açılabilir miydi, şimdi cevaplanmış oldu.Salondan - Manevi tazminatı belirsiz alacak davası şeklinde açtığımızdatalep arttırılmasını neye göre yapacağız?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Manevi tazminatın miktarını nasıl belirleyecek?Salondan - Hâkim takdir ediyor.Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Hâkim takdir ediyor, vallahi zararkapsamı belli olduktan, maddi tazminat miktarları da belirlendiktensonra siz artık o benim yazılarımdan yararlanarak belli birmiktarı belirleyeceksiniz. Yalnız şunu söyleyeyim: Nasıl olsa harç

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012105oranı düşük, yüksek isteyin lütfen. Burada bir yanlış yapıldığı düşüncesindeyim.Manevi tazminatın reddedildiği miktar üzerindenkarşı tarafa maktu ücreti vekâlet takdir edilmesi gerekirken nispiücreti vekâlet takdir ediliyor. Bu uygulamayı ben yanlış buluyorum.Salondan - Karşı taraf alacağı vekâlet ücreti …Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Bir ölçü, ama maktu olmaktan çıkartıldı.Bu arada bir şey daha söyleyeyim. Diyelim ki, maddi tazminataçamayacak durumda olanlar mesela, yetişkin evlatlarla kardeşlerdestek tazminatı isteyemiyor. Bunlar doğrudan manevi tazminatisteyecekler. Sadece manevi tazminat davası açacaklar. O zamanne yapmak lazım? O zaman artık bir uzmana danışıp, birtakımrakamlar belirleyip, o miktar üzerinden dava açmaktan başka şimdilikdüşünebildiğim bir çözüm yok.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Stj. Av. Bayram Yazıcı’nın sorusu:Avansın yeterli olmadığı dava sırasında anlaşılması durumundamahkemenin davacıya eksikliği tamamlaması için verdiği iki haftalıkkesin sürenin geçmesinden sonra davacı tamamlarsa veya tamamlamazsane gibi durum ortaya çıkar?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Vallahi mahkemelerin ne yapacağıbelli olmaz, siz gene süreyi kaçırmayın, ne diyeyim?Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Eylem Kayabalı: Haksız fiilde araçsürücüsüyle Karayolları Genel Müdürlüğü birlikte sorumluysa yetkiadli yargı mı, idari yargı mı? Aralarında mecburi dava arkadaşlığısebebiyle ikisi için de adli yargıda açılabilir mi?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Bu çok güzel ve çok gerekli bir soru.Anayasa Mahkemesi usulün 3. maddesini iptal ederken 2918 sayılıKarayolları Trafik Kanununun 110. maddesi 2. fıkrasını unuttular.Şu anda 110. maddenin 2. fıkrası yürürlükte, yani karayollarınınkusuru varsa adli yargıda dava açacaksınız.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Stj. Av. Banu Güveren: Yeni HMK’ylagetirilen ön inceleme duruşmasına gelmeyen tarafın yokluğunda diğertaraf iddiasını, savunmasını genişletebiliyor. Bu aşama tamamlandıktansonra karşı taraf gelip örneğin, iki aydır hastanedeydim, komahalindeydim derse ve bunu hastane kayıtlarına dayandırarak ispatlarsane olacak? O zamana kadar yapılan işlemlerin akıbeti ne olacak?

106 İstanbul Barosu YayınlarıAv. Çelik Ahmet ÇELİK - Eski hale iade kurumundan yararlanılacakherhalde. Çünkü ben bakınız, usulcü değilim, yani her konuyuincelemiş değilim. Bilhassa kitabın başında da bu bir usul kitabıdeğildir diyorum. Çünkü benim uzmanlık alanım sınırlı, amaeski hale iade söz konusu burada.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Okan Temel: Belirsiz alacak davasındahatalı bilirkişi raporu nedeniyle yüksek miktar hesaplanıp,dava da bu rakama göre ıslah edilmiş. Hata düzeltilip mahkemeceıslah edilenden daha düşük bir tazminata hükmedilmiştir. Bu durumdaaradaki fark bakımından yargılama giderlerinden sorumluluksöz konusu olacak mıdır?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Bir kere burada ıslah değil artık,dava değeri arttırılmış, ama daha aşağısına inilecek değil mi? Biliyorsunuzönceki yasa döneminde dava değerinin, yani iddianın vesavunmanın genişletilmesi karşı tarafın onamına bağlıyken daraltılmasıkarşı tarafın onamına bağlı değil. Hatırlarsınız bu hükmü,işte burada da aynı şey, daralttığınız zaman karşı tarafın muvakatine,yani tahkikat aşamasını bırakınız ön incelemeyi, tahkikataşamasına gelmişsiniz, dava bitmek üzere, talep sonucunu daraltıyorsunuz.Bu daraltmaya hakkınız var, karşı tarafın onamı gerekmiyor.Salondan - Fakat geçen gün bir hâkim duruşmada söyledi vebütün sigorta şirketleri yapıyormuş, yüksek istiyorlarmış dahasonra gelen bilirkişi raporunda az saptanmışsa hemen talep daraltmayagidiyorlarmış …Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Ne yapalım, onlar da o kurnazlığıbulmuşlar. Yalnız daraltmada karşı tarafın onamı yok. Artık daraltıyortalebini, sonra karar verilecek, karar verilmemiş ki henüz.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Daraltılan kısımdan sorumlu olmuyorsunuz.Diğer bir soru, Av. Saadet Civelek, Sakarya’ dan gelen meslektaşımızınsorusu: Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen HMK 3.madde kapsamında açılacak olan hekim hataları kaynaklı tazminatdavalarında görevli mahkeme husumet ve zamanaşımı sorunuhakkındaki görüşünüzü sormuş üstadım.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012107Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Şimdi hekim hataları nedeniyle biliyorsunuzhizmet kusuru hukuksal nedenine dayanmışsanız idariyargıda dava açıyorsunuz. İdari yargıda açacağınız davada da 2577sayılı 13. maddesine göre 1 ve 5 yıllık zamanaşımı süresi söz konusu,kişisel kusuru varsa hekim hakkında adli yargıda dava açabiliyorsunuz.O zaman Yargıtay’ın kabulüne göre hastayla hekimarasındaki ilişki vekâlet akdine dayandığından 5 yıllık zamanaşımısüresinden yararlanıyorsunuz. Bu 5 yıllık zamanaşımı süresininbaşlangıcı ölümlerde operasyon veya ölüme sebebiyet tarihi, bedenselzararlardaysa bu 5 yılın başlangıcı maluliyete ilişkin kesinraporun açıklandığı tarihtir.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Sayın Civelek’in bir sorusu daha varHocam: Trafik kazasında işleten ve sürücü kusursuz bulunmalarınedeniyle beraat etmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu işletenkusursuz, ölen kişi tam kusurlu olsa dahi yakınlarının destektenyoksun kalma tazminatı talep edebileceğine hükmetmiştir. Bu durumdadestekten yoksun kalma tazminatı için uzamış ceza zamanaşımıuygulanır mı?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Şimdi bakınız, işleten ve sürücüyakınları denilince şunu anlayalım lütfen: Bir kimse trafik kazasındanzarar görmüş ve karşı taraf kusurluysa işleten ve sürücüyakınları kavramının yeri yok burada, ama genellikle tek yanlı kazalardaişleten veya sürücü ölmüşse, onun desteğinden yoksun kalanyakınları Karayolları Trafik Kanununun 92. maddesi B bendinegöre üçüncü kişi konumunda olduklarından onların sosyal riskilkesi ve sigorta hukukunun özelliği gereği kendi araçlarının trafiksigortasından tazminat alma hakları var. Yargıtayın 20 yılı aşan bukararları 2008 yılında değişti. Yakınların zararı bir yansıma zararıdırdenildi ve ters yönde kararlar verilmeye başlandı. Binlerce kişimağdur edildi. Ben bu konuda iki yazı yazdım, kusura bakmayınburadan övünerek söyleyeceğim, çünkü benim yazılarıma dayanarakmahkemeler direnme kararları verdiler ve benim bu yazılarımadayanan görüşler Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafındankabul edildi. Bundan çok kısa bir süre önce daha bir ay kadar önce-bunu ben sitemde de yayınladım- işleten ve sürücü yakınlarınınkendi araçlarının trafik sigortasından yararlanabilecekleri yönündekarar verdi. Bu karardan sonra gerek sigorta şirketleri, gerekseşahıslar bana sıklıkla telefon etmeye başladılar, zamanaşımı so-

108 İstanbul Barosu Yayınlarırununu soruyorlar. Bu konuda kapsamlı bir yazı yayınlayacağımyakında, taslağını da hazırladım. Şimdilik kısaca şunu söyleyeyim:Tek yanlı kazada araçta sürücüden başka kimse yoksa, sürücü ölmüşseve onun desteğinden yoksun kalan yakınları iki yıllık zamanaşımındanistifade edebilirler. Çünkü burada cezalandırılabilirbir suç yoktur, ama bunun dışında araçta başka kişiler varsa mesela,işleten de araçta kendisi yolcu, ama başkası aracı kullanıyor.İşleten de ölmüşse, burada sürücü kendi ölmüş olmasına ve ölümnedeniyle takipsizlik kararı verilmiş olmasına rağmen olayın cezaniteliği devam ettiğinden o zaman Karayolları Trafik Kanunu 109.maddesi 2. fıkrasındaki uzamış ceza zamanaşımı süreleri, yani5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 66. maddesindeki ölümlerde15 yıllık süreden yararlanma mümkün.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Tarkan Önay’ ın sorusu: Zamanaşımıdef’ inde zamanaşımının Tüketici Kanunu uyarınca 3 seneolduğu savunuluyor. Yargıtay bunu Ticaret Kanunu uyarınca 6 ayolarak kabul ediyor ve davanın reddi yönünde bozma kararı veriyor.Sizce Yargıtay savunmayı genişletmiş midir?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Şimdi siz süreleri soruyorsanız bakınız,ticari nitelikli satımlarda Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır,Tüketici Kanunu uygulanmaz, ama tüketicilerin aldığı ürünlerdendoğan zararlarda, üründen doğan zararlarda, yani ürünün ayıplıolması durumunda iki yıl içerisinde başvurma, üç yıl içerisindedava açma var, ama imalatçının veya satıcının ağır kusuru varsa ozaman 10 yıllık zamanaşımı söz konusu.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Tarık Değirmenci’ nin sorusu:Dava dilekçemizde taleplerimizin kalem kalem yazılması ve herbiri için bir meblağ gösterilmesi durumunda davamızın kısmi davaolarak nitelendirilmesi tehlikesi yaratır mı?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Bunu konuştuk. Şimdi bu konuda dilekçelerdeşöyle olacak: Efendim, diyelim ki destekten yoksunluktaeş ve iki çocuk “maddi tazminat isteği” başlıklı -ki, başlıklarlaartık dilekçeler yazılacak, koyu başlıklarla- falan kişinin ölümüyleşu yaştaki eşi ve şu şu yaşlardaki çocukları destekten yoksun kalmışlardır.Her biri için destek tazminatı istenmiştir. Toplanacakdelillere ve bilirkişi raporuna göre belirlenecek tazminat tutarının

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012109hüküm alınması dileğinde bulunuyoruz. İşçi alacaklarında işte, işçihaksız surette işten çıkarılmıştır, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmemiştir,ayrıca şu yıllar arasında her gün şu şu tarihlerde -bu ayrıntılarolacak- çalışılmış, ama fazla mesai ücretleri ödenmemiştir.Bunun için de fazla mesai ücretlerini istiyoruz -miktar belirtmekyok- işte işçi şu yıldan beri yıllık izinlerini kullanmamıştır -yıllarıtek tek belirteceksin- yıllık izin ücretlerinizi de istiyoruz. İşte Pazargünleri ve bayram günleri çalışılmıştı. Yani bu şekilde dilekçe yazılacak,ama miktar bildirilmeyecek, ama zarar kalemleri maddelerhalinde ayrı ayrı belirtilecek. Benim düşüncem bu şekilde.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. İsmail Atak’ın sorusu: Kamulaştırmasızel atmaya dayalı tazminat davalarında; 1. Belirsiz alacakdavası mı? 2. Kısmi alacak davası mı açılmalı? Fazlaya ilişkin haklarınsaklı tutulması mümkün mü?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Belirsiz alacak davası sadece ve sadeceinsan zararlarıyla işçi alacakları içindir. Başka konularda belirsizalacak davasına başvuramazsınız. Eğer alacağınız az çok belliyse,eda davası veya 109. maddenin 2. fıkrasına göre tartışmalıysa,yargılamayı gerektiriyorsa, fazlaya ilişkin haklarınızı saklı tutarakkısmi dava açacaksınız, ama 2. fıkrasında diyor ki: Fazlaya ilişkinhakları saklı tutulmasa bile yargılama sırasında kısmi davadabelirlenen miktarın geri kalanı için de talepte bulunabilir, ayrı birdava açılabilir deniliyor.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Pınar Çalım’ ın sorusu: Ecri misildavaları için kısmi dava açmaya devam mı edilmelidir?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Benim konum değil, ama ecri misildavaları için zaten öteden beri kısmi dava açılıyordu.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Üstadım, eski yasa döneminde açılmışolan bir davanın yeni yasayla belirsiz alacak davası haline gelmesidurumunda işlemeye devam eden zamanaşımı sürelerinin durumune olur? Belirsiz alacak davasına dönüşmüş olması sebebiyle zamanaşımısüreleri işlemez mi?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Şimdi benim sizlere dağıtacağım yazıdatamamlanmış işleri iyice inceleyin. Hatta buradan tamamlanmışişleri okuyalım. Onların dışında tamamlanmamış işler kapsa-

110 İstanbul Barosu Yayınlarımındaysa haliyle tabii zamanaşımı söz konusu olmayacak, davabitinceye kadar zamanaşımı işlemeyecektir. Şimdi isterseniz tamamlanmışveya tamamlanmamış işleri şuradan okuyalım.6100 Sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden önce açılan davayakarşı önceki 1086 sayılı Yasa hükümlerine göre cevap ve delil bildirmesüreleri geçirilmişse artık yeni yasayla yeni bir hak elde edilemez.Örneğin, önceki 1086 sayılı Yasaya göre zamanaşımı itirazı cevapsüresi içinde ve cevap dilekçesinde ileri sürülmezse ve bu süregeçtikten sonra ileri sürülürse, davacı savunmanın genişletilmesinekarşı çıkabiliyordu. Oysa 6100 sayılı yeni Yasada ilk cevap dilekçesindeileri sürülmesi unutulan zamanaşımı süresinde verilen ikincicevap dilekçesinde yer alabilmekte ve bu savunmanın genişletilmesiyasağına girmemektedir. Çünkü davanın değiştirilmesi ve savunmanıngenişletilmesi yasağı dilekçeler aşamasında söz konusu olmayıp,ön inceleme aşamasında başlamaktadır. Dava 6100 sayılıYasa yürürlüğe girmeden kısa bir süre önce açılmış olup da, davalıönceki yasaya göre 10 günlük cevap süresi içinde cevap dilekçesivermemiş ve zamanaşımı savunması yapmamışsa, artık yeni yasadakiiki haftalık süreden yararlanamaz ve ikinci cevap dilekçesiyleilk dilekçesini unuttuğu zamanaşımını ileri süremez. Çünkü davacıyönünden yeni yasanın yürürlüğe girmesinden önce kazanılmışhak oluşmuştur. Yeni yasanın 448. maddesine dayanıyoruz. Bunakarşılık yeni yasa yürürlüğe girmeden önce açılan davanın dilekçesidavalıya yeni yasa yürürlüğe girdikten sonra ulaşmışsa, cevap dilekçesiverme süresi yeni yasaya göre iki hafta olacak. Madde 127.Davalı ilk cevap dilekçesinde zamanaşımı ileri sürmeyi unutmuşsa,ikinci cevap dilekçesinde bunu ileri sürebilmektedir. Madde 136/2.Önceki yasa döneminde açılan davada birkaç duruşma geçmesinekarşın deliller daha bildirilmemişse ve yasal süre geçirilmişse-1086 sayılı madde 180- bu yükümlülüğü yerine getirmeyen tarafınyeni yasa hükümlerinden yararlanmaması gerekir. Gene öncekiyasa döneminde açılan davada tahkikat aşamasına geçilmişse, artıkgeri dönülüp ön inceleme yapılamaz. Bunu yapmaya kalkanlar varduyduğuma göre, buna karşılık yeni yasa yürürlüğe girmeden kısabir süre önce açılan davada tebligatlar tam yapılmamış ve dilekçeaşaması daha başlamamışsa, yazılı yargılamada tarafların karşılıklıikişer dilekçe vermelerinden sonra ön inceleme yapılmak gerekir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012111Şimdi örnek verelim: Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminatdavalarında işler tamamlanmış, deliller incelenmiş, tanıklardinlenmişse, mahkeme sonuçları konusunda uyarı yapılarak kesinsüreler verilmişse mahkemece, kusur incelemesi yapılmış ve taraflarınraporlara itiraz aşamaları da geçirilmişse, tazminat hesapraporu alınmış ve itiraz aşaması tamamlanmışsa, dava değeri arttırılmışve peşin harç yatırılmışsa, bu sayılanların biri veya birkaçıyerine getirilmişse, her biri ayrı ayrı tamamlanmış iş ve taraflardanbiri yararına kazanılmış hak olur. Artık aynı konuya yeniden dönülemezve yeniden incelenemez.Bir şey daha demiştim, buna karşılık mahkemenin kararı Yargıtaycabozulursa ve mahkeme bozma kararına uyup, yeni bir yargılamasüreci başlatırsa, artık yeni yasa hükümlerine göre işlemyapılmak gerekecektir. Kuşkusuz önceki kararın bozma konusuedilmeyen bölümlere korunan yan için kazanılmış hak olacaktır.Av. Nükte Doğru’ nun sorusu; Doktor hatalarına karşı açılacakolan tazminat davalarına yeni kanun kapsamında değinebilir misiniz?Diye sormuş, üstat buna değinmişti. Avukat hanımın ikinci sorusufarklı bir soru: Hizmet tespit davası yanında açılan kıdem veihbar tazminatına ilişkin davada alacak davasının, tespit davasınınsonucunu beklemesi sebebiyle fazla mesai, vesaire alacak kalemlerininzamanaşımına uğraması durumunu nasıl bertaraf edebiliriz?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Hakikaten tespit davası 10. HukukDairesinin inceleme konusu, alacak davaları 9. Hukuk Dairesinin.Şimdi dava açıldığı tarihten geriye doğru zamanaşımı hesaplanıyor.O bakımdan bu soruya kesin bir yanıt veremeyeceğim. Tespit davasınınsonucu bence beklenmemeli, alacak davası açılmalı. Alacakdavasında hizmet süreleri eksik belirlenmiş, buna karşılık tespitdavasında daha uzun bir süre belirlenmişse, o zaman ya yargılamanınyenilenmesi yoluna gidilecek yeni bir delil nedeniyle veyabakiye kısım için ayrı bir dava açılacak. Benim çözümüm bu.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Doğukan Gezer’ in sorusu: Geçengün karşıma çıkan bir yargılama olayında işçinin iş kazasına bağlıolarak manevi tazminat istemiyle açtığı bir davada işçinin mevcutdavadan 9 yıl önce bir başka davayla davalılardan 380 000 liracivarında bir maddi, manevi tazminat aldığını gördüm. Fakat işçi

112 İstanbul Barosu Yayınlarıyıllar sonra tekrar bir manevi tazminat talebiyle yaklaşık faizleriyle50 000 lira civarında talepte bulunmuş ve mahkeme bu doğrultudada karar vermiştir. Oysaki hukukta temel olarak bir suç yüzündeniki kere yargılama olmaz kuralı vardır. Siz bu konuda ne düşünmektesiniz?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Sulhen mi ödenmiş o 9 yıl önce, davayoluyla mı, sulhen mi?Av. Yalçın VEZİROĞLU - Dava diyor hocam, birincisi dava şeklinde380 000 lira civarında maddi ve manevi tazminat. Sayın Gezer,doğru değil mi?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Şimdi bu soruda bir yanlışlık var.Sonradan maluliyet mi artmış?Av. Doğukan GEZER- … belinin kırılmasından dolayı bu tazminatıaldığını, lakin 9 sene sonra tekrar nedense bir manevi tazminatben tatmin olmadım diye davayı açmış, baştaki tazminat 15000 lirayken … sizce bu doğru mudur?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Yok, bunda bir yanlışlık var, kusurabakmayın. Yani ben anlayamadım bunu, bunu tekrar bir inceleyin,özel olarak isterseniz sorabilirsiniz daha sonra.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Mehmet Şen’in sorusu: Eski yasa,yani Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu zamanında süre uzatımkararının sonucu talep edene tebliğ edilmek zorunda mıdır? Sadecedilekçenin üzerine yazılan karar bizim aleyhimize sonuç doğururmu?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Şimdi süre uzatım dilekçesi verenbir insan onu takip edip, verilen süreyi öğrenmek zorunda. Bu niyetebliğ edilsin ki?Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Mehmet Fırat’ın sorusu: İş kazasısonucu bir gözünü tamamen kaybeden kişinin eşine manevi tazminatverilebilir mi?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Evet, yani yeni yasada yakınların manevitazminat isteme hakları var. Yeni yasa, Temmuzda yürürlüğegirecek yasada tazminat isteme hakları var, ama bundan önce de

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012113Yargıtay içtihatlarıyla oluştuğu üzere yakınların manevi tazminatisteme hakları var, ama böyle ufak tefek kazalarda da istendiği oluyor.Ağır bir biçimde bakınız, yeni yasada ağır bir biçimde bedenselzarara uğrayan kişinin yakınları deniliyor. Kanun hükmü böyle,ama ıvır zıvır şeyler olmaz. Mesela, bir araç küçük çocuğa çarpmış,komaya girmiş, 3 gün daha komadan çıkmamış çocuk, anne-babahastane kapısında öyle ıstırap halinde bekliyorlar. Bunlara çokyüksek bir manevi tazminat ödemek gerekir. Buna karşılık ufaktefek sıyrıklarla kazayı atlatan bir kişinin yakınları, biz de üzüldük,yok öyle şey.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Nail Taş’ın sorusu: Polis aracınınidari göreve giderken yaptığı kaza sonucu meydana gelen yaralanmalıbir olayda, adli göreve giderken yapılan kaza sonucu meydanagelen yaralanmalı olay bakımından yargı yerleri arasındaki farknedir?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Hiç farkı yok, trafik olayına karışankamu araçları da adli yargıda yargılanır. Hizmet kusuru değil ki o.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Stj. Av. Dilek Karadağ’ ın sorusu: İlkkez yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verilmişsedavada, yani takipsiz bırakılmışsa, bu işlem tamamlanmış sayılır mı?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Yok canım, alakası yok.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Dava ikinci kez müracaata kaldığındadosyanın işlemde kalkması durumunda yeni kanun yürürlüğe girmesindensonra hangi kanuna göre karar verilir?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Artık açılmamış sayılır, yeni kanunagöre yeni bir dava açacaksınız.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Av. Sevda Şahin’in sorusu: Madditazminat talebinde faturalı bütün giderler talep edilirken vekil içinödenen faturalı vekâlet ücreti talep edilebilecek mi?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Yazılı ücret sözleşmesi varsa o yazılıücret sözleşmesindeki rakam çok abartılı ve danışıklı olmamakşartıyla aynen kabul edilir, ama yazılı ücret sözleşmesi yoksa yaasgari tarife uygulanır veya duruma göre Avukatlık Kanunu 164.maddesinin son değişiklik hükmü uygulanır.

114 İstanbul Barosu YayınlarıAv. Yalçın VEZİROĞLU - Sayın Şahin’in ikinci sorusu az öncecevaplandı yakınlarının manevi tazminat isteyebileceğine ilişkin birsoru.Av. Okan Temel’in ikinci sorusu, bu son sorumuz, son soru olduğuiçin tekrar niteliğindeki sorulardan sayılmaz: Bilindiği üzere 6111sayılı Kanunla, Karayolları Trafik Kanununda yapılan değişikliktesigorta şirketlerinin tedavi giderleri bakımından sorumlulukları kaldırıldı.Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmayan bakıcı giderleribakımından sorumlu kimdir?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - 6111 sayılı Yasayla Karayolları TrafikKanununun değiştirilen 98. maddesi açıkça Anayasaya aykırı. Şöyleki, trafik kazası geçiren ve tedavi giderleri isteyen kişi işletene vesürücüye karşı dava açtığı zaman tedavinin ve iyileşmenin gerektirdiğiher türlü zararlarını isteyebilirken -bu her türlü zararlar refakatçigiderleri, bahşişler, yol giderleri, yeme-içme giderleri, evdebakıcı giderleri, rehabilitasyon giderleri, bir fizik tedavi gerekmişse,egzersiz yapması gerekiyorsa egzersiz giderleri- Borçlar Kanunu46. maddesindeki tedavi giderleri çok kapsamlıdır der Yargıtay50 yıllık kararlarında, tedavi için gerekli olan her şey fatura ibrazedilmese bile Borçlar Kanunu 42/2 gereğince uzman bilirkişiye takdirenhesaplatılır. İşleten ve sürücü bunların tamamını ödemekleyükümlüdür. Bundan önceki 98. maddenin başlığına baktığımızzaman sigorta şirketinin de bu her türlü giderleri ödeme yükümlülüğüvardı. Gene Ankara’ya gittiler, bu kanunu değiştirttiler, tedavigiderleri sadece hastaneye yatış, hastaneden çıkış faturasıylasınırlandırıldı. Üstelik bir de şimdi bunu resmi tarifeye bağlamayaçalışıyorlar. Oysa yine Yargıtay’ ın 50 yıllık kararlarına göre tedavigiderleri tarifelerle sınırlı değildir. Kişi devlet hastanesinde dahaiyi bakılmayacağı düşüncesinde olup da özel bir hastanede tedavigörmüş ve yüksek bir tedavi gideri ödemişse, zarar sorumlularıve sigortacı bunu dahi ödemek zorundadır deniliyordu. Şimdi tuttularbu kanunu değiştirdiler, dediğim gibi hastaneye yatış-çıkışmasraflarıyla sınırlandırdılar, ama bir karışıklık yaşanmakta. SosyalGüvenlik Kurumu diyor ki: “Bir fon oluşmadan ben bunu ödemem.Ayrıca da ben resmi tarifeden öderim ödersem” Sigortacıyagidiyorsunuz, kanun değişti, bizim sorumluluğumuz kalmadıdiyor. Eski olaylara göre daha önce başvurulmuş, ödeyin bunlarıdeniyor, “Hayır, biz ödemeyiz” diyorlar. Sosyal Güvenlik Kurumu

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012115Baş Hukuk Müşavirliği bir genelge yayınladı. Fon oluşuncaya kadar3 yıl boyunca sigortacıların sorumluluğu devam edecek denildi.Bunun üzerine bir kere daha Ankara’ya gittiler, Bakanlar Kurulukararı çıkartıldı, özel hüküm, Bakanlar Kurulu Hazine Müsteşarlığına,dolayısıyla Sigortacılık Genel Müdürlüğüne yetki verdi. Onlarda bir şey yayınladılar, bunu Sosyal Güvenlik Kurumu ödeyecekdediler. Şu anda kimin ödeyeceği belli değil.Salondan - Hocam, manevi tazminat talebi arttırılamayacağı içinöneri olarak o davayı müracaata bırakıp yeni bir dava açmayı önerdinizdeğil mi?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Ama aradan bir-iki yıl geçsin. Yargıtaykararı var bu konuda.Salondan - Şöyle bir şey, davalı taraf davaya devam eder de …ret kararı çıkarırsa o ret kararı olumsuz etki edecek mi?Av. Çelik Ahmet ÇELİK - Olabilir, pek tabii, bir de zamanaşımınıda hesaba katmak lazım bu konuda tabii ki. Şeref Beyin örneğindeceza davası devam ettiği için bu yola başvurabilirsin, amazamanaşımını da hesaba katalım burada yani.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Sayın katılımcılar, öncelikle huzurlarınızda50 yıllık hukukçu, bu enerjisiyle, bu idealizmiyle mesleğimize,hukuka katkılarından ve Staj Eğitim Merkezinin düzenlediğiCumartesi Forumlarına her zaman aynı enerjiyle katılan ve destekveren Sayın Av. Çelik Ahmet Çelik’e huzurlarınızda Staj EğitimMerkezi Yürütme Kurulu adına teşekkür ediyorum.Av. Şeref KISACIK - Değerli arkadaşlar, 1994-1996 dönemindeBaro Yönetiminde birlikte çalıştığımız efsane başkanlarımızdanSayın Turgut Kazan’ın bir sözü var. Ben ondan duydum, doğrususık sık da kullanıyorum “avukatlık çözüm üretme sanatıdır” diye,biz de Staj Eğitim Merkezindeki eğitim programımızda olabildiğinceteorik bilgiyi pratiğe çevirecek şekilde hocaları bulmaya, dersleri,özellikle seçimlik dersleri o şekilde işlemeye gayret ediyoruz.Staj Eğitim Merkezinin mevzuatında meslek içi eğitim çalışması dayapılır diyor. İşte bu o çalışmalardan biri, bir de biz hocamızdansöz aldık. Belki sertifikalı 4 gün veya 3 gün üst üste avukatların dakatılabileceği, üst üste derken Hocam her hafta aynı gün, mesela

116 İstanbul Barosu Yayınlarıbir ayda daha derinlemesine, burada değil sınıflarda, daha sıcakbir ortamda bir eğitim çalışması yapacağız. 9 Haziran günü BorçlarKanunu ve Kira Cumartesi formumuz olacak sizleri oraya dabekliyoruz. Tabii bizim bu ifade ettiğim temel amaca en uygun -gerçektensöylüyorum- hocalardan biri de Çelik Ahmet Çelik, doğudandoğruya pratiği anlattığı için, teoriyle pratiği çok güzel buluşturduğuiçin ben de şahsım adına çok teşekkür ediyorum.

6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUNGETİRDİĞİ HÜKÜMLER09 Haziran 2012Av. Umut YENİOCAKYrd. Doç. Dr. Ayça AKKAYA YILDIRIMDoç. Dr. Zekeriya KURŞATPror. Dr. Güiçin Eliçin GRASSİNGERYrd. Doç. Dr. Ekrem KURT(Konuşmacılar)Av. Şeref KISACIK (Oturum Başkanı) - Biz Staj Eğitim Merkeziyiz,ama yasal mevzuatımızda meslek içi eğitim seminerleri de verirdediği için bu Cumartesi Forumlarını sadece stajyerlere yönelikdeğil, siz değerli meslektaşlarımıza da yönelik olarak yapıyoruz vegerçekten de ilgi görüyor, gelenekselleşti artık. Katılamayan meslektaşlarımızınyararlanması için de sonlardan Cumartesi Forumlarınıkitap haline getiriyoruz. Verimli geçmesini diliyorum.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Efendim bugün 6098 Sayılı BorçlarKanununun getirdiği hükümler ve Yargıtay uygulamaları başlıklıiki oturum şeklinde gerçekleşecek Cumartesi Forumunun ilk oturumundagenel işlem koşulları ve tehlike sorumluluğu konusu elealınacak. İki konuğumuz var. Konuklarımız Yardımcı Doçent DoktorAyça Akkayan Yıldırım ve Avukat Umut Yeniocak.Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu birlikte kabul edildiktensonra yapılan oturumlarda kanunun eleştirisi elbette ki yapıldı iyiyönde ya da katılınmadığı yerlerle ilgili. Bu tür panelleri izledik,sempozyumları izledik ve halen de bir yandan devam ediyor. Fakatşimdilik 1 Temmuz itibariyle bu yasalar yürürlüğe girecek, öylegörünüyor. Halen bile bazı maddelerinin belki değiştirileceği ya daişte bir açıklık getirileceği beklentisi de var. Bunları da hep birlikteduyuyoruz. Ancak 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe girecek gibi görünüyorşimdi. Akademik çalışmalarını halen İstanbul ÜniversitesiHukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı bünyesindeöğretim üyesi olarak yürütmektedir.

118 İstanbul Barosu YayınlarıDeğerli arkadaşım Avukat Umut Yeniocak İstanbul Barosunakayıtlı olarak halen İstanbul Beyoğlu’nda serbest avukatlık yapmaktadır.İki sunum yapacak Hocamıza, Umut Yeniocak arkadaşımıza sunumlarınıyaptıktan, tamamladıktan sonra soru yöneltebilirsiniz.Her iki sunumu da bitirdikten sonra soru kısmına geçelim. Sözlüolarak soruları alırız. Sözlü olarak soruyu soracak olan sayın misafirlerdenistirhamım kayıtlara girdiği için lütfen kendinizi de ismentanıtarak sorunuzu yöneltirseniz, kime soru yöneltiyorsanız onubelirtirseniz çok daha isabetli olacaktır. Çünkü biraz önce SayınKısacık’ın, Başkanın söylediği gibi bu Cumartesi Forumları kaydageçiyor ve kitap olaraktan da yayınlanıyor. Teşekkür ederim. Şimdiilk olarak sözü Sayın Yeniocak’a veriyorum, buyurun.Av. Umut YENİOCAK - Doğrudan hızlı biçimde, fazla vakitharcamadan konuya girmek isterim. Yeni Borçlar Kanunununen önemli değişiklikleri arasında sayılır, genel işlem koşullarınailişkin hükümler. Sadece altı maddeden bahsedeceğim, ama yaklaşıkbir saat sürecek. Konunun hem yeni olması, eski BorçlarKanunu’nda karşılığı bulunmaması hem de önümüzdeki günlerdeöğretide ve Yargıtay kararlarında önemli tartışmalara yol açacağındanda emin olduğumuz için, bu konuyu ayrıntılı biçimde ifadeetmeye çalışacağım.Genel işlem koşulları başlığı altında neden bahsedeceğim? Benlisanstan ilk mezun olduğumda genel işlem koşulları ya da dahaçok kullanılan şekliyle genel işlem şartları nedir diye sorulsaydıhiçbir çağrışım yapmazdı benim açımdan. Belki benimle ilgili birsorun bu bilmiyorum, ama bu kadar önemli bir konu ya es geçilmişya da ben üzerinde durmamışım. Konumuz, doğrudan borçlarhukukuna egemen olan sözleşme özgürlüğü prensibiyle ilgilidir.Yani bu özgürlüğün yarattığı mahsurlu sonuçların dizginlenmesi,bir çerçeve içine alınması, bu özgürlüğe bir müdahale anlamınagelir, genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeler.Sözleşme özgürlüğünün kapsamını düşündüğümüz zaman bırakınherkes dilediği gibi sözleşme yapsın denilerek bir çözüm üretilemediğini,özellikle sosyal adalet anlamında çok fazla sorunun ortayaçıktığını gören kanun koyucular, bu özgürlüğü sınırlamak için çokfarklı alanlarda farklı yöntemler izlemişlerdir, biliyoruz. Mesela, hiz-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012119met sözleşmeleriyle ilgili, kira sözleşmeleriyle ilgili, tüketici sözleşmeleriyleilgili hep bu özgürlüğe müdahale eder kanun koyucu. İşteşimdi bizim değineceğimiz konu da, doğrudan bu özgürlüğe kanunkoyucunun müdahalesine ilişkin bir meseledir.Bizim Borçlar Kanunumuz, aslında sistematik olarak bireyselsözleşme dediğimiz sözleşme türü ya da bu şekilde kurulan sözleşmeleridikkate alarak sistematize edilmiştir diyebiliriz. Yani icap,hani şimdiki yeni kanunun deyimiyle önerinin sunulması, kabulbeyanının sunulması, sözleşmenin kurulması, ifası ve sona ermesiaşamalarında, sanki sözleşme tarafları o sözleşme ilişkisineveya sözleşmenin içeriğine etki etme bakımından aynı güce, aynıimkânlara sahipmiş gibi düşünülmüştür kanunun sistematiğinde.Hâlbuki biz biliyoruz ki, bugün dünyaya egemen olan ekonomikişleyişi dikkate aldığımızda, sözleşmelerin çok büyük kısmıbu şekilde kurulmaz. Yani taraflar gerçekten masa başında müzakereedip, sözleşme hükümlerini, içeriğini birlikte belirlemezlerçoğu zaman. Kendi bireysel yaşantımızdan düşünelim. Bir yolculukyapmak isteseniz bir bilet alırsınız, arkasını çevirirsiniz biletin,içeriğine hiç etki edemediğiniz birçok sözleşme hükmünün tarafıhaline gelmiş olursunuz veya bir kargo gönderisi gönderseniz faturaalırsınız, arkasını çevirirsiniz, bazı hükümlerle karşılaşırsınız.Bankalarda sürekli bunlarla karşılaşırsınız. Sigorta şirketleri, …bu örnekler çoğaltılabilir.İşte bu tür sözleşme ilişkileri, özellikle sanayi devrimi sonrasıseri üretimin ekonomiye hâkim olması, bu üretilen ürünlerintüm dünyada global şekilde tüketime sunulması, pazarlanması, birstandardizasyon ihtiyacını gündeme getirdi. Yani bu ürünleri satanya da pazarlayan sermaye sahipleri, öyle her ülkede her ürünsatışında oturup karşılıklı, bireysel bir sözleşme kurmak, o ticariişin işleyişine uygun olmadığı için bir standart sözleşme yapalım,her yerde bu sözleşme uygulansın gibi bir ihtiyaç gündeme gelmişve bu yöntemin bugünün ekonomisine hâkim bir sözleşme kurmaşekli haline gelmiş olduğunu söyleyebiliriz. Bu tür sözleşmeler içinçok fazla sıfat türetilmiştir Türkçede. Matbu sözleşme, formüler,standart, tip sözleşme ya da iltihaki, katılmalı sözleşme gibi ifadelerkullanılır. Bunlardan aynı anlamın çıktığını söyleyebiliriz. İltihakisözleşmelerle ilgili Yargıtay kararlarında, bu sıfatın sadece kamu

120 İstanbul Barosu Yayınlarıhizmetini konu edinen sözleşmeler bakımından kullanıldığını görüyoruz,ama bu önemli bir ayrım değil. Birazdan göreceğiz ki, yeniBorçlar Kanunundaki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinuygulama alanı bakımından, sözleşmenin konusunun kamu hizmetiolup olmaması arasında da bir fark gözetilmemiştir.Peki, yeni Borçlar Kanunu’ndan önce mevzuatımızda genel işlemkoşullarına ilişkin hükümler hiç mi yoktu? Kısmen, dar içerikteve özel kanunlarda, özel mevzuatta, dolayısıyla uygulama alanı bakımındanda oldukça sınırlı nitelikte hükümlere rastlamaktaydık.Bunların en önemlisi, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunununhaksız şartlar başlıklı 6. maddesi. Yani konumuz haksız şartlarlada ilgilidir. Fakat bu iki kurum aynı değildir, haksız şartlarla genelişlem koşulu arasındaki ayrımı belki birazdan hükümleri incelerkendaha ayrıntılı biçimde algılama imkânı bulacağız. Onun dışında, TicaretKanununda da bazı hükümler vardı. Sigortaya ilişkin ve taşımahukukuna ilişkin ya da Banka ve Kredi Kartları Kanununda genelişlem şartları başlıklı bir maddeye rastlıyorduk. Bir de, SermayePiyasası Kurulunun bir tebliğinde bu konu gündeme getirilmişti, amadikkat edersek her birinin çok dar uygulama alanlarına sahip, dahadoğrusu genel nitelikte olmayan hükümler olduğunu söyleyebiliriz.Şimdi bir sözleşmenin bir maddesini okuyacağım size. Bu sözleşme,dünyaca ünlü bir firmanın Türkiye’de bayilerine, daha doğrusuondan alışveriş yapmak isteyen işletmelere imzalattığı sözleşmeninbir maddesi. Yani benim uydurduğum bir hüküm değil. Şimdi benbunu hızlıca okuyacağım, ama şu gözle bakalım: Büromuza, elindebu hükmü içeren sözleşmeyle bir müvekkil geldi ya da müvekkiladayı. O mağduriyetiyle ilgili bize danışıyor. Sözleşmeyi genel borçlarhukuku perspektifiyle incelerken bu hükme rastladık. Ben hızlıcaokuyacağım, daha sonra zaten sunum boyunca bu sözleşme ilişkisinedönüp duracağız. Ne diyor?“Şirket, işletmecinin kendisine olan borçlarını zamanında ödememesihalinde işbu sözleşmenin kendisine tanıdığı tüm hak veyetkilerini istediği herhangi bir zamanda kullanmak hakkı ayrıcasaklı kalmak üzere, o hak ve yetkilerini kullanmayı dilerse bir süreerteleyerek, işletmecinin bazı imkânlarını kullandırmaktan kısmenveya tamamen vazgeçebilir ve istediği uygulamayı başlatabilir.İşletmeci böyle bir uygulamaya itiraz etmeyeceğini ve hiçbir haktalep etmeksizin aynen uyacağını kabul ve taahhüt eder.”

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012121Bir hukukçu bu hükmü gördüğü zaman şöyle bir, refleks olarakirkilir, ona düşündürttüğü bazı şeyler vardır. Sizin de suratlarınızdanbunu algılıyorum. Şimdi bu hükmü, daha doğrusu bu sözleşmeilişkisini aklımızda tutarak devam ediyoruz.Peki, Yargıtay… Hemen burada bir parantez açıyorum, bu seminerinbaşlığının belirlenmesinde benim de katkım vardı. “Yargıtayuygulamaları” diye sonuna bir ibare koyduk. Bu başlıkla ilgili birsoru işareti oluşmuş. Hem yeni hükümler diyoruz, hem Yargıtayuygulaması diyoruz, daha kanun yürürlüğe girmedi, ne demek Yargıtayuygulaması? Bu kanun gökten zembille inmedi. Yani hayatımızdaböyle ihtilaflar, böyle durumlar oluyordu ve bu durumlaryargıya taşınıyordu, Yargıtay da bunlara bir şekilde bir çözüm buluyordu,doğru ya da yanlış. Dolayısıyla, genel işlem koşullarınailişkin hükümler, evet, bu yeni Borçlar Kanunu’yla ilk defa mevzuatımızagiriyor, ama bu tür sözleşmelerden doğan ihtilaflar daYargıtay kararlarına konu olmuştur.Şimdi benim bulabildiğim en yeni tarihlisi bu gördüğümüz karar(Yargıtay 3. HD, 07.04.2008, 5324/5974). Kararın metni tabii uzun,ama ben sadece şunu belirteyim bu kararla ilgili olarak ve birazdanbirkaç karar daha göreceğiz. Yargıtay sonuç itibariyle, altını çizdiğimyerlere bakarsak, bu kararlara konu uyuşmazlıklarda genelişlem şartının varlığını kabul ediyor ve bir kriter, bir ölçüt koyuyorortaya. Sözleşme taraflarından birinin ekonomik varlığını önemliölçüde etkilemekteyse, şeklinde bir ölçütü benimsiyor ve sonuçitibariyle sözleşmeye müdahale edebilir diyor. Yani hâkimin genelişlem koşulu içeren sözleşmeye müdahale etmesi gerektiği sonucunavarıyor. Fakat bu kararın bütününü okursanız, Yargıtay’ın busonuca varmak için Anayasanın genel ilkeleriyle ilgili hükümlerdenbaşlayın da, işte Medeni Kanunun 2. maddesi, Borçlar Kanunun19. maddesi, Medeni Kanunun kişilik haklarına ilişkin maddeleri,bunlara dayanarak bu sonuca varmaya çalıştığını, yani böyle birçaba içinde olduğunu görüyoruz. Hâlbuki şimdi, birazdan göreceğizki, yeni Borçlar Kanunuyla gelecek bu hükümler, genel işlemkoşullarına ilişkin hükümler sayesinde artık Anayasa’ya müracaatetmeye, daha doğrusu oralardan yardım alarak sonuca ulaşma gibibir çabaya ihtiyaç yok. Hâkimin bu tür sözleşmelere doğrudan müdahaleedebilmesini sağlayacak somut hükümler geliyor. Konununaslında önemi de buradan kaynaklanıyor.

122 İstanbul Barosu YayınlarıBaşka bir örnek yine 98 tarihli aynı dairenin verdiği kararda(Yargıtay 3. HD, 02.06.1998, 4263/6098) ne diyor? Prensip olarak,Türk hukukunda genel işlem şartları önceden idari kontrolün veyasonradan yargı kontrolünün yapılmasını öngören bir yasal düzenlememevcut değildir. Bu durumda genel işlem şartlarındaki kayıtlarınkontrolü ancak dava halinde özellikle, kayıtların yorumu,tamamlanması ve değiştirilmesi veya geçersiz sayılması hâkimingörevine dâhil olmaktadır.Gördüğümüz gibi genel işlem koşulu içeren sözleşmelere müdahaleihtiyacı öteden beri zaten kabul edilmekteydi. Aynı şekildebir karar (Yargıtay HGK, 04.12.1996, 3-717/850), bunu okumadangeçiyorum. Yine 96 tarihli 13. Hukuk Dairesinin bir kararı (Yargıtay13. HD, 18.03.1996, 1734/2495) burada da yine genel işlemkoşulu içeren o sözleşmenin dava konusu hükümleri bakımından,“hükümsüz sayılmalı” şeklinde bir sonuca varılmış.Yeni Borçlar Kanunu’yla birlikte şunu çok rahat yapabiliriz,daha doğrusu avukat olarak böyle bir refleksimizin gelişmesi lazım.Elimize bir sözleşme aldığımız zaman, sözleşmeyi genel borçlarhukuku perspektifiyle inceliyoruz. Artık şu soruyu mutlaka aklımızdatutabiliriz. Acaba, bu elimdeki sözleşme genel işlem koşuluiçeren bir sözleşme midir, değil midir? Bu soruyu, dediğim gibi hersözleşmede kendimize sormamız gerekir. Neden sormamız gerekir?Çünkü eğer, kısmen veya tamamen genel işlem koşulu içerenbir sözleşme olduğunu (yani bazı hükümleri bakımından da genelişlem koşulu nitelemesi yapılabilir veya tamamı için yapılabilir),eğer genel işlem koşulu içerdiğini tespit edebilirsek, işte o zaman,birazdan göreceğimiz hükümlerdeki sözleşmeye müdahale imkânısağlayacak önemli yaptırımlara, o yaptırımları içeren hükümleredayanma imkânımız olacak ki, mesleki açıdan da bu, bize hiç ummadığımızsonuçları elde etmemizi sağlayabilir.Peki, bu reflekse sahibiz diyelim ve sorduk, elimdeki sözleşmegenel işlem koşulu içeren bir sözleşme midir? Bu sorunun cevabınıararken kullanacağımız ölçütler nelerdir? Yani hangi unsurları içerecekki o sözleşme evet, genel işlem koşulu var burada diyebilelim,şimdi bunlara bakacağız kısaca.Bir kere sözleşme metninin önceden hazırlanmış olması lazım.Ne demek önceden? O somut sözleşme ilişkisine ilişkin temasın

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012123kurulmasından önceyi kastediyoruz. Tarafların bir araya geldiğiandan önceki bir dönemde hazırlanmış olmasını kastediyoruz.Ayrıca, sadece bir sözleşme ilişkisi için değil, birden fazla sayıdasözleşme ilişkisinde kullanma niyetiyle hazırlanması gerekir o sözleşmemetninin. Ve diğer iki unsur bir arada da söylenebilir. Busözleşme içeriğinin tek taraflı olarak karşı tarafın sözleşme içeriğinemüdahale etme, o içeriği değiştirme imkânı, karşı tarafa böylebir imkân verilmeden hazırlanmış olması gerekir. Demek ki birsözleşmeyi incelerken bu unsurları içerdiği sonucuna varıyorsak,rahatlıkla davamızı “genel işlem koşulu içeriyor bu sözleşme” önermesiüzerine, tezi üzerine kurabiliriz ve birazdan göreceğimiz hükümleredayanma imkânını yaratabiliriz.Peki, gelelim hükümlere; altı maddeden oluşuyor, 20–25 maddelerarasında. İlk madde, 20. maddenin ilk fıkrası bir kere benimdeminden beri anlatmaya çalıştığım şeyi ifade eden bir tanım fıkrası.Bakıyoruz; “genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyeninileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıylaönceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşmehükümleridir. Bu koşulların sözleşme metninde veya ekinde yeralması, kapsamı, yazı türü ve şekli nitelendirmede önem taşımaz.”Dikkat edersek, tanım fıkrasında, benim biraz önce izah etmeyeçalıştığım unsurlar da yer almakta. Bu hükmün önemi şu: Biz,biraz önce bahsettiğim gibi o örnek sözleşmeyi hatırlayalım. Kendimizeşu soruyu sorduk; acaba, bu sözleşme genel işlem koşulu içerenbir sözleşme midir? Ben bu sözleşmede genel işlem koşulu varteziyle, bu önermeyle, davamı dizayn edebilir miyim? Diyelim kievet dedik, bu unsurları, demin saydığım unsurları içeriyor. Yanio sözleşmenin hükümdeki tanıma uyduğu sonucuna vardık, tartışılabilirtabii. Bu sözleşmeyi hâkimin önüne getirdik bu iddiayla,genel işlem koşulu içerdiği iddiasıyla. Hâkim, bizim bu iddiamızıtest edebilmek, sonuca varabilmek için 20. maddenin ilk fıkrasınıkullanacak. Yani hâkim de şu soruyu soracak: Davacı diyor ki budava konusu sözleşme genel işlem koşulu içeren bir sözleşmedir.Acaba öyle midir? sorusuna yanıt ararken işte bu tanım fıkrasınıkullanır, bu tanıma uyan bir sözleşme midir, değil midir?Hemen şunu belirteyim, deminden beri ifade etmeye çalıştığımşeylere dikkat edersek, henüz sözleşmenin içeriğiyle ilgili bir şey

124 İstanbul Barosu Yayınlarısöylemedim. Yani hükmün anlamı, içeriği, işte taraflar arasındaböyle adaletli bir durum yaratıyor mu, yaratmıyor mu, henüz bunlarahiç girmedim. Çünkü mesele, tespit bakımından, öncelikle sözleşmeninkurulma şekliyle ilgilidir. Yani demin saydığım unsurlardada, bu tanımda da dikkat edersek sözleşme bu şekilde kurulmuşmu, kurulmamış mı, yani kurulma şekli dikkate alındığında, gerçektentarafların iradeleri o sözleşmeye yansıyabilmiş mi, böyle birimkân doğmuş mu, yoksa bir taraf kendi iradesiyle oluşturduğusözleşme içeriğini karşı tarafa dayatmış mı? Meselenin asıl özü bu.Hâkim, bu tanım hükmüne dikkat etti ve sözleşmenin evet, bu,genel işlem koşulu içeren bir sözleşme gerçekten, sonucuna vardıdiyelim. Davacının iddia ettiği gibi. 20. maddenin diğer fıkraları,şu düşünceyle kanun koyucu tarafından buraya eklenmiş: “Bizimülkemizde, ekonomik işleyişte kanunlara karşı hile yoluna başvurulmasıya da bu kanunların dolanılması, kanunların kapsamındankaçma çabası yaygın olarak sergilenir. Ben bunları açık hükümlerleengellemeye çalışayım” diye bir kaygıyla hareket ettiğinigörüyoruz. Bakın, 2. fıkra ne diyor: “Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerinmetinlerinin özdeş olmaması bu sözleşmelerin içerdiğihükümlerin genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.” Yani şöylebir ihtimali düşünelim, bir banka, işte bin adet kredi sözleşmesibastıracak, ama ne yapıyor? Her sözleşmede sözleşmenin maddesayısında ya da hüküm içeriğinde bazı değişiklikler yaparak bunlarınher birinin bireysel nitelikte bir sözleşme olduğunu, genel işlemkoşulu taşımadığını veya “tip sözleşme” olmadığını ileri sürebilir.Yani bu iddiayı ileri sürebilmek için böyle bir yol deneyebilir. 2.fıkrada bu amacın ya da bu yöntemin engellenmeye çalışıldığını görüyoruz.Kanun koyucu diyor ki, “ben ortak amaca bakarım.” Yani,bin tane sözleşmeyi kredi verme ortak amacıyla ürettiğine göre, hükümlerindedeğişiklikler yapmak, bu kanun maddeleri kapsamındankaçmana yaramaz diyor.3. fıkra, “genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı birsözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabuledildiğine ilişkin kayıtlar tek başına onları genel işlem koşulu olmaktançıkarmaz.” Bu tür hükümleri çok görürüz değil mi? Sözleşmelerinsonlarına doğru, işte yukarıdaki hükümler öyle bir müzakereedildi ki vesaire diye başlayan ifadeler kullanılır. Demek ki,sözleşmede bu ifadelerin kullanılmış olması tek başına, tarafların

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012125gerçekten sözleşme içeriğini birlikte oluşturduklarını ispat bakımındanyeterli görülmüyor, kanun koyucu tarafından. Ve son fıkra;“genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler sundukları hizmetlerikanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekteolan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmeler niteliklerinebakılmaksızın uygulanır.” Yani “ben kamu kuruluşuyum, buhükümler bana uygulanmaz” ya da “ben bankayım, bu hükümlerbana uygulanmaz” tezlerini önlemeye çalışıyor kanun koyucu.20. maddeden sonraki aşamalar, artık hâkim, hani biraz önce20. maddenin 1. fıkrasına göre bizim iddiamızı doğru görmüştüya, yani o sözleşmeyi genel işlem koşulu içeren bir sözleşme olarakkabul etmişti ya. İşte 21. maddeden itibaren artık hâkimin bu sözleşmeyemüdahalesi süreci dizayn edilmiş. Sözleşmenin denetimidiyoruz buna veya sözleşmeye müdahale.Hâkimin müdahalesi, ne şekilde olacak? Bu yöntemi şimdi berabergöreceğiz. Bir kere öğretide de bu şekilde kabul edilir, üçlübir aşama kabul edilir. Önce yürürlük denetiminden geçirilir sözleşme,sonra yorum yoluyla denetim aşaması ve son olarak içerikdenetimi aşaması. Şimdi maddelerde bu aşamaları göreceğiz.21. maddenin başlığı yazılmamış sayılma; borçlar hukukundakihükümsüzlük çeşitleri, daha doğrusu yaptırımları, işte yokluk gibi,kesin hükümsüzlük gibi yaptırımları hatırlıyoruz, ama yazılmamışsayılma diye böyle bir yaptırım yoktu ve bu hükümlerle böylede bir kavram giriyor Borçlar Kanununa. Tabii ne anlama geldiğikonusunda tartışmalar yapıldı, bundan sonra da yapılacak. Onunüzerinde durmayacağım, ama bu maddenin asıl amacı yürürlükdenetimi. Demin söylediğim gibi, yani bu aşamada hâkim sözleşmeninkapsamını belirleyecek. Diyelim ki sözleşme 40 maddedenoluşuyor. Acaba, bu 40 maddenin 40’ı da yürürlükte mi, taraflararasında uygulanabilecek mi? şimdi bu soruya cevap arıyor hâkim.Peki, bu soruya cevap arayışında, 21. madde nasıl bir denetim mekanizmasıöngörmüş, buna bakacağız.1. fıkrada, “karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarınınsözleşmenin kapsamına girmesi”, şimdi imkân, hangi yollasözleşme kapsamında kalabilir o genel işlem koşulları, onu göreceğiz.“Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının

126 İstanbul Barosu Yayınlarısözleşmenin kapsamına girmesi sözleşmenin yapılması sırasındadüzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgiverip bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşıtarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde genelişlem koşuları yazılmamış sayılır.” Burada, o genel işlem koşuluolduğu tespit edilen hükümlerin sözleşme içeriğinde yürürlüğünüdevam ettirmesi, sözleşme içinde kalması, uygulanabilmesi için birimkân öngörülmüş. Nedir o imkân? Diyor ki, bu koşulları kullanankimse karşı tarafa bu genel işlem koşullarının sonuçlarıylailgili açıkça bilgi verecek, karşı tarafa bu durumu anlama imkânısağlayacak. Ancak o ihtimalde karşı taraf tamam, yine de kabulediyorum diyorsa, genel işlem koşulları sözleşme içeriğinde bir anlamifade edebilecek.Bir avukat bu hükmü gördüğü zaman nasıl bir soru gelir aklına,refleks olarak nasıl bir sorun oluşur kafasında? İspat, evet, hemenher seminerde bu soruyu sorarım, mutlaka birisi ispat der. Buradaevet, bizim mesleki olarak sorunumuz, nasıl ispat edeceğiz karşıtarafa böyle bir bilginin verildiğini? Böyle bir açıklamanın yapıldığını,yani bu maddedeki aranan şekilde bir açıklama yapıldığını nasılispat edeceğiz sorunu. Bunun şu şekilde yaparsanız ispat edersinizşeklinde sihirli bir formül maalesef yok, henüz duymadım, ama ilerisürülen bazı, akla gelen bazı imkânlardan bahsedilebilir. Meselabir tanesi, bilgi verme, açıklama bu maddi olgunun gerçekleşmesisırasında, acaba görüntü ve ses kaydı yapılmışsa sonradan bakın,biz bunu anlattık, karşı taraf da bu şartlar altında bunu kabul ettidenilerek bu ispat koşulu yerine getirilebilecek midir? Veya makulbir süre önce, genel işlem koşulu içeren sözleşme metnini posta yoluylamuhataba göndermek ya da bir şekilde ulaştırmak ve ulaştıktanmakul bir süre sonra sözleşmenin kurulması, acaba gerçektenbilgi verildiği anlamına gelecek mi? Bunları hep biz avukat olaraktemsil ettiğimiz tarafın da menfaatine göre ileri süreceğiz ve yargıbir somutlaştırma göreviyle karşı karşıya gelecek.Yalnız bu aşamada hemen şunu ifade edeyim; bence, buradakibu bilgi verme, anlatma görevi, ödevi şekli bir ödev değil. Yani eğerkarşı taraf gerçekten bizim o sözleşme metnindeki genel işlem koşullarınınsonuçlarına ilişkin açıklamalarımızı anlıyor mu, iradesibizim bu açıklamalarımızı gerçekten algıladıktan sonra mı oluşuyor,buna dikkat etmek lazım diye düşünüyorum. Yani karşı taraf

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012127bizim, mesela, sözleşme metninde, işte BK madde 84 uygulanırdiye bir ifade veya BK madde 100 uygulanır diye bir ifade geçiyor.Peki, karşı taraf bunun ne anlama geldiğini anlayacak durumdamı? Biz o hükmü açıkladık diyelim hukuki olarak, acaba anladı mıya da o kişinin böyle bir yeteneği, böyle bir yeterliliği var mı, bencebunun da mutlaka dikkate alınması lazım. Kanunun amacını dikkatealdığımızda bu sonuca varmak mümkün.Hemen 2. fıkraya geçiyoruz. 2. fıkrada daha da tartışmalı birhüküm var. Bu fıkranın, öğretide “şaşırtıcı şart” denilen sözleşmehükümleriyle ilgili olduğunu görüyoruz. Ne diyor bakalım, “sözleşmeninniteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşullarıda yazılmamış sayılır.” Burada kanun koyucu diyor ki, eğer birsözleşmenin içeriğinde o sözleşmeyle ilgili olmayacak, yani sözleşmekonusu işle ilgili olmayan bir hüküm araya sıkıştırılmışsa, osözleşmeye muhatap olan tarafın haklı beklentilerini aşan bir hükümsözleşme içeriğine sıkıştırılmışsa ben bunu yazılmamış sayarımdiyor ve hatta daha da ileri gidiyor, hükmün gerekçesinde debu ifade edilmiş, bu tür hükümlerle ilgili karşı tarafa bilgi vererekde sözleşmenin içeriğine koyamazsınız gibi bir sonuca varılmış.Mesela bir örnek, otomobil almaya gidiyorsunuz, kalın bir sözleşmeyiimzalayıp sıfır otomobil alıyorsunuz. Sözleşmenin içeriğinde,bu sözleşmenin imzalanmasıyla bilmem ne sigortasının sağladığıhayat sigortasının poliçesi de alınmış olacaktır, diye (ki yapılan birşeyden bahsediyorum). Yani sizin makul beklentiniz bir otomobilalmak, ama o otomobilin alınmasıyla ilgili, o satışla ilgili hazırlanansözleşmenin içeriğinde o sözleşme konusu işle ilgili olmayanbir başka hukuki ilişki de içine sıkıştırılmış ve siz bir imzayla opoliçeyi de ya da o sigortayı da satın almış oluyorsunuz. Şaşırtıcışartla ilgili bu hükmün bu şekilde tartışma doğuracağı kesin.Biraz hızlanmam gerekiyor bu aşamada, 22. madde yazılmamışsayılmanın sözleşmeye etkisi. Burada sözleşmedeki hükümlerdenbazıları yazılmamış sayılır. Peki, sözleşmenin geri kalanı, acabaonun akıbeti ne olacak? Yani o genel işlem koşullarını kullanan tarafşunu diyebilecek mi, “ben bilseydim bu hükümlerin yazılmamışsayılacağını bu sözleşmeyi hiç yapmazdım”? Kısmi butlan kuralıvardır ya, kısmi hükümsüzlük, “bilseydim bunların yazılmamış sayılacağınıbu sözleşmeyi hiç yapmazdım” diyerek bütün sözleşmeninyazılmamış sayılmasına ya da hükümsüzlüğüne yol açabilecek mi?bu hüküm böyle bir sonucu engelleme kastıyla hazırlanmış.

128 İstanbul Barosu YayınlarıYoruma ilişkin maddede, Roma hukukundan bu yana bilinen biryorum kuralını düzenleme ihtiyacı hissetmiş kanun koyucu. Yanibu hüküm burada olmasaydı da bu yorum zaten kabul edilmeliydi.Ne diyor hüküm? Diyor ki, eğer sözleşme içeriğinde ne anlama geldiğiçok anlaşılmayan, yani yorum yoluyla bile netleştirilemeyen birhüküm varsa, o zaman burada o genel işlem koşullarını kullanantarafın aleyhine yorum tercih edilir, şeklinde bir kural belirtilmiş.24. madde çok kullanılan bir genel işlem koşuluyla ilgili birmadde, tek taraflı değiştirme hakkı. Çok rastlarız buna, meselaGSM operatörü kampanya yapar, sonunda der ki, “bu kampanyakoşullarını ben istediğim gibi değiştiririm” veya tartışmalı olmaklabirlikte banka kredi verir, der ki “ben faiz oranlarını değiştirmehakkını saklı tutarım.” Bu tür tek taraflı değiştirme haklarını saklıtutan sözleşme hükümlerinin, genel işlem koşullarının yazılmamışsayılacağı, açık bir dille 24. maddede belirtilmiş.Son hüküm içerik denetimi; şimdi hangi yollardan geçtik hatırlayalım.Yürürlük denetimiyle sözleşmenin bazı hükümlerini budadık,ayıkladık. Sonra yorum denetimi, yorum kuralını uyguladık.Belirsiz hükümleri belirli hale getirdik. Ancak şöyle bir ihtimal herzaman vardır: Bu iki aşamanın uygulanmasına rağmen sözleşmeninkalan hükümlerinin uygulanması halinde yine de hiç adil olmayan,kabul edilemeyecek sonuçlar ortaya çıkabilir, taraf menfaatleri, dengesiaçısından. İşte ilk iki aşama uygulanmasına rağmen sonuç eldeedilememişse, üçüncü aşamada hâkimin eline çok geniş bir imkânveriliyor. Deniliyor ki, genel işlem koşullarını dürüstlük kuralınaaykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcınitelikte hükümler konulamaz. Konulursa ne olur? Gerekçedebunun cevabını görüyoruz. Bu konulursa kesin hükümsüz olduğunusöylüyor, ama maalesef madde metninde buradaki yaptırımın neolacağına ilişkin bir açıklama yok. Yine uygulamada sorun çıkaracakbir yapı görüyoruz.Şimdi sanırım bir beş dakikam vardır, deminden beri anlattıklarımeğer ilişkinin bir tarafı tüketiciyse çok fazla bizi şaşırtmazya da bu hükümlerin uygulanmasında çok fazla zorlanmayabiliriz,ama asıl sorun şu ki, önümüzdeki günlerde hem öğretide hemyargı kararlarında tartışılacak sorun şu ki; her iki tarafı tacir olansözleşmelerde bu hükümler uygulanacak mı, uygulanacaksa ne şekildeuygulanacak meselesi önümüzdeki günlerde tartışılacak.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012129Şimdi bu tabii başlı başına bir sunum konusu olur, ama ben sadeceo ikinci baskısından bahsedildi başta, o kitabımda söylediğimiki tespiti ifade ederek yetineyim. Birincisi, bu hükümler her iki tarafıtacir olan sözleşmelerde uygulanmaz deme imkânı bence yoktur.Hemen aklımıza ne geliyor? İşte basiretli tacir gibi davranmazorunluluğu geliyor, ama bu ilkenin ticaret hukukunda ya da TicaretKanununda var olması, bu hükümlerin ticari sözleşmelerde,her iki tarafı tacir olan sözleşmelerde uygulanmasını engellemez,buna yetmez. Ancak nasıl bir etkisi olur o ilkenin? Bu hükümlerinbir tarafı tüketici veya esnaf, yani tacir olmayan sözleşmelerdeuygulanma şekliyle, her iki tarafı da tacir olan sözleşmelerde uygulanmaşekli arasında uygulamada mutlaka fark olacaktır. Çünkübu fark nereden kaynaklanacak? İşte, ticaret hukukundaki o basiretlitacir diye tabir ettiğimiz ilke bu hükmün uygulamasına birsınır çizebilir, ama engelleyemez görüşündeyim.Son olarak, size yeni Ticaret Kanununda yer alan, eskisindekarşılığı olmayan bir hükmü göstereceğim. Bu hüküm, haksız rekabethukukuna ilişkin bir hüküm. 55. madde, hatırlarız TicaretKanununda, haksız rekabet oluşturacak durumlar, eylemler örnekolarak sayılır. İşte o maddenin yeni kanundaki karşılığı bu. Buhükümde, örnek olaylar arasında ilginç bir meseleye de değinilmiş.55/1/f diyor ki, okumayacağım hükmü, ama özetle şunu diyor: Birişletme kullandığı sözleşmelerde, sözleşmenin içeriğinde dürüstlükkuralına aykırı genel işlem kuralı kullanıyorsa, bu eylemin kendisihaksız rekabet teşkil eder anlamına geliyor hüküm. Yani bizimhaksız rekabet hukukuna ilişkin bildiklerimizi aşan bir yapısı varyeni Ticaret Kanunundaki haksız rekabet hukukunun. Dolayısıylabunun anlamı nedir? Mesela diyelim ki bir GSM operatörü kullandığıtip sözleşmelerde dürüstlük kuralına aykırı bir genel işlem koşulukullanıyor. Bizler tüketici olarak veya diğer GSM operatörlerirakip olarak veya dava açmaya yetkisi olan dernekler o yetkiye dayanarakne yapabilecek, bu hükme dayanarak? Şu işletmenin kullandığıtip sözleşmede şöyle bir madde var ve bu madde dürüstlükkuralına aykırı bir içeriktedir. Dolayısıyla hâkim buna müdahaleetmelidir sonucuna varılabilecek. Yani 56. maddede sayılan haksızrekabete ilişkin davaları açma imkânı doğacak. Hangi durumda?Eğer o işletme kullandığı tip sözleşmede dürüstlük kuralına aykırıbir genel işlem koşulu kullanıyorsa.

130 İstanbul Barosu YayınlarıAv. Yalçın VEZİROĞLU - İşin özü itibariyle çok anlaşılır birdilli ortaya koydu meseleyi. Evet, şimdi tehlike sorumluluğu konusundaYardımcı Doçent Doktor Ayça Akkayan Yıldırım bir sunumyapacak. Evet, Hocam, buyurun.Yrd. Doç. Dr. Ayça AKKAYA YILDIRIM - Bugün 6098 sayılıBorçlar Kanunu’na bir genel hüküm niteliğinde eklenmiş olan veyeni bir hüküm niteliği arz eden 71. madde hükmü üzerinde duracağımben, yani tehlike sorumluluğunu düzenleyen hüküm.Şimdi önce 6098 Sayılı Kanun’un bir sistematiğine kabaca bakmakistiyorum hükmün düzenlenme yerini tespit edebilmek ve diğerdeğerlendirmelerimize temel alabilmek adına. Bildiğiniz üzere borçkaynakları tıpkı 818 sayılı Kanunda olduğu gibi 6098’de de üçlüayrım halinde. Bunlardan ikinci ayrım haksız fiilden doğan borçilişkileri, diğerleri tabii birinci sözleşme ve üçüncü sebepsiz zenginleşmesadece borç ilişkisinin kaynakları olarak birinci bölümdesayılanlar elbette. Şimdi haksız fiilin alt başlıkları dört tane, ikincikenar başlık kusursuz sorumluluk ve tehlike sorumluluğu da bunlarıniçinde bir alt başlık olarak düzenlenmiş durumda. O haldebu kusursuz sorumluluk sistematiğine genel bir bakış yaparsakiki tespitte bulunmak mümkün. Bir tanesi 818 sayılı Kanunda dakusursuz sorumluluk halleri vardı ve fakat bu bir başlık altındasistematize edilmemişti. Bu sistematik eksiklik artık burada giderilmişdurumda. Kusursuz sorumluluk halleri diye bakıyoruz, kenarbaşlık var, altında düzenlemelerimiz var.İkinci tespitimiz de üçlü bir ayrıma tabi tutulmuş kusursuz sorumlulukhalleri; hakkaniyet sorumluluğu, özen sorumluluğu, tehlikesorumluluğu ve denkleştirme. Şimdi tabii bu sistematikle ilgilisöylenebilecek çok şey var, diğer hükümler de irdelenerek değerlendirmeleryapılabilir, ama konudan sapmamak ve zamanı iyi kullanmakadına artık o yorumlara hiç girmeyeceğim ve tehlike sorumluluğu,denkleştirme, yani asıl konumuzla başlayalım diyorum. Oyüzden bu kusursuz sorumluluk hallerinin ortak özelliklerine çokdetaylı değinmek istemiyorum, sadece şunu vurgulamak istiyorum,ama burada bir genel görünüşü size sunuyorum: Kusursuz sorumlulukhallerinin özelliği bunların kanunda özel olarak düzenlenmişolmaları gereğidir. Bunu tırnak içinde söylüyorum, prensip itibariyleböyle olmalıdır. Yani tabii şu anda aklınıza hemen şu geliyor,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012131Yargıtay’ın kararlarıyla ihdas etmiş olduğu kusursuz sorumlulukhalleri yok mu? Peki, onlar nedir? Evet, var, ama tartışılabilir mibunların isabeti? Kesinlikle. Bunların böyle olmaması gerektiği yönündede görüşler var mı? Var. Ben de aynı görüşteyim. Prensip şuolmalı: Kusursuz sorumluluk hali çok ağırlaştırılmış bir sorumlulukgetirdiği için kanunda özel olarak düzenlenmiş olmalı ki sorumlu,muhtemel sorumlu olacak kişiler ne durumda olduklarını,hangi yaptırımlarla karşılaşabileceklerini bilsinler ya da bilebilsinler.Bu bakımdan bu önemli bir ayrıtıdır. Onun dışında diğer genelhükümler bakımından ya da tazmin edilebilecek zararların kapsamı,nitelikleri, tazminatları bakımından tıpkı haksız fiil sorumluluğundakonuştuğumuz genel esaslar, genel hükümler yürüyecektir.Onun için bunların üzerinde şimdi fazla durmayacağım.Gelelim 71. maddenin lafzına; şimdi hükme baktığımızda bunutabii okumayacağım, uzunca, dört fıkradan oluşan bir madde, kanunlardanbelki takip edilebilir, hükmün düzenlemesinde bir kerebaşlığın tehlike sorumluluğu ve denkleştirme olduğunu görüyoruz.O halde sadece tehlike sorumluluğunu düzenlememiş kanun koyucu,denkleştirme başlığı altında bir 4. fıkra daha eklemiş. Niteliğine? Tamamen tartışılabilir ki bugün ben kendim bazı görüşler beyanedeceğim bunun üzerinde. Genel ilke olduğunu zaten gerekçedebelirtmiş kanun koyucu. O halde söylediğimiz başlangıçtakitespit isabetli ve 1. ve 4. fıkralarda iki ayrı esas getirmiş gibi görünüyor,içeriklerini konuşalım. Şimdi tabii değerlendirmelerimizibiraz daha yaygın tespitlere oturtarak adım atarsak sağlıklı olabilir,tehlike sorumluluğu kavramına belki önce bakmak lazım. Nedirtehlike sorumluluğu? Genel itibariyle bu ekonomik, sosyal gelişimlebirlikte büyük zararlara yol açabilecek işler yapılmaya başlandığıiçin bir tür ihtiyacın sonucu getirilmiş bir sorumluluk tipidiyebiliriz ve temel taşı tehlike kavramı. Tabii tehlike kavramınıneye göre nitelemeliyiz, çünkü ucu açık bir kavram görünümünde?Kapsamına zarara yol açma ihtimalinin yüksek olmasıyla gerçekleşmesimuhtemel zararların gerek nitelik gerek nicelik, yani sayılarıve zarar gerçekleştiğinde ortaya çıkacak sonuçların vahametianlamında bu sonuçların ağır olmasının tehlike kavramının kapsamınagirdiğini kabul ederek öncelikle işe başlamamız lazım.Tehlike sorumlulukları çeşitli şekillerde düzenlenebilir hukuksistemlerinde. Şimdi bakarsak bunlar nasıl düzenlenmiş, genel

132 İstanbul Barosu Yayınlarıbir mukayeseli hukuk bakışıyla bakıyorum. hayat akışı içinde ihtiyaçlardoğdukça kanunlaştırma, özel kanunlarla düzenleme biryöntem. Medeni Kanun ya da Borçlar Kanunu gibi temel bir kanundagenel nitelikli bir hüküm ihdas edilmesi bir başka yöntemve nihayet daha ziyade Anglo Amerikan hukuku menşeili düzenlerdesomut olay karşısına geldiğinde kararı yargının değerlendiripvermesi bir başka yöntem. Türk hukukunda, 6098 sayılı Kanunumuzunyapılması ve 71. maddenin ihdasına dek şunu görüyoruz:İsviçre’de olduğu gibi, yani mehazda olduğu gibi özel kanunlarladüzenleme yolu tercih edilmiş ve bundan itibaren artık genelhüküm var diyebileceğiz, 6098’in yürürlüğe girmesinden itibaren.Şimdi hangileriydi o halde bugüne karar tipik tehlike sorumluluğudüzenlemeleri? Bir kere Karayolları Trafik Kanunu, KTK motorlutaşıt işletenlerin sorumluluğunu düzenliyordu. Sivil hava araçlarıişletenlerin sorumluluğunu düzenleyen Türk Sivil Havacılık Kanunu,petrol hakkı sahiplerinin sorumluluğunu düzenleyen PetrolKanunu ve nihayet işte Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanunu dadevletin manevra atışlar dolayısıyla bir kusursuz sorumluluğunudüzenleyen kanundur. Bunun dışında Yargıtay’ın uygulamayla getirmişolduğu kusursuz sorumluluk ve bir adım daha atıyorum,tehlike sorumluluğu nitelemeleri yapmış olduğu kararları da var.Aralarda bunlar hakkında da yorum yapacağım.Şimdi acaba 71. madde hükmünün, yani bu genel tehlike sorumluluğuhükmünün uygulama alanı ne olacak? Çünkü az öncesaydım, dört tane hâlihazırda özel düzenlememiz var. Nasıl olacakşimdi, özel düzenlemeler kalacak mı, bundan sonra özel düzenlemeleryapılabilecek mi, biraz bunlara bakalım. Öncelikle 71.maddede, bunu ben son buradaki başlık olarak size sundum, amaönce onu söyleyeyim, 3. fıkrada kanun koyucu bu yöndeki iradesinimevcut özel düzenlemeler bakımından ortaya koymuş durumdave diyor ki, mevcut özel düzenlemeler kalacak, uygulama sürecek,bu hükümler saklı diyor. Peki, o halde bundan sonra da gerekirseözel düzenleme gelebilir, daha üst koruma gerektiren, daha sınırlarınet düzenleme yapmak ihtiyacı duyar. Evet, o zaman onlar dauygulama alanı bulacak. Genel nitelikli bu hüküm peki, özel kanundüzenlemesi yanı sıra uygulama alanı bulabilir mi? Tartışabiliriz,ama buna şu anda böyle bu kadar kolay değil evet demek, amakabaca özel düzenlemeler baki, bu düzenlemeler kapsamına gir-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012133meyen durumlar bakımından da hükmün öngördüğü şartlar gerçekleşirsegenel nitelikteki tehlike sorumluluğu hükmü uygulamaalanı bulacak.O halde bu sorumluluğun şartları neler? Bir kere önemli ölçüdetehlike arz eden bir işletme faaliyetinden doğmuş olmalı zarar. Buönemli, çünkü zararın herhangi bir tehlikeli faaliyetten, herhangibir tehlikeli işten doğması yeterli görülmemiş kanun koyucu tarafından.Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme faaliyeti ifadesikullanılmış, bunun altını çiziyorum, konuşmalıyız, zarar bundandoğmuş olmalı, ama bu işletmenin de tipik tehlikesinden doğmuşolmalı. Tipik tehlike gerçekleşmiş olmalı. Bu ne demek, bu da bencetırnak içinde incelenmesi gereken bir başka olgu.Bir ikinci şart sorumlu tutulan kişi kim? Zarar faaliyetinin kaynaklandığıbu işletmenin maliki tabii ki ilk etapta, ama malik dışındabir kişi işletme faaliyetini yürütmekteyse işleteni de, demek kimüteselsil sorumluluk gündeme gelebilecek bu ihtimalde. Nihayettabii ki hukuka aykırılık unsuru, bunu da tartışabiliriz. Çünkü tehlikesorumluluğunu bu düzenlemeden önce yazan yazarlar da acabahukuka aykırılık aranıyor mu tehlike sorumluluğunda gibi geneltartışmalara girmişlerdir, ama hukuka aykırılığa nasıl baktığımızburada önemli. Sonuç itibariyle hukukun koruduğu bir varlık zedeleniyorsahukuka aykırılık zaten mevcuttur. Bu bakışla baktığımızdada hukuka aykırılık var tabii ki sorumluluk doğması bakımındandiyebiliriz. Ancak burada önem arz etmesi hukuka aykırılığın şubakımdan: Dedim ya en başta, 1. fıkra ve 4. fıkrada farklı iki esastemellendirilmiş gibi gözüküyor. İşte bu fıkralar arasındaki belkisınırı çizebilmek ya da nitelemeyi yapabilmek adına hukuka aykırılığabiraz daha yakından bakmalıyız ve nihayet tabii ki kusursuzsorumluluk olduğu için kusur şartının aranmayacağı açık.Bazı kavramlar üzerinde durmak belki aydınlatıcı olabilir. Önceişletme kavramı diyelim. Zira zarar bir işletmenin faaliyetindenkaynaklanmalı dedik. Şimdi işletmeden ne anlayacağız? Bir kavramolarak gelir sağlama amacıyla bir ideal, bir amaç doğrultusundadevamlı bağımsız şekilde bir faaliyet yürüten birim. Bunu tabiiki çok çeşitli şekillerde tanımlayabiliriz, ama hukuken hemen ilkakla gelen ticari işletme kavramı. Bununla mı sınırlı olmalı, yaniticari işletme mi sadece burada acaba öngörülmüş? Hayır, elbette,

134 İstanbul Barosu Yayınlarıbunu böyle bir sınırlamaya tabi tutmak korumanın amacına hizmetetmeyecektir kanaatimce. Bu bakımdan esnaf işletmeleri deburada ya da ticari işin dışında, ama tanım kapsamında nitelenebilecekişletmeler de burada sorumlu tutulabilir diye düşünüyorum.Kamu tüzel kişileri bakımından da onların da, yani onlar tarafındanişletilen işletmelerin de hüküm kapsamında değerlendirilmesigerektiğini düşünüyorum, ama uygulama bu yönde nasıl gelişecek,tabii ona bakmak lazım.Şimdi işletme faaliyetinin gerektirdiği izinleri almış olmak negibi bir önem arz ediyor burada? Hükmü okuduğumda bazı soruişaretleri kafada oluşuyor. Bir kere 1. fıkrada işletme faaliyetindenzarar doğduğu takdirde müteselsil sorumluluk düzenlenmiştir diyor,hiç izinden bahsedilmiş değil, ama gerekçeye bakıyorum, 1.fıkraya ilişkin bölümüne gerekçenin. Burada diyor ki, bu faaliyetleringerektirdiği izni ve ruhsatı almış olsalar bile şartları varsa sorumluluktankurtulamayacaklardır. Zaten işin mantığı gereği izinve ruhsatı, burada da bir parantez açmak istiyorum, kanun izinve ruhsat dediği için ben de bu şekilde ifade ettim, ama hem sözlükanlamlarına baktığımızda izin ve ruhsat kanaatimce bir aradakullanılmamalı. İzin almak, yani ruhsat zaten ona izin vermektir.O yüzden bir tekrar gibi geliyor bana. İzinle devam edelim o haldesadece, izin almamışsan ve fakat o tehlikeli işi yürütüyorsan zatenbaştan bir hukuka aykırılık ve kusur var. Zaten kusursuz sorumluluğuzorlamama gerek yok, hiçbir tereddüt yok burada. Bu bakımdanbenim kanaatim, daha ötesinde zaten bu şekilde yorumlanmalı,okunmalı madde, her iki fıkra bakımından da faaliyette bulunanişletme izinle faaliyetini yürütmekte. Bu bakımdan her iki fıkra,yani 1. fıkrada da, 4. fıkrada da ihdas edilen sorumluluk esaslarıbakımından tereddüt duymamak gerektiğini düşünüyorum.Peki, önemli ölçüde tehlike arz eder nitelikte olmak ne demek?Tehlikenin ölçütleri doktrinde belirleniyor. Bunlar sıkça zarar doğurmayaelverişlilik, ağır zarar doğurmaya elverişlilik. Biri olabilir,diğeri olabilir, ikisi bir arada olabilir, ama tek birinin mevcudiyetiyeterli ve elden gelen tüm dikkat ve özen gösterilse de bu faaliyetleribu zararlardan tamamen arındırabilmek mümkün olmamalı.Burada ne gibi bir problem ya da soru işareti akla geliyor, hangifaaliyetler bu şekilde nitelendirebilir derseniz, örnekseme yoluyla

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012135dahi elimizde şu anda bunlar yok. O halde ne olacak? Somut olayyargının önüne geldiğinde tahlil hâkimin takdiri altında. Yani şuanda falanca işletme kolunda faaliyet gösteren bir kişi ben bu sorumlulukçerçevesinde yükün altında mıyım, değil miyim bilemez.Kural olarak bilebilir elbette, en azından en ağır tabloyu düşünerekadım atabilir, ama bu bir hukuk güvenliğini zedeleyici durumolarak nitelendirebilir, bir tehlike yaratabilir diye düşünüyorum.Bu bakımdan kabaca ilk akla gelen nükleer tesis, böyle gaz ya dayüksek gerilim hatları gibi enerji nakil hatları, patlayıcı kimyasalmadde fabrikaları, demiryolu işletmeleri belki, maden işletmeleri,keza elektromanyetik alan oluşturan ve ışınım yoluyla radyasyonyaydığını bildiğimiz baz istasyonları hemen tehlikeli işletme faaliyetiolarak nitelenebilir diye akla geliyor, ama dediğim gibi ucu açık.Yani bu kriterler var mı, yok mu ne yapacak, yargı bakacak, somutolaya göre nitelendirecek.Şimdi acaba işletmenin faaliyetinden kaynaklanan her tür zararmı bu sorumluluğu sonuçlayacak, bu da önemli bir tespit. Bir zararsınırı net değil, kanunun lafzına baktığımızda bir belirleyici keskinifade kullanılmamış. Ancak şimdi İsviçre’deki yasalaşmamış, tasarışeklide kalmış ve ancak bizim kanun koyucuyu bir aşamayakadar etkilemiş olduğunu gördüğümüz tasarıya da baktığımızdave genel olarak mukayeseli hukuktaki düzenlemeleri de değerlendirdiğimizdeo işletmenin faaliyetinden kaynaklanan tipik risklerindoğurduğu zararlar. Bir örnekle belki netleştirebiliriz. Yani tüp gazüretim fabrikasında evet, o üretim sürecinde, o gaz dolum sürecindeyaşanan bir tehlike bu bünyede, fakat tüp gazları sonra taşıyanyine aynı işletmenin çalışanının, şoförün yaptığı kazadan sorumlulukelbette ki burada değil. Demek ki tipik risklerden ya da o işletmeninkarakteristik rizikosundan kaynaklanan bir zarar olmalı ki71. madde hükmü çerçevesinde değerlendirebilelim. Bunu kanunkoyucu 1. fıkrada vurgulasaydı çok daha yerinde olabilirdi. Çünkübu da bazı problemleri beraberinde getirebilir, en azından yargısüreçlerini uzatır. İşte o tipik risk diyecek, ona gerek yok diyecek,yani bir belirsizliktir netice itibariyle. Bu bakımdan hükmün enazından, şu anda madem hükmü konuşuyoruz, 1. fıkrası çerçevesindetehlikeli faaliyetin tipik risklerinden kaynaklanan zararlarınsorumluluk doğuracağı şeklinde bir anlayış isabetli olacaktır.Sorumlu tutulan şahıs işletmenin maliki ve/veya işleteni olmalı

136 İstanbul Barosu Yayınlarıdedik. Bu anlamda da malik zaten işletense problem yok. Sahibidışında bir gerçek ya da tüzel kişinin işletme faaliyetini yürüttüğüdurumlarda da müteselsil sorumluluk söz konusu olacak. Bakarsanızyorumlara burada artık işletmeyi kiralamış ve bu sözleşmeçerçevesinde işleten ya da işletme üzerinde intifa hakkına sahipolan kişiler gibi kişilerin de gündemde olduğu durumlarda bunlarında işleten olarak sorumlu olabileceğinin gündeme getirilmişolduğunu görüyoruz.Şimdi gelelim üçüncü şart olarak benim sunduğum hukuka aykırılıkve bu bağlamda hükmün 1. fıkrası ve 4. fıkrası düzenlemelerininfarklılığına. Şimdi hukuka aykırılık kavram olarak, yanigenel sorumluluk hukuku bağlamında bakıyorum, eğer sorumlukişinin fiiline yöneliklerse ve bundan hareket eden yazarlarda Türkhukukunda da, mukayeseli hukukta da tehlikeli sorumluluğundazorunlu unsur değil yaklaşımıyla olaya bakıyorlar. Bu ne demek?Bunu aramayacağım, zira zaten yürütülen faaliyet nedir, izin çerçevesindeyürütülmektedir. Ancak izin verilen faaliyet neticesindede olsa olaya şöyle bakmak bizim işimizi ya da yorumlamamızıdaha kolaylaştıracaktır: Hukukça korunan bir değeri, bu bir malvarlığıdeğeri olabilir, bir kişi varlığı değeri olabilir, bu değeri eğerihlal ediyorsa bir tecavüz bu durumda artık ortaya çıkan sonuçbakımından şüphesiz ki hukuka aykırılık mevcuttur. Peki, bununbenim buradaki değerlendirmelerim açısından önemi nerede? İhlaledilen varlık bakımından değerlendirme yapıp 71/1 ve 71/4’ünitelendirmeye çalışacağım hangi esasları düzenlediklerine ilişkin.Şimdi fıkralara bakarsanız aslında lâfzen ilk hızlı okumadafarklılık yok gibi görünüyor. Ancak birinde diyor ki önemli ölçüdetehlike arz eden işletme faaliyetinden zarar görenler malik veya işleteninsorumluluğuna gidebilir. 4. fıkrada diyor ki, önemli ölçüdetehlike arz eden işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izinverilmiş olsa bile -hemen kafa karıştıran ilk nokta, 1’de de izinli demiştikbiz- zarar görenler bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğuzararların uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler. Şimdilâfzen okuduğumuzda çok da bir şey ifade etmiyor. 1’le 4’ün farkınedir? 1’de izin var dedik, zaten gerekçe de bu söylüyor, hani zorlamabir yorum da değil. Peki, nasıl bir farklılık yaratacağız? Şimdidoktrinde baktığımızda bu kanunun hem yasalaşma aşamasındakitartışmalar hem daha sonra takip edebildiğim kadarıyla ileri

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012137sürülen görüşler değerlendirildiğinde iki tane temel yaklaşım var.Bir yaklaşım diyor ki, burada kanun koyucu isabetsiz bir düzenlemegetirmiştir. Hatta bence şu yorumlardan bir adım daha geridenbaşlamak lazım. Fedakârlığın denkleştirilmesi mi kastedilmiştirbu denkleştirme kavramıyla, yoksa sadece tazminatta indirime gidilebilirmi demek istiyor aslında burada kanun koyucu? Yani belkitartışma o noktadan başlatılabilir, ama bir adım daha atarsakşimdi ilk demin kurduğum cümleye geri dönersem fedakârlığındenkleştirilmesinin burada kastedildiğinin kabul edildiği hallerdede bir grup diyor ki bu külliyen yanlış bir yaklaşım. Zaten tehlikesorumluluğu ve fedakârlığın denkleştirilmesi bir arada bulunamayacakesastan kaynaklanmakta, o yüzden isabetli değil. Bir diğeryaklaşım da şöyle bir ifadede bulunuyor: Burada bu bilinçli biryaklaşımdı. Zaten 1. fıkra çerçevesine sokabildiklerimiz evet, oradasorumluya gitmek suretiyle giderimini elde edecek, ama o fıkrayagiremeyen halleri de biz burada 4. fıkra çerçevesinde gideriminiimkânlı hale getirmeye çalıştık. Şimdi bu söylendiği zaman kafadaçok netleşmiyor. Bu bakımdan adım adım belki bazı örneklerle nedemek isteniyor, buna gidebiliriz ve bu değerlendirmelerimizi detabii ki fedakârlığın denkleştirilmesi ve tehlike sorumluluğu esaslarınıönce bir şematize ederek belki daha sağlıklı yapabiliriz.Önce genel anlamda bu iki esas neye ilişkin, ona bakalım. Şimdifedakârlığın denkleştirilmesinde bakın, hukuk düzenince cevazverilen bir zarar verici müdahale söz konusu. Keza üstün çıkar sahibibir elde tutuluyor, bir diğerinin de çıkarları bu uğurda fedaediliyor ve ancak sonuç da hukuka aykırı kanunen addediliyor.Fakat kanun koyucu yine de ne yapıyor? Sen artık üstün çıkar sahibi,bir anlamda bir denkleştirme bedeli ödemek suretiyle birazkatkıda bulun burada feda ettiğimiz menfaate. Diğer taraftan tehlikesorumluluğuna baktığımızda bir kere sorumlulukta tehlikedoğurma, demin o konuştuğum kavram olarak içini doldurmayaçalıştığım tehlike kapsamında niteleyeceğimiz hallerin hayat tecrübelerinegöre zarar verme ihtimalinin yüksek haller olduğunu görüyoruz.Zarar verme ihtimali de bilgimiz dâhilinde. Ancak zararınne zaman ne surette oluşacağından bir bilgimiz yok ve ortaya çıkabilecekmi, çıkarsa ne zaman çıkacak, bunları da öngörebilmekmümkün değil. Bu anlamda baktığımızda hangi sorumluluk bakımındanhangi hükmün uygulanacağını iyi tespit etmek lazım ve

138 İstanbul Barosu Yayınlarışöyle bir tablo çıkıyor karşımıza: Fedakârlığın denkleştirilmesi sözkonusuyla zarar gören müdahalelere karşı bir savunma imkânınasahip, ancak hukuk düzeni bunun önünü kesmiş. Diğer taraftantehlike sorumluluğunda evet, bir faaliyet yürütülüyor, bir işletmefaaliyeti, tehlikeli olarak nitelendirdim. Ancak buna karşı zarargörenin bir savunma imkânına sahip olmadığını elinden alınmamışolmakla birlikte, ancak müdahalenin o anda fiilen karşısınaçıkan durumun somut etkilerine karşı bir savunma kullanabilmesimümkün değil. Neden? Bir kaza şeklinde karşısına geliyor daondan. O halde bu değerlendirmeler bağlamında hukuka aykırılıknoktasından da hareket ettiğimizi göz önünde bulundurursakfarklılık nerede? Gerek tehlike sorumluluğunda gerek fedakârlığındenkleştirilmesinde tehlikeli işletmenin faaliyeti izinle yürütülüyor,birinci tespit bu. Burada demek ki bir farklılık yok. Ancak ihlaledilen varlık bakımından farklılık ortaya çıkıyor. Zira tehlike sorumluluğugerektiren hallerde artık ortaya çıkan sonuç demin osöylediğim sonuç itibariyle hukuka aykırılık bağlamında hukukaaykırı. Ya bir vücut bütünlüğünü ihlal ediyor, ya mülkiyet hakkınıihlal ediyor. Yani cismani zarar ya da maddi zarar olarak karşımaçıkıyor. Diğer taraftan fedakârlığın denkleştirilmesindeyse bakın,dikkat edin, zararlı sonuç dahi kanunen hukuka uygun sayılmış,hukuka aykırılık söz konusu değil.Peki, o halde hangi durumda hangi sorumluluğa gideceğiz? Olağanişletme zararları fedakârlığın denkleştirilmesine dayanan sorumlulukbakımından, işletme kazaları tehlike sorumluluğu bakımındansöz konusu olacak. Bu kadar kolay kestirip atılabilir mi?Hayır, biraz daha detaylı incelemeye ihtiyaç var. Şimdi dedim ki, ikitane esas var gibi görülüyor 71. maddede ve demin söylediğim üzereikisinde de izinle yürütülen bir işletme faaliyeti söz konusuykenortaya çıkan zararlı sonucun değerlendirilmesi, hukuken bununuygun sayıldığı hallerin de var olabileceği ihtimalinin göz önündebulundurulmasıyla ne oluyor? İki tane farklı sorumluluk getirilmişizlenimi yaratılıyor. Peki, bu kadar çok teorik yoğunlaşmadanbiraz kurtulmak için bir örnekleme yapalım. Bir tehlikeli işletme,hiç o nitelemelere girmiyorum hangi işletme, hatta örnek vermektende kaçınıyorum. Çünkü biraz uygulamayı da görmemiz lazımyanlış yönlendirme de olmaması için. O yüzden onları tamamenyoruma açık bırakarak, kasten bunu böyle bırakarak söylüyorum

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012139biraz yuvarlak laflarla, ama tehlikeli işletme olduğunu varsayalımtırnak içinde. Verilen iznin sınırları dâhilinde faaliyet gösteriyor.Burada işletme faaliyeti yürürken bir gaz sıkışması sebebiyle patlamagerçekleşiyor, birinci ihtimal. Yine aynı tehlikeli işletme, yineverilen iznin sınırları çerçevesinde faaliyet gösterirken belirli birduman salımı yapıyor diyelim atmosfere ve hangi miktarlar ve hangideğerler itibariyle o duman salınımı yapacağı belli. Buna tamamenuygun duman salınımı yaparken yakında bulunan bir tarladakiürünler etkileniyor, maddi zarar. Bir üçüncü ihtimal de yinebu duman salınımı yapılırken bu kez yakında bulunan bir kişinin,benim örneğimde işte yakındaki bir arazinin bu kez çiftçisi akciğerkanserine yakalanmış. Tabii burada tırnak içinde söylemek lazım,zararla o zararı oluşturduğu iddia edilen faaliyet arasındaki illiyetbağının tesis edilmesi halinde zaten bu yorumları yapabilirim. Buda bir ispat problemi. Kolay mı? Değil tabii, ama bunu göz önündebulundurarak bunları lütfen dinleyiniz.Şimdi hangi hukuki esas uygulanabilir her bir ihtimal bakımından?Şimdi birinci ihtimalde gaz sıkışması sebebiyle işletme bünyesindegerçekleşen bu durum bir işletme kazası. Evet, işletmeninfaaliyeti izinliydi. Böyle bir tehlike her zaman gerçekleşebilir, amabu zararlı sonuca hiçbir zaman izin verilmemişti. Yani ihlal yasalvarlığını sürdürüyordu. Bu işletme faaliyet gösterirken patlamalarda olabilir denmemişti. Evet, patlama olabilir, ama netice itibariylebu patlamanın olmaması gerekiyor, ihlal yasağı mevcut ve öngörülemeznitelikteki bir zarar ihtimalinin söz konusu olduğu bu gibidurumlar bakımından hiç şüphesiz 71. maddenin ilk fıkrası bizimgiderim talebimiz için dayanak teşkil edecek ve zarar aslında buradakaza niteliğinde bir durumdan kaynaklanmış durumda ve ihlalyasağı varlığını sürdürdüğünden ihlal yasağına uymamak sebebiylehukuka aykırılık mevcut. Yani hukuka uygunluk ortadan kalkmışbir başka ifadeyle.Şimdi gelelim diğer ihtimale; yine izin sınırları dâhilinde belirlimiktar ve içerikte bir duman salınımı yapılıyor ve yürütülen işletmefaaliyetinin bakın bu doğal sonucu. Yani siz bu işletmeye burada izinverirken biliyordunuz, bunun niteliği gereği öyle bir duman salımıyapması gerekiyordu. Ancak ikincil mevzuatla ya da verilen izninçerçevesinde belirlerdiniz. Dediniz ki, şu kadar şu maddeden bukadar bu maddeden içerir şekilde, şu miktarda ya da süre içinde

140 İstanbul Barosu Yayınlarışu miktarda gaz salımı yapılabilir. Tamam, bu önerildi, uygulanıyorda, ancak buradan kaynaklı yine illiyet bağının tesis edildiğini varsayarsakbir mülkiyet hakkına yönelmiş zarar ortaya çıkıyor. Şimdiacaba ortaya çıkan zararlı sonucun burada hukuka ya da hukukdüzenince uygun olduğunun kabul edildiğini söyleyip 4. fıkra hükmünegidebilir miyiz? Kanun koyucunun esasen burada hedeflediğibu gibi görünüyor, ama bu bir yorum, bunu tam farklı yorumlayanda var. Ancak bu çerçevede değerlendirirsek o halde ihtimalli enazından yaklaşalım, zaten kesin bir şey söyleyebilmek mümkün değil.Ancak bu çerçevede değerlendirirsek hukuka uygun sayılan birmüdahalenin yol açtığı zararın denkleştirilme suretiyle karşılanması.Yine biraz tereddütle ve parantez içinde söylemek istiyorum; bazistasyonlarının, şimdi Yargıtayın uygulamasında baz istasyonlarınabir yaklaşımı var. Ancak şu ana kadar benim en azından ulaşabildiğimkararlarda talep hep istasyonun kaldırılması yönünde. Ziraortaya çıkabilecek muhtemel zararlar bir süreç içinde çıkabilecekşeyler. Yani bugün kurdun, yarın da ben bundan zarar göremem.Bu bakımdan böyle bir maddi değerle ölçülebilecek zarar da zatentespit edilemiyor, ama Yargıtay ne yapıyor genelde? İşte bunlarınbu ihtimal dâhilindeki zararlarını düşünen vatandaşın psikolojikolarak en azından zarar gördüğü ve bu ihtimallerin de hakikaten elimineedilemediği, evet, bunlar belli zararlara sebep olabilir. Neticeitibariyle bir ışınım var, bir radyasyon ortada, bir elektromanyetikdalga yayla söz konusu, vesaire. Peki, o halde nedir karar? Geneldebaz istasyonlarının kaldırılması yönünde oluyor.Bir adım daha atalım; süreç geçi ve bunların bu ışınımlarındanzarar oluştu. Yani benim artık zarar giderimi talep etmem aşamasındayız.Şimdi acaba baz istasyonu izinle mi yürütülüyor? Evet.Baz istasyonu tamamen ikincil mevzuatla sınırları çizilmiş şekildemi yayma yapıyor ışını? Evet. Yani şimdi bunlara ilişkin dosyalaraböle bütünsel baktığımızda bilirkişi geliyor, ilk tespiti ne oluyor?Bu kadar izin verilmiş, onun altında bile şu anda bu ışınım yapıyordiyor. Ancak illiyet bağı tesis edilirse sadece ve sadece buna şu kadaryayma yapabilirsin sınırının çizilmiş olması ki yine bunu belkibir parantez açıp ifade etmek lazım, ülkeden ülkeye farklılık gösteriyorbu sınırlar. Bazı ülkelerde çok daha düşük sınırlar tespitedilmişken Türkiye’de, yani bu teknik bir konu, tabii ki bunun üzerindebenim yorum yapabilmem mümkün değil, ama belki daha

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012141yüksek bir sınır da tespit edilmiş durumda. Ona o izin veriliyor veadam bu iznin de hakikaten altında ya da sınırında tutmuş, hiçbirzaman artış göstermemiş ki bunun bu şekilde tereddütsüz söylenebilmeside kanaatimce mümkün değil, yine teknik yaklaşım bunaen doğru, sağlıklı yorumu yapacaktır, ama bilirkişi geliyor neticeitibariyle bir anlık ölçüm yapıyor. Bunun dışındaki dönemlerde neoluyor bilmiyoruz. Öncesinde ne oldu, süreçte ne oldu? Yani böylekesin kesilip atılabilecek veriler elimizde olamayacak, ama bütünbu ayrıntıları atlayıp son kademeye gelirsem benim tazminat talebimneye dayanacak? Her şey sınırda, her şey düzenlemeye uygun,izin çerçevesinde. Kanun koyucunun amacı bu gibi hallerde sankifedakârlığın denkleştirilmesine gidilebilir. Yine bir şekilde bir giderimsağlanabilir şeklinde yorumlanabilir. Yorumlanabilir diyorum,çünkü yine çok farklı görüşler var. Ben yorumlanır noktasındanhareketle bundan sonraki değerlendirmelerimi yapacağım, ama tereddüdümasıl nerede? Üçüncü ihtimalde. Peki, bu yorumlanabilir,ama acaba bu söylediğim hukuka uygun sonuç kanunen evet, buzaten öngörülmüş bir riskidir bunun. Biz de izin verdik, her şeyde izinler dâhilinde denilen sonuç bir kişi varlığı zararına sebepolursa aynı rahatlıkla burada iki menfaat vardır. Bir işletmenin,çünkü topluma faydası var, diğer tarafta da kişinin. Bu iki menfaatarasında bir tanesi feda edilmiştir ve ancak denkleştirme giderimialabilir diyebilir miyim, bu adalet duygusunu zedelemez mi, bu sorununüstünde düşünmek lazım.Bu çerçevede tabii acaba 71 son fıkra hükmü her durumda uygulanacakmı bu demin söylediğim olağan işletme zararları bakımından?Ben tereddütle yaklaşıyorum. Tekrar şunu ifade edeyim:Kanun koyucunun burada fedakârlığın denkleştirilmesi esası çerçevesindebir sorumluluk öngörmüş olduğunun kabulü halindebunlar yorumlanabilir. Zaten baştan burada zaten böyle bir öngörüyoktur, sadece tazminatta bir indirim kastedilmiştir denirseki bana öyle görünmüyor, amaç o değildi, fedakârlığın denkleştirilmesikastedilmiş durumda gibi görülüyor, ama bunun ortayakonması, isabetle tartışılıp tartışılmaması, bunlar hep ayrı tartışmalar.Burada çok daha uzun ve detaylı değerlendirmeleri gerektirir.Şunu hemen ifade etmem lazım: Kanun koyucu fedakârlığındenkleştirilmesini düzenlemişse 4. fıkrada nasıl uygulanmalı enazından? Şimdi Temmuz itibariyle yürürlüğe gireceğini düşünür-

142 İstanbul Barosu Yayınlarısek hükmün nasıl okunması gerektiği en azından tespit edilmeliyaklaşımıyla bundan sonraki değerlendirmelerimi yaptığımı bilginizesunmak istiyorum.Şimdi ihlal edilen varlık üstün çıkar karşısında feda ediliyorsabunun bir kişi varlığı olduğu ve kanun koyucunun herhangi birmülahazayla bir kişi varlığı değerinin karşısında bir başka menfaatiüstün tutmuş olduğu kabul edilemez. Yani korunan çıkarın ekonomikyönden en üst düzeyde korunması hedeflenen bir çıkar olmasıhalinde dahi burada kişilik haklarının önemli bölümü zedeleniyorsakanaatimce ortaya çıkan sonuç itibariyle bu müdahalelerin hukukaaykırı olduklarının kabul edilmesi gerekir ve bu ne demektir? 4.fıkra çerçevesinde değerlendirme yapılabilmesi mümkün değil, yinesilk fıkra düzenlemesine dönmek gerekir demektir. Bunu tabii bukadar detaya girmeden bir cümleyle özetlemek suretiyle söyleyeyim.Destekleyici normlar var mı hukukumuzda? Var. Hakikatenfedakârlığın denkleştirilmesi kavramının esasını nerede görüyoruz?Istırar halinde görüyoruz. Ne diyor? Mala ilişkin zarar diyor.Hemen devam ediyorum. Bir başka normlar dizisi, bu kez komşulukhukukundan doğan Medeni Kanunda düzenlenmiş hükümlervar ve burada da teorisine girmeden bir örnekle netleştirmekadına şu kadar söyleyerek sınırlayayım sözlerimi. Ruhsatlı inşaatyapıyor komşunuz ve birtakım zararlar veriyor. Yaptığı her şey oiznin kapsamı dâhilinde, ama size gerek ses, koku, gürültü ya dabelki de sizin toprağınızda hafif kayma ya da size gelecek kirlilikgibi çeşitli zararlar verdiğinde yine denkleştirme öngörmüş. Birhüküm var burada ruhsatlı inşaat sahibinin komşusunun zararlarınıgidermesine ilişkin. Yaklaşım nasıl? Bu tarafta yapılan faaliyetiznin dâhilinde, hiçbir aşkınlık, taşkınlık yok. Buna rağmen yanparsel malikine ya da onun mülkiyetindeki parsele bir zarar oluşmuşdurumda. Dikkat, burada da genelde oluşan zararlar malailişkin oluyor. Yani yan parsele zarar vermiş oluyorsunuz. Parselmalikine ya da oradan yararlanana verilen zararlarsa işte bir kokugelmesi ya da gürültü gelmesi şeklinde, yani onun vücut bütünlüğüneyönelmiş böyle ciddi anlamda vücut bütünlüğünü önemliölçüde zedeleyici nitelikte zararlar değil. Demek ki bizim işletmemizintehlikeli olacağından da yola çıkarsak ortaya çıkacak zararınöyle koku, gürültü gibi nitelikleri daha hafif olarak addedilebilecekzararlar olmayacağını görüyoruz, zedeleri büyük olacak zararlar

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012143söz konusu olacak. O halde tehlikeli işletme ne derece toplumafaydası olursa olsun, ekonomik bakımdan bakıyorum, eğer bir yaşam,sağlık, vücut bütünlüğü gibi değerleri zedeliyorsa burada artıkkanun koyucunun amacı 4. fıkrayı ihdas ederken bu değerlereyönelik ihlallere de izin vermek yönündeydi gibi bir yaklaşımla birdenkleştirme giderimine gidebilmemiz kanaatimce mümkün olmamalı.Tehlikeli işletmenin izin verilmiş faaliyetinden, yine izinverilirken de öngörülmüş olan sonuçlarından doğan zararlar, tekrarediyorum, illiyet kanıtlandığı takdirde eğer bir kişinin yaşamı,sağlığı, vücut bütünlüğüne yönelik zararı sonuçluyorsa talebin 1.fıkra hükmüne göre yönetilmesi ve yönlendirilmesi lazım, yani tamtazminat. Denkleştirmeye gidilememelidir, ama tekrar söylüyorum,4. fıkrada bir fedakârlığın denkleştirilmesi esasının öngörülmüş olduğukabulüyle bu yorumların hepsi. O halde 1. fıkra hükmünedayandırırken bir talebi daima ortaya çıkan sonuç hukuka aykırınitelikte, olağan işletme zararlarının fedakârlığın denkleştirilmesiilkesine dayanılarak tazmin ettirilebileceği şeklinde yorumumuzsasadece son fıkra hükmünde temellenen düzenleme çerçevesindeve şeye ilişkin zararlarda. Demek ki kişi varlığına, bütünlüğüneyönelen zararlar bakımından fedakârlığın denkleştirilmesi esasınagidilmesi uygun olmayacaktır diyorum.Şimdi esasen tehlike sorumluluğunda çok kısaca çizeceğim çerçevebu. Ancak belki Yargıtay uygulaması da burada değerlendirilmekhedefiyle toplanıldığı için birkaç hususa daha değinmek lazım.Önce şunu söyleyelim, özel kanunlarla düzenlenen haller bakımındanzaten problem yok. Eğer Karayolları Trafik Kanununun uygulamaalanına giriyorsa bir durum o kanun uygulanmak suretiyle.Çevre Kanununun, yani kusursuz sorumluluk olarak da dahagenel bakıyorum. Ancak Yargıtayın ne yaptığı haller vardı? Özeldüzenleme yok, ancak tehlike nitelemesiyle yaklaştığı haller vardıve örneğin iş kazaları, meslek hastalığının ortaya çıktığı durumlardaSosyal Sigorta Kurumu çerçevesinde karşılanamayan zararlarınbir şekilde giderilmesi amacıyla kararlar veriyordu Yargıtay ve buçerçevede ne yapıyordu işte? İşverenin kusursuz sorumlu olduğu,çok kabaca ifade ediyorum, hatta burada bir tehlike sorumluluğununsöz konusu olduğu. Şimdi tabii bu nitelemelerin isabeti çoktartışılır. Keza ilk başta söylediğim gibi Yargıtay’ın bu şekilde birkanun hükmüne dayanmaksızın kusursuz sorumluluk ihdas edi-

144 İstanbul Barosu Yayınlarıyor olması da çok tartışılabilir, ama Yargıtay’ın uygulaması bu yöndeydi,yeni durumda ne olacak yaklaşımıyla bakarsak bir kere 71.maddenin şartlarının gerçekleştiği durumlarda elbette ki 71’e gidilebilir,ama şu anda ne yapılmış durumda? 417. madde sanıyorumyeni Borçlar Kanunu, yani 6098’de, artık sözleşme, yani hizmetsözleşmesine dayanarak da işçi giderim talep edecek. Biliyorsunuzsorumluluk kaynağı olarak sözleşmeye gidebiliyorsam neden benhaksız fiille uğraşayım? Tabii hangisi hele tartışılabilir, somut olayfark edebilir, ama artık böyle bir imkânı var işçinin zaten, sözleşmeyeaykırılık çerçevesinde talepte bulunabilecek.Baz istasyonları bakımından tehlikeli işletme mi? Bence kesinliklebu çerçevede değerlendirilebilir. Şu ana kadarki Yargıtay uygulamasınıdemin zaten kısaca yansıtmaya çalıştım, bizim bu yorumlarımızlakıyas götürecek durumda değil. Çünkü henüz maddizarar oluşmuş değil ve talepler hep istasyonları kaldırma yönünde.Onları da umumiyetle olumlu karşılıyor Yargıtay, ama bundan sonrakiadımda o zararlar ortaya çıktığında ne olacak? Bence 71 kapsamındadeğerlendirilebilir, ama dediğim gibi birçok bakımdantartışmalar yoğunlaşacaktır. Bunun dışında Yargıtay’ın bazı iştetren kazalarına ilişkin, vesaire kararları da var, ama hem süremizelvermediğinden hem de oradaki nitelemelerin biraz böyle revizeedilerek sunulması gerektiğinden şu anda onları sizin dikkatinizesunmayacağım. TBK 71. madde düzenlemesi hakkındaki düşüncelerimiortaya koymaya çalıştım. Onun dışında da sorularınızlabelki biraz daha ilerleme şansı buluruz.Av. Yalçın VEZİROĞLU - İkinci oturum olması sebebiyle salonuçok geniş kullanamayacağız, herkesin çok affına sığınarak şunusöylüyorum: Soruları da belli bir sayıda kısıtlamak durumundakalacağım ben. Şimdiden bunu arz edeyim.Av. İsmet(?) … - Birinci sorumu Değerli Meslektaşım UmutBeye soracağım. Genel işlem şartları bakımından poliçe genel şartlarıkanaatimce genel işlem şartı. Hazine Müsteşarlığı tarafındanyayınlanan poliçe genel şartlarında zaman zaman değişiklik yapılıyor.Bunun somut örneği kasko poliçelerinde 2006 yılında değişiklikyapıldı. Siz bir poliçe satın aldığınızda o genel şartlar bağlayıcı,o çerçevede teminat aldığınızı zannediyorsunuz, ama aldığınız poliçeninüçüncü, yani genelde bir yıllık uygulamada poliçeler satılır,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012145üçüncü, dördüncü ayında müsteşarlık genel şartlarda değişiklikyapıyor. Bir bakıyorsunuz ki teminat kapsamında olan şey teminatkapsamı dışına çıkmış, ama sizin haberiniz dahi yok. Sigortaşirketleri de bu tür davalarda bu tür savunma getiriyorlar genelşartlar değişmiştir, kapsam dışı diye.Av. Umut YENİOCAK - Şimdi ben sunumum sırasında hâkiminsözleşmeye müdahalesiyle ilgili şeyler söyledim ama, tabii genel işlemkoşullarına ilişkin denetim sadece yargı aşamasında, yargı yoluylayapılacak denetimle sınırlı değil. Hem diğer ülkelerde hem deülkemizde bunun idare tarafından bir ön denetim şeklinde yapıldığıalanlar da var. Bunlardan bir tanesi de sigorta hukuku. Yani buradaidare, genel işlem koşullarını kendisi hazırlıyor ve sigorta şirketlerive sigortalanan kişilerin de bu koşulları, bu genel işlem koşullarınıiçeren poliçeleri kullanmaları gerekiyor. Şimdi burada ben poliçeyikullanan, yani sigortalanan kişi bakımından soruyu değerlendirirsembir kere genel işlem koşulu mudur bu sözleşme hükümleri?Evet, yani o unsurları içerdiği kabul edilmeli ve denetime açık olmalıdırdiye düşünürüm. Yani biraz önce saydığımız hükümlerinsigorta poliçeleri bakımından da uygulanması gerektiğini düşünürüm.Verdiğiniz örnekse, zaten genel işlem koşulu içerip içermemesininde ötesinde, bir sözleşme hükmünün idari bir kararla tektaraflı olarak değiştirilmesiyle ilgili ki, bunu genel sözleşme hukukuperspektifiyle yanıtlamak belki daha doğru olur. Yani genel işlemkoşulu içerir sigorta poliçeleri ve denetime tabidir, görüşüm bu.Ancak, sorduğunuz soruda zaten bir sözleşme kurulmuş, fakat busözleşmenin içeriği tek taraflı olarak, sebebi ne olursa olsun, hattaaleyhe olarak, yani karşı tarafın da aleyhine şekilde değiştirilmekte.Ben onunla ilgili iki özel kişi arasındaki bir sözleşmenin ihlali durumundane yapılıyorsa aynı şekilde orada da o sigortalanan kişininaynı imkânlara sahip olduğu düşüncesindeyim.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Başka soru yöneltmek isteyen var mı?Av. İsmet(?) …- Çok özür diliyorum. İkinci sorum da DeğerliHocama, malumunuz Hocam, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun85. maddesinin 1. bendinde işletenin sorumluluğu öngörülmüş.91. maddede de sigortacının sorumluluğu öngörülmüş.Şimdi doktrinde özellikle özel dairenin, 11. Hukuk Dairesinin ciddibir tartışması var. İşletenin sorumluluğu tehlike sorumluluğu

146 İstanbul Barosu Yayınlarıolarak yorumlanıyor genelde. Ancak mehaz kanun İsviçre KarayollarıTrafik Kanunu. Burada iki şey tartışılıyor. Bir tanesi aracınişletilme halinde olması, yani motorun çalışması, ışığın yanması,vesaire, ama diğer bir görüş de doktrinde sadece karayoluna çıkmasıyeterlidir deniliyor ve buna da esas kaynak teşkil eden AlmanKarayolları Trafik Kanunu. Peki, böyle bir durumda ben taksi şoförüysemgeldim kırmızı ışıkta çok az, kısa bir süre bir sigara almakiçin büfeye uğradım, ama aracın sürekli işletilmesi orada zatenbenim amacımdan kaynaklanmakta, ama özel araç sürücüsüysemyine durdum, bir sigara almak için uğradım büfeye gittim. Şimdidoktrindeki tartışmaya baktığınızda aracın işletimde olması hali,yani motorun çalışıyor olması hali özel sürücüler için öngörülmüşkendiğer halde taksi şoförüyse sadece karayoluna çıkartması yeterligörülmüş. İşletenin sorumluluğu tehlike sorumluluğu mudur,bunu nasıl yorumluyorsunuz, onu öğrenmek istiyorum.Yrd. Doç. Dr. Ayça AKKAYA YILDIRIM - Şimdi KarayollarıTrafik Kanununun bir tehlike esasına dayalı sorumluluk ihdaseder bir düzenleme olduğu kabul ediliyor zaten. Bu bakımdan evet,işletenin sorumluluğu tehlike sorumluluğu. Bu ne demek, yani tehlikesorumluluğu nitelemesi bana neyi getirir? Biraz daha artık kaçamayacağındaha ağır koşullar altında bir sorumluluk altındasın.Netice itibariyle izin verilmiş bir faaliyeti gösteriyorsun, ama bununriskleri fazla olduğu için artık burada sorumluluğun ağırlaştırıldığıbir durumla karşı karşıyayız. Bu bakımdan benim yorumumorada artık duruyordu, hayır özeldi, hayır taksiydi şeklinde değil,sorumluluğun varlığını destekler nitelikteki bir yorum olacaktır.Bu bakımdan işletilme evet, orada lâfzen böyle sınırlarını çok sıkıçizerek bir işletilmek aramamak lazım. Eğer niyet, yani orada işletilmeniyeti evet, ortada, adam işletilme olarak nitelenebilecek birdurumdaysa sorumluluğa gidebilecek şekilde şartların oluştuğununkabulü yönünde olacak benim yaklaşımım. Yani temel tehlikesorumluluğu ve bunun ağırlaştırılmış bir sorumluluk olduğu yaklaşımındanhareketle.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Başka soru var mı efendim?Av. Burhan ÖĞÜTCÜ - İstanbul Barosu Denetleme Kurulu ÜyesiAvukat Burhan Öğütçü. Gerek siz Oturum Başkanımıza ve gerektebliğ sunan Değerli Meslektaşımız ve Hukukçuya çok teşekkür

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012147ediyorum. Sorum her iki tebliğ sunan meslektaşımıza. Şimdi Yeniocakarkadaşımıza sorum şu: Genellikle son zamanlarda yapılanyasal düzenlemelerde ve özellikle borçlar hukukundaki bu yasaldüzenlemede genel olarak hâkimin takdir ve yorum hakkına büyükbir müdahale görüyorum. Doğrudur, eğridir, bunu tartışmıyorum,ama benim genel görüşüm şudur: Genel bazı düzenlemeler var. Ogenel düzenlemelerden dolayı dahi bu sonuçlara varmak mümkün.İyi niyet kurallarından, yasayı dolanmaktan, yasaya karşı …, vesaireden.Şimdi kendi uygulamamıza baktığımızda bu tür düzenlemeyiben pek yanlış bulmuyorum. Çünkü maalesef şimdiye kadarkiuygulamalarımızda genellikle o genel hükümlerin tüketiciler, bireylerlehine yorumlandığını pek görmedim, ama ben şunu merakediyorum: Acaba karşılaştırmalıda da böyle çok yakın müdahalelervar mı, ben onu merak ediyorum.İkincisi diğer Sayı Hukukçu Meslektaşımıza sorum şu: Şimdigenellikle zararlarda, örneğin zirai zararlarda bu uygun illiyet rabıtasınıispat etmek çok fazla zorluk taşımıyor bence, ama öylecismani zararlar vardır ki, örneğin kimseye versin istemiyorum,kanser hastası, bazen çok sinsi seyreden bir hastalık ve yakın veuygun illiyet rabıtasının tespit edilmesi tıp uzmanı da olsa oldukçazor. Peki, bu durumda ne yapmak lazım? Yani bu yakın ve uygunilliyet rabıtası konusunda oraya takılıp kalmak mı lazım, yoksadaha geniş bir yorum mu lazım? Ben bence oldukça önemlidir. Teşekkürederim.Av. Umut YENİOCAK - Bir kere her iki tespitinize de katılıyorum.Hem kanunun kazuistik olarak böyle ayrıntılı, müdahalecibir yaklaşımla düzenlenmesi ilke olarak doğru olmayabilir, amaikinci tespitinize de katılıyorum. Bizim ülkemizdeki uygulamayıdüşündüğümüz zaman, hâkimlerin genel hukuk ilkelerini somutuyuşmazlığa uygulamakta çok yetersiz, çekingen kaldığını hepimizyaşıyoruz, biliyoruz. Tabii bu mesele aslında bir hukuk politikasısorunudur. Yani hâkime takdir hakkı vereceğiz, somut olayın koşullarınagöre kanun hükümlerini, genel ilkeleri uygulama imkânıvereceğiz, bir yanda bu var. Öte yanda, “kanun koyucu, ben herihtimali düşünürüm” ya da “ihtimallerin çoğunu gözetebilirim ve oihtimallerde de benim hükmüm neyse o şekilde çözümlensin” yaklaşımıvardır. Açıkçası genel olarak karşılaştırmalı hukukta dünyadabunun uygulamasına ilişkin cevap bakımından hâkim olduğum

148 İstanbul Barosu Yayınlarıbir alan değil ancak, şunu söyleyebilirim: Özellikle somut olaylaresas alınarak, benzer durumlarda da aynı kararların verilmesiyöntemine dayanan Anglosakson hukukunun işleyişi buna müsait.Emsal olaylar dikkate alınarak ve somut olayın da özellikleri esasalınarak daha geniş bir hareket alanı sağlayan bir sistem.Yrd. Doç. Dr. Ayça AKKAYA YILDIRIM - Şimdi tabii zirai zarardediğinizde hakikaten gidip üründen örnek aldığın anda o kimyasalınbelirli bir oranda onun içinde tespiti mümkün. Fakat cismanizararda bir kere şu, kesin teknikçi işi yine, ama bu zarar bundankaynaklanmıştır demek mümkün değil. Yani gün iki paket full sigaraiçen biri bile akciğer kanseri olduğunda sadece sigara mıdır?Çünkü tek yönlü de bakmamak lazım. Evet, zarar gören bakımındanbaktığımızda hiç şüphesiz olayı çok sınırlarsan, sadece çok lâfzîkalırsan hiçbir zaman o illiyet rabıtasını kuramazsın. Çünkü hiçbirrapor evet, bu zararın sebebi budur diyemez. Yüzde 100 diyemez.Yani DNA’da bile artık o kadar gelişmiş teknikte yüzde 99,9 diyor,yüzde 100 babasın diyemiyor, ama diğer taraftan da bakarsak bunuartık somut olaya bırakalım, hâkim takdir etsin, vesaire dersek debu kez de hukuk güvenliğinin zedelenmesi, yani sadece zarar görenbakımından değil, bu kez sorumlu olabilecek muhtemel sorumlularbakımından bakalım. Onların da ucu açık bir sorumluluk önünde,yani işi bıraksınlar o zaman, kilit vursunlar gitsinler. Yani her şeyher şeye bağlanabilir, kötüye kullanmalara bu kez çok açabilir. Oyüzden burada bunun da cevabı şudur diye size gönül rahatlığıylabir cevap veremiyorum. Aynı husus benim beynimi de kurcalamakta,uygulamaya bırakalım demek de beni rahatlatmıyor. Bilemiyorumteknik olarak buna bir imkân, farklı yaklaşımlar olabilir mi,ama çok büyük zorluklarla karşılaşacağımızı tahmin ediyorum. Enazından çoğu durumda gerçekten o zarar, o fiil ya da o zararlı faaliyeto sonuca sebep olmuş olsa da ortaya çıkamayacak korkarım.Yani bundan sonra belki onun üzerinde de düşünmek lazım biraz,ama çok kolay bir cevap veremedim.Av. Umut YENİOCAK - Bir şeyden bahsetmek lazım bu soruylailgili, bizim Medeni Kanunumuzun 1. maddesinde çok önemli birhüküm var. Biz temel kanunların ilk maddelerini es geçeriz uygulamadaya da uygulamanın işleyişi buna pek imkân vermez, amabizim Medeni Kanun’daki ve kaynak İsviçre Medeni Kanunu’ndaki1. Maddenin içeriği çok önemli ve özgündür. Her hukuk sistemin-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012149de de yoktur bu. Nedir o? Hâkime hukuk yaratma yetkisi, imkânıverir 1. madde ve bu çok önemlidir aslında. Her ne kadar, dediğimgibi, bizim uygulamamızda buna çok çekingen yaklaşılsa vebu hüküm çok da uygulama alanı bulamasa da, hâkim eğer somutolaya uygulanacak, doğrudan ya da kıyas yoluyla uygulanabilecekbir kural bulamazsa ya da bulduğu kural gerçekten o somut olayauygulandığında ortaya çıkan sonuç hiç de adil değilse, o somut olayve benzer olaylarda uygulanmak üzere, bir kanun koyucu gibi davranarak,genel, soyut kural koyma yetkisine sahip. Bunu düşündüğümüzzaman, hâkimlerin elinde aslında çok önemli bir imkânvar, ama bunu kullanmak için, yargının işleyiş şeklinin buna izinvermesi lazım. Bizim hukuk çarkı, yani Yargıtay yerel mahkemeilişkileri, vesaire, bunları düşündüğümüz zaman, bu tür genel ilkeve kurallar, pek de uygulama imkanı bulamıyor maalesef.Av. Şeref KISACIK - Şimdi bu forumların amaçlarından biri detabii uygulamacı konuşmacı veya dinleyicilerle akademisyenleri biraraya getirmek. Geçen bir Yargıtay kararında Cumartesi Forumlarındageçen yıl Baki Hocanın sunduğu tebliğin içtihada yansıdığınıgörerek gurur duydum, inşallah bunlar da yansır. Yani orada BurhanHocama katılıyorum, yansıyor gerçekten. Özellikle bunları bizYargıtay üyelerine de gönderiyoruz. Sadece Cumartesi Forumlarındaverilen tebliği demiyordu, İstanbul Barosu Dergisinde yayınlanandiyordu. Çünkü Yayın Kurulu bizden önce davranıp Hocadantebliği alarak yayınladılar.Benim de iki kısa sorum olacak. Şimdi tehlike sorumluluğuolan Hocama, Ayça Hocama, bir işletmeye izni veren, verirken deçok özenli davranmayan idareye de acaba bu maddede bir fıkraylasorumluluğu eklenebilir miydi? İkincisi de Umut kardeşime, genelişlem koşullarını taşıyan bir sözleşmeyi imzalayan basiretli tacirsetaraflardan biri basiretli tacir tanımı ona bir sınırlama getirir dedik.Acaba biz avukatlar açısından da böyle bir şey düşünülür mü?Kardeşim, sen avukatsın, sen de mi bilmiyorsun, dikkatli okumadın,incelemedin, sade bir vatandaş değilsin denilebilir mi?Yrd. Doç. Dr. Ayça AKKAYA YILDIRIM - Şimdi bu maddeninbulunduğu yer ve düzenlediği hukuki sorumluluk anlamında kanaatimceöyle bir fıkra eklemek burada isabetli olmazdı. Yani buradatamamen tehlikeli olarak nitelediğimiz faaliyetin işletenine bir

150 İstanbul Barosu Yayınlarıhukuki sorumluluk getirmek amaçlanmış ve tehlike esasına dayalıolarak. Şimdi burada artık ona gerekli dikkat ve özeni göstermeksinizizin veren idarenin sorumluluğunu bence başka bir perdede…Av. Şeref KISACIK - Hizmet kusuru.Yrd. Doç. Dr. Ayça AKKAYA YILDIRIM - Aynen öyle ve idarehukuku esasları çerçevesinde değerlendirmek lazım. O yüzden eğersadece sorunuzu şu bakımdan değerlendirirsek bu maddede bunayer verilmeli miydi? Bence hayır, yer verilmemeliydi. Bu hukukisorumluluğun sınırları belli, ama hakikaten böyle bir durum varsabu artık bir hizmet kusuru bağlamında bir idare hukuku problemi,belki o çerçevede düşünülmeli olabilir tabii. Yine oldukça ispatproblemiyle karşılaşılabilecek bir durum, hakikaten gerekli özeninölçüsü ne gösterilip gösterilmediği somut olayda, ama ona çekincelicevap veriyorum, idare hukuku alanım olmadığı için, ama evet,farklı bir pencereden öyle bir sorumluluk da düşünülebilir elbet,ama burada değil yeri.Av. Şeref KISACIK - Birisi özel hukukla ilgili bir düzenleme,öbürü idare hukukuyla. Yani aynı yasanın içerisinde farklı hukukidüzenlemeler biraz kanun tekniği bakımından isabetli olmazdı. Belkibir atıf yapılabilirdi.Yrd. Doç. Dr. Ayça AKKAYA YILDIRIM - Yani onu bile biliyorsunuzson dönemde tartışılan bu idarenin sebep olduğu, şimdiyeni hüküm geldi cismani zararlarda bu kanun hükümleri uygulanacaktırdiyor Borçlar Kanunu. O taraftan Usul Kanununa bir 3.madde, Anayasa Mahkemesi onu iptal etti. Şimdi acaba şuradakimaddeyi nasıl okuyacağız bile, yani sadece zarar kalemleri bakımındanmı bu kanun hükümleri? Hayır, sorumluluk sebebi bakımındanmı bu kanun hükümleri? Bu bile bir ucu açık tartışma veşu anda tartışılmakta. O bakımdan elbette her cephesi bir somutolay önünüze geldiğinde düşünülmeli. Yeri burası değil, ama idarehukuku ve hizmet kusuru sanırım. Var zaten, uygulaması da varzaten onun idari yargıda.Av. Umut YENİOCAK - Önce şu tespiti yapmak lazım: Sunumdada ifade etmeye çalıştım, genel işlem koşulunun varlığını tespitbakımından tarafların sıfatı o aşamada önemli değil. 20. maddenin1. fıkrasındaki tanım, o tanımın içerdiği, benim de bahsetmeye

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012151çalıştığım unsurları içeriyorsa, daha doğrusu sözleşme o tanımdaifade edildiği gibi kurulmuşsa, neydi o tanım? Bir tarafın, kendiiradesini içeren bir sözleşmeyi karşı tarafa dayatması, yani her ikitarafın da iradesinin sözleşmeye dâhil olmaması. İşte bu tespit bakımındantarafların sıfatı önemli değil.Ancak tarafların sıfatı şurada önem taşıyacaktır: Hâkim sözleşmeyemüdahale ederken, mesela, 25. madde içerik denetimine ilişkinne diyordu? Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye dürüstlükkuralına aykırı hükümler konulamaz diyor. Konulursa bunun hükümsüzolacağını belirttik. İşte, o hükmün oraya konulması dürüstlükkuralına aykırı mı, değil mi sorusuna cevap ararken, buaşamalarda hep, yani hâkimin sözleşmeye müdahale edeceği aşamalardatarafların elbette ki sıfatları, bilgi düzeyleri, konumları,işin niteliği buralarda etki edecektir ve bir avukatın da böyle birsözleşmeye taraf olması halinde, dediğim gibi hâkimin müdahalesiaşamasında bu önem taşıyacaktır.Av. Yalçın VEZİROĞLU - Yine bir seminer çalışmasında genelişlem şartı itirazıyla karşılaşılmaması bakımından şöyle bir espriyapılmıştı: Artık sözleşmeler avukatlar arasında imzalanacak. Buda iş yükünüzü arttıracak. Avukatlar arasında imza edildiyse sözleşmemüvekkilleri temsilen o zaman müzakere edilmiştir sayılırgibi bir espri yapılmıştı. Doğru mu, yanlış mı, bir espri olarak benaltını çizdim şimdi. Evet, çok teşekkür ediyorum.Av. Filiz SARAÇ - Değerli meslektaşlarım, oturumumuzun bubölümünde aşırı ifa güçlüğü ve uyarlama davaları, kira sözleşmesineilişkin yenilikler, kefalet sözleşmesine ilişkin yenilikler konularınıborçlar hukukunda işleyeceğiz. Değerli konuşmacılarımız,konuklarımız Sayın Zekeriya Kurşat Hocamızı ve Profesör DoktorGülçin Elçin Hocamızı kürsüye davet ediyorum.Doç. Dr. Zekeriya KURŞAT - Şimdi yeni Borçlar Kanunu malumbir aya kalmadan yürürlüğe girecek 1 Temmuz 2012 itibariyle.Birtakım yenilikler getiriyor. Önemli yeniliklerden bir taneside 138. maddede karşımıza çıkan aşırı ifa güçlüğüyle ilgili maddemiz.Şimdi bu maddenin Borçlar Kanunu’nda nerede yer aldığınabaktığımızda borcun sona erme hallerinin bulunduğu kısımda yeraldığını görüyoruz. Dolayısıyla bir anlamda borcun sona ermesineilişkin bir kurum olarak düzenlendiğini söylemek mümkün.

152 İstanbul Barosu YayınlarıMalum sözleşme hukukuna hâkim ilke uyarınca tarafların birbirineuygun ve karşılıklı irade beyanlarıyla sözleşme kurulur. Sözleşmekurulduktan sonra taraflar bu sözleşmeyle bağlı hale gelirlerve bu bağlılığın doğal sonucu olarak sözleşmeden kaynaklananborçlarını ifa etmek durumunda olurlar. Şartlar ne kadar değişirsedeğişsin sözleşmeyle her iki taraf da bağlıdır. Temel ilkemiz budur.Biz buna ahde vefa ilkesi diyoruz. Bu bakımdan ahde vefa temelilkedir ve her iki taraf da ne olursa olsun sözleşmeden kaynaklananborçlarını ifa etmek durumundadırlar. Fakat bazen koşullar öyledeğişir ki tarafların sözleşme kurma esnasındaki irade beyanlarınınyöneldiği sonuç aslında farklılaşmıştır. Ne demek istiyorum? Taraflarbelli koşulları öngörerek irade beyanını oluştururlar. Dolayısıylabir risk söz konusuysa o riske ilişkin hesaplar yaparlar ve ona göresözleşmeyi akdederler. Daha sonra koşullar öyle bir değişir ki taraflarınyüklendikleri yükümlülük, borç ve o borcun ifasını beklemekaslında sözleşmeyi kuran temel iradeye de aykırı olabiliyor. Taraflarınöngörmedikleri, öngörselerdi o şekilde yapmayacakları birsözleşme karşımıza çıkabiliyor. Dolayısıyla o koşullar değiştiktensonra sözleşme gelinen aşamada gerçekten de taraf iradelerini yansıtmıyorduruma gelebiliyor. Bu durumda esasında görünürde birsözleşme var ve o sözleşmenin taraf ilişkilerine uygulanması gerekiyor;fakat gerçekte ilk kuruluştaki iradeye uymayan bir sözleşmeçıkıyor karşımıza. Bu yüzden sözleşmeye müdahale edilmesi ihtiyacıdoğuyor. Neden? Çünkü aslında sözleşmede bir boşluk meydanagelmiş oluyor. O boşluğun doldurulması gerekiyor.İşte bu ihtiyaca karşılık olmak üzere bir anlamda işlem temelininçökmesi olarak da adlandırılan bir teori ortaya çıkıyor zamanla.Değişik isimlerle adlandırılması söz konusu, işte clausula rebussic stantibus veya aşırı ifa güçlüğü gibi değişik adlar var. Fakatonların da her birinin teorik temelleri aslında farklı, o ayrıntılı tartışmalarahiç girmeye gerek yok. Sonuç itibariyle karşımızda bugünekadar genel hüküm niteliğinde kanunda bir esas, bir dayanakyoktu; teoriler vardı; oysa bundan sonra yeni kanunla beraber buşekilde uyarlama davalarına esas teşkil edecek bir hüküm var. Buanlamda yeni Borçlar Kanunumuzun tek madde, fakat önemli yeniliklerindenbir tanesi olarak ifade edilebilir 138. maddesi. Bugünekadar nasıldı, ne yapıyorduk? Bugüne kadar da uyarlama davalarıaçılıyordu ve bu davalar görülüyordu. Fakat esas neydi? Buna

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012153esas olarak temelde dürüstlük kuralı gösteriliyordu. Birtakım özelhükümlerden, örneğin eser sözleşmesine ilişkin 365. maddenin 2.fıkrasından da faydalanmak suretiyle uyarlama davalarının hukukitemeli oluşturulmaya çalışılıyordu. Bugüne kadar uygulamadada Yargıtayın benimsediği ilke işlem temelinin çökmesi oldu; bunuda dürüstlük kuralına dayandırdı.Şimdi bu slaytta ben de sonradan fark ettim, çok küçük böylekarakterler kullanılmış, dolayısıyla oradan uzaktan okunması tahminimcemümkün değil. Önemli yerleri ben zaten size okuyacağım.Burada Yargıtayın işlem temelinin çökmesine uyguladığı ve bunudürüstlük kuralına dayandırdığı iki örnek karar söz konusu. Bugünekadar Yargıtay evet, uyarlama davalarını kabul ediyor ve buşekilde uygulanıyor. Fakat bütün sözleşme tipleri için aynı tavrı,aynı cömertliği sergilediğini söylemek söz konusu değil maalesef.Kira sözleşmeleri bakımından evet, tereddütsüz, biraz da geniş yorumlayarakhatta uyguluyor. Fakat banka kredi sözleşmeleri içinaynı şeyi söylemek mümkün değil, daha çekingen davrandığını görüyoruzYargıtayın o sözleşmelerin uyarlanmasıyla ilgili. Özellikleişte bankaların yaptıkları işin niteliği, bankaların özel durumu veTürkiye gibi bir memlekette ekonomik kriz gibi olguların beklenmeyenolgular olmadığı temeline dayanarak kredi sözleşmelerininuyarlanmasıyla ilgili tereddütler yaşıyor.Şimdi burada ilginç bir karar var, aslında karar daha ziyadebankaların özel durumunun neden uyarlamaya engel olabileceğiniortaya koymaya çalışan bir karar. Okuduğunuzda bankalara birazda methiye niteliğinde aslında örnek bir karar: “Bankalar hükümetinizniyle faaliyette bulunan, öz kaynaklarından ziyade faizkarşılığında topladıkları mevduatı Türk ekonomisinin gelişme hedefleridoğrultusunda kredi olarak ekonominin kullanımına sunanticari kuruluşlardır. Yine başlıca kaynakları yurtdışından sağlananprefinansman ve sendikasyon kredileri, bankalar arası para piyasası,Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası, varlığa dayalı menkulkıymet ihracı, menkul kıymet alım satımı, repo işlemleridir.. “Bukaynaklardan sağlanan olanaklara karşı bunlara faiz ödemesindebulunurken kur değişmeleri nedeniyle kambiyo zararına maruzkalabilecekleri, kambiyo zararlarını asgariye indirmek, taahhütlerinikarşılayabilmeleri hususunda kur riski ve döviz likiditesidüzenlemelerine, para otoritelerinin uyguladıkları disponsibilite

154 İstanbul Barosu Yayınlarıve mevduat munzam karşılığı yükümlülüklerine uymak zorundabulundukları çok açıktır. Öte yandan bu faktörler direkt maliyetioluşturduğu gibi personel, kira, reklam, kırtasiye, büro makineleri,sabit kıymet amortismanları ve benzeri unsurların da maliyeteekleneceği belirgindir. Bankanın bu özel durumları sözleşmeninuyarlaması yapılırken gözden ırak tutulmamasına özen gösterilmesigerekir”.Görüldüğü gibi kararda Türk ekonomisi bakımından bankalarınne derece önemli oldukları, yaptıkları işin ne kadar hassas veönemli, yeri geldiğinde riskler içerebileceği oldukça ballandırılarakanlatılmış. Bütün bu özellikler, bankalara karşı uyarlama davalarınınkabul edilmemesi gereğinin açıklamaları olarak ortaya konuluyor.Yargıtay bunun dışında ve özellikle ekonomik krizler sonrasıbankaların dövize endeksli krediler bakımından Türk Lirasına çevirmetekliflerini de uyarlamaya bir engel olarak görmüştür. Oysazaten ekonomik kriz patlamıştır, döviz artmıştır artabileceği kadar.Bu artış neticesinde Türk Lirasına çevirmeyi önermektedir banka.Zaten aslında onun açısından kârlı olmayan bir teklifte bulunmamaktadır.İşte o teklifi de, aslında çok da adaletli bir teklif değil,o teklifi de uyarlama talep edene karşı olarak kullanabilmektedir.Buna karşılık başka bazı, sadece borçlar hukukunda değil, başkaalanlarda da uyarlama davalarının açılması ve bunların kabuledilmesi karşımıza çıkabiliyor. Aile hukuku sözleşmelerinde, işteboşanma protokolleri gibi protokollerde uyarlama davaları aynı ilkelerçerçevesinde kabul ediliyor ve görülüyor. Bugüne kadar uygulamabu şekilde devam ediyor.Şimdi 138. madde bu uygulamaya da bir anlamda hem uygulamadanfaydalanmak, hem ona da işte belirli esaslar oluşturmaksuretiyle yön vermek iddiasıyla uyarlama davaları için birtakımkoşullar düzenliyor. Birincisi sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarcaöngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü birdurum ortaya çıkmış olmalıdır. İkincisi bu durum borçludan kaynaklanmamışolmalıdır. Üçüncüsü bu durum sözleşmenin yapıldığısırada mevcut olguları kendisinden ifanın istenmesini dürüstlükkurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmişolmalıdır. Dördüncüsü, son şart borç henüz ifa edilmemiş veya ifanınaşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak edilmiş,gerçekleşmiş olması gerekiyor, birtakım koşullar öngörüyor.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012155Birincisi ve en önemlisi “öngörülmezlik” olarak belirtebileceğimizbir koşul. Sözleşme yapıldığı sırada tarafların öngörmediklerive onlardan öngörmelerinin beklenemeyeceği olağanüstü bir durumungerçekleşmiş olması gerekiyor. Neden bu koşulu arıyoruz?Çünkü taraflar o durumun gerçekleşeceğini öngörmüşlerse zaten odurum taraf iradelerine dahil edilmiştir. Taraflar o durumun gerçekleşmesiüzerine birtakım riskleri zaten bilerek üstlenmişlerdir.Oysa uyarlama talebinin hukuki temeli başlangıçtaki iradenin sonradanartık karşılık bulamamasıdır. Taraf önceden öngörüyorsabunu zaten iradesine yansıtmıştır. Fakat sadece öngörmüş olmasıdeğil, daha doğrusu öngörmemiş olması değil, ondan öngörmesininde beklenememesi gerekiyor. Fiilen öngörmemiş olabilir, fakatsomut durum değerlendirildiğinde ondan öngörmesi beklenebiliyorsa,bu durum uyarlama engeli olarak karşımıza çıkacak. Örnekbir karar, işte ülkede geçmişte yaşanan yüksek enflasyon ve ekonomikkrizler karşısında dövizle borçlanmada bu tür artışların yaşanabileceğiniöngörmesi, dövizin seyri karşısında davalının bunutahmin etmesi gerekir şeklinde bir karar. Dolayısıyla borçludanbeklenebiliyorsa birtakım sonuçların, olağanüstü durumların gerçekleşmesiniöngörmesi, engel olacaktır.Şimdi bu öngörülmezlik koşulu altında birtakım soru işaretlerineyol açan hususlar var. Bunlardan bir tanesi kısa süreli sözleşmelerinuyarlanması acaba mümkün mü, değil mi? Kural olarakkısa süreli sözleşmelerin uyarlanamayacağı yönünde bir eğilimvar. İşte uyarlanamayacağı şeklinde bir iki tane karar var ekrandagördüğünüz, altını çizdiğimiz yerler. Uyarlama ancak uzun süreliakitlerde söz konusu olur. İşte bir yıl süreli sözleşmenin kısa süreliolduğundan bahsediyor. İstisnaen bazı durumlardaysa kısa süreliolmasına rağmen sözleşmenin uyarlanabildiğini ifade eden kararlarada rastlamak mümkün. İşte çok istisnai durumlarda bununmümkün olacağı, tarafların öngörmedikleri, onların öngörmesininbeklenemeyeceği olağanüstü bir durumun kısa sürede de olsa ifatamamlanmamışsa mümkün olabileceği, bu yüzden sadece kısasüreli olmasının uyarlamanın engeli olmayacağını ortaya koyanbirtakım kararlar var. Hukuk Genel Kurul kararı da 2002 yılındabu hususları tespit ediyor. Baktığımızda bunun yansıması yenikanunda nasıl? Türk Borçlar Kanunu 138. maddede böyle bir sınırlamayok. Hatta uyarlamanın sonuçları bakımından dönmeden

156 İstanbul Barosu Yayınlarıbahsediyor, sürekli borç ilişkileri bakımından fesihten söz ediyor.Orada da bize aslında bir ipucu veriyor. Uyarlamanın sözleşmeninkısa veya uzun süreli olması temelinde bir ayrıma dayanmadığınıuyarlamanın.Uzun süreli sözleşmelerde gerçekten de tarafların olağanüstüdurumu öngörme olasılıkları düşük. Fakat uzun süreli sözleşmeyapan kişinin o uzun süreli sözleşme akdetmenin yaratacağı riskleriöngörme, riskleri hesaba katma yükümlülüğü, ödevi de yüksektir.Kısa süreli sözleşmelerdeyse bunun tersine şahit oluyoruz.Öngörü yüksek, öngörmesinin beklenmesi ondan, fakat buna karşılıkbir riskin meydana gelmesinin kısa sürede, onu hesaba katmaödeviyse daha düşük. Bu iki husus, yani ondan sonucu öngörmesibeklenir mi, riskleri üstlenmesi ödevi yüklenebilir mi, bu iki unsurçerçevesinde bir sonuca varılması gerekiyor.Benzer ve yakın bir tartışma ani edimli sözleşmelerde uyarlanmaistenir mi, istenmez mi yönünden de çıkabilir karşımıza.Uyarlama evet, ani edimli sözleşmelerde az önce söylediklerimizisöyleyebiliriz, kural olarak zor. Çünkü az önce belirttiğimiz koşullarıngerçekleşmesi gerçekten de çok zor. Fakat 138. maddeyebaktığımızda yine ani edimli sözleşmelerin uyarlanamayacağı değil,bilakis onun da göz önünde bulundurularak kaleme alınmış birmaddeden söz etmenin mümkün olduğunu görüyoruz. Ne diyor?Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu kural olarak dönme hakkınınyerine fesih hakkını kullanır. Dolayısıyla sürekli borç ilişkileri içinsadece değil bu uyarlama talebi veya imkânı, diğer sözleşmeler bakımındanda karşımıza çıkar.Bir diğer bu öngörülmezlik unsuru bakımından tereddüt yaratacakkonu; tacir sözleşmenin uyarlanmasını isteyebilir mi, isteyemezmi? Yargıtay uygulamasına baktığımızda genel olarak Yargıtay bukonuda katı davranıyor. Tacirlerin işte “basiretli ve tedbirli tacir”kavramı nedeniyle öngörme, olağanüstü durumu öngörmelerininonlardan bekleneceği, hesaba katmaları gerektiği nedenleriyle onlarınuyarlama taleplerine karşı daha katı durduğunu söylemek mümkün.Fakat tamamen tacirdir diye uyarlama isteyemez eğilimindenziyade, somut durumda tacir olmasının katkısıyla uyarlama koşullarınıngerçekleşmemiş olması, özellikle öngörülmezlik koşulunungerçekleşmesinin oldukça zor olmasından dolayı böyle bir tutum

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012157içerisinde olduğunu söylemek mümkün ve genelde Yargıtay soyutbir değerlendirme yapıyor. Basiretli bir tacir var, hayali bir tacirvar her şeyi öngörmesi gereken, hiçbir şeyi gözünden kaçırmasınınmümkün olmadığı... Dolayısıyla o tacir çok uzun süreli bir sözleşmede yapsa meydana gelebilecek bütün olağanüstü durumları öncedenöngörmeli, hesabını ona göre yapmalı, o yüzden de uyarlamaisteyemez. Bu soyut değerlendirmenin yumuşatılması lazım aslında.Belki aynı bilgi seviyesi ölçütüyle tacirin ondan beklenebilecek somutdurumu da göz önünde bulundurarak ondan beklenecek özenölçüsüne göre bir sonuca varmak daha adil olabilir.Benzer bir tartışma acaba ekonomik güç sahibi olmak, ekonomikaçıdan güçlü olmak uyarlama talebine engel midir? Çok fazla kararyok. Fakat Yargıtay mesela yayın sözleşmesinde güçlü taraf olan yayıncınınuyarlama talebini, bedelin uyarlanması talebini reddetmişbir kararında. Benzer şeyi burada da söylemek gerekiyor aslında;kişinin sadece ekonomik açıdan güçlü olması uyarlama talebininönünde bir engel olmamalı. Yine somut durumda o kişiden olağanüstüdurumun gerçekleşmesinin beklenebilip beklenemeyeceği ölçütüylebir sonuca varmak gerekiyor diye düşünüyorum.Sadece öngörmemek veya beklememek değil, daha sonra olağanüstübir durum değişikliğinin gerçekleşmesi 138. maddeninkoşullarından bir tanesidir. Uyarlama için daha sonra olağanüstübir durum gerçekleşmeli midir, gerçekleşmemeli midir şeklindebir tartışmamız vardı. Kimisi olağanüstü durum olmasa da önemliolan koşulların değişmesi ve bunun öngörülmemesidir der, o yüzdenöyle bir koşulu aramaz. Zaten maddenin ilk kaleme alınışındaöyle bir koşul yoktu, sonradan gelen eleştiriler üzerine olağanüstüdurum değişikliğinin de meydana gelmiş olması şeklinde bir koşuleklenmiştir. İşte savaş, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyondakiaşırı yükselmeler, şok devalüasyon gibi hususları buna örnekolarak sayıyor Yargıtay da.Şimdi öngörmenin kapsamı ve anı itibariyle de birkaç söz söylemeklazım. Acaba mesela bir savaşın gerçekleşmesini öngörmesimi gerekir, yoksa savaşın yaptığı etkiyi de mi öngörmesini aramalıyız?Kişi savaşın gerçekleşeceğini öngörmüştür, fakat onun sonuçlarınıkestirememiştir. Bu uyarlamaya yeterli bir neden olacakmıdır, olmayacak mıdır? İki hususun da göz önünde bulundurul-

158 İstanbul Barosu Yayınlarıması gerektiği genel olarak kabul ediliyor. Sonuçları bakımındannormal olmayan genişlikte ortaya çıkan olaylarda da öngörülmemeşartı karşımıza çıkabiliyor. Yine öngörülmeme sözleşme anındaki,sözleşmenin kurulma anındaki duruma göre belirlenmelidir. Kişinindaha sonra sözleşme kurulduktan sonra bazı sonuçları öngörebilirhale gelmesinin bir etkisi olmamalıdır. Çünkü sözleşmeyi oanda kurmuştur, sözleşme koşullarını o andaki öngörüsüyle şekillendirmiştirkişi.138. maddenin aradığı ikinci koşul bu durum borçludan kaynaklanmamışolmalıdır. Borçlunun sonradan meydana gelen değişikliğe,olağanüstü duruma bir katkıda bulunmamış olması gerekiyor.Her ne kadar borçlu ifadesi maddede yer alıyorsa da aslında borçluolarak algılamamak gerekiyor o ifadeyi. Çünkü bugüne kadar olduğugibi uygulamamızda alacaklının da uyarlamayı talep edebileceğikabul ediliyor. Dolayısıyla ikisini de kapsayacak bir ifade dahaşık olurdu aslında. Biz yine de bu borçluyu borçlu olarak değil,alacaklının da uyarlamayı talep edebileceğini göz önünde bulundurarakmağdur taraf olarak algılarsak daha iyi olur diye düşünüyorum.Yine “borçlunun kusuru” değil, “borçludan kaynaklanmamışolması gerekir” unsuruyla aslında hareket etmemiz gerekiyor, Yargıtayınbazı kararlarında kusur kavramına atıf yapmış olmasınarağmen. Çünkü kusurla bir şeyin bir kimseye isnat edilebilmesifarklı kavramlardır. Kişi kusurlu olmayabilir, fakat meydana gelensonuç ona isnat edilebilir.. Zaten 138. maddede borçlunun kusurununbulunmaması değil, durumun borçludan kaynaklanmayanbir sebeple meydana gelmiş olmasından söz ediyor. O bakımdanhareket noktası kusur olmamalıdır. Bu noktada acaba mütemerritborçlu uyarlama isteyebilir mi, isteyemez mi sorunu gelir akla.Genel eğilim hayır, çünkü temerrüde düşmüştür ve ondan sonrakoşullar değişmiştir, borcunu zamanında ifa etseydi zaten böylebir ihtiyacı olmayacaktı. O yüzden genel eğilim hayır. Fakat işte temerrüdünsonuçlarını düzenleyen 119. madde vardır. Temerrüdedüşen borçlunun beklenmeyen halden dahi sorumlu olacağına ilişkinbir maddedir. O madde beklenmeyen halden sorumlu olmasınıbir şeyle sınırlıyor. O da temerrüde kusuruyla düşmüşse sorumluolmayacağını söylüyor beklenmeyen durumlarda. Oradaki ilkeninde yorum yaparken göz önünde bulundurulması gerekiyor. Dolayısıylabir beklenmeyen durum söz konusuysa bu beklenmeyen du-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012159rumun sonuçlarını borçluya yükleyecek miyiz, yüklemeyecek miyiz,119. maddenin 2. fıkrası çerçevesinde belki temerrüde kusuruyladüşmüşse yükleyelim, kusuruyla düşmemişse yüklemeyelim şeklindebir sonuca varmak gerekiyor.Üçüncü şart ifanın beklenemezliği; öyle bir durum meydana gelmişolacaktır ki artık borçludan ifayı yapması, ifayı gerçekleştirmesidürüstlük kuralı çerçevesinde gerçekten de beklenememesigerekiyor. Bu koşul yoksa uyarlama söz konusu olmayacaktır. Bubeklenememenin derecesinin aslında sonuçları itibariyle de etkisivar. Özellikle 138. maddede uyarlama öncelikle talep edilebilecekşey. Uyarlamayla ifa artık beklenebilir hale geliyorsa, bir müdahaleylebeklenebilir hale geliyorsa dönmeye gerek kalmıyor. Fakatuyarlamaya rağmen yine de ifa beklenemiyorsa borçludan artıkikinci bir imkân dönme veya fesih çıkıyor karşımıza.Dördüncü ve son şart borçlunun borcunu henüz ifa etmemişveya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarakifa etmiş olması gerekiyor. Şimdi uyarlama bakımından ifanınetkisi tartışmalı bir konudur. İfa gerçekleşmişse borçlu veyaalacaklı uyarlama isteyebilir mi, isteyemez mi? Genel eğilim ifagerçekleşmişse artık uyarlamanın söz konusu olamayacağı yönündedir.Çünkü ifayı gerçekleştirdiğine göre artık ondan ifanın beklenemediğisonucuna varmak mümkün değildir. Örnek bir Yargıtaykararı da var şu an ekranda, edimlerin çok büyük bir kısmınınyerine getirilmiş olması dolayısıyla olayda uyarlama koşulları mevcutdeğildir diyor mesela. Fakat somut ilişki ve taraflar açısındandurumu değerlendirmek, meseleyi ele almak gerekiyor. İfaya rağmenyine de aslında gerçekleştirilen ifanın ölçüsüz bir fedakarlıkanlamına geldiği somut durumda ifanın uyarlamaya engel olmamasıgerektiğini savunanlar da var. 138. madde bir orta yolu buluyorve ifanın gerçekleşmiş olmasının uyarlamaya engel olmayacağınıkabul ediyor. Fakat bunu da bir şarta bağlıyor. İfa ihtirazi kayıtlagerçekleşmiş olmalıdır. Aşırı ifa güçlüğünün yarattığı olanaklarısaklı tutarak ifayı gerçekleştirmişse daha sonra uyarlama davasıaçacak, fakat saklı tutmamışsa uyarlama davasını açamayacak.Bütün bu koşullar varsa 138. madde hangi imkânları veriyor?İki tane imkândan söz etmek mümkün; borçlu hâkimden sözleşmeninyeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı

160 İstanbul Barosu Yayınlarıtakdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerdedönme yerine fesih hakkını kullanır. Dolayısıyla uyarlama,bu mümkün değilse dönme haklarından söz etmek mümkün.Burada hâkimden isteneceğine ilişkin, bu hakların hâkimden talepedileceğine ilişkin ifadeler var. Dolayısıyla şöyle bir tartışmaya yolaçıyor buradaki ifadeler: Acaba burada öngörülen haklar yenilikdoğuran haklar mıdır, yoksa bir yenilik doğuran dava mı düzenlenmişburada? Yenilik doğuran haktır dediğimizde dava dışı hakkınkullanılması itibariyle sonuçlar meydana gelecek, yenilik doğuraninşai bir dava düzenlemiştir burada yorumunu benimsersek özellikleyeni Usul Kanununda inşai davaların etkisinin ileriye etkiliolacağını da göz önünde bulundurarak mahkeme kararından itibarenetki doğurması gibi bir sonuçla karşı karşıya kalacağız. Oyüzden burada geliştirilecek yorum pratik açıdan da önem arz ediyor.Bir eğilim burada yenilik doğuran hakların söz konusu olduğu,bunların mutlaka dava yoluyla kullanılması değil, davadan öncede kullanılmasının mümkün olduğu, daha sonra dava açılsa ve sonuçelde edilse bile hakkın kullanılması anından itibaren sonucunmeydana gelmesi gerektiği yönündedir. Nasıl gelişecek uygulama,hep beraber göreceğiz elbette.Av. Filiz SARAÇ - Değerli Hocamıza teşekkür ediyoruz. Sunumunuyapmak üzere sözü Sayın Hocamız Profesör Doktor GülçinElçin Hanıma bırakmak istiyorum. kendisi kefalet sözleşmesineilişkin yenilikler konusunda bizleri aydınlatacak.Prof. Dr. Gülçin Elçin GRASSINGER - Değerli konuklar, kefaletsözleşmesi gerçekten Türk Borçlar Kanununda en kapsamlı ve temelhükümleri açısından esaslı değişiklikleri ortaya koyan bir bölümoluşturuyor. Hiçbir sözleşme bu kadar a’dan z’ye değişmemişti. Uygulamadabirtakım sıkıntılar vardı, onlara değineceğiz. Onlardan birtanesi de özellikle banka kredilerindeki şu durumdu; Mevcut hukukidüzen içerisinde kefilin, alacaklı bankaya karşı, asıl borçluyla bankaarasındaki doğmuş, doğacak bütün alacaklar ve kredilerden dolayımesul olması muteber addediliyordu. Hatta kefilin kefalet tutarınıyazmamış olmasına rağmen kredi sözleşmeleri veyahut da kredikartı sözleşmelerinde keza cari hesap teşkil eden kredi ilişkilerinde,asıl borç ilişkisine atıfta bulunuluyorsa oradaki limit kefilin desorumluluğu olacaktır, deniliyordu . Bankaların yapmış oldukları

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012161kredi sözleşmelerinin arkasındaki kefalet sözleşmelerinde kefilinsorumlu olacağı üst meblağ yazılmıyordu. Banka diyordu ki, - Xbankası, Y bankası pek fark etmiyor, aralarında çok bir fark yokbu anlamda-, kefil kredi limitinden mesul. Zaten mesul, ama şufaizden, bu hesaplamadan, şu sigorta primlerinden, vesaireden demesul. Bunun toplanması sonucunda kefilin netice itibariyle kaçliralık bir borç altına girdiğini o gün o sözleşmeyi yapan ne kefil bilebiliyor,ne de aslında banka bilebiliyordu. Çünkü bütün o birimlerzaman içerisindeki gelişmelere göre hesaplanacak olan kalemleregöre değişecektir. Banka dilediği takdirde temerrüt faizini veyahutda sözleşme faizini yüzde 10’ken yüzde 20’ye veya şu miktara kadartek taraflı olarak düzenleyebilme hakkına sahiptir.Bir başkası, bu çok daha sürekli olarak var olan bir hükümdür.Kefil kefalet sözleşmesinde -bütün kredi sözleşmelerinde mevcutolan ve kefilin feragat ettirildiği maddedir bu mülga BK 493, 494 .Biraz sonra ona da değineceğiz. BK md.404 dair 2002 tarihli YargıtayHukuk Genel Kurulu kararı da var. Karar bu maddelerdenkefilin feragat ettirilmesi ile ilgilidir.. Oysa gerek 493, gerek 494.madde hükümleri kefile ciddi anlamda çok güzel haklar veren hükümlerdir.Bütün bu zorluklardan, kefilin uğradığı mağduriyettendolayı kanun koyucu dedi ki, biz kefalet sözleşmesi yapalım, kefiligerçek anlamda koruyalım ve 1942 tarihli değişiklikteki, kefili dahaçok koruyan İsviçre Borçlar Hukukundaki kefalet hükümlerini benimseyelim.Belirli noktalarda bu benimsemenin birebir tercümeşeklinde olduğunu bütün toplantılarda duymuşsunuzdur. Maaleseföyle, ne kadar uyar, ne kadar uymaz pek bakılmadan birebir alındı.Hatta bazı hükümler ki, İsviçre’de belirli ölçüde esneklik sağlanmışolan hükümler dahi bizde hiçbir esneklik tanınmadan madde hükmünekonuldu. Göreceğiz ki, bunlar da yumuşaklık ve sertlik arasındaikisinden birisi gibi oldu. Çok tartışılması gereken noktalar.Hemen gelelim, kefalet sözleşmesinde şekil şartıyla başlamakistiyorum. Sürem sınırlı, yarım saat yanılmıyorsam. Esaslı değişikliklerolduğu için en önemli değişiklikler üzerinde duracağız. Şekilkonusunda hemen şunu belirtelim: Yeni Türk Borçlar Kanunu 583.madde hükmü gereği iki şekil hususu ortaya konulmaktadır. Birtanesi adi yazılı şekildir ki, bu zaten mevcut Borçlar Kanunumuzdada vardır. Bu noktada kefilin kefil olma iradesi, asıl borç miktarı,

162 İstanbul Barosu Yayınlarıalacaklı ve borçlu sıfatlarının kimler olduğuna ilişkin açıklamalarınve kefilin sorumluluğunu arttıran hususların adi yazılı şekildeyapılması gerekli ve yeterlidir. Ancak kanun koyucu 583. maddedeüç tane unsuru el yazılı olarak olmasını istemiştir ki, bunlar kefilinsorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefilolma durumu. Dolayısıyla burada hem adi yazılı şeklin, hem deaynı zamanda el yazılı olarak şu üç unsurun bulunması gerektiğinigörmekteyiz. 583. maddedeki bu düzenleme isabetli midir? Bunusorular geldiği zaman da görüşeceğiz. Ufak bir noktanın altını çizmekistiyorum, kefilin sorumlu olduğu azami miktarın acaba şimdibile yazılan makalelerde görüyoruz, acaba mutlaka rakamla mı yazılmasıgerekiyor, yazıyla yazılsa bir önemi olabilir mi, geçersiz miolur veyahut da bir kira sözleşmesinde olduğu gibi 12 çarpı veya24 çarpı 800 lira kira parası matematiksel bir hesapla bulunabilir,böylesi yeterli mi? Bir başka görüşe göre acaba asıl borç ilişkisindekiüst meblağ benim (kefilin) sorumluluğumdur, bu miktara kadarmesul olacağım demek gerekli ve yeterli mi? Bu noktada kefilinsorumlu olduğu azami miktarın gösterilmesiyle kanun koyucununbenim şahsi kanaatim bu, özellikle ister rakamla belirtilsin, isteryazıyla yazılsın, ama mutlak surette ne kadar olduğunu kefilin görmesidir.Kefil altı tane veya dört tane sıfırı yan yana koyduğu zamanne kadarlık bir borç için sorumlu olacağını bilmesi ve aslındakefilin sorumluluğu müteselsil borçlu olmadığı için asıl borç kadarolamayacağını idrak edebilmesi, nitekim asıl borcun yanı sıra onuntemerrüt faizi, sözleşme faizi, yargılama masrafları gibi hususlardanda mesul olacağını idrak edebilmesi açısından yazılı veya rakamlı,ama mutlaka belirtilmiş olması gerektiğinde hiç şüphe olmamalıdır.Atıf yeterli olabilir mi? Aslında dürüstlük kuralı çerçevesinde düşünürsekevet, orada o miktara kadar mesulüm demek yeterli olabilir,ama uygulamanın bunu çok esnekleteceğinden korktuğum için bugörüşü kesinlikle paylaşamıyorum. Nitekim kira sözleşmelerindehepiniz çok iyi bilirsiniz, Yargıtay kefilin sorumlu olduğu miktarbelli olsun, uzayan kira sözleşmeleri açısından kefilin sorumluluğubelli değildir, mesul olamaz demektedir. Oysa aynı Yargıtay, bankakredi sözleşmeleri için kefilin boş kefalet senedinin altını imzalaması,daha sonra banka tarafından takip esnasında doldurulmasınaherhangi bir şekilde şekilsizlik, geçersizlik noktasında itirazetmemektedir. İşte asıl borçtaki limit kefilin de sorumluluk altınagireceği meblağdır diyebilmektedir. Oysa şunu vurgulayaraki söy-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012163lüyorum, ama çok içim yandığı için söylüyorum, sayın konuklar,kefilin mutlaka kefalet senedinde yazılı en üst meblağdan sorumluolma zorunluluğu yoktur. Üst meblağ, kefilin sorumlu olabileceğien üst azami tutardır. Ama o meblağ yazıldığı için illa o meblağıödemek zorunda değildir, kefilin sorumlu olacağı meblağ, azamimeblağın altında da kalabilir. Bunun idraki ve bilinci içerisinde Yargıtayında kefilin sorumluluk tutarının açıkça belirtilmemiş olduğunoktalarda asıl borç ilişkisinde bu atıfların da geçerli saymasınınönüne geçilmiş olacaktır.584. maddede ehliyete ilişkin bir kural geliyor şekilden öte, eşinrızası. Bu eşin rızası aslında 603. maddede de göreceğimiz üzeresadece kefalet sözleşmeleri açısından getirilmiş bir kural değil. Sözkonusu bu kural bütün gerçek kişiler açısından ve gerçek kişilerinbütün şahsi teminatları bakımından getirilmiş bir kuraldır. Kefilolacaksınız, eşinizin mutlaka söz konusu bu kefalet sözleşmesindesize razı olması, rıza göstermesi gerekiyor ve bu rızanın kefaletsenedinden de anlaşılır olması gerekmektedir. Rıza icazet şeklindeolamaz, bunun altını özellikle çizmek lâzım. Rıza kefalet sözleşmesikurulduğu esnada verilir, kurulduktan sonraki husus geçersizliğietkilemez. Çünkü bu bir ehliyet koşuludur. Yani evliysenizeşinizin rızası varsa imzaladığınız sözleşme bağlayıcıdır. Sonradanverilecek icazet geçerlilik açısından bir etkisi olmayacaktır. NitekimTBK 584. maddede de, eşin rızasının, en geç kurulması anınakadar verilmiş olma şartını aramaktadır. Eşin rızasının aranacağıbir diğer hal de kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra kefilinsorumlu olacağı miktarın arttırılması veya adi kefaletin müteselsilkefalete dönüştürülmesi ya da bu da önemli bir husus, kefilyararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olunmasıdır.Maddeyi okuduğumuz zaman bu sadece 584. madde içindeğil, TBK 586. maddede müteselsil kefalet bakımından da benzerdurum söz konusudur. Olumsuz şekilde cümlelerin kurulduğunufark ediyorsanız, maalesef öyle. Olumsuz, cümle, hükmün anlaşılmasındazorluk teşkil ediyor, ama ben olumlu ifadesinden söyleyeyimki, daha net anlaşılsın; Kefilin yararına olarak verilmiş güvenceyialacaklı elinden çıkartıyor. Kefilin korunması açısından bunoktada mevcut Borçlar Kanunumuzda çok bilinmeyen, fakat çokbüyük önemi haiz olan mevcut BK 501 ve 502. maddelerimiz vardır.Mevcut Borçlar Kanununda 501. ve 502. maddelerde der ki:

164 İstanbul Barosu Yayınları“Alacaklı asıl borç için almış olduğu teminatları kefilin zararınaolarak elinden çıkartamaz” Çok doğru, zira kefil ödediği takdirdealacaklıya halef olacağından asıl borçluya döndüğünde söz konusubu teminatlar kimin için bir teminat teşkil edecektir? Kefil için.Şimdi bunu öngörmüş olan Türk kanun koyucusu diyor ki, kefilinyararına konulmuş olan bu teminatlar azaltılırsa ve teminatlarazaltıldığı için veya elden çıkartıldığı için kefil ( asıl borçluya rücuaçısından) zararı olacaksa, o takdirde de yine eşin rızası aranacaktır.Eşin rızası olmazsa ne olacaktır? Alacaklı ile bu alacak için teminatvermiş 3.kişi aralarında teminatın sona ermesi hususunda yapacaklarıanlaşmanın geçerliliği, bu hukuki ilişkinin hiçbir tarafını oluşturmayankefilin eşinin onayına bağlı olamaz. Bu hukuki ilişkilerin nisbilikilkesine de aykırıdır. Burada kefilin eşinin rıza göstermemesinin tekhususiyeti alacaklının elindeki teminatları çıkarması sonucu 818sayılı BK md. 501 ve 502 gereği kefilin zararı olacağından, kefilineşinin rızası alınmadan alacaklının teminatları elden çıkartmış olmasıkefilin, belli ölçüde kefalet miktarından kurtulmasına, sorumluluktutarının o ölçüde azalmasına sebep olması olacaktır. Rızayıbu şekilde anlamamız gerekmektedir. Aksi takdirde çok anlamsızborçlar hukukundaki nispilik prensibini ortadan kaldıran bir durumlakarşılaşılacaktır.Borçlar hukukunda müteselsil kefalet esaslı ölçüde değişti. Artıkmüteselsil kefalet diye bir durum asıl borçlu eğer ödeme gücündeyse,müteselsil kefile de gidebilirim diye bir durum söz konusu değil.Hepimizin bildiği üzere 586. madde yine ilk fıkrasında olumsuz birşekilde cümleyi kuruyor. Denilmek istenilen şudur: Müteselsil kefilealacaklının doğrudan doğruya gidebilmesi için asıl borçlunun vadesi,zamanı geldiği halde ödememiş olması, temerrüde düşmüş olmasışart değil, ihtar çekilmiş olmasına rağmen yine de ödememiş olması.Burada temerrüt şart değil derken bildiğiniz üzere kesin vadeliişlemlerde ihtara gerek olsun olmasın tartışması yapılmıyor. İhtarher halükarda gerekli. BK 101’den bağımsız olarak ihtara rağmenasıl borçlu ödememişse, alacaklı müteselsil kefile gidebilir.İkinci ihtimal eğer borçlu ödeme güçsüzlüğü içerisindeyse, buradada ifa aczi, hakkında aciz vesikası alınmış olması gibi durumlarda,işte bu takdirde müteselsil kefile gidebiliyorsunuz.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012165Eğer alacaklı asıl borçludan ve üçüncü kişiden menkul rehinialmışsa ve söz konusu bu menkul rehini teslime bağlı taşınır rehiniveya alacak rehiniyse, - iki tür rehin, üçüncü türleri yok-, bu iki türrehinde öncelikle rehinin paraya çevrilmesine gidecektir. Meğer kisöz konusu bu iki tür menkul rehininin tutarı kefilin kefalet tutarına,daha doğrusu kefilin borcu açısından o anlamda alacaklının alabileceğimiktara yetmemiş olsun. Ancak ve ancak bu takdirde kefilebaşvurabilecektir. Alacağın rehinin paraya çevrilmesi yoluyla tamamenkarşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesidurumunda veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehiliverilmesi hallerinde rehinin paraya çevrilmesinden evvel müteselsilkefili, ama bu haller yoksa müteselsil kefile gidilemeyecektir.Evet, müteselsil kefalette o halde belli ölçüde peşin dava defive menkuller açısından rehinin paraya çevrilmesi menkul rehiniaçısından bu koşullar çerçevesinde müteselsil kefilin sahip olduğusavunma imkânları olarak karşımıza çıkıyor. Birlikte kefalete geldiğimizdeilk fıkrayı atlıyorum, bizim için önemli olan 2. fıkra bölmedefinden söz edilmektedir. Söz konusu bu bölme defi müteselsilbirlikte kefalette söz konusu olan bölme defidir. Bildiğimiz üzeremüteselsil birlikte kefalette mevcut kanuni düzenlemede bölmedefi yoktur. Müteselsil birlikte kefillerin hepsine birden veya birinebirden gideriz. Hatta onun yanında bir de borçluyu da alırız. Şimdiöyle olmuyor müteselsil kefalet olduğu için bir kere borçluyla yanyana o ihtimal yok, müteselsil birlikte kefalette de, üçüne birdengidebilirim, bir tanesi sadece benim iç ilişkideki hissem 10 liradır,fazlasını ödemem deme hakkı olmamasına rağmen kanun koyucubelirli koşullarda böyle bir defi hakkını tanıyor. Müteselsil birliktekefalette kanun koyucu diyor ki, eğer müteselsil birlikte kefiller aynızamanda takip edilebilecek iseler bu takdirde üçünü birden veyahepsini birden takip edebilir. Böyle bir durumda hepsini birdentakip edebilir, bir bölme defi yoktur. Bölme def’i şu hallede vardır;Birinci ihtimalde, müteselsil birlikte kefillerin vadelerinin muaccelolma, yani takip edilebilme tarihlerinin farklı olması sebebiyle alacaklıönce sadece birini takip edebilecek ise veya ikinci ihtimalde,müteselsil birlikte kefillerden bir tanesinin ayni teminat vermeksuretiyle kendisine karşı başlatılmış olan kefaletten dolayı takibindondurulmasını, durdurulmasını istemiş olması halinde veya üçüncüihtimalde müteselsil birlikte kefillerden birinin kendi payını za-

166 İstanbul Barosu Yayınlarıten daha evvelden ödemiş olması halinde takibe konu olan diğermüteselsil birlikte kefil der ki, ben borcun tamamını ödemiyorum,benim hisseme düşen miktarı ödüyorum. O halde müteselsil birliktekefalette üç ihtimal söz konusu olduğunda müteselsil birlikte kefilsadece kendi hissesine düşen miktarı öder.Burada bu TBK 587. maddenin 2. Fıkrası bakımından md.593’eatıfta bulunmak istiyorum. TBK md. 587’yle 593. maddenin 1. fıkrasınınikinci cümlesi birbiriyle çok yakından alakalı iki hükümdür.Biraz sonra geleceğim, ama şu kadarını bilelim: Müteselsilbirlikte kefillerden bir tanesi imkânı olduğu için bölme defini sürdüve dedi ki, benim hissem 10 birimdir, 10’unu ödüyorum. Alacaklıkabul etmediği zaman 593. madde açık olarak der ki, alacaklıtemerrüde düşer ve kefil kefalet borcundan kurtulur. Kendisi kurtulur,geride kalanlar da kurtulanın hissesi oranında kefalet borçlarındankurtulamazlar da, kefalet borçları o oranda azalır. Tenkisedilir, tenzil edilir. 587. maddenin o halde diğer bir maddeyle öneminibiraz sonra tekrar göreceğiz.TBK 587. maddede esaslı bir başka yenilik, sadece esaslı yenilikleredeğiniyorum, bildiğimiz üzere birlikte kefaletten söz edebilmemiziçin kişilerin birbirlerini tanımasalar dahi kendilerindenbaşka kişinin de kefil olacağını bilerek kefalet altına girmeleri sözkonusudur. Bu durumda gerçek anlamda birlikte kefalet vardır.Nitekim 587 onu düzenler. Mamafih son fıkra gerçek olmayan birliktekefaleti düzenleyen özel bir hükümdür ve denilir ki bu maddehükmünde: “Birbirlerinden bağımsız olarak ben müteselsil kefilim,diğer arkadaş müteselsil kefil, öteki arkadaş da müteselsil kefil.Birlikte filan değiliz, her birimiz münferit ayrı ayrı bağımsız kefilleriz.Böyle bir durumda sadece alacaklı beni takip ettiği durumdabenden parasının tamamını alır”, ama kanun koyucu diyor ki:“Muradımız, maksadımız değil mi ki A’nın yanında B ve C de kefiloldu, onlar da ellerini taşın altına koysunlar” Nasıl koyacaklar?Şu şekilde koyacaklar: Her biri toplam kendi kefalet tutarlarınıntoplam kefalet tutarına oranında ödeyen kefile ödemede bulunmakdurumundadırlar. Düzgün ifade edersek ben ödedim, diğer iki kişiyegitmemişti alacaklım, ben ödediğimin bir kısmını ikinciden veüçüncüden talep edebilirim. Buna ilişkin notlarımda var, bir matematikhesabı da yaptım. Hatta fakültede diğer arkadaşlara dakontrol ettirdim, doğru, zor bir hesap, ama neticede hepimiz özde

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 201216730, 30, 30, 40, 40, 40 mesul olacağız. Oysa biz birlikte müteselsilkefil değiliz, olsun. Kanun koyucu birbirlerinden bağımsız olarakaynı borç için dahi kefil olunmuşlarsa, aksine anlaşma olmadıkçaödeyen diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücuhakkına sahip olacaktır.Evet, 590. madde hükmüne geçtiğimizde demin birlikte müteselsilkefalet için görmüştük, 2. fıkra bizim için çok büyük önemtaşımaktadır. Ayni teminat vermek suretiyle kefilin -kefalet türümühim değildir- , kendisine karşı başlamış olan takibin durdurulmasınımahkemeden talep edebilecektir. Burada mahkemedentalep edebilmesi gerekiyor. Tespit niteliğinde bir husus olduğu içinsanıyorum sulh mahkemeleri yetkili olacaktır. Aynî güvence verecek,şahsi güvence vermesi aranmıyor, ayni güvence verilecek. Sözkonusu bu ayni güvencenin miktarı kefilin sorumlu olduğu tümkefalet tutarına eşit olacak. Bir tane de verebilir, üç tane verebilirfark etmez. Böyle bir durumda aleyhine başlatılmış takip durur.Ne olur? Böyle bir halde artık kefil âdeta zararı kefil pozisyonunagelir. Çünkü 590. maddenin 2. fıkrasını okuduğumuz zaman göreceğizki, mevcut rehinler paraya çevrilinceye kadar -o mevcut rehinlerdenilen şey mevcut borç ilişkisi için daha evvelden verilmişolan teminatlar- ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesinaciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kefile hiçbirşey yapılmıyor. Bu sürenin ne kadar uzun süre olabileceğini debu arada düşünebiliriz.Buna rağmen aciz belgesi alındı, konkordato kararı verildi, fakathâlâ bakiye bir borç kaldı. Böyle bir durumda alacaklının ikihakkı vardır. İhtimal bir, kefilden durdurulmasını istediği zamangöstermiş olduğu ayni teminatların paraya çevrilmesi yoluyla takibiniisteyebilir. İkinci ihtimal doğrudan kaldığı yerden kefili takibedevam edebilir. Burada bir özelliğe dikkatinizi çekmek isterim.Gerçek kişi ise bu kefil 10 yıllık üst sınırı hele de şaşmış beşmişlerbelirli süre koymuşlarsa, o sürenin bittiğinde de kefaletin böylehop diye kendiliğinden sona ermiş olma ihtimalini de gözümüzdenırak tutmamamız gerekiyor.590. maddenin son fıkrası İsviçre’de, zaten hepsi İsviçre’den,ama gerçekten İsviçre’de bir federal mahkemenin vermiş olduğukarar çerçevesinde ortaya konulmuş bir hükümdür. Türk hukuk-

168 İstanbul Barosu Yayınlarıçuları da bunu kabul ettiler. Asıl borçlu yabancı ülkede yaşıyor,ama asıl borçlunun borcunu ödeyebilmesi o ülkedeki iktisadi zorluklardanvelhasıl objektif ifa imkânsızlığından kaynaklanıyorsa,federal mahkemenin görüşü kanun hükmü haline gelmiş, kefili debundan dolayı mesul tutmamalıyız. Kefil borçlunun sadece gerçektenödeyememesi durumlarından, sübjektif olarak ödeyememesidurumlarından mesul olmalı, objektif ifa imkânsızlığından mesulolmamalıdır görüşü buraya konulmuştur.591. maddede 1. fıkrasında 585. mevcut Borçlar Kanunu 485.maddenin son cümlesindeki hükme paralel bir hükümdür. Buradahatanın yanı sıra sözleşme yapma ehliyetsizliği ve zamanaşımınauğramış olan borçlar da konulmuştur. Değerli konuklar,sözleşme yapma ehliyetsizliği sınırlı ehliyetsizlikler açısından sözkonusudur. Sakın bunu tam ehliyetsizlik olarak düşünmeyelim,kanun koyucunun yazımı onu göstermektedir, yanıltıcıdır. Yanılma,zamanaşımı veyahut da tek taraflı bağlamazlık hükmü açısındankonulmuş bir hükümdür. Aslında kefil hataya uğramış, iptaledilmiş olsa dahi mesulüm diyorsa veya zamanaşımına uğramışolsun, ben yine öderim diyorsa, burada ferilikle bağdaşmayan birdurum vardır ve neticede bu aslında bir kefil filan değildir, amakanun koyucu kendisini kefil olarak gören bu teminat vereni korumakistemektedir. Aslında teminat veren fer’iliği bertaraf ederekteminat altına girdiğinden neticede garantördür. Ama kanun koyucubu kişiyi kefil gibi korumak için, kefili koruyan hükümlerden istifadeetmesine izin vermektedir. Madde hükmünün anlamı budur.Evet, çok süratli olarak 593. maddedeki hükme değineyim vesona erme sebeplerine geçelim. Bildiğimiz üzere kefilin alacaklıyıtemerrüde düşürmesi normal alacaklı temerrüdünden çok dahakolaydır. Muaccel olmuştur asıl borç, kefil gider, ödeme teklifindebulunur, alacaklı, ödeme teklifini haklı olmayan bir sebeple kabuletmezse kefil o anda kefalet borcundan kurtulur. Kefalet sözleşmesindealacaklı temerrüdü, normal borçlar hukuku hükümlerindekialacaklı temerrüdünden sonucu itibarıyla daha farklıdır.TBK 593.maddesinin 1. fıkranın ikinci cümlesinde kendi hissesiniödemeyi teklif etme hakkına sahip olan kefilin bu ödemesinialacaklı haklı bir sebep olmadan kabul etmezse, yine alacaklı temerrüdüsöz konusu olur. Fıkrada müteselsil birlikte kefil denmiyorama asıl kast olunan odur aslında. Müteselsil birlikte kefiller-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012169den biri kendi hissesini ödeme hakkına sahip olup bu hissesinialacaklıya ödeme teklifinde bulunur ve alacaklı da haklı bir sebepolmadan birlikte kefilin bu ödeme teklifini kabul etmezse, ödemeteklifinde bulunan birlikte kefil kefalet borcundan kendiliğindenkurtulur. Bu durumda müteselsil birlikte kefil olan diğer kefillerde, kurtulan müteselsil birlikte kefilin kurtulduğu oran miktarıncakefalet borçlarında azalma söz konusu olur.Kefalet sözleşmesinin sona erme sebeplerine geldiğimizde 598.madde ve devamında düzenlenmiştir. 1. fıkrasını geçiyorum, buborçlar özelde bildiğimiz bir hüküm, 2. fıkrası bizim açımızdanönem taşır. Burada kast olunan şudur: Borçlu ve kefil aynı kişidebirleşmiş olurlarsa, kefil asıl borcun içinde erir, ama bu kefil içinverilmiş olan teminatlar varsa kefile kefalet gibi veya sırf o kefiliçin verilmiş başka ayni teminatlar varsa kanun koyucu demektedirki, kefalet sona ermiş olarak gözükse dahi kefil için verilmiş olanteminatlardan alacaklı yine de istifade edebilsin. O halde borçluylakefil sıfatlarının aynı kişide birleşmiş olması durumu için alacaklınınkefil kefaletten doğan özel yararları saklıdırla kast olunan kefiliçin verilmiş teminatlardan alacaklının yine de istifade edebilecekolmasıdır.Gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet sözleşmeyibugün imzaladık, 10 sene sonunda kendiliğinden ortadan kalkmaktadır.Söz konusu bu 10 yıllık süre bir 10 yıl için uzatılabiliyor,ama olabilecek maksimum süre 20 yıl, yani her sefer birer 10 yıluzatılmıyor, maksimum süre 20 yılda kalıyor. Burada bizi rahatsızedecek olan husus şudur: Gerçek kişi kefil açısından bu 10 yıl bitti,eğer asıl borç o 10 yıl içerisinde henüz muaccel olmamışsa, riskgerçekleşmemişse ne olacak? Kefil kendiliğinden kefalet borcundankurtulmuş mu olacak? Öyle olacak. Gerçek kişi kefil açısındançok açık bir hüküm. Kaynak kanuna baktığımızda İsviçre doktrinindeşöyle deniyor, ekleyelim ki İsviçrede bu süre on değil yirmi=20 sene- ilk olarak eğer asıl borç en erken 18. yıl içerisinde muaccelolmuşsa, hangi tür kefil olursa olsun hiçbir savunma hakkınıileri süremez. O savunma hakkı hangileri biliyor musunuz? Peşindava defi veya rehinin paraya çevrilmesi defi.İkinci olarak alacaklı derhal takibe başlayabilir. Üçüncüsü, alacaklıtakibini uzun süre ara vermemek koşuluyla takip ettiği takdirdeo süre bitti, sen de kefaletinden kurtuluyorsun deme imkânı

170 İstanbul Barosu Yayınlarısöz konusu olmaz. Oysa bizde kaleme alınış şekli böyle değil, tamtersi süre biter, gerçek kişi kefil ortadan, borcundan kurtulur şeklindeanlaşılmaya müsaittir. O takdirde belirli süreli kefaletten pekfarkı da kalmamaktadır.Kefaletten dönme son anlatacğım konu. Kalan konularıi sorucevapkısmında yaparız. Kefaletten dönme olamıyor, maalesef. Bukonuıda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2002 tarihli bir kararıvar. Bunu Türk İsviçre Hukuk Haftasında da değerlendirmiştim.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu çok büyük bir iyi niyetle iyilikleşu kefili kurtarayım diyor cari hesap ilişkisinde. Medeni Kanun 2.maddeden istifade ederek kefili kefalet sözleşmesinden kefilin tektaraflı beyanı ile kurtarmak istiyor. Bu olayda kefilin 494. Maddedekisavunma hakkından feragati de söz konusuydu.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu MK md.2 çerçevesinde kefilin tektaraflı irade beyanıyla dönmesini kabul etmişti. Aslında hukukenkefil bu şekilde dönemezdi. Nitekim söz konusu bu YHGK kararıtashihi karar ile bozuldu. Kefalette kefilin tek başına, alacaklınınonayı olmadan ” alacaklıya veya borçluya ihtar çektim, sözleşmedendönüyorum” deme imkânı yoktur. Mevcut Borçlar Kanununda, 494’ünkoşullarına uyarsanız, koşullar varsa yapabilirsiniz veya 493’ün.Şimdi 599. maddede kefilin tek taraflı irade beyanıyla dönmesivar, ama burada hemen dikkatinizi şu hususa çekmek istiyorum;Asıl borç doğmadığı sürece kefil tek taraflı olarak kefalet sözleşmesindendönebilir. İşte asıl borçlunun borcun doğumundan öncekimali durumu, kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra önemliölçüde bozulmuşsa ya da asıl borçlunun mali durumunun, kefilinkefalet sözleşmesi kurduğu aşamada kefilin varsaydığından dahakötü olduğu anlaşılırsa kefil, alacaklıya yazılı olarak bildirmek suretiylekefalet sözleşmesinden dönebilir.TBK md.599 açısından özellikle vurguluyorum, asıl borç doğmadığısürece, doğduktan sonra kefalet sözleşmesinden tek taraflıdönme imkânımız söz konusu değildir. Evet, süreli olmayan kefalet601. madde muhafaza edildi. Bu noktada Yargıtay Hukuk GenelKurulu kararına ilişkin soru gelirse tartışırız.TBK md. 603, bütün gerçek kişiler açısından eğer sözleşme ileşahsi teminat verilmesi söz konusu ise kefalet sözleşmesindeki şekilşartına, ehliyet şartına ve eşin rızası şartına uymak zorundadır.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012171Av. Filiz SARAÇ - Sayın Hocamızın kefilin alacaklıya karşı savunmaimkânları zaten doktora tezi konuya son derece vakıf olmasındanda görüldüğü üzere, ama kefalet görülüyor ki, başlı başınada ele alınması gereken çok geniş kapsamlı bir konu. Ondan sonraSayın Ekrem Kurt Hocamız “Kira Sözleşmesine Getirilen Yenilikleri”ve soru-cevaplar bölümünü alalım. Bu arada soru yazmış olanmeslektaşımız varsa, onları toparlayabiliriz, ikinci bölümde de verebilirgörevli arkadaşımıza.Av. Filiz SARAÇ - Evet, son oturuma başlıyoruz. Hocamızı dinlediktensonra son konuşmacımızı soru-cevap bölümüne geçeceğimiziçin bir taraftan da görevli arkadaşımıza sorusu olan meslektaşlarımızyazılı olarak iletebilirler, bize kendisi toplu olarakverecek bunu. Kısaca size Ekrem Kurt Hocamızı tanıtmak istiyorum.Kendisi Kadir Has Üniversitesi Medeni Hukuk Kürsüsündeyardımcı doçent, bize bugün “Kira Sözleşmelerindeki Yenilikler”,yani bizleri, avukatları çokça ilgilendiren, sıkça karşılaştığımız birkonuyu anlatacak.Yrd. Doç. Dr. Ekrem KURT - TBK’nun getirdiği en köklü veçarpıcı değişikliklerden biri kira sözleşmesinde gerçekleştirildi.Malum bir taraftan BK kira sözleşmesini düzenlerken, diğer taraftanda 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun vardı.1955’ten itibaren belediye, iskele, liman bölgelerinde üstü kapalıtaşınırlar bakımından kısaca Kira Kanunu dediğimiz 6570 sayılıKanun hükümleri uygulanmaktaydı. Kira Kanununda hüküm bulunmayanhallerde Borçlar Kanunuyla tamamlama yoluna gidiliyordu,fakat 6570 de zaten çok eskidiği ve 1963’te de önemli AnayasaMahkemesi iptalleri gerçekleştiği için kala kala bana sorarsanız birtek 7. madde kalmıştı 6570’ten geriye. Yeni Kanunun hazırlanmasısürecinde, eskiden olduğu gibi Kira Kanununun muhafaza edilmesininmi, yoksa TBK içinde düzenlenmesinin mi daha uygun olacağıhususu epeyce tartışıldı. Sonuçta tüm kira hükümlerinin TBKiçinde düzenlenmesine karar verildi ve 6101 sayılı ‘Türk BorçlarKanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulanması Hakkında Kanuna göre 1Temmuz itibariyle yeni Borçlar Kanunu yürürlüğe girerken 6570sayılı Kanun da yürürlükten kalkıyor.Ancak hemen belirtelim ki, konut ve çatılı işyeri kiralarına aithükümler farklı bir ayırımda düzenlendi. Bununla birlikte yeni

172 İstanbul Barosu Yayınlarıdüzenlemedeki şekliyle ‘kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler’diye adlandırabiliecğimiz ilk ayırımda da doğrudan doğruya konutve çatılı işyerlerini düzenleyen hükümler bulunmaktadır. ÖrneğinTBK md. 315/II. Bunun yanısıra doğrudan doğruya taşınır kiralarınıhedef alan düzenlemeler de mevcuttur, örneğin TBK md. 330 gibi.Şimdi bütün kirayla ilgili hükümler Borçlar Kanununda toplandıve şöyle bir sistematik oluştu: İlk 40 madde yani 299’dan 338’ekadar genel hükümler dediğimiz ayırımda bütün kira türlerine uygulanabilecekhükümler var. Daha sonraki ayırım olan 339’la 356arasında konut ve çatılı işyeri kiraları, yani 6570’in yerini alan hükümlersöz konusu, daha sonra da 357 ila 378. maddeler arasındada 22 maddelik ürün kirası, eski hasılat kirası söz konusu. Gerçiburada birinci ve ikinci ayırımları, yani genel hükümlerle konut veçatılı işyerleri kiralarını anlatacağız. Ürün kirasına girecek kadarzamanımız yok. Hemen şunu da belirtmek gerekir ki, günümüzdeürün kirası bir hayli önem kazanmaya başladı. İleride daha da kazanacakbelki, bu özellikle AVM tabir edilen iş merkezlerinde işyerlerininkiralanması hususunda kiracıları teşvik etmek maksadıylaürün kirası veya ürün kirası ile olağan kira karışımı sözleşmelertüretilmeye başlandı. Yani bazen ikisinin karması bir sözleşme desöz konusu olabiliyor. İşyerinin cirosu belli bir meblağdan aşağıolursa örneğin cironun belli bir yüzdesinin kira parasını oluşturması,belli bir rakamın üzerinde gerçekleşirse de farklı miktardakibir kira bedelinin tahakkuk edeceği gibi piyasaya uygun gelebilecekformüller geliştirilmektedir.TBK 299’a baktığımızda kira sözleşmesinin tanımında şöyle biribare karışımıza çıkıyor: “Kullanma ve yararlanma”. Bu ifadede yeralan ‘yararlanma’ sözcüğünün neyi ifade ettiği hususu tartışıldı vetürlü anlamlar yüklenmeye çalışıldı. Aslında burada ‘yararlanma’sözcüğü bilinçli olarak, ürün kirasını da kapsayan bir tanım vermekmaksadıyla konulmuş. Yoksa normal konut, işyeri veya diğertaşınır kiralarında yararlanmayı kastetmiyor. Çünkü ürün kirasındakira konusunun ürünlerinden yararlanmak söz konusudur. Genelhükümlerle başlamadan önce şunu belirtmek gerekir ki, genelhükümler deyince şunları kastediyorum: Konut ve çatılı işyeri kiralarınıdüzenleyen hükümlerde bir boşluk bulunması halinde bunlaruygulanacaktır. Bunun dışında, örneğin bisiklet kiraladığımda,otomobil kiraladığımda veya konut ve çatılı işyeri durumunda ol-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012173mayan gayrimenkulleri kiraladığımızda da bu genel hükümlerinuygulanması söz konusu olacak. Ayrıca bu genel hükümlerin ürünkirasını da kapsayıcı bir şekilde kaleme alınmış olduğuna işaretetmeliyiz.Burada, kiraya veren kiralananı kararlaştırılan tarihte sözleşmedeamaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşmesüresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür diye birvurgulama yapıldı. Burada dikkat edilmesi gereken husus, konut veçatılı işyeri kiraları için emredici nitelikte olan bir hüküm bu, yaniaksi kararlaştırılamıyor. Diğerlerinde ise genel işlem şartları yoluylaaksi kararlaştırılamıyor. Demek ki, bireysel bir işlem yapılırkengenel işlem şartı değil de, konut ve çatılı işyerleri kiraları dışındakikiralarda tek bir işlem için veya birkaç işlem için, sözleşme için buşart, bu kural ihmal edilebilir. Ancak konut ve çatılı işyerlerindeasla ihlal edilemiyor. Sair sözleşmelerde ise genel işlem şartı halinegetirilemiyor. Sigorta, vergi gibi yükümlülüklerin kiraya verene aitolacağı hükmü yedek hüküm haline getirilmiş görülüyor düzenlemede,hemen akabinde kiralananın kullanımıyla ilgili temizlik, ıslah vetamir gibi giderler yan giderler olarak adlandırılmış. Eski diyeceğimben artık, gerçi eskimedi henüz, ama günleri sayılı eskimek üzere,eski Borçlar Kanununda 258. maddede düzenlenen bu kural yangiderler olarak yeni Borçlar Kanununda anılıyor.TBK md. 310 ile sözleşmenin kurulmasından sonra kiralamanınherhangi bir sebeple el değiştirmesi halinde yeni malikin kirasözleşmesine taraf olacağı hükmü getirildi. Yine üçüncü kişi sonradankiracının hakkını etkileyen ayni hak kazanırsa aynı hükümkiracısına da uygulanacak. Yani burada hangi ayni haklar olabilirbu? İntifa hakkı olabilir, üst hakkı olabilir, sükna hakkı zaten haydihaydi olur. Bu üçünün dışında da belki başka bir irtifak hakkıdüşünülebilir. Onlarda da aynı şey söz konusu, yani bir kişi kirasözleşmesi kurulduktan sonra kira sözleşmesinin yerine getirilmesiniengelleyen, daha doğrusu kira konusunun kullanılmasınıengelleyen bir irtifak hakkı kazanırsa, sınırlı ayni hak kazanırsatıpkı gayrimenkulün el değiştirmiş olması halindeki gibi uygulamayapılacak. El değiştirmesi halindeki hüküm, yeni malikin kirasözleşmesinin tarafı olacağı hükmü burada da geçerli olacak. 818sayılı Borçlar Kanunu md. 254’de bunun için yeni malikin onayıgerekmekteydi.

174 İstanbul Barosu YayınlarıKonut ve çatılı işyerleri kiraları uygulama bakımından ve getirilenönemli değişiklikler bakımından daha çarpıcı olduğu için bu ilkkısmı biraz hızlı geçiyorum genel hükümleri. TBK md. 315’e görekiracı kira bedelini yahut yan giderleri ödemede temerrüde düşerse,gerçi bu konut ve çatılı işyerleriyle de ilgili bu hüküm, kirayaveren yazılı olarak kiracıya bir süre vererek bu süre zarfında ifaedilmezse, borç ifa edilmezse sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir.Adi kiralar için süre 10 günden, konut ve çatılı işyerleri için ise 30günden aşağı olamıyor bu süre. Eski Borçlar Kanunu md. 260’dabu süre biraz daha karışık formüle edilmişti, 6 ay ve daha uzun sürelikiralarda en az 30 gün, daha kısa süreli kiralardaysa 6 günlükbir mehil tanımak gerekmekteydi. Biraz daha basitleştirildi bu, adikiralarda 10 gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında 30 günden aşağıolmamak üzere mehil tayin edilebiliyor.Özenli kullanma ve komşulara saygı göstermede bir ince ayaryapıldı. TBK md. 316’nın (eski BK’da karşılığı 256. maddedir) budüzenlemesi ilk bakışta çok olumlu geliyor, ama eleştiriler de var.Konut ve çatılı işyeri kiralarında eğer bir kişi komşuları rahatsızedecek şekilde onların haklarına saygı göstermeyen bir şekilde kullanırsataşınmazı konut ve çatılı işyeri kiralarında en az 30 günlüksüre vererek aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde sözleşmenin feshedileceğiihtar ediliyor. Diğer hallerdeyse derhal feshedilebiliyor.Bu 30 günlük süreye rağmen ihlalde devam ederse konut ve çatılıişyerlerinde derhal sözleşme sona erdirilebiliyor, diğer durumlardaysazaten süreye uyarak, diğer kiralardaysa süre dahi vermedenfeshetmek mümkün.Şimdi ne değişti burada? Eski Borçlar Kanununda ‘kiracı apartmankiralanmasında bina dahilinde oturanlara karşı icap eden vazifeleriifayla mükelleftir’ hükmü vardı. Yani aynı binayı dikkatealarak düzenlenmiş bir hükümdü bu, hâlbuki somut olaylarda bırakınızaynı binayı, çok daha geniş bir çevrenin rahatsız edilme olasılığıbüyük. Öyle insanlar var ki, öbür mahalleyi bile rahatsız edebiliyor,duman tüttürüyor mesela, is çıkartıyor. Şimdi burada nasıldeğiştirildi bu? Kiracı kiralananın bulunduğu taşınmazda oturankişilerle komşulara -komşu kavramının ucu açık- gerekli saygıyıgöstermekle yükümlüdür şekline dönüştürüldü. Bu yükümlülükişyeri kiralarında da geçerli, hâlbuki esasen işyerlerinde belki rahatsızlıkboyutu daha da fazladır. Kaldırım işgalleri, gürültü, sar-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012175sıntı, ve saire konutlara göre genellikle daha fazladır. Dolayısıylaişyerlerini kapsaması da yerinde, fakat bunun abartılı yorumlarayol açabileceğini söyleyen yazarlar var. Yani aynı binayla sınırlı tutmazsakçok geniş yorumlar yapılabilir diye eleştirenler var. Bu kuralınuygulanması ile ilgili olarak, Yargıtay çeşitli kararlarında bazıtür davranışları ihlal saymış: Kiracının ve kiracının kızının yahutkarısının aynı binada oturan kiraya verene hakaret etmesi, gürültüve şamata edip, radyoyu son haddine kadar açması, kiraya vereniölümle tehdit etmesi, tavuk beslemesi gibi örnekler ihlal olarak değerlendirilmiş.Bunlara benzer daha pek çok örnek bulunmaktadır.Kira ilişkisinin devrine gelince, bu konu 323. maddede düzenlenmiş.Kiracı kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça kira ilişkisinibaşkasına devredemiyor, kural bu. Kiraya veren işyeri kiralarındahaklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz. Builginç, işyeri kiralarında haklı bir sebep göstermeden bu rızayı vermektenkaçınamıyor, çünkü işyeri kiraları daha özellikli malum,haklı bir sebep göstermek zorunda, gerekçesiz olarak ‘izin vermiyorum’deme şansı yok. Kirayı devralan kişi kiracının yerine geçerve devreden kiracı borçlarından kurtulur. Ancak işyeri kiralarındabir istisna var. Kiracı kira sözleşmesinin sonuna dek ve en çok ikiyıl için, iki yıldan daha kısaysa sözleşme sonuna kadar sözleşmesüresinin, daha uzunsa sözleşme süresi en fazla iki yıl için yenikiracıyla birlikte, daha doğrusu devralan kiracıyla birlikte müteselsilensorumlu tutulmuş. Eski durum neydi? Kiraya verene zararvermedikçe üçüncü kişiye tamamen veya kısmen kiralanabilmesi,yani alt kira kurulabilmesi yahut ferağ edilebilmesi mümkündü.Süre bitmeden önce kiralananı tahliye etme durumu gerçekleşirsene olur? TBK md. 325/I’e göre, kiralananın benzer koşullarlakiraya verilebileceği makul bir süre için sözleşme devam ediyor. Kiracınınbu sürenin geçmesinden önce kiraya verenden kabul etmesibeklenebilecek ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmayahazır yeni bir kiracı bulması halinde kiracının kira sözleşmesindendoğan borçları sona erer. Yani ben çıkıyorum, ama arkadaşgirecek diyoruz. Ne iş yapar? İş arıyor, olmaz veya ben çıkıyorum,beyefendi girecek. Elinizden öper 8 çocuğu var, o da olmayabilirsomut durumda. Yani uygun olması lazım, ödeme gücü bakımından,kullanacak fert sayısı kullanacak bakımından, diğer koşullarbakımından uygun bir kiracıyı getirirsek tazminattan kurtuluyoruz.

176 İstanbul Barosu YayınlarıYoksa süresinden önce kiralananı tahliye eden kiracı olarak makulbir süre, yani bu birkaç ay sürüyor genellikle, bu birkaç aylık kirayıödememiz gerekir.Takastan feragat yasağı söz konusu TBK md. 326’yla, taraflarkira sözleşmesinden doğan alacaklarını takas etme haklarından öncedenferagat edemiyor. Taşınır kiralarında fesih bildirimi süreleridüzenlenmiş 330. maddede, işte kural olarak 3 günlük fesih ihbarsüresi korunmuş. Tabii bu 3 günlük süre deyince daha çok bisiklet,otomobil gibi kira konularını düşünmek lazım, bunlar da çokyaygınlaşmaya başladı. Ancak kiraya verenin mesleki faaliyeti gereğikiraya verdiği ve kiracının da özel kullanımına yarayan taşınır birmalın kiracısı kira sözleşmesini 3 aylık bir dönem için en az bir ayönceden yapacağı fesih bildirimiyle sona erdirebilir. Kiracının ölümühalinde tabii konut ve çatılı işyeri kiralarında özel bir düzenlemevar. En son bunun üzerinde duracağız, ama genel olarak kiracınınölümü halinde kiraya verenin de sahip olduğu fesih yetkisi kaldırılmış.Kiracının mirasçıları ise bu yetkilerini korumuşlar.Burada yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki, ‘kiralayan’ ibaresiKanundan çıkarıldı, bunun yerine ‘kiraya veren’ ifadesi terciholundu. Çünkü kiralayan dediğimiz zaman kiracı anlamına dagelebiliyordu somut olayda. ‘Kiraya veren’ ibaresi zaten öncedendaha kanundan epey önce bazı yazarlarca kullanılmaya başlanmıştı.Bunun benimsenmiş olması isabetli oldu, karışıklığı en azındanazalttı. Kiralananın geri verilmesi ile ilgili olarak, kiracının sözleşmeninsona ermesi halinde sözleşmeye aykırı kullanmadan doğacakzararları giderme dışında başkaca bir tazminat ödeyeceğininönceden kararlaştırılması geçersiz sayılmış.Kiralananın gözden geçirilmesi, yani kiracı gidiyor bazen, tahripederek gidiyor ve kiraya veren ‘enkaz devraldım’ havasına girebiliyor.Bu çok duyduğumuz bir yakınmadır. İşte şunu yıkmış, burayıyıkmış, şunları sökmüş, camları kırmış falan gibi bazen kötü niyetlikiracılar tarafından kasten de yapılıyordu bu, bunu önlemeye yönelikolarak şu hüküm getirilmiş: “Kiraya veren geri verme sırasındakiralananı gözden geçirecek” Yani işin açıkçası bir nevi tutanaktutacaklar. ‘Beraber gezildi, herhangi bir şey olmadığı, her şeyinyerinde olduğu görüldü. Yalnız şunun kırık olduğu tespit olundu’gibi yazılı olarak, eğer bir eksiklik varsa yazılı olarak kiracıya bildirilecek.Aksi halde kiracı sorumlu değil, ancak gizli ayıp dediği-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012177miz şeyler burada da söz konusu olabilir. Sonradan ortaya çıkarsamesela, Fatih’te çıktı geçenlerde, tünel kazmış, bayağı kazmışlar,define arıyorlarmış. Bu tür şeylerde belki üstünü de kapattığı içingeç ortaya çıkabilir, yüzeysel bir incelemeyle görülemeyebilir bazışeyler, sonradan ortaya çıkarsa kiracının sorumluluğu devam ediyor,yazıyla yapılan tespitte yer almamış olsa bile sonuç değişmiyor.Şimdi konut ve çatılı işyeri kiralarına gelelim. Biraz önce de ifadeettiğim gibi, bu konu kira sözleşmesinin ikinci ayırımı olarak ayrıbir başlık altında düzenlenmiş. Bana sorarsanız, mutlaka tersinidüşünen de vardır, ama bu konuda hala pek çok hükümde kiracıyıaşırı koruma anlayışı hakim. Kiraya veren yararına getirilen ilginçdüzenlemeler de var. Bir kere kiracının deyim yerindeyse neredeysekaydı hayat ile kiracı olma imtiyazı elinden alınmış, biraz sonra göreceğiz.Özellikle 1970’li yıllarda Türkiye’de bir ‘konut darboğazı’nınvarlığından söz edilir. Geçen zamanda nüfus artış hızı yavaşladı,konut sayısı arttı. Bu nedenle sayısal anlamda şu an bir konut sıkıntısındanbahsedilemez. Yani konut kıtlığı yok. Hatta tam tersinezaman zaman kiracı kıtlığı bile ortaya çıkıyor.biraz aşıldı gibi geliyorbana. Şimdi daha çok kiracı kıtlığı var gibi geliyor bana. Aslındakonut sorunu kolay bitmez. Çünkü konutlar kalitesiz, insanlar dahakaliteli konut bulmaya çalışıyor, o ayrı, ama sayısal olarak konutsıkıntısının yaşandığını pek düşünmüyorum, ama hâlâ Kanundakiracıyı eski düzenlemeden bile daha ileri derecede koruyan hükümlergetirilmiş bulunuyor. Günümüzde öyle kiracılar var ki, kirabedeli değil, bu bedelin stopajı bile dudak uçuklatacak rakamlarteşkil ediyor. Bankalar, şirket büroları, büyük AVM’lerde yer alanünlü hipermarket veya mağazalar mesela. Konut ve çatılı işyeri kiraları,şimdi burada bu çatılı işyeri kiraları, çatı pek olmamış banasorarsanız. Musakkafın karşılığı bu değil, yani çatısız da örtülüolabilir değil mi? Dam dediğimiz betonu atmış adam, o çatı değil,çatı çatmak, böyle üçgen şeklinde olması lazım. Şimdi dolayısıylatamam anlıyoruz ne demek istediğini, ama ifade yetersiz olmuş diyedüşünüyorum. Üstü örtülü işyeri kiraları denilse isabetli olurdu.Üstü açık işyerlerinde olmuyor demek ki bu, halı saha üstü örtülümü, açık mı? Duş yerleri falan kurtarıyor belki, yoksa bu hükümleruygulanamayacaktı, genel hükümleri uygulayacaktık.Şimdi uygulama alanı genişletilmiş bunun, bütün konutlarla bakın,nerede olursa olsun bütün konutlar bir kere bu hükme tabi.

178 İstanbul Barosu YayınlarıÇatılı işyerleri, onlar da nerede olursa olsun bunları kapsıyor. Birde şey var, ne maksatla olursa olsun her türlü kamu kurum vekuruluşlarının her türlü kira sözleşmelerinde de, yani kiracı olduveya kiraya verdiği şeylerde de artık Devlet İhale Kanunu, vesairedeğil, 1 Temmuz 2012’ den itibaren bunun uygulanması gerekiyor.Yine 6570 sayılı Kira Kanunu: “Ancak belediye teşkilatı olan yerlerleiskele, liman ve istasyonlardaki üstü örtülü taşınmazlarınkirasında” diyordu. Mesela, köyde üstü örtülü de olsa eğer belediyesınırları dahilinde bulunan bir yer değilse orada uygulanmaşansı yoktu. Şimdi o ayrım kalktı, nerede olursa olsun konut veçatılı işyerleri TBK 338 ve devamı hükümlerine tabi.TBK md. 339 bağlantılı sözleşme yasağını getirmiş. Madde, “Konutve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi,kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyladoğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa,kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir” hükmünü getiriyor. Bu,konut ve çatılı işyerleri için getirilmiş bir yasak, zaten o ayırımdayız.Sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararıolmaksızın kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan birborç altına girmesi şartına bağlanamıyor. Şimdi demek ki şu şartlarvar: Birincisi kiralananın kullanımıyla doğrudan bir ilişkisininolmaması lazım, ikincisi, kiracının yararı bulunmamalı, üçüncüsüde bağlantılı işlemin diğer tarafı veya alacaklısının kiraya veren olmasışart değil. Mesela, amcasının oğlu veya arkadaşı sözleşmenindiğer tarafı, kiraya veren değil, böyle dahi olsa bağlantılı olabilir.Örnek vermek gerekirse, ev kiralıyorum, altında bakkal aynı zamandaev sahibi, market alışverişini ondan yapmam şartıyla, enaz ayda şu kadar liralık alışveriş yapmak şartını kira sözleşmesineeklerse benim menfaatime olduğu söylenemez bunun değil mi? Genelliklealeyhedir bu tür hükümler.TBK md. 341 ile kiracının kiraya verene vereceği güvence konusudüzenlenmiş. Güvence verilmesinde oldukça ayrıntılı değişiklikleryapılmış, ama isterseniz önce o değişiklikleri görelim,ondan sonra birkaç cümleyle değerlendirelim. Bir kere miktar bakımındansınırlandırma getirilmiş. Öyle kendi kafasından astronomikdepozito ki, Türk halkının çoğunluğunun dili de dönmez,değişik telaffuz edilir bu depozito denilen kelime, güvence diyorkanun, ondan sonra bu 3 aylık kira bedelini aşma şansı yok. Gü-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012179zel ama, ya aşarsa ne olur, onu bilen yok, o da ayrı bir konu. ‘Şukadar güvence getirmezsen kiraya vermiyorum kardeşim’ derse neolacak? Tabii ki o kiralananı tutamayacaksınız. Güvence olarakpara kararlaştırılmışsa, kiraya verenin onayı olmaksızın çekilmemeküzere kiracı tarafından vadeli bir tasarruf hesabına yatırmakşartı var. Yani öyle bir hesap açacağız ki, kiraya veren onay vermedikçekiracı olarak bizim o parayı bankadan çekme şansımız yok.Güvence tutarı kıymetli evrak olarak kararlaştırılmış ise bankayadepo edilecek, yine onu da kiraya verenin onayı olmadıkça depodançıkarma şansımız yok.Banka bu güvenceleri ne zaman çözebilir? İki tarafın rızası veyaicra takibinin kesinleşmesi veya mahkeme kararının kesinleşmesi,bu üç durumda geri verebilir. Güvence doğrudan iade edilemez mi?Onu da düzenlemiş 342/son: “Kira sözleşmesinin sona ermesiniizleyen 3 ay içinde -burası önemli bakınız- kiracıya karşı kirasözleşmesiyle ilgili bir dava açtığını veya icra iflas takibine giriştiğinibankaya yazılı olarak bildirmemişse -kiraya veren- bankakiracının istemiyle güvenceyi geri vermekle yükümlü” tutulmuş.Şimdi ben şahsen benim alanıma girer kira sözleşmesi, birisi birsözleşmeyi bana getirse onun sona erdiğini hiçbir şekilde anlayamam.Nasıl anlaşılacak? Malum, TBK md. 346’ya göre kira sözleşmesindeöngörülen süre dolsa bile, sırf sürenin dolmuş olması,kiracıyı tahliye etmeye yetmez. Banka memuru kira sözleşmesinebakacak, ‘dolmuş ve üzerinden 3 ay geçmiş bunun’ deyip, iade miedecek? Memur nereden anlayacak bunun dolduğunu? Yani tamam,iyi niyetle bu düzenleme getirilmiş, ama bana sorarsanız uygulamasıbiraz zor, belki de imkansız.Kira bedelinin belirlenmesi malum demin de giriş kısmında söylediğimgibi 1963 yılında Anayasa Mahkemesinin Kira Kanunu 2.ve 3. maddeleri iptal etmesiyle bir boşluk ortaya çıktı ve bugünekadar da, bu boşluk doldurulamadı, yasal anlamda doldurulmadı.Yargıtay MK 1’i uygulayarak kendisi doldurdu. Çeşitli içtihatlar var.Bu içtihatlar da zaman içinde ekonomik konjonktüre göre evrimeuğramıştır, değişmiştir ki, bu bile bir kocaman kitap konusudur.Hatta konuyla ilgili yazıların önemli kısmında bu içtihatların zamaniçinde uğradığı evrim uzun uzadıya anlatılır. Aslında bu boşluğunbir de iyi tarafı vardı. Özellikle 1970’lerden beri Türkiye ekonomisiönemli iniş ve çıkışlar yaşamış, enflasyonun ağır etkisi yaşamın her

180 İstanbul Barosu Yayınlarıalanını olduğu gibi hukuk alanını da etkilemiştir. İşte bu değişkenortamda, kira bedelinin belirlenmesi konusu Yargıtay’ın içtihatlarıylazamanın ihtiyaçlarına göre esnek bir tarzda doldurulmuş vedeğiştirilebilmiştir. Oysa kanun hükümlerinin değişmesi genel olarakiçtihatlara göre daha zordur. Bana kalırsa kira sözleşmesindeen önemli noktalar; 1. Kira bedelinin belirlenmesi, 2. Tahliye konularıdır.Yani ana hat bunlardır. Diğer konular daha geri plandadır.Süresi bir yılı aşan kira sözleşmelerinde anlaşma varsa 344.maddeye göre yenilenen kira dönemleri için şunu söyleyeyim, buözellikle konut ve çatılı işyeri kiraları kısmı çok kazuistik, onuniçin elden geldiğince maddeleri basitleştirmeye çalıştım, ama nekadar başarılı oldum bilmiyorum. Yenilenen kira dönemleri içinuygulanacak kira bedeli bir önceki kiranın ÜFE artış oranını aşmamakkaydıyla geçerlidir. Kira bedelinin artışı ile ilgili olarak anlaşmayapmakla yapmamak arasında çok fazla fark yok aslında, anlaşmayoksa bir önceki yılın ÜFE artış oranını aşmamak kaydıylave kiralananın durumu dikkate alınarak hakkaniyete uygun olarakhâkim tarafından belirleniyor. Şimdi burada dikkat etmek gerekirseyıl falan dedik, ama takvim yılı değil bu, kira yılı. Kiramız Ağustostabaşlamışsa, bir yıl oturduk, ertesi yıl Ağustos ayı geldiğindebakacağız. Ağustostan Ağustosa ÜFE oranı bu aylık bazda zatenyayınlanıyor, ama kümülatif rakama bakmak gerekir, çünkü ay bazındabakarsak çok farklı bir şey çıkar. Bu ayın enflasyonu yüzde 2diyelim, önümüzdeki ay 102’nin üzerinden enflasyon oluştuğu için,bu ikinci ayın ÜFE oranı, 102 rakamının yüzdesi olarak gerçekleşecektir.Tamamen matematiksel bir şey, dolayısıyla kira yılı son biryıllık kira yılının ÜFE’si dikkate alınmalıdır. 2011 yılı ÜFE oranınedir, 2012 yılı ÜFE oranı nedir? Bu şöyle olabilir: 1 Ocakta başlıyorsakira sözleşmesi hesap nispeten kolay olur. Anlaşma yoksa dahâkim aynı esasa göre belirliyor, fakat burada belki ÜFE’nin birazaltına da inebilir hakkaniyeti dikkate alarak, hakkaniyet denilmiş.Kiralananın durumu, eskimiş, dökülmüş veya önündeki yol trafiğekapatılmış veya iyi bir iş merkezi yapılmış, bunlara bakacak. Belkişu var, kira bedeli artış oranını sözleşmeyle kararlaştırınca hâkimeişi bırakmamış oluyoruz, yani mahkemeye gitmeme olasılığımızdaha yüksek. Bir de şu var: Bakın, bir kere bu formül bulunmuş,ne güzel ÜFE, sözleşmeyi bir kere imzalayalım, ÜFE kadar artsıngitsin her yıl. Ancak bu bile haksızlığa yol açabilir. Çünkü bazen

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012181öyle oluyor ki, kira ÜFE kadar artmayabiliyor. İstanbul’da geçmişyıllarda bu oldu, düştü kiralar. Bir ara bayağı yükseldi derken sonrasındaciddi anlamda düştü. O yükselirken kusursuz yere kiracılarçıkarılmaya çalışıldı yeni kiracı alsam daha yüksek kira bedelialırım gibi bir gerekçeyle. Onun için fazla sapma olmasın diye 5yılda bir deyim yerindeyse güncelleme yapılacak 344/3’e göre, herhalde5 yıldan daha uzun süreli yahut 5 yıldan sonra yenilenenkira sözleşmelerinde bakınız, biz kira sözleşmesini 6 yıllık da imzalamışolabiliriz, 5. yıl dolduğunda gözden geçireceğiz. Efendim,sözleşme dolsun, ondan sonraki 5 yıl değil, 5 yılı sözleşmemizdeyer alan daha uzun süre nedeniyle geçmiş olabiliriz veya 1 yıl diyebelirlemişizdir kira süresini, ama sürekli yenilene yenilene 5. yıldolduğunda oturup bakılacak. Hâkim yapacak bu işi.Yeni kira yılı için uygulanacak kira bedeli hâkim tarafından şuhususlar dikkate alınarak belirleniyor: Hakkaniyete uygun şekilde,hakkaniyet genellikle yüzde 15 falan bir indirim anlamına da geliyoryüzde 10 için eski kiracı algısı. ÜFE artış oranı, zaten ona göre artarakgeldi, kiralananın durumu, emsal kira bedelleri, bunları dikkatealarak hakkaniyete göre belirleniyor bu 5. yıl gözden geçirmesinde.Kira bedelinin yabancı para cinsinden belirlenmesi halinde, yanitaraflar hem dolar olarak kira bedelini belirlemiş, hem de ÜFEuygulayalım derse zaten bu ÜFE TL’nin ÜFE’sidir bizim ÜFE diyekastettiğimiz oran farklı, mesela Alman ÜFE’si farklı. Yani onlarÜFE demiyor, başka endeksleri var, o olmaz. Bir kere kira bedeliyabancı para cinsinden belirlenmişse, 5 yıl geçmedikçe bedeldedeğişiklik yapılması söz konusu değil. Ancak aşırı ifa güçlüğüneilişkin hükümler saklı. Yani TBK 138. madde malum, o hükümlersaklı kalmak üzere 5 yıl geçmedikçe efendim Yen arttı, Euro düştügibi bir anlayış söz konusu değil. Bu konuda dava açma süresinegelince, kira bedelinin belirlenmesine ilişkin dava her zaman açılabilir.Bunları isterseniz uzun uzadıya anlatmayayım, bunlar zatenYargıtay 1966 tarihli bir içtihadı birleştirme kararındaki esaslarbunlar, yasa hükmü haline geldi. Bunda bir yanlış yok, yani kirabedelinin belirlenmesine ilişkin dava her zaman açılabilir. Ancakyeni dönemin başlangıcından en geç 30 gün önceki bir tarihte davaaçıldığı veya kiraya veren tarafından bu süre içinde kira bedelininartacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulursa,izleyen yeni kira dönemi sonuna kadar da dava açılabilir ve kira

182 İstanbul Barosu Yayınlarıdöneminin başından itibaren geçmişe etkili olacak şekilde geçerliolur. Bahsini ettiğim içtihadı birleştirme kararında 15 günden fazlasüre verilmesinden söz ediliyordu. Bu 15 günden fazla süre şu anlamagelmekteydi: Efendim, normalde kiracı süre doldu diye 15 günöncesinden bildirimde bulunmak suretiyle sözleşmeyi feshedebilir,biz artışı öyle bir süre önce bildirelim ki, 15 günlük fesih süresibaşlamış olmasın, fesih yasağı süresi başlamış olmasın ve makul birdüşünme süresi olsun. Buradaki 15 günlük feshi bildirme süresininüzerine kaç gün daha eklersek makul bir düşünme, kararlaştırmaimkanı sağlarız? Burada bir belirsizlik vardı. Bu düzenlemeyle süre30 güne çekilerek süre bakımından belirlilik sağlandı. Yani kirayaveren kiracıya ‘ önümüzdeki kira yılı için şu kadar miktarda artışyapıyorum’ dediğinde karar versin, 15 gün gelmeden ya çıkmaya yada aynı artışı gerçekleştirmeye karar versin. Sözleşmede artış kaydıvarsa şu avantajı var: ÜFE kadar artacak demişsek veya –tabii kiÜFE oranının üzerinde olmamak kaydıyla- başka bir oran belirlemişsekyeni dönem içinde de davayı açabiliriz. O da yine dönembaşından itibaren geçerli olur.Muacceliyet şartına gelince, kiracı aleyhine düzenleme yasağıkapsamında özel bir ceza koşulu, yani kira parasını zamanındaödemezse şu kadar ödenecektir gibi ceza koşuluyla, kalan kiralarınmuaccel olması şartı konulması yasaklandı.Kira sözleşmesinin sona ermesi konusuna, süremiz kalmadığıiçin hızlı bir şekilde girelim. Kira sözleşmesi nasıl sona erer? Bildirimyoluyla sona erme TBK md. 346’da düzenlenmiş, eski düzenlemeana hatlarıyla korunmuş. Şöyle ki, sözleşme imzalanırken hepkiraya verenlerde genellikle, mesela ‘bir yıllık sözleşme imzaladık,bir yıl sonra gerekirse çıkarırım’ algısı olur, ama kural olarak bumümkün değildir, kiracı süre dolması sebebiyle çıkabilir. Eğer kirayaverenin kendisi (veya Kanunda belirtilen yakınlarının) konutveya işyeri ihtiyacı bulunmuyorsa yahut esaslı bir tamirata ihtiyaçyoksa ya da kiracı tarafından herhangi bir tahliye taahhüdü verilmemişse,sözleşme devam eder. Aynı hususa burada da devam edilmiş,korunmuş ve kira süresinin bitmesine en az 15 gün kala bildirimdebulunmadıkça kiracı aynı şartlarla bir yıl daha süre uzamış olur.Yine TBK 346’da önemli bir değişiklik söz konusu. 10. uzamayılı nedenine dayanarak tahliye, bu ilginç bir düzenleme, 10. uzama

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012183yılından sonra kiraya veren, kiracıyı tahliye edebilir. Yani normal kirasüresi bitti, kaç yıllık kira sözleşmesi? Diyelim ki, 1 yıllık, 5 yıllık,7 yıllık neyse bu bitti. Bunun üzerinden 10 yıl yenilene yenilene 10kere uzamışsa artık izleyen her yıl dolmasına en az 3 ay kala bildirimdebulunmak kaydıyla kiraya veren sebep göstermeksizin kirasözleşmesini sona erdirebiliyor. Bakın, 3 yıllıksa kira sözleşmesi13. yıldan sonra, 5 yıllıksa 15. yıldan sonra, belirsiz kira sözleşmelerindeyse10 yıl dolduktan sonra her uzama yılının dolmasına engeç 3 ay kala, hatta 10. yılda dahi 3 ay kala bildirimde bulunmakkaydıyla, genel hükümlere göre fesih bildiriminde bulunmak şartıyla,sözleşmeyi sona erdirebiliyor. Aslında bu ’10 yıl kuralı’ bir anlamda,maddede yer alan “Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanaraksözleşmeyi sona erdiremez” şeklindeki genel kurala bir istisnateşkil etmektedir. TBK md. 347 ile konut ve çatılı işyeri kiralarındabu bildirimlerin yazılı olması şart koşulmuş ama zaten uygulamadaçoğu zaman noter kanalıyla yapılmakta.TBK md. 348’de aile konutuyla ilgili hükümler getirilmiş olmaklabirlikte, gerçekte önemli biryenilik yok denilebilir. Ana hatlarıyla,MK 194’teki hususlara paralel davranılmış. Belki de aile konutuile ilgili olarak MK’daki hükmün geçerli olduğunu vurgulamak içinyeniden yazılmış.Dava yoluyla sona erme nasıl olur? TBK md. 349 kiraya verenveya yakınlarının gereksinimine dayanarak tahliye ile yeniden inşave imar sebebiyle kira sözleşmesinin sona ermesini düzenlemektedir.Burada bir ince ayar söz konusu, ama önemli, kiraya vereninkendisi, eşi, alt soyu, üst soyu veya kanun gereği bakmakla yükümlüolduğu diğer kişilerin ihtiyacı sebep sayılmış. Eskiden kendisi, eşi,çocuklarıydı, şimdi çocuk yerine alt soy ifadesi getirilmiş, üst soyeklenmiş, bakmakla yükümlü olduğu diğer kimseler deyince kanaatimcebundan yardım nafakasındaki kişileri anlamak uygun olur.Kimdir bunlar? Alt soy, üst soy ve kardeşlerdir. Alt soy, üst soy zatenzikredilmiş, burada bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ihtiyacınınkardeşlerin ihtiyacı olarak algılanması gerektiğini düşünmekteyim.Yeniden inşa ve imar sebebiyle de aşağı yukarı aynı düzenlememuhafaza edilmiş, özellikle depreme karşı güçlendirme çalışmalarınedeniyle önem kazanan bir husus bu.

184 İstanbul Barosu YayınlarıTBK md. 350’de yer alan, yeni malikin gereksiniminde de aynışey sözkonusu, yani ‘kendisi, eşi, çocukları’ formülü aynı formüllegenişletildi. Kendisi, eşi, alt soy, üst soy, bakmakla yükümlü olduğukişilerin ihtiyacı olarak tanımlandı.TBK md. 351’de yer alan kiracıdan kaynaklanan sebeplerle kirasözleşmesinin sona ermesi konusuna gelince, “Kiracı, kiralananınteslim edilmesinden sonra, kiraya verene karşı, kiralananı bellibir tarihte boşaltmayı yazılı olarak üstlendiği hâlde …” ibaresiyle,içtihatlarla oluşmuş olan uygulama Kanun hükmü haline getirilmiştir.Yine tahliye taahhüdünde kiralananın tahliye edileceğitarihte kiracı kiralananı tahliye etmemişse, bu tarihten itibaren kiracıyakarşı taahhüde dayalı olarak icra takibine girişilebileceği yada dava açılabileceği öngörülmüştür.İki haklı ihtara dayanarak kira sözleşmesinin sona erdirilmesihususunda da bazı değişiklikler gerçekleştirildi. Madde metninebaktığımız zaman ilk izlenim yanıltıcı olabilir. İlkin şöyle bir algıkarşımıza çıkıyor: Kiracı kira süresi içinde hangi zamanda olursaolsun, kira parasını ödemediği için iki kez ihtar alırsa sözleşmeyisona erdirebiliriz gibi. Ancak aslında fıkra hükmü öyle değil, çünküşuraya baktığınız zaman şu ifade her şeyi değiştiriyor: “…. kirasüresinin ve bir yıldan uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığıkira yılının bitiminden başlayarak bir ay içinde, dava yoluylakira sözleşmesini sona erdirebilir”. Buradaki “yıl” ifadesi herhangibir yıllık süreyi değil, kira yılını ifade etmektedir. Dolayısıyla heriki ihtarın da gene bir kira yılı içinde olması şart, ama bir yıldankıra süreli sözleşmelerde fark etmiyor, zaten bir yıldan daha kısasürede ihtarların gerçekleşmesi gerekiyor. Kısacası orada da yılınkira yılına dönüştürülmesi dışında çok önemli bir değişikliğin getirilmediğinisöylemek yanlış olmayacaktır.Kiracının aynı ilçe yahut belde belediyesi sınırları içinde oturmayaelverişli bir konutunun bulunması, bu tabii özellikle İstanbul gibibüyük şehirlerin sorunları dikkate alınarak düzenlendi, değiştirildi.Kiracının veya birlikte yaşadığı eşinin aynı ilçe veya belde belediyesisınırları içinde oturmaya elverişli bir konutu varsa ve kiraya verende sözleşmenin kurulduğu sırada, bunu bilmiyor idiyse sözleşmeyisona erdirebiliyor. Kira sözleşmesini kira döneminin sonunda, dahadoğrusu bitiminden başlayarak bir ay içerisinde sözleşmeyi dava

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012185yoluyla sona erdirebiliyor. Maddede geçen ilçe veya belde belediyesivurgusu olumlu olmuştur. Çünkü eski metinde yalnızca belediyeifadesi geçtiği için örneğin İstanbul’da şu an 39 ilçe ve 1 Büyükşehirbelediyesi var. Bunların hangisini esas almalıyız konusu tartışmalıolabiliyordu. Malumunuz İstanbul il sınırları aynı zamanda BüyükşehirBelediyesinin de sınırlarıdır. Dolayısıyla örneğin Çatalca’daoturan bir kiracının Tuzla’da evi bulunsun. Belediye olarak İstanbulBüyükşehir Belediyesi esas alınırsa, aynı belediye sınırları içindeevin varlığından söz edilebilecekti. Yeni metinde ilçe yahut beldebelediyesine gönderme yapıldığı için, bu tür bir yorum sıkıntısı ortadankaldırılmış oluyor.Eskiden de var olan yeniden kiralama yasağı, TBK md 354’deyer almaktadır ve yaptırımının değiştirilmiş olduğu görülmektedir.Kiracıyı ihtiyaç yahut yeniden imar gibi bir sebeple çıkaran ancakyerine başka kiracı alan kiraya veren örneğini ele alalım. Son biryılda yapılan kira ödemelerinin toplamından aşağı olmamak üzerepara cezası yaptırımı getirildi.Son olarak kiracının ölümünde sözleşmesinin sürdürülmesindeşöyle bir şey var: Ölen kiracının ortakları -dikkat buyurun- veya buortakların aynı meslek ve sanatı yürüten mirasçıları ve ölen kiracıylabirlikte aynı konutta oturanlar kira sözleşmesini sürdürebilirler.Şimdi burada bakıyoruz, kiracının ortakları sürdürebiliyor.Öldü kiracı, ortakların aynı meslek veya sanatı icra eden mirasçılarıda sürdürebiliyor. Bir şey eksik burada, kiracının mirasçılarızikredilmemiş. Acaba nasıl olsa onlar külli halef, onları zikretmeyegerek yok diye mi düşünüldü, yoksa unutuldu mu orası belli değil.6111 Sayılı Kanunla Borçlar Kanunu’nun aşağıdaki hükümleriKanunun yürürlüğe gireceği tarih olan 01.07.2012 tarihinden itibarenkiracısının tacir veya özel yahut kamu tüzel kişisi olduğu işyerikira sözleşmeleri bakımından 5 yıl süreyle ertelenmiştir.(Not: Bu sunum gerçekleştikten sonra yürürlüğe giren 4.7.2012tarih ve 6353 sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde KararnamelerdeDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun” md. 53 ile 31.3.2011tarihli ve 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması AmacıylaBazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici2. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda kiracının TürkTicaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve

186 İstanbul Barosu Yayınlarıkamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında TBK md.323, 325, 331, 340, 342,343, 344, 346 ve 354. maddeler 1.7.2012tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmayacak, bu halde kirasözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkinolarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbikolunacaktır. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerdemülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır).Av. Filiz SARAÇ - İki soru gelmiş durumda şu ana kadar. GülçinHocama yöneltilmiş ilk soru: 12 yıl önce banka kredisi kredisözleşmesine kefil olmuş kişi aleyhine ve borçlu için icra takibiaçılmıştır. İlk takip borçlusu için aciz belgesi alınarak, takipsiz bırakılmıştır.İlk takip borçlu için aciz belgesi alınarak takipsiz bırakılmıştır.12 yıl sonra yeniden borçlu kefil aleyhine takip tekrarbaşlatılmıştır. Bu durumda kefil hangi yolu izlemelidir, zamanaşımıdurumu yeni Borçlar Kanununa göre talepleri olabilir mi, kefilborçtan kurtulabilir mi? Çiğdem Kürkçü meslektaşımız sormuş,buyurun Hocam.Prof. Dr. Gülçin Elçin GRASSINGER - Mevcut Borçlar Kanunuhükmünü de açık yazmıyor, ama her sözleşmeden doğan bir alacakmevcut BK md.125 gereği, 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.Mevcut Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde kefalet sözleşmesizamanaşımına uğramıştır. Zamanaşımına uğramış, Kefilim, ödemiyorum,zamanaşımı def’i hakkını ileri sürecektir.. Ben diyorumki, açılan takibe zamanaşımı sebebiyle itirazda bulununuz.Av. Filiz SARAÇ - Bir tane çok gizli bir soru var, kime sorulduğu,kimin sorduğu belli olmayan: Şimdi kiraya veren gerçek kişikiracı tacirdir. Adi yazılı şekle tabi bir kira sözleşmesi yapılmıştır.Kiralanan işyeri niteliğindedir. İlk soru: İcra İflas Kanununa görekiracının temerrüdünden dolayı örnek 13 gönderilerek kira alacaklarıve tahliye istenmektedir. Sözleşmeye ve borca itiraz edildiğindeitirazın iptali ve tahliye davası hangi mahkemede açılmalıdır?Sulh hukukta mı, asliye ticarette mi?Hukuk Muhakemeleri Kanunu sorularımız da var. Kiracı tacirolduğu için ticari iş olması nedeniyle ticari faiz mi istenmelidir?Ödenmemiş her ayın kirası için vade tarihinden itibaren faiz talepedilebilir mi? Bu dava yeni Borçlar Kanunu hükümlerinden hangilerindenetkilenebilir?

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012187Yrd. Doç. Dr. Ekrem KURT - Şimdi tabii bunların bir kısmıönemli, bir kısmı benim alanım dışında olmakla beraber benim alanımdahilinde olanlara cevap vermeye çalışayım. Kiraya veren gerçekkişi kiracı tacir, adi yazılı şekle tabi bir kira sözleşmesi yapılmıştır.Adi yazılı şekle tabi değildir, adi yazılı şekilde yapılmıştır, çünkü tabideğil. Ondan sonra kiracı tacir olduğu için ticari iş olması nedeniyleticari faiz mi istenmiş? Taraflardan birisi tacir olduğu zaman ticariiş, bir de işin ilginç tarafı geçenlerde radyoda dinledim, hâlâ ulaşamadımaslına, bu Telekom borçları için Yargıtay ticari faiz uygulanmasınakarar verdi. Onu radyodan duydum, ama karar metnineulaşmadım. Tabii gazeteciler bazen yanlış yorumlayabiliyor, şimdiöyleyse burada tabii haydi haydi ticari faizin istenmesi beklenebilir.Ödenmemiş her ayın kirası için vade tarihinden itibaren faiz talepedilebilir mi? Kesin vadeli olduğu için eski deyişle mücerret vadelininhululüyle temerrüde düştüğü için temerrüt faizinin çalışması gerekir.Yeni Borçlar Kanunu hükümlerinin hangilerinden etkilenebilirbu dava? Bu dava neydi? 5 yıl ertelendiği için tacir diyoruz, kirayaveren gerçek kişi, kiracı tacir. Kiracı tacir veya tüzelkişiyse bir işyerikirasıysa bu -ki, öyle- bunlar hakkında saydığımız hükümler 5 yılsüreyle ertelendi.Av. Filiz SARAÇ - Diğer bir soru yine kirayla ilgili. İki hissedarıolan bir işyeri var ve kira sözleşmesinde kiralayan olarak iki hissedarında imzası var. Kiracı A şirketiyle 2005 yılında akdedilen bukira sözleşmesi taraflarca kaybediliyor. Zaten A şirketi şirket ad veunvanını ve ticari faaliyet alanını beş defa değiştiriyor. Yeni şirketlerleyeni kira sözleşmeleri hazırlanmıyor. Tam bizim usulümüzeuygun, değil mi? Kiracı şirket kira bedelini iki hissedara eşit orandaödemekle mükellef olmasına rağmen hissedarlardan bir tanesinekira bedelinin payına düşen kısmını eksiksiz ödemesine rağmendiğer hissedarın payına düşen kira bedelini hiç ödememekte ya daeksik ödemektedir. Sorum şu: Kiracının kiralanan işyerine zararvermesi, izinsiz eklentiler eklemesi durumlarını da dikkate alırsakhissedarlardan bir tanesi tek başına kira sözleşmesine ilişkin icratakibinde bulunmak suretiyle tebliğden 30 gün sonra icra mahkemesindenkiracının tahliyesini tek başına isteyebilir mi? Not: Tahliyeisteyen hissedar kira bedellerini almamasına rağmen stopajıvergiden düşmüştür. Stajyer avukat Mehtap Özgenç meslektaşımızsormuş, buyurun.

188 İstanbul Barosu YayınlarıYrd. Doç. Dr. Ekrem KURT - Şöyle özet bir cevap vermek gerekirse,yani hissedarlardan biri alamamış, o tabii ki tahliye davasıaçması gerekir. Bölünemeyen bir durum söz konusu olduğu içindiğeri ben memnunum, benim hissemde otursun diyemiyor. Buya iştirak halinde mülkiyet veya müşterek mülkiyet her halükardabölünemediği için onun hissesini bıraktım, bunun hissesinde oturuyorumda diyemeyeceği için tahliye edilebilir diyorum.Stopaja gelince bu şöyle, vergidir bu, vergi borcu tahsile bağlıdeğil, yani ben borçlu temerrüde düştü, ödemedi, bir mal sattım,karşılığını alamadım, ama vergisini ödedim. Kâr etmişimdir, çünkümuhasebede o kâr gözükür. Tahsildeki alacaklılar hesabındagözükür. Aynı şey burada da geçerli, tahsile bağlı değildir kira stopajı,kiracımız parasını ödemese dahi stopajından sorumluyuz kirayaveren olarak.Av. Filiz SARAÇ - Sayın Şeref Kısacık Ekrem Hocama sormuş.Borçlar Kanununun 314 ve 315, 340. maddelerine göre kiracı yangider borcunu ödemek zorundadır. Özellikle 315. maddeye göre yangider borcunun ödenmemesi halinde kiracı temerrüde düşüyor. Ohalde kira alacağının tahsili için icra takibi yaparken aynı takipteyan gider borçları da isteyebilir miyiz? Görüşünüzü ve değerlendirmenizisoruyor SEM Başkanımız, buyurun.Yrd. Doç. Dr. Ekrem KURT - Burada feshedebilir mi, onu musoruyorsunuz? Tabii, açık 315. madde.Av. Şeref KISACIK - … (125.21) 2 000 lira kira alacağı, 500 lirayan gider alacağı, tek icra takibinde takibi yapılır.Yrd. Doç. Dr. Ekrem KURT - Bence bir engel yok diyorum.Av. Filiz SARAÇ - Sanırım bu konular ilk oturumda da söylediğimizüzere başlı başına ele alınması gereken hususlar, artıkyürürlüğe girdikten sonra yasa hocalarımızla uzun uzadıya bunlarıtartışma fırsatımız olacaktır.

KENTSEL DÖNÜŞÜM VE 2B YASASI10 Kasım 2012Turan ATEŞProf. Dr. Etem Saba ÖZMEN(Konuşmacılar)Av. Mustafa Şeref KISACIK (Oturum Başkanı) - Önce CumartesiForumlarından kısaca bahsetmek istiyorum. Devamlı gelen arkadaşlarımızbilirler, 4-5 yıldır geleneksel hale getirdik, klasikleşti.Staj Eğitim Merkezimiz öncelikle stajyer meslektaşlarımızın eğitimineyönelik çalışmalar yapmaktaysa da bizim yasal mevzuatımızgereği meslek içi eğitime de, meslektaşların eğitimine de katkıdabulunma görevimiz var. Bu görevimiz kapsamında bu CumartesiForumlarını yapıyoruz. Dediğim gibi klasikleşti, alandaki en yetkinuzmanlar, yargıçlar, savcılar, akademisyenler, avukat arkadaşlarımgelip burada bizlerle bilgi ve deneyimlerini paylaşıyorlar. Dikkatettiğiniz gibi doğrudan biz avukatları, halkımızı, stajyerlerimiziilgilendiren konulara yönelik Cumartesi Forumları yapmaya dikkatediyoruz. Bugünlerde de biliyoruz ülkemizin İstanbul’umuzungündeminde önemli yer tutan “Kentsel dönüşüm ve 2B Yasası” var,o nedenle bu Cumartesi Forumunu da buna ayırdık. Bu alanda enyetkin hukukçu meslektaşlarımız bizimle birlikteler. Sol tarafımdaoturan Değerli Ümraniye Asliye Hukuk Yargıcımız Turan Ateş bukonuda kitapları olan, çalışmaları olan ve uygulamaların doğrudaniçinde olan bir meslek büyüğümüz, ben kendisine hoş geldinizdiyorum. Sağ tarafımda oturan değerli üstadımız, meslektaşımızakademisyen avukat Sayın Prof. Dr. Etem Saba Özmen de gayrimenkulhukuku konusunda, kat mülkiyeti hukuku konusundaeserleri olan, çalışmaları olan bir üstadımız, her iki üstadımız dadaha önceki Cumartesi Forumlarında veya açılış derslerinde çağırdığımızdaseverek, koşarak gelen üstatlarımız.Turan ATEŞ - Değerli meslektaşlerım, bugün, az önce sunucubaşkanımızın da açıkladığı gibi önemli bir gün. Bugün üzerindebirkaç söz söyleyerek konuşmama başlamak istiyorum. Tanrıbizim topluma iki Mustafa gönderdi: Biri “ilim Çin’deyse gidin”diyen Muhammet Mustafa, diğeriyse “ hayatta en hakiki mürşitilimdir” Kemal Mustafa.

190 İstanbul Barosu YayınlarıArkadaşlar, şimdi orman mevzuatı üzerinde biraz durduktansonra nedir, ne değil ve 2B denilen bu müessese üzerinde duruyorum.En nihayet son çıkan 2B’lerin satışıyla ilgili kısımları sizlereaçıklamaya çalışacağım. Çünkü bu konuda da 2. baskısı yapılanbir kitabımda son kısmı da irdeledim, sizlere sundum.Cumhuriyet öncesi bir Orman Yasamız yok, çünkü Cumhuriyetöncesi Atatürk öncesi dönemde hukukçu yok, hukuk yok. Her yönüyledahi olan Mustafa Kemal Wetnam adlı bir Alman bilim adamınıTürkiye’ye davet etmiş. Bu bilim adamı hem orman mühendisi,hem hukukçu, Türkiye’deki ormanları gezmiş, incelemiş, araştırmış,yer yer seminerler, toplantılar yapmış, giderken de Atatürk’e birrapor vermiş. İşte bizde 3116 sayılı Yasa bu rapora göre hazırlananbir yasadır. Bu yasanın getirdiği düzenleme orman nedir, ne değil,orman sayılan yerler, sayılmayan yerleri belirlemiş, orman tahditlerinibelirlemiş, ormanla ilgili tüm detaylı açıklamaları düzenlemeleribünyesinde toplamış, hatta bugün çok tartışılan makileri de o zamanbu yasamız orman saymıştır. O zamanlar Bursa Orman BölgeBaşmüdürlüğü bulunmakta, İstanbul, Adapazarı, İzmit tamamenBursa Orman Bölge Başmüdürlüğüne bağlıydı. Ben bu yörede görevyaptığım sürece orman tahditlerinin 3116 sayılı Yasaya göre 41, 42yıllarında yapıldığını, bu tahdit çalışmasını Bursa Bölge Başmüdürlüğününyaptığını görüyorum.Arkadaşlar, Anayasamızda ormanlarla ilgili nasıl bir düzenlemevar? Ben 24 ve 21 Anayasasındaki düzenlemeler hakkında bilgisahibi değilim, Ancak 61 Anayasasında çok sağlıklı bir düzenlemevar. Lütfen Baro mensupları, Anayasada sizinle ilgili bir düzenlemeyok, barolarla ilgili bir düzenleme yok, ama ormanlarımızla ilgiliçok açık fevkalade bir düzenleme var. Ormanlarımız Anayasal güvencealtında bir meslek kuruluşu olan yargının bir temel taşı olanadaletin oluşumuna hizmet eden barolarla ilgili bir düzenlemeninolmaması Diyanet İşleri Başkanlığıyla ilgili bir düzenlemenin olmasıda biraz düşündürücü olsa gerek.Efendim, 1961 Anayasası ormanların devletin yüküm ve tasarrufundaolduğunu, özel mülkiyete konu olamayacağını, hiçbir şekildede devredilemeyeceğini düzenlemiş. Ormanlarla ilgili tüm çalışmalarınıda devletin birimlerinin yapacağını vurgulamış. Ancak70 yılında Anayasada bir değişiklik yapmış. Ben biraz günah aldım

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012191gibi geliyor, edimsel melensel merhum Muammer Aksoy Hocamızıntabiriyle onların döneminde yapıldı zannettim, ama değilmiş.O zamanki iki siyasi liderimizin çalışmasıyla ormanla ilgili Anayasadakidüzenlemede şöyle bir değişiklik yapılmış: Orman olarakkorunmasında ve muhafazasında fayda beklenmeyen yerlerle1961 Anayasasının halkoyuna sunulup yürürlüğe girdiği tarih öncesi-hani bu 1961 Temmuz ayı oluyor herhalde, 7 Temmuz hatırladığımkadarıyla, o tarih öncesi- bilim, fen bakımından ormanniteliğini kaybedip, tekrar bilim, fen bakımından ormana dönüştürülmesimümkün olmayan yerlerin orman sınırlarının dışına çıkarılmasıylailgili bir düzenlemeyi 1961 Anayasasında yaptıklarıdeğişiklikle koymuşlar. Peşinde 1744 sayılı yasa çıktı, daha önce3112 sayılı Yasaya göre yapılan çalışmaları güncelleştirdi. Yalnızarkadaşlar, 1945 yılında bir yasa çıktı, 4785 sayılı Orman Yasası.Bu yasa dedi ki: “Tapulu tapusuz tüm kişilerin, gerçek ve özelkişilerin elindeki ormanları ben alıyorum, devletleştiriyorum”Bir yıl içinde tapusu geçersiz sayılıp devletleştirilen ormanınsahipleri devlete müracaat ederek tazminatlarını almaları gerekli,yasal düzenleme bu doğrultuda ve bu yasa bütün ormanları bu şekildevletleştirdi.Efendim, sonra geldi 1971 sonrası değişiklikler, 1982 Anayasası,1982 Anayasasındaki ormanlarla ilgili düzenlemede aynı doğrultuda,yalnız bir fark getirdi. Bu kez 1982 Anayasası dedi ki:“Ben ne zaman yürürlüğe girersem, 1981’in sonu itibariyleorman niteliğini kaybeden yerleri biz tekrar orman dışınaçıkarttık. Yani orman alanlarını daha da daralttık. 1961-1981 arası 20 yıllık daha orman işgallerini yasallaştırdıkbu yasal değişiklikle” Arkadaşlar, en fazla üzerinde durulan,tartışılan konu şudur: Türkiye’deki kadastro teşkilatı, bir arazi kadastrokomisyonlarımız var Başbakanlığa bağlı Tapu Kadastro GenelMüdürlüğü, bir de ayrıca orman kadastro komisyonlarımız va.Orman Bölge Müdürlüğü ve Orman Genel Müdürlüğüne bağlı. Biryere önce arazi kadastrosu giriyor. Vatandaşın elinde Osmanlı’dankalan doğusu sahibi sene garben, cenuben, şu şimalen bu tarık yol,bu tür tapuları değerlendiriyor, vergi beyanlarını değerlendiriyor,zilyeti değerlendiriyor, imar ihyayı değerlendiriyor. Vatandaş Ahmet,Mehmet’e tapu kaydını oluşturuyor. Tapu kaydı oluştuktanyıllar sonra vatandaş Ahmet’e satıyor, Mehmet’e satıyor veya bir

192 İstanbul Barosu Yayınlarıbaşka kişi alıyor. Bir süre sonra orman kadastrosu giriyor oraya,yeri orman haritasının içine alıyor. Yer ormandır diyor veya bakıyor,diyor ki, orman niteliğini kaybetmiş burası, Orman Yasasının2. maddesinin B fıkrasına göre orman arazisinin, orman sınırlarınındışına çıkıyor. Burada vatandaşın tapusu ne olacak. İşte bubüyük bir sıkıntı yarattı. Çünkü vatandaşın cebinde tapu ancakniteliğini kaybettiği için herhangi bir hukuki fonksiyonu da kalmıyor.O nedenle ben şunu önerdim yazdığım kitabımda da: Bu ikiteşkilatı birleştirmek gerekir. Çünkü orman kadastrosuyla arazikadastrosu birlikte çalışsın, beraber çalışsınlar ve üretmeyi de, çalışmayıda birlikte yapsınlar, vatandaş bu şekil sıkıntıya girmesin.Bu iki birim ayrı çalışmakta, genellikle arazi kadastrosu çok önceçalışıyor, orman kadastrosu çok sonra çalışıyor. Bazen çok istisnaidurumlarda orman kadastrosu daha önce çalışmış, tahdidin haritalarınıhazırlamış, buradaki kadastro çalışmaları da çabuk oluyor,sorunsuz oluyor. Bizde de fazla dava intikal etmiyor, ancak birincidurumda henüz orman kadastrosu çalışmamış, yapılmamış yerlerdebir hayli kadastro davaları intikal ediyor.Arkadaşlar, bir de bugüne kadar ülkemizde kadastro hâkimleribiraz kusura bakmasın hâkim arkadaşlarım, meslektaşlarım, vasat,mesleğe henüz temayüz etmemiş, ağır ceza mahkemesinin birkenarında görev almış arkadaşlara lütfen verilen bir görevdir. OysakiTürkiye’deki kadastral durumu bir an önce hızlandırıp bittiğindeyargıdaki davalar da büyük çoğunlukla kendiliğinden yokolacak. Bugün İngiltere’de üçüncü kadastroyu yapıyor, Almanyaikinciyi yaptı, İtalya ikinciyi bitirmek üzere, Fransa ikinciyi bitirdi.Çünkü her 50 yılda, 60 yılda bir arazide devamlı değişim olmakta,arazide devamlı genişleme olmakta. İşte hiç olmazsa asırda bir kadastroçalışmalarının yenilenmesi gerekir. Bizde daha hâlâ biz biritamamlayamadık, böyle bir durum.Arkadaşlar, ormanla ilgili düzenlemeler yer yer 6831 Sayılı Yasaçıkmış, 1. maddesi ormanı, orman sayılan yeri, sayılmayan yeri, 2.maddesi orman sınırlamasını, orman tahditlerini, 10. maddesi deormanlarla ilgili çeşitli düzenlemeleri getirmiş. Yalnız bu açıklamalarındanşunun da üzerinde durmadan geçemeyeceğim: Özel ormanlarvar. Türkiye’de bir, özel ormanlar adı üzerinde özel kişilereait gerçek ve tüzelkişilere ait ormanlardır. Bunların tapusu vardır,bu yerlerin sınırlaması tahdit çalışması da yine devlet eliyle yapılıp,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012193Orman Tahdit Komisyonları burada çalışma yaparlar ve ücretinide o ormanın sahibi öder.Efendim, devlet ormanlarında asla kalıcı konut yapı yapılamaz,geçici yapılabilir. Belli yerlerde dinlenme tesisi, lokanta, şu bu tesisiyapılabilir, ancak özel ormanların belirli yerlerinde yüzde 6’yıgeçmeyecek bir oranda kalıcı konut yapılabilir. Bunun projesiniöncelikle Orman Tahdit Komisyonları hazırlayacak, Orman GenelMüdürlüğü, Orman Bakanlığı onaylayacak, ondan sonra ormansahibine verilecek, orman sahibi de mahalli belediyeyle, inşaatla,bayındırlıkla işbirliği yapacak, inşaat yapılacak yerleri belirleyecek.Maşallah bizde yüzde 60 değil, herhalde yüzde 80’inin inşaat yapıldığınıgörüyoruz. 30 dönüm ormanı varsa özel orman, yüzde 6’sı1800 m 2 , 1800 m 2 ’ye inşaat, imara göre herhalde yüzde 30-40’ınıyapsa yapılacak alanı siz hesap edin, ama bizde yüzde 80-90’ınında yapıldığını görüyoruz. Özel ormanların yönetimi yine kişilere ait,kendileri anlaşamaz, bazen yürütemezlerse tıpkı kat mülkiyeti, katirtifakında olduğu gibi, site yönetiminde olduğu gibi sulh hukukhâkiminin müdahalesi istenir. Hâkim orman yönetimine de yöneticiatar içeriden veya dışarıdan, özel ormanlar şufa davasına, izale-işüyu davasına, özel alım-satımlara da konu olmaz, taksime de.Efendim, 2A ve 2B üzerinde de kısmen de durmak istiyorum.2A az önce Anayasada açıklamasında yaptığım gibi orman olarakkorunmasında fayda, bir hizmet beklenmeyen yerler, yani buradaorman niteliğini kaybetme, kaybettirme yok, ancak orman olarakmuhafazasında bir fayda yok. Bunlar Orman Yasasının 2. maddesininA fıkrası gereği orman sınırlarının dışına çıkarlar, ormanköylüsünün hizmetine, orman köylüsüne sunuluyor. 2B’yse evveliyatıdevlet ormanı olup, bilahare orman niteliğini bilim, fen bakımındankaybedip değil, de kaybettirilip tekrar ormana dönüştürülmesimümkün olmayan yerler orman sınırlarının dışına çıkarılır.Arkadaşlar, şunu söyleyeyim: Futbol maçında her zamanki tabirimleanlatayım, penaltı kurtarılmaz, kaçırılır, penaltı, gol. Medyayaertesi gün bakın, Volkan penaltıyı kurtardı demez de, EmreBelezoğlu penaltıyı kaçırdı, vah vah derler. Çünkü sistem, penaltıgol zaten, kaçırılması gündem olur, kurtarılması değil. İşte biryerde orman niteliğini kaybetmez, kaybettirilir. Neyle? İnsan eliyle.Şimdi benim burada anlamadığım bir durum var. Bir yer orman

194 İstanbul Barosu Yayınlarıniteliğini bilim, fen bakımından kaybediyor, tekrar ormana dönüştürülmesimümkün olmuyor. Peki, bir yer yangın atlatıyor. Zatenülkemde bu son günler çok orman yangınları oldu, Anayasa emribiz bu yeri derhal ormana dönüştüreceğiz. Yangın ağacı yakar, toprağınüzerinde ne kadar mikroorganizma canlı varsa hepsini yokeder, götürür, burası tekrar bilim, fen bakımından ormana dönüşüyor,dönüştürülebiliyor da vatandaş Ahmet, Mehmet’in kesip tarlayaptığı yer, fındık ektiği, ağaç diktiği, elma diktiği yer nasıl tekrarormana dönüşmüyor, dönüştürülemiyor? Bilim, fen bakımındanben bunu anlamadım, bunu da çözmüş değilim.Efendim, ben bazı akademisyen arkadaşlara da sordum. Lütfendedim, şu Avrupa’daki düzenlemelere bakın, benim yabancı dilimyok, Avrupa’ya da pek gittiğim yok, kapalıyım, bu 2B benzeri böyleorman dışına çıkarılan müessese var mı? Hocam daha iyi bilir, bazıakademisyen arkadaşlarım bana dedi ki, hâkim bey, Almanya’daşöyle bir sistem var, Almanya’da orman fakültesi çalışma yapıyor,bu yer orman niteliği kaybetmiş, bir daha fayda umulmaz. Bu kararıOrman Bakanlığı onaylıyor üniversitenin aldığı şeyi, ondan sonraböyle bir sınırlı çıkarma var, ama bizde maşallah sınırlı değil, talanorman sınırlı, çıkan değil.Arkadaşlar, 2A ve 2B bu şekil nasıl oluştuğunu, nereden kaynaklandığınıgerek Anayasamızdaki, gerek özel orman yasalarımızdakidüzenlemelerle sizlere açıkladım, açıklamaya çalıştım. Şimdiikinci safhada kentsel dönüşüme girmeden önce bu orman dışınaçıkan 2A ve 2B arazileri ne olacak, ne yapılacak, onlar üzerindebiraz durmak istiyorum. Yalnız şunu da açıklayayım, ağaç insanınsağlıklı yaşamını bedensel ve ruhsal olarak her yönden etkilemiş,şarkıların güftesine ana tema oluşturmuş. Sanat güneşimizmerhum Zeki Müren “akasyalar açarken”, Yusuf Nalkesen “gölgesindemevsimler boyu oturduğumuz o ağacın altını şimdianıyor musun”, Livaneli’nin “kanlı kayın ormanında yürüyorumgeceleyin”, Nazım Hikmet’in vasiyetnamesi, öldükten sonrabir köy mezarlığında çınar ağacı altına gömülme isteği, yine sertesen ve insanı sıkan rüzgârların ağaçların dallarına takılarak veyapraklarını okşayarak yumuşaması ve insanın ruhuna bir ilhamvermesi. İnsan ruhuna ve yaşamına etkili olan bir vadi görünümüyleinsanı etkileyen ağaçlar çocukların dallarında salıncak kurduğu,büyüklerin kendini astığı açlar, genç ve acemi aşıkların birbirlerine

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012195sevgiye dayalı bir gelecek sözü verdiği o ağaçların altı, yaşamak birağaç gibi tek ve hür ve bir orman gibi gür kardeşçesine…Ormanlarda doğal bir yaşam var. Bu yaşam masallara konu olmuş,hayvanlar aleminin masallarında geçtiği üzere bir yaşam kentive kültürü olmuştur. Ormanlardaki bu yaşam sanata konu vesanatçıyaysa bir ilham kaynağı oldu. Saniyede 70 000 m 3 su akıtanAmazon Nehrine -kim ölçtüyse- kaynak veren de Amazon Ormanlarıdır.Yağmur çok olur. Nasıl ki, Mısır Nil Nehrinin bir hediyesiyse,Amazon Nehri de Amazon Ormanlarının bir hediyesi bize. Bir ülkeningeleceği doğal zenginliklerinden önce doğal güzelliklerinin verdiğideğerlerle her zaman doğru orantılıdır. Ben salonu bu kadarkalabalık görmedim, bilmiyorum siz mi bize teşekkür edeceksiniz,biz mi size?Şimdi avukat meslektaşlar ellerinde tapularla geziyor, bizim butapularımız ne olacak? Az önce açıkladım, Osmanlı döneminden,yani 1945’ten önce, 1945 yılında 4785 sayılı Yasa çıktı. O yasanınne dediğini az önce açıkladım, “tapulu, tapusuz orman olan yerlerdekiyerleri ben kamulaştırdım, bu yerleri devlet ormanının içinealdım” dedi. Bakıyorsun, vatandaşın elinde 925 tarihli şarken tarıktahriben sahibi zenet cenuben dağ, şimalen ne oğlu kim, böyle birtapu var 10 dönüm, 5 dönüm. Bu tapu olduğu yer orman haritasınıniçine alınmış orman, bu tapu hukuki kıymetini kaybetti. Buhukuki kıymetinin kaybettirildiği 1945 yılında müracaat eden biryıl içinde parasını alır. Almayanınki gitti. Bu tapuda herhangi birhak iddia edilemez, yeni düzenlemede de ben bu konuya bir açıklıkgöremedim.Efendim, arazi kadastrosu girdi az önce anlattığım gibi, vatandaşaimar ihyadan, zilyetlikten, eski tapudan tapu kaydını verdi.Bir süre sonra da orman kadastrosu girdi, burayı içine aldı, amavatandaşın adına tapu var burada, üzerine de evveliyatı devlet ormanıolduğundan ormandan çıkarıldığından bahisle 1, 2, 5 şerhiniverdi. 2, 5 şerhini verdiğinde elimde kayıtlar var, 2, 5 şerhini verdiğindeburada hazineye denildi ki: Sen dava aç, bu tapuyu iptal ettir.Zorunlu, hazine avukatları çok fazla dava açtılar. Bizde hemenhemen bütün davaları kabul ettik. Kabul etmek zorundayız, çünküyerin evveliyatı devlet ormanı, orman dışına çıkarılmış 2B olarakkaydettiği için, ormanlar özel mülkiyete konu olamaz. Anayasanın

196 İstanbul Barosu Yayınlarıemri, hatta hiç unutmam arkadaşlar, Adapazarı Hendek ilçesindegüzel bir vadi az önceki şiirimsi anlatımında okuduğum gibi önceorman Tahdit Komisyonu girmiş dere yatağına, ormanı hududukabul etmiş, bura benim ormanım demiş. Derenin öbür tarafı yamacıve yamacı güzel ormanlık, düzlük, tarım arazisi, bir süre sonraarazi kadastrosu da girmiş, orman kadastrosu sınırına kadarvatandaşa yerlerini vermiş. Uyanık bir hazine avukatı çıktı şimdiİzmir’de, “Hâkim Bey, ben böyle davalar getireceğim sana”dedi. “İyi başımın belası getir bakalım” dedim. 20 küsur davageldi. Gittim, incelemede baktım, efendim dedim, burası orman,fiilen orman, hava fotoğrafı, memleket haritası, şunları bunları incelememegerek yok. Yine de inceleyeyim, ama orman ve davayıkabul ettim, vatandaşın tapusunu iptal ettim o kısımla ilgili vadeyi,hazine adına devlet ormanı tescil ettim. Bakalım 20 Hukuk FerruhAkbaşoğlu ağabeyimiz ne diyecek? Gitti, karar 3’e 2 oranda, 2 taneüye diyor ki: “Efendim, orman sınırını çizmiş, yerini belirlemiş,hazineye ne oluyor da burada dava açıyor? Dava açmahakkı yoktur, gitsin” Diğer 3 kişi de Ferruh Beyin ekibi de diyorki: “Efendim, hazine bütün malın sahibidir, böyle bir davaaçmaya hakkı vardır. Anayasa emri ormanlar özel mülkiyetekonu olamaz, zamanaşımıyla kazandırılamaz. Hâkimimizinverdiği kadar doğru” Bizim karar 3’e 2 yirmi kadar dosya buşekil geçti. Demek ki, ormanlar konusunda taviz vermeyen bir yargınıngeçmişte olduğunu görüyoruz.Arkadaşlar, şimdi biraz sonra o kısmı da açıklayacağım, bu tapularne olacak? Ayrıca bu gibi durumlarda vatandaş elindeki tapuyukaybetti. Bazen de orman teşkilatı tahdit çalışmalarını geçaskıya çıkarttı. Kasıtlı olarak, onu da biliyorum. 10 yıl geçsin ki,vatandaşın haberi olmasın, uyanmasın, bize dava açmasın. Doğru,10 yıllık süre geçti, vatandaşın haberi yok. Vatandaşın cebindekitapuyu bir kişi alıyor, onu da 3 kişi, 5 kişi el değiştirdi. Bir süresonra da tapuyu biz iptal ettik, bu vatandaş ne olacak? Vatandaşgeriye dönük olarak kendisine satan kişiler hakkında dava açacak.En son tapu maliki hakkında dava alacak. Çünkü orman hakkındamevzuata göre dava açma hakkı yok. Onun birini devrettiğinegöre var, çünkü tapu kayıtları bir noktada resmi senet, bir sicildir.İşte bu şekilde tapu kayıt niteliğini kaybeden yerler var. Bunlarında bu şekil bir tazminata konu olması gerekir. Arkadaşlar, buradazorunlu birtakım tazminatlar yeni yasa getirmedi, ancak bu tür

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012197kaybedilen tapuların tekrar iadesine kişilere, hatta mahkeme kararıylada kaybetmişlerse, yani kaybettirdik, ellerinden aldık, onlarıgeçersiz saydı, tekrar verdi.Başkan, biraz uzatıyorum herhalde, ama uzatmak zorundayım.Kentsel dönüşüme girmeden önce şimdi arkadaşlar, şu 2B’lerin satışıyla,düzenlemesiyle ilgili size bazı izin verin, açıklamalarda bulunmayaçalışayım. Efendim, çıkarılan 19.04.2012 tarihinde 6292Sayılı bir Yasa’mız çıktı. Bu yasa 1. madde bir açıklamasında getirdi.Yalnız bu madde birtakım yorumlara yol açıyor. Öncesi devletormanıyken sonradan bu özelliğini kaybettirilip tekrar ormanadönüştürülmesi mümkün olmayan ve hazineye atılan bu yerlerinkişilere bedel karşılığı düzenleyen özel bir yasa olsa gerek. 6831Sayılı Yasa’nın 2. maddesinden alıyor kaynağını. Efendim, AnayasaMahkemesi daha önce devlet ormanlarının özel mülkiyete konuolmayacağı gerekçesiyle çıkarılan birtakım yasaları iptal etmiştir.Fakat yeni bir düzenlemeyle bu yasanın bu sorunu çözümleyeceğiniummaktalar. Yeni orman alanlarının oluşturulmasını getiriyor.Nakline karar verilen devlet ormanları içinde veya bitişiğindebulunan köylüler; halkının yerleştirilmesini, orman köylülerininkalkındırılmasının desteklenmesini hazine adına orman sınırlarıdışına çıkarılan yerlerin değerlendirilmesini ele almış.Şimdi yeni orman alanlarının oluşturulması: Arkadaşlar, bu yasafare doğurdu. Şöyle baktığımızda bir yasa tekniği yok. Yasanın birmaddesi maşallah bizim içerideki kalabalık kadar böyle bir büyüklükvar. Benim bildiğim yasa kısa olur, öz olur, yorumunu uygulayıcısınaveya hukukçusuna bırakır. Yasa bir madde 2 sayfa, 3sayfa, alt başlıklar, alt bentler onun altında alt bent, onun altındaalt cümleler, yani bir yasa tekniğinden yoksun diye bilirim. Şimdiyeni orman alanlarının oluşturulması şöyle, bu yasa diyor ki: “OrmanGenel Müdürlüğü’ne, ya sen gez, dolaş, daha önce 2A,2B olarak orman dışına çıkardığın yerler var. Buraları beğen,bana bir proje getir, rapor hazırla, Maliye Bakanlığı BakanlarKurulunda biz burayı vereceğimiz bir kararla tekrar ormanadönüştürebilirsin diyerek Orman Genel Müdürlüğü’ne verelim”Güzel, bunu ben çok beğendim, çok iyi, hiç olmazsa eski ormanlartekrar dönüştürülüyor. Yalnız bir fiili orman durumları vardıgeçmişte, bazen Orman Kadastro Komisyonları çalışma yaparkenorman olan yerleri bilerek veya bilmeyerek, isteyerek veya istemeye-

198 İstanbul Barosu Yayınlarırek orman dışına çıkarıyorlar. Bilahare şikâyet, araştırma, müfettişincelemesi efendim, raporların sonucunda diyor ki: “Burası fiiliormandır, tekrar orman olarak tapuya tescili gerekir. Gidin,genel mahkemede dava açın. Fiili orman olduğundan bahisleçok dava açıldı bana, hemen hemen hepsine de karar verdim. Geçenelimde bir karar verecektim, davacı vekilleri biraz uyanık, hemormancı, hem hukukçu, azıcık uzaklaştık, açtı, ben de 150’ye göreişlemden kaldırdım. Yani bu tür durumlarda böyle bir düzenlemevardı. Bu yasa da bu düzenlemeyi de bir tarafa bıraktı, Orman BölgeMüdürlüğüne, Orman Genel Müdürlüğüne böyle bir yetkiyi verdi.Peki, şimdi Orman Genel Müdürlüğüne böyle bir yetki verdi. Vatandaşyeni yasaya göre burada yer satın alacak veya 2B, ama üzerinetapu kaydı var, parasız alacak, bu ne olacak? O zaman devlet diyecekki vatandaşa: “Senin buradaki yerini alıyorum. Sana filanyerde bir yer var, buyur, orayı” “Efendim, ben bunu kabuletmiyorum” “O zaman ben de senin burada arazin tapulu,Kamulaştırma Yasasını devreye sokuyorum, kamulaştırıyorum.Üzerine tapu yok, 2B şerhi var, muhdesatsın, üzerindebinan var, enkaz bedelini al git” İşte vatandaşa böyle bir şeyideme hakkı ve yetkisi var.Peşinden Çevre ve Şehircilik Bakanlığı devreye girecek. O dadiyecek ki, ben bazı spor tesisleri, liseler, kurslar, dershaneler,dinlenme yerleri, şu amaçla hastane, sağlık birimi, spor amacıylabazı yerleri düzenledim, projemi hazırladım. Buralara da ben alıpmaliyeye, maliye de diğer bakanlıklara devredilecek böyle bir şey,o da devreye gidiyor, o da aynen vatandaşın az önceki tapulu yeripara ödemesi gereken yere emsal yer, beğenmezse KamulaştırmaYasası. Efendim, muhdesatsa mülkiyet yoksa az önce dediğim gibienkaz bedeli, o da o müesseseyi çalıştıracak. Peşinden günümüzünimparatoru TOKİ, o devreye girecek. TOKİ sonra Kentsel DönüşümYasasında ne olacağız? Büyük bir güç, TOKİ de diyecek ki: “Benburalarda sosyal konut yapacağım, şunu yapacağım” Birproje hazırlayacak, bu proje yine aynen Çevre Şehircilik Bakanlığıve Bakanlar Kuruluna gidecek. Oradan da onay görürse buralarada TOKİ sahip olacak. Ancak vatandaşın orada kalan yerleri neolacak? Az önce söylediğim müessese orada devreye girecek.Arkadaşlar, 2B’lerde böyle bir durum var. 2A’lara gelince,2A’ların amacı orman köylüsüne destek olmak, ülkemizde gerçek-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012199ten orman köylüsü çok yoksul, çok perişan, senenin 12 ayında,11 ayında İstanbul’da büyük kentlerde çalışır, bir ay gider köyünde,kentinde kalır, ormandan biraz iş görürse işletmeden, birazda yakıt zati ihtiyaç giderlerini karşılar, çok sıkıntılı. O nedenleorman köylüsü diyecek ki bu yeni yasaya göre devlete: “Biz ormaniçi bir köydeyiz. Biz geçinemiyoruz, düzenimiz iyi değil. Biziburadan alın, başka bir yere götürün” Devlet de tamam diyecek,orman köylüsünün bu ihtiyacını karşılıksız belli yerleri ıslahederek, yeni konutlar oluşturarak yapacak. Ancak ikinci durumdaysaorman köylüsünün böyle bir isteği yok. Orman bütünlüğünübozduğu için, ormana zarar verdiği için, orman için her zaman birtehlike olan o orman içi, orman kenarındaki bazı köyleri de resenboşalttırılacak, uygun yerlere yerleştirilecek. Tabii, burada ormanköylüsünün bazı hakları, onlarda Kamulaştırma Yasası ile devreyegirecek. Kamulaştırma Yasası gereği burada kişilerin artık tapulutapusuz yerleri bu yasa kapsamında değerlendirilecek.Arkadaşlar, kentsel dönüşüme elbette vakit ayıracağız, ama buradaçok önemli bir şeyleri de kaçırmak istemiyorum. Çünkü 2BYasasının getirdiği bazı çok ilginç düzenlemeler var. 2B Yasası halkımızın,yani orman köylüsünün malıdır. Aslında ormanı,ormanköylüsü her zaman korumuştur. Orman niteliği kaybedilse, kaybettirilmişseo yerler orman köylüsünündür. Ancak biz orman köylüsünedeğil, şehirde oturana İstanbul’da oturup Sapanca’nın sırtlarında2B arazilerini tahsis ediyoruz. Şunu söyleyeyim: Toprakişleyenin, su kullananındır. Şehirde İstanbul’da boğazda oturup,balık yiyip, kafayı çekenin Sapanca’nın tepelerinde 2B arazilerindehakkı yoktur. Oradaki kentlinin, köylünün hakkıdır.Arkadaşlar, orman davaları az önce anlattığım gibi Türkiye’debüyük bir yara, çok uzun sürer. İki basit karşılaştığım olayı daanlatarak bu bölümdeki konuşmama son verme gereğini duyuyorum.Kastamonu’nun bir ilçesine gittim. 1958 yılında bir vatandaşdevlet ormanından o meşhur kayın ormanının emvallerini keser,ev yapar, askere gider, hakkında dava açılır, 1963 yılında çıkanCelal Bayar affıyla dava ortadan kalkar, 1964 yılında da asliye hukukmahkemesine 60 000 liralık bir tazminat davası açılır. 1958’inparasıyla, iyi düşünün ve ben de orada görevdeyken 1984’te gittim,inceledim. Vatandaşı buldum köyde, her yıl keşif yapılamıyor. Yazgeliyor, hâkimin tekliği, işlerin çokluğu, kış geliyor, hava muhale-

200 İstanbul Barosu Yayınlarıfeti, 20 yıllık keşif yok. Neyse, bir orman mühendisi buldum, gittim,köylüyü buldum. Köylü beyefendi ne diyorsun, ben daha dünemekli oldum dedi. Dur kardeşim, sen Tunceli Hozat’ta askerlikyaptın mı? Yaptım. Ceza dosyası içinde seyyar jandarma tugayında?Evet. Vatandaş terhis olur gelir, Ankara Makine Kimyada işçiolarak işe girer, emekli olur, dava devam ediyor. Bak, mübalağadeğil, bu gerçek, dava devam ediyor ve bu şekildir olay. Yine aynıbölgede bir dava; Bir köyde uyanık yurttaş, tapusuna bura benimtapulu ormanımdır der ve Orman İşletme Müdürü Bölge Şefi efendim,işletme müdür muavini, tapucular, vatandaş bir kroki hazırlarlar.Rapor: ormanlar kesilir, satılır, bir süre sonra da şikâyetaçılan kamu davası aynen 1963’teki meşhur af götürür, 1964’temahkemeye tazminat davası. Neyse, aynı bilirkişiyle gittim, köydeyaşlı birini buldum. Aldı götürdü bizi, ama o kesilen yerde yeni birçamlık orman oluşmuş ki, fevkalade. O tapuyu okudum, yok ya, buevinin olduğu yer dedi beyefendi, bu tapu buranın değil dedi. Zaptageçme dedi, ben size bazı şeyler anlatacağım. Geçmeyeceğim, anlatdedim. Burada günde üç kamyon tomruk gitti, birini bizim köylü,birini burayı kesen müteahhit, birini de öbürleri dedi. Allah Allahdedim. Burada kaç tane keçi kesildi, tabancalar sıkıldı, alemler yapıldıdedi. E dedim, peki, sizin köylü ne oldu? O da denizde kayıkalabora oldu gitti dedi. Eyvah, ben de balık yedim, ne olacak dedimve arkadaşlar üzülerek söyleyeyim, bölge şefine tebligat için aradımkarar tebliği, ölmüş, bir eşi, iki çocuğu var. Kızının biri bankanınbirinde memur, birisi de bir yerlerde çalışıyor, tebligatı da ona yaptımve ilahi adalet buluyor, bulmaması mümkün değil..Av. Mustafa Şeref KISACIK - Değerli arkadaşlar, bu arada görevliarkadaşlarımız soru kâğıtlarını dağıtacaklar, sorularınızı ikisunum da bittikten sonra 15 dakika ara vereceğiz kahve molası, oarada Divana ulaştırırsanız tasnif edeceğiz. Şimdi Hocam, kentseldönüşümden de kısaca bahsedecek sizlere.Turan ATEŞ - Arkadaşlar, kentsel dönüşümle ilgili belli şeyleredokunduktan sonra sözü hocama bırakmak istiyorum. Ülkemiz birdeprem ülkesi, her ne kadar Işıkara depremle yaşamayı öğrenelimdese de, bizim de bazı önlemler almamız gerekiyor. İşte bugünekadar ülkemizde depremle ilgili alınan önlemler yetersiz kaldı, çıkarılanyasalar da uygulama alanı bulmadı. Ben bizzat Adapazarıdepremini yaşamış bir kamu görevlisiyim. Oradaki sıkıntıları gör-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012201düm, oluşan depremleri gördüm, deprem sonrası olan hasarlarıgördüm ve oradaki görüntülerimi, izlenimlerini bir kitaba dönüştürmegereğini duydum. 2. baskısı çıkıyor. Benim orada edindiğimşu oldu: Efendim, önce yerleşim alanları, bunların belirlenmesi çokönemli. Eski insanlara bakıyoruz, eski SİT alanlarına, eski yerleşimalanlarına, dağ yamaçları, sert zeminler, tarım arazileri, ovalar değilbakın, eski yerleşim yerlerine, hani sırtını dağa dayamış gibi birtabir var, işte sert zeminlerine, dağ yamaçlarına yapmışlar. Ancakyenilerde maalesef bu şekil olmuyor. O nedenle yerleşim alanlarınınbelirlenmesi çok önemli, bunu Bakanlar Kurulu, hükümet, artıkilgili merciler belirliyorlar. Belirlemelerde kriterler ne? Bu da birazsiyasi nitelik alıyor, siyasi bir şeye bürünüyor. O nedenle burada doğalyapılar korunmuyor ve köy boşalmaları meydana geliyor. Bugünİstanbul’da ve büyük kentlerdeki bu yapılaşma özellikle gecekondulaşma,özellikle orman arazilerinin telef edilmesi, yok edilmesininen büyük nedeni köy boşalmaları, köy boşalmalarının önlenememesibüyük göçlerin daha da hızlandırılması, bunu görüyoruz.Efendim, yine Hasan Pulur yazdı. Adapazarı depreminden sonra,bir kasabada belediye meclisi başkan kimin başkanlığında toplanır.Güya kasap kim, manifaturacı kim, kim, meclis efendim der,nüfusumuz arttı, göç aldık, yeni gençler yetişti, manifaturacı YusufEfendinin bir mücavir alan içinde yeşil alanda kalan 40 dönüm yerivar, onun 24’ünü belediyeye ver, 20 dönümü de size konut olarakaçalım. Belediyenin teknik kişisi de inşaat teknikeri, mühendis değil.Efendim der, Bayındırlık Bakanlığından gelen kayıt belgeleri,haritalara göre buradan fay geçiyor, biz burayı konut alanına, yerleşimalanına açamayız. Meclis karar alır, fay hattının şehir imarplanının dışına çıkarılmasına. Bu gerçek, buyurun, bu ülke, yerelyönetimler arkadaşlar kimlere emanet ve en büyük sıkıntılar işteburada yaşanıyor.Efendim, bu binalar büyük sorun. Işıkara’nın Adapazarı’ndakibir konferansında 10 yaşındaki bir yavrumuz kalktı, bir kompozisyonokudu. Dedi ki: “Bizi deprem değil, binalar öldürüyor”Çocuk biraz konuştu, Işıkara Hoca da önünü kapattı, çocuğunönünde eğildi: “Benim söyleyeceklerimi bu yavrumuz söyledi,bana bir konu kalmadı” dedi. Doğru, o nedenle binaların bulunduğuprojeleri hazırlayanlar, teknik mimarlar bu ülkede inşaatmühendislerini, mimarları yetiştiren üniversitelerimizin bilim dal-

202 İstanbul Barosu Yayınlarıları, sorumluluğumuz ağır, çok ağır. Bunun yanında müteahhitlikmüessesesi, bizde müteahhitlik müessesesi ciddi bir şekilde masayayatırılmadı. Bugün bizim müteahhitlere bakıyoruz, Ortadoğu’da,Türkistan’da, Rusya’da, Arap ülkelerinde, Afrika çöllerinde ödülkazanıyor, takdirname alıyor, bizdeki binalar 4’lük, 5’lik bir depremdeyerle bir oluyor, bunu da anlamış değilim. O nedenle teknolojininiyi kullanılması, müteahhitlik müessesesinin ciddi bir şekildedenetlenmesi gerekir.Efendim, bugün terzi dükkânı açmak isterseniz veya berberdükkanı açmak isterseniz bir belge lazım, bir ustalık, kalfalık, müteahhitlikiçin hiç buna gerek yok, bir karne, tamam. Bir-iki de yeryapılmıştır, o da referans, oldu-bitti. Yalnız müteahhidin yanındateknik kadro önemli, ancak teknik kadronun ücretini kim verir?Müteahhit verir, artı son yapı denetim kurulları çıktı. Yapı denetimkomisyonları inşaatları belirliyor, bazı işleri denetliyor, bununücretini kim veriyor? Denetlediği müteahhit firması veriyor. BizimAnadolu’da bir laf var: Gavurun ekmeğini yiyen gavurun kılıcınısallar. Yani o denetimi yapan insandan fazla bir şey bekleyemeyiz,o da haklı. Çünkü ücretini veren kişinin aleyhine de kolay kolayrapor oluşturamaz. O nedenle müteahhitlik müessesesinin ciddibir şekilde masaya yatırılıp, her yönüyle izlenmesi, denetlenmesigerekir. Ancak son zamanlar büyük müteahhit firmalar bunun bilincinevardılar ve hazır betonlar, hazır şeylerle gerçekten sağlambinaları yaptıklarını görüyoruz. Ancak yüksek katlar ne doğurur,onu anlamış da değilim.Yine efendim, binaların yanında bir sürü yapılan kaçak kapılar,kaçak katlar var. Özellikle merhum Özal döneminde bu kaçak yapılara,kaçak yerlere özel bürolar, yeminli bürolar kuruldu, yasalaştırıldı.Türkiye’de şunu söyleyebilirim ben: 1980-2000 arası yapılanbinaların yüzde 80’i depreme dayanıksız, sadece deprem değil, tümdoğal afetlere dayanıksız. Bugün Trakya’da ufak bir yağmur sel sularınınne gibi zararlar verdiğini, neler oluşturduğunu gördük. Buradasorumlular kim? Devletin tüm birimleri elbette özellikle yerelyönetimler, bayındırlık tamamen kusurlu ve sorumludur.Yine efendim, yapılarda kullanılan malzemeler var. Bakıyorsunuzherkes inşaat malzemesi üretiyor. Bunun standart damgası

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012203nedir, denetimi nedir, kontrolü nedir? Bazı inşaatlardaki üretimartıkları, tüketim artıkları bazı hayır kurumlarına, bazı dini kurumlarınahibe olarak veriliyor. Sık sık patlamaların, sık sık göçmelerinoradan olduğunu görüyoruz. Çünkü orayı inşaat sektörüyapıyor, ama denetimini de idare yapamıyor. Kaymakamlar, mülkiamirleri çekiniyor, bazı birimler göz yumuyor, sık sık da yurtların,yuvaların burada göçtüğünü görüyoruz, çünkü kullanılan malzemekaliteli değil, yetersiz.Yine efendim, bu malzemeleri üretenlerin yanında inşaatlardakullananlar, eline bir usta bir çekici alan hepsi teknik kişi bu iştenanlıyor. Maalesef doğu ilimizde, Orta Anadolu ilimizde filan kişiçıkmış gelmiş, eline bir mala, bir çekiç almış binaya tuğla örüyor,duvar örüyor, bir şeyler yapıyor, sıva yapıyor. Kalite ne, denetleyenkim, nasıl, bunun hiçbirisi de bilincinde değil, bunun burada teknikbir denetimi de yok, ancak bundan böyle de bunların engellenmesigerekecek. Efendim, eskiden Anadolu köylerine gidin bugünyapılmış, kerpiçten depreme de dayanıklı, herhangi bir sıkıntısı daolmuyor, ama kentlerde bakıyoruz, o binalarda en ince yapı tekniğikullanıldı deniliyor, yerine göre yerle bir oluyor.Arkadaşlar, işte ülkemiz bu şekil bir yapılaşmanın, bir kentleşmeninbulunduğu yer. İstanbul çok yakında büyük bir depremegebe, beni felaket tellalı olarak itham etmeyin, isterseniz edin, benrealiteyi, gerçeği söylerim. Olası bir İstanbul depreminde en az 5000 000 insanımız ya yok, ya sakat, 5 000 000 insanımız da paniktenİstanbul’u terk etti. İstanbul’un nüfusu düşecek 5 000 000’a,bunu kabul edin şimdiden, çünkü görünüm budur. Kazım Bey, hatırlarsınız,bir üniversitenin bahçesinde gezerken burası orman mı,2B mi, oradan çıkma şu binalar biraz dayanıksız dediğimde üniversiteyetkilileri Hâkim Bey, sen nereden biliyorsun filan, KazımBey de biraz uzatma, bizi yemekten kovdurma gibi de bir espriyaptı. Çünkü yapı tarzı, yapı tekniği, arazi yapısı bir 5’lik, 6’lık depremioraların kaldırmayacağı belli, ancak burada sorun, yine enbüyük sorun yerel yönetimlerin, mahalli belediyelerin. Türkiye’deinşaat sektörü tamamen bayındırlıktan alındı, yerel yönetimlerintekeline verildi. Dolayısıyla Türkiye ondan sonra inşaat yönündenbir sıkıntı yaşandı ve 1980’den sonra da, hatta 1982-1985’ten sonrada hızlı bir inşaat sektörü oluştu, kısa sürede inşaatlar yapıldı,hem de ucuza mal edildi. Ucuz etin yahnisinin sonuçlarını aldık.

204 İstanbul Barosu YayınlarıEfendim, Kentsel Dönüşüm Yasasının getirdiği bazı düzenlemelervar. Yalnız bu yasa bir maymuncuk görevini görüyordur; heryere giriyor, her yeri açıyor, her mahalleye, artık her semte, herkente değişik bir durum yaratıyor. Şimdi 2. maddesi rezerv yapıalanını belirliyor. Diyor ki: “Bu yasa uyarınca gerçekleştirilecekolan uygulamalarda yeni yerleşim alanı olarak kullanmaküzere TOKİ veya idarenin isteğine bağlı olarak veyaresen Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Bakanlıkça belirlenenalan” Buyurun, rezerv yapı alanı bu. Efendim, riskli alanbakın, zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma nedeniyle can vemal kaybının yol açma riski taşıyan Bakanlığın, TOKİ’nin veya idareningörüşü alınarak belirlenen ve Bakanlığın önerisiyle BakanlarKurulunca karar verilen alan. Buyurun. Riskli yapı bakın, risklialan içinde veya dışında olup, ekonomik ömrünü tamamlamış olanveya yıkılma, veya ağır hasar görme riski olduğu bilimsel ve teknikverilere dayalı olarak belirlenen yapılardır. Yine yasanın 3. maddesinebaktığımızda bunun getirdiği farklı bir düzenleme var. İlkfıkrası: “Yasa riskli olan yapıların belirlenmesi için Çevre veŞehircilik Bakanlığının hazırlayacağı bir yönetmelikle bir sınırlamagetirmiştir. Öncelikle yapı malikleri veya yasal temsilcilerimasraflar kendilerine ait olmak üzere bakanlığınlisans vereceği -yani bakanlığın belirleyeceği- kurum veyakuruluşlara binalarını yaptıracaklar” Yani başkasına yaptıramıyorsunuz.Bundan böyle binalar bu birimler dışında kimseyeyaptırılmayacak. Bu durum Bakanlığa ve idareye de ayrıca bildirilecek.Çevre ve Şehircilik Bakanlığı risk taşıyan yapıların belirlenmesiiçin yapı maliklerine belirli bir süre verecek. Verilen bu süreiçinde tespitler yapılmazsa, bu tespit için Çevre ve Şehircilik Bakanlığıveya belediyeler İl ve Özel İdarelerce yaptırılacak, yalnız butespitlere karşı malikler ev sahipleri 15 gün içinde itiraz edecekler.İtiraz nereye gidiyor? İtiraz bakanlığın isteğiyle üniversitede görevliinşaat, jeoloji ve jeofizik mühendisliği hukuk öğrenimi görmüş 4öğretim üyesi, 3 tane de bakanlığın kendi bünyesinde getirdiği, atadığı,belirlediği kişi, 7 kişilik heyetin vereceği bir raporla durumitiraz sonuçlandırıyor, durum belirleniyor.2. fıkraya baktığımızda belirlenen riskli yapıların tapu kütüğününbeyanlar hanesine işlenecek. Tapu kaydına işlenen bu tapuidaresine, tapu maliklerine ve sahiplerine bildirilecek. 3. fıkraya

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012205baktığımızda 60 günü Milli Savunma Bakanlığı iskan ve ihtiyaçlariçin sarfiyat icrası ve bakanlıkça kullanılan gayrimenkullerden lüzumluyapıların satılmasına, salahiyet vermesi hakkında bir yasavar. Bu yasa gereği hazinenin özel mülkiyetinde olan riskli alanlarve rezerv yapı alanlarında kalan taşınmazla ilgili olarak düzenlemegetiriyor. Birincisi, askeri yasak bölgeler ve güvenlik bölgeleri kanunkapsamında bulunan yerlerde olmak üzere riskli rezerv ve yapıalanlarında olup, hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazlar MilliSavunma Bakanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığına, MaliyeBakanlığı ne yapacak? Herhalde TOKİ’ye. Kamu idarelerinin tahsisliolmayan ilgili kurumdan görüş alınarak Maliye Bakanlığınca Çevreve Şehircilik Bakanlığına tahsis edilecek, bakanlığın isteği üzerine oda TOKİ’ye ve idareye, bedelsiz bir de. Kamu kurumlarının tahsisliolmayan ise, kamu kurumunun da görüşü alınmak üzere MaliyeBakanlığına, Çevre ve Şehircilik Bakanlığına tahsis yapılır.Maddenin 4. fıkrasına baktığımızda bu taşınmazlar, bazı taşınmazlarhazine dışındaki kamu kurumlarının mülkiyetinde olabilir. Butaşınmazlar bu yasanın amaçlarının sınırları içinde kalıp kullanmaküzere maliki olan kamu kurumunun görüşü alınarak Çevre ve ŞehircilikBakanlığının istemi üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla aynızamanda Bakanlığın isteği üzerine TOKİ’ye veya idareye devredilir.5. fıkra getirdiği düzenlemeyle daha önce bu yasa uyarınca tahsisve devredilen yerler 3 yıl içinde herhangi bir şey yapılmasa geri iadeedilecek. Yani bu fıkradaki düzenleme lehine tahsis işlemi yapılanidari birimi yasanın gereği bir iş yapmaya zorlamakta.Kentsel Dönüşüm Yasası bir hafta içinde anlatılacak, üzerindedurulacak bir düzenlemedir. En ince detayları var, bunları maalesefaldım, çıkacak olan kitabımda, deprem hukuku adlı kitabımda bukonuyu da fevkalade irdeledim arkadaşlar, yanız şunu açıklamadangeçmeyeyim: Kentsel Dönüşüm Yasasıyla ilgili idarenin tümuygulamaları ve aldığı kararlara karşı dava açabilirsiniz. Ancak benhukuk hâkimi olarak tedbir istemeyin, veremeyeceğim, yasa engelliyor.İdari yargı hâkimi arkadaş var mı bilmiyorum, onlardanda yürütmeyi durdurma istemeyin, veremiyor. Çünkü bu işlemleryargıdan kaçırılmış. Yani bu ülkede artık hâkimden korkuluyor.Korkmayın ya, bırakın ya, hâkimden korkuluyor. Yani hâkimdenkaçırılıyor. Hâkimden korkulmaz, ondan kaçırılmaz, o doğruyu bul-

206 İstanbul Barosu Yayınlarımaya çalışıyor. Ancak peki, yürütmeyi durdurma veremedik, tedbirkararı da veremedik, bina gitti, yer gitti, yerle bir oldu, e ne olacak?Davayı kazandın, efendim, Kamulaştırma Yasası devreye girecek, alparanı, baştan gör de bitir, beni yargılamayla uğraştırma. İşte butür bir düzenleme bu yasada Anayasaya değil, hukuk düşüncesine,hukuk tekniğine, hukuk duygusuna, hukuk devleti olma ilkelerineters düşen, yani uzlaşısı olmayan bir düzenlemedir. Uygulamadabüyük sıkıntılar getirecek hem bu 2B’lerin satışı, peşinde hazinearazilerinin satışı, hem bu Kentsel Dönüşüm Yasası biraz hatta şunuda söyleyeyim, Kentsel Dönüşüm Yasasına muhalefet eden kişilerhakkında Ceza Kanunu hükümleri uygulanacak, burada özel birdüzenleme getirilmemiş. Aslında bu yasada muhalefet edenlere nasılbir ceza verilmeli, ne olmalı? Çünkü cezalarda ben ceza hâkimideğilim, ceza hukukçusu değilim, cezacı vardır içimizde, cezalarınşahsiliği prensibi peşinde tipiklik unsuru var suçun unsuru, buradakiunsuru da inşallah bunu ileride Yargıtayımız, ceza dairelerimizkoyacakları kararlarla alacakları belirli uygulamaya yönelik kararlarıylaışık tutacağı umudundayım.Arkadaşlar, kısaca açıklamakta sıkıntı gördüğüm, bırak anlatmayı,açıklamakta bırak uygulamayı, burada açıklamasında dahisıkıntı gördüğüm düzenlemelerin bu yasada olduğunu görüyoruz.Nasıl bir uygulamayla kimler ne kazanacak veya belirli yerler boşaltılacak,kişilere ileri safhada hocam anlatacak, aklıma gelmişkensöyleyeyim, yeni bloklar, yeni siteler oluşacak. Hiç site hayatıgörmemiş, apartman hayatı görmemiş, gecekondunun girişindekiufak bahçesi domatesini, salatasını, ineğiyle, keçisiyle geçinen insanıapartmanın 11. katına çıkart. Bilmiyorum bu arada nasıl uyumsağlayacak, nasıl götürecek, nasıl yürütecek? Bu bir eğitim işi, eğitimiçözmeden bunları çözemezsiniz.Ufak bir anımla uzatıyorum, son veriyorum, bir ilçede görevliyim.Merhum eski dışişleri bakanlarımızdan birisinin ilçede birpansiyonda motelde olduğu haberini aldım, derhal gittim. Hocam,hoş geldiniz. Otelci de dedi ki: “Hâkim Bey, akşam hocama bir yemekvereceğim eşiyle, sen de eşinle gel” “Hayhay” dedim, vardık.“Hocam sık sık seçim, sık sık seçim, ben yoruldum” dedim. Güldübana, “Ben 1963’te parlamentoyum, Dışişleri Komisyonunda üyeyim.O zamanki Dışişleri Bakanımız da Feridun Cemal Erkin Beymerhum Amerika’ya uçuyoruz, Kıbrıs olayları var Makaryos’un

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012207ayaklandırdığı, İngiltere üzeri gidiyoruz. Uçakta bir elit grup var.Ben başladım, 1961 Anayasasını anlatıyorum. Bizde bir parlamentovar, parlamentonun yapısı bir Anayasa Mahkemesi var.Aldığı kararlar bu hükümet bir şeyi, parlamentonun aldığı kararlarıiptal eder, bir Danıştayımız var, hükümetin icraatlarınıdurdurur, yargı bağımsız, seçimleri seçim hâkimleri yapar, müdahaleyok. İşte Meclisimiz bu. Duraklıyorum, Uzakdoğulu ekselans,anlat diyor. Ben geçiyorum üniversite özerkliğinden, basınözgürlüğünden, duraklıyorum. Ekselans diyor, adamlar kendilerinebir pamuk prenses masalına daldılar, gidiyorlar diyor. İngilizbir siyaset bilimcisi var diyor, tanırım. Şöyle baktı, dedi kibana: Ekselans, sizin bu anlattığınız sistemin oturabilmesi için100 tane genel seçim geçirmeniz gerekir. Bir kendime geldim,Abdülhamit’ten 1963’e kadar seçimi sayıyorum, bir saydım 17,bir saydım 19, 20 yok. 100 tane seçim 4’er seneden 4 asır, ben de1961 Anayasasını 4 yıl, 3 yıl içinde oturttum, yürütüp gidiyorum”dedi, buyurun.Av. Şeref KISACIK - Şimdi aynı konuyu Prof. Dr. Sayın EtemSaba Özmen bir akademisyen olarak ve bir avukat olarak, baromuzabağlı üyesi bir avukat olarak şematik olarak farklı bir bakışaçısıyla anlatacak. Ardından soruları toplayacağız,Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Değerli konuklar, hepiniz saygıylaselamlıyorum.“Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir hukukdevleti değildir, hukuk devletiymiş gibi davranmaktadır” .Zaten bunu en iyi takdir edebilecek olan kişiler de sizsiniz. Bu ikiyasanın çıkmış olma sebebinde de görüyoruz ki en sonunda kazananlarhukuka aykırı davranıp, işgal edenler, af sonucunda vergisiniödemeyenler ve benzerleri olmaktadır. Hemen şunu belirteyim:Bazı sosyal demokrat düşüncedeki arkadaşlarımız hemen tu kakailan ediyor. Hayır, bu iki yasa da 61. hükümetin özünde doğruolan yasalarıdır, ama maalesef sadece bu hükümete mal olan birşey değil, yasa yapma tekniğini Sayın Hâkimim de belirtti, kesinliklebilmiyoruz, yasaları bilimsel olarak hazırlamıyoruz. Birtakımbürokratlara bu işi sen iyi yaparsın diye hazırlatılan metinlerinmeclisten apar topar görüş bile alınmadan çıkartıldığını görüyoruz.Düşünün ki, aynı Ceza Kanunu İtalyanlar, bizdeki 1881 tarihli aynıCeza Kanununu 19 yılda yenisiyle değiştirdiler, biz 9 ayda yaptık.Şimdiye kadar 100’e yakın bir değişiklik oldu herhalde. Gerçi ya-

208 İstanbul Barosu Yayınlarısaları yapsanız ne olacak? Jhering diye bir hukukçu var, hepimizbiliriz İsviçreli: “Ben bir ülkede kanunların iyi olup olmadığınabakmam, iyi uygulanıp uygulanmadığına bakarım” diyor.Hemen bu iki yasanın altlığını oluşturan problemler de zaten bununyansıması. Orman Kanunu Schwarzwald ormanlarıyla meşhurAlmanlardan almışsınız, 1956 yılında kabul etmişsiniz, daha öncekidönem nedir? Cibali Mübaha. Nedir Cibali Mübaha? Ormanlarbitmez tükenmez varlıklardır, tebama armağan olsun. Sonuçta ogenlere kazınmış olan duygunun sonucunda ormanlarımız bu halegeldi. Neyse, 2B’yi birtakım gençler anlamakta zorluk çekiyorlar.Onlarca yıldır sorunumuz oldu. Ben onlara çok özlü bir biçimdeanlatayım. Bir gün Sapanca’ya yolunuz düşer de, oradaki ormanlartelle filan çevrilmediği için yanılıp da bir orman sınırı içine girer,hani her zaman alışkanlıkla yaparız ya, yerden bir dal alıp, yerdenvura vura tekrar orman sınırından dışarı çıkarsınız. O sıradabir orman memuruna yakalandınız mı yandınız. Orman emvaliniorman sınırları dışına çıkartılmaktan bir de paraya çevrilmez cezanız,hapis yatarsınız. Bravo diyorsunuz, değil mi, ormanlarımıdevlet nasıl koruyor?Ormanlar zaten elden çıkmış, bir tarih koyuyorlar ilk çıktığında15 Ocak 1965 tarihinden önce daha sonra 31.12.1981’den öncedeniyor. İfadeler aynı “31/12/1981 tarihinden önce bilim va fenbakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden;tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (antepfıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları veya otlak,kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğutespit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarınıntoplu olarak bulunduğu yerleşim alanları,Orman sınırları dışına çıkartılır.Orman sınırları dışına çıkartılan bu yerler Devlete ait iseHazine adına, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerineait ise bu müesseseler adına, hususi orman ise sahipleri adınaorman sınırları dışına çıkartılır. Uygulama kesinleştiktensonra tapuda kesin tashih ve tescil işlemi yapılır.”Görüldüğü gibi nasılsa oldu, bir daha olmayacak iddiasıyla tarihileriye atılıyor. Son Anayasa değişikliğiyle bu tarihin 2007’ye çekil-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012209meye çalışıldığını kanım donarak okudum. Bu anlayışla ormanlarnasıl korunabilir? Bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasındayarar görülmeyen ifadesi ile bilim ve fen kurallarının nasılbir amaca hizmet ettiğini anlayabiliyor musunuz?Her orman sempozyumunda ormanla ilgili teknik kişilere de sorarım:Allah aşkına, bilim ve fen kuralları bizim bilmediğimiz birkural var da, bu arazide bir daha ağaç bitmez mi diyor? Olumsuzcevap veriyorlar. Peki, anladık- şehir, kasaba, köy yapılarının toplucabulunduğu yerler ile tarım ve hayvancılık olarak kullanılanyerler orman sınırları dışına çıkartılır. Hani biraz önce okumuştuk,ormandan bir dal aldığınızda orman sınırına çıkartmak yasaktı?Peki kardeşim, ormanda şehir yapısı ne zaman olmuştur? Güyaormanlar devletin hüküm ve tasarrufundadır. Yani bu mülkiyethakkından farklıdır. Nedir devletin hüküm ve tasarrufu? Yararı kamuyaait olan özel mülkiyete elverişli olmayan ormanları bu niteliğiylekorumak üzere görevlendirilmiş devlet demektir. Peki neredeormanları koruyan devlet?Böyle bir durumda ormanı yakanın, ormanda açma dediğimiztarım arazisi açanın, şehir, kasaba, köy yapılarını inşa edenlerinsonuçta ödüllendirildiği yasa 6292 sayılı yasa olarak yürürlüğe girmişbulunuyor.Devlet 30 yıl sonra Urla’daki yazlığınızda 8. maliki olmanıza rağmenniçin araziyi küçültmem gerekiyor diyor, niçin 30 yıl sonra 6.maliki olmanıza rağmen orman iddiasıyla dava açıyor? İlk bakıştabu yasanın yürürlüğe girmesine karşıymışım gibi bir izlenim edinilebilecektir.Hayır, bu yasanın varlığını özünde tamamen destekliyorum.Çünkü 21. Yüzyılda 2/B sorunu Türkiye’nin gündemindentamamen çıkması gerekiyordu. Ayrıca tapu iptal davası adı altındaiyi niyetli 3. kişilerin mağduriyeti daha önce Türk yargısındayaşanan mağduriyetlere bağlı olarak önlenmeye çalışılmıştır. Bazıgenç meslektaşlarımız, bu yolla davacısı hazine olan davaları hayretlekarşılayabilirler. Bu davalar teknik açıdan doğru açılmaktadır.Hemen belirteyim, özel mülkiyete elverişli olmayan taşınmazlarKadastro Kanunu 18 ve Anayasa hükmünce asla özel mülkiyetkonusu olmazlar. İmar ihya ile tarım arazisi niteliğine çevirerekormanda, kıyıda kültür ve tabiat varlıkları meralarda kadastroylataşınmaz edinemezsiniz. Bu nedenle hak düşürücü süre burada

210 İstanbul Barosu Yayınlarıişlemez. Ayrıca iyi niyete dayalı tapu sicilinin olumlu etkisiyle MedeniKanun 1023’e göre bu tür yerlerde iyi niyetle tapu ya da hakedinemezsiniz. Çünkü iyi niyete dayalı edinme tapuya özel hukukkişileri adına kaydedildikten sonra taşınmazlara da işleyecektir.Evet, bu sonuçlar doğrudur. Peki, niçin iyi niyetle hak edinilemez?Çünkü iyi niyet tapuya geçerli olarak kayıt edilebilen gereken taşınmazlardatapu siciline güveni korur. Tapuya özel hukuk kişileriadına kaydedilemeyen taşınmazların temelinde çok doğru bir ilkevardır. Onlar topluma yani yararlanması bize ait özel mülkiyeteelverişli olmayan taşınmazlardır. Bu yüzden iyi niyetle hak eldeedemezsiniz. Peki, bunca insanı Strazburg yolları taştan, TC sençıkardın beni baştan deyip, Avrupa İnsan Haklarına götüren davalarhangi gerekçe ile açılıyor? Hemen onu da söyleyeyim. Bu sonuçtapuların iptal edilmesinden dolayı değil, devletimizin bu konudaiyi niyetli üçüncü kişilerin tapu siciline güven ilkesince bu kayıplarınıtazmin etmemesinden doğuyor. Bu konuda açtığım bir davasonuçlanmak üzere. Türkiye Cumhuriyeti Devletinin savunmalardasunduğu tezleri anlattığımda kanınız donacaktır. Çünkü devletresmen bir entrik zekayla bu davada karşına her zaman tuzaklarlaçıktı. Özel mülkiyete elverişli bir arazi ile ilgili olarak, tapu kaydıoluşmuşsa iptal edebilirsin, fakat bu taşınmazı iyi niyetli üçüncükişiler edinmişse tapu kaydını iptal ederken bedelini tazmin etmelisin.Çünkü tapu sicilinin tutulmasından doğan zararlardan hazinekusursuz sorumludur. Yargıtay da ceberut devlet anlayışıyladevlet tazminat ödemesin diye sanki böyle bir misyonu varmış gibiantrparantez bu arada vereyim: “Yargıda algılama zihniyetleri”diye bir anket yapıldı ve bu ankette hâkimlerimizin yüzde68’i devletlevatandaş davalarında “ben devleti koşulsuz korurum” diyecevap verdi. Bu tür hâkimlerin içinde öğrencim varsa da hakkımıhelal etmiyorum. Hukuk devletinde, idare mahkemesinde görevlibir hâkim devletin hakkını korumak için değil, devletin sakat idariişlemlerinden, hizmet kusurundan dolayı iptal ve tazminat ödemesikonusunda görevlendirilmiştir.Sonuçta ne diyor Yargıtay? Tapu sicilinin tutulmasından doğanzararlar tapu sicili bir kere oluştuktan sonra doğan zararlarmış vebundan önce kadastroya dayalı zararlardan, tapu sicilinin tutulmasındandoğan zarar değilmiş. Böyle bir kararı esefle kınıyorum.Çünkü tapu sicilinin tutulmasından doğan zarar, devletin onu oluş-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012211turmasında yaptığı hataları da kapsar. İşte bu konuda 6292 sayılıyasa Yargıtay İçtihatlarının bu yönde oluşan hatalarını çözmeyeçalışmıştır. Tabii her yasa koyucu gibi hiçbir zaman değişmeyenyazgısıyla, teknik hatalarıyla, sistematiğiyle hatalı bir kanuna vücutverilmiş oldu. İlk olarak kadastro tespitinin ilk hak sahipleri yolsuztescilin tarafı olarak tazminat lehdarı yapılmamalı; bu yöndekihükümler yalnızca iyi niyetli 3. kişileri korumalıydı. Diğer yandanbu yönde tapu iptal davaları, yalnızca orman olduğu iddiasıyla açılandavaları kapsamıştır. Oysa kıyı, kültür tabiat varlıkları, meragibi diğer özel mülkiyete elverişli olmayan taşınmazlarla ilgili verilentapu iptal davalarındaki mağduriyetleri gidermemiştir. Bu eksiklikleyasanın teknik hatasından kaynaklanmaktadır.Ayrıca belirtmeliyim ki, bu yönde davaların 6292 Sayılı Yasa ilebundan böyle özel mülkiyete elverişli olmayan taşınmazlara ilişkintapu iptali diye adlandırılan davaların açılması zorunluluğu kaldırılmamıştır.Ancak bundan böyle bu yasa başlığı altında açılacakdavalarda tazmin yükümlülüğü yerine getirilmelidir. Daha doğrusuaçılmasına bile gerek kalmadan tazmin yükümlülüğünün gerekleriyerine getirilmelidir. İdareye düşen görev kusursuz sorumlu olduğu(tüm bu tür davaların oluşumunda basiretli idareden beklenenözen yoktur) zararları vatandaşa dava açtırmadan yönetmelik düzenleyerekmahkeme dışı sulh ile ödemelidir. Söz açılmışken bunoktada “orman şerhi” diye uydurulan bir kavramdan söz etmekistiyorum. Hazine veya orman idaresinin özel mülkiyet konusu olmuşbu taşınmaza yönelik orman iddiasını dava açmadan tapu dairesiniyazılmış yazılarla şerhe konu etmesidir. Bu konuda şerhinentrik bir zekâ ile oluşturulduğunu sonuçta hemen anlıyorsunuz.Çünkü şerhin terkini davası açtığınızda hazine avukatı “arazi ormanarazisidir” iddiasında bulunuyor. Sonuçta devletin korumamisyonu edinmiş hâkimler karşısında orman davasını haklı olmanızarağmen kazanma olasılığınız yok. Somut olayda ve şu anda Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi’nde şaka gibi görülen davada arazi2510 sayılı İskan Kanunu uyarınca vatandaşa dağıtılmış ve dörtkere el değiştirmiş (tedavül görmüş) üstünde ormana vücut verenbitki örtüsüne rastlamadığınız arazi, orman olduğu savı ile davanızreddediliyor ve fakat her nedense ilamın tapuya ibraz ile hazineadına tescil sağlanmıyor. Bu defa iyi niyetli üçüncü kişi olarak hazineninkusursuz sorumluluğuna yönelik dava açtığınızda sihirlietkisini hemen gösteriyor. Gebze’de görülen davada daha önceki

212 İstanbul Barosu Yayınlarıdavayı takip etmiş hazine avukatının savunması hazır. Tapu davacınınadına kayıt ve tescillidir: bu yönde hiçbir zararı yoktur.Dava açılmamış, fakat tapu kaydına orman şerhi düşülmüşse,burada orman şerhi tamamen ormanın hukuka aykırı bir kararıdır.Şerh kanunda varlığına açıkça işaret edilmedikçe hiçbir şekildeşerh tapuya işlenmez. Devletimin entrik zekasını görebiliyormusunuz ceberut yönüyle? Halbuki bu konudaki çağdaş devletler,ombudsman diye bir kurum aracılığı ile hazinenin kusursuzsorumluluğu uyarınca da vatandaşınıza dava bile açtırmazsınız.Memleket haritanız var, planınız var, hava fotoğrafınız var, özel kişileradına tapu çıkıyor, kadastroda 30 gün askı süresinde, uyuyorsunuz,30 yıl sonra burası ormandır diye dava açıyorsunuz. Budava açılmak zorundadır ama iyi niyetli kişilerin zararları tazminedilmelidir. Şimdi sonuçta henüz dava açılmamış özel mülkiyeteelverişli olmayan yerlerde bu davaların açılmaya devam edeceğinide bilmeliyiz. Hiçbir şekilde bu davaların önü tıkanmamıştır. KadastroKanunu 12’de 5831 sayılı yapılan Yasayla değişiklikle 10 yıllıkhak düşürücü süreyi bu tür taşınmazlarda da getirdiler ve banailk makaleyi İstanbul Barosunda ben yazdım, Anayasaya aykırıdır.Hayır efendim, kadastronun ve ormanın ihmali var diye bir ormankıyı, kültür, tabiat varlığı ile ilgili, tapu kaydı oluşmuşsa, zamanaşımıve hak düşürücü süreyle kamu envanterinden, kamu yararınaait bu taşınmazların çıkışına müsaade edemeyiz. Anayasaya aykırıhüküm olmakla Anayasa Mahkemesi gerçekten üstüne düşen göreviyaptı ve iptal etti. Bu noktada yapılması gereken bu davalarınaçıldığı zaman tıpkı özel kişiler arasında görülen yolsuz tescillerindüzeltilmesi davasında zilyetliğin iadesine karar verilmeden önceYargıtay nasıl karar veriyor? Bazı meslektaşlarım bilir, ödenen bedeliniadesiyle zilyetliğin iadesine karar veriyor. Bu konuda da butür davaları Avrupa İnsan Haklarında rezil olmamak için rayiç bedelinitazmin ederek zilyetliği sona erdirmelisiniz.Dava açılmamış ve tapu kaydına orman şerhi düşülmüşse, idarenindava açma hakkı var, ama açmıyor. İdare, şerhin terkini davasınınreddini sağlaması halinde özel mülkiyete elverişli olmamayadayalı tespit ile tapu kaydının iptal edilmesi gerekir. Yalnızcaşerhin devamı ile yetiniliyor zaten ormana karşı haklı olsanız biledavayı kazanmaya imkan yoktur. Ancak bu konuda 20. HukukDairesinin bir özelliği vardı. Bir içtihadı kanımı dondurmaya yetti.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012213Aynen şu cümle geçiyordu: “Ormanlara yasa işi olarak bakılamaz”Yani bunun anlamı neydi? Yasa orman olmadığını düzenlesedahi ben vermem diyor. Bu yüzden makilik, fundalık olan bir sürüyerle ilgili de hiçbir şekilde orman olmadığı halde hak kazanamıyorsunuz.Bir orman genel müdürünün bana bir toplantıda söylediği,biz orman davalarına avukat göndermesek bile olur esprisinibu nedenle yapılıyor.Sonuçta bu konuda tazminat yükümü devlet Avrupa İnsan HaklarıMahkemesine götürmeden çağdaş bir devlet anlayışını yerinegetirmelidir. Bundan sonra da bu tür davalarda, tazminatı dava açmaksızınödeyen devlet anlayışından söz ediyoruz. Ama ben bu tazminhükümlerinin şimdiki 6292’yle kabul edilmesini bir ümit ışığıolarak görüyorum. Yargıtay’ın içtihatlarının da bu yönde değişmesinitemenni ediyorum. Dava sonuçlanmışsa, orman olduğu iddiasıylatapu kaydı iptal edilmiş taşınmazlarda kesinleşen 6290 sayılıYasanın 7. maddesi uyarınca nakdi veya trampa yoluyla tazmindüzenlenmiştir. İdareye başvuru sonucu ya da başvurunun reddisonucu meslektaşlarım 6292 sayılı Yasaya dayalı olarak buradatazminat davaları açabilirler. Hâkimimiz bu konuda eski tapu dedi,eski tapu hakkında da gençler pek bilgi sahibi olmuyor, onu belirteyim.Arkadaşlar, ortalıkta Osmanlı tapusu adı altında iddialaradayalı birçok masum ve saf vatandaşımızın dolandırıldığı dosyalardolaşıyor. Bunların hepsi bir hayalden ibarettir. Zaten bir Osmanlıtapusu geçerli tapu hükmündeyse Medeni Kanunun YürürlüğüHakkındaki Kanunun 19. maddesi uyarınca zabıt defterine kayıtlıolmakla zaten Medeni Kanun hükümlerince tapu hükmündedir.Eğer bir zabıt defterine kayıtlı taşınmazınız zamanında KadastroKanunu 13 hükmünce tapu kaydına geçmemişse ben teorik olarakbu yasa gereğince başvurulması gerektiğine inanıyorum. Çünkü zabıtdefterine kayıtlı bir taşınmaz Mecelleden gelen boyutuyla MedeniKanunun Yürürlüğü Hakkındaki Kanun uyarınca geçerli tapuhükmündedir ve bu tapu hükmü hak düşürücü süre ve zamanaşımıolmadan 6292 sayılı Yasa uyarınca ormanlara ilişkin iddialarlatapu kaydı iptal edilmişse veya orman kadastrosu içinde kalmışsa,ben tazmin için başvurulabilecektir. Buna karşılık yürürlük kanunu18 uyarınca kazanılmış haklar kapsamında Osmanlı tapusuiddiası varsa, bu konuda lütfen yanılgıya düşmeyelim. Zabıt defterininbile Kadastro Kanunu 13. madde hükmünce hukuki kıyme-

214 İstanbul Barosu Yayınlarıtini kaybettiği durumlarda bu tür Osmanlı tapularının evleviyetlehukukçu kıymetini kaybeder. Bu da özel hukuk kişilerin zilyetliklekazanılmasında kadastrodan doğan davaların 10 yıl içinde açılmamasıdurumunda bu hakkını kaybedilmesinde olduğu gibi. Eğertespit dışı bırakılan bir yerlerde kalıyorsa taşınmazınız, bu konudaKadastro Kanunu 5831’le yapılan değişiklik ile yeniden kadastrosunuyaptırtabilirsiniz. Yargıtay’a göre, tespit dışı bırakma da birkadastro işlemi olması sonucu bu kadastro işlemine 10 yıl içindedava açılmazsa bir daha dava açılamayacağına hükmediliyordu.Hayır efendim, tespit dışı bırakma Kadastro Kanunu uyarınca birkadastro işlemi olabilir, ama idari işlemdir. Tespit dışı bırakılanalanda eğer bir tapu kalmışsa, bu tapu hiçbir zaman hukuki kıymetinikaybetmez. Çünkü tespit dışı bırakılan alanlar kadastro faaliyetinekonu edilmeme sonucuna tabidir; yoksa bu alanda kalantaşınmazlar MK 715 hükmünce özel mülkiyete elverişli olmamasonucuna bağlanamaz.Orman sınırı dışına çıkarılmış araziler, işte meşhur 2B’lerimiz,devletimizin yüzkarası yasalarıyla Anayasaya koyduğu hükümlerlegetirilen 2B arazilerimiz. 2A arazilerinin pek bir sakıncası yoktu,çünkü 2A konusu araziler uygulama olanağı bulmamıştır. Uygulamaolanağı olduğunda da orman köylülerinin nakil ve yerleşimi içinkullanılacağı için de Sayın Hâkim Ateş’in belirttiği gibi bir sakıncayoktur, ama işte 2B konusu araziler bizi vergi yükümlüsü kişilerigerçekten derinden yaralayan ve yapanın yanına kâr kalmak üzeredevre hazırladığımız araziler. Şimdi ben bir davaya hazırlanıyorum,Beykoz’daki havuzlu villalardan birkaçını gözüme kestirdim. Vatandaşakaça satılırsa, vergi dairesinden aldığım teşekkür belgemleberaber devlete başvuracağım. Aynı emsalde bir araziyi parayı depoetmeye hazır olduğumu belirterek devletten bir arazi isteyeceğim,eğer verilmezse de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine kadar gitmeyidüşünüyorum. Çünkü ben de Beykoz’daki villa arsası fiyatındanarsa istiyorum. Çünkü gerek değerinden ucuza verileceğini busalondaki herkes biliyor.Şimdi 2B konusu arazilerin orman sınırına çıkarılmış fakat hazineadına tescili unutulmuş taşınmazlar, bu da ilginç bir özellikolarak ortaya çıktı arkadaşlar, orman sınırları dışına çıkartılmakidari işlemdir. Her idari işlem gibi idare ortadan kaldırabilir, gerialabilir. Zaten 6292’de fiili eylem adı altında tekrar orman sınırına

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012215alınma çok doğru bir karardır. Hiç olmazsa 2B’lerin yüreğimizirahatlatan boyutuyla kamu düzenine ilişkin olarak orman sınırınatekrar dönmelerini sağlayacaktır. Fakat orman sınırından çıkarılmışve fakat özel hukuk kişilerine imar ihya yolu ile hazine adınatescilli unutulmuş olan taşınmazlarda, orman sınırından çıkarıldıktansonra zilyetliği bulunanlar 20 yıl dolunca mülkiyeti kazanacaklardır.Çünkü orman sınırına çıkarılma gerekçesi bellidir. İskanve tarım arazisi olduğu iddiası idarenin kendi işlemi ile ikraredilmektedir. Fakat hazine adına tescil unutulunca (unutulmadığıtakdirde Kadastro Kanunu Md. 18 hükmünce özel mülkiyete elverişlilikhazine adına tescil ile ortadan kalkar).İmar ihya ile KadastroKanunu Md. 14 hükmünce kazanma olgusu yirmi yılın dolmasıile birlikte kendiliğinden (tescilsiz) MK Md.713/V hükmünce gerçekleşiyor.Bu yönde Yargıtay’ın verdiği kararlar isabetlidir ve fakatKadastro Kanununda yapılan değişiklikle bu yolun önü tıkansa dayirmi yılın bu değişikliğin yürürlüğe girmesinden önce dolduğu taşınmazlardamülkiyet hakkının kazanıldığı unutulmamalıdır.Turan ATEŞ - Hocam, orada bir durum var. Orman niteliğinikaybederek değil, ormanla hiç ilgisi olmadığı için dışarıda bırakma…Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Kadastro Kanunu’nda 5831 SayılıYasanın geçici 10. madde hükmünde bu tür taşınmazların ormansınırı çıkartıldıktan sonra zamanaşımıyla kazanılamayacağına hükümgetirdi. Fakat özel hukukta biliyoruz ki, geçmişe yürüyememeilkesince 20 yılın dolduğu gün taşınmaz kazanılmıştır. Şunu birçokgenç arkadaşım bilmiyor: Eskiden 639’da olağanüstü zamanaşımıylakazanmada mülkiyetin ne zaman doğacağı konusu tam birmuammaydı. Bazı birçok değerli meslektaşım o muamma olduğudönemden beş ayrı görüşü öğrenmek zorunda kalırdı. Rahmetleandığım Sungur Bey bu konuda haklıydı, diyordu ki: “20 yılındolduğu gün ipso iure”, yani kendiliğinden doğar. Medeni Kanun-713. madde 5. fıkra ikinci cümle- 2001 yılında Türk özel hukukunagöre zamanaşımının 20 yılın dolduğu gün mülkiyetin kazanıldığınahükmetmiştir.Ancak bu noktada dikkat çekmek gerekirse orman statüsünde2B kararı verilmeden önce hazine adına tescili unutulan taşınmazlardayirmi yıllık nitelikli zilyetlik orman sınırına çekilme yolundaişlemin gerçekleşmesinden sonra tesis edilmelidir.

216 İstanbul Barosu YayınlarıŞimdi 2B arazilerinde hazine adına tescilli olduğu dönemde sürdürülenzilyetliği nitelemek istiyorum. Kadastro Kanunu geçici 10.maddesinin bu tür zamanaşımının edimini yasaklaması geçmişeyürürlü olmaz. Bunlara, eşya hukukunda işgalci diyoruz. Yani eskitabirle fuzuli sayılan kötü niyetli haksız zilyetler. Bu beyefendilerrahatsız olmasın diye ne tabir kullanıldı bilen var mı? Osmanlı’daağdalı bir makam gibi mutasarruf deniliyor bunlara. Mutasarrufkimdir derseniz işte dal almanın yasak olduğu araziye girip, şehir,kasaba, köy yapısını yapan açma dediğimiz yolla tarım arazilerini,ağacı yakan tiplere mutasarruf denildi, onurları kırılmasın. Sonuçta6292 sayılı yasa ile artık bu arazilerin hak sahibi adına tesciliyapılabilecektir.2B konusu arazilerin hukuki statüsünü irdeleyecek olursak üçsürecin varlığını bilmek gerekiyor. İlk önce bildiğimiz lügatıyla hazineadına tescil, Orman Kanunu 2. maddesinin uzantısı olan 2 bbendidir. Buna göre taşınmaz 31.12.1981’den önce bilim ve fen bakımındanorman olarak muhafazasına yarar kalmayan şehir, kasaba,köy yapılarının topluca bulunduğu hayvancılık ve tarım arazilerihazine adına orman sınırına çıkartılıyor. Bu sürecin doğal zincirişlem idare adına, hazine adına tescil yapılıyor. Taşınmaz hazineadına tescilli olduğu süreçte kamu taşınmazı olarak özel mal niteliğindeartık hüküm ve tasarruf konusu değil tamamen özel maldır.İşte bütün 2B patırtısı bunca yıl bu arazilerin ne olacağına bir türlükarar verilememesinden kaynaklanıyor. Çünkü çıkartılan yasalarıAnayasa Mahkemesi hiç katılmadığım bir gerekçeyle Anayasa’nın169 ve 170. maddeleri ilintiliymiş ve hukuki bağ gereğince 2B arazileriözel mülkiyete konu edilemez olduğu gerekçesiyle. Fertlereverilirse kullanma hakkı verilirmiş ve de verilebileceği fertler sadeceorman köylüleriymiş. Sultanbeyli’de 2B arazisi var, hiç ormanköylüsüne rastlayan var mı? Yıllarca Anayasa Mahkemesi bu reaksiyonlaçözümü tıkamıştır.İkinci süreç bu yasayı birden bire çıkarmaları halinde hak sahibiolanların hücumuna uğrayacakları için bir geçiş dönemi oluşturuldu.5831 sayılı Yasayla beyanlar hanesine taşınmazın işgalcilerine,mutasarruf diye tutanaklar tutuluyor, muhdesatı olan, kullanan,zilyetliği sürdüren, bu da kullanım kadastrosu diye bir isim verildi.Kadastroyla ne ilgisi var? İşgalcilerin tespiti diyemediler, adınakullanım kadastrosu dediler. Kullanım kadastrosu sonucu adi tes-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012217pite konu alanlar beyanlar hanesine yazımla beklenen hak sahibiolarak tespit yapılmış oldu. Üçüncü süreç 6292 sayılı yasa olup;işte bu taşınmazları hak sahiplerine bedeli ödenmesi sonucu deviretmekten ibarettir. 6292 sayılı yasa ile bir diğer çözüme kavuşturulankonuda orman arazisinin imar ihya ile hatalı kadastro tespitinekonu olmasından sonra orman idaresince dava açılmamasıve fakat arazinin 2/B arazisi olma kuralına tabi olması sonucu budefa özel hukuk kişileri adına kayıt ve tescilli olduğu sürede ormanşerhi düşülmüş araziler. İşte bu arazilerde bedel ödenmesi söz konusuolmaksızın şerhin terkini söz konusu edilmiştir. Yukarıdadayandığımız gibi yasanın teknik hatası yolsuz tescilin ilk lehdarıile iyi niyetli 3. kişileri ayırt etmemiş olması ve bunun sonucundailk kadastro tespiti ile hak kazanan kişilerin hukuka aykırı davranışıile hak sahibi edilmesidir. Bu kişiler iyi niyetli üçüncü kişiysebu tür tapuları ivazı karşılığında elde etmiş kişilerdir. Eğer davaaçılmış derdestse dava düşürülüyor, dava açılmış, sonuçlanmış,kişilerin tapu kaydı iptal edilmişse de bu tür taşınmazlar da ayneniade ediliyor. O halde bunu bir daha tekrar edecek olursak,2B konusu arazilerin hazine adına olan tescillileri tipik klasik biryöntemde kişilere ivazlı satılıyor başvuruları halinde, ama bazı 2Barazileriyse, 2B kararı alındığı anda bakılıyor ki, özel kişiler adınakadastro sonucu özel mülkiyet konusu olmuş. Bu yasalardanönce Orman İdaresi orman 2B şerhi gönderiyordu bunların tapularına,tapu kayıtlarının iptal davası da çoğunlukla açılmıyordu. Buyasanın çıkışıyla, özel hukuk kişilerine tapulu taşınmazların 2Bşerhleri hemen resen terkin talebiyle geri çekilecek, şerhin terkinindensonra 2B’ye ilişkin tapu iptali davaları açılmışsa, derdestdavalar düşürülecek, dava sonuçlanmışsa da taşınmazlar hazineadına tescil edilmişse bile hiçbir bedel olmaksızın hak sahiplerineiade edilecektir.Klasik sorun oluşturan 2B arazilerinde hazine adına özel kayıtlatescil edilmiş yasayla kadastro 5831’in değişik Kadastro Kanunuek 4’e göre beyanlar hanesine adı yazılmış olan kişilere de bu yasadakio da 6 aydı, şimdi süre tekrar uzatıldı- bedeli karşılığındaödenecek. Onun için 6292 sayılı Yasa statüsü bu, fakat şurada birözellik var ki, birçok meslektaşımı Anayasa Mahkemesine itirazyoluyla görülmekte olan davalarda ileri sürmelerini istiyorum, buyasa arkadaşlar orman olduğu iddiasıyla daha önce kişilere tapu

218 İstanbul Barosu Yayınlarıkaydı çıkarılmış kişilerin taşınmazlarında iade kavramına yer veriyor.Ancak taşınmazlar sadece orman olduğu iddiasıyla tapukaydı iptal edilmiyor ki, kültür, tabiat varlığı, kıyı, mera olduğugerekçesiyle de bir sürü taşınmaz iptal ediliyor. Bu taşınmazlarahenüz bir çözüm bulunmamış, şimdi tıpkı aflarda olduğu gibi biliyorsunuzpolitikacılar afları ağzına alır ve kısıtlı çıkardıklarını zanneder,sonra da Anayasa Mahkemesi affı bütün genellik ve eşitlikilkesince bütün mahkumlara teşmil eder. Şimdi bu yasanın ormanolduğu iddiasıyla özel mülkiyete elverişli olmayan taşınmazlar da,özel kişiler adına tapulanmış taşınmazlar da iadeye vücut verenhükmünü gerekçe göstererek siz de daha önce iade kapsamındabir dava açacaksınız. Dilekçenize diyeceksiniz ki, orman olduğuiddiasıyla tapu kaydı iptal edilenlere nasıl ki tazminata hükmediliyorsa,kültür, tabiat varlığı, kıyı, mera iddiasıyla özel mülkiyete elverişliolmadığı iddiasıyla daha önce tapu kaydı iptal edilen bütüntaşınmazların da eşitlik ilkesince bu yasaya göre tazminata kararverilmesi gerekir. Bu durumda olan müvekkili olanlar için bu türdavaları açınız.Sonuçta bu konuda afet riski altında olanlara geçerken, arkadaşımşemayı hazırlarken 10 Kasım günü itibariyle -öğrencilerimlede paylaşıyorum- Ata’mızın bir hukuk devleti örneğinde bir olayınıda anlatmak istiyorum. Cumhuriyet ilan edilmiş, Ata’mız eşi LatifeHanımla evli ve Konya’ya Cumhuriyet Balosuna gidiyor. EminimKonya’da artık Cumhuriyet Balosu yapılmıyordur. Sonuçta kadınlariçin söylenen bir söz vardır, espri olarak kabul edin lütfen,kadınlar sevgisiz kalabilir, ilgisiz asla, Latife Hanımın sorunu dasanıyorum bu, Ata’mız hemen devlet işlerine Konya’da gene dalmışen doğal bayan ihtiyacı olan kuaför için 5 kuruş istese vermeyecekmi? Latife Hanımdan istemeye utanmışlar, Konya Belediyesi bütçesindentam 5 kuruş Latife Hanımın kuaför parası ödenmiş. Ata’mıztabii ertesi gün eşiyle ayrılmış. Demek o zaman da yürekli gazetecilervardı, gazetecilerden birisi makaleyi döşenmiş: “Ne haklaAtatürk’ün eşinin parası Konya Belediyesi bütçesinden karşılanıyor”Bu durumda iktidara yalakalık için hemen gazeteciyeAtatürk’ün manevi kişiliğine hakaret diye iddianame döşenmiş.Demek o zaman da yürekli hâkimler varmış ve görevini layıkıylayapan: “Basın görevini yapmıştır, hiçbir şekilde Atatürk’ünmanevi şahsiyeti, vesaire hakaret içermemektedir. Haber de-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012219ğeri vardır” demiştir. Sonuçta savcı beyimiz, yememiş içmemişolayı Ankara’ya adliye nazırına yansıtmış ve adliye nazırının özelilgisi ile hâkimimiz Doğuya postalanmış. Sonuçta açınız parantez ogünlerde bile Doğuyu sürgün yeri olarak tayin ederseniz işte bugünDoğunun geldiği bu hale şaşırmayın derim.Peki, bu olaylardan sonra Atatürk’ün haberi olduğunda o gerçektenlider insan ne yapmış olabilir? Adliye nazırının istifasınıister arkadaşlar, şimdikilerin karikatüre bile tahammülü yok. Hukukdevleti anlayışının bir hikâyesi daha var, bunu da paylaşayım.Devir sigaranın sarılarak içildiği devir, bir dönem sigara ithalatındabir sıkıntı olmuş. O dönemde de gür sakallı köylü bir vatandaşımızıncanına tak demiş, gazete kağıdıyla sarmayı deneyip, kibritiçaktığı anda gür sakalı tutuşmuş. Tabii Fransız düşünürlerden biri“küfür ruhun yelpazesidir” der. O konuda akla kimin geleceğinisiz tahmin edin, sevgili Ata’mıza kalayı basmış. Derdest edilip tutuklandığındaAta’mızın kulağına gittiğinde o her zamanki üslubuylaefendiler diye bir girişi var. Sizin için köylünün iktisadi ihtiyaçlarınınbehemehal tedariki gerekir ve bu konuda köylü küfretmektehaklıdır. Bu yüzden hiçbir şekilde işlem yapılmamasını temin eder.Evet, hukuk devleti deyince öğrencilerimle her sene 10 Kasımdapaylaştığım bu iki anıyı sizlerle de paylaşmak istedim.Hukuk devletinin yine işlemediği dekriminalizasyon, dekriminalizasyonnedir sorusunun cevabı şu arkadaşlar: Yasalarınıza hükümkoyup bir şeyi suç ilan edersiniz, ama fiilen suç olmaz. İmarKanunu 32. madde çok açık: “Kaçak yapılar yıktırılır” Bir deyönetmelikleri var bizim idarelerimizin, “derhal yıktırılır” diyor.Bir de 42. maddesi var İmar Kanununun: “Kaçak yapı yaptıranlarınhapis cezası” İstanbul’un yüzde 68’i kaçak, derhal yıktırılacakyapılardan oluşuyor. Bursa’ya da gittim, oran inanılmazderecede aynı çıktı arkadaşlar, demek ki, Türkiye’de bir dekriminalizasyonoranı var bu konuda, yüzde 68. Şimdi bu yasalara çözümbulmak gerekiyor ve gerçekten de gene 6306 sayılı Yasayı özüitibariyle doğru buluyorum. 1999 depreminden alınan tecrübeylebu yapıları güvenli konutlara dönüştürmeyecek olursak İstanbuldepreminin ekonomimizi felç edeceği belli, bu yaraların sarılmasınınne gibi tahribatlar yaratacağını siz değerli meslektaşlarımaanlatmama gerek yok. Şimdi bu yasa gene teknik hatalarıyla çıktı.Yasanın özü itibariyle doğru, fakat bir de yönetmelik var ki, o

220 İstanbul Barosu Yayınlarıtam facia, çünkü herkes yönetmeliği beklerken Godot’yu beklergibiydi ve belediyeler, bu yönetmelikle kentsel dönüşüme başlayacağınızannediyordu. Dağ fare doğurdu, demek ki Çevre ŞehircilikBakanlığı bir atımlık barutunu yasaya harcamış, yönetmelik dahaaz kapsamlı çıktı, ama bu konuda yönetmeliğin inanılmaz hükümlerleçıkması gerekiyor. Mesela, bir belde Belediyesine bu konudabir yönetmelik örneği hazırladım, 30 sayfa ve 119 maddelik oldu.Sonuçta bu tür yönetmeliklerin bilimsel verilerle hazırlanması gerekiyor,aksi takdirde kentsel dönüşümü kimse uygulayamaz.Şimdi bu yasa çıkmadan önceki durumu size özetleyeyim ki,konu daha kolay anlaşılabilecek değerli arkadaşlar İmar Mevzuatındamaili inhidam diye bir karar vardır. İmar Kanunu 39. maddeyegöre belediyelere düşen bir görev vardır. Bir bina fiziki varlığıitibariyle içinde oturanlar için güvenlik riski taşıdığı anda belediyelerinbu hükümden aldığı yetki ile yıkılacak derecede tehlikeli yapıkararını encümen kararıyla olmaları ve akabinde o binayı boşalttırmalarıgerekir. Eğer kişiler yıkmazsa da fen işleri yıkımı gerçekleştirmelidir.İşte görüyoruz, biz yasalarında hükmü olmayan birdevlet değiliz, ama bu yasa belediyelerin maalesef halk goygoyculuğu,yani popülist yaklaşımla bunlara bu şekilde işlem tesis edersekoy alamayız düşüncesi ile bu yasanın uygulanabildiğini sanmamaktayız.Bu ne demek? Depremde ölmeleri beni ilgilendirmiyor,içinde kalabilirler, altında kalabilir, bu kararı verirsem oy kaybederimdüşüncesi. Bu yasa çıkmadan önce danışmanlığını yaptığımsiteler vardı. 60 yıllık bina şu an ne böyle demir kullanılmış, nemikserli beton kullanılmış, yıkılması an meselesi, on civarında çokküçük bir azınlık kişi karara muhalif kalıyor ve bundan öncekiyasa Anayasa 3/5’le, yönetim planını 4/5’le değiştirilen yasalarımızne hikmetse yeniden yapılanmanın oy birliğiyle olması gerektiğinehükmetmiştir. Yani Kat Mülkiyeti Kanunu 46’ya göre kat mülkiyetininterkini veya ana yapının harap olması sonrası yeniden yapılanmadaoy birliğini arıyordu. Bazı meslektaşlarımız haklı olarak KatMülkiyeti Kanunu 33. maddesi uyarınca 47. madde Kat MülkiyetiKanununa göre ana yapının harap olduğuna ilişkin mahkemelerdenatanacak teknik bilirkişiye göre karar almak istediler. Yargıtay18. Hukuk Dairesi de bu konuda özü itibariyle doğru olabilir, amaTürkiye genelinde hatalı bir kararla adli yargının buna karar veremeyeceğigerekçesi ile idari mercilerin kararına bakılması gerekti-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012221ğine hükmetmiştir. Bu konuda doğru fakat gecikmiş yasa ile 6306sayılı “AFET RİSKİ ALTINDAKİ ALANLARIN DÖNÜŞTÜRÜLMESİHAKKINDA KANUN” başlığı ile yasa yürürlüğe konmuştur. Getirilentanımlara bakıldığında konusu arazidir. Buna göre riskli alanveya riskli yapı kararı verilmesi halinde MK’nın 704. maddesinekonu arazileri kanuna tabi kılınmıştır. Buna göre riskli alan: Risklialan: Zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve malkaybına yol açma riski taşıyan, Bakanlık veya İdare tarafından Afetve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının görüşü de alınarak belirlenenve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılanalanı, Riskli yapı: Riskli yapı: Riskli alan içinde veya dışındaolup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağırhasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespitedilen yapı şeklinde tanımlanmıştır. Arazi riskli alan içinde kalabilir,riskli yapı barındırabilir. Riskli alan zemini itibariyle veyazemin üstü yapısı itibariyle, yani bir gecekondu bölgesinde zeminsağlam olabilir, ama üstündeki bütün yapılar ruhsatsız olduğu içinriskli alan ilan edilebilir. Buna karşılık riskli yapıysa, bir arazininüzerinde gerek ekonomik ömrünü tamamlamış, gerekse beklenendepremde ya yıkılacak ya da ağır hasar görecek yapı olması gerekiyor.Yasa çıkar çıkmaz eleştiri oklarının hedefi olmuştur. Meclisteetkili olan iktidar partisine yönelik yapılagelen bu eleştirilere katılmıyorum.17nci Yüzyıl’da Fransızlar betonu bulduğunda sevindiler,biz hâlâ deprem bölgesinde betona çok sevinen bir milletiz.Oysa Kaliforniya’da 50 yıldır beton dökülmez. İşte gördünüz, fırtınadabütün binaları yok oldu, ama ölü sayısı ortada, ama o binalardepremde kimseyi öldürmez. Bu nedenle bu yasanın yönetmeliğindebetona bir ömür biçilmesi ve yapılış itibariyle de standardınınbelirlenmesi gerekiyordu, yapılmadı. Nervürlü demir, yanı tırtıklıdemir yoksa beton mikserle karılmamış, amele usulü türkü çağıraçağıra dökülmüşse, bu betonların ömrünün bilmiyorum içinizdevarsa uzmanı, 40 yıldan fazla olmaması lazım. Buna karşılık beklenendepremde yıkılacak olması veya ağır hasar görecek olması dabir ölçü, yani bu da doğru bir tanım, ille de yıkılacak olma koşuluaranmamıştır. Çünkü ağır hasar görme durumunda o kişileri o konutasokamayacağınız için onlara barınma temin edeceksiniz. Bukonuda yasanın gizlediği bir yapı türü var, hiç ondan bahsetmiyor.Görebilen oldu mu? Kaçak ve ruhsatlı yapılar zaten evleviyetle yıkılırdemiyor. Yani bu yasaya cesaretle ruhsatsız ve kaçak yapıların

222 İstanbul Barosu Yayınlarıriskli yapı tespitine konu olmadan yıkılacak yapı niteliğinde olacağıhükmünü bile cesaret edip koyamadılar.Yapının hukuki niteliği irdelenecek olursa bazı hukukçularınyanıldığı bu konudaki yapılar taşınmaz değildir. Bunlar taşınmazmülkiyetinin konusu arazinin M.K 718. maddesi hükmünce bütünleyiciparçası yani mütemmim cüzüdür. Bu tür yapılara müstakilyapı diyoruz. Bu tür arazinin birlikte mülkiyet konusu olması yanipaylı (müşterek) ve elbirliği(iştirak halinde) mülkiyetin konusu olmasımümkündür. Bu konuda diğer olasılık kat mülkiyetine konusuyapılardır. Ancak yapı kullanım izin belgesi yani eski adı ileiskan ruhsatı sorunu yüzünden Türkiye bir kat irtifakı cehennemidir,sebebi de Etiler’in göbeğinde bile 5 katı kat irtifakına geçmiş, 6.katta adamın tapu ile ilgisi yok, satın almış. Hangi hakka göre satınaldın kardeşim diye soruyorsunuz. Üzerinde arsa payı yok, inşaatprojesi yok, satın almış, ama maalesef göreceksiniz ki, hep yapanınyanına kâr kalma özelliği, bunlara da ileride gecekondu sahiplerinede nasıl hak veriliyorsa, bunlara da verilecek. Dedim ya,Türk hukukunda hep yapanın yanına kâr kalır. Çünkü bir Yargıtaydüşününüz ki, Kamulaştırma Yasası uyarınca hazine arazisindekimuhdesat dediği gecekonduya kamulaştırma bedeli ödüyor. İştebunu nasıl değerlendirirseniz takdirini size bırakıyorum. Ayrıca2814 sayılı yasa ile Özal hükümetine has yadırgamadığınız bir tutumlaKMK’da yapılan değişiklik ile 17. maddenin son fıkrasınabir hüküm getirildi. Kat irtifakı mevcut yapılarda 2/3 ünde fiilenoturmaya bağlı olarak kat mülkiyeti hükümlerinin uygulanmasınahükmedildi. İşte size yapı kullanma izin kaydının hükümlerini tamamenortadan kaldıran uygulama ile kim alır yapı kullanım izinkaydını?Riskli alan ve yapı tespiti. Riskli alan tespitini Bakanlar Kurulundagörevlendirmiş Çevre Bakanlığının teklifi, riskli yapı işte hukukualt yapısı arazi olan bu yapılarda iki tür tespiti konusundayapı malikleri yetkilidir. Birlikte mülkiyette sistem şu şekilde işlemektedir;Oybirliği ile yapılan riskli yapı tespitlerinde itiraz sözkonusu olmayacaktır. Ancak bu konuda bir tek paydaş/ortak dahiriskli yapı tespitini yaptırabilecek ve fakat bu konudaki tespiti idareyebildirecektir. Tek bir kişi çıkıp bu akredite olmuş kuruluşlarabinanın içinde güvenli oturamıyorum, riskli yapı tespiti yapılsındiyebilir. Bu tespit üzerine yıkım sürecini göreceğiz. Riskli yapı

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012223tespitini kişiler yapmazsa, Çevre Şehircilik Bakanlığı ve yetkisinegöre idari imar mercileri olan belediye ve valilik sınırları il özelidaresi yapar. Riskli alan ve yapı tespitinin sonuçları, riskli alandatasarruf yetkisi kısıtlanıyor, imar kısıtlamaları başlıyor, kamu taşınmazlarındatahsisler kalkıyor. Doğal kuvvet dediğimiz doğalgaz,enerji, elektrik gibi, su gibi tedarik sonlandırılıyor, tapunun beyanlarhanesine yazılıyor.Bu konuda yıkım yükümlülüğü yapı maliklerindedir. Bu nedenleöncelikle birlikte mülkiyette hak sahiplerinin öncelikle idareyleanlaşma sonucu yıkımı gerçekleştirmeleri gerekiyor. Bu konudayapılması gereken hak sahiplerinin 2/3 çoğunluk anlaşması; yıkımve sonrasında yeniden yapılanması bu takdirde sorunsuz gerçekleştirilecektir.Bu durumda idarenin herhangi bir müdahalesi sözkonusu değildir. Bu açıdan bu husus nedeniyle yasaya yöneltileneleştiriler tamamen haksızdır. Bu yasanın hiçbir hükmünde kıymetliarazilerin peşkeş çekileceği hükmü yoktur. Kat maliklerininanlaşmaması halinde de idarece re’sen yaptırılacak konut ve işyerlerininyine hak sahiplerine dağıtımı esası gerçekleştirilmelidir.Bazı kat malikleri başvurup yıkım kararı alırlar ve biraz sonragöreceğimiz 2/3 çoğunluk çok önemli, anlaşacaklarını anladıklarıtakdirde onu tavsiye ediyorum. Başvuruları sonucunda yıkım kararı,belediyelere de gidip biz yıkım kararını aldık, kendimiz yıkacağız,müteahhide de bunu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyleya da eser sözleşmesiyle masraf yaparak yıkacağız dediğinizde,çünkü bu yasanın özünde arkadaşlar bazı kişiler bunu anlamamış,işte peşkeş çekilecek, vesaire. Hayır, 2/3 çoğunlukla anlaştığınızzaman bu yasa size hiçbir şekilde müdahale etmiyor. Yıkım sonrasıgeçici konut, işyeri kira yardımı yapılabilir. 2B yasalarındançok şey umuyorlardı ve bu yasayla da bu konuda 6306’daki riskliyapıların yapılanmasında fon olarak kullanacaklarını düşünüyorlardı.Türk milletinin, Türk devletinin bir özelliği vardır, şöyle biramiyane sözle çok doğrudur, Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir şeyveriyorsa al, sonra vermekten vazgeçer, Türkiye Cumhuriyeti Devletibir şey istiyorsa verme, sonra almaktan vazgeçer. O yüzdenvatandaşların hazır ve ucuza olmasına rağmen başvurmamalarınınsebebi bu, bekliyorlar. Tabii bizim sosyal demokrat liderimiz de,seçim propagandasında bunların oyuna göz diktiği için ne demiştiarkadaşlar? Bedava vereceğim. Yani ben sormadan edemiyorum,

224 İstanbul Barosu Yayınlarıneyi bedava veriyorsun? İşte bir ülkede doğrudan vergi alınamaz,dolaylı vergi diye vergilerle ülke yönetilirse, doğrudan vergi ödeyenlerinhesap sorma oranı düşük olduğu için kamu taşınmazlarıbedava herkes kolaylıkla dağıtabilir arkadaşlar. Sonuçta Türk halkınınbu yöndeki düşkünlüğü ile bu fon da gelmedi.Şimdi gelelim idarece cebri yıkıma. Riskli yapı ve riskli alandakalan yapılar için 60 gün süre tanıyan bir tebligat var. Burada yıkılmazsabir süre daha veriliyor, dozerler içeri giriyor. Yıkım idareyebildirilir, tapu kütüğüne bildirildiği için bu bildirinin resen KatMülkiyeti Kanunu 46. maddeye göre kat mülkiyeti sona erer. İdareceyıkım sonucunda da yıkımdan sonraki sorumluluk ile masraflarınödenmesi yolunda oluşan borçla kolektif ipotek dediğimizipotekle tescil edilir ve hak sahiplerinden alınır.Riskli yapı tespitleri eğer maliklerin tamamının kararı ile yapılmamışsa,idarenin yaptığı tespitlere itiraz söz konusu. Bölge kurullarınayapılan bu itiraz sonucunda verilen red kararları itirazmahkeme kararı niteliğinde değil ve bu sonuçla artık idari yargıyabaşvurulması söz konusu. Ancak bu konuda yürütmeyi durdurmakararı verilemiyor. Bu sonuçta yadırgatıcı bulundu; ben aynı görüştedeğilim. İnsan yaşamı odaklı yaklaştığında üç dört yıl sürenidari yargı davalarında dava görülmekte iken gerçekleşecek depreminvicdani yaralarını üstlenmek istenmemesinden kaynaklı hükümolarak görüyorum.Yıkım sonrası kat maliklerinin 2/3 çoğunlukla anlaşmasına dayalıolarak yapılanmalar adli yargının konusu ve bu konuda ihtiyatikarar verilmesine engel yok. Çünkü binalar yıkıldıktan sonra kimseninölümüne sebep olmayacaktır. Ayrıca, idarenin 2/3 kararınatabi olarak gerçekleştireceği iskanlar da özel hukuka tabi işlemlerdenolması nedeniyle adli yargı konusu olması çok doğaldır. Bu konudakiuyuşmazlıklar adli yargının konusu, çünkü bu tür işlemleridarenin özel hukuka tabi işlemleridir.Son şemamıza geçelim. Yıkımdan sonra yapılacak tebligat, artıkşemanın bu sürecinde yapınız yıkıldı. Medeni Kanun 704’e göretaşınmaz mülkiyetinin konusu bir arazinin sahibisiniz. Birliktemülkiyette, oy birliğiyle alırsanız sorun yok. Bu konuda ayrıcahala uygulanabilir KMK ek 4. maddesi var. Yıkım sonucu ana gay-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012225rimenkulde hak sahibi eski kat malik yeni paydaşların 4/5 çoğunluğuile sağladığınızda kat mülkiyeti ek 4. madde gereğince idareyebulaşmadan sonuca gidebilirsiniz. KMK uyarınca kat mülkiyetinegeçmek üzere üzerinde yapı yapılma amacıyla edinilmiş, araziyehüküm ve sonuç bağlar ve somut uyuşmazlıkta zaten mevcut yapıyıkılarak bu noktaya geldiği için birlikte yapı yapma amacı var, buhükme göre 4/5 çoğunluk ile alınan karara katılmayan 1/5 çoğunluğuoluşturan kişiler aleyhine sulh mahkemelerinde açılan davalardamahkemece belirlenen bedelin kendilerine ödenerek, paydaşlıktançıkarılmaları söz konusudur. Karara katılmadığında sulhhâkimine bildirerek, paylarını ödeyerek edinebilir. Bu takdirde hiçbir idari işlem gerekmeksizin 6306’ya bulaşmadan kat mülkiyetininek 4. maddesiyle yol alabilirsiniz. Bunu da meslektaşlarıma hatırlatmışolayım. Bu konuda uygulamadaki tespitime bağlı olarak,geriye kalan o 1/5’i bile değil, 10-15 kişi onlar iki gruba ayrılıyorlar.Bir grup ayırt etme gücü olmayan kişiler, onlar diyor ki, ölürsemhatıralarımla burada öleyim. Onlara da ben diyorum ki, peki, yazıntorunun ve kızın seni ziyarete geldi, onlar evde iken sen aşağıdakameryada oturuyorsun, deprem o sırada oldu, sen ölmeyeceksin,bu acıyı kaldırabilecek misin? Bön bön bakıyor, diğer grupsa bensona kalayım, müteahhitten direnmem sonucunda ayrıca menfaatsağlarım diyor.Vardığımız sonuç, 4/5 çoğunluğa ulaşmaz ya da KMK ek 4. maddedenyararlanılmazsa, 6306 sayılı yasa uyarınca 2/3 çoğunluklaanlaşma sağlanması halinde hak sahiplerinin geriye kalan 1/3çoğunluğun paylarını edinmesi gerekiyor. Çünkü arazide yenidenyapılanmada Medeni Kanunun 632. Maddesine dayalı ilke ile oybirliğindenvazgeçilmesi değildir. Sadece 2/3 çoğunluk ile oybirliğineengel olanların bertaraf edilmesi sağlanmıştır. Bertaraf edilmeleriise ihtiyari artırma ile 2/3 çoğunluğun tıpkı KMK ek madde 4’te olduğugibi karara muhalif azınlığın paylarını edinmesi yolu ile olacaktır.Böylece oybirliğini temin eden hak sahipleri sözleşme özgürlüğünceyollarına devam edebileceklerdir. Bu ihtiyari artırmada azınlık muhaliflerinpay çoğunluğunu oluşturan hak sahiplerince edinilmeyecekolursa idarece edinim söz konusudur. Ancak bu durumda idarekanunun getirdiği hükümle oluşturulan eşyaya bağlı borç niteliğigereği 2/3 çoğunluğun kararlarına tabi olmak zorundadır.

226 İstanbul Barosu YayınlarıSonuçta bu konuda Türk halkı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiile bedavaya yapıma meyletmiş gözükmektedir. Unutulmamalıdırki, bu konuda arsa payı karşılığı sözleşmesi imar haklarının(emsal) artışına bağlı bir olgudur. Bu sonuçta birçok arazide demümkün olmayacaktır. Bu takdirde ancak yapılarım metrekaresininküçülmesine razı olmak gerekecektir. Kendimizi hazırlamamızgereken sonuç kendi imkanlarımızla yapılanma olmalıdır. Bu takdirdede uzun vadeli konut finansmanı kredi türleri çeşitlendirilmeli;yıkım, taşıma, kira ve yeniden yapım maliyetini kapsayan veinşaatın yapım süresince geri ödemesinin yeni bir tür kredi paketihazırlanmalıdır. 2/3 çoğunluğunu alabileceği kararla araziyi satabilirsiniz,eser sözleşmesi ile yeniden yapabilirsiniz. Müteahhitleanlaşarak, dışarıdan hiçbir kişiyi aranıza sokmadan üstelik 2/3çoğunlukla biraz da safraları eser sözleşmesi ile atmış olursunuz.Arsa payı karşılığı inşaat, zaten bunun üzerinde çok duruluyor veözellikle bazı yapılanmalar için bu imar fazlalıkları ve emsal fazlalıklarıverilerek insanların arsa payı karşılığı inşaatı kolaylıkla yapabilecekleri,diğer isimsiz sözleşmeler. 1/3’ün paylarının hukukidurumuysa, açık artırmayla satım. Bu yasada hüküm yok, olmasıda gerekmiyor. Biliyorsunuz eski Borçlar Kanununda ihtiyari açıkartırma idi şimdi ise isteğe bağlı açık arttırma. Bu tür ihtiyari arttırmalardamülkiyetin kazanılmasında bir özellik var, arttırma yapıldığıanda geçerli sözleşme doğuyor. Sonra artırma tutanağınıntescili için (BK m. 279 hükmünce) tapuya gönderilmesi ile tescilinyapılması gerekiyor Türkiye Cumhuriyetinde bu tür tescili yaptırabilenvatandaşa rastlamamıştır, ama yasa böyle. Bu konuda BK. M.279 hükmünün uygulanması konusunda yönetmelik hükmü getirilerekyasanın açık olmasına rağmen uygulama karışıklığı giderilmelidir.Bu isteğe bağlı açık artırma konusunda yardıma alacağınızbir hüküm var; o da Belediye Gelirleri Kanununda hüküm olarakvar. Münadi neye denilir? Bileniniz vardır, Nida eden, çığırtan.Nida ismi de konulurdu bazen, ağlayan. Bir insan çocuğuna niyenida koyar hiç anlamam, ömür boyu ağlasın diye mi? Münadilergörevlendirilmekle resmi kimliği olan bu kişilerin tutanaktaki imzasıile borçlandırıcı işlem sonucu taşınmaz, arttırmayla satın alınmışolur, eğer o arttırmada -ama dikkat edin- üzerine gelecektekiimar teşebbüsüyle yapılacak 2/3’nin kararına yapılacak binanınarsa değeri verilmemelidir, mahalli nidam olarak binası yıkılmışarsanın değeri verilir. Ben bu tür artırmalarda burada taşınmazın

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012227satılamayacağını düşünemiyorum. Bu konuda eğer alınmazsa idarepayları edinebiliyor. Bu konuda idarenin bu payları özel malıolur ve bununla 2/3’nin aldığı tüm kararlara idare bu payları edinmekleyükümlüdür.Bu konuda tekrar vurgulamak gerekirse yapılacak artırmalar BK279. Maddesine tabidir. Artırmada gerçekleşen satış borçlandırıcıişlem olarak geçerli olgu; artırma garantisi satış tutanağında gösterilentaşınmazın alıcı adına tescilini hemen tapu dairesine bildirmekleyükümlüdür. Ancak bu konuda tapu daireleri bu hükmüpek uygulamaz; borçlandırıcı işlem olarak ihtiyari artırmayı resmisenede yeniden taşıma gayreti içinde olmadığına yönelik bu hususutapu dairelerini de bağlayacak şekilde ve fiilen hükme bağlaması gerekecektir.Belediye Gelirleri Kanununda yer alan hükümle ihtiyariartırmaya münadi tayine yapılarak resmi görevli bu memurların 6306sayılı yasanın da getirdiği kural ile resmi senet sayılan işlemlerintescili akitsiz işlem niteliğinde yazılı bildirim ile tapuda yapılmalıdır.Bu tür artırmalarda hak sahiplerine verilecek bedel yıkılan binanınarsa değeridir. Kamulaştırma kanunu 11. Maddede olduğugibi uygulanacaktır. İmar teşebbüsünün getireceği değer artışı hiçbirşekilde dikkate alınmayacaktır.Bu konuda idarece meşruiyet yeri devlet yetkisi ile gerçekleştirilebilecekve MK m.731. hükmünce kullanılması gereken işlemlerolarak toplulaştırma diye uydurulmuş bir terimle ifade edilmişaslında MK 1000. Maddesinde ifade edilen biçimi ile birleştirme;imar dili ile bir tevhit işlemi var. Bu noktada idareye düşen görevbu tür birleştirmelerle toplu yapılara vücut verilmesi, kapananyollar sonucu emsal artışı ve daha çok ortak yer yeşil alanı olansitelere vücut vermektir. Bu konuda menkul değere dönüştürmeyolunda gayrimenkul sertifikası uygulaması çok yararlı olacaktır.Böylece yıkılan konutlarına ucuza kavuşması gereken hak sahipleriyararına emsal fazlalığına dayalı fonların tedariki ile finansmantedariki projenin gelirlerinden elde edilmiş olur.Av. Mustafa Şeref KISACIK - Hocama çok teşekkür ediyoruz.Hâkim Beyin çok kısa bir eklemesinden sonra 15 dakika ara vereceğizarkadaşlar!.Turan ATEŞ - Arkadaşlar, özellikle avukat arkadaşlar dikkat

228 İstanbul Barosu Yayınlarıetmeniz gerekir dava hazırlarken, maalesef bizde, bizde demeyeyim,Avrupa’da bugün her ailenin doktoru var, hukukçusu, avukatı var,bizde maalesef yok. Şimdi kadastro gerek arazi kadastrosu, gerekorman kadastrosu bir idari işlemdir. Yalnız denetimi idari yargı değil,adli yargıdır. Kadastro mahkemesi de genel mahkemeler, dahaönce orman kadastrolarının denetim yeri Danıştaydı, idari yargıydı.3402 sayılı Yasa bunu adli yargıya verdi.Şimdi efendim, ben size şu anda elimde bir orman, bir de arazikadastro haritasını gösteriyorum. Şimdi yeşil görünen yerler herzaman orman, buradaki tapuların hukuki bir kıymeti yok, özelmülkiyete konu olmaz. Gördüğünüz bir sarı alan var. Buralar kültürarazisi, ormanla bir ilgisi yok, artı arada kalan bir eflatun tabiricaizse tampon bölge var. Buraların evveliyatı devlet ormanı, ormanniteliğini yitirdiği için 2B, yani Orman Yasasının 2. maddesinin 6fıkrası uyarınca orman dışına çıkarılan bu yerlerde tescil davasıolmaz. Arkadaşlarımın bu yerle ilgili tescil davası açmamalarını,ancak sarı alanda kalıp, kadastro geçmiş, kadastroda göz ardı edilmişhali bir arazi, yani sınırlaması tutanağı düzenlenmemiş, ada,parsel vermemiş, hali bir arazi olarak kalmış sarı alan, buralarözel mülkiyete konu olan yerlerdir. Burada tescil davası açılabilir.Ormandan çıkan 2B eflatun yerlerde tescil davası zamanaşımındanmülkiyet kazanma davası söz konusu olamaz.2. OTURUMAv. Mustafa Şeref KISACIK - Katılımınız ve ilginiz için tekrarteşekkür ediyorum. Bir hayli de soru var. Soruyu ilgili arkadaşlara,hocalarımıza verdim, tasnif ediyorlar. Bu arada sorunun bir tanesineöncelikle Hâkim Bey cevap verecek, sonra hocam cevap verecek,sırasıyla birer birer gideceğiz.Turan ATEŞ - Av. Berrin Taşber’in sorusu: 1. Eski tapularıniptali ve hazine adına geçişinde tazminat süresi için bir yıllık süreolduğu söylendi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ek 1 no.lu protokolmülkiyet hakkına göre süre söz konusu olmaksızın tazminatakarar veriyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu kararlarıoluştururken Türk hâkimleri neden bu sözleşmeye uyulmuyor?Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uymak zorunda değilmidir? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi neden uygulanmıyor?

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012229Şimdi 4785 Sayılı Yasa 1945 yılında yürürlüğe girdi, getirdiğidüzenlemeyle tapulu-tapusuz gerçek kişilerin ve tüzelkişilerin tapukayıtları bu yasaya göre Devletleştirme Yasasına göre ellerindenalındı. Bu kişilere de bu yasa dedi ki: Bir yıllık size dava açmasüresi veriyorum. Bu süre zarfında davanızı açın, tazminatınızı,kamulaştırma bedelinizi alın. 45 yılında bu inceliği, bu yasayıbu kadar elbette kaç insan bilir? Bilemez. Ancak yeni Orman Yasamızda,son 2B’lerin devriyle ilgili, açık bir düzenleme yok. Benbunu söyledim, yalnız böyle bir dava konusu olabilir mi? Geçmişteparasını almayan kişi ve kişinin mirasçıları Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi’nin verdiği emsal kararlara göre, sözleşmelere göre hukukmantığı, hukuk devleti ilkesi doğrultusunda hareket edersek,o zamanki hukuk sistemimizi de irdelersek insanın, yani eğitim ozamanki yayınlanan yasayı kim bilir, gerçi yasalardaki düzenlemeşu: Yasayı bilmemek mazeret değil, yayınlandığı tarihten itibarenherkesin bildiği kabul edilir. Bu ilkeler var, ancak bizler de bu ilkelerdoğrultusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiğibazı kararları da göz önünde tutarak bu konuda bir yumuşamamızvar. Benim elimde de birkaç dava var, ben de bunları irdeliyorum.Bilemiyorum nasıl bir karar çıkar? Yani o kişilerin de burada tazminathakkı vardır, tapu kaydı, mülkiyet hakkı kutsaldır, her yöndenkorunması gerekir düşüncesiyle düşünebiliriz.2. soru şu: 2B tutanakları kamu kurumları tarafından düzenlenmekte.Bu tutanaklara göre 2B Yasasından yararlanmayanlarıntazminat hakkı yok mudur? Şimdi 2B tutanakları orman kadastrosuyapılırken yer ormansa, orman haritasının içine alınmışsa devletormanıdır. Ancak daha önce orman tahdidi yapılmış, bilaharemahalde orman niteliğini kaybeden o 1970’teki Anayasa değişikliğindensonra daha önce yapılan tahditlerle ilgili güncelleştirmeçalışmaları yapıldı, orman niteliğini kaybeden yerler orman sınırlarınındışına çıkarıldı. Bu ayrı bir 2B çalışması, bir de 1970’tensonra özellikle o 1980’lerde, 1988’lerde 2896, 3302 sayılı Yasalaruyarınca mahalde orman tahdit çalışmaları yapılırken önce havafotoğrafları, memleket haritalarına bakıldı, o haritalarda yerler ormanolarak görülüyor, ancak fiilen orman değil. Orman Tahdit Komisyonlarıbu yeri orman haritasının içine, orman tahdidinin içinealdı az önce gösterdiğim yeşil alana, sonra baktı dedi ki: “Burasıbilim, fen bakımından orman niteliğini kaybetmiş, tekrar dö-

230 İstanbul Barosu Yayınlarınüşmesi mümkün değildir” O eflatun, hani turuncu alana ormanniteliğini kaybettiğinden bahisle çıkardı. Yalnız o zaman tutanaklarıdüzenleyenler Orman Tahdit Komisyonları, Tahdit Komisyonlarıbir orman mühendisinin başkanlığında yine bir orman mühendisi,bir harita mühendisi, ziraat mühendisi, mahalli yönetimden gerekbelediyeden, gerek köy ihtiyar heyetinden seçilen kişiler, yerinegöre askeri müessese de vardı, yerine göre ticaret odalarında vardı,yani bunların da görev aldığı bir heyette elbette bunların tuttuğu tutanaklarresmi niteliği vardır. Bu komisyonlar düzenliyordu, hattabazı tutanaklarda efendim der, işte şu noktaya gelindi, filanın işgalindekifındıklık bakın, yani burada bu tutanaklarda bu kişilerinadı var. Sonra arazi kadastroları daha önce veya sonra tapu kayıtlarınıoluştururken yer 2B arazisi, orman dışına çıkarılan hazinearazisi, hazine adına kadastro tespitini yaptı, üzerindeki fındıklık,elmalık veya ev ve müştemilatı da filan oğlu filanın zilyet ve tasarrufundadırveya onu muhdesat olarak oraya aldı. Eğer ki böyle birdüzenlemede kişinin ismi yoksa nasıl bir tazminat hak edebilir?Ancak o zaman yapılan bu kadastro tutanağındaki düzenlemedebir yanlışlık varsa, muhdesatlığının, hak sahipliğinin zilyetliğininbelirlenmesi için dava açma hakkı var. O dava sonucu artık mevcutkayıtları iptal ettirebilir. Biz akşama kadar bu konuda kararveriyoruz. Birbirlerine devrediyor veya yanlış kaydediliyor veya ilgisiolmayan kişinin muhdesatlığı yazılıyor. Efendim, tapu kaydı2B’dir, ama üzerindeki ev Ahmet’indir, Mehmet’in evi olarak yazılıyor.Burada bu itirazları inceliyoruz, karar veriyoruz. Bu nedenlebir tazminat durumu doğmaz.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Av. Hidayet Altay Şengül’den birsoru: Yıkım süreci tamamlanmış arazi niteliğinde olan bir taşınmazdayeni bina yapımında oy birliği sağlanamamış, 2/3 çoğunluksağlanmış. Fakat yıkılan bu bina daha önceden kat irtifakı ya dakat mülkiyetine geçmemiş olduğundan dolayı izale-i şüyu davasıdevam ediyor. Süreç nasıl işler?Sizin işiniz daha kolay, şimdi bu tür kat mülkiyetine tabi olmayanveya daha önceden Tapu Kanun madde 26’ya göre kat mülkiyetininyerini tutan bir irtifakla kurulmuş olan yapıların süre bitimiylepaylı mülkiyete dönüşmesinde Yargıtayın bu konudaki içtihatlarıherkesin bir yerin fiili kullanımında olduğu yere izale-i şüyu davasıaçılmasını hakkın kötüye kullanılması kabul ediyor. Siz 4/5 çoğun-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012231luğu sağlarsanız kat mülkiyeti ek 4. maddeyi hiç idareye başvurmadansahip olabilirsiniz. Lütfen o maddeyi okuyunuz, çünkü oybirliğini sağlama yolunda 4/5 mahkeme kararıyla 1/5’i bertaraf ediyor,payını bedeli satın alarak paydaşlıktan çıkarıyor. 6306 sayılıyasa da aynı mantıkla 2/3 çoğunluğun aldığı karara dayanıyor. Eğerkat irtifakına tabi yapılar varsa 49. maddeye göre yapı ruhsatı veyayapı kullanma izin belgesinin alınamayacak olması durumlarında,(kaçak yapılarda) sona erdirip, yolunuza paylı mülkiyet ilkelerincedevam edebilirsiniz. Yeni bir izale-i şüyu bir engel değildir, hemen4/5 çoğunlukla kat mülkiyetine geçiş kararı aldığınızda izale-i şüyudavası bekletici mesele yapılmak zorunda olup, aynı gerekçe ile2/3 çoğunlukla 6306’ya tabi işlemlerle artık izale-i şüyu değil, 2001yılı MK değişikliği ile ifade edecek olursak paylı halin giderilmesidavası, bekletici mesele yapılmalıdır.Soru var. Yıkım süreci tamamlanmış bir binada cinsi itibariyledükkâna sahip biri o bölgedeki yeni imar planını dükkân olmamasıya da yapılan projenin dükkan içermemesi halinde arsa payınahangi nitelikle sahip olacak sorusu var. Kısaca özetleyeyim. Katmülkiyetinde kat mülkiyeti eski 14. Maddesine göre verilen listedekibağımsız bölümlerin listesi yeniden yapılanmada kazanılmışhak oluşturmaz. Gerçi 6306 sayılı yasanın 6. Maddesinin 1. Fıkrasındakarmaşık bir Türkçe ile önceki vasfı ile değerlendirmede bulunarakve taşınmazın niteliğinin hisseler üzerinde devam edeceğişeklinde bir ifade ile mesken ve dükkân gibi ayrımların korunacağıifade edilmişse de bunun yine de kazanılmış hak olmayacağı bilinmelidir.Zaten arsa payının KMK. 3. Maddede yazılı ilkelerine göresaptanmış olmasına bağlı olarak hak kayıpları yaşanmayacaktır.Buna karşılık arsa payının değeri yansıtmadığı veya fiili kullanımıntaşınmazın tescile konu niteliğe uğramadığı durumlarda dahiç kimse hukuka aykırı davranış ile hak kazanamaz ilkesi gereğikazanılmış hak iddiasında bulunulmaması yorumundayım. Sizeşöyle bir örnek vereyim: Bağdat Caddesinin giriş katlarını şu anda6 milyon dolara alırsınız, eğer sigorta yaptırtmaz, bina da bu depremdeyıkılacak olursa bağımsız bölümünüzün en düşük arsa payıolmasıyla baş başa kalırsınız. Çünkü Bağdat Caddesi yapıları, katmülkiyeti kurulduğu tarihte balkonsuz giriş katı olarak meskenniteliğine bağlı o anayapıda en düşük arsa payına sahiptir. Hal böyleolmakla bu konuda düşük arsa payları bu arada sahip olunan

232 İstanbul Barosu Yayınlarıhakkı belirleyici olacaktır. Dükkân veya mesken niteliği imar mevzuatıkapsamında kazanılmış hakka konu olmayacaktır, ama idarebir yönetmelikle bunları düzenleyerek mümkün olduğunca haklarasaygı ilkesini yerine getirilecek çözümleri bulabilir. Bu yüzdenyönetmeliklere çok iş düşüyor. Zaten bu yönetmelikler yapılmazsada kargaşayı hiçbir zaman önleyemeyiz.Soru yönelten Efsun Aytan Işıklar: Fatih Belediyesi imar planınıkabul etti. Yeni plan gereği en yüksek bina 15.50 m yüksekliğindeolmalı, müvekkilimin 18.50 m yüksekliğinde binası var. Binanındepreme dayanıksız olduğu tespit edilmiş, yıkılarak yeniden yapmaveya güçlendirme önerisi var. Yıkıp yeniden yapmada yükseklikdüşüyor. Evet, kamu düzenini ilgilendiren emredici boyutu ile değişenimar planları hiç kimseye müktesep hak sağlamaz. Binanızyıkıldığında yeni imar planına tabi olur. Yani yüksekliğe tabi olduğunda100 m2’lik dairenizin m2’sini küçültmeniz tavsiye olunur.Artık biliyorsunuz misafir odalarını misafire ayırmaktan vazgeçtik,bütün Türklerin evleri bir oda düştü, lütfen bunu uygulayın. Katmalikleri güçlendirmede hemfikir değil. Hayır, efendim, güçlendirmekararı kamu düzenine ilişkin imar mevzuatına alınmışsa,yönetici dahi KMK 35. Madde hükmünce Kat Malikleri Kurulunasormadan güçlendirme masraflarını avans olarak toplayabilir. Nedensebu konuda güçlendirmede yanıltıcı bir beyan var: Kat maliklerininoy birliğiyle karar alması gerektiği yolunda. İmar mevzuatınınemredici kamu düzenine ilişkin boyutunda güçlendirme kararıverilmişse, kat maliklerinin kararı hiçbir şekilde zorunlu olmayıpihtiyari içeriğe tabidir. Yönetici, 35. maddeye göre kat maliklerininadına tedbir alma kapsamında güçlendirme sözleşmesini onlaradanışmadan bile yapabilir.Bakanlar Kurulunca riskli alan ilan edilen bölgede sağlam olduğubelgeler bir binanın durumu ne olacak? Av. Sayın Ziya Zent.Teşekkürler.Bakanlar Kurulunca riskli alanda kalan yeni projede bunlarmüstakil parseller halindeyse, zaten sağlam olan binaya dokunulmayacaktır,birleştirme sonrası tüm alan proje alanı ilan edilmeyeceksesorun olmayacaktır. Çünkü 6306 sayılı yasa, MedeniKanun’un 731. Maddesi hükmünce herkesin kullanması gerekentaşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamalarını oluştu-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012233rur. Bakanlar Kurulunun riskli alan bölgesi biliyorsunuz zeminiitibariyle veya üstündeki yapı itibariyle olabiliyor. Zemini itibariyleverilmiş bir karar varsa binanızın sağlam olması yıkılmayacağıanlamına gelmeyecektir. Eğer Bakanlar Kurulu, burası proje alanıilan edilecek ve tevhit kararı alınacaksa parsellerin, size de bu binanızınsağlam olmasına dayalı olarak binaya değer biçerken binanızıntıpkı Kamulaştırma Kanunu 11’e göre ettiği değer bugünküitibariyle yapılışı hesaplanacak, kaç yıllık olduğunda amortismanıdüşülecek ve size yeni projede ona göre katılma payıyla hak alacaksınız.Hakkınız hiçbir yere kaybolmaz efendim.Soru: Kentsel Dönüşüm Yasasıyla ilgili yargı süreçleri nelerdir?7 kişilik kurulun kararına itiraz mümkün mü? Vallahi idari hertürlü eylem ve işlemi yargı denetimine açıktır. Anayasanın 125.maddesi, kamu düzeninde aciliyet olan durumlarda yürütmeyi durdurmakararı verilmesini ortadan kaldırabilmektedir. Ben buradayapılan eleştirilerden ayrılıyorum. Beklenen depremin kaçınılmazlığıkarşısında bu riskli yapılardan kurtulma sürecinde yürütmeyidurdurma kararı verilememesi son derece yerindedir. Çünkü aksitakdirde beklenen deprem sonrası İstanbul girilemeyen bölgelerdekolera salgınlarıyla mücadele edecek, yangın yerine dönecek. Eğerbunu becerebilirsek kurtulacağız, bu açıdan yürütmeyi durdurmakararı verilmemesinin müeyyidesi yasanın kötü uygulanmasınadayalı idari işlemlere bağlı olarak sonradan mahkemeyi kazandığınızdahizmet kusurundan dolayı tam yargı tazminatlarını alırsınız,ama yürütmeyi durdurma kararına başvurmamış olmanızsizin, yani sonuçta bir güvenli yapı edinilmesi amacı yolunda dabir sakınca yaratmaz. Bu yasa riskli yapıların tasfiyesine ilişkinolarak ve yürütmeyi durdurma kararıyla, hele hele Türkiye ölçeğindeidari yargıda bir karar sizden iyi bilen yok arkadaşlar, kaçyılda geliyor idari yargıda bir karar? Mesela ben şu an aracımınçekilmesine dava açtım. Çünkü çekemezler, şu anda ben kaçıncıyıl oldu, 5. yılı doldurdum mu? Hâlâ bir karar gelecek. Bir binariskli yapımı idari yargıya başvurun, benim binam sağlam deyin,riskli alanda zemin çürükse yapınız sağlam olsa ne yazar? Devletdiyor ki, binanın sağlam olması önemli değil, zemin çürük. AykutBarka rahmetli ölmeden önce hocam Allah aşkına diyor, bir tanesisağlam olsa kurtaracak, ya yapı sağlam olmalı, ya zemin, ikisi birdençürük, Genel olarak hangi hallerde yargıya başvurulabilecek?

234 İstanbul Barosu Yayınlarıİdarenin her türlü eylem ve işlemi yargı denetimine açıktır. Riskliyapı tespitine, yıkım kararına, idarenin ihtiyari açık arttırmadakifaaliyetine, idarenin resen tevhit kararına şu an şemaya çizdiğimbütün işlemlere karşı yargı yoluna başvurabilir. 2B yasası diye adlandırdığımızyasada hangi hallerde yargı yoluna başvurabiliyoruz?Bu konuda şemada çizdiğim her hakkınız olduğu halde idarecehakkınızın yerine getirilmediği her halde idareye başvurabilirsiniz.Bu konuda idarenin her türlü işlemine ya da yerine getirilmesiniistediğiniz bir talebe de 60 gün içinde talep verilmezse susmaylaret işlemine, ikinci 60 gün içinde iptal davası açabilirsiniz. Yalnızbu konuda benzer uygulamalara vücut verebilecek kamulaştırmaylailgili olarak idari yargıdaki verilen Danıştay kararını eleştirmekistiyorum. Susmayla red işlemine karşı 60 gün bekledikten sonraiptal davası açıyorsunuz. Somut uygulamaya bağlı olarak ceberrütdevlet uygulamalarına konu olan İmar Kanunu 10. madde uyarıncaimar programına alınan yerlerde 5 yıl içinde taşınmazın kamulaştırılmasızorunluluktur. Yasal gerekliliği yerine getirecek idare bulamazsanız;nasıl olsa devleti koşulsuz koruyan hakim zırhı onlarıkoruyor. Sonuç olarak taşınmaz kamulaştırılmıyor idare, dava açıyorsunuz,Danıştayımızın 6. Dairesi cevap veriyor. İdare mahkemeleriidareler aleyhine işlem yapılması yolunda karar veremeyeceğiiçin davanın reddine karar veriyor. Böyle şey olur mu arkadaşlar?İdare mahkemesi 5 yıl içinde imar programına alındıktan itibarenkamulaştırmama kararına idareden talep ettiğinizde 60 gün içindesükûtla reddolduğunda siz idare mahkemesinden neyin iptaliniistiyorsunuz? Kamulaştırma yapmamayı. İdare mahkemesi bunuiptal edecek, bu iptal kararına karşı idare ceza davasına muhatapolmamak için kamulaştırma kararı almak zorunda kalacak. Böyleceidare mahkemesinin iptali ile sükutla reddettiği kamulaştırmakararı ortadan kalkmakla yine idarenin kendi insiyatifiyle yetkiliolarak alacağı kamulaştırma kararı ile mahkeme kararı gereği gibiyıkılmış olacaktır. İşte 6306 sayılı yasa uyarınca kamulaştırma yolundamenfaati olan kişiler için artık bu yöndeki hatalı içtihadınkaldırılmasını temenni etmekteyim.Turan ATEŞ - Stajyer avukat arkadaşımız Ahmet Kubilay Kalaycısoruyor: 1979 yılında Turgut Özal döneminde arsa edinmesertifikası adı altında insanlara arsa satışları yapıldı. Daha sonra2004 yılında kanunla Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü yetkilerini

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012235TOKİ’ye devretti. Biz TOKİ’ye başvuru yaptığımızda arsanın bizegösterilen orman arazisi olduğunu söylediler veya dağıtılan sertifikadaİstanbul uydu kent, kentte arsa edinmeyi tescil ve taahhüteder diyorlar. İstanbul’da bu kadar dağıtılacak arsa var mı? Çünkübununla ilgili bir sürü mağdur var.Birinci sorusu bu, cevap veriyorum. Özal döneminde, geçmişteÖzal’ın başbakanlığı döneminde konuşmamın başında da açıkladım,bir yasayla yeminli bürolar çıktı. Yeminli bürolar kaçak yapılanyapıları imar dışı yapılan yerlere birtakım konutlar yapıldıve bunları biraz yasallaştırdı. Mimar Odaları, Mühendis Odalarıbunlarla birlikte bir irtibatlı çalışma yaptılar. Yalnız arsa ofisinedevredildiğini ve sonradan da onun da TOKİ’ye devrettiğini, bu yerinorman arazisi olduğu ileri sürülüyor. Hani arkadaşımızın netbir bilgisi yok, şunu söyleyeyim: Az önce haritada gösterdiğim gibio yeşil alanda kalan yer asla özel mülkiyete konu olmaz, üzerindede kalıcı bir yapı yapılamaz. Sadece belirli birimlere, kurumlara,sportif bazı tesisler baraka şeklinde geçici olarak dinlenme yeri olarak1999 yılına 49 yıllığına kiraya verilebilir, onun dışında olamaz.İkinci sorusu: Orman vasfının kaybı nasıl belirlenecek? Adambir yeri alacak, orman vasfını yitirdiğini nasıl belirleyecek? Efendim,bir yerin orman olup olmadığına az önce belirttiğim OrmanGenel Müdürlüğüne bağlı her orman bölge müdürlüğünün nezdindebir veya birkaç Orman Tahdit Komisyonları var. Bu Tahdit Komisyonlarıbir orman mühendisinin en az 5 yıl orman mühendisliğiyapmış veya yüksek mühendisliğin başkanlığında bir ormanmühendisi, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve mahalli yönetimden,köy ve ihtiyar heyetinden ve şehir, belediyeden seçilecek,yerine göre Ticaret Odasından seçilecek, yerine göre askeri birimdenseçilecek kişilerden oluşmaktadır. Orman Tahdit Komisyonubir yerin orman olup olmadığına, bilahare orman niteliğini bilim,fen bakımından yitirip yitirmediğine karar verir. Bu heyetin kararınakarşı daha önce idari yargıya gidiliyordu, Danıştaya, sonra3402’ye göre adli yargıya gelindi. Bunun belirlemesi bu şekildir.Vatandaş bunu nasıl öğrenecek? Az önce ben bir gayrimenkul alırkenyurttaşın yanına bir hukukçusunu, bir emlakçısını alıp giderekorman haritasını, kadastro haritasını inceleyecek, tapu kaydı varmı, varsa da orman içinde mi kalıyor, 2B mi, orman arazisi mi sarıalanda kalıyor, kültür arazi mi, bunu görerek yapması gerekir.

236 İstanbul Barosu YayınlarıAv. Canan Yılmaz soruyor; 2B arazisi olarak belirlenen ve hazinearazisi olarak da iptal edilip, hazineye geri döndükten sonrabu yasaya göre yeniden hak sahibine dönümü sağlanıyor dediniz.Aradan 20 yıl geçtikten sonra toprak canlı bir organizma olduğunagöre 2B olarak kâğıt üzerinde görülen yer orman vasfını tekrar kazanmışsa,bu yasayla bu orman durumuna geçmiş olsun mu denilecektir?Kamu yararı ve bundan sonraki nesiller nefes alma hakkı,yaşama hakkının ihlali değil midir bu durum?Efendim, soru biraz kapalı, ama benim anladığım kadarıylaşöyle: Daha önce bir yerde orman kadastrosu çalışması yapılırkenorman belirleniyor. Orman haritasının içine alınıyor veya bu yerorman niteliğini yitirdiğinden orman haritasının dışına çıkarılıyorduve beyanlar hanesine de artık üzerinde kimin evi, kimin müştemilatı,kimin zeytinliği, artık fındıklığı neyi varsa muhdesat olarakbelirlenmekteydi. Yeni getirilen yasa Orman Genel Müdürlüğünebir yetki verdi. Dedi ki: Sen daha önce komisyonların kanalıylaorman niteliğini kaybederek orman dışına çıkarılan yerleri yenidenincele, rapor hazırla, buranın tekrar ormana dönüştürülmesi seninbir uğraşınla yapacağın bir masrafla oluyorsa tekrar bunu ormanadönüştür, sana bu yetkiyi veriyoruz dedi. Aslında burada bu yetkiyiOrman Tahdit Komisyonlarının görevine bir noktada müdahaledir.Çünkü bir yerin orman olup olmadığı, orman niteliğini kaybedipkaybetmediğine ancak Orman Tahdit Komisyonu karar verir. BuradaysaOrman Genel Müdürlüğü karar verecek. O komisyonungörevine bir noktada müdahale gibi oluyor. Burada 2B olup dabu arazi içinde evi olan veya tapu kaydı olan varsa bedelini alacak,kamulaştırma işlemi yürüyebilecek. Ancak muhdesattır, tapu hazineadınadır, kendisinin beyanlar hanesinde adı vardır, üzerindekievinin veya meyve ağaçlarının enkaz bedelini alacaktır.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Şimdi Av. İlknur Aksu Hanımefendininyaşadığı sorun, zaten şu an benim ilk aşamasını Avrupaİnsan Hakları Mahkemesinde kazandığım sorunla birebir aynı.Şimdi tazminat miktarına hükmedilmesini bekliyoruz. Soru şu:Yalova’da bir yazlık sitede ev almış, 12 yıl sonra tapuya orman şerhikoymuşlar, oturanlara ceza davası açmışlar. Bir de güzel cezavermişler. Şerhin terkini davası açıldığında reddedilmiş. Tarafımızcaikame edilen ceza davası temyize gitti, hâlâ temyizde. Buradanasıl bir mahkumiyet kararı verilebiliyor: inanın kanım do-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012237nuyor. Teknik açıdan kanunun hüküm ve tasarrufunda ormandainşaat yasağı tamamen doğru bir hükümdür ve cezayı gerektiriyorolmalıdır. Ama özel mülkiyete elverişli olmadığı halde özel mülkiyetkonusu yapılmış ve sonrasında yolsuz oluşturulan mülkiyet karinesinedayalı iyiniyetli iktisaplarında inşaat yapımına hangi haklaceza verebiliyorsun. ama bu konuda sen kadastroda bir yeri ormanyapanlara askı süresinde itiraz etmeyen orman görevlilerine cezadavası açacağın yerde vatandaşa ceza davası açmak tam anlamıylahukuki bir garabettir. Bir tescil yolsuz olsa bile hiç olmazsa iyiniyetle kazanmayacağını söyleyeyim, ama buraya iyi niyetle inşaatyapanlara ceza davası açamazsınız, böyle bir şey olamaz. Bu insanhaklarına da aykırıdır.Bu konuda tapu iptal davası açılmasının önüne geçilmeyeceğiniartık biliyoruz. Ancak bu konuda İlknur Hanımın yaşadığı hukukigarabettir. 6292 sayılı Yasa bu konuda tazminat ödenmesini, buarsayla muadil başka bir hazineye ait özel mal niteliğinde taşınmaztrampası arsa önerilmesini söylüyor. Fırsata çevirebilirsiniz. Üzerindekimuhdesatların değerinin de tazminat olarak ödenmesi gerekir.Benim açtığım bir dava da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesindegörülüyor. Şimdi tazminat miktarının saptanması aşamasında Avrupaİnsan Hakları Mahkemesine devletimin verdiği cevabı sizlerlepaylaşmak istiyorum. Gebze’de 30 dönüm arazi, her bir yanı imarlı,şimdi davayı kaybettiler. Sayın İlknur Hanımla, o kararı paylaşacağım.Cevap veriyor bizim dışişleri mensubunun imzası ile anlışanlı Türkiye Cumhuriyeti devleti: 30 dönüm arazi kaç para ederdiyebilir arkadaşlar sizce? Tazminatı düşük ödeyecek ya, Avrupaİnsan Haklarına cevap 19 000 lira edermiş. İşte bu konuda TürkiyeCumhuriyeti Devleti hakkında espriler üretiliyor. İsviçre’dekigiden heyetimizin sizde niye deniz bakanı var sorusuna cevabı biliyorsunuz.Sizde de adalet bakanlığı var diye cevap veriliyor. Aynısorunu şu anda yaşıyoruz, lütfen Avrupa İnsan Haklarından karargelince size vereyim, belki işinize yarar.Soru şöyle, Hazine arazisi devlet tarafından belediyeye tahsisedilecek. Şu an hazine arazisinde 1986 yılında bir işgalci belediyeyetapu tahsisi için 2000 lira yatırmış. Ancak tapu tahsis belgesialamamış. Tapu tahsis belgesiyle ilgili başka sorular da var arkadaşlar,o da biliyorsunuz ben ölümle aklanmaya inanmam, Özal’ın

238 İstanbul Barosu Yayınlarımucidi olduğu bir yasaydı. Adına tapu tabirini ekleyerek, tapu tahsisbelgesi, bu da aynı bizim mutasarrıflar gibiydi. Bu Ankara’nınmeşhur Yıldız’ında tapu kadastroda ders verirken bana da oradakimemurlar Hocam dediler, sana da yer kapatalım. Aylık ders ücretikadar para verecektim, bana bir yer kapatacaklardı. Sonuçta şu anbir apartman sahibi olacaktım. Haydi ulan dedim, size o binalarıbaşınıza yıkarlar. Sonuçta Özal hükümeti oraya tam bir popülistyaklaşımla tapu tahsis belgesi verdi, ödedikleri komik bedellerlede arazilerin sahibi olup arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilemülk sahibi oldular şimdi orada yükselen apartmanların sahiplerindenbiri de ben olarak refah içinde yaşayacaktım.2981 Sayılı Yasa sonradan bir değişikliğe uğradı arkadaşlar, buaraziler belediyeye, hak sahiplerine dağıtılmak üzere verildi. Budoğru bir yasaydı. Gecekondu ıslah projesi yapılmadan arazinindoğrudan tahsisi uygulaması kaldırıldı. Aksi takdirde insanlara araziverip sonradan yeniden kentsel dönüşüm sorunları ile uğraşılmakistenmedi Şimdi çok az sayıda böyle tapu kaldığını duyuyorum, bukişiler Medeni Kanun 716’ya göre tescil talep hakkına sahiptirler.Belediyeye karşı ayni hak sahibi değillerdir. Bu projelerde bu haklarınıbelediyeye karşı dava açarak arayabilirler. Şimdi yalnız o taputahsis belgesi elinizde yoksa 2 000 lira yatırdığınız makbuz geçerlibir belge olarak kabul edilmelidir diye düşünüyorum.Hâkim Turan ATEŞ - Av. Sabiha Şimşek kardeşimizin sorusu:2B kapsamında yapılan tespitte orman arazisi dışına çıkarılan yer,fiili kullanımda olan vatandaş adına değil, o bölgede dahi yaşamayanbir kişi adına yazılıyor. 30 günlük tespitte itiraz süresi geçiyor,öncelikle açılması gereken dava nedir, ne tür bir davadır, zilyetlikleilgili mi olmalıdır, süre nedir? Dava açıldı, devam ediyor, para yatırmasüresi geçti mi, ne olacak?Şimdi ben konuşmamın başında bir laf ettim. Toprak işleyenin,su kullananındır. İstanbul’da Boğazda oturup, balık yiyip, kafaçekenin Sapanca dağlarında 2B arazilerinde hakkı, hukuku yokdedim. Bu aynen oraya benziyor. 2B arazileriyle ilgili satışı, düzenlenmesiyurttaşlara verilmesiyle ilgili yasalar çıkarıldı. AnayasaMahkemesi’nce iptal edildi. Ben yaptığım çalışmalarımda özellikleşunu söyledim: 2B arazisi sınırlı bir şekilde orman köylüsünündürve ilk düzenlenen orman kadastro tutanağında filan kişinin işga-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012239lindeki fındıklık, filan kişinin işgalindeki tarla gibi düzenlemelergeçer. Yer bu kişilere aittir ve bundan sonra da başkasına devrininolmaması gerekir düşüncesinde bir çalışma yaptım, bunu hazırladım.Fakat yeni getirilen yasa, beyanlar hanesinde kimin adı var,onu tanıyor. Burada bu kişinin açacağı şudur: 30 günlük süre geçmiş,kadastro mahkemesine açamaz, genel mahkemeye kendisinineski tabirle işgalci olduğunu, buranın sahibi olduğuna dair birşerh iptal davasını o kişi aleyhine, yanında da hazineyi dahil ederekdava açması gerekir. Ama hazine aleyhine açılan davayı husumettenreddediyoruz biz, genellikle dinlediğimiz tanıklar, yaptığımızincelemeler bakıyoruz üzerinde vatandaşın evi var, yaptığı ustalarıbuluyor, inşaat malzemesi aldığı kişileri buluyor, komşularınıdinletiyor. Burada beyanlar hanesindeki ilgisiz kişinin adını iptalediyoruz. İlgili kişinin adını beyanla hanesine şerh ediyoruz. Böylebir dava açması gerekir. Şimdi efendim, 6 aylık süre uzadı 3 aydaha, bir de bu tür dava açılan şey de askıya alındı ve bu tür haksahibi olan kişi yine idareye müracaat edecek. Ben böyle bir davaaçtım, bu dava devam ediyor şeklinde bir bilgi verecek. Genelliklevergi dairesine veya bu işle ilgilenen mal müdürlüklerine ve onlarıno hakkı o şekil saklı tutuluyor.Bir de Av. Reşat Erkul kardeşimizin sorusu: Kullanma amacıylamuhacirlere mülkiyeti verilen, ancak daha sonra maliklerince verilişamacına uygun olarak kullanılmadığından devlete geri alınanaraziler, 2B Yasası kapsamında kabul edilir mi, edilirse bugünküyasal düzenlemeye göre müracaat usulü nedir?Şimdi 2B Yasası kapsamında kalan arazilerin öncelikle devletormanı olması, bilahare orman niteliğini fen, bilim bakımındankaybedip, tekrar dönüştürülmesinin mümkün olmaması ve bunuda Orman Tahdit Komisyonunca belirlenmesi gerekir. Buradakiaçıklamaya göre yurtdışından daha önce gelen muhacir göçmenyurttaşlarımıza iskanen verilen yerler var. Onlar da sanıyorum10 yıl orayı muntazam kullanmazlarsa veya ellerinden çıkarırlarsadevlet tarafından tekrar hazineye iade edilip alınıyordu. Burada2B’nin hükümleri uygulanmaz. Yine bu yasa 2B’lerin satışı vedevri, ormandan çıkan arazilerin satışı ve devriyle ilgili yasa da2B sayılmayan az önce gösterdiğim haritada sarı alanda kalan vekişiler adına tapu kaydı olmayan hazineye ait arazilerin devir satışlarıylailgili düzenleme var. O düzenlemeye göre buradaki sorun

240 İstanbul Barosu Yayınlarıçözümlenecek. O kişiler yine müracaat edecekler, söz konusu yerirayiç bedel değerinde peşin öderlerse yüzde 70’i oranında, onu dapeşin öderlerse yüzde 20 düşecek, ince ince düzenlemeleri var. Buyasaya göre yararlanma bu şekilde olacak, değilse bura 2B’yle ilgisi,ama iskânen göçmen yurttaşlarımıza verilmiş. Orman tahditçalışmasında burası orman görülmüş veya orman niteliğini kaybetmiş,2B görmüş, 2B Yasası hükümleri devreye girer. Bilmiyorum,öncelikle 2B Yasası, ancak 2B’yle ilgisi, orman ilgisi yoksa kamu,yani hazineye ait arazilerle ilgili olan düzenleme yürürlüğe girer.Herhalde konu anlaşıldı burada, güzel bir soru yalnız.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Sühan Sarıgörgülü’nün sorusu:Tapuları mahkeme kararıyla iptal edilen ve yasayla bedelsiz iadetalebinde bulunacak hak sahipleri yanında aynı parsele ilişkin kadastroçalışması öncesi tapuya dayanan ve söz konusu parsele aitolduğu belli olmayan hak sahiplerinin durumları ne olacaktır?Şimdi tapuların mahkeme kararıyla iptal edilmesi özel mülkiyeteelverişlilik olmaması sonucudur. Bunun için ne hak düşürücüsüreye, ne iyi niyete bakılmaz. Aynı parsele ilişkin kadastro çalışmasıöncesi tapuya dayanan dediğinizde bu Kadastro Kanunu13. maddedeki zabıt defterlerine ilişkin haktır ve 13. maddesindekibu zabıt defterine ilişkin hakkı olanları kadastro sırasındahukuki kıymetini üçüncü şahısların zilyetliğe dayalı kazanımıylakaybederler. Bu kişiler tapu dışı bir devirle almış 10 yıl zilyet olanlarlaolağanüstü zamanaşımında 20 yıl zilyet olanların kazanımınabağlıdır, bunların hukuki kıymetini kaybetmesi durumunda kadastrodansonra zaten hak düşürücü süre olan 10 yıl geçtiktensonra da hiçbir hakları bu 6292 sayılı yasa ile de korunmayacakşekilde kalmaz. Bu nedenle zabıt defteri ve Yürürlük Kanunu 18’egöre kazanılmış hak niteliğinde Osmanlı tapu iddiaları kadastronunkesinleşmesini takiben hak düşürücü süreye tabi olarak 10yıllık sürede bu haklarını kaybederler. Bu hak düşürücü süre konulmasıbence doğrudur. Çünkü inanın bu 10 yıllık hak düşürücüsüreyi koymasa şu salondaki bir sürü kişinin geçmişe yönelik ağabey,amca ve dayıların hak ihlallerine yönelik dava hakkı olurdu vedevlet bunlarla yıllarca uğraşmak zorunda kalırdı. Bu 10 yıllık hakdüşürücü süre bu yöndeki iddiaları zabıt defterinde bile hukukikıymetini kaybettiriyor. Kadastro öncesi tapuya dayanan hak sahibininhak iddia ettiği parselde gene zabıt defterine ilişkin tapulama

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012241yapılmış ve iptal edilmişse, buradan şunu anlıyorum: Sizin zabıtdefterinize ilişkin bir hakkınız var, ama kadastro sırasında bu hakgöz önüne alınmamış. Kadastro Kanunu 13’e göre işlem yapılmamışve fakat başka bir kişiye yapılan tespit ile edinimi hazineceaçılan dava sonucu iptal edilmişse, bu iptal zaten özel mülkiyeteelverişli olmamasındandır. Sizin zaten kadastro öncesi 10 yıllıkhak düşürücü süreye bağlı olarak bu durumda da hakkınızın olabileceğinidüşünmüyorum.Selin Aras, Hazal Öz Karademir: İnşasına 1999 sonrası başlanmış,tamamlanmış, kabası bitmiş bir inşaatın deformasyona uğramasınedeniyle 2/3 malikin çoğunluğuyla güçlendirilebilecek inşaatıntamamlanması mümkün müdür? Evet, bu tür yarım kalmışyapılar olabiliyor. Şimdi bu konuda tamamlanmış ve kabası bitmişinşaatın sekteye uğradığı dönemde beton erozyonu nedeniyle riskliyapı olduğu tespiti yapılırsa bu inşaatı tamamlamanız mümkündeğil. Ama sizin müteahhidin kaçması gibi sebeplerle -bir tarihteGöktürk civarlarında da aynı benzer bir sorun vardı- siz buradakat irtifakı sahibi olmuşsanız 4/5 çoğunlukla süreci kat mülkiyetiek 4. maddeye göre tamamlayabilirsiniz. Yalnızca deformasyon yeterlimi, yoksa çürük mü olmalıdır? Bakın, ne deformasyon, ne deçürük, riskli yapının amacı ekonomik ömrünü tamamlamış olmaolgusu, bu uzun bir sürece tabi olma ya da yeni olsa bile gerek yapılanmanıntekniği gerekse kullanılan malzeme sonucu ağır hasargörecek ya da yıkılacak olma sonucu riskli yapı tespitine konu yapılarınyıkılması zorunlu, bunu bilimsel verilere göre tüm üniversitelerinteknik heyetleri rapora bağlayabilir, ama yönetmelik bu konudadone vermiş olsaydı çok yararlı olurdu. Özellikle ekonomikömrünü tamamlamış olmasında bir sürenin beton standartlarınagöre yapılmış olmasını yönetmelikten beklerdim. Yapının durumunukim inceleyecek? Bu konuda riskli yapı talebinde bulunduğunuzdabu konuda lisanslandırılmış kuruluşlar yetkili, üniversitebünyesinde ve özel teşvikleri bu lisansları aldı. Belediyeler kendibünyelerinden görevlendirebilirler. Yapıya ilişkin devam eden yargısalheyet raporunun alınması ve sonrasındaki işlemleri etkilermi? Hayır, sizin bu yapıya karşı müteahhide açtığınız istisna akdinedayalı davalarınız hiç riskli yapıyla ilgili değildir. Riskli yapıyailişkin kararlar alındığında, yıkım kararı aldığınızda derdest olandavalarınız konusuz kalacaktır. Kamu düzenine ilişkin 6306 sayılı

242 İstanbul Barosu Yayınlarıkanun emredici niteliğiyle bu davaları konusuz bırakacak tazminatdavalarına dönüşecektir.Şenay Bilen: Kentsel dönüşüm alanı ve 2B şerhi bulunan taşınmazlarüzerinde önceden tesis edilmiş ipoteklerin durumu ne olacaktır?Sanıyorum Medeni Kanun 717. Maddesi, taşınmazın yokolması der. Bir taşınmaz erozyon gibi sebeple kayaların parçalanması,denize karışmayla yok olmadığı müddetçe kentsel dönüşümarazilerinin değil yapıların yok olmasına ilişkin hüküm getirecektir.MK m.718 hükmünce arazi bütünleyici parçası ortadan kaldırılanmülkiyeti tapuda kayıtlı olarak duracaktır. Bu maddede paylımülkiyette pay üzerinde ipotek MK m 688/son fıkra hükmünce demümkün olmakla sorun olmayacaktır. 2B şerhi üzerindeki arazilerdekiyıkılan yapı sonrası 46. madde uyarınca artık kapatılmayanana kütük sayfasına döndüğünüzde paylı mülkiyetiniz yenidencanlanır ve ipotek paylı mülkiyet üzerine konulur, ama 2B şerhibulunan taşınmazlar üzerine önceden tesis edilen ipoteklerin durumuzaten bu size bu anladığım kadarıyla 2B şerhi üzerinde özelkişiler lehine ipotek konulmuşsa, zaten iade edilecek taşınmazkapsamındadır. 2B şerhi kendiliğinden kalkacağı için ipotek hiçbirhukuki kayba uğramaz.Kentsel dönüşüm kapsamında kat mülkiyeti, kat irtifakı ve resenterkin edilip pay oranı ile tescile konu olacak. Alınacak karar üzerineyeniden inşa edilme halinde ayni haklar pay üzerine geçirilecek.Bu da doğru, ancak üzerinde inşa edilen bağımsız bölümlerin yeniniteliğine göre pay oranı yeni arsa payı oranına dönüşeceğine görebu nasıl gerçekleşecek? Hayır efendim, kat irtifakı ve kat mülkiyetiolan durumlarda KMK 46. ve 47. Maddelerinde yer alan esaslaragöre yıkım kararı verilmesi sonucunda resen belediyenin terkinkararıyla sonlandırılacak. Kat irtifakı ve kat mülkiyetindeki arsapayı oranı ve paylı mülkiyete vücut verecektir. Ancak üzerinde katmaliklerinin anlaşmasına göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyapıldığında o arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sizi bir pay devrinezorunlu kıldığı için ancak o zaman zorunlu olarak değişir. Birde arsa payı karşılığı inşaat değil; eser sözleşmesi ile yeniden yapımkararı alan ve oybirliği ile gerçekleştirilirse yeni payeye göre inşaedilecek bağımsız bölümlerin arsa paylarının yeniden belirlenmesisöz konusudur. Ancak bu durumda KMK 10. Madde hükmünce ivazödentileri gündeme gelecektir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012243Taşınmaz mülkiyeti anlaşma uyarınca menkul değere, dönüştürülebileceğiöngörülmüş. Bu nasıl olacak ve taşınmazlar üzerindekiayni hak sahiplerinin de muvafakati aranacak mı? Bu menkul birkıymete dönüştürme ancak gayrimenkul sertifikasıdır. Bu konudayol gösteren bir yönetmelik çıkartırsa SPK tebliğlerine bağlı menkulkıymet ihracına kurulla işbirliği sonucu gidilecektir. Şu an sermayepiyasası tebliğine göre gayrimenkul sertifikası daha önce benzer birprojeyi 5 yıl önce yapabilmiş inşaat şirketleri bankalarla teminatmektubu vererek gayrimenkul sertifikası ihraç edebilirler. Bu sizietkilemez, müteahhidin arsa payı karşılığı inşaat veya belediyenin butür inşaatları kendisince gerçekleştirecek olması halinde gayrimenkulsertifikasıyla kendisine kalacak yerlerde prefinansman temininisağlayan yararlı bir uygulama olacaktır. Bu takdirde paydaşlarcayeniden inşaat yapılacak olursa bağımsız bölümlerini seçmelerinitakiben bu bağımsız bölümlere ilişkin yeni oluşacak arsa payları dadâhil edilmiş olacaktır.Turan ATEŞ - Av. Rıza Pehlevi Şat kardeşimiz: Asli ilanı yapılmayan2B alanlarında 20 yılıaşkın süredir zilyetliği sona ermişkişi adına yapılan tespite itiraz edilebilir mi? Hangi süre içerisindeitiraz edilebilir? Böyle bir alan için zilyetliğin tespiti mahkemedenistenebilir mi veya genel arazi kadastrosunda olduğu gibi 10 yıllıksüreye göre tapu iptal davası açılabilir mi?Az önce açıkladığımızda gerek arazi kadastrosu, gerek ormankadastrosu, yaptığı çalışmalarını mahalde ilan eder. Bu ilanlar datebligat usulü değil, mahalde ilan olur. Sadece arazi kadastro komisyonkararları, tabii komisyona itirazlar olur, komisyon kararverir, kabul eder veya reddeder. Onlar itirazcıya tebliğ edilir. Onundışında tebligat askı ilanı şeklinde yapılır. Burada ilan yapılmamışanlıyorum ben, ilan yapılmamışsa, burada 2B çalışması kesinleşmemiştir.İlan yapılmayan yerde kesinleşmez. Efendim, ilan yapılır,6 ay içinde kadastro mahkemesine, çünkü orman tahdit çalışmasıkadastral bir işlemdir, idari niteliktedir, ancak yargı denetimi adliyargıdır, 6 ay içinde kadastro mahkemesine, 6 aylık süre geçmişse10 yıl içinde genel mahkemeye dava açılır. Ben konuşmamın biryerinde de şöyle bir açıklamada bulundum: Orman yönetimi bazenkurnaz hareket ediyor, askıya çıkarıyor, ilan ediyor, o ilan sonucutapuya bildirip, orman haritası içinde kalan, orman olan veya ormanharitasının dışına çıkıp 2B kapsamında turuncu alanda kalan

244 İstanbul Barosu Yayınlarıyerlerin üzerine şerh verdirmiyor. Dolayısıyla arada 10 yıl, 20 yılgeçiyor. Vatandaş arazisinin orman haritasının içinde kaldığındanveya 2B alanı turuncu alanda kaldığının bilincinde değil, bu tapularıyer yer el de değiştiriyor. Buradaki yurttaşların tazminat haklarınınolduğunu, yani satın alanların kayıt malikinden satın alanların birhaklarının olduğunu söyledim. Yalnız efendim, burada zilyetliğintespiti ve genel mahkemede bir tescil davası olabilir mi? Bu soruyacevap vereyim.Av. Rıza Pehlevi ŞAT - İlave yapabilir miyim? Bu 2B yasasınagöre daha önceden yarım kalmış olduğu söylenen 2B tescili yapılmışolan yerlerde bu yasayı uygulamazlar. Yani durumun tespitiniyapmadılar, böyle alanlar var, İstanbul’da da var, başka yerlerdede, dolayısıyla bir askı ilanı söz konusu olmadı. Böyle bir yerdetespit neye göre yapılacak? Daha önce de yapılmış olan tespite göre,yani yıllar önce, 20-25 yıl önce yapılmış olan tespitte de tapudamuhdesat sahibi olan kişinin adı geçiyor, muhdesat sahibi olankişinin de çok uzun süredir bu taşınmazla fiili olarak bir ilgisi kalmamış,başka kişi kullanıyor, böyle bir durum.Turan ATEŞ - Peki, orman kadastrosu yönünden durum ne?Av. Rıza Pehlevi ŞAT - Kesinleşmiş 2B alanı olarak hazine adınaorman dışına çıkarılmış.Turan ATEŞ - Ancak ilan yok, kesinleşmedi diyorsunuz.Av. Rıza Pehlevi ŞAT - Orman kadastrosu 1982 yılında sonuçlanmış,kesinleşmiş, hazine adına orman sınırları dışına çıkarılmış.Turan ATEŞ - 2B olarak çıkarıldı, hazinenin, ancak sizin müvekkilinveya tanıdığınız kişinin adına tapu kaydı var.Av. Rıza Pehlevi ŞAT - Tapu kaydı yok, tapu kaydı hazine adına.Turan ATEŞ - Hazine adına, beyanlar hanesinde muhdesat şerhivar.Av. Rıza Pehlevi ŞAT - Muhdesat şerhi var. Bu kişilerin de taşınmazlailgisi yok, başka üçüncü kişi bu taşınmazı 20 yıldan aşkınsüredir fiilen kullanıyor, ama tespit yapılmadığı için bu 2B tespitiaşamasında teati adına bir tespit yaptıramadı.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012245Turan ATEŞ - Şimdi 2B çalışmaları askıya çıkarılıp ilan edilmemişse,kesinleşen bir 2B çalışması yok ve burada idareye müracaatedilerek, kadastroya böyle bir ilan yapılıp yapılmadığı, yapılmışsabunun belgeleri istenecek. Eğer böyle belgeler yoksa böyle belgelerecevap verilmiyorsa, kadastro mahkemesine sizin muhdesat, gerçekmuhdesatın tespiti mevcut muhdesat isimlerinin iptali yönünde birdava açma hakkınız var. Bunun dışında diğer soru: Burada zilyetliğintespiti yönünde tescil davası açılabilir mi? Orman arazileri veorman niteliğini kaybederek orman dışına çıkarılan yerlerde aslaaçıktan bir tescil davasına konu olamaz, tescil davası da olmaz.Çünkü biz hâkimler önce orman olan yerde orman yönetimini hazineninyanında davada göster bakayım diyoruz. Mahalli orman haritasınıgetiriyoruz, orman haritasında yer, orman içinde veya 2B’ysehiç esasa girmiyoruz, başka bir inceleme yaptırmıyoruz, davayazilyetlik incelemesi de yapmadan redde gidiyoruz. Çünkü ormanarazileri orman niteliğini kaybetse de zamanaşımıyla kazanılamaz,mülkiyete konu olmaz. Ancak orman niteliğini kaybeden arazileryeni düzenlemeye göre eğer tapu kaydı adına iptal ettirilmemişveya iptal ettirilmişse de o karar geçersiz sayılacak, siz parasız oyeri alacaksınız. Ancak baştan beri yer hazine adına beyanlar hanesindesizin adınız varsa, siz oraya belirlenen bedeli taksitlendirmevar, şehir içindeyse en fazla iki yıl içinde, şehir imar planı dışındaysaen fazla üç yıl içinde altı taksit, öbürü dört taksitle bir veya peşinödersen indirimlerle size bu yetki verilmiş. Avukat arkadaşlar siziözellikle uyarayım, müvekkillerinizin beyanlarına dayanarak asladava açmayın. Yeri görmede, orman haritasını incelemede tescil vetapu iptal davaları getirmeyin. Orman arazisi içinde kalan yerlerinkesinlikle bir tescil davası olmaz, tapu iptal olmaz. Yine 2B alanındakalan yerlerin de tescil davası olmaz. Çünkü ormanlar Anayasaemri, zamanaşımıyla iktisap edilemez, kazanılamaz.Turan ATEŞ - Av. Cafer Yeşil, cevap veriyorum. Kadastro çalışmalarındansonra vatandaşa tapu veriyor, ancak orman idaresitarafından dava açıyor ve tapu iptal ediliyor. Karar kesinleşti. Kadastrosonrası tapu sahibi 2B’den yararlanabilir mi, bedel ödemesigerekir mi? Yeni güncelleme sonrası buranın başkasının tasarrufualtında olduğuna karar verilebilir mi?Arkadaşlar, orman haritası içinde kalan yerde tapu kaydı ve birhak iddia edilmez. Ancak 2B alanında kalıyorsa, size arazi kadast-

246 İstanbul Barosu Yayınlarırosunun verdiği tapu bu beyanlar hanesindeki şerh kaldırılacak,bu yer bedelsiz size verilecek az önce açıkladığım gibi. Yine şimdiancak orman idaresi evet dava açıyor, tapu iptali yer bakın, öncebir yere arazi kadastrosu giriyor, zilyetlikten, imar ihyadan veyaOsmanlı’dan kalan 4785 sayılı Yasaya göre iptal edilen tapuya dayanılarakarazi kadastrosu tapu kaydı oluşturuyor. Aradan geçiyor10 yıl, 5 yıl neyse bir süre, bir süre sonra orman kadastrosu giriyor.Hava fotoğrafını, memleket haritasını artık uygulamalarını yapıyorteknikle, yer orman, sizin tapunuzu orman haritasının içinde kaldığındanorman idaresinin açtığı bir davayla iptal ediliyor. 4785’egöre eski tapunun iptaline gerek yok, o hukuken geçersiz, ancakarazi kadastrosunun verdiği tapuyu mahkemenin iptal etmesi gerekiyor.Ben o konuda çok tapu iptal ettim, ancak burada açıklanmasıgereken tapu kaydı orman arazisinin içinde değil de, 2B alanındakalıyorsa, bu kez davayı hazine açacak, hazine iptal ettirir. Yalnızyer tapu kaydıyla vatandaşın olduğundan, eski kayıt olduğundan,yani kadastroca verilen kayıt olduğundan yeni 2B’lerin kişilere iadesiyleilgili düzenlemeden yararlanacak, üzerindeki şerh silinecek,o tapu geçerli, konu bu.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Özge Akbayık Tunç: KentselSİT alanı olan bir bölgede koruma amaçlı nazım imar planı varlığıylabirlikte yenileme alanına alınması sonucu iptaliyle birliktebölgenin yenileme alanında kalması eski düzenlemenin mülkiyetsahipleri açısından olumsuzluklarını giderecek mi?Şimdi zaten Medeni Kanunu’n 731. Maddesi taşınmaz mülkiyetininkanundan doğan kısıtlamaları tescile hacet kalmaksızın geçerlidirhükmünün anlamı imar mevzuatına göre gerekli mercilerinaldığı bu tür kısıtlama kararlarını ister 6306’ya göre, ister kentselSİT alanına göre bunlar arazi üzerindeki varlıklarını sürdürürler.Bundan sonra yapılacak projelerin de buna göre olması gerekir.Bu konuda bu tür arazilerin özellikle birleştirilmesi, tevhidi sonucundaprojelerin hak sahiplerine mağdur olmadan yapılabilmesinisağlayan tek şey bu 6306 sayılı yasa yönetmeliklerinin bu tür özeldüzenlemelerle çıkmasıdır.Müze kent uygulaması, çağdaş ve koruyucu şehircilik anlayışımevzuatımızla çelişkiliyse, tescilli eski eserlerin tek başlarına korunmasıanlayışına karşı uygulamada ne gibi çözümler getirilebi-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012247lir? Belediye uygulamalarındaki yıkım anlayışının önüne nasıl geçilebilir?Zaten korunan bir tarihi varlıksa, bu konuda özel biryasa çıktıbiliyorsunuz, Yıpranan Tarihi Dokuların Yenilenmesi HakkındaKanun, bu yasaya tabi olarak korunabilir. Bu konuda Turan AteşBeyi ilgilendiren boyut ile soru gelmiş.Soner Özveren: Fikirtepe’de bir cami proje kapsamında 100metre ileriye kaydırılmak istenmektedir. Caminin bulunduğu arazinin3/4’ü Kadıköy Belediyesine paylı herhalde, 1/4’ü de bir kişiyeait, davalı, caminin yıkılmasına rıza göstermiyor. Belediye camininyıkılarak 100 metre kaydırılmasına rıza gösteriyor, davalının camininaltında dükkanı var.Şimdi camiler yıkılmaz diye bir şey yok, eğer tarihi varlık olarakMimar Sinan’ın bir camisi değilse, hele böyle cumhuriyet dönemisonrasında yapılan hiçbir projeye dayanmayan minaresi ne kadaryüksek olursa o kadar değerli olur anlayışıyla yapılıp, depremdebaşımıza bela olan minareli camilerin kaydırılması imar planınagöre zorunluysa, kimsenin buna razı olmaması düşüncesi olamaz.Yeniden o caminin hizmet edeceği vatandaşlara yeni projeye göreyeni bir cami planında uygun yere yapılır. Sorunun diğer kısmı ileilgili olarak Belediyenin kamulaştırma yoluyla 1/4 payını almasınınbeklenmesi dışında inşaat firması nasıl bir yol izlemelidir?Belediyenin bu 1/4 payı kamulaştırmasında geçerli sebep ilekamu yararı göremiyorum, ama bu konuda kendi arazisini kamuhizmetine özgüleyip, orta malı ve hizmet malı yapacak olursa bu kişininpayını kamulaştırabilecektir, bu konuda yasal hiçbir engel yok.Burada proje geliştiren birisinin Fikirtepe’de ihaleyi aldığı zaman2/3 çoğunlukla alınan karar sonucu 6306’ya göre bu araziyleilgili olarak açık arttırmada satın almasına da hiçbir engel yok.Siz stajyere kitap vermeye niyetlisiniz, bir tane stajyer sorusuvar. Havva Yenice Hanımefendi sormuşlar genç meslektaşımız,6306 sayılı Kanun uyarınca hak sahibi sayılan kimselerden idareninteklif ettiği satış bedelini kabul etmeyenlerin satış hakkındanyararlanamayacaklarının bu kişilerin bedel karşılığında pazarlıkhakkı var mıdır?

248 İstanbul Barosu Yayınları6306 sayılı Kanun hak sahibi sayılan kimselere idarenin teklifettiği bir satış bedeli uygulaması yok. Yıkım sonrası 2/3 çoğunluksağlandığında açık arttırmada payların çoğunluğunu oluşturan kişilerceedinilmediği takdirde idarece edinim zorunlu. Ama artık biliyoruzki bu durumda da idare 2/3 çoğunluğu aldığı her kararınicrasına uymakla yükümlüdür. Ama bunun dışında 2/3 çoğunluğusağlamadığında bu kişilerin payı kamulaştırılacak olursa, KamulaştırmaKanunu 11. maddeye göre bedeli Kamulaştırma Kanunu8. madde uyarınca teklif edilir. Burada satın alma usulünü kabuletme zorunluluğu yok, Aksi takdirde bedeli Kamulaştırma Kanunu10. madde uyarınca asliye hukuk hâkimi belirleyecektir.6306 sayılı Kanunun 5. Maddesi 1. fıkrasında projeye konu yapılarınmaliklerine veya kiracılarına işyeri, konut veya kira yardımıyapılabilir hükmü bulunmaktadır. Bu maddeye göre bir konuttaveya işyerinde kiracı ikamet etmekteyse, malik mi yardım almalı,kiracı mı? Bu konuda zaten kiracı bedel ödeyen bir kişidir. Olsaolsa müspet zarar niteliğinde olan aradaki kira farkını talep edebilir.Bu konuda kira yardımı talep edecek, yıkım sonrasında hukukisemere olan kira bedelinden mahrum olan kişi alacaktır. Bu nedenlekiracıların kira yardımı zaten ödemedikleri bedelin bir farklıolması halinde farklı olabilecektir. Ama ben açıkça itiraf edeyim,bu konuda beklentilerin yükseltilmemesi lazım. Bu bütçeyle ve2B’den beklentiler karşısında 6306’da kira yardımından pek ümitvardeğilim. Açıkçası, kentsel dönüşüm uygulamaları kapsamındatesis edilen işlemlerle ilgili yürütmenin durdurulması kararının verilememesininmülkiyet hakkı açısından değerlendirilmesi. Yürütmeyidurdurma kararı verilememesi mülkiyet hakkına hiçbir etkisiyok. Çünkü yürütmeyi durdurma kararı alamamış olduğunuzdasiz idarenin işlem ve eylemlerine iptal davası yetki, şekil, konu,maksat, sebep açısından sakatlığını ileri sürüyorsunuz. 6306’damülkiyet hakkına tasallut edilen hiçbir şey yok. 2/3 anlaştığınızdasözleşmede inisiyatif sizde, 2/3 oranında anlaşamazsanız kamulaştırmayolu veya proje alanı ilan edilmesinde arsa payınızın hiçbirşekilde mülkiyet hakkı kaybı yasada söz konusu değil. Ama fiili vehukuka aykırı idari işlemlerle hak ihlalleri olacak olursa bu konudaaçacağınız davalarda yürütmeyi durdurma kararı verilememesininsonucu sadece o proje alanlarında ve riskli alanlarda biran önce depreme güvenli konutlarla girilmesinin en azından ratio

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012249legis, yasanın hikmeti vücudu bu yönde, mülkiyet hakkınızın bedelkarşılığını alacağınız için böyle bir mülkiyet kaybı olduğunudüşünmemekteyim.Turan ATEŞ - Stj. Av. Ümit Çankır kardeşimizin sorusu: 100yıllık zeytinlikler, narenciye bahçeleri, dere, çay yatağında bulunmasısebebiyle tapu tescil davalarında çiftçilere verilmedi. Şimdiyseaynı bahçeler 2B olarak dağıtılıyor. Genç bir stajyer olarak hukukagüvenilirliğin ne olduğunu soruyorum. Bu durumda hukukgüvenilirliği parayla satın alınan bir olgu mu?Şimdi genç arkadaşım, arazi hukukunda özellikle taşınmazlardazilyetlikten, imar ihyadan tapu tescil davası -iptal değil- açıp,kazanabilmek için o yerin özel mülkiyete konu olabilir nitelikte olmasıgerekir. Hali arazi olacak ve yasamızdaki, Medeni Yasamızdakidüzenlemelerde hangi araziler devletin hüküm ve tasarrufualtındadır? Özel mülkiyete konu olmaz, açıktır. Dere yatakları, çayyatakları özel mülkiyete, meralar özel mülkiyete konu olmaz. Buyerle ilgili açılan tescil davaları da her zaman reddedilir. Biz açılantescil davalarında bir yerin dere yatağı olup olmadığını, denizdenkazanılıp kazanılmadığını, deniz dolgusu veya deniz çekilmesiylemed-cezir olayında bu yerleri irdeleyerek, inceleyerek karar veririz.Eğer bir yer jeologdan aldığımız raporla dere yatağı, daha önceburada çay yatağı olmuş, çay yatağını değiştirmiş, yeni şeyler olmuş,bu şekil raporlar geldiğinde biz oraya tescil kararı vermeyiz.Anladığım kadarıyla açılan bir dava bu nedenle tescil davası reddolunmuş,peşinden de bu yer evveliyatı devlet ormanı olup, ormantahdit çalışmasında da evveliyatı devlet ormanı olup bilahareorman niteliğini yitirdiğinden 2B olarak dışarıya çıkarılmış. Şimdide 2B olarak elinde bulundurulan kişilere bedel karşılığı veriliyor.Bu gayet doğal, burada hukuka aykırılık yoktur. Yeni yasa bu düzenlemeyigetirmiş, ancak bana sorarsanız ben kökten karşıyım.Orman arazileri ve ormandan çıkan arazilerin sahibi zilyeti ormanköylüsüdür, diğerleri değildir.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Aydın Sağlar Beyefendi: İmarkusuru olan ve yıkılma kararı olan yapıların kentsel dönüşüme alınamamasısırasında imar haklarının arttırılmasına ihtiyaç vardır.Bunun altyapısının temini, şimdi mutasarrıf dediğimiz her türlüorman arazisinde işgal edilen, hazine arazisinde gecekondu yapı-

250 İstanbul Barosu Yayınlarılan kişilerin hiç hak kaybı olmaz, merak etmeyin. İmar kusuruolan yıkılma kararı olsa İmar Kanunu 32’ye göre 42. madde cezaverilmesi gerekirken verilmez, tapulu araziye bina dikenlere deminarkadaşımızın sorusunda olduğu gibi Yalova’daki yazlık sahiplerineceza davası açılır. Şu an İstanbul’da ve 2B arazilerindeki herkeseyaptıkları hukuka aykırılık ceza davası niye açılmadığının sorusuAhmet Kaya’nın bu ne yaman çelişki annem şarkısıyla vermekgerekir. Bu konuda bu kişilerin hakları her zaman her koşuldakorunuyor. Bunun için emsal artışlarına ihtiyaç varsa da yapılır,bu konuda hiç merak etmesinler, biz seyirci olarak göreceğiz kihaklarına kavuşacaklardır.Av. Ali İhsan Turan: 2B arazisi sahipleri ödeme güçleri bulunmadığıiçin devlete ödenecek parayı ödemesi ön koşuluyla bir müteahhitlekat karşılığı inşaat sözleşmesi yapma hususunda kendiaralarında anlaşıyor. Henüz imar durumu belli değil. Bedeli müteahhittarafından ödenecek 2B arazisi zilyeti adına tapulanacak.İmar durumu belli olduğunda aralarında kat karşılığı inşaat yapacaklar.Nelere dikkat edilmeli?Evet, arkadaşımız mütalaa istiyor. Sonuçta Sayın Ali İhsan Turanhalefiyet korunduğu için bu konuda 2B arazisi adına alacakkişi bu parayı başkasından tedarik edebilir ve noterden bir muvaffakatnameyedayalı İstanbul usulüyle de müteahhide şimdidenverebilir. Kendisi de sözleşmesel haklarını güvenceye alabilir. Yok,Ankara usulü yapacaksa -buradan öyle anlıyorum- tapuyu üzerindetutacak olursa da parayı -bence bunu tavsiye ederim- müteahhittenalsın ve bu konuda da noterde bir vekâletname düzenleyerekde adına tapu tahsis edilir edilmez arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiniTapu Kanunu 26’ya göre şerh verebilecek şekilde yetkilendirsinve sözleşme hükümlerini de arsa payı karşılığı inşaata görede sağlıklı olarak düzenlerse, bu konuda nelere dikkat edilmesigerektiğini ise İstanbul Barosu dergisinde hukukçulara yönelik anlatacağım.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Yok, bundan sonraki sayısı,Ocak, Şubat sayısında “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindehukukçu yanılgıları üzerine düşünceler” diye bir makalemyayınlanacak, bütün sorularınızın cevabını orada bulacaksınız.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012251Üzerinde tapusuz bina bulunan hazine adına kayıtlı arazilerde6306 Sayılı Yasa nasıl tatbik edilecek? Bu soru ile gecekondudemek istiyorsunuz, bu konularda 6306 Sayılı Kanun kapsamındabiraz önce bu sorunun cevabını verdim, hiç merak etmesinler,muhdesat sahibi olarak (Kadastro Kanunu 19’da muhdesatı niyetanımlar hiç anlayamamışımdır.)bağlanan hükümle ve Yargıtay içtihatlarıile eminim hak sahibi olacaklardır. 6306 sayılı yasanıntatbikinde aslında hak sahibi gibi gözükmüyorlar ama 775 sayılıGecekondu Kanunu, 2981 sayılı Kanunlar uyarınca ilgili haklarınımerak etmesinler, hiçbir idare popülist bir yaklaşımla bu kişilerinhaklarını ortadan kaldırmaz. Buna olan inancımı ben hiç yitirmedim,rahat etsinler. 2981’e göre tapu tahsis belgesi olanları açıklamıştım.Bunların gecekondu ıslah planına ve Medeni Kanun 716’yagöre belediyelerden tescili talep hakkı vardır, ancak gecekondusahipleri için ivazsız edinim hakları olmamasına rağmen idareninkanunda düzenlenmiş yetkileri bu konferansın boyutunu aşacaknitelikte 6306 sayılı yasa ile 775 sayılı gecekondu kanununda değişiklikbilgisi vermekle yetineyim.Recep Yılmaz: Köy koruluklarının, köy mezralarının, köy tüzelkişiliğinedevri mümkün mü? Bugün mevzuat karşısında köy tüzelkişiliğikaldırıldı mı, yoksa kaldırılmak mı isteniyor? Ben birşey duydum. Köy tüzelkişiliği kamu idarelerinden bir tanesidir. Bukoruluklar ve meralar Orman Kanunu uyarınca köy tüzelkişiliğineözel malmış gibi devredilemez. Ultra vires ihtisas prensibi uyarıncakamu tüzelkişileri kanunun tanımadığı hiçbir yetkiye sahip olamayacağıiçin bu koruluk ve mezralık gibi hazinenin mülkiyetinde olup,onun tasarrufunda olan yerleri köy tüzelkişiliğiyle bağdaşmayacağıiçin özel bir mevzuat olmadıkça bugünkü mevzuat kapsamındamümkün değildir gibi gözükmektedir yine de yanılma payını saklıtutarım. Bu konuda ben muhtarlara da bu tür yetkilerin verilmesinekarşıyım. Çünkü bu köy tapusu, muhtar senedi gibi tapularainanan bir sürü hukukçu arkadaşımı görüyorum. Sapanca’da birmuhtarın zilyetlik ilmühaberi geçti elime, vatandaşa vermiş, kanunkoyucu olmuş, orman olmuş, hâkim olmuş, bu tapu zinhar senindirdiyor, ama ona yüklüce para vermiş arkadaşımın o belgeye görehiçbir hak edinmesi maalesef mümkün değildi.Kat mülkiyetine geçilmemiş, kat irtifakında kalan binalarınkentsel dönüşüm karşısındaki durumunu biliyorsunuz 1983 yı-

252 İstanbul Barosu Yayınlarılında Özal mantığıyla çıkan bir yasayla Kat Mülkiyeti Kanunu 17.madde son fıkra hükmü 2814 sayılı Yasayla eklendi. Kanımı donduranbir maddedir. Şunu demek istiyor: “Yapı kullanma izinkâğıdı alınmamış olsa bile kat irtifakına geçmiş binalarda2/3’sinde fiilen oturuluyorsa, Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleriuygulanır” O zaman senin Almanya’dan esinlenerekİmar Kanunu diye bir yasayı ciddi ciddi niye iktibas ediyorsun?Yapı kullanma izin kâğıdı diye bir belgeyi vatandaşlara niye yükgetiriyorsun? Gereksiz bir belge, o zaman kaldır insanları, inşaatruhsatı aldıktan sonra hiç kontrol etme. Kat irtifakında yapı kullanmaizin kâğıdı olmasa bile şu anda hiç rahatsız olmayın, 2/3’sindeoturulan binaların zaten kat mülkiyeti hükümleri uygulanıyor.Bu arada hatırlıyorsunuz, 5711 sayılı Kanun bir ceza getirmişti.Hayatımda bu kadar komik bir yasa görmemiştim. Yapı kullanmaizin kâğıdı olup da, kat mülkiyetine geçmemiş olan yapılarınkat maliklerine ceza getiriyordu arkadaşlar, hatırlayacaksınız buyasayı, 1 000 lira, fakat kat irtifakına geçilmiş olup da, yapı kullanmaizin kâğıdı alamayacak kaçak yapılara hiçbir ceza yoktu. Buyasaları hazırlayanların hangi mantıkla, nasıl bir gerekçe ile hazırladıklarınıher zaman merak etmişimdir. Yani takdirini sizlerebırakıyorum. Neyse ki 5912 sayılı Yasayla evet, ayıp oldu dediler,bu yasayı geri çektiler.Yapı kullanma izin kâğıdını aldığınız zaman, zaten kat irtifakısahiplerinden birisi bile tapuya gidip kat mülkiyetine harçsız geçebiliyor.Av. Maksut DELİKAŞ - Uzun süredir vatandaş adına tapuluolan arazi üzerine tapuda 2B şerhi konuluyor. İdare vatandaşakarşı tapu iptal davası burada açmış, şerh açmadan da uzun yıllarvergisinin tahsil edildiğini biliyorum. Tapu iptal davası yeni yasagereği bu dava resen durur mu, idare veya mahkemeye başvuru mugerekir? Hâkimin davayı devam ettirme yetkisi var mıdır?Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Evet, yasa gereği adınıza tapulutaşınmazlarda 2/B şerhi kaldırılıyor tapu iptal davasının da sonlanmasıgerekiyor. hâkimin resen bu davayı devam ettirmeksizin,konusuz kalma kararı vermesi gerekiyor çünkü söz konusu oluncabedel tahakkuk ettirilmemesi lazım, artık davanızdan vazgeçebilirsiniz.Maksut Beyi dinliyoruz.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012253Av. Maksut DELİKAŞ - İdareye bu davayı açtıktan sonra…Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Burada bence artık bu davalarınkonusuz kaldığından durdurulması gerekir, ama konusuzkalması sonucu ortadan kalkması gerekir haksız açılmaya dayalıreddi değil. İdareye başvuru sonucu kabule bağlı olarak bu konudatartışmasız olan serhin kalkacağı olgusu üzerine red gerekçesi olarakkonusuz kalma üzerine sonlandırılması gerekir.6292 sayılı Yasa kesinleşmiş mahkeme kararlarını nasıl etkileyecektir?Evet, bakın, daha önce de söyledim, şemada da var, ormaniddiasıyla özel mülkiyete elverişli olmaması sonucu KadastroKanunu Madde 18’e göre ve Anayasa hükmünce ve MK Md. 715hükmünce hüküm ve tasarrufunda olması gerekirken kişiler adınaKadastro Kanunu 14. madde uyarınca tapulanarak özel mülkiyetkonusu yapılmakla yolsuz tescile vücut veren arazilerde tapu iptalidavaları kesinleşmekle hiçbir şekilde sonucu değişmeyecektir. Amabu durumda tapusu iptal edilenlere başvuruları halinde trampasonucu veya nakden tazminat bedeli ödenecektir. Soruyla beraberaklıma bir şey daha geldi. Yasanın hatası; ilk kadastro tespiti adınayapılan kişi yolsuz tescilin tarafıdır. İyi niyetli üçüncü kişi olmadığındanonlara bedel ödenmemesi gerekir. Ama bir kere özel mülkiyeteelverişli olmaması sonucu tapuya kaydedilemeyecek taşınmazlarıtapu özel mülkiyet konusu oluşacak olursa ve Medeni Kanun 1023’egöre tapu siciline güven ilkesi sonucu tapuyu kazanamayacak kişilerinbedelleri 6292 gereği tazmin kapsamında olması bu yasanınen doğru yönlerinden biridir. Ama bu yasa Anayasaya uygun eşitlikilkesince kıyı, kültür ve tabiat varlığı, mera, vakıf arazilerinde hernasılsa özel mülkiyete elverişli olmama sonucunda kişilere tapulanmışolan arazilerden iyi niyetli olarak edinilmiş olan yerleriniadesini düzenlemiyor. Bu yönde tekrar ediyorum, eşitlik ilkesindenyararlanma sonucunda bu kişilerin de daha önce iptal edilen tapularınınbedelsiz ve ceberut devlet anlayışıyla hiçbir bedel ödenmeyerektapularının iptal edilmesi sonucunun telafi edilmesi için bir fırsatolacaktır. Mahkeme, taşınmazın fundalık olması nedeniyle yeriniher zaman hazine adına kayıtlı olacağına gerekçe yapmıştır. Doğru,6831 sayılı Orman Kanununa tabi olan araziler hiçbir şekilde özelmülkiyete elverişli değildir, özel mülkiyet konusu yapılamaz. 6292sayılı Yasadan sonra da özel mülkiyete elverişli olmamaya dayalıtapu iptalleri devam edecektir. Bizim idarenin Avrupa İnsan Hak-

254 İstanbul Barosu Yayınlarılarında rezil olmasının sebebi bu davaları açması değil, bu davalarıaçtığı iyi niyetli üçüncü kişilerin mağduriyetlerini tazminatla gidermemesidir.Bu konuda özel bir yönetmelik yazımı ile ombudsmanuygulamasına geçilmeli ve bu vatandaşlara mahkemede dava bileaçtırılmamalıdır. Vatandaşın tapulu arazisine kadastro faaliyetinibaşlatmışsın, devlet bakanlığı güvencesinde kadastro faaliyetini ciddiyapmamışsın, tapu oluşturmuşsun, iyi niyetli üçüncü kişiler bu tapularıedinmişler, hazinenin kusursuz sorumluluğu kadastro işlemisonucunda oluşmakla kusursuz sorumluluk ilkesi işlemez şeklindegayri ciddi gerekçe göstererek tazminle yükümlü olmuyorsun. Böylebir devlet anlayışı olamaz.Erol Beytaş: Aynı mahallede bir gayrimenkule 15-20 katlı yapıizni verilirken başka bir gayrimenkuleyse neden 2 ya da 3 kattanfazla izin verilmez? Bu durumun yasa dayanağı nedir?Şimdi arkadaşlar, imar planlarında bir yoğunluk esası yapılır.Bu konuda talih ve tesadüfe bağlı yönle bazı kişiler ticaret alanıolurken, bazı kişiler konut alanı olur. Bu konuda eğer İmar Kanunu1. madde uyarınca ratio legisi kuruluş amacı sebebiyle yasalarabu konuda takdir yetkisini şehircilik ve modern yapılaşma ilkeleriuyarınca koydunuzsa, hiç kimse bu boyutla örneğin, sizin arazinizimar plan tadilatı yapıp, yeşil alana uyduğu zaman veya sizin arazinizkamulaştırma yapıldığı zaman hastane amacıyla kamulaştırıldığındasizin tam arazinizin tam karşısındaki arsa yalnız ticariaçıdan inanılmaz değer kazanır, ticaret amaçlı yapacağı eczane veçiçekçilere inanılmaz değerlerle kira ve satış elde eder. Bu sonuçlarimar planlarının cilvesidir. katlanmanız gerekecektir, Anayasanıngetirdiği kamu yararı ilkesi ve bu doğrultuda MK Md.731 hükmününtaşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamalara katlanmayükümlülüğü konusu yadsınamaz, ama bu konudaki imar planınınkonu, maksat, şekil bakımından kamu yararı için değil de,bazı yandaşlara peşkeş çekmek amacıyla yapıldığını hissedersenizidari işlemin iptalini isteyebilirsiniz.Necdet SAYAN: 2B Yasası, 15-20 yıl sonrası Çöl Yasası olarakkarşımıza çıkar mı?Arkadaşlar, Celal Yalnız, Sakallı Celal’in bir sözü var: “2B’yleilgili kavram kargaşalarına tam oturuyor cehlin ol merte-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012255besi ancak tahsille mümkündür” diyor. Şimdi 2B Yasası çıktığızaman ve bu yasayla taşınmazlar devredileceği zaman bazılarızannediyor ki, elinize testere alacaksınız, ağaçları şimdidendevirmeye başlayacaksınız. Arkadaşlar, 2B Yasasıyla arazilerin31.12.1981’den önce orman niteliği getirdiği kabul ediliyor. Devletinaymazlığı konusunda, bir de bazı mecralar sanki bu Ak Partihükümetinin sorunu, hayır efendim, bu 2B Yasasına vücut verenarazilerin orman sınırına çıkarılma soysuzluğunda bir kabahatiolmayan tek parti Ak Partidir. Bu konuda bu yasaların vebalini15 Ocak 1961’den bu yana iktidar olan bütün iktidar partilerinesoracaksınız biraz önce belirttiğim Anayasa taslağı ile bu uzatılmışolsaydı, işte o zaman Ak Parti’ye de söyleyecek birkaç sözümolurdu, ama bu 1961’den bu yana yapılan bir katliam. Orman köylüsü,orman köylüsü, hiç orman köylüsüyle aranızda tanışan kimsevar mı? Şimdi bakın, bunları size şöyle özetleyeyim, bir korooluşturulsa, iktidar ve muhalefet başkanları Genelkurmay Başkanı,Anayasa Mahkemesi, Sayıştay, bütün kişiler bir koro oluşturupbiz ciddi hukuk ve müeyyide devletiyiz bunları yıkarız da yıkarıztürküsüyle 2B arazilerini yıkabileceklerini söylüyorlarsa, buyurunben canı gönülden taraftarım. Bu mutasarrıf denilen ormanlarınkatline sebep olmuş kişilere bu hakkı vermeyelim derseniz sizecanı gönülden katılırım, ama takdir edersiniz ki, bu mümkün değil.Gerçekçi olalım, bunlara bu yasaları hiç olmazsa bedeli karşılığıverelim. Daha önceden bu yönde çıkarılan yasalara örneğin 4706sayılı yasanın 3. Md.’si hükmünce bu tür arazilerin satışına ilişkinçıkan yasa Anayasa Mahkemesi’nce iptal edildi. Gerekçe ise hiçkatılmadığım boyutta idi. Neymiş efendim Anayasa Md. 169 ve 170birbiriyle ilintiliymiş. 2/B arazileri ancak orman köylüsüne verilebilirmiş;bu verilmesi gereken mülkiyet hakkı olamazmış şeklindekiiddialarla bu konuda yasa çıkaranların önü tıkanmıştır. 4706Sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca bunların satışına ilişkin yasaçıkarılmıştı. Anayasa Mahkemesi iptal etti. Hayır efendim, buradaAnayasanın 169 ile 170. maddesi ilintili değildir, devlet bu 2B arazilerihazine adına tescil olan arazileri özel mal niteliği ile tabii kisatabilir, ama şimdi kamu yararının cevabı buradan edindiğinizparaları yeniden orman korumak 6306 sayılı yasa ile mesleki yapılarınınyıkımına bağlı ödenecek tazminatlar için fonlar oluştururve bu amaçla harcarsınız.

256 İstanbul Barosu YayınlarıSalondan - Hocam, çok özür dilerim, … bedelsiz verdiniz,Çavuşbaşı’nı niye satıyorsunuz? O da orman …Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Şimdi bakın, bu yasaya olumlubuluyorum ve fakat idarenin hiçbir eyleminden sorumlu değilim.2B Yasasının oluşumuna sonsuza kadar karşıyım. Bu yasanın oluşumundavebali olan herkesi kınıyorum. Ormanlarımız devletinhüküm ve tasarrufundayken Evliya Çelebi’nin Seyahatnamesindegünlerce yol alıp da, gökyüzünü görmediği ormanları cibali mübahaanlayışıyla şehir, köy, kasaba yapılarının hayvancılık, tarım arazilerinedevletin hüküm ve tasarrufunda bulunmayarak bunların yokolmasına sebep olanları kınıyorum Ama bu konuda 2B arazilerinibu kişilere artık vermeyelim dediğinizde ne oluyordu? Eski AnayasaMahkemesi kararlarının reddedilmesi sonucunda emlak vergisiödemezler, her çocuk doğduğunda bir kat ilave ederler ve tapubeklentilerini hiçbir şekilde yok edemezsiniz. Hiç olmazsa kaydaalırsınız. İnanın bu kişilerin evleri depremde yıkıldığı zaman genebiz dürüst vergi ödeyen insanlar mağdur olacağız. Buraların bu enkazlarına,deprem yardımlarıyla ulaşacak kaybı düşünemezsinizbile. Bu nedenle bu hükümetin 2B arazilerini bu şekilde çözümekavuşturarak bedelli olarak vermesi son derece doğru bir yasadır.Bunların kayda alınması gerekir, bunların Kentsel Dönüşüm Yasasıylabirlikte güvenli konutlar haline dönüştürülmesine de yasanınözü olarak katılıyorum.Bu konudaki çevre hassasiyetiniz, ama gayrimenkuller o kadarfarklı ki, mesela şu an 6292 sayılı yasada bir hüküm var. Fiili ya daeylemli orman iddiası ile tekrar orman sınırına geri almayı düzenliyor.Keşke bu Beykoz’daki villa arsalarında ve diğerlerinde bu konudahiçbir şekilde bu yasadan yararlanmaması gereken kişilerinbu binaları 6292 sayılı yasayla tekrar orman sınırlarına alınabilseçünkü yasada hüküm var. Şimdi bunları tartışırsak bu kadar sorubitmez, çünkü bunun siyasi . Ben 2B Yasasının yarattığı sonuçlarınvebalini tümüyle ormanlarımızı elden çıkaran bütün siyasi iktidarlarahiçbir ayrım yapılmaksızın yüklüyorum. Sanıyorum yineSakallı Celal’in sözü ile kendisini anma arzusu duyuyorum Tanzimatilan ettik olmadı, meşrutiyet ilan ettik olmadı, cumhuriyetilan ettik olmadı biraz da ciddiyet ilan edelim beyler.Salondan - Sayın Hocam, akademik cevabınız doğru, fakat …(86.10) Ben şunu söylüyorum: … gören var mıdır? Evliya Çelebi’nin

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012257değil de, Tanrı’nın en güzel yarattığı orman … Şu anda yoldan giderkenyeşilliği görürsünüz, 100 metre sonra orman kesilmiştir,göremezsiniz, ormanlar bitti diyorum.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Haklısınız, bu konuda size yürektenkatılıyorum. 6292 sayılı Yasayla 2B arazilerinde tekrar ormanolarak kazandırılması gereken yerleri geri alma hakkı vardır,bunu kullansınlar.Turan ATEŞ - Arkadaşlar, kitabımın 3. baskısının önsözünealdığım şu görüşü sizlerle paylaşmak istiyorum burada. En sonunabunu da başardık. Neyi başardık diye soracaksınız. Öncesi ormanolan ve sonraları da bilim, fen bakımından orman özelliği kaybettirilmiş,bir daha ormana dönüştürülmesi mümkün olmayan arazilerin2B işgalcilerine satışını başardık. Bu ormanları kesip yokeden, tarla ve yerleşim alanı olarak el atan işgalcilere satışını düzenleyenyasayı çıkardık. Kısacası, orman alanlarının daraltılmasınıbecerdik, artık bundan böyle öncesi devlet ormanı olan yerlerormanı yok edenlere, ormanı yok ettirenlere, ormanı yok edenlere,hayırlı olsun.Av. Hasan Özdemir’in bir sorusu var. 2B Yasası başvurusu Ocak2013’te uzatıldı. Bir mal müdürlüğüne süresinde şu anda 2B kapsamındasatılacak bir taşınmaz yoksa bu uzatılan 3 aylık süre de2B kapsamında satılacak bir taşınmaz çıkabilir mi?Arkadaşlar 2B’lerin satışıyla ilgili bu yasa yürürlüğe girdiğindevatandaşlara 6 aylık bir süre getirdi. Bu 6 aylık süre içinde belediyemevzi imar planına göre şehir içinde kalanlar 2 000 lira, şehirdışında kalanlar 1 000 lira parayla bir müracaat formu oluşturdular.Vatandaşlar bu formları doldurup, mal müdürlüklerine, vergidairelerine müracaatlarını yaptılar, yapıyorlar. Yalnız yasa BakanlarKuruluna bunu bir liste uzatma, 6 aylık süreyi uzatma süresigetirdi. Bakanlar Kurulu bunu 3 ay uzattı. Yalnız idare bu müracaatlarıaldıktan sonra 6 ay içinde bütün belgeleri inceleyecek, haksahiplerini tespit edecek. Hak sahipleri tespit edildikten sonra busatılacak, kişilere verilecek 2B arazilerinin değeri belirlenecek. Değerneye göre belirlenecek? 2010 yılı rayiçleri ele alınacak, 1 m2’yebedel konulacak. Duyduğumuz kadarıyla İstanbul’da en düşükyer herhalde 1 000 liraymış, artık boğazda belli yerlerde herhalde10 000’i de bulur, 15 000’i de bulur, bilemiyoruz. Yurttaşlar hak

258 İstanbul Barosu Yayınlarısahipliğini, yani burayı alım için bir sahipliği, hak sahipliğini kazananlarzaten dava açan, itiraz edenlere bu hak tanınmıyor. Kazananlarbunun yüzde 70’ini ödeyecekler. Yüzde 70’ini nasıl ödeyecekler?Efendim, peşin öderlerse yüzde 70’inden yüzde 20 indirimyapılacak. Eğer peşin ödemezlerse, kalan yüzde 70’i şehir içindeolanlar 2 yılda 4 taksit, şehir dışında olanlar 3 yılda 6 eşit taksitödeyecekler. Taksitleri zamanında ödemeyenlerin durumu ne olacak?Efendim, satış iptal edilmeyecek. Amme Alacaklarının TahsiliHususu Hakkında Yasa var, bu yasa yürürlüğe girecek. Bu yasayagöre bu kişilerden yine tahsil edilecek. Bu 6 aylık süre içinde müracaatolmadı, ama bu 3 aylık süre içinde müracaat oldu. Bu zamanmal müdürlükleri tekrar bunu devreye sokacaklar, bu yasa tekraryürürlüğe girecek. Hocam, buyurun, sorunuz varsa cevaplandırın.Salondan - 1 000 m2 dönüm mü?Turan ATEŞ - Bir saniye, yanlış anlaşıldı 1 000 lira bakın, şehiriçinde olanlar 2 000 lira müracaat parası, şehir dışında olanlar 1000 lira. Şu anda rayiç bedel belli değil Ancak aldığımız duyumlaragöre İstanbul’da en düşük yerin metrekaresi 1 000 liraymış. Biz 1000 lira kabul edelim, peşin ödeyen bunun yüzde 70’ini, yani 700lira ödeyecek. Tamam, bunun yüzde 70’ini ödeyecek almak isteyen,eğer peşin öderse bu yüzde 70’in de 20’si düşecek, ne oluyor?Kalanı da artık ödüyor, ama bu yüzde 70 olan bedeli isteyen kişiiki yıl içinde dört taksit şehir içinde olan, şehir dışında olan altıeşit taksitle üç yıl içinde ödeyecek. Bu 1 000 lira bizim kafamızdayarattığımız bir rakam m2’de, bilemem, belki 2 000 liradır, belki3 000 liradır. Yalnız müracaatlar şehir içi 2 000, şehir dışı 1 000lira maktu alınıyor. Eğer hak sahipliği kazanamazsa o kişi veyaalmaktan vazgeçerse bu para tekrar faizsiz kendisine iade edilecek.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Canan Yılgın Yılmaz hanımefendiavukat, bu soru Sn. Turan Ateş’i ilgilendiriyor, cevabı kendisinevereyim. Riskli yapı nedir sorusu, yıkılacak durumda olan yapı mıdır,yoksa aşırı rutubetli, insan sağlığı açısından sağlıksız bir yapıancak oturulabilir sağlamlıktaki yapı da olsa bu tanıma girer mi?Şimdi bu kira akdinin içtihatlarına konu kullanıma salih olmamabaşka bir sorun, binanın ekonomik ömrünü tamamlamış veyabeklenen bilimsel verilere göre takdir ediyorsunuz ki, değerli birbilim adamımız var Ahmet Ercan, haritada bir yeri gösteriyor, tele-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012259vizyonda ben takip ediyorum, inanın gösterdiği yerin bir yıl içindedepremi oluyor. Artık bilimsel verilere göre hangi yerde hangi depreminolacağı, ölçeği bile bilinebilirken, bakılacak, burayı vurulacakdepremde bu bina yıkılır mı, yıkılmasa bile ağır hasar görürmü, yoksa rutubetli ve sağlıksız binaların ancak bu koşulları tamamlamahalinde riskli yapıya girecektir.Yapının ekonomik ömrüyle kastedilen nedir? Bunu yönetmelikdüzenleseydi bu soruları tartışıyor olmayacaktık, benim de dahaönce yaptığım öneriyle beton ömrü teknik üniversitelerin bu konudakiuzman heyetlerince biçilmesi gereken bir değerdir. Amainanın beton ömrü yurtdışında 50 yıl olarak kabul ediliyor, bizdeben 30 yılı aşanlarda ben ekonomik ömrünü tamamlamış olacağınıdüşünüyorum. Bu durumun kötüye kullanılma olasılığı hakkındakifikirleriniz, yasalar hiçbir şeyi kötüye kullanmaz, uygulamasınabakılarak kötüye kullanılacak olursa da bu konuda yargının tasarrufundaolmakla açabileceğiniz davalarla ilgilisini ilgilendirenbireysel idari işlemlere karşı dava hakkı her zaman olacaktır.Bakın, yürütmeyi durdurma kararı almak çok tartışma konusu,daha önce de söyledim, bu yasa özü itibariyle doğrudur. Anayasanın125. maddesinde yürütmeyi durdurma kararlarının kamudüzenini ilgilendiren ve güvenliği açısından sınırlandırılabileceğineilişkin bir Anayasa hükmüne dayanılarak bu karar alındı ve yasanınnormatif yönüne katılıyorum. Gerekçe basit,kendi açtığımdavalardan biliyorum. İdare Mahkemesinde Beş yılını doldurandavalarım var. Mahkemede yapılan işlemin buram buram kokanhukuksuzluğa rağmen koşulsuz devleti koruma misyonu edinmişhakimler bir türlü karar veremiyor. Bu yasa ile ilgili aynı sonucabağlı görülmekte olan davada yaratılacak deprem birer sağduyuluinsan olarak sanuçları itibarıyla hepimizin bilgisi dahilindedir. Buyasaya yürütmeyi durdurma kararı verilmemesine dayalı haklarınkötüye kullanılarak ve rant elde edilmesine bağlı soysuzca işlemleryapılacak olursa o zaman da hep beraber bir sempozyum yaparız.Ben de en ağır eleştirileri söyleyebilecek olmaktan da çekinmem,ama yasa özü itibariyle doğrudur. Çünkü bu beklenen depremdebu yapı güvensiz yapı stoğumuzdan kurtulmamız gerekmek içinbaşka bir çare yok. 30 yıllık bir yapı vatandaş satın almak istiyor.Bankadan 200 000 liralık kredi kullanıyor, daha sonra yapı riskliyapı olarak tapuya beyan veriliyor. Değeri 50 000 liraya düşüyor.

260 İstanbul Barosu YayınlarıBu bankaya borçlu olanın iyi niyeti ne olacak? Banka bu konudagerçekten bu soru vatandaşı mağdur eden bir soru, bu konudabankanın 50 000 lira düşmesi karşısında yeniden yapılanması konusundabankanın yeniden kredi vermesini tavsiye ediyorum. Hiçolmazsa yapının değerini yeniden arttırması ve bu konuda da kredivadelerini uzatmasıdır. Bu konuda biliyorsunuz ipoteğin parayaçevrilmesi yoluyla bu arsanın satışından veya buna düşecek değerdenalamazsa kişisel mal varlığına gideceği için gerçekten de CananYılgın Yılmaz hanımefendinin müvekkili benim de içimi sızlatan birmağduriyete gerçekten uğramış olacak.Aysu Gündüz hanımefendi: Özet biçimde tablolaştırdığı kısımlarırica edebilir miyiz? Ben bilgimi paylaşacağım, bu şema da sizleriçin bir hafta içinde basılıyor galiba, bu baskıya da koyacağız, baroda herhalde bunu avukatlara ücretsiz dağıtıyor.Av. Mustafa Şeref KISACIK - Stajyerlere ücretsiz.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Ama şemayı e-postalar numarasıylaÇağdaş Beyden bir-iki düzeltmesinden sonra alabilirsiniz,sakınacak değilim.1974 yılında tapulu yer için orman diye dava açılıyor. Mahkemekararıyla orman alanı olarak tapuları iptal ediliyor. Şimdi ise buyerler 2B alanına alınıyor. Yasada bu konuda hüküm var, zamanındaözel mülkiyete elverişli olmadığı için asla özel mülkiyete konusuolmayacak yer iddiasıyla Kadastro Kanunu 14’le tapulanan yerlersonradan dediğim gibi yolsuz tescilin düzeltilmesi anlamındaki tapuiptal davalarına konu olması devam edecektir. Bu doğru bir yasa,fakat sonradan bu yasalarda 2B alanına alınmışsa, bedelsiz iadekapsamında başvurunuz halinde size iade edilecektir.Salondan - Başvuru yapmaya gerek var mı onlar için resen yaptığı?Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Şu an bilmiyorum, başvurusuzidare takip edilmez, iade talebinde sizin süreniz 2 yıl galiba. Peki,şu an zilyet olup hazineye para yatıran kişinin durumu ne olacak?Bu iade edilecek taşınmazdaki kişinin ayni hakkı olduğu için zilyedinhakkı beklenen hak kapsamındadır. Bu beklenen hak iddiasındabulunan zilyedin hiçbir hakkı olamaz. İade edilen taşınmazkapsamındaki yerlerde ise kişiye bence iade edilmesi kapsamındadır.Çünkü kişinin hakkı adına oluşmuş bir tapuya dayanmaktadır.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012261Turan ATEŞ - Av. Hüseyin Dursun’un sorusu; Kadastroyla tapulamasıyapılıp, tapusu oluşturulduktan sonra bir-iki sefer el değiştirensonra idare tarafından kıyı şeridinde kaldığı gerekçesiyleiptal edilen tapularda tazminat zamanaşımı ne zaman başlar ve süresinedir? Ayrıca iptal edilen tapunun daha sonra idare tarafındanözel mülkiyete devir veya satış oluyor mu? Oluyor gibi işlem yapılır.Bu durumda zamanaşımı ve tazminat var mı?Arkadaşlar, idare yaptığı tasarrufun yanlış olduğunun farkınavarırsa her zaman alır. Biz mahkeme hâkimleri kararı veririz, yanlıştırdiyerek kararımızı değiştiremeyiz, alamayız, ancak bizim üstümüzdebizi denetleyen bir yargı merci, üst mahkeme, istinaf veyaYargıtay kararı şu şekil düzelt diyerek de değiştirebilir, bize telkinverebilir. Bunun dışında biz kararımızı değiştiremeyiz. İdareyse,yaptığı bir tasarrufunu her zaman geri alır, değiştirebilir. Ancakidare bu tasarrufunu değiştirirken kişilere zarar verebilir. Akşamakadar görüyorsunuz bir sürü ihaleleri iptal ediyor yaptığı, verdiğiihaleleri, burada zarar gören varsa zarar gören kişi bu bir, yaniidarenin kusurundan kaynaklandığı için idari yargıya dava açmahakkı var, davayı açar. Burada önce idareden bir talepte bulun,benim bu zararımı öde, idare ödemediği takdirde veya bildirimdebulunmadığı takdirde belli süre idari yargıda dava açma süresi var.Şu an onun süresini söylemeyeceğim ne kadar olduğunu, burayadava açma hakkı var. Bu davayı açar eğer bir zararı varsa, bu zararınıtazmin ettirir.Efendim, yine Avukat S. Fahri Yeşilçiçek arkadaşımızın sorusu:Yerel mahkeme İmar Yasası, Belediye Yasası ve özel düzenlemelerlebazı yönetmeliklere göre binanın kaçak olduğunu, bilirkişi marifetiylealınan raporlardan binanın imar içine alınamayacağını gözeterek talepgibi yükleniciye ve üçüncü kişilere hisselerinin iptali arsa malikiadına tapuda tesciline, binanın boş olarak arsa maliklerine tesliminekarar vermiş. Karar tarafımızdan temyiz edildi, duruşma bu. Yerelmahkeme kararı 20. Hukuk Dairesinin duruşma beklerken yararına6306 sayılı Yasayla yürürlüğe girdi. Sonra 6306 sayılı Yasanın 14.geçici maddesi gözetilerek yargılamanın durdurulması ve uygulamayönetmeliklerinin beklenmesi talep edilebilir mi?Arkadaşlar, bu mahkeme kararı vermiş, dosya yanılmıyorsamYargıtayda, 3. Dairede.

262 İstanbul Barosu YayınlarıSalondan - Ayın 20’sinde duruşmamız var. Binanın zarar görüpgörmeyeceğine bakacak, ama asla kaçak yapıdan bahsetmiyor. Zeminsakatsa, bu tespit edilirse, o durumda dava konusuz kalmayacakmı?Turan ATEŞ - Şimdi Yargıtayın ilgili dairesinin burada bakacağışu: Mahkemenin dosyası önüne gelmiş dosyada bir karar var, kararıinceleyecek. Karar tanıkların talepleri doğrultusunda incelemeyapılmış mı yasal çerçeveler içinde ve bilirkişi raporları usulüncealınmış mı, usulünce deliller toplanıp, bunlar harmanlanarak vicdanikanaat de öne çıkarak hâkim sağlıklı bir karar vermiş mi? 3.Daire buna bakar, bu kararı ya onar, yada bozar.Salondan - Yerel mahkemede tartışma yapılırken Afet Yasasınıbekle, geliyor.Turan ATEŞ - Şimdi o zaman bakın, Yargıtay yeni çıkan bu yasayıbekle, buna göre kararı ver diyerek de bozar gönderir. Şimdişu günlerde Yargıtay 20. Hukuktan şöyle kararlar geliyor: Biz hazineninaçtığı vatandaş yönünden, vatandaş aleyhine açtığı 2B kapsamındakalıp, vatandaş adına tapu kaydı olan yerlerle ilgili tapularıiptal ettik. Yargıtay bu kararı bozuyor, diyor ki: Yeni yasaya görehazineye süre ver, ya davadan feragat etsin, ya davasını çeksin yada sen buna göre bir karar ver. Geçen ben hazine avukatına ne diyorsunuzdedim. Hâkim Bey, bana kalırsa biz davayı çekmeyelim,siz konusu kalmadığından reddi deyin, bitirelim dedi. İyi, peki dedim.Hani bu şekil bir bozmayla gönderir, onu mahalli mahkemeyeniden bir inceleme yapacak, durum bu.Avukat S. Fahri YEŞİLÇİÇEK; Efendim, yine BeykozÇavuşbaşı’nda 2G tespit maliklerinden demiş, 2B mi acaba? 62tecrit mahalde 70’te satın alınan arsa için eklemeli zilyetlik iddiasıylaBeykoz Asliye Hukuk Mahkemesi 2B nedeniyle tapu iptaltescil davası isteyebilir miyiz?Turan ATEŞ; Şimdi arkadaşlar, İstanbul’da Anadolu yakasınıiyi biliyorum, 2B orman yönünden Sultanbeyli bir, Beykoz, Ümraniye,buralar tamamen sorunlu. Özellikle Çavuşbaşı tamamenorman ve ormandan çıkan yer, ben kitabımı hazırlarken bazı kitabımınsonuna koyduğum resimleri oradan çektim. Hatta kendimede bir fotoğrafçı olarak tanıttım ve bütün kamu hizmetleri gitmiş,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012263elektrik, asfalt su, yer, orman veya ormandan çıkan yerler. Oturanlarınbüyük çoğunluğu hekim arkadaşlar, çünkü oksijeni bol, amahiçbirisinin tapu kaydı yok, hepsi kaçak. Böyle bir yerde tapu tescildavasına zaten konu olmaz. Böyle yerlerde de az önce 2B olarakorman dışına çıkarılan yerlerde kişinin adına tapu kaydı olup da,beyanlar hanesinde muhdesat şerhinin de olacağını sanmıyorum,olmaz. Çünkü oraya arazi kadastrosu hiç girmemiştir, orada ormaniçi açıklıklar işgal tamamen, ormanın kadastrosu 20.Arazi kadastrosu çok sınırlıdır, 20 hissede ve orada benim tahminim,yani giderek bildiğim doküman yok, benim tahminim vatandaşAhmet, Mehmet adına tapu kaydı olup, üzerinde de 2B’dirşerhi olan bir yerin olacağını sanmıyorum. Aksine hemen hemenhepsinde yer devlet ormanı orman niteliğini kaybetmiş 2B’dir, hazineadınadır, muhdesat plandır diyerek de bir şerh var. Oradayine az önceki yasayla.Av. Fahri Yeşilçiçek Şahsi yeri.Turan ATEŞ - Ne geçiyor orada?Av. Fahri Yeşilçiçek - Arsa diye geçiyor, teşmik maliki üzerineAhmet oğlu Mehmet.Turan ATEŞ - Ve sen satın aldın, tapu kaydı kök tapuda negeçiyor?Av. Fahri Yeşilçiçek Teşmik makili var, zaten orman …Turan ATEŞ - Az önce bir tapu kaydı gösterdim. Tapu kaydındamülkiyet hanesinde kimin adı var? Hazine, üzerinde kim var?Muhdesat plan, sen o muhdesattan devir aldın. Sen devir aldığıniçin elinde belge var, idareye müracaat edeceksin. Senin hak sahipliğinkabul edilir edilmez o idarenin orada bir takdir hakkı var.Öbür taraf sesini çıkarır mı, çıkarmaz mı bilmiyorum.Av. Fahri YEŞİLÇİÇEK - 20 tane dosyam var orada.Turan ATEŞ - Şimdi arkadaşlar, yanlış anlaşılıyor. Daha öncehazinenin açtığı ve vatandaş Ahmet’in adına olan malik hanesi beyanlarhanesinde de 2B olduğundan vatandaş Ahmet, Mehmet adınaşerh verilen yerler var hazine adına, burada ihtilaf yok. Ancak

264 İstanbul Barosu Yayınlarımülkiyet hanesinde Ahmet, Mehmet gerçek vatandaşın adı, beyanlarhanesine baktığımızda evveliyatı devlet ormanı olduğundan 2Bolarak orman dışına çıkarılan yerdir diyor. Muhdesatta üzerindekibulunan ev Ahmet’in, Mehmet’in diyor. Hazine bize dava açtı. Mübalağaolmasın, ben Adapazarı, Hendek ve yöresinde bir de Sultanbeyli,Ümraniye’de çok az yörede belki 2 000’in üzerinde tapuyuiptal ettim, hazineye verdim vatandaşın tapusunu. Şimdi bu yasayagöre o iptal kararları geriye yürüyecek, kaldırılacak. Tapu idaresi oşerhleri kaldırarak tekrar vatandaşa o tapuları iade edecek yeni oyasaya göre. Çavuşbaşı’nda şu dediğim durumun olması mümkündeğil, Ümraniye’de kısmen olabilir, ama Sultanbeyli’de de bununolma durumu şansı yok. Çok az da olsa cami yapılan belli yerler var.O hepsi hatta eski adliye binasına kadar olanların hepsi 2B ormandançıkma yerler ve beyanlar hanesinde vatandaşın adı var. Geriyekalan tapuların hepsi hazine adına ve onların hepsi para ödeyecek,ödemeyle alınacak. Beykoz’un ve Üsküdar’ın, Ümraniye’nin çok sınırlı,çok eski yerleşim alanlarında orman kadastrosundan öncearazi kadastrosu girdiği için imar, ihyadan, eski tapudan, şuradanburadan vatandaşa kadastro tespitiyle tapuyu verildi. Ancak sonradangelen orman kadastrosu bu tapunun üzerine 2B şerhini koydu,2B şerhi koyunca da orada da hazine ve orman yönetimi uyanıklıkyaptı. 10 yıl geçmeden tapuya bu tescil işlemi beyan hanesine işlemedi.Vatandaş da farkına varmadı, 10 yıl içinde vatandaşın yapılan2B çalışmasına itiraz hakkını engelledi. Bunu yaptılar, idareninorada büyük kusuru var, vatandaşın haberi yok, 10 yıllık süre geçtiğindenhazinenin açtığı davaya göre biz vatandaşın hakkını süredenreddettik. Hazinenin açtığı davaları kabul ettik ve iptal ettik. Çünkütapu vatandaşın adına, yer 2B ormandan çıkan özel mülkiyete konuolmaz. Böyle bir işlem oldu. Yalnız arkadaşlar, şunu söyleyeyim:Eğer bir yer mahkeme kararıyla hazine mahkeme kararında tarafolup tescil kararı alınmışsa, yer orman içinde de olsa o tapuyukimse iptal edemez. O tapu geçerli orman içinde de olsa Çünkü birmahkeme kararı var. Mahkeme kararı usulünce verilmiş, usulüncetemyiz edilmiş veya edilmemiş, kesinleşmiş Kesinleşen bir kararvarsa yer orman da olsa artık o kişiye milli piyango doğmuştur.Nitekim görev yaptığım bir yerde, yakın bir ilçede oldu. Orman vehazine de bir aylık kadastro da temyiz süresini geçirmiş, eski tarihletemyiz için uğraştılar, bana da geldiler. Arıyorlar, çünkü onlarda haklı ve o yurttaş böyle bir orman içindeki güzel bir yeri tescil

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012265ettirdi, mahkeme kararıyla kesinleşmiş. O kararı da iptal edecekhiçbir güç yok, durum bu, ama bu istisnası.Şimdi bir soru var, Özge Akbayır Tunç: TOKİ’lerin büyük şehirlerdegökdelen konutlar halini alması sorunu nasıl çözülebilir?TOKİ projelerinin gerek deprem yönetmeliği, gerekse şehircilik ilkelerive toplumsal yaşam açısından daha düşük emsalle yükseklikaçısından yapılması sorunu çözülebilir mi? Başka ne çözümlerileri sürülebilir?Arkadaşlar, TOKİ bugün neredeyse özerk bir inşaat kurumu konumunagirmiş, büyük de desteği olan büyük bir kuruluş. Medyada,basında, artık çeşitli yerlerde yorumlar yapılıyor, görüşler ilerisürülüyor. Bazı yaptığı yerler çok güzel beğeniliyor, takdir ediliyor,Bazı yerlerden de duyuyoruz, efendim, odanın öbür tarafıyla butaraf köşesi arasında 10 cm, 15 cm fark var deniliyor yükseklik,şu eksik, bu eksik, Van depreminden sonra bazı konutları hızlı birşekilde yaptı, belirli yerlerde yaptı. TOKİ az önce gerek Orman Yasası2B’yi açıklarken söyledim, Şehircilik ve Çevre Bakanlığındansonra önce Orman Yönetimleri Genel Müdürlüğü orman alanınıçevirecek, alacak, 10 sene şehircilik girecek, ondan sonra TOKİ,ondan sonra şehir, büyük şehir, küçük şehir, TOKİ’de böyle birgüç var. Bunun hazırladığı inşaat projesi, şehir imar planı var, yerelyönetimler bunu kabul ediyor, izliyor. Bu onların tamamen gözetimve denetiminde, yani TOKİ’nin yaptığı binaların ne idari yargı,ne adli yargı yönünden bir denetimi yoktur. Çünkü tamamen şehirimar planlarını uyguluyor, hazırlanan projeleri uyguluyor, depremedayanıklı mı, dayanıksız mı, olası İstanbul depreminde göreceğiz.Halep oradaysa, arşın burada, bilemiyoruz artık, ben bazıbinalarını gezdim, gördüm, keşif yaptım, iyi gördüm. Orman içio güzel yapılan özel yerler var, ama bazı illerden, ilçelerden duyuyorum,lanet yağdırıyorlar. Ne denli bilemem, yöneticilerini debiraz siyasi olarak itham ediyorlar, fazla da bilemem. Ancak gerek2B Yasası, gerek şu Kentsel Dönüşüm Yasasına girdiğimizdeTOKİ bayağı etkili bir kurum, etkili bir birim, çünkü bundan böyleyapılan inşaatlar neredeyse büyük çoğunluğu TOKİ’ye, hatta hattakentsel dönüşüm gerek 2B Yasasındaki bazı ıslah ve çalışmalarıdevletin yapamadığı birimlerin yapamadığı, yapamayacağı yerleriDevlet İhale Kanunu devreden çıkıyor. Ben vakit dar olduğu için bukonular üzerinde duramadım, ancak çıkacak kitabımda bu konu

266 İstanbul Barosu Yayınlarıgayet kapsamlı açık, ancak bu ileride nasıl bir sorun getirecek, ofarklı. Yalnız arkadaşlar, Kentsel Dönüşüm Yasasının getirdiği benimaçımdan en tehlikeli yön -kendi açımdan- şudur: Daha öncevar olan yasalarımız var. İmar Yasamız, Eski Eser Yasamız, askerialanlar, kışlalar neyse, eğitim kurumları, birimleri, SİT alanları,vb. yasalardaki düzenlemelerle Kentsel Dönüşüm Yasasındaki düzenlemehocamla bizim böyle karşılaştığımız gibi onlar da böylekarşılaşırsa, burada hocam üstün gelecek, orada da Kentsel DönüşümYasası üstün geliyor, diğer yasalar altta kalıyor. Yani KentselDönüşüm Yasası bir zeytinyağı gibi üste çıkıyor ve bugüne kadaro yapılmış kazanımlar, hani cumhuriyet dönemi, daha önceki dönemlerdekazanılmış yatırımlar o yasalarla güvence altına alınmış,ancak yeni yasayla onların güvencesi de ortadan kalkıyor. GATAveya 1. Ordu Komutanlığının o Selimiye Kışlasının risk taşıdığıveya şehir düzenini bozduğu düşünceyle her an Kentsel DönüşümYasasıyla yıkılabilir. Kuleli Askeri Lisesi yıkılabilir, aklınıza geleneski eserlerdir. Haydarpaşa Lisesi, Haydarpaşa Garı, dediğimiz oyerler de Kentsel Dönüşüm Yasasının da hışmına uğrayabilir. Çünküonları koruyan özellikle Orman Yasası, ormanları koruyan bazıdüzenlemeler bu yasayla çakıştığında bu yasa üste çıkıyor, bu yasabütün o düzenlemeleri tamamen denizin bataklığına, derinlerineitiyor. Ancak şunu söyleyeyim, bugün asırlardır ayakta duran otarihi yerler restorasyonlarla, bazı güçlendirmelerle her zamanayakta durmuş, her zaman durabilir, ancak bu yasa yıktırabilir,bilemiyorum.Bir soru geldi, ona bakayım. … Tapu tahsis belgesi olanlar taputalep hakları koşulları oluşması halinde yasaya göre değil de, kazanılmışhak ilkesinden hareketle yasaya göre talep edebilirlermi? Bu tapu tahsis belgesi bir tapu niteliğinde bir belge değil. BenSultanbeyli’ye geldiğimde bir baktım, tapu kaydı gibi devir zilyetliksenetleri var. Bunu nerede düzenliyor? Belediyede bir birim varmış,o zamanın parasıyla 1 000 lira, 1 500 lira Yani gayri resmîbirim oradaki kişilerin düzenleyip sanki bakınca tapu kaydı gibiinanabilir. Bizim Anadolu’daki köydeki cahil kadınları bazen kocalarıişte şunu aldım, bunu aldım diye matbu evrakı gönderir, gösterir,öyle aldatırlardı.Şimdi arkadaşlar, bu tapu tahsis belgesiyle belediyede bir hakiddia etme durumu yok. Belediyeye gidiyorsun, tapu kaydın var,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012267tapu kaydında şöyle bir isminde bir harf yanlış olsun, babanınadında bir harf yanlış olsun, orada bir kelime ufak bir değişiklikolsun, derhal tahsis yapmadan, onu düzelttirmeden sana ne inşaathakkı veriyor, ne şu veriyor, ne bu, tahsis belgesiyle de herhangibir şeyi yapamazsın, bunu da bir hukuki, yani tapu değerinde birgeçerliliğin olduğunu söyleyemem. Ancak Özal’ın çıkardığı o yasayagöre o zamanki mahalli bürolar değerlendirebilir. Ancak bugünİstanbul’un neresinden baksak büyük çoğunluğu kaçak yapı, hiçbirisindeimar bir tarafa, inşaat ruhsatı yok, yapı yok. Benim bulunduğumbölge de öyle, maalesef inşaat sektörü 10 üzerinden 4,5’uzor alır, hepsi sıkıntılı.Şimdi soru bakıyorum şöyle bir, Av. İsmail Ünlü Türkler, sizinsorunuza bakıyorum. Gecekondulaşma ve benzeri rezaletlerin birincisebebi eğitmediğin, istihdam etmediğin anormal nüfus artışıdeğil mi?Evet, doğru. Yatırım önce insana olur. İnsanın eğitilmediği yerdehiçbir şey yapamazsın. Nüfus yoğunluğu insanın eğitimiyle orantılı.Antalya’ya gittim Akdeniz TV’nin davetlisi olarak. Beni bir oteldemisafir ettiler. Sabah kalktım kahvaltı için, şimdi oralara İngilizlergelmiş, oturuyor Bir tabağının içinde bir simit parçası, iki zeytin,iki peynir parçası, bir yanında efendim sütü, onu yiyor, kalkıyor,bir şeyler alıyor. Geri kalmış toplumların insanı bir tabak simit, birtabak çörek, bir tabak börek, peynir neredeyse önüne doldurmuş,büyük çoğunluğu da kalıyor. Bu bir eğitim işi, işte eğitimin oradane olduğunu görüyoruz, bir fotoğraf çekiliyor.İsimsiz bir soru;, 2B Yasası madde 12 kapsamında ecri misilödenen ve tarım amaçlı kullanılan araziler için satın alma imkanıolabilir mi? Ecrimisil ödenen yerler kapsam dışı mutlaka kiralamasözleşmesi TİGEM gibi veya 2B gibi gerekli mi?Arkadaşlar, şimdi 2B olan yerlerde iki durum var. Birisinde vatandaşAhmet’in veya Mehmet’in veya hazinenin adına tapu kaydıvar, ancak 2B şerhi var. Diğerindeyse hiçbir ne hazinenin adına, nevatandaşın adına kadastro tespiti yok. Kadastro tespiti harici büyükalan, yalnız yer orman haritasında orman dışına çıkarılan 2B,bu birinci yerlerde hazine adına olan yerlerde hazine ecrimisli aldı,doğal, tapuyu iptal ettirmediği sürece öbür 2B yerlerde alamaz, ala-

268 İstanbul Barosu Yayınlarımadı. Ancak hazine adına olmayıp, yani tescil harici olan yerdehazine yine ecri misil yasal olarak alamaz. Ancak bazı vatandaşlaratebligat çıkarıldı, o tebligat korkusuyla verdiler. Bazı vatandaşlarda ileride ben mal sahibi olurum elimdeki bu belgelerle diyerek deusul usul gitti o ecri misilleri ödedi. Şimdiki yasaya göre efendim,satın alacağın yerde 5 yıllık ecri misil şeyi iade edilecek. Tabii ki iyiniyetle yaptı, ancak bu ecri misil satın aldığın bedeli karşılıyorsa,senin devlete ödediğin ecri misille devlete tekrar ödeyerek alacağınyerin bedeli birbirini denkliyorsa, sen devlete bir şey ödemeyeceksin.Diyelim ki, ecrimisli fazla ödemişsin, değer daha az, devlettenben sana şunu vereceğim, sen de fazlasını bana ver diyemezsiniz,orada bir şey alamayacaksınız. Güncellemede öyle bir durum, öylebir düzenleme yalnız arkadaşlar, şunu söyleyeyim, bunlar nasıluygulanır? Yönetmeliği çıkmadı, kim uygulayacak, nasıl bir birliksağlanacak, bu tamamen kendi içinde bir çelişkili, şu anda hukukçularbunu bir yorumlayıp da, bir uyum birliği içine giremiyoruz.İdarenin genel birimindeki arkadaşlarımız, kişiler nasıl girecek,nasıl yapacak, bunlar da ayrı bir konu.Konuşmamı şöyle bitirmek istiyorum izninizle: Temel ölmüş, gideceğiyeri biliyor, Cehennem. Cehenneme varmış. Bakmışlar, “listedeyoksun sen cennete git demişler”. Temel yavaş yavaş cennetinyolunu tutmuş, ama gide gele ben de cennete gidersem, ben decennete gidersem diye hayıflanıyor, çünkü yediği naneleri biliyor.Varmış cennetin kapısını açmış, komşusu Fadime orada. Fadime“yıkıl ulan melun” demiş, “sen buraya ne yüzüne geldin, kestiğinormanlar, dolandırdığın bankalar, tokatladığın insanlar?”. Temelneye uğradığını şaşırmış, tutmuş Araf’ın yolunu. Araf ’ta da yok.Bizim zamanımızda üniversiteye puan tutturamayıp da açıkta kalanöğrenciler gibi temel kalmış açıkta, cennette yok, cehennemdeyok, Araf ’ta yok. Araf’ta diyorlar ki Temel’e: Sen bir Tanrı’nın huzurunaçık. Temel diyor ki, Tanrı beni kabul etmez. Yahu kabuleder, çık diyorlar. Peki, Temel ıkına sıkıla Tanrı’nın huzuruna çıkar.Tanrı Temel’i görür, “gel Temel, sana bana emanetsin” der.İşte İstanbul’da bütün ormanlar Allah’a emanet.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Av. Reşat Erkul Bey,Yasanın 7.maddesine göre kesinleşmiş mahkeme kararına göre hazine adınatapu kaydı değiştirilen taşınmaz için, şimdi burayı şematize ettim.İade müracaatında bulunduk, şimdi eğer daha önce Kadastro Ka-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012269nunu 14. madde hükmünce size bir tapu kaydı özel mülkiyete elverişliaraziymiş gibi oluşmuşsa, sizin tapunuz orman olduğu iddiasıylaiptal edilmişse, 6292 sayılı Yasa kapsamında 2/B arazisi iseiade ediliyor. Buna karşılık daha önce kesinleşmiş ilam gereğinceorman olduğu için (üzerine sonradan 2B konulmayan) tapusu iptaledilen taşınmazın aynen iadesi mümkün değil, burada tazmin hükümlerincebaşvuru hakkınız var. İsteğinize göre Milli Emlake başvurduğunuzdalütfen emsal arazileri siz de seçebilirsiniz, ya trampayoluyla ya da nakdi tazmin olarak bugünkü rayiç bedelden bedelinialacaksınız. Bu anda dava derdestse davadan vazgeçilmesi gerekli,bu konuda 6292 sayılı Yasa, Usul Yasamızda ve isimsiz sözleşmeolarak mahkeme dışı sulh niteliğinde görüyor. Eğer tazmin içinbaşvuruyorsan bu davadan feragatinizi istiyor, eğer bu davadan feragatetmezseniz sonuçta davaya devam ettiğinizde bu tapu kaydınıniptaline ilişkin yapılan sonradan değişikliğin şimdi tapu kaydıdeğiştirildiğinde sizin başvurunuza göre reddedilirse, sonuçta bentazmin hakkınızın kaybolmayacağına inanıyorum. Ancak size şuda dayatılabilir. İşte efendim, biz size süre verdik, davadan vazgeçin,yoksa tazmin etmiyorum denirse bu konuda sorunu Strazburgçözecektir. Ben tazminat hakkınızın hiçbir zaman kaybolmayacağınısöylüyorum. Hatta tekrar belirtiyorum, kıyı, mera, kışlak, vakıftaşınmazları için bir iade hükmü öngörmemesi eşitliğe de aykırıgördüğüm için bu kişilerin de derdest bir dava yaratıp, görülmekteolan davada Anayasaya eşitlik ilkesince aykırılık sonucunda davaaçmalarını da defaatle söylemiş oluyorum.Salondan - Burada tereddüt şu hocam: …Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - BK 126 biliyorsunuz eski BorçlarKanunu, ama süre değişmedi. Kira davalarına benzetmek ecrimisil için de 5 yıl olarak uygulanmasını kıyasen kabul ediyor, bukavram da hatalı ve kötü niyetli zilyetliğin iadesinde artık Mecellekurumu ecri misil tabirine yer yoktur. Bu konuda haksız fiil zamanaşımınıuygulayacaksınız ayrıca bu konuda mülkiyet hakkı hiçbirzaman zamanaşımına uğramaz. Adınıza geçen tapu kaydına güvenmenizdolayısıyla iyi niyetli kişiyseniz, bu tazmin hükmündedir,ama bu konuda BK ‘da yeralan genel zamanaşımı 10 yıla da sokabilirler.Bu konuda siz bu davayı yürütmek istiyorsanız, ama kaybettiktensonra 10 yılın dolmasını beklemeyin, hemen dava açın.

270 İstanbul Barosu YayınlarıSalondan - Hocam, durum şu: Şimdi eğer aynen iade olacaksa.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Aynen iade sadece sonra 2Bstatüsü olanlar için. Ne diyor 6292, hatalı kadastro sonucu ormanarazisi kişinin adına tapulanmış böylece orman olduğu iddiasıylatapusunu iptal ettin. Güzel, buna saygılıyız, bu konuda verilen içtihatlarve kararlar tamamen özüyle doğrudur. Çünkü ormanlar özelmülkiyete elverişli olamaz. Devlet, hüküm ve tasarrufunda bulunantaşınmazının kadastro ile özel mülkiyet konusu olmasına engelolmak zorundadır. Olmamış olması bildiğimiz yollarla, ama sonradansizden orman olduğu iddiasıyla 2B söz konusu olmaksızıntapunuzu iptal ettiği yerleri her nasılsa 2B sınırına çıkarmışsa, 2Bsınırına çıkarmanın Türkçe meali nedir? Burası 31.12.1981’denönce iskân ve tarım arazisi olmuştur, orman olarak muhafazasıgerekmez, hazine adına özel mal niteliğinde tescili gerekir. Hiçbirzaman adına tapu oluşmamış zilyetleri bedeli karşılığı alırken6292 sayılı doğru bir tanım yaparak size bedelsiz taşınmazını iadeediyor, ama 2B orman niteliği devam eden taşınmaz hiçbir zamanaynen iade edilmez, trampa veya taşınmazın bedeli nakden tazminedilir.Salondan - 2B konulmuş.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - 2B konulmuşsa aynen iade.Salondan - Burada işte iade edilecek olan mülkiyet Sayın Hocam.AİHM’deki mahkeme mülkiyet hakkını kullanamamaktantazmin.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Tamam, şimdi oraya geldimsorunuzda, onu da açıklıyorum. AİHM’deki mahkeme hiçbir zamanmülkiyet iddiasıyla filan uğraşmaz. AİHM’e Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi 6. maddeye göre mülkiyet hakkı adil yargılanmamasonucu ihlal edilen, bu mülkiyet hakkı dolayısıyla tazminatamahkum eder. O aykırılığı gördüğünde sizin lehinize tazminatahükmeder. Şu an benim yürüttüğüm biraz önce bahsettiğim Gebze’dekidavada trampa ya da nakdi tazmin için başvurursak dahiAİHM’deki dava devam edecek. Dışişleri mensupları bu durumda,hemen sizin başvurunuzu saptarlar ve AİHM’e bir dilekçe verirler.Derler ki bakın, biz bu taşınmazların bedeline ilişkin zararınahükmedeceksiniz, ama hükmetmeyin, biz zaten 6292 sayılı yasa

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012271ile tazmin uyarınca iade ediyoruz. Bu durumda AİHM iade edileceğinigöz önüne alarak madem bu vatandaşı mağdur edip, iadeedecektin, sen o zaman bunca yıl sonra gecikmekten doğan zararahükmeder. Siz onun için AİHM’e devam edersiniz. Bu yasa ile hiçkimse AİHM’deki davalardan vazgeçmenizi isteyemez.Sayın İsmail Ünlütüpler burada mı? Ceberrut devlet anlayışınadeğinmiş, onu destekleyen bir hükümde bulunmuş. Arkadaşlar, onakısaca değineyim. Ceberrut devlet anlayışı, iki tür devlet vardır:Hadim devlet. Hademe o kökten gelir bilirsiniz, gençler için söylüyorum,devlet, kişiyi vatandaş olarak algılar ve ona hizmet etmekiçin örgütlenir. Bütün kurumlarıyla da vatandaşa hizmet etmeningerekliliğini hukuk devleti içinde yerine getirir. Ceberut devletse,hâlâ teba zihniyetiyle hareket eder, vatandaşına hükümranlığı gereğinceeziyet eder. İşte o yüzden tapu kaydını vatandaşların adınaoluşturup, sonradan bunları iyi niyetli üçüncü kişinin tapu edinmesinisağladıktan 30 yıl sonra tapu iptali davaları açtığında hiçbirtazminat ödemeyen devlettir. Bu nedenle de Yargıtay kararlarıylaişte efendim, tapu sicilinin tutulmasından önce kadastro sonucuyapılan hatalar tapu sicilinin tutulmasından doğan zarar değildirder ve size hiçbir tazminat ödemezse, vatandaşlarını Avrupa İnsanHakları Mahkemesine götürmektense mahkemeleriyle ve devletiyletazminat ödemekle hiç bir devlet zarar görmez ve küçülmez. Vatandaşınatazminat ödeyen devlet hukuk devleti olarak yücelir. İştene yazık ki Türk Yargıtayının bu tür tazminatlara hükmedeceği vevatandaşlara gecikmeden içtihatlar oluşturabileceğini beklerken, bumahkemelerin yerine maalesef Avrupa İnsan Hakları Mahkemeleribize tazminat ödemektedir. Bu nedenle ceberut devlet anlayışınınkaldırılarak, bu 6292 sayılı Yasanın kapsamı genişletilmeli, bu türiyi niyetli üçüncü kişilere tazminatları mahkemede dava açılmadanüç tane bilirkişi saptarsınız, sermaye piyasası lisanslı bir sürü ekspertizinizvar, bir gayrimenkulün değerini hemen belirleyebileceklerdir.Bu kişiler bir günde değer belirler. İşte o zaman sen bakarsın,bu vatandaş kaçıncı kişi? Üçüncü kişi. İyi niyetli mi? Evet, iyi niyetinvarlığı asıldır. Tazminatın kapsamı da değeri böyle olarak budur;yazarsın tazminat bütçesine, ödenir. Bu konuda ceberut devlettenkastım ve muradım budur. Umarım kastımı aşmamışımdır.Kentsel Dönüşüm Yasası’nın uygulandığı Fener Balat bölgesindekiyer için tapu iptal ve tescil davası devam etmektedir. Bu soru-

272 İstanbul Barosu Yayınlarıyu Jale Hanım sormuşlar. Tapu iptali davasının gerekçesini öğrenebilirmiyim sevgili meslektaşım?Salondan - Eski bir satış senedine dayanarak İstanbul Defterdarlığınakarşı tapu iptal ve tescili açtık.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - 5306 diye hatırladığım sayılıyasa uyarınca mal müdürlerinin kayyım tayin edilmesine ilişkinhüküm var.Salondan - Onu bilemeyeceğim efendim, İstanbul Defterdarlığıburanın sahibi yoktur diye soyadı …Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Tapuda ölü adına mı kayıtlı?Salondan - Hayır, bulunamamış, araştırılmış, bulunamamış.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Tapu maliki aleyhine dava açılanbir kişiyi böyle bir insan yok, kişi yok, yazılmış zamanında,kim olduğu da bilinmiyor, kayıtlarda da yok.Salondan - Ahmet oğlu Sabire falan diyor.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Tapuyu kayıtlardan çıkaramamışsanızSalondan - Çıktı efendim, İstanbul Defterdarlığında bulamadım,mahkeme buldu.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Çıkarsa dava onun mirasçılarıaleyhine yürür, hazine devre dışı buradaSalondan - O da yürüdü, şu an dosya Yargıtayda, davayı kazandık.Fakat bu Fener Balat bölgesinde asıl benim paylaşmak istediğimçok olaylar yaşadım. Bu kentsel dönüşüm olayının ne boyutlardaolduğunu anlamamız açısından oraya bir grup girdi.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Tapu davasını anladık, burasıkentsel dönüşüme konu olduğuna zaten kanunda hüküm var.Mesela, Kadastro Kanunu 13’e göre zabıt defterinden MK sicilincetutulur tapuya bu konuda tasfiye amaçlı geçilirken ölü adına kayıtlıolan taşınmazların bile resen yetki veriyor 6306, maliklerini buldurmaya,tespit ettirmeye ve de hak sahiplerinin kayba uğramamasıiçin tedbirler düşünülmüş.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012273Salondan - Davayı biz kazandık, dava Yargıtay’da temyiz edildi.Şu an Yargıtayda, ama orada bir yıkım başladı.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Yıkım Yargıtay’daki davanızıbekletici mesele yapmaz, kamu düzenine ilişkin önceliğiyle o davagörülürken, sizin Yargıtaydan gelecek sonucunuza göre hakkınızkaybolmaz, çünkü yıkım kararı verildiğinde buna yönelik bir davaile ilgili ihtiyati tedbir kararı almadıkça hiçbir merci bunu önleyemez,yıkım ayrıca bütünleyici parça yapıyı ilgilendirir. Bileşik eşyaolan yapılı arazide asıl şey arazi dava konusu olmaya devam eder.Yıkıma karşı açtığınız davaları kazandığınızda idari yargıda hizmetkusurundan tazminat davalarının sonradan açılmasına engel yoktur.Salondan - Hayır, şöyle bir durumla da karşılaştım ben, aynıben memleketle olan bir şey için TOKİ beni aradı. Dedi ki, sizinburada arsanıza gelin anlaşma yapalım, şu tarihe kadar gelip anlaşmayapmazsanız kamulaştıracağız ya da acele el koyacağız. Birnevi tehdit, ben gittim alelacele bir mirasçı yan çizdi, üç mirasçınınvekaletiyle anlaşmayı yaptım. Fakat bir mirasçı yapmıyor. Mesela,ben burada da aynı konumdayım, yani orada TOKİ anlaşmalar yapıyor,ama benim mülkiyetim kesinleşmediği için Yargıtayda benanlaşma yapamıyorum. Dolayısıyla el konulmaya ya da kamulaştırmayatabi olacağım, bir tehdit var. Bu hakkım nasıl korunacakileride?Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Şimdi Kamulaştırma Yasası 8.maddeye göre satın alma usulüyle yaptığında sizin tapu kaydına,ama mülkiyeti nizalı olan taşınmazlar için de Kamulaştırma Kanunundahüküm var. İlgili hüküm kamulaştırma işlemi devam eder,bedeli Kamulaştırma Kanunu 10. madde hükmünce, asliye hukukhâkimi bankaya yatırılmasına karar verir. Kazandıysanız davanınilamı ile bankadan tahsil edersiniz.Salondan - Ama efendim, burada şu sorun var: Benim elimdeolmadan çok düşük, çünkü mesela pay sahibine 7 milyar veriyor-memleketteki örnek- ama anlaşana daire veriyor. Çünkü benim birsuçum yokken ben acele el koyma ya da kamulaştırma sorularınamuhatap kalayım.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Bu yasa TOKİ, Şehircilik ve

274 İstanbul Barosu YayınlarıÇevre Bakanlığına, büyükşehir ve mahalli belediyeler ve mahalliidarelere çeşitli yetki veriyor.Veraset ilamı çıkarma, vasi, kayyum,tebligat konusunda, adres tespiti gibi işleri gerçekleştirmeye, bunlaryapılamazsa kamulaştırma, acele el koyma, olanaklarını devreyesokuyor. Dava bitti ve kazandığınız hakkınız neyse buradakihaklarınız gibi Kamulaştırma Yasası güvencesinde dava konusuedilebilir.Salondan - Kamulaştırmaya tabi olacak, ama ben bu dava olmasaydıanlaşacaktım. Yani 7 milyar yerine bir daire alacaktım,çünkü arada çok farklar var, çünkü uygulama çok farklı, uygulamadadeniliyor ki, gelin, anlaşın, anlaşanlara bir daire, anlaşamayanlara3-5 kuruş para, yoksa acele el koyma yapacağız.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - TOKİ acele el koymayı yapar.Ancak siz davanın çekişmeli olarak yapılan uygulamaları sonundahizmet konusu kusuru oluşturan ile kamulaştırma bedelini aşan(yani aşkın zarar) zararlara ilişkin tazminat talepli dava açabilirsiniz.Salondan - Yıkacağız, yakacağız.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Paranızı da bloke eder, o davasonucunda paranızı paylaşır.Salondan - Hiçbir hissedarlık olmayanlara da şu tehdit yapılıyor:Eğer sen anlaşmazsan ben bunu Fener Balat bölgesinde bizzatyaşadım, belli bir grubu topluyor, izaleyi şüyuuyla küçük hisselersatın alıp, büyük yerleri satın alıyor; insanları tehdit ediyor.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Paydaşlara belirlenen bedeldenaşağı olmamak üzere satış yapabilir. Paylara ilişkin bedel belirlemeksuretiyle bedelin altında olmamak üzere diğer hissedarlaraihaleyle satış yapabilir. 5 tane paydaş arasında kim arttırırsa opayı, o 5 kişiden birisi alır veya 2’si alır. Artık bu durumda önalımyani şufa davası olmaz.Salondan - Sorunumuz o zaten, anlaşamıyorlar.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Maalesef durum bu, bu yasanınözel hukuk bilgisi ile süzgeçten geçirilmesi gereken çok ince incenoktaları var. Bu yasanın her bir maddesini kamulaştırma kanunu26. Madde ilkelerine dayalı olduğu özel hukuk kuralları ile değer-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012275lendirilmesi gerektiğini düşünüyorum. Ancak bu takdirde anlaşılabileceğidüşüncesindeyim.Salondan - - Elimde olmayan bir şekilde …Salondan - - Bizim suçumuz değil evet, ama ben bu dava sebebiylekamulaştırmaya maruz kalacağım. Bunun önüne nasıl geçerim,geçemiyor muyum efendim?Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Kamulaştırma bedeli değil; projedenbağımsız isteyebilirsiniz. o yetkiniz de var.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Yetkili idarenin gerçekleştirdiğiprojeden açılmış davalarda şimdilik mahkeme ilamı kesinleşinceyekadar belediye karşı davayı kazanmış olmanız halinde projedenpay verilmesi uygulamaları gerçekleştirilmelidir. Bu konuda idareceözel hukuk olanağı olarak M.K 716. maddesine ilişkin taleplerkarşılanmalıdır. Bu konuda uyanık tacir gibi değil, eziyet etmeyensoylu devlet gibi davranmalıdır.Salondan - Uygulamada çok büyük sorunlar var.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Çok fark eder, Turan Bey desöyledi bakın, burada yönetmelik çok kapsamlı olması lazım, yasabiraz özensiz hazırlandığı için sıkıntıları gidermiyor.Turan ATEŞ - Yasanın bir maddesi belki 30 tane madde düzenliyor.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Evet,Turan ATEŞ - O her maddenin içinde belki 20 tane cümle var,20 tane ince ince noktalar var. Bunları idarenin her biriminin nasılanlayacağı, nasıl yorumlayacağı, bunlar zamanla olacak, henüzerken, yani yapılan işlemlerin hepsine yasaya tam uygun dört dörtlükdoğrudur diyemeyiz. Uygulayan da bir insan, hukukçu da değil,idarenin birimleri, idaredeki elemanlar. Maalesef bu konuda sıkıntılaryaşayacağız.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Av. Sibel Can: 1982 yılındakamulaştırma işlemi yapılmış, ancak kamulaştırma bedeli ödenmemişya da tebligat yapılsa da arsa sahibi tarafından para alınmamıştırsorusunu soruyor. Buna 5999 sayılı girişin cümlesinde

276 İstanbul Barosu Yayınlarıkamulaştırma işlemi yapılmamış ya da tamamlanmamış diyor zaten,ayrıca kamulaştırma amacına uygun olarak kullanılmamış, 23.maddeye göre geri alma hakkınız da olmamış. TOKİ adına tesciline,sonra vatandaşlara ihale yoluyla satılmıştır.1982 yılında olduğu için 5999 sayılı Yasa iki tane tarih veriyor.Bu yasa 221 sayılı Kanunun çözdüğü taşınmazlar 1956 yılındanöncesine ait, bir de Anayasa Mahkemesinin doğru bir kararıyla KamulaştırmaKanunu 38. maddeyi Milli Güvenlik Konseyi zamanındaçıkmış yasa olarak Türkiye’ye bir hukuk garabeti olan maddeyiilk işi geçici 15. madde kaldırılınca iptal etti. Anayasa Mahkemesininkendisinden önceki olan geçmişe yürürlü olmaması sonucunda20 yılın daha önce dolduğu taşınmazlara bir şey yapılmaması olgusukarşısında gene doğru bir hukuk anlayışıyla 5999 sayılı Yasabaşarılı olarak çıkarıldı. Sizin 1982 yılında kamulaştırılan arsanız5999 sayılı Yasaya tabi olmakla başvurunuzu yapınız. Çünkü bu20 yılı doldurmuş olması dolayısıyla hak düşürücü süreye takılıp,bu konuda TOKİ adına bu şekilde serbestçe tasarruf eden araziyi5999 sayılı Yasa size tazmin yükümlülüğü getirmektedir.Salondan - …Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Yok, kaldırıldı. Eskiden zamanaşımıdeğildi. Kamulaştırma Kanunu 38. maddenin 20 yıllık hakdüşürücü süre sizi engelliyordu, 5999 sayılı Yasa Anayasa Mahkemesininiptali üzerine bu arada Anayasa Mahkemesi kararlarınıngeriye yürümemesi sonucu doğan hukuki garabeti iyi bir devlet anlayışıylatelafi etti. Fakat sonunda gene bir sonradan değişikliklegene bir hukuki garabete kendisi de başvurdu. Bu yolda tazminalacağı doğuran aldığınız ilamlar icrasında belediyelerin mallarına,özel mallarına ve alacaklarına haciz konulamaz dedi. Buyuruncenaze namazına, peki, eleştirilmesi gereken ana muhalefet partisinedahi bu yasayı mutlaka Anayasa Mahkemesine götürmüşlerdir,ama kendisi de sosyal demokrat bir belediye olmasına rağmen5999’un sonradan eklenen devlet malları haczedilemez kısmı çokişine geldiği için uygulamıyor. İşte parti farkı kalmıyor. Bu işte tamanlamı ile ceberut devlet anlayışıdır. Tazminata hükmediyor, amasonrasında da bu iş için aldığınız tazminatları ben gönlüm ne zamançekerse, keyfim ne zaman isterse o zaman öderim anlayışınıhâkim kılıyor.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012277Salondan - …Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Siz 5999’a göre yasayı okursanızbütün cevapları bulacaksınız.Salondan - Hocam, 5999’da 1956 yılından önce yapılan…Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Onların 221 sayılı Kanun çözdüğüiçin onlara çözüm getirmiyor.Salondan - Anayasa Mahkemesi tazminat, bunu iptal etti2008’de, peki, orada uygulama ne oldu?Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Şimdi o konuda yeniden bu seferAnayasa Mahkemesinde bir görülmekte olan dava açar, onu dilegetirirsiniz, ama 5999 sayılı Yasa onu düzenlemiyor.Sayın Metin Yaltı Bey: Belediyeden alınarak toplu konut alanıolarak belirlenen alanda belediyenin imar düzenleme hakkı yok.Bu alan Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait, ancak bu sırada ormantarafından tapu üzerine şerh konulmuş. Soru orman şerhi mi, 2Bşerhi mi?Salondan - Onu öğrenemedim efendim.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - O zaman orman şerhi olursa,özel mülkiyete elverişli olmadığı için açılacak davaya katlanmakzorunda kalacaksınız.Salondan - …Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Mutlaka ormandır orası, ama2B şerhiyse, bu şerhin tapulu bir arazi olduğu için de iadeye tabiolduğu için şerhin terkinini isteyebileceksiniz.Av. Ramazan ŞENOĞLU- Şimdi Maltepe Belediyesi bir kamulaştırmakararı alıyor İmar Kanununa yeşil alan diye. Pazarlığa gidiyoruz,uzlaşamıyoruz, ama kanun gereği dava açması gerekiyor.Bilirkişiler yüksek bedel belirlediği için, hâlâ dava açmadık. Bununlailgili yapabileceğimiz bir şey var mı?Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Bu zaten kamulaştırma şerhikoyduktan sonra Kamulaştırma Kanunu 7. kanuna göre 6 ay için-

278 İstanbul Barosu Yayınlarıde dava açmazsa yasa hükmü gereği şerh re’sen terkin edilir. Amabu konuda yasa hükmü açık iken şerhin kamulaştırma konusutaşınmaz maliklerinin şerhi kaldıramayacağını söyleyen mahkemekararları için söylenecek söz bulamıyorum. Devleti koruma misyonuile benim tapucum onu terkin etmez şeklindeki uygulama fiilençoğunlukla böyledir.Av. Ramazan ŞENOĞLU- Şu anda üzerine yapı yaptı belediye.Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - O zaman kamulaştırmasız elatma, burada tabii son bir atraksiyonla Yargıtay 5. Hukuk Dairesiningörevine giren bir adli yargı davası olurken uyuşmazlıkmahkemesi son derece hatalı bir kararla bu tür davaları bir idarieylemmiş gibi göstererek fiilen el atılması olgusu eşitlik ilkesine aykırıtakyidata konu taşınmazlarda, idari yargıda hizmet kusurunadayanan eylem niteliği ile tam yargı davalarının tabi olduğu idariyargıda görülmesi gerektiğine karar verdi.Turan ATEŞ - O konuya biraz değineyim. Kamulaştırmasız elatma davaları özellikle belediyelerin aleyhine, İstanbul’da bazı idaribirimler aleyhine yoğun bir şekilde, fazlaca belediyeler aleyhineaçılıyor. Belediyeler imar planlarını değiştiriyorlar, efendim, vatandaşAhmet’in, Mehmet’in arsasını yoldur, okul alanıdır, caddedir,sokaktır planda yapı yok. 5 yıl, 6 yıl geçiyor, kamulaştırma da yapmıyor,herhangi bir şey de yapmıyor, dolayısıyla vatandaşın mülkiyethakkını sınırlandırıyor kullanım hakkını ve mülkiyetin birnoktada özüne dokunuyor, kullanamıyorsun sen bunu.Şimdi ben her zaman kamulaştırma kararlarımda gerekçem şuolmuştur: Efendim, kamulaştırma mülkiyet hakkının özüne dokunup,bu hakkı ortadan kaldıran bir müessesedir. Anayasamızagöre bir hak bir hakkı sınırlandırabilir, ama özüne dokunamaz.Kamulaştırma özüne dokunuyor, bu nedenle idare her ne kadarbu şekil bir bedelle kamulaştırmış, benim oluşturduğum teknik bilirkişilerde mahalle yapılan serbest alım satımları arsaysa, tarımarazisiyse, ürün girdi birim fiyatlarını esas alarak yeni bir değerlendirmeyapıp, arada büyük bir değer farkı varsa da teknik bilirkişiler,idarenin teknik bilirkişileri özellikle takdir komisyonlarıkonunun uzmanı olmadığı vilayette mal müdürünün başkanlığında,vilayette defterdarların başkanlığında, ilçede mal müdürlüğü-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012279nün başkanlığında bir heyet olur. İsimlerini saymıyorum. Bunlarınbelirlediği bir şey var ve bunlar da arazide çoğu kez görmezler, haberleriyok. Önlerine harita gelir, haritayı hazırlarlar, şura, şurave idarenin de bir ödeneği var, bu ödeneği de oraya serpiştirirlersınırlı bir şekilde ve dolayısıyla bunların yaptığı değerlendirme hiçbirzaman gerçekçi değil. Ancak bizim yaptırdığımız teknik bilirkişilik,çevreyi tanıyan, bilen konunun uzmanı kişiler bu nedenledeğerlendirmeleri daha gerçekçi olur derdim ve kamulaştırma bedelinidört misli, beş misli, yerine göre on misli yükselttiklerim olmuştur.Şimdi idare burada son durumlarda bazı şeylerden, yani5yıl geçiyor, kamulaştırmadığı gibi açılan davaları engellemek içinher ne hikmetse, uyuşmazlık mahkemesinden bir karar çıktı. Budavaların görev yeri idari yargı, kurum avukatları getiriyor idarimahkeme kararını önümüze, kardeşim olmaz diyorum. Efendim,görevsizlik ver. Ben görev itirazını reddediyorum, bu sefer dosyaoluşturuyor, ben bu kararı temyiz edeceğim. Arkadaşlar, hukukmahkemesinde adli yargıda yetkisizlik ve görevsizlik verilirse, bukarar temyiz edilir, birleştirilen karar temyiz edilemez. Ancak yetkisizlikve görevsizlik talebi reddedilmişse, bu esas hükümle birliktetemyiz edilir. Kurum avukatına kardeşim, bunu ancak esashükümle birlikte temyiz edeceksin, ben senin bu talebini reddettimve davanın esasına gireceğim, karar vereceğim. Yargıtay’da önünegelen temyiz incelemesinde öncelikle benim o görevsizlik kararımıirdeleyecek, hâkimin verdiği görevsizlik kararı doğru mu, eğri mi,uyuşmazlık mahkemesinin kararını göz önünde tutması gerekirkenkararı böyle vermesi gerekli bir karar verir mi? Asla, çünküYargıtay’ın ilgili daireleri de böyle bir şeye katılmıyor, uyuşmazlıkmahkemesinde böyle bir karar nasıl çıktı, bunu da anlamış değilim,daha da çıkacak gibi.Salondan - Yargıtay …Turan ATEŞ - Yargıtay daireleri bugüne kadar geçirdiğim bütündosyalarda hemen hemen daireler buna dokunmadılar, onadılar.Hatta o karar olmadan da zaten idare avukatları, belediye avukatları3 sayfa layiha yazıyorlar. Efendim, mahkeme görevli değil, idariyargı görevli, idari yargı görev talebini ilk celse reddediyor.Salondan - Karar 5. ayda çıktı galiba.

280 İstanbul Barosu YayınlarıTuran ATEŞ - Yok, yukarıdan da hâlâ kararlar, bak, karar çıktı,önümüzde dosyalar var, Yargıtay resen de onay alalım, irdeleyebilir,inceleyebilir. Tashih karara gittiler, tashih kararda da hiç ırgalamadılar,reddedip geliyor.Turan ATEŞ - O karar bir defa uyuşmazlık mahkemesininverdiği karar o dosyayı bağlar, diğer hâkimi bağlamaz, ama bazıhâkim arkadaşlar duyuyorum, üzerlerinden işi çok güzel atmakiçin … Şimdi biz hâkimler, savcılar ne yazık ki yapımız, özelliğimizşu olmaz olalım, önümüze gelen dava dosyasını başkasına nasıl satarızilk anda, nasıl göndeririz, ilk anda buna bakarız. Bu dosyayıbaşka mahkemeye yahut da başka yere nasıl göndeririz? Bu birinciprensibimiz, göndermezsek onun yargılamasına gireriz. İşte bazıbizim arkadaşlarımız da artık İstanbul’a yeni gelenler veya öyle düşünenlerburada büyük bir görevsizlik kararları verdiler. Ben okararların hiçbirisine katılmıyorum, o kararlar yanlış, ama arkadaşlarınkararına saygı duyarım, o başka.Av. Mustafa Şeref KISACIK - Değerli arkadaşlar, CumartesiForumlarının hemen hemen tamamında ilgi büyük oluyor, amaBaki Kuru Hocamızın geçen yıl verdiği seminerden sonra en yoğunilgi oldu ve tam 5 saattir sürüyor. Ben değerli yargıcımız TuranAteş’e, Sayın Hocam Etem Saba Özmen’e bu bilgilerini sabırla sonunakadar size de gerek sorularla, gerek sonuna kadar sabırlakalarak katkı verdiğiniz için çok teşekkür ediyorum.

İNŞAAT HUKUKU24 Kasım 2012Orhan Adli Apaydın Konferans SalonuStj. Av. Şule AKYOLStj. Av. Zehra DEMİRStj. Av. Önder ATAYStj. Av. Belgin PINARStj. Av. Yağmur COŞANAv. İlker Hasan DUMAN(Konuşmacılar)Av. Mustafa Şeref KISACIK (Oturum Başkanı) - Bildiğiniz gibiCumartesi Forumları daha çok stajyer avukatlar için düzenlenmekte,ancak bugün de gördüğümüz gibi meslektaşlarımız da yoğun ilgigösteriyorlar. Bugünkü Cumartesi Forumu bir ilki de bünyesindebarındırıyor. Biz Staj Eğitim Merkezi yöneticileri olarak ders konularınıseçerken olabildiğince meslek ilke ve kuralları avukatlıkhukukundan sonra stajyer arkadaşlarımız mesleğe atıldığı zamandoğrudan karşılaşacakları sorunları, kendilerine iş olarak geleceksorunları ve konulara öncelik vermeye çalıştık. Bundan 4 yıl kadarönce inşaat hukuku diye bir dersi programa almak istedik ve konuylailgili ilk akla gelen değerli üstadımız İlker Hasan Duman’a önerdik.Kabul etti sağ olsun ve Staj Eğitim Merkezinde İnşaat Hukukunuanlattı. İnşaat Hukuku hemen hemen her avukatın karşılaştığı vekarmaşık hukuki ilişkileri barındıran bir alan. Özellikle Kat Karşılığıİnşaat Sözleşmesi, Kentsel Dönüşüm Yasasından sonra dahada fazla önem kazanacak diye düşünüyorum.Değerli üstadımız İlker Hasan Duman anlattığı konular Staj EğitimMerkezimizin bir yayını olarak da çıktı. Sonra bize bir önerigetirdi: “Cumartesi Forumlarında inşaat hukukunu stajyer arkadaşlarımızlabirlikte anlatmak istiyorum, ancak” dedi. O nedenlebu bir ilk. Stj. Av. Şule Akyol, Zehra Demir, Önder Atay, HasanErkesim, Belgin Pırnar ve bir dönem benim de stajyerliğimi yapan

282 İstanbul Barosu YayınlarıYağmur Coşan arkadaşlarımızı ve oturumu yönetmek üzere SayınYürütme Kurulu üyemiz Av. Figen Erbek’i alkışlarla buraya çağırıyoruz.Hepinize faydalı bir Cumartesi Forumu diliyorum.Av. Figen ERBEK - Değerli meslektaşlarım, öncelikle “İnşaatHukuku” başlıklı Cumartesi forumunda bugün gösterdiğiniz katılımiçin çok teşekkür ediyorum. Sayın Başkanımızın bu kısa ve güzelaçılış konuşması için ayrıca teşekkür ederim. Ben çok uzatmayacağım,hemen sözü arkadaşlarıma bırakacağım. İlk konuşmacımızStajyer Avukat Şule Akyol. Sözü hemen kendisine bırakıyorum.Stj. Av. Şule AKYOL - Ben size inşaat sözleşmelerinin şartabağlı olarak yapılmasından, genel olarak hüküm ve sonuçlarındanbahsedeceğim. Öncelikle borçlar hukukundaki şart kavramını hatırlayacakolursak, hukuk sistemimizde irade özerkliği ve sözleşmeözgürlüğü ilkelerinden hareketle taraflar sözleşmelerinin dolmasınıveya dolmuş sözleşmelerin ortadan kalkmasını kendi iradeleriylegelecekte gerçekleşmesi muhtemel olaylara bağlayabiliyorlar. Buçerçevede inşaat sözleşmelerinin tarafları olan arsa sahibi yükleniciler,iş sahipleri de aralarında akdettikleri inşaat sözleşmelerininyürürlüğe girmesini veya halihazırda yürürlükte olan sözleşmelerininortadan kalkmasını gelecekte doğması muhtemel şüpheli belirsizolaya bağlayabiliyorlar. Eğer inşaat sözleşmesinin konusu olanborcun varlığı kesin olmayan bir olayın gerçekleşmesine bağlanmışsa,ertelenmişse, bu durumda geciktirici, yani erteleyici koşulabağlı inşaat sözleşmelerinden, fakat sözleşmenin bozulması kesinolmayan bir olayın gerçekleşmesine bağlanmışsa, bozucu koşulabağlı inşaat sözleşmelerinden bahsediyoruz. Aslında sözleşmelerişarta bağlayabilmenin temelinde sözleşme özgürlüğü prensibininyattığını belirtmiştim, fakat tarafların sözleşme özgürlüğü çerçevesindekoşullu sözleşme yapabilmesi kuralının istisnası yine BorçlarKanunu 176. maddede düzenlenen tarafların hukuka veya ahlakaaykırı bir olguyu sözleşmelerinde koşul olarak kararlaştırmayacağıyönündedir. Bu tür durumlarda, bu tür koşullara bağlanansözleşmelerin hükümsüz olduğu kanunda açık bir biçimde belirtilmektedir.Esasında bu kanunun 27. maddesindeki düzenlenenkesin hükümsüzlük hallerinin, sözleşmelerin tamamına uygulanankesin hükümsüzlük hallerinin bir nevi tekrarı ve teyidi niteliğindedir.Ancak farklı olduğu nokta hukuka veya ahlaka aykırı birkoşula bağlı sözleşmenin tamamen geçersiz olduğu yönündedir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012283Yani sözleşmelerin kısmi hükümsüzlüğü koşullu sözleşmelerdeuygulanmıyor. Örneğin, inşaat izninin rüşvetle alınması veya sahtebelgelerle kredi talebi başvurusunda bulunulması gibi koşullarabağlı inşaat sözleşmeleri tamamen baştan itibaren ve düzelemeyecekbir biçimde hükümsüz sayılıyor. Dolayısıyla 176. maddedekiözel düzenleme karşısında 27. maddedeki kısmi hükümsüzlük sözkonusu olamıyor.Yine kanunda sözleşmeye getirilen, koşullu sözleşmelere getirilendüzenlemelerden bir diğeri eğer sözleşmecilerden herhangibiri sözleşme konusu koşulun gerçekleşmesine dürüstlük kuralınaaykırı olacak bir biçimde kasten engel olursa 175. maddede açıkçabelirtildiği üzere o koşul gerçekleşmiş gibi sözleşme yürürlüğegiriyor. Bu tür durumlarda hangi sözleşmecinin davranışı sözleşmeninyürürlüğe girmesine engel olmuşsa, o diğerine karşı sorumluoluyor. Örneğin, yine inşaat izninin alınması koşuluna bağlı birinşaat sözleşmesi, bir kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicibelediyeye kasten imara aykırı bir proje sunarsa ve onun bu projesininsonucunda proje reddedilirse, imar izni alınmazsa, inşaatizni alınmazsa veya gerekli kredinin alınması koşuluna bağlı inşaatsözleşmesinde iş sahibi bankaya olumsuz bilgiler vererek sözleşmeninyürürlüğe girmesini engellemeye çalışırsa, bu tür durumlardao koşul gerçekleşmiş gibi sözleşme yürürlüğe girer. Uygulamadadaha ziyade yaygın olarak kullanılan koşullu sözleşme gibigeciktirici sözleşme sürdürülür. Başta da belirttiğim gibi geciktiricikoşula bağlı inşaat sözleşmelerinde borçların doğumu koşulungerçekleşmesine bağlı, yani inşaat izninin alınmasıyla, kredi taleplerininonaylanmasıyla veya ekranda da göreceğiniz . Yargıtay’ınilgili kararından taraflar dışında üçüncü kişinin muvafakatinebağlı koşullara bağlı sözleşmelerde geciktirici koşula bağlı inşaatsözleşmeleri söz konusu oluyor. Örneklerden de anlayacağınızgibi bu tür sözleşmeler yapıldığı anda tarafları bağlamıyor, taraflaredimlerinde ifa borcu yüklenmiyor. Bu aşamada iş sahibininbedel ödeme borcu yok, yüklenicinin inşaata başlama borcu yok,dolayısıyla taraflar birbirinden herhangi bir talepte bulunamıyor,ancak koşul gerçekleşinceye değin tarafların bu sözleşmeden doğanbazı hasta yükümlülükleri var. Öncelikle bu askı dönemi dediğimiz,Yargıtay’ın askı dönemi olarak tanımladığı bu evrede taraflarsözleşmenin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyecek her türlü

284 İstanbul Barosu Yayınlarıdavranıştan kaçınmak zorunda, yani sözleşmecilerin koşulun gerçekleşmesiniengellememe ve zorlaştırmama borçları bulunmakta,bu yükümlülüğe aykırı davranan taraf diğer sözleşmecinin sözleşmeninifa edilmemesinden doğan tüm zararlarını gidermekle yükümlü.Yine burada Türk Borçlar Kanunu 112. maddedeki durumagöre örneğin, geciktirici koşula bağlı bir inşaat sözleşmesindearsa sahibi taşınmazı başkasına devredemez veya yüklenici inşaatıyapacağı mali olanakları, iş makinelerini veya ekipmanını elindençıkaramaz. Taraflardan biri sözleşmeye bu şekilde aykırı hareketederse, ileride koşul gerçekleştiği zaman diğerine karşı, diğer sözleşmeciyekarşı sorumlu oluyor.Kanun bu noktada sadece borçluya sorumluluk yüklemiyor.Aynı zamanda alacaklıya da haklarından dolayı bazı imkânlar tanıyor.Bu tür riskli durumları düzenlemek adına yine 171. maddenin2. fıkrasında koşula bağlı alacağı tehlikeye düşürülen bir alacaksa,alacağı koşula bağlı olmayan herhangi bir alacaklının haklarınıkorumak üzere başvurabileceği tüm imkânları kullanabiliyor, tümönlemleri almaya yetkili. Örneğin, yine geciktirici koşula bağlı inşaatsözleşmesinde arsa sahibi taşınmazını üçüncü kişiye devrederseeğer, bu durumda yüklenici tespit davası açabilir, gelecekte doğacakolan müstakbel haklarının ihlalini tespit ettirip, tazminat talebiiçin ihtiyati haciz talebinde bulunabilir veya yüklenicinin iflası durumundaalacaklısı müstakbel alacaklarını iflas masasına kaydettirebilir.Bu durumda anladığımız tarafların sözleşmeyi zedeleyenher tasarrufun sözleşmeyi zedelediği oranda geçersiz sayılıyor.Koşula bağlı sözleşmelerdeki bir diğer önemli husustan bahsetmekistiyorum şimdi, koşulun gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinibekleme süresi sözleşmeler açısından önemli bir kısımdır. Genellikleuygulamada görülen tarafların sözleşmenin yürürlüğünü bağladıklarıkoşul için bir gerçekleşme süresi tespit etmesidir. Örneğin,sözleşme 6 ay içinde inşaat izni alındığı takdirde yürürlüğe girecektirdenildiği zaman bir sorun yoktur, çünkü bu süre dolunca eğerbekleme dönemi de sona erdiği için sözleşme kesin hükümsüzlüğemahkûm olur. Ancak taraflar sözleşmede böyle azami bir süre belirlememişsedurum ne olacak? Bu sorun ortaya çıkıyor. Yasadabu konuda açık bir hüküm yok, fakat genellikle uygulamada kabuledildiğini gördüğümüz işin niteliği ve tarafların durumu bakımındanbekleme süresi artık taraflardan en azından biri bakımından

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012285hâlâ belirsizlik içinde olması dürüstlük kuralına aykırı olacak kadaruzamışsa bu süre artık koşulun gerçekleşmeyeceği sayılaraksözleşmenin bağlayıcılığını bitirdiği kabul ediliyor. Çünkü iş sahibininarsa sahibinin arsasını sadece bu sözleşmeye dayanarak bekletmesinin,yüklenicinin bütün iş makinelerini, ekipmanı sadecebu sözleşmeye dayanarak bekletmesinin artık kendilerinden beklenmeyecekkadar zararlarına olduğu durumlarda hâlâ koşulungerçekleşme ihtimali olsa bile koşul gerçekleşmeyecekmiş gibi sözleşmeylebağlı olmaktan kurtuluyor. Fakat burada dikkat edilmesigereken husus bunu diğer sözleşmeciyle bir ihtarla bildirilmesi gerekiyor.Çünkü onu hâlâ beklemede sanan sözleşmeci haklı güvenkarşısında o koşul geç de olsa gerçekleştiği takdirde bu durumdasözleşmenin yürürlüğe girmediği ileri sürülemiyor. Elbette bu ihtarındoğru zamanda yapılıp yapılmadığının bir mahkemece tespitettirilmesi tarafların riske girmemesi adına daha uygun bir yol.Geciktirici koşula bağlı inşaat sözleşmelerinin genel özellikleriböyle olmakla beraber uygulamada nispeten daha seyrek rastlananinşaat sözleşmeleri bozucu koşula bağlı inşaat sözleşmeleridir. Örneğin,inşaat sözleşmesinin malzeme fiyatlarının belirli bir meblağınüstüne çıkması durumunda sona ereceğinin veya inşaatı yapılan alanınticari bölge olmaktan çıkarılması durumunda sözleşmenin sonaereceğini kararlaştırması durumlarında bozucu koşula bağlı inşaatsözleşmelerinden bahsederiz. Bu tür sözleşmelerde geciktirici koşulabağlı sözleşmelerden farklı olarak sözleşme yapılır yapılmazyürürlüğe giriyor, taraflar edimlerini ifa etmekle yükümlü, zamanaşımısüreleri işlemeye başlıyor. Ancak şart gerçekleştiği anda, bozucukoşul gerçekleştiği anda sözleşme kendiliğinden yürürlüktenkalkıyor, hükmünü kaybediyor. Borçlar Kanununda açıkça hükümaltına alındığı üzere bozucu koşulun gerçekleşmesi ve sözleşmeninsona ermesi kural olarak ileriye etkili olacak şekilde sona eriyor,geçmişe yürümüyor bozulma. Peki, bu durumda şu sorun ortayaçıkıyor: Koşul gerçekleşinceye değin ifa edilen edimlerin durumune olacak? Yani inşaata başlanmış olabilir, belli bir kısım yapılmışolabilir, bu durumda yapılmış edimler kabul edilecek mi, karşılığındaorantılı bir bedel tahsil edilebilecek mi, yoksa bozucu koşul gerçekleştiğianda sözleşme baştan itibaren geçersiz sayılacak, kısmende olsa hiçbir bedel talep edilemeyecek mi sorunu ortaya çıkıyor,edilmişse iadesi mi gerekecek? Bu sorular ortaya çıkıyor. Bu soru-

286 İstanbul Barosu Yayınlarılara doktrinde ağırlıkla İlker Hocamın da katıldığı görüş geçmişeetkili sona ermede yüklenici yaptığı kısımların karşılığında sebepsizzenginleşme ve haksız inşaat kurallarına göre bir miktar parayı işsahibinden tahsil edebiliyor. Ancak bu miktar yaptığı işçilik maliyetive malzeme maliyetiyle sınırlı olup, kısmen dahi olsa kâr payı talepedemiyor. Görüldüğü gibi geçmişe etkili bozulma genellikle iş sahibininlehine ve yüklenicinin aleyhine bir sonuç doğuruyor. Taraflarsözleşmede bozucu koşulu kararlaştırırken bunun geçmişe etkiliolacağını, yüklenicinin hiçbir şekilde bedel talep edemeyeceğini,yaptığı kısım ne olursa olsun bedel talep edemeyeceğini belirlemişolabilirler. Ancak bu durumda da yine sözleşme sebepsiz zenginleşmeve haksız inşaat hükümlerine göre tasfiye ediliyor. Uygulamadayaygın olarak karşılaşılan bir durum, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde-bu örnekle sonlandırmak istedim- arsa sahibi sözleşmeninbaşında arsa payını yükleniciyi devrediyor. Burada da yüklenici eğertemerrüde düşerse, söz konusu arsa sahibiyle yüklenici arasındakiişlemi bozucu koşula bağlı bir sözleşme olarak kabul edebiliyoruz.Bu da en yaygın örneklerinden biridir.Stj. Av. Zehra DEMİR- Sayın SEM Başkanım, sayın üstatlarım,sevgili meslektaşlarım; hepiniz hoş geldiniz. Benim konum yüklenicininişe zamanında başlamaması nedeniyle iş sahibinin sözleşmedendönme hakkı. Burada işe başlama nedir ve yüklenicininişe geç başlaması nedeniyle doğabilecek haklar nelerdir, bundanbahsedeceğim. Yargıtay kararlarından da çeşitli örnekler vereceğim.Burada genel olarak Türk Borçlar Kanununda düzenlenmiştir. TürkBorçlar Kanununun başlığı ise: “İşe başlamalı yürütme”de 473.maddesi ve 1. fıkrasında yer almaktadır. Burada yüklenicinin işe zamanındabaşlamaması, sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesiveya iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkannedenlerden dolayı teslim için belirlenen günü beklemek zorundaolmaksızın iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkı düzenlenmiştir.Burada ilk olarak işe başlama nedir kavramı üzerinde duracağız.Burada ilk ifa, eylem ve işlemlerin yapılabileceği ilk uygun zamanolarak anlamalıyız. Yüklenici projeyi hazırlatıp, onaylatmışsa, kendisineteslim edilen eski binayı yıktırmışsa, enkazını kaldırmışsa,artı üzerinde şantiye binası yaptırmışsa ve işyerini sigorta kapsamınaalmışsa işe başlamış olarak biz kabul edebileceğiz.İşe başlamada gecikme nedeniyle iş sahibinin sözleşmeden dö-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012287nebilmesi için beş koşul sayabiliriz. Burada yüklenici işe başlamadagecikecek ve kalan sürede inşaatın tamamlanamamasın,tesliminin olanaksız olması gerekmektedir. Gecikme iş sahibininriziko alanında meydana gelmemiş olması lazımdır ve teslim tarihidonmamalıdır, yüklenicinin teslim borcu olanaksızlaşmamalıdırve iş sahibi yükleniciyi uyarmalıdır, ona ek bir süre vermelidir. BuradaBorçlar Kanununda değindiği üzere teslim süresi belli olanişlerle teslim süresi sözleşmede kararlaştırılmayan işler olarakiki farklı işe başlamada gecikme olarak değerlendirme yapacağız.Sözleşmede teslim tarihinin belirtilmediği işlerde yüklenicinin işebaşlaması gereken zamanda Borçlar Kanunu madde 90 gereğincesomut olayın özellikleri aksini gerektirmiyorsa, inşaata derhalbaşlanılması gerekmektedir. Bu arada bu ihtarın, uyarının sonuçsuzkalması üzerine de uygun bir ek süre vererek de sözleşmedendönme hakkına sahip olacaktır. Buradaki derhal sözcüğünü uygunbir hazırlık süresinin ardından hemen olarak anlamamamız gerekmektedir.Ancak bazı durumlarda işe hemen başlama zorunluluğunuortadan kaldıran nedenler vardır. Buna birçok örnek verebiliriz.Kapı, pencere işini üstlenen yüklenicinin işe başlayabilmesiiçin öncelikle binanın kaba inşaatının bitirilmesi gerekmektedir.Taraflar inşaata başlanması için yaklaşık bir tarih belirlemişlerse,yine yüklenici derhal işe başlamak zorunda değildir. Sözleşmeninyapıldığı mevsim de inşaat için uygun olmayabilir, özellikle turizmalanında faaliyet gösteren bölgelerde belediyeler birtakım yasaklarkoyabilmektedir. O zaman da yine iş sahibinin derhal işe başlamasısöz konusu olamayacaktır. İş sahibi eğer yapı iznini kendi yükümüaltına almışsa, yine işine başlayamaz. Sözleşmeye göre projeleri deyine iş sahibinin hazırlayıp yükleniciye vermesi gerekiyorsa da, buplan ve projeleri ve malzemenin temini sonucunda işe başlamasıgerekecektir. Yüklenici başka bir iş yapıyor ve iş sahibi de bunubiliyorsa, yine işi bitirdikten sonra iş sahibinin işine başlayacağınıkabul edebiliriz.İş sahibinin inşaatın bitirilmesi için verdiği sürede yüklenicinininşaatı tamamlayamaması durumunda sözleşmenin feshi hakkınadeğinecek olursak, burada bir bitirme süresi eğer kararlaştırmışlarsa,zamanında bitirilmesine önem verilmiş sayacağız. Yani işebaşlamadan çok zamanında bitirmesine önem verdiği anlaşılır ve budurumda artık işe başlama nedeniyle sözleşmeden dönemeyeceğini

288 İstanbul Barosu Yayınlarıanlamış bulunmaktayız. O zaman burada her şeye rağmen bitirilmesüresinde de yine tamamlanmayacağının anlaşılması nedeniyle ancaksözleşmeden dönebilir ya da bu sürenin dolmasını bekleyip yükleniciyitemerrüde düşürerek Borçlar Kanunundaki seçimlik haklarınıkullanabilir. Verilen süre dolmadan da yüklenici işe başlıyorsa,iş sahibi işe başlamama gerekçesiyle sözleşmeden dönemeyecektir.Teslim süresi belli olan işlerdeyse, işe başlamada gecikmeyi değerlendirecekolursak, belli olan sözleşmede teslim süresi olabileceğigibi aynı zamanda başlama süresini de kararlaştırabilirler taraflar.Teslim süresi belli olan bir sözleşmede işe başlama zamanı belirtilmişse,belirtilen tarihte yüklenici işe başlaması gerekmektedir.Ancak sözleşmede yüklenicinin işe ne zaman başlayacağı bir tariholabileceği gibi, iş sahibinin yapacağı bir ihtarda, arsanın veya malzemeninyükleniciye tesliminden, arsa üzerindeki yapıda bulunankiracının tahliyesinden, komşu taşınmaz olan uyuşmazlığın giderilmesinden,inşaat izninin alınmasından sonra belli bir süre içindeinşaata başlamasının gerektiği kararlaştırılabilir.İşe zamanında başlamayı önleyen, güçleştiren nedenleri hemsözleşmeden kaynaklanabileceği gibi somut olaylarla da bunlar nedenlerdendolayı kaynaklanabilir. Bir örnek verecek olursak eğer,sözleşmeciler aralarında arsanın imar durumunu sözleşmeciler yararınadeğiştirme yükümlülüğüne ilişkin bir hüküm koymuşlar veyüklenici bu yükümlülüğe binaen birtakım işlemleri başlatmışsa,kamusal işlemlerden kaynaklı olarak bu uzun bir dönem geçişmişse,artık arsa sahibi de bu gecikmeyi makul bulmaz ve gecikmeyleyükleniciyi sorumlu tutamayacaktır. Çünkü somut duruma görebu kendi işlemlerinden olmayıp, kamusal bir işlemlerin geçmesindenkaynaklanacaktır. Kararlaştırılan tarihte işe başlanmamasınarağmen işin zamanında tamamlanma olanağı varsa eğer, budurumda da sözleşmeden iş sahibi dönemeyecektir. Yüklenicininbaşlamada gecikmesini sözleşmeden dönme için bir neden olabilmesiiçin teslimini de tehlikeye sokacak derecede ilerlemiş olmasıgerekmektedir veya yüklenicinin inşaata başlaması gereken tarihinbelirli vade veya süre olarak belirlenmesi durumunda da söz konusutarih yüklenicinin inşaata başlaması gereken son bir tarihtir.Yüklenici bu süre dolmadan inşaata başlamakla yükümlüdür veyüklenici bu durumda dahi işe başlamazsa ek bir süre talep edebilir,ek bir süre verilebilir somut durumun özelliğine göre, ancak

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012289bu bazı Borçlar Kanununda düzenlendiği üzere ek süre vermeyegerekli olmayan haller vardır. Bu duruma giriyorsa yine ek sürevermeye gerek yoktur.Stj. Av. Önder ATAY- Sayın Baro yöneticileri, Sayın SEM Başkanım,sayın üstatlarım ve sayın meslektaşlarım; hepinizi saygıyla selamlıyorum.Benim sunacağım konunun ana başlığı: “Teslimin Kanıtlanması”Teslimin kanıtlanmasını anlatırken öncelikle tesliminne olduğunu ve teslimin neden önemli olduğu üzerinde duracağım.Teslim genel olarak sözleşmenin yerine getirilmesi için yüklenicitarafından tamamlanmış eserin iş sahibine verilmesi amacını taşır.Peki, bu nasıl gerçekleştirilecek? Teslim iş sahibinin esere doğrudandoğruya zilyet olmasının sağlanması veya onun zilyetliğini rahatsızedici durumun ortadan kaldırılmasıyla gerçekleşir. Bireysel sözleşmesiolan inşaat sözleşmesinde yüklenicinin öncelikli borcu sözleşmeye,sözleşmeden iş sahibinin beklediği amaca ve fen kurallarınauygun olarak bir eser meydana getirmek, bunu tamamladıktansonra da iş sahibine teslim etmek. İnşaat sözleşmesinde yapının işsahibinin egemenlik alanında inşa edilmesi nedeniyle hukuksal anlamdateslim yüklenici tarafından iş sahibine eserin tamamlandığıve teslim edilmek istendiğinin bildirilmesiyle gerçekleşir. Peki, bubildirim nasıl gerçekleşecek? Bildirim üstü örtülü veya açık olabilir,ancak bildirimin mutlaka iş sahibine veya onun yetkili vekiline ulaşmasıgerekir. Tabii bildirim tek başına yeterli mi? Bir de bu sorunvar, bildirim tek başına yeterli değil, bildirimden başka yüklenicininarsa ve yapı üzerindeki fiili egemenliğine son vermesi gerekmektedirve yapıyı iş sahibinin egemenlik kurabileceği bir biçime getirmekzorundadır. Örneğin, biten yapının anahtarları verilmedikçe, inşaatiçin getirilmiş araç ve gereçler ve artan malzemeler geri götürülmedikçeve inşaat iskeleleri sökülmedikçe teslim borcu sadece eserintamamlandığının bildirilmesiyle yerine getirilmiş olmaz. Sonuç olarakve özetle diyebileceğimiz, teslimin gerçekleşmesi için yüklenicininüzerine aldığı bütün işleri tamamlamış olması gerekir.Teslimin önemine değindiğimizdeyse, teslimin öneminin neredenkaynaklandığını öncelikle söylemek gerekiyor. Teslimin gerçekleşmesiylesözleşmenin taraflarına yüklediği borçlar ve haklaraçısından teslimin önemi ortaya çıkar. Teslimle birlikte taraflarbazı hakları ileri sürebilirken, bazı borçlarını da yerine getirirler.

290 İstanbul Barosu YayınlarıBu nedenle bunların yapılabilmesi için teslimin gerçekleşmesi gerekmektedir.Örneğin, öncelikli olarak arsasını yükleniciye teslimetmiş olan iş sahibi inşaatın tamamlanması ve teslim edilmesininardından sözleşmeye uygun olarak arsa tapusunu veya kurulmuşsakat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Buna karşılıksa,yüklenici sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmiş ve inşaatıtamamladıktan sonra iş sahibinden arsa payı devrini -bu tabiisözleşmeyle kararlaştırılmış- veya bağımsız bölümleri kendi adınatescilini isteyebilecektir. Bunun yanında kuşkusuz yüklenicininüstlenmiş olduğu teslimden sonra da devam eden bir garanti borcuvardır.Şimdi teslimde kanıtlamanın kapsamına baktığımızdaysa, genelolarak bir genel inşaat sözleşmesinde teslimin yapıldığı veya yapılmadığıkonusunda çıkan uyuşmazlıklar her türlü kanıtla kanıtlanabilir.Buna tanık da dahildir. Tamamlanan inşaatın yapıldığınıve teslim edildiğini kanıtlama yükü yükleniciye aittir. Kanıtlamadayöntem konusunu ele aldığımızdaysa, bunu ikiye ayırabiliriz. Birincisi,sözleşmede teslimin biçim ve koşullarına ilişkin özel birilke veya biçim varsa, örneğin teslimin gerçekleşmesi bir teslim tutanağınabağlanmışsa veya tasfiyenin kesinleşmesine bağlanmışsaya da yapı kullanma izninin alınmasına bağlanmışsa, bu durumdasözleşme hükmü delil sözleşmesi niteliğinde olacaktır. Bu nedenlede artık teslimin kanıtı olarak başka bir delile başvurulamayacaktır.Sözleşmede teslim yapı kullanma izninin alınması koşulunabağlanmışsa, yüklenici bu iznin alındığı tarihten önce teslimingerçekleştiğini öne süremeyecektir. Tabii teslimin yapı kullanmaizninin alınması koşuluna bağlanmasının doğurduğu bazı sonuçlarada değinmek gerekiyor. Bunlarsa, teslim yapı kullanma iznininalınmasına bağlandıysa, tanıkla veya başka bir belgeyle teslim kanıtlanamaz.İş sahibinin inşaata fiilen el koyması veya yüklenicininişten el çekmesi teslim sayılmaz. İş sahibinin ön koşul öne sürerekveya sürmeyerek eseri eylemli olarak kullanması da gene teslimanlamına gelmeyecektir.Son olarak ise, iş sahibinin eseri başkalarına kullandırması, örneğinkiraya vermesi yine teslim anlamına gelmeyecektir. Bir diğerseçenekse, sözleşmede teslimin biçim ve koşullarına ilişkin özelbir ilke yoksa, bu durumda ortaya çıkan uyuşmazlıkların kanıtlanmasındaher türlü kanıt kullanılabilecektir. Kural olarak daha

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012291önce de söylediğimiz gibi bir eser sözleşmesinde eserin arsa sahibineteslim edildiğinin kanıtlanması yükleniciye düşer demiştik.Teslim maddi bir olaydır. Bu nedenle taraflar arasında düzenlenecekbir teslim tutanağıyla veya diğer yazılı deliller, örneğin iş bitirmebelgesiyle de kanıtlanabilir. Buna karşılık eserin nerede olduğu,yani maddi bir olgu olduğundan bahsetmiştik ve burada birolgunun varlığı taraflar arasında çekişmeli olmayabilir. Yani eseriş sahibinin egemenlik alanında bulunabilir. Bu durumda bununifa amacıyla olup olmadığı, teslim anlamına gelip gelmediği ya datamamlanıp tamamlanmadığı tartışmalıysa, iş sahibi de tıpkı yüklenicigibi kendi sav ve savunmasını kanıtlamak zorundadır. Ancakteslimi gerçekten gerçekleşmemişse, iş sahibine yok olan veya hiçgerçekleşmeyen bir şeyi kanıtlama yükümü verilmesi usul kurallarıylabağdaşmayacaktır. Buradaki bir olguyu kanıtlama güçlüğüveya olanaksızlığı bulunan tarafa böyle bir yük haliyle yüklenemeyecektir.Bu nedenle bu durumda iş sahibinin teslim olgusunu kanıtlamaödevinin bulunmadığını kabul etmek gerekir ve kanıtlamayükünün yüklenicide olduğunu bir kez daha söyleyerek sunumumusonlandırıyorum.Stj. Av. Hasan ERKESİM - Sayın Baro Yönetim Kurulu üyeleri,Sayın SEM Başkanım, kıymetli meslektaşlarım; hepinizi saygıyla vesevgiyle selamlıyorum. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri önceliklebiçimi, niteliği ve kapsamı üzerinde durmak istiyorum. Tapulubir taşınmazın mülkiyetinin devrini öngören her türlü sözleşmelerinkamusal biçimde yapılması geçerlilik koşuludur. Hukukumuzdakiilgili maddeleri Medeni Kanun 706, Borçlar Kanunu 237, TapulamaKanunu madde 26, Noterlik Kanunu madde 60. Tapuda kayıtlı birtaşınmazın mülkiyetinin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğübiçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersizbulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davası kuralolarak kabul edilmez. Yasa hükümlerinin öngördüğü biçimde yapılmayansözleşmeler hukuken geçersizdir. Burada öngörülen biçimsözleşmenin geçerlilik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir. Bunedenledir ki, gerek mahkeme, gerekse Yargıtayca doğrudan gözönünde tutulacaktır.Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiözelliği olan bir karma sözleşme tipidir. Zira bu tür sözleşmedeyüklenicinin borcu inşaatı yapıp teslim etmek, arsa sahibinin

292 İstanbul Barosu Yayınlarıborcuysa, bedel olarak arsa payının mülkiyetini yükleniciye geçirmektir.Burada iki sözleşme iç içe girer. Biri hiçbir biçime bağlıolmayan İnşaat Sözleşmesi, öbürü Medeni Kanun 706 ve BorçlarKanununun 237. maddeleri uyarınca kamusal biçimde yapılmasıgereken mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşmedir. Bu nedenlearsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri noterce düzenleme biçimindeyapılmakta ve mahkemelerce de bu konu kendiliğinden gözetilmektedir.Yasanın geçerlilik koşulu olarak aradığı biçime uyulmadanyapıldığı için kesin geçersiz olan bir sözleşmede bu geçersizlikzamanın geçmesiyle veya icazetle ortadan kalkmaz. Herkes tarafındanileri sürülebilir ve yargıç tarafından görevinden ötürü gözönünde tutulur. Sözleşmeyi hükümsüz duruma getirmek için nebir dava açmaya ve ne de bir beyana ihtiyaç vardır. Zira sözleşmekendiliğinden geçersizdir. Ancak sözleşmenin biçim koşulunauyularak yeniden yapılması gerekir. Kesin geçersiz bir sözleşmeninyerine getirilmesi sözleşmeye geçerlilik kazandırmaz, ama kesinhükümsüzlüğü öne sürme hakkının dürüstlük kuralına aykırıolarak kötüye kullanıldığı durumlarda kesin hükümsüzlüğü ilerisüren tarafı hukuk korumaz.Sözleşmenin geçersiz olduğunun öne sürülmesinin hakkın kötüyekullanılması sayılması: Aşağıdaki durumlarda biçime aykırılıknedeniyle sözleşmenin geçersiz olduğunun öne sürülmesi hakkınkötüye kullanılması niteliğindedir.1. Bir arsa payının tapuda yükleniciye devredilmesi,2. İnşaatın tümüyle veya büyük oranda tamamlanması,3. Geçersiz sözleşmeyi yapan sözleşmenin bu geçersizliğe dayanması.Biçim eksikliği nedeniyle sözleşmenin geçersizliğinin mahkemecekendiliğinden gözetilmesi durumları: Yasa hükümlerinin öngördüğübiçimde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçersizdir. Burada öngörülenbir şey sözleşmenin geçerlilik koşulu olup, kamu düzenineilişkindir. Bu nedenledir ki, gerek mahkeme, gerekse Yargıtaycadoğrudan göz önünde tutulur.Kamusal biçimde yapılan sözleşmenin değiştirilmesi ve ortadankaldırılması: “Yasaca yazılı olması gereken bir sözleşmenin de-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012293ğiştirilmesi de yazılı olmak gerekir” Borçlar Kanunu madde 13.Bu kuralı yasayla geçerlilik koşuluna bağlı tutulmuş bir sözleşmeancak aynı biçime uyularak değiştirilebilir biçiminde anlamakgerekir. Yasaca geçerlilik koşuluna bağlı bir sözleşme geçerlilikkoşuluna aykırı olarak, yani aynı biçimde değiştirilmiş olsa bilesözleşmeciler edimlerini yerine getirmişlerse, bu geçersizliğin önesürülmesi hakkın kötüye kullanılması sayılacaktır. Yasanın öngördüğügeçerlilik koşulu bulunmamasına karşın sözleşmeciler iradiolarak sözleşmeyi belirli bir biçimde düzenlemekle kalmayıp, ayrıcasözleşme değişikliklerinin de aynı biçimde yapılması zorunluluğunukararlaştırmışlarsa, bu biçime uyulmaksızın yapılan değişikliklerkural olarak geçersiz sayılacaktır. Yasaca yazılı yapılmasıgereken bir sözleşmeye aykırı olmayan veya onu değiştirmeyen tamamlayıcıyan noktaların getirilmesi biçim koşuluna bağlı değildir.Sözleşmenin değiştirilmesi:1. Geçerlilik koşuluna bağlı bir sözleşmenin değiştirilmesi: Yasacayazılı olması gereken bir sözleşmenin değiştirilmesi de yazılıolmak gerekir. Yazılı olarak değiştirme zorunluluğu sözleşmenintemel öğeleriyle ilgilidir. Değişiklik yapılan sözleşme nasıl yapılırsayapılsın yerine getirilmişse, artık onun geçersizliği öne sürülememelidir.Özellikle iki yana tam boşluk gelen sözleşmelerde edimlerdenbirinin ortadan kaldırılması öbür edimi ve dolayısıyla sözleşmeyi deortadan kaldırmadığı için bu bir değişiklik olup, Borçlar Kanunumadde 12’ye göre biçime bağlıdır. Yasa bir sözleşmeyi yazılı veyakamusal biçimde yapılmasını öngörmüşse, değiştirilmesi de aynıbiçimde, yani kamusal yazılı biçimde olanaklıdır. Eser sözleşmesiiki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan sözleşmecilerdenbiri tek başına sözleşmeyi ve onun eki olan onanmış projeyi tadilatprojesi yaparak ve bunu belediyeye onaylatarak da olsa değiştiremez.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki paylaşım ilkesine uymayan,ancak tarafların ortak irade ve rızalarıyla kurulan kat irtifakısözleşmesi sözleşmenin değiştirildiği anlamındadır. Bu uygulamadaçok önemli, buna özellikle bir daha vurgu yapmak istiyorum. Arsapayı karşılığı inşaat sözleşmesindeki paylaşım ilkesine uymayan,ancak tarafların ortak irade ve rızalarıyla kurulan kat irtifakı sözleşmesisözleşmenin değiştirildiği anlamındadır.2. Kanıtlama biçimine bağlı bir sözleşmenin değiştirilmesi: Söz-

294 İstanbul Barosu Yayınlarıleşmeciler kanıtlama biçiminden kaçınmak amacıyla yazılı bir sözleşmeyapmışlarsa, sözleşmenin temel noktalarını değiştirmek istediklerindebunu yazılı olarak yapmalıdırlar. Uzun süre devam edenbazı eylemli durum, uygulama ve davranışlar yazılı bir sözleşmeninbazı koşullarının değiştirildiği anlamına gelebilir. Sözleşmeciler zorunluolmamasına karşın yazılı biçimde yaptıkları veya noterce düzenledikleriinşaat sözleşmesinin değiştirilmesini aynı biçime bağlıtutmuşlarsa, sözleşmecilerin anlaşarak bu biçim koşulunu değiştirdiklerikanıtlanmadıkça sözleşme değişiklikleri geçerli olmaz.Kamusal biçime bağlı bir sözleşmenin ortadan kaldırılması:Kamusal biçimde yapılan arsa payı karşılığı yapılan inşaat sözleşmesininyalnız değiştirilmesi değil, aynı zamanda bozulması dakamusal biçimde yapılmalıdır. Yükleniciyle üçüncü kişi arasındadüzenlenen arsa payının değerine ilişkin taahhütlerin yazılı yapılmasıgerekir.Sözleşmenin geçersizliğinden doğan sonuçlar: Bir inşaat sözleşmesiherhangi bir nedenle geçersiz yapılmışsa veya geçersiz durumagelmişse, bundan bazı olumsuz sonuçlar meydana gelir.1. Sözleşmeciler geçersiz bir sözleşmenin yerine getirilmesini isteyemezler.2. Borçlu sözleşmeci geçersiz bir sözleşmede yer alan ediminiyerine getirmedi diye direnime düşmez. Borçlu birinin direnimineilişkin madde 117, 125 kuralları yalnız geçerli sözleşmeler için uygulanır.3. Sözleşmenin kamsal biçimde yapılmadığının öne sürülmesihakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmadıkça biçime aykırıolan bir sözleşme yapıldığı andan başlayarak kesin geçersiz sayılır.4. Yüklenici geçersizliği taraflar arasında sorun, tartışma veuyuşmazlık konusu olan geçersiz bir sözleşmeye dayanarak bir inşaatyapmışsa kâr payı isteyemez. Sözleşme geçersiz duruma gelmişse,sözleşmecilerin nedensiz edinim kurallarına göre aldıklarınıgeri vermeleri gerekir.5. Geçersiz bir sözleşmeye dayanarak bazı inşaat imalatları yapanyüklenicinin giderlerini istemesinin en önemli koşulu yapılanimalatın iş sahibinin işine yaramasıdır. İş sahibinin işine yaramayan

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012295bir imalatı kabul etmesi ondan istenemez. İş sahibinin işine yaramasıolgusunu değerlendirirken yalnız onun özel durumu, koşullarıve gereksinimleri değil, aynı zamanda yapılan imalatın hukukçukorunup korunmadığına da bakılmalıdır. Örneğin, iş sahibinin koşulve gereksinimlerine uygun düşen bir imalat ruhsatsız, ruhsataaykırı, ruhsata bağlanamaz nitelikte imar mevzuatına aykırıysa, işeyarama olgusunun gerçekleştiğinden söz edilemez.6. Biçime aykırı düzenlendiği için geçersiz kabul edilen arsa payıkarşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak ceza koşulu, fiyat farkı, zararlarıntazmini istenemez. Böyle bir sözleşmeden alacak ve borçdoğmaz. Geçersiz sözleşmenin içerdiği veya öngördüğü hiçbir koşuladayanılamaz.7. Sözleşme geçersizse, kira tazminatı istenemez. Sözleşme kurulurkeneserin yapımına başlanmasına ve tamamlanmasına engeldurumlar varsa örneğin, bu engeller yüzünden yapı izni alınamıyorsave iş sahibi sözleşme yapılırken bunu yapı izni alınamayacağını,yani olanaksızlığı biliyorsa, gecikmeden dolayı kira yoksulluğuisteyemeyecektir.8. Ancak geçerli bir sözleşme bozulabileceğinden veya dönülebileceğindenkamusal biçime bağlı yapılmadığı için geçersiz olanyerine getirilmemiş bir sözleşmenin bozulmasına gerek bulunmamaktadır.Yerine getirilmemiş bir sözleşme biçim kurallarına aykırılıknedeniyle geçersizse, sözleşmeciler aldıklarını geri vermekleyükümlüdürler. Yüklenici yalnız yaptığı işin bedelini isteyemeyecektir.9. Ancak geçerli bir sözleşmeden doğan borçlar zamanaşımınauğrayabilir. Borçlar Kanunu madde 147/6’da yazılı zamanaşımı daiçinde olmak üzere geçersiz bir sözleşmeden doğan hakların zamanaşımınauğraması söz konusu olamaz.10. Geçersiz bir sözleşmenin yerine getirilmemesi borçluyu direnimedüşürmeyeceğinden Borçlar Kanunu madde 117 ve 120gereğince geçersiz bir sözleşmeye dayanan bir talep için işlemiştemerrüt faizinden söz edilemez.Stj. Av. Belgin PINAR- İnşaat hukukunda en gözde konulardanbir tanesi de inşaat ruhsatı, diğer ismiyle yapı iznidir. İmar

296 İstanbul Barosu YayınlarıKanununa göre 26. ve 27. maddelerde bulunan ayrıksı durumlarhalinde eğer siz bir inşaat yapmak isterseniz ilgili merciden birizin almanız gerekiyor. Arsa sahibinin taşınmazı üzerinde bir yapıyapabilmesi için ya da yapılmış bir yapı üzerinde esaslı değişiklikolmak şartıyla bir ek ya da bir onarım yapacaksa eğer bir izin, resmibir izne ihtiyaç var. İşte bu izne uygulamada biz inşaat ruhsatıdiyoruz. Bu inşaat ruhsatıyla arsa sahibi arsasının üzerinde, taşınmazınınüzerinde bir yapı yapma hakkı yetkisi sağlıyor.Yapının işleri izne bağlanması zorunlu, çünkü İmar Kanunu:“Eğer ruhsat almadan bir inşaata başladıysanız ya da ruhsat aldınız,ama ruhsat ve eklerine aykırı bir inşaat meydana getirdiyseniz,o zaman siz kaçak bir yapı yaptınız. Dolayısıyla hukukbunu korumayacak, yasal değil bu inşaat” diyor ve size hiçbirhak talep etme yetkisi vermiyor. Üstüne üstlük siz İmar Kanunu31. maddede belirtilen müeyyidelere tabi oluyorsunuz ve yıkılmaklada, bu binanın yıkılmasıyla da karşı karşıyasınız. Peki, yıkılmakda parasal bir değer, peki bu parayı kim ödeyecek? Yine siz arsasahibi ödeyeceksiniz. Aynı zamanda işte bir zorunluluk olduğu içinbunların yine bazı sonuçları var. Şöyle sonuçları var: Siz kaçak birinşaat hakkında bir paylaşım yaptınız, … (56.48) paylaşılmasınıyaptınız. Bunu üçüncü kişiye sattınız o bağımsız bölümleri ya daüçüncü kişiyle satış vaadi sözleşmesi yapmış olabilirsiniz. Hukukdüzeni bunlara hiçbir ekonomik değer tanımıyor. Ayrıca siz eğeryine kaçak bir yapı yaptıysanız ruhsat almadan, karşı tarafa nenefaset değer farkı, ne zararların giderilmesini, ne de teslim, tescilgibi hiçbir istekte bulunamıyorsunuz, bu haklarınız da yok. Peki,ne hakkım var benim? Şu hakkınız var: Sadece yüklenici size ruhsatauygun bir bina tesliminde bulundu ve bu taahhüdünü yerinegetirmediği için sadece geciken aylar için bir kira isteyebilirsiniz,sadece istekleriniz bununla sınırlı.Peki, eğer inşaat ruhsatı almak zorunluysa, bunu kim alacak,kim talep edecek, bunu kim inceleyecek, inceleme nasıl olacak,ona bir bakalım. Arsa sahibi ya da yasal temsilcileri belediyeye gidipbunlar bir dilekçeyle başvuracaklar. Eğer sizin taşınmazınızbir paylı mülkiyetse, o zaman paydaşların muvaffakatnamesineihtiyacınız var ya da bir … (58.10) sizin taşınmazınız, o zamanortakların tamamının belediyeye başvurması gerekiyor. Yüklenicipeki başvurabiliyor mu? Evet, başvurabiliyor, ama bir şartla, arsa

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012297malikinin ve diğer tüm paydaşlarının muvafakat etmesi, vekâletvermesi şartıyla. İncelemeyi belediyeler ve valilikler yapacak, teknikve hukuksal açıdan bir inceleme yapacaklar. Şöyle, eğer hisselibir taşınmaz varsa muvaffakatname verilmiş, bu muvaffakatnameusulüne göre düzenlenmiş mi, bunlara bakacaklar. İnşaat yapılacakyapının imar durumuna uygun mu gibi konularda incelemeyapacaklar ve eğer belgelerinizde ruhsat ve eklerinde bir yanlışlık,bir eksiklik bulunmadığı kanaati getiriliyorsa, müracaatınızdan itibaren30 gün içerisinde size bir inşaat ruhsatiyesi verecekler.Şimdi yapı izni alındığı tarihin işe başlama zamanı olmasıyla ilgilibir durum var. İşe başlama yükümlülüğü yapının projeye, mevzuata,tüm yükümlülüklere uygun olarak meydana getirilmesi demek,yani siz kaçak bir inşaat meydana getirdiyseniz eğer işe zamanındabaşlama yükümlülüğünü elde etmiş olmuyorsunuz. Genel kuralşudur: Sözleşmede işe başlama tarihi yazsın ya da yazmasın bu yükümlülükkimin üzerineyse, bunu makul sürede ya da sözleşmedebunun alınması için bir süre tayin edildiyse, bu süreye kadar inşaatruhsatının alınması gerekecektir. Yapı ruhsatını aldınız, fakatyapı ruhsatını aldıktan sonra bir sözleşme yaptınız, sözleşmededediniz ki, bizim inşaatımız yapı ruhsatının alındığı tarihten itibarenbaşlıyor. Fakat sonuç olarak şu sonuç olacak: Yüklenicininsorumluluğu açısından yine sözleşme tarihinden itibaren yüklenicininsorumluluğu doğacak. Yine sözleşmeye siz dediniz ki, temelüstü ruhsatının alındığı tarihten itibaren benim inşaatımın başlamasüresi bu zamandır dediniz, ama yükleniciye yüklenebilecekbir kusur yok, o zaman yine yükleniciye ek süre vermek gerekiyor.Yani yükleniciye ek süre vermeden, makul süre beklemeden yüklenicininsözleşmeyi yerine getirmesini isteyemiyorsunuz. İstersekne olacak? İstersek iki taraflar için de zararlar artacak. Yükleniciiçin talepte bulunan olarak tabii ki zararlar artacak. Peki, iş sahibiiçin niçin zarar artacak? Çünkü iş sahibi makul bekleme süresinibeklemeden gecikme tazminatı isteyemediği için onun da zararlarınınartacağını düşünebiliriz.Siz yapı sahibi ya da yasal temsilcileri olarak yetkili olan belediyeyegittiniz. Bir yapı ruhsatı almak için dilekçeyle başvurdunuz. Budilekçeye eklediniz ki, statik projenizi, mimarlık projenizi, tesisatprojesini, elektrik projenizi eklediniz, resim ve hesaplarını eklediniz,varsa röperli yoksa ebatlı krokiyi eklediniz ve eklemeniz gereken bir

298 İstanbul Barosu Yayınlarıbelge daha var belediyenin istediği, paylı taşınmazlarda muvaffakatnameistiyor. Muvaffakatnamenin şöyle bir niteliği var: Ya bağımsızbir belge niteliğinde ya da bu muvaffakatname yükleniciye verilenbir vekâlet etme yetkisi veren bir belge niteliğini taşıyor. Peki, sizbelediyeye başvurdunuz, belediye de tam belgelerinizin eksiksiz veyanlışsız olduğu kararına vardı, ama size ruhsat daha vermedi. Buaşamada paydaşlardan biri verdiği muvaffakatnameyi geri alırsa,bu geçerli mi, sonuca nasıl etki edecek ya da ne zamana kadarmuvaffakatnameyi geri alabilir, inşaatın bitimine kadar mı, ruhsatverilinceye kadar mı? Şimdi hukuk şöyle diyor bu duruma: “Eğerbelediye verilen bu belgelerin eksiksiz ve yanlışsız olduğu kararınavarıyorsa, ama daha ruhsat vermediyse, bunu gerekçe göstererek,yani muvaffakatnamenin geri alınmasını gerekçe göstererekruhsat vermekten kaçınamaz. Bu hakkın kötüye kullanılması vehukuka aykırıdır” diyor. Önemli olan başvuru tarihidir. Yani başvurutarihinde herhangi önemli bir imar mevzuatında değişiklikyoksa ya da imar planında, o zaman sizin artık bu saatten sonramuvaffakatnamenizi geri almanız hiçbir sonuca etki etmeyecektir.Peki, ben yetkili olan idareye başvurdum, ama belediye benimgerekli olan taleplerle ve nedenlerle ruhsat talebimi reddetti, ben neyapacağım? Benim buna karşı bir yargı hakkım var mıdır? Siz belediyeyebaşvurdunuz. Belediye size müracaat tarihinizden itibaren30 gün içinde eğer eksiklik ve yanlışlık bulunmuyorsa, ruhsatınızıverecek. Eğer eksiklik ve yanlışlık olduğu düşüncesine varırsa eğersize müracaat tarihinizden itibaren 15 gün içerisinde size TebligatKanunu hükümleri uyarınca size bir bildirimde bulunacak. Eğersize açık ve yazılı bir şekilde bildirimde bulunduktan sonra tebliğgünü tabii hariç olmak üzere 60 gün içerisinde siz idare mahkemesinegidip, iptal davası açabilirsiniz. İptal davası açarken yürütmenindurdurulmasını da isteyebilirsiniz. Size ruhsat verilmemesininnedeni eğer bir imar planıysa, imar planının iptalini de isteyebilirsiniz.Eğer size yine verilmemesinin nedeni bir yönetmelik hükmüyse,yönetmelik hükmünün de yine iptalini talep edebilirsiniz.Peki, belediye size 60 gün boyunca hiç cevapta bulunmadı, bune anlama gelecek? Zımni kabul mü, yoksa ret mi anlamına gelecek?Ret anlamına gelecek ve eğer hiçbir cevapta bulunmadıysa60 gün boyunca belediye size, o zaman siz yine gerekli olan idaremahkemesine gidip, yine iptal davanızı açabilirsiniz.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012299Peki, yapı izninin süresi nedir? İmar Kanununda inşaatın başlamasınayönelik hiçbir tanım yok, ama bitirilmesine yönelik 31.maddede tanımlama yapıyor. Diyor ki: “İnşaatın bitmesi günü yapıkullanma izninin verildiği tarihtir” Şimdi gene İmar Kanunundainşaat ruhsatının belirli süreler içerisinde başlanması, bitirilmesiyleilgili yeni tabirler var. Diyor ki, biz ruhsat aldıktan sonra 2 yıl içerisindeeğer inşaatına başlamazsanız yapının ya da aldıktan sonra5 yıl içerisinde inşaatına başlarsanız da, 5 yıl içerisinde bu inşaatıbitirmezseniz ya da yenilemezseniz ruhsatınızı o zaman aldığınızruhsat yine hükümsüz hale gelecek. Ne demek hükümsüz hale gelmesi?Hükümsüz hale gelmesi artık sizin yapınız kaçak, yani yasaldeğil, yani bir koruma altında, ne yapacaksınız? Hemen yine tekrarruhsat almanız gerekiyor. Bu gibi durumlarda şimdi aradan 4-5 yılgeçti, bu sözde imar planı değişebilir, yönetmelik değişebilir, her şeydeğişebilir, ben neye tabi olacağım, neye göre tekrar benim belgelerimincelenecek? Tekrardan ruhsat alma tarihindeki yönetmelikhükümlerine göre siz tabi olacaksınız.Şimdi bazı durumlarda da şöyle oluyor: Kişi inşaatı yapıyor 5.yıl içerisinde, bakıyor ben bu 5 yıl içerisinde bu inşaatı bitiremeyeceğim,ruhsatım hükümsüz hale gelecek diyor, hemen bu 5. yıliçerisinde tekrar bir ruhsat yenilemesi için başvuruyor belediyeye.Şimdi böyle durumlarda tekrardan ruhsat alma halinde bir yönetmelikhükümlerine tabi. Fakat az önce de söylediğim gibi İmarKanunu 31. maddede diyor ki: “Yapı kullanma izni verilmesiyleinşaat biter” Bazen de yapı kullanma izni düzenlenmediği, verilmediğiiçin ruhsat tekrardan hükümsüz hale geliyor. İşte bu durumlardatekrar ruhsat almak için başvurulduğunda eski ruhsat almatarihinizdeki artık siz yönetmelik hükümlerine tabi olacaksınız.Yapı iznini alma hükmü mülkteki kimin? Buna bir bakalım sonolarak, ilk olarak sözleşmeye bakacaksınız. Sözleşmede bir hükümvar mı, yok mu? Yani bunu alma yükümü iş sahibinin mi yazıyorsözleşme hükümlerinde ibaresinde, yoksa yüklenicinin mi yazıyor?Eğer sözleşmeyi eline aldığınızda bununla ilgili hiçbir tanımlama,hiçbir ibare görmüyorsanız, bu yükümlülük iş sahibinin, çünkühukuk diyor ki: “İmar planının istenmesi, projelerin onaylatılmasıve ruhsat alınması mülkiyetle ilgili bir husus olduğu için bu işsahibinin yükümlülüğündedir. Eğer iş sahibi bunu makul süredeyerine getirmiyorsa, siz yüklenici olarak makul süre bekledik-

300 İstanbul Barosu Yayınlarıten sonra iş sahibine bir ihtarname göndererek, onu uyararakdirenime düşürüp, sözleşmeden dönme hakkınızı kullanabilirsiniz”Yani artık sözleşmeden istediğiniz gibi dönebilir yüklenici yada sözleşmede açık bir şekilde iş sahibinin bu konuda yükümlüolduğu yazabilir. Fakat ondan sonra iş sahibi gidiyor, noterde birvekâletname düzenlettiriyor. Kimi yetkilere haiz bir vekâletnamebu, bu durumda artık 15. Hukuk Dairesinin kararları istikrarlıbir şekilde diyor ki: “Artık tüm yükümlülük yükleniciye geçmiştir”Artık bu saatten sonra yükümlülük yüklenicide olduğu için meselabir kaçak yapı yapıldı, idari para cezası, cezai bir yaptırım geldi.Bunu ödediyse iş sahibi ya da yüklenici gerekli olan ifasını yerinegetirmediği için işte ruhsatı iş sahibi aldıysa, 15. Hukuk Dairesi diyorki: “İş sahibi bunları yükleniciden tahsil edebilir, bunu ısrarlıbir şekilde isteyebilir” Fakat siz yükleniciye vekâlet verirken buvekâlet böyle alelade bir vekâlet olması sizi bu yükümlülükten kurtarmıyoriş sahibini, bu vekaletin tüm hukuki olanak ve yetkileresahip bir vekâletname olması gerekiyor ki, siz bu yükümlülüğünüzüyükleniciye devretmiş sayılsın. Eğer yine böyle bir vekâletnameortada yoksa bizim durumumuzda, o zaman yine tüm yükümlülükiş sahibine geri dönecektir.Stj. Av. Yağmur COŞAN - Borçlar Kanunu’nun 29. maddesindebir sözleşmenin ileride yapılmasına ilişkin sözleşmelerin geçerliolduğu düzenlenmiştir. Böylece borçlar hukukumuzda ön sözleşmekurumunun kabul edildiğini görüyoruz. Kişiler bazen sözleşmeyapmak isteseler de sözleşme yapmalarına engel olan bazı durumlarınmevcut olması sebebiyle sözleşmeyi yapamazlar. Bu engellerhukuki bazı nedenlerden kaynaklanabileceği gibi fiili nedenlerdende kaynaklanabilir. Örneğin, kişi maliki olduğu bir taşınmaz üzerindemüteahhitle anlaşarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyapıp, taşınmazı bu şekilde değerlendirmek istiyor olabilir. Ancaktaşınmazının henüz Hale Vakfında olması ve imara açılmaması sebebiylearsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini yapamayabilir. Fakattaşınmazın ileride Hale Vakfından çıkması ve imara açılmasıihtimalini gözeterek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ilerideyapılmasına ilişkin bir ön sözleşmeyi yapabilir. Böylece ön sözleşmeyletaraflar asıl sözleşmeyi yapmaları henüz olanaklı değilken,asıl sözleşmeyi yapmalarına engel olan durumlar ortadan kalktığındabirbirlerine karış asıl sözleşmeyi, yani arsa payı karşılığı

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012301inşaat sözleşmesini yapmayı borçlanırlar. Burada dikkat edilmesigereken taraflar ön sözleşmeyi yaptıklarında birbirlerine karşı yalnızcaasıl sözleşmenin yapılmasını taahhüt ederler. O halde yüklenicininhenüz inşaatı yapma, iş sahibininse bedel ödeme borcu sözkonusu değildir. Ön sözleşmenin geçerliliği için asıl sözleşmenintemel edimlerinin belirlenmesi gerekir. İnşaat sözleşmesinde de butemel edimlerin hangi inşaatın hangi bedel karşılığında yapılacağınısöyleyebiliriz. Bunun dışında inşaat malzemesinin nasıl olacağı,malzemenin kalitesi, bedelin ne zaman ödeneceği, bedelin kesin mi,yoksa taksitler halinde mi ödeneceği gibi hususlara ön sözleşmeninkurucu unsurları bakımından gerek yoktur, ama taraflar eğerbunlara yer vermek isterlerse, sözleşme serbestisi çerçevesinde yerverebilirler. Ancak ileride zaten asıl sözleşmeye ilişkin bir hukukiuyuşmazlık olması ihtimalinde ön sözleşmede taraflardan birininbaşvurusu üzerine zaten hâkim ön sözleşmedeki boşlukları dolduracaktır.Ön sözleşmede asıl sözleşmenin yapılması için belirtilentaahhüt geldiğinde veya asıl sözleşmenin yapılması için gerekli koşullaroluştuğunda ön sözleşmeci taraflardan biri asıl sözleşmeyiyapmak istemezse, ön sözleşmecilerden birinin başvurusu üzerinehâkimin nasıl hareket edeceği konusunda doktrinde bir fikir ayrılığıvar. Burada İlker Hasan Duman Hocamıza ve Turgut Öz’e görehâkim asıl sözleşmeyi yapmak istemeyen ön sözleşmeci tarafınkabul beyanını yerine geçecek bir kararla asıl sözleşmenin yapılmasınısağlamamalıdır. Burada artık asıl sözleşmeyi yapmak isteyenön sözleşmeci tarafa Borçlar Kanunu madde 123’ün sağladığıseçimlik haklar gündeme gelmelidir. Ön sözleşmeci taraf ifadan,yani asıl sözleşmenin yapılmasını istemekten vazgeçip, olumlu zararınıntazminini isteyebileceği gibi sözleşmeden dönme hakkınıda kullanabilir. Fakat aksi görüşteki Ahmet Kılıçoğlu’na göreyse,aksine hâkim burada asıl sözleşme yapmak isteyen ön sözleşmecitarafın kabul beyanını yerine geçecek bir kararla asıl sözleşmeninkurulmasını sağlamalıdır. Asıl sözleşmeyi yapmaya yanaşmayantaraf mahkeme kararına uygun davranmaya yanaşmazsa, buradamahkeme kararıyla asıl sözleşme zaten kurulmuş olduğundan, önsözleşmeye ilişkin değil, asıl sözleşmeye ilişkin borca aykırılık hükümleriuygulanacaktır.Ön sözleşmede dikkat edilecek başka bir husus da, taraflardanbiri temerrüde düştüğü takdirde ki, bu şu şekilde olur: Ön söz-

302 İstanbul Barosu Yayınlarıleşmede asıl sözleşmenin yapılması için ya bir tarih belirlenir yada belirli koşulların gerçekleşmesi öngörülür. Bu koşullar gerçekleştiğindeön sözleşmecilerden biri asıl sözleşmeyi yapmakla temerrüdedüşerse eğer, fesih hakkını kullanmak isteyen taraf fesihhakkını Borçlar Kanunu madde 120 … (74.55) ön sözleşmenin debir sözleşme olması sebebiyle ön sözleşmeci taraf karşı tarafa ifaiçin ya mehil vermeli ya da mehil verilmesini hâkimden istemelidir.Verilen mehil içerisinde ifa gerçekleşmezse eğer ancak fesih hakkıkullanılabilecektir. Fakat karşı tarafın bu fesih beyanına karşı çıkmasıhalinde ön sözleşmenin de sözleşme olması sebebiyle fesihiçin mahkeme kararına ihtiyaç duyulacaktır.Ön sözleşmeyle ilgili ele alacağım son konu ön sözleşmenin hangişekilde yapılacağıdır. Borçlar Kanununun 29. maddesinde bu konudüzenlenmiştir. Ön sözleşmenin asıl sözleşmenin bağlı olduğu şekilkoşuluna uygun olarak yapılması öngörülmüştür. O halde örneğin,asıl sözleşmenin bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunuvarsayarsak eğer, ön sözleşmenin de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesigibi noterdeki düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Önsözleşmenin geçerliliği açısından aranan koşulları son olarak toparlayacakolursak, ön sözleşme asıl sözleşmenin bağlı olduğu şekilkoşuluna uygun olarak yapılmalı, ön sözleşme asıl sözleşmenin temeledimlerini içeriyor olmalı ki, bu az önce bahsetmiştim, bir inşaatsözleşmesinde hangi inşaatın hangi bedelle yapılacağına tekabül ediyor,bir de her sözleşmedeki geçerlilik koşullarında arandığı gibi önsözleşmede de tarafların karşılıklı iradelerinin birbiriyle uyuşması,iradeyi sakatlayan hallerin mevcut olmaması ve tarafların sözleşmeyapma ehliyetine haiz olmaları gerekir.Av. Figen ERBEK - Stj. Av. Yağmur Coşan’a bu paylaşımları içinçok teşekkür ediyoruz. Cumartesi Forumumuzun bu bölümündemeslektaşımız Av. İlker Hasan Duman “İnşaat Hukukunun GüncelSorunları”na ilişkin bilgilerini bizimle paylaşacak. Ayrıca Yargıtay’ıntopluma henüz pencere açmadığı bir konuyu bizimle işleyecek vesorularınıza cevap verecektir, ancak 10 dakika aradan sonra.Av. İlker Hasan DUMAN - Arkadaşlar, doğrudan konuya geleceğim.Bir ülkede hukukun gelişmesi için yargı önemli bir etkendir.Yargının gelişmesi için avukat önemli bir etkendir. Yani avukat yargıyıgeliştirir, yargı hukuku geliştirir. Şimdi bunlardan birine ör-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012303nek vermek istiyorum, inşaat hukukuyla ilgili birine örnek vermekistiyorum. Arkadaşlar, İstanbul Barosu avukatlarından birinin güzelbir çalışmasıdır bu, Hukuk Genel Kurulundan geçmiş bir çalışmadır,kitabımda yayınlanması için bana verdi, ben de yazdım, işledimve çok önemli bir çalışmadır. Bir genel görüş var arkadaşlar,deniliyor ki: “Bina kaçaksa, imar mevzuatına aykırıysa, aykırılıkda giderilemez durumdaysa, arsa sahibi hiçbir şey isteyemez,yüklenici hiçbir şey isteyemez”, değil mi? Bu anonim bir görüşhaline gelmiştir. Bu açıklayacağım konu, bu konuda bir pencereaçmıştır. Avukat isterse yerleşmiş görüşlerin dışına çıkabileceğinigöstermesi bakımından önemlidir. Önce bir örnek olayımızı görelim.Örnek olayda arsa sahibi Hasan’la yüklenici Ali Osman arasındakat karşılığı inşaat sözleşmesi vardır, yüklenici sözleşme gereğikendisine kalan dairelerden birini Cevdet’e satmıştır. Örnek olayımızbu, yüklenici inşaatı giderleme, düzeltileme biçiminde imarmevzuatına aykırı yapmıştır. Arsa sahibi sözleşmenin geriye etkiliolarak bozulmasına yüklenici ve onun bağımsız bölümü sattığı kişileradına kurulan tapu kayıtlarının iptali için dava açmıştır. Sözleşmeningeriye etkili bozulması, artı tapu kaydının iptali ve kendiadına tescili için dava açmıştır.Mahkeme yargılama sonunda sözleşmenin bozulmasına veyükleniciyle onun payı üçüncü kişiler adına kurulan tapu kaydınıniptaline karar vermiş ve bu karar kesinleşmiştir. Yüklenicidenbağımsız bölümü satın alan kişinin, yani Cevdet’in açtığı bir davavar. Arkadaşlar, nerede otursam minibüste, baro bahçesinde, baroodasında nerede otursam meslektaşlarım yanıma yaklaştıklarındasordukları bir soru var. Diyorlar ki, yükleniciden bağımsız bölümsatın alan kişi yükleniciye ödediği parayla o inşaatın o hale gelmesinisağladığı için yüklenici bu parayla, üçüncü kişiden aldığı buparayla inşaatı o hale getirdiği için arsa sahibinin mal varlığınagirmiştir. Öyleyse eğer sözleşme geriye etkili olarak bozulmuşsa vetapular iptal edilmişse, arsa sahibi mal varlığına katılan bu değeriüçüncü kişiye ödemelidir diyorlar. Arkadaşlar, Yargıtay bu konuyuçok katı bir biçimde sürdürdü, hiç esnemedi, biliyorsunuz Yargıtayıngörüşü şöyle: “Bir eser imar mevzuatına aykırıysa, düzeltilemezdurumda aykırıysa, arsa sahibi hiçbir şey isteyemez, yüklenicihiçbir şey isteyemez. El atmanın önlenmesi, tapu iptal, tescil,tazminat hiçbir şey isteyemez, bir tek şey isteyebilir, gecikmedendolayı gecikme tazminatı isteyebilir” Peki arkadaşlar, bu kişi

304 İstanbul Barosu Yayınlarıtapusunu iptal ettirdiniz, yükleniciye ödediğiniz paranın üçüncükişiye, Cevdet’e iadesi imkânında bulunmadığını varsayalım. Yükleniciiflas ettiğinden kaçıp gittiğinden, ödeme gücünü kaybettiğindenyüklenicinin üçüncü kişiye satış bedelini iade etmesi olanağınında bulunmadığını varsayalım. Peki, üçüncü kişi alacağını nasılalacaktır? İşte bu konu, yani arsa sahibinden bunu isteyebilip isteyemeyeceğikonusu henüz inşaat hukuku literatürüne girmemiştir.Bunu bugün işleyeceğim üçüncü konu olarak işleyeceğim.Şu anda işleyeceğim konu Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kullanmayararı tazminatı dediği konu. Bina kaçaktır, fakat kaçak birvaziyette yüklenici tarafından üçüncü kişilere satılmıştır. Üçüncükişiler kaçak olan binanın eksiklerini tamamlamışlar, içine giripoturuyorlar. Bir müddet sonra arsa sahibi sözleşmenin bozulmasıdavası ve tapu iptal tescil davası açılınca oradan çıkmak zorundakalmıştır. Arsa sahibi üçüncü kişinin tahliye yeri ya bizzat kullanmaksuretiyle veya üçüncü kişilere kiralamak suretiyle yıkılmasıkaderi olan bir binayı kullanmaya devam ediyorsa, bu üçüncü kişiCevdet bir dava açarak bu hale beni ödediğim paralarla geldiniz,öyleyse ödediğim parayı bana geri ver şeklinde bir dava açmışsareddedilir. Zorunlu giderlerini, zorunlu ve yararlı giderlerini istersereddedilir. Fakat pencere şu: Arsa sahibi kullanmaya devam ediyorsakaçak bir binayı, yıkılmasına karar verilmiş ve yıkılması kaderiolan bir binayı kullanmaya devam ediyorsa veya kira parası alıyorsa,üçüncü kişi hiç olmazsa bunları isteyemez mi? Arkadaşlar, YargıtayHukuk Genel Kurulu oybirliğiyle değil, çok tartışmalı geçen bir toplantıdakıl payı çoğunluğuyla bunu isteyebileceğine karar vermiştir.Evet burası, buna kullanma yararı tazminatı diyoruz.Arkadaşlar, kullanma yararı tazminatının bir hesabını yapalım.Yani kiraya vermiş olsaydı, arsa sahibi burayı kiraya vermiş olsaydıkaç lira alırdı? En azından bundan yararlandığı için, en azındanyıkılıncaya kadar bunu alabilmelidir. Yargıtay’ın zaman zaman toplumaaçtığı pencerelerden biri budur arkadaşlar, ekranda bununhesabını yaptım, bir hesap örneği vardır. Eksik ve bozuk iş bedelinizorunlu ve yararlı iş bedelini isteyemez. Zorunlu ve yararlı giderleriniisteyemez tamam, ama yıkılması kaderi olan bir binayı içindeoturulabilir duruma getirip, arsa sahibine teslim edip, arsa sahibininyıkmadığı bir durumda, kullanmaya devam ettiği bir durumdaarsa sahibi acaba Yargıtayın o meşhur kararlarını emsal göstererek

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012305bunun ekonomik değeri yoktur, öyleyse benden bir şey isteyemesindemesi adil midir? Burada Yargıtay güzel bir pencere açmıştır, yargınıngelişmesine katkıda bulunmuştur meslektaşım, gerek toplumapencere açılmıştır. Demek ki, yargı zorlandığı takdirde yeni yenipencereler açılabilir.Şimdi çözüm önerisinden çok tartışmayı istediğim bir konuvar arkadaşlar, bunu Mersin Barosunun seminerinde ilk ortayaattım. Mersin Barosu avukatları katkıda bulunmadılar, ben katkırica ettim, şimdi sizden rica ediyorum. Olay şu: Bir somut olayıkafamızda canlandıralım. Arsa sahibiyle yüklenici arasında arsapayı karşılığı inşaat sözleşmesi vardır. Yüklenici edimlerini yerinegetirmediğinden arsa sahibi dava açarak sözleşmenin geriye etkiliolarak bozulmasını sağlamıştır. Somut olaya devam ediyoruz, arsasahibi sözleşmeyi bozmakla yetinmemiş, daha önce yükleniciye,yüklenicinin de üçüncü kişilere devrettikleri arsa paylarının iptalinisağlamıştır. Yüklenici inşaatı bırakıp gitmiştir ve inşaatı devamettirmeye mecali de kalmamıştır. Emekli öğretmen Mahmut Beyemekli ikramiyesinin üzerine birikimlerini katarak yükleniciden birdaire satın almıştır. Mahmut öğretmen arsa sahibi tarafından tapusuiptal ettirildiğinden evinden olduğu gibi yükleniciye ödediği satışbedelini ödeme güçsüzlüğüne düşen yükleniciden alma şansını dakaybetmiştir. Mahmut öğretmen bu durumda yüklenici tarafındaninşaatta kullanıldığını öne sürdüğü satış bedelini arsa sahibindenisteyebilir mi? Arkadaşlar, hemen Yargıtay diyor ki, isteyemez, amaavukatların görevi Yargıtay’ın pencere açmasını kolaylaştırmaktır.Pazartesi veya Salı günkü meslektaşım eğer buradaysa kendisi biliyor,bu konuda bir dava açacağız. Reddedilmesini göze alarak davaaçmanızı önerdim, Yargıtay’a da gidilecek. Koşulları zorlayalım.Şimdi tartışmaya geçelim arkadaşlar, buyurun.Salondan - Efendim, olayla ilgili olarak sebepsiz zenginleşmekurallarına göre Mahmut Bey arsa sahibinden en azından sözleşmeninfeshedilip tarih itibariyle oranın daire değerini talep edebilmelidir.Av. İlker Hasan DUMAN - Bitireyim, sonra tartışalım, olur mu?Yargıtay öyle demiyor da, Yargıtay’a kolaylık olsun diye bu konuyutartışıyoruz. Arkadaşlar, iki tane tartışma açtım. Bunlardan birincitartışma şu: Arsa sahibinin yükleniciye açtığı sözleşmenin geriye

306 İstanbul Barosu Yayınlarıetkili olarak bozulması; eğer yüklenici ve ondan bağımsız bölümüsatın alan üçüncü kişiler aleyhine açılan davada tasfiye istemişse,yükleniciden bağımsız bölümü satın alan Mahmut öğretmen yüklenicive arsa sahibiyle birlikte karşı dava açarak yapılacak tasfiyesonucunda satış bedeli kadar miktarın yükleniciye verilmemesiniisteyebilir mi? Açtığım pencerelerden biri bu. İkinci tartışma arkadaşlar,arsa sahibinin yükleniciye açtığı sözleşmenin geriye etkiliolarak bozulması ve yüklenici ve ondan bağımsız bölümü satınalan üçüncü kişiler aleyhine açılan davada yüklenici tasfiye istememiştir,davayı takip etmemiştir, tasfiye umurunda değildir. Alacağınıalmıştır, dairelerini satmıştır, alacağını almıştır, umurundadeğildir tasfiye, yükleniciden bağımsız bölümü satın alan Mahmutöğretmen yüklenici ve arsa sahibine birlikte karşı dava açarak yükleniciadına tasfiye yapılmasını, yapılacak tasfiye sonucunda satışbedeli kadar miktarın yükleniciye verilmemesini isteyebilir. İkinciaçtığım pencere de bu. Dikkat edilirse, çok detaydır ve yüklenicinin,edimini yerine getirmeyen yüklenicinin mağdur ettiği daire sattığıinsanların arsa sahibinden bir biçimde yüklenicinin hakkınınkendisine ödenmesi isteğine yöneliktir.Şimdi bu tartışmaları biraz detaylandırmak lazım. Üç çözümtarzı aklıma geliyor arkadaşlar. Mahmut öğretmen -Mersin’dekikarşı sorular olarak söylüyorum bunu- dava açmak yerine tasfiyeartığının kendisine verilmesi için tedbir kararı alarak sonucagidebilir mi? Yani mahkemeden tasfiye artığının yükleniciye verilmemesiyönünde bir tedbir kararı alabilir mi, bu tedbir kararıylasonuca gidebilir mi? Birinci çözüm bu. İkinci çözüm, Mahmut öğretmendava açmak yerine tasfiye artığına haciz konulmasını tercihetmekle sonuca gidebilir mi? Yani yüklenicinin arsa sahibindenolan alacağına haciz koydurarak sonuca gidebilir. İkinci çözüm çözülmesigereken veya tartışılması gereken konu bu. Bir de bunlarındışında bir konu, Mahmut öğretmen arsa sahibine ve yükleniciyebir dava açıyor. Diyor ki o davada, yüklenici tasfiye talep etmişveya etmemiş, yüklenici adına tasfiyeyi gerçekleştir, ama tasfiye artığınıyükleniciye verme, bana ver. Arkadaşlar, sorunumuzun vetartışmamın can damarı burasıdır. Eğer üçüncü kişiye Mahmutöğretmene yükleniciye ödenen satış bedelini bir biçimde bir hukukyoluyla arsa sahibinden alma imkânı tanınırsa, Yargıtay buyönde bir pencere açarsa, bu toplumda çok büyük bir rahatlama

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012307sağlayacaktır. Sakın yanlış anlaşılmasın, Mahmut öğretmenin yükleniciyeödediği paranın o inşaatta harcanması, o eserin Mahmutöğretmenin parasıyla ortaya çıkması sebebine dayanmıyorum ben,o gerekçeden gidilirse, o dava reddedilir tabii ki, bizim dayandığımızMahmut öğretmenin yükleniciye ödediği paranın yüklenicininalacağının tespitiyle o alacaktan mahsup edilmesidir, kısmen veyatamamen mahsup edilmesidir. Benim önerim bu, bunun mümkünolduğu kanaatindeyim. Bu soru bana çok sorulduğu için özel olarakinceledim ve inşaat hukuku literatüründe bir tek cümleye bilerastlamadım ve Yargıtay kararlarına da rastlamadım. Bu nedenleburada bunu tartışmak istedim.Arkadaşlar, üç dava türü, üç olasılık bunu anlatalım, açıklayalımveya açalım. Bunlardan biri Mahmut öğretmenin dava açmakyerine yükleniciye açılan davada tasfiye talep edilmişse tedbir kararıtalep etmek suretiyle sonuca gidip gidemeyeceği meselesi. Şimdişöyle düşünelim arkadaşlar, mahkemenin tedbir kararı vermediğinivarsayalım. Tarafların mahkeme kararında mahkeme dışında,yargılama dışında anlaştıklarını varsayalım. Bütün bu durumlardatedbir kararı Mahmut öğretmen için bir teminat olmaz. Peki, Mahmutöğretmen dava açmak yerine tasfiye artığına haciz konulmasınıtercih etmekle sonuca gidebilir mi, mümkün mü? Bence mümkündeğil. 1. Her şeyden önce arkadaşlar Mahmut öğretmenin birkere alacağının belli olması lazım. 2. Yüklenicinin alacağının belliolması lazım, var mı alacağı? Belki de alacağı yoktur veya o kadardeğildir.Salondan - Salonun bilgilenmesi için tasfiye davası, tasfiye nedemek, kısaca o konuda bilgi verirseniz.Av. İlker Hasan DUMAN - Tabii ki.Salondan - Tasfiye artığı nedir?Av. İlker Hasan DUMAN - Peki, tamam. Arkadaşlar, tasfiyeyiben bir havuza benzetiyorum. Bana kalırsa tasfiye bir havuzdur.Arsa sahibinin hakları ve alacakları o havuza atılır, sonra yüklenicininalacakları ve borçları o havuza atılır, sonra oradan sırasıylayüklenicinin önce arsa sahibinin hakları kendisine verilir, kalanbir şey varsa ne kadar hak ettiyse o da yükleniciye verilir, bunatasfiye diyoruz. Tasfiye artığı bu hesap yapılırken, yani arsa sahibi-

308 İstanbul Barosu Yayınlarınin alacağı hesaplanırken ve yüklenicinin alacağı hesaplanırken birkarşılaştırma, bir mahsup yapıldıktan sonra geriye kalan kısımdır.Tasfiye artığı bu. Buyur meslektaşım.Salondan - Şimdi daha önceki konuşmacı arkadaşlardan birininsözünden hareketle bu konunun aydınlatılması gerektiği kanaatindeyim.Ruhsatlı bir inşaatla kaçak inşaat kavramı arasında benbir fark olduğuna inanıyorum.Av. İlker Hasan DUMAN - Sorunuzu alabilir miyim?Salondan - Sorum şu: Eğer ki inşaat bu tasfiyeyi kaçak inşaatkonumundaysa, bu inşaatı ve ekonomik değeri olmadığı gerçeğiYargıtay’ın da kabulündeyse, burada neyin tasfiyesi olduğunu …Av. İlker Hasan DUMAN - Peki. Arkadaşlar, şu anda konuştuğumuzikinci konuya geçtiğimiz için sayın meslektaşım bu konuyubelirttiler. Kaçak inşaatla ruhsatsız inşaatın aynı olmadığını, tabiiki aynı değil. Bir inşaatın kaçak olup olmaması imar mevzuatınauygun hale getirilip getirilemeyeceğiyle ilgilidir. Baştan ruhsatıyoktur, ama imar mevzuatına uygun yapmıştır inşaatı, bir müddetsonra eğer inşaat ruhsatı alırsa inşaatı belirli şeylerde ilerlettiktensonra ona kaçak inşaat demek doğru olmaz. Sami Bey üstadım,meslektaşım, ikinci sorunuza gelince, benim şu anda anlattığımpencereyi açmaya zorladığım konu yasal binalar içindir. Yasal olmayanbinalar birinci konuyla ilgili, yani kullanma yararı tazminatıylailgilidir. Yasal olmayan, yasal duruma getirilmesi olanağıbulunmayan binalar için tasfiyeden söz edilemez. Yasal binalardansöz ediyoruz.Evet arkadaşlar, şimdi çözümlere değindik. İhtiyati tedbir kararıMahmut öğretmene ihtiyaç duyacağı teminatı sağlar mı? Bencesağlamaz, görüşünüzü alacağım. İki, dava açmak yerine tasfiye artığınahaciz konulması Mahmut öğretmenin ihtiyacını karşılar mı?Geriye bir olasılık kalıyor, ben önce onu izah edeyim: Mahmut öğretmeninarsa sahibine ve yükleniciye birlikte dava açması. Arkadaşlar,burada ince nokta şu: Arsa sahibi kendiliğinden bir şey vermesigerektiği halde verme pozisyonunda olmadığından yargılamagiderlerinden sorumlu tutulamayacaktır ve avukatlık ücretindensorumlu olmayacaktır. Yani arsa sahibinin o davadaki fonksiyonu,düşündüğüm davadaki fonksiyonu yükleniciye ödemesi gereken

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012309tasfiye artığının mahkeme kararıyla bir zahmet Mahmut öğretmeneödemekten ibarettir. Pozisyonu böyle olan bir insanın yargılamagiderlerinden, avukatlık ücretinden, faizden sorumlu olmamasıgerekir. Mahkemenin hükmünü arsa sahibi bakımından bir edahükmü olmaması gerekir. Çünkü kendi cebinden, kendi mal varlığındanMahmut öğretmene vermek zorunda olduğu bir şeyi verecekdurumda değil. Yüklenicinin hakkı olan bir şeyi yüklenicininpayından verecek, yüklenici vermediği için yüklenicinin payındanyüklenici adına verecek. Ancak o zaman denilebilir ki arkadaşlar,birçok arkadaşımdan bunu duydum, denilebilir ki, madem bir tespithükmüdür, arsa sahibi niçin davaya dahil ediliyor? Arkadaşlar,davaya dahil edilmezse, tasfiye nasıl yapılacak? Yani arsa sahibininyükleniciden daha önceden sattığı daireler var, bunlar geridönecek, onların değerleri tespit edilecek, bunlara değer biçilecek,alacak-verecek bir teraziye konulacak, bunlar nasıl yapılacak eğerarsa sahibi yoksa? Sonra arsa sahibinin yokluğunda verilen bir kararonu bağlar mı? Bağlamaz diye düşünüyoruz. Bu bakımdan benMahmut öğretmeni yükleniciden bağımsız bölümü satın alan kişininüçüncü kişinin alacağına haciz konma 89/1 değil, tedbir kararıdeğil, müstakil bir dava açmasının yararlı olacağı görüşündeyim.Davanın avantajlarını şöyle tespit ettim arkadaşlar: Satış bedelinindava tarihindeki değerini tespit ettirmeyi sağlayacaktır. Müstakilbir dava açıldığı takdirde, yani denkleştirici adalet ilkelerine göreMahmut öğretmen ödediği satış bedelinin dava tarihindeki değerinitespit ettirecektir. Müstakil bir dava açmadığı takdirde bu tespitiyaptıramaz. Sonra yüklenici tasfiye istememişse, yüklenici tasfiyeistememişse arkadaşlar, yüklenicinin arsa sahibinden olan alacağını,iş bedelini tespit ettirmesini sağlayacaktır. Sonra mahkemedetedbir kararı alarak, tasfiye artığının yükleniciye verilmemesiniaçacağı davada isteyebilir. Bu bakımdan Mahmut öğretmenin tedbirkararı alarak veya haciz koyarak sonuca gitmesinin kendisi içinteminatlı bir yol olmadığını, her an reddedilebileceğini düşünüyorum.Müstakil bir dava açmasının yararlı olacağı görüşündeyim.Bu konuda Yargıtayın katı tutumunu sürdürdüğünü biliyoruz, amazorlarsak bu konuda davalar açılabilir, kazanılabilir.Salondan: Belki bir katkı olabilir. Hatırladığım bir Yargıtay içtihadıbirleştirme kararı var. Bir tasfiyeye gidebileceği … Mahmutöğretmen örneği, o da şu: Kat karşılığı bu inşaat sözleşmelerinin

310 İstanbul Barosu Yayınlarıüçlü karma niteliği kat karşılığı inşaat, eser sözleşmesi ve bir zamanayayılan adil ortaklık ilişkisi, dolayısıyla Mahmut öğretmenbir şekilde zincirleme sözleşmeler vasıtasıyla bir adi ortaklık ilişkisinegirdiği kanaatindeyim. Bunun da böyle bir davayı güçlendireceğinidüşünüyorum.Av. İlker Hasan DUMAN - Adi ortaklık sözleşmesi bir kere SayınHakan, temlik sözleşmesi, temlik sözleşmesiyle daire satın almıştır.Bir adi ortaklık olsaydı katkınız çok anlamlı olacaktı, güzelbir pencere olacaktı. Zaten öyle düşünüyordu, ama bir adi ortaklıkdeğil Mahmut öğretmenin bu kombinezon içindeki yeri, o temliksözleşmesiyle ayrı bir yerdedir. Ortaklık gibi değil.Salondan: Sayın Duman, ben şunu öğrenmek istiyorum: Yüklenicininalacağı olan üçüncü bir kişi toprak sahibinden bu alacağınıalabilir mi?Av. İlker Hasan DUMAN - Peki, arkadaşlar, değerli meslektaşımınsorusu kanunda yeri olan bir sorundur, fakat buna çok benziyor.Hatta ve hatta benim pencere açılmasını önerdiğim bu dava,böyle bir dava alan, almayı düşünen arkadaşlarım o maddedenesinlenebilir. İcra İflas Kanunu madde 94/2, ben bunu kitabımdaçok ayrıntılı biçimde yazdım, hakikaten bilirkişi olarak da çok raporgeliyor, arkadaşlarımdan çok danışma geliyor, o bakımdan çokayrıntılı biçimde bunu işledim, çok sorun geliyor. Bunu bir inşaatsözleşmesi, şeyi açar mısınız, inşaat sözleşmesi, artı satış vaadisözleşmesi?Arkadaşlar, 94/2’yi kitaplarımızın, defterlerimizin ilk sayfalarınabüyük harflerle yazalım. Çünkü önümüze sıkça gelebilir. Buradakonu şu: Alacaklı Sezgin Sarı satış vaadi sözleşmesiyle alacaklıfilan değil, yükleniciden alacaklı, bonosu var, çeki var. Bu inşaatlailgili veya değil, herhangi bir sebepten dolayı yükleniciden alacaklı,ama yüklenici o inşaatı yaptığında hak ettiği bağımsız bölümleriarsa sahibi tarafından kendi adına tescil ettirilmediğinden alacaklıo bağımsız bölümlerin üzerine haciz koyamıyor. Bunun üzerineSezgin Sarı arsa sahibi aleyhine bir dava açıyor. Diyor ki, yüklenicininhak ettiği bağımsız bölümleri onun adına tescil ettir ki, benhaciz koyacağım. 94/2 bu, çok güzel bir olanak. Bunun gerçekleşebilmesiiçin arkadaşlar, binanın yasal olması lazım, sözleşmeningeriye etkili olarak bozulmasını gerektiren sebebin olmaması

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012311lazım, sözleşmenin geçerli olması lazım. Sözleşme geçerli olacak,inşaat yasal olacak, sözleşmenin geriye etkili olarak bozulmasınıgerektiren bir durum olmayacak. Yani eğer bir bina yüzde 90’ınüstünde tamamlanma seviyesine sahipse, yüklenici ücretinin eksikolan … (38.35) o sözleşme geriye etkili olarak bozulmayacağındanbu durumda Sezgin Sarı arsa sahibi aleyhine dava açarak yüklenicininhak ettiği bağımsız bölümleri eksik işten indirilmek suretiyle,eksik kalan bölümün karşılığı olan bağımsız bölümlerin dışındakibağımsız bölümlerin yüklenici adına tescilini isteyebilir. Bu konudasıkıntı yok, çünkü dayanak var, 94/2.94/2 konusunda söylemek istediğim bir şey daha var. Yüklenicidenbağımsız bölüm edinen bir insan arsa sahibinden tapuyuhangi koşullarda isteyebilirse, alacaklı da arsa sahibi aleyhine aynıkoşullarda dava açabilir. Eğer Sezgin Sarı alacaklı sıfatıyla değil,tapu iptal tescil davası açan şahıs sıfatıyla hareket etmiş olsaydıarsa sahibinin tapu vermeyeceği bir pozisyon olmalıdır ki, Sezginhedefine kavuşmuş olsun, sözleşme geriye etkili olarak bozulmayacakyani, bir başka anlatım o. … (40.23) hadi yasal bir bina içinkastediyorum arkadaşlar, yasal bir bina için, yasal olmayan birbinayı konuşmak çok kolay, Yargıtay’ın tabiriyle ekonomik değeriyoktur dersiniz, çıkarsınız işin içinden, kaldı ki, bu konuda pencereleraçılması gerekiyor, statükoyu değiştirmek gerekiyor. Açılmışbir pencereden bahsettim, kullanma yararı tazminatı kaçak yapılariçindir. Şimdi yasal bir bina için konuşuyoruz.Evet, arkadaşlar eğer inşaat devam ederken, yani arsa sahibindentapunun istenmesinin mümkün olmadığı bir aşamada alacaklıalacağını talep ediyorsa, 94/2 buna izin vermiyor. Oldu mu? Alacaklınınbu konuda alacağına kavuşabilmesi için yüklenicinin edimlerinibüyük oranda yerine getirmesi veya sözleşmenin geriye etkili olarakbozulmasını gerektiren bir durumun olmaması lazım. Tabii danışıklıişlemleri saymıyoruz veya tasarrufun iptalini gerektiren durumlarısaymıyoruz. Bizim konumuz o değil. Arkadaşlar, zamanımız varkensizden çok önemli pencere gördüğüm o konuda görüş rica ediyorum,siz ne düşünüyorsunuz? Yani alacaklının alacağını arsa sahibindenistemesi konusunda değil, bu konu daha belirgin hale gelmiştir yasaldayanağı olduğu için, asıl yükleniciden bağımsız bölüm satınalan insanın ödediği paranın arsa sahibinden isteyebilip isteyemeyeceğikonusu, ben bu konunun zorlanabileceği kanaatindeyim. İlkzorlamamı Pazartesi günü bir dava dilekçesi yazmak suretiyle bir

312 İstanbul Barosu Yayınlarımeslektaşıma yardım edeceğim, bir de özel rapor vereceğim, ancakdava dilekçesinin dikkatli kurulması lazım. Eğer arsa sahibinin biredayla yükümlü kılınması halinde o dava reddedilir, arsa sahibiyönünden hüküm eda hükmü olmamalı. Kendi cebinden, kendi malvarlığından Mahmut öğretmene bir şey vermediği için yüklenicininvermesi gereken bir parayı verdiği için avukatlık ücreti ve yargılamagiderlerinden sorumlu olmaması gerekir. Dava dilekçesinin çokdikkatli yazılması lazım.Salondan: İlker Bey, bu son dediğiniz örnekte şu anda bir zorlamayıben yapıyorum demiş … (44.22) ama benden önce yapan arkadaş,aynı inşaatla ilgili benden önce yapan arkadaş davayı kaybetti.Zaten terditli dava açmıştı hem yükleniciye, hem de arsa sahiplerine,burada kendisine satışı vaat edilen, yüklenici tarafından satışı vaatedilen bağımsız bölümün tescilini talep etmişti. Bu mümkün olmadığıtakdirde kendi verdiği 200 000 lira daire bedelinin bu inşaataharcandığını, çünkü eser çıkmış vaziyette, ama bilirkişiler şu andaiki inceleme yapıldı o inşaatta, yüzde 87 dediler seviyeye. Seviyeçok önemli bir defa, çünkü burada genç meslektaşlara bu seviyeyide izah etmek…Salondan - Şimdi bu olayda ben hâkimle de konuştum. Dedim,kesinlikle arsa sahibinden bu parayı alamazsınız kanısı var, Yargıtayında sizin de dediğiniz gibi, yani bunu zorlayacağız şimdi, pencereaçacağız ya, şimdi yüzde 87 inşaat bitti varsayımı, ama bu olayda birözellik var. Burada Yargıtay kararlarına bakıyorum, bir tek dosyayıgetirseydim daha iyi olurdu, 1953 tarihli bir Yargıtay içtihadı birleştirmekararı var. Hâkimin … (45.51) koşulları değerlendirerekhakkaniyet kuralları dairesinde gerekirse tapuyu o alıcıya vermesigerektiği konusunda orada, ama muhalefet şerhi de var burada, amabaskın görüş bu yönde objektif kuralları nazara alıyor.Şimdi ben de şöyle düşündüm: Bunu alamayacağız, ben vekâletücretiyle bir de mührem olmaması için Mahmut Hoca diyelim, MahmutHocanın ben sadece te … (46.19) davası açtım. Hani diğer davayıbu davadan sonra sebepsiz zenginleşme kurallarına dayanarakbelki siz eda davası değil diyorsunuz, ama yüzde 87 inşaat bitmeözelliğimiz de var. Şimdi yüklenici kaçmış, gitmiş, batmış, hattapiyasada ismi dolaşan yüklenici de var bu işin içinde. Neticede arsasahibinden almaktan başka çaremiz yok tapuyu veya sebepsiz zenginleşmekuralları içinde verdiğimiz parayı yüzde 13 bir noksanlık var

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012313inşaatta, yasal inşaat kat irtifakı tesis edilmiş ki, benim alım-satımsözleşmem de bu tabii tüketici mahkemesinde görülüyor haliyle arsasahibiyle yüklenici arasında bir dava olmadığı için, arsa sahipleride yükleniciye vaat ettiği 50 dairenin 25’ini vermişler yüklenicininüstüne, onlar da edimini yüzde 50 yerine getirmemiş bana göre,müteahhit yüzde 13 getirmemiş. Bu dengeyi de kuruyorum, hattahiç söylenmemiş bir şeyi de söyledim. Zorlama ya artık, 40 yıllıkmesleğin içinde bunların içinde boğuşurken dedim ki, o zaman buyüzde 13 eksiklikten 1,5 milyon filan tutuyor, benim arsa payıma nedüşüyorsa onu da ödeyeyim arsa sahiplerine, benim tapumu verindedim. Şimdi onu bekliyorum, ama tabii bilirkişi raporları da çelişkili,biri 84, biri 87,5 diyor. Onlar çözüldükten sonra bu ne olacak?O içtihadı birleştirme kararlarına dayanarak Yargıtayda da HukukGenel Kuruluna kadar bunu zorlayacağım. Yani bu sizin dediğinizpencereye benzer bir olay, ama ben yargıç arkadaşlarla yaptığımkonuşmada arsa sahibi için böyle bir karar veremeyiz diyorlar.Av. İlker Hasan DUMAN - Benim sorunum, örnek olayım odeğil. Çünkü zatıalinizin örnek olayında Mahmut öğretmenin taputalebi veya yükleniciye ödediği bedeli arsa sahibinden alınması diyebir şey yok.Salondan - Ben ikisinden de müşterek müteselsil talep ettim.Av. İlker Hasan DUMAN - Değil, yükleniciden alacağım, benimalacağım yüklenicidedir, yüklenicinin arsa sahibinde alacağı vardır,arsa sahibi yükleniciye ödemesin, bana ödesin. Benim örneğim sizinörneğinizden farklı. Yargıtay aleyhte dediğiniz kararları artık bir tıradoldursanız sığmaz, o kadar çok aleyhte kararı vardır, ama benimörneğimde bir tek karar yok. Şimdi Zehra Hanım, bu konuda banasoru sormak isteyen yoksa başka bir konuya geçeceğim. Hanımefendi,buyurun.Av. Nesrin ÖZDER- Bir önceki üstadımızın sorusuna değil de,söylediği hususa paralel olarak konu daha böyle burada netleşebilmesiiçin arsa sahibinin hangi nedenlerle sözleşmenin bozulmasıylatapu iptaline gitmiş olabileceğini bu dava için, yani yüklenicinintasfiye istemesi ya da istememesi halinde üçüncü şahsın dönüp de oparayı ona değil de bana ver dediği dava türünde acaba buna götüren,yani ilişkinin bozulmasını gerektiren nedenler neler olabilir? Pratiktende söyleyebilirsiniz, yani arsa sahibi sözleşmenin bozulmasını,tapu iptalini istiyor, siz de üçüncü şahıs olarak kendinizi korumaya

314 İstanbul Barosu Yayınlarıçalışıyorsunuz burada, yani hangi nedenlerle bozulmasını istemişolabilir? İnşaatı bitmiştir, bitmemiştir, kaçmıştır, kaçmamıştır, onailişkin bir örnek verirseniz…Av. İlker Hasan DUMAN - Tabii ki, benim örneğim teslim tarihindetamamlanma seviyesinin geride kalmış olmasıdır. Yani ZekiBeyin örneğinde olduğu gibi yüzde 90’ın altında olmasıdır.Av. Mustafa KARAHAN- Benim sorum şu: Bence sizin örneğinizdeen büyük sorun husumet konusunda, husumeti nasıl çözmemizgerekiyor? Yani maddi hukuktan, borçlar hukukundan çok onuniçin HMK’da husumet konusunu bir gözden geçirmeye çalışıyorum,kusura bakmayın. Teşekkür ederim.Av. İlker Hasan DUMAN - Yani eda hükmünün bir mayın tarlasıolduğu kanaatindeyim. Eğer bir eda davası şeklinde açılırsa, husumetyokluğundan dava reddedilir.Av. Mustafa KARAHAN- Şüphesiz eda davası değil, ama tespitdavasında da arsa sahibinin burada hasım olması, muhatap olmasıörneğin, ben kendimi düşünüyorum, böyle bir dava gelse ilk gündenhusumet itirazı olur herhalde. Tersten düşünelim, yani sizingörüşünüze de saygı duyuyorum. Yani açılım yapmak lazım, ama…Av. İlker Hasan DUMAN - Koşulları zorlayarak…Av. MUSTAFA KARAHAN- Teşekkür ederim.Av. İlker Hasan DUMAN - Arkadaşıma verir misiniz?Salondan - Sorumuzu tamamen açıklığa kavuşturmak açısındansöylüyorum, çünkü kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yapıizni alınan yapılan, ama imara aykırı bir yapı var ve bunların tapusuda tamamen verilmiş. Peki, arsa sahibi bu edimini tamamen, yanibunu bilerek yerine getirmiş olmasına rağmen yarın hangi şeye dayanarakbunun iptalini isteyebilecek? Bu hakkın kötüye kullanılmasınıteşkil etmeyecek mi, yasa bunu hakkın kötüye kullanılmasını buanlamda muhafaza edecek mi? Sizin ufkunu açmanızı istediğiniznokta bunu da kapsıyor mu? Yani sorunun daha anlaşılır olmasıbakımından bir de ben biraz tabii aykırı olacak, bunlara öneri açısındansöylüyorum. Şimdi burada zaten sıkıntı kaçak ve imar yapıyailişkin mi sizin sorunuz? Ben orayı netleştiremedim.Av. İlker Hasan DUMAN - Yasal bina.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012315Salondan - Yasal bina, ama tamamlanamıyor. Kaçak olsaydıben devleti de sorumlu tutacak bir şey tutacaktım. Çünkü kontrolve gözetlemekle yükümlü, bunu yapmıyor, vatandaş da devletin ogözetleme ve kontrolüne güvenerek yapıyorsa, ben bu anlamda belediyelerede bu şekilde bir dava ikame edilebileceğini düşünüyordum,ama öyle değilmiş. Teşekkür ederim.Salondan - Hocam, … (54.06) cevap verirken, o da benim sorumolsun. Çünkü yıkılacak şeyler kapsamındaysa, bugünden itibaren …açacağımız davalarda ne duruma düşeceğiz? Aynı zamanda o projekapsamında bir …Av. İlker Hasan DUMAN - Meslektaşım, bir kere yasal bir binadasözleşme, sözleşme sürecinde bağımsız bölümlerin devrini zamaniçinde öngörmüş olabilir. Yani diyebilir ki, ruhsat alındığında veya katirtifakı kurulduğunda yüklenicinin hakkı olan bağımsız bölümlerdenikisini yükleniciye temlik edecektir veya 3 ay sonra bir tane dahatemlik edecektir, 4 ay sonra bir daha temlik edecektir. Bu bağımsızbölümlerin temlikleri takvime bağlanmış olabilir. Bu durumda arsasahibinin sözleşmedeki ediminin gereği olarak bağımsız bölümleritemlik etmiş olması hiç de dürüstlük kurallarına aykırı değil, hakkınıkötüye kullanmış olmaz, sözleşme gereklerine uymuş olur kendisi.Bütün bunları ayırmanın yolu havuzdan geçiyor, tasfiye havuzu dediğimizorada ayıklanacak, bilirkişilere büyük görev düşüyor.Salondan - Benim sorum o değildi, benim sorum tamam, amamüteahhidin yüklenicinin edimlerinin hepsini yerine getirmiş. Birkat devirleri 40 taneyse, 40 liradan vermiş bu anlamda, bir nevibiliyor olayı, buna devretmiş, alacağını almış, bina kullanılır vaziyette,yarın öbür gün işte efendim, imara aykırılıktan dolayı ben buedimi usulüne göre yerine getirilmedi, iskan şartı da var diyelimsomutlaştırmak açısından, ama irtifak … (55.54) devirlerin …vermiş… kendisi de biliyor. Devirlerin hepsini de yapıyor, kendine düşenhisselerini de alıyor, ama bir yıl sonra araştırıyor, böyle bir şey var,öğreniyor, aman bura da değer kazanmış, ben şu davayla bunlarıbir geri alayım, 100 liraysa 200 liradan satarım mantığıyla bir davaaçtığını düşünürsek, öyle varsayarsak diyorum...Av. İlker Hasan DUMAN - Buraya gelirken dört veya beş konuyuseçmiştim. Bilgisayarımda, flash diskimde vardır. Bunlardan biriinşaat sözleşmesini geçersiz kılan nedenler, ikincisi de haklı fesihve haksız fesih, ama şu anda konuştuğumuz konu o değil. Çünkü

316 İstanbul Barosu Yayınlarıanonim bir bilgidir. Yargıtay karar vermiş, ama anonim geçmiş.Diyor ki: “Sözleşme sürecinde yükleniciye verilen bağımsız bölümlertapuları avans niteliğindedir. Edimin yerine getirilmesi, borçödemesi değil, avans niteliğidir” Avans nedir? Tavlada rakibimizeverdiğimiz avanslarda olduğu gibi geri alınabilir, tamamı verilmiş olsabile geri alınabilir. Hakkın kötüye kullanılması, kullanılmamasıysa,ayrıdır. Yani çok onun sınırları içinde bunu değerlendirirsek birazileri gidelim, öbür tartışmalarda yer verelim, ama bizimle tartışmayadevam ederseniz elektronik posta adresimi alınız ve bunu devamettirelim, konuşalım, devam ettirelim, memnuniyet duyarız.Arkadaşlar, arkadan buyurun.Av. Ahmet ERDOĞAN - Mahmut öğretmeni testi kırılmadanönce korusak, teminat ve sözleşmeyle neler yapabiliriz, bu konudabir görüşünüz var mı?Av. İlker Hasan DUMAN - Mahmut öğretmenin testisinin kırılması,kırılmaması onun elinde değil. Çünkü o, o ilişkinin dışındadır.Yani yüklenici olmadığından oraya sermaye koyacak insan değildir,iflasın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini bilecek durumda değildir, oilişkinin dışındadır. Bu bakımdan Mahmut öğretmeni onlara karşı,o risklere karşı korumak mümkün değil.Av. Nail KARAKAŞ - Hukuk yaşayan bir mekanizma, biz hukukçularıngörevi de bu mekanizmayı geliştirmek, güncelleştirmekve hukuku geliştirdikçe yasaları zorlamış oluruz. Şimdi zorlayarakelde etmeye çalıştığımız bir hakkı yasalarla elde etmek çok dahakolay hale gelir. Dolayısıyla ben bu dediğiniz kavrama katılıyorum,bunu zorlamamız gerekir.Şu slayttan bir önce tedbir yolu üç seçenek sundunuz … (59.17)tedbir yoluyla, haciz konulması yoluyla veya dava açarak diye. Şimdiben hep ilk iki seçeneği zaten çok yararlı bulmuyorum, önce onusöylemek istiyorum, riskli buluyorum. Bir ara sözünü ettiniz, buçekirdek tedbir yoluyla ipler elinizde değil, taraflar her an haricenanlaşabilirler, davacı her an davasından … siz pasif durumdasınız,yapacak bir şeyiniz yok. Hacizde de aynı şey geçerli, haciz yapmasisteminde de, bunun ötesinde zaten bence usul açısından da birsıkıntı söz konusu, tedbir geçici olarak alınabilecek olan bir karardır.Biliyoruz ki, hukuk sistemimizde, hukuk usulünde 10 gün içerisindedavayı açmadığınız zaman o tedbir anlamını yitirecek. Dolayısıyla

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012317dava açmak … (60.14) haciz konulması için öncesinde mutlaka biricra süreci veya bir yeni dava karar süreci gerekir ki, her halükardadava açmak gerektiği ortaya çıkıyor. Dolayısıyla davanın avantajlarınıtartışmanın çok da yararı yok. … … slaytlarda söylüyorsunuz, davaaçtığınız zaman elde edeceğiniz şeyleri siz belirliyorsunuz, zorlayabilirsinizbirtakım şeyleri. Bu anlamda davanın yararını diğerlerininönünde düşünüp, hatta diğer ikisini seçenek olarak ortaya koymakdahi kafaları karıştırabilir diye düşünüyorum.Av. İlker Hasan DUMAN - İleriye geriye etkili bozma bölümü var,ona çok kısaca bir değineyim.Av. Ömer DÜLGER - Son bir şey söyleyebilir miyim? Şimdi buikinci seçenek, haciz seçeneğinde eğer elinizde kesinleşmiş bir icratakibi dolayısıyla ve yükleniciyle arsa sahibi arasındaki davanınsüreci de belliyse ve orada bir yükleniciye ödenecek miktar belliyse,yani yapılmış bir inşaat vardır, tasfiye gözüküyor artık, buradaçok kestirme bir yol olarak görülüyor mu, böyle bir uygulama dayakında önümüze geldi. Çünkü Yargıtayda orada yüklenicinin birşey almama ihtimali yok, kesinleşmiş bir icra takibi var, çok kısayoldan çözülebileceği kanaatindeyim.Av. İlker Hasan DUMAN - Evet, birinci tartışmamız oydu zaten.Av. Ömer DÜLGER - Haciz yolu davadan çok daha kısa sürecesonuç olabilir diye düşünüyorum.Av. İlker Hasan DUMAN - Ama birinci tartışma yolumuz, birincitartışmamız için geçerli, ikinci tartışma konusu için aynı belirlilikve kesinlik bulunmuyor.Av. Ömer DÜLGER - Yani her olayın gelişimine göre bu seçeneklerkullanılabilir diye düşünüyorum.Av. İlker Hasan DUMAN - Doğru. Arkadaşlar, şimdi geriye etkilifesih, ileriye etkili fesih nedir? Yüzde 50, yüzde 40, yüzde 60, yüzde80 nereden çıkmıştır? Yargıtay bunun kafasından mı belirtiyor, kafasındançıkarıyor? Zaman zaman sorduğunuz oluyor mu, yani birdönem yüzde 65 olan geriye etkili bozma oranı nasıl oluyor da birmüddet sonra yüzde 70’e, bir müddet sonra yüzde 75’e, 80’e, 85’e,88’e, en son gördüğümüz 88,9’lu bir Yargıtay kararı görmüştüm.Madem öyle dedim, ben de kitabımda yüzde 90 dedim, çünkü Yargıtayçıtayı bir aldı, yükseltiyor. Nereden çıkıyor, bu oranlar nereden

318 İstanbul Barosu Yayınlarıçıkıyor? Arkadaşlar, bunun sebebi, kaynağı bir içtihadı birleştirmekararıdır. 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı içtihadı birleştirme kararı.Bu içtihadı birleştirme kararı oranlarla, rakamlarla uğraşmıyor, oradabir konuyu tartışıyor. Tartışma şöyle: Arsa payı karşılığı inşaatsözleşmesi ani edimli bir sözleşme midir? Örneğin, Tandoğan aniedimli bir sözleşmedir diyor, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesisürekli edimli bir sözleşme midir? İsmet Sungur Bey, Hasan Erman,Bilal Kartal, Rona Seroran … (63.59) sürekli edimli bir sözleşmedirdiyor. Baskın görüş ve Yargıtayın bu içtihadı birleştirme kararındaortaya koyduğu görüşse karma bir görüştür. Diyor ki, hemani edimli sözleşmedir, hem sürekli edimli sözleşmedir. Sürekliedimli sözleşmenin de unsurlarını içeriyor, ani edimli sözleşmeninde unsurlarını içeriyor. Bunu şöyle izah ediyor arkadaşlar: Yanieğer edim hiç yerine gelmemişse, ifa hiç yoksa gayet basit, BorçlarKanunu 120, 225’e göre iş sahibi, arsa sahibi bu sözleşmeden dönecektir.Dönme dediğimiz için belli ki, ani edimli sözleşme, dönecek.Fakat inşaat hukukunu ilgilendiren Borçlar Kanunu maddelerindenyüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde temerrüdünhangi temerrüt hükümlerinin uygulanacağı konusunda bir açıklıkbulunmuyor. Bir kere Yargıtay bunu kabul etmiş, diyor ki, açıklıkolmamakla birlikte kanunda bir boşluk yoktur, Borçlar Kanunu 123ve 125 uygulanacaktır eğer hiç ifa yoksa, çünkü kanunda dönmekelimesini kullanmış, sözleşmeden dönme.Peki, kısmi ifa var, yani yüzde 20, yüzde 30, yüzde 40, yüzde 50,yüzde 60, yüzde 70 kısmi ifa varsa yine dönme mi olur? İşte tartışmaorada ortaya çıkıyor. Eğer siz ona hangi orana kadar dönme,hangi orandan sonra fesih olacağını ortaya koymazsanız ileriye etkilibozma nedir, geriye etkili bozma nedir bunu anlamak kolay olmaz.İşte arkadaşlar, bu içtihadı birleştirme kararı diyor ki, somut olayınözelliği ve niteliği artı dürüstlük ilkeleri Türk Medeni Kanunu madde2 birlikte değerlendirilmek suretiyle kısmi ifada geriye etkili fesihmi, ileriye etkili fesih mi, bunun anlaşılması lazımdır. Buna hemenhücumlar başlıyor, şöyle hücumlar başlıyor: Ne demektir somutolayın özelliği, ne demektir bu olayda dürüstlük kuralları, dürüstlükkuralları nasıl uygulanacak ki geriye etkili bozma noktasına gidelimveya ileriye bozma noktasına gidelim? Dürüstlük kuralları nasıl uygulanacak?Örneğin, Tandoğan bunu çok şiddetli biçimde eleştiriyor.Diyor ki, somut olayın özelliği kavramı çok soyut bir kavramdır, onunsomutlaşması lazım, yalnızca tamamlanma oranı dikkate alınmak

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012319suretiyle bu belirlenemez. Fakat günümüzde geldiğimiz nokta somutolayın özelliğini geçtik, bugün sadece tamamlanma oranı dikkatealınıyor maalesef. Yani öyle bir inşaat olabilir ki, yani yüzde 88,85, 80 olabilir tamamlanma oranı, ancak dürüstlük kuralları busözleşmenin geriye etkili olarak bozulmasını uygun bulmayabilir.Öyleyse dürüstlük kurallarını esas almalıyız, tamamlanma oranınınbilirkişilerce tespit edilen oranlarını, rakamlarını değil. Günümüzdemaalesef bilirkişilerin tespit ettiğini gördüm. Bilirkişilerin tespitettiği tamamlanma oranları esas alınmak suretiyle yüzde 88, 89,90’ın altındaysa, buna sözleşmeden dönme nedeni, geriye etkili bozmanedeni olarak bakılıyor. Bunun üstündeyse, ileriye etkili bozmanedeni görülüyor, maalesef yerleşti.Arkadaşlar, bu içtihadı birleştirme kararı oranları ihtiva etmemeklebirlikte oranların somut olayın özelliği, somut olayın niteliğive dürüstlük kuralları esas alınmak suretiyle belirlenmesi gerektiğiniöngörmesi bakımında önemlidir. Yargıtayın inşaat hukukuyla ilgiliverdiği tüm kararlarda bu içtihadı birleştirme kararına atıf vardırmükemmel bir içtihadı birleştirme kararıymış gibi.Av. Hilal ÇİÇEK - Hocam, merhabalar. Benim sorum şu: Busabah inşaat hakikaten yüzde 95 oranında bitmiş olsun. Hatta arsamalikleri fiilen kullanmaya başlasınlar, ama daha sonra ortaya çıksınki, arsanın yüzde 50’si baştan devredilmiş olsun sözleşmeli hattahani kötü niyetten bahsetmemek için, daha sonra ortaya çıksın ki,yüzde 95’i tamamlanan inşaatın bu işe uygun olmadığı, o zaman geriyedirekt dönebiliyor muyuz? Yani tapunun iptali söz konusu mu?Av. İlker Hasan DUMAN - Sorun gayet basit, sözünü ettiğimizgeriye veya ileriye etkili bozma olgusu sadece ve sadece yasal binalardasöz konusu olabilir. Yasal veya yasal duruma getirilmesi olanağıbulunan binalarda söz konusu olabilir. Yasal duruma getirilmesiolanağı bulunmayan binaların kaderi sözleşmenin geriye etkili olarakbozulmasıdır. Tamamlanma oranı yüzde 100 olsun.Av. Hilal ÇİÇEK - Kaçak bina kaçak binadır, tapunun iptali…Av. İlker Hasan DUMAN - O konuda arsa sahibinin işi çok kolay.Av. Hilal ÇİÇEK - Biz çok zorlanıyoruz 10 yıldır.Av. İlker Hasan DUMAN - Arkadaşlar, Boğaziçi bölgesinde biryapılan inşaatla ilgili bir inşaat sözleşmesini ve bir meslektaşımın

320 İstanbul Barosu Yayınlarıyakınmasını dinledim. Sözleşmede şöyle bir madde var: 10 kat yapılacaktır.Müteahhit 10 kat yapmış, sonra aralarında paylaşmasorunları çıkmış. Arsa sahibi tapu iptal tescil davası açıyor. Mahkemediyor ki, sen bu davayı açamazsın, çünkü imar durumunun 4katı olan bir yere 10 kat yapılmasını istemekle bu sözleşmenin hemyapılmasına katkıda bulundun, hem de inşaatın 10 kat yapılmasınakatkıda bulundun. Yargıtay çok güzel bir karar veriyor, ufak birkatkımız oldu bizim, diyor ki, konu kamu düzeniyle ilgilidir, kamudüzenini ilgilendiren konularda tarafların kabulleri etkili değildir.Dolayısıyla yasal duruma getirilmesi olanağı bulunmayan bir binadaarsa sahibinin işi çok kolay, o sözleşmenin geriye etkili olarak bozulmasıdavasını açabilir. Tabii ondan sonra tasfiye yapılır mı? Eğerekonomik değeri yoksa tasfiye de olmaz tabii, bu gibi durumlardayüklenici tarafından olsam ben madem ekonomik değeri yoktur,binanın yıkılmasını bizzat istemek suretiyle arsa sahibinin de kullanmasınızora sokarım. Çünkü arsa sahibi sözleşmeyi geriye etkiliolarak bozduktan sonra tasfiye de olmayacağı için bir gün imar affınınçıkma ihtimalini dikkate alarak o binayı haksız kazanç olarak elindetutuyor, kullanmaya devam ediyor. Eğer o nedenle sözleşmeyi geriyeetkili olarak bozmuşsanız, o binanın yıkılması için yüklenicinin deyapması gereken şeyler olabilir, olmalıdır.Arkadaşlar, benim söyleyeceklerim bunlar, hepinize sevgi ve saygılarımısunuyorum. Bana soracağınız sorular varsa yarım saat konuşabiliriz,ancak bugün anlatmak istediğim konular bunlardı. Çoksayıda konu var, eğer İstanbul Barosu çok çok ısrar ederse, böyleyalvarırcasına ısrar ederse, başka bir seminer düzenlediği takdirdeözellikle tasfiyeyi anlatmak isterim arkadaşlar, çünkü haklı sebeplefesihte tasfiye nasıl yapılır, haksız fesihte tasfiye nasıl yapılır, karmaşıkbir konudur.Av. Mustafa Şeref KISACIK - Değerli arkadaşlar, Sayın İlkerHasan Duman’a çok teşekkür ediyoruz. Gerçekten ilk kez stajyerlerağırlıklı bir sunumun nasıl geçeceğini merak ediyorduk, çok güzelgeçti.

SİGORTACILIK TAHKİMİNDE GÜ NC E LHUKUKİ SORUNLAR08 Aralık 2012Prof. Dr. Baki KURUProf. Dr. Ali Cem BUDAKAv. İsmet DEMİRAĞ(Konuşmacılar)Av. Sinan NAİPOĞLU (Oturum Başkamı) - Değerli meslektaşlarım,değerli stajyer arkadaşlar; hepinizi İstanbul Barosu StajEğitim Merkezi Yürütme Kurulu adına saygıyla selamlıyorum. Cumartesiöğleden sonranızı bize ayırmış olmanızdan dolayı memnuniyetimibelirtmek istiyorum. Bir diğer memnuniyetim, bu kadardeğerli hukukçuların bir arada olduğu bir panelin açılış konuşmasınıyapıyor olmaktır. Özellikle Cumartesi Forumları, Staj EğitimMerkezinin 2002 yılında stajyerlere yönelik olarak başlattığı panellergörüyorum ki, uzun yıllardır meslektaşlarımızın da ilgisiniçekiyor.Bugün burada bu senenin sonuncu Cumartesi Forumunu gerçekleştirmeküzere bir aradayız. Bugünkü konumuz “SigortacılıkHukukunda Tahkim”. Tahkim konusu özellikle mahkemelerinuzun sürmesinden ve çok maliyetli olmasından yakınan müvekkilleraçısından; alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olduğununbilinmesi biz uygulamacılar açısından önemli bir konu. Tahkim veuyuşmazlık mahkeme dışında çözülmesi yöntemleri Türkiye içinyeni kavramlar. Bu yöntemlerin uygulanışında ortaya çıkan problemlerien kısa sürede çözmek için bilim dünyasından da mutlakakatkı almaya çalışılıyor. Çünkü, özellikle uluslararası ticari tahkimdekibazı tecrübelerime dayanarak söyleyebilirim ki daha kısasürsün diye gittiğiniz tahkimler mahkemeden dahi daha uzun sürebiliyor.Kanımca, gerçekten tahkimden beklenen sonuçları eldeetmeyi mümkün kılan bir sistematiğe bir an önce geçme zorunludur.Sigortacılıkta da bu durum söz konusudur. Türkiye’de uzunca birsüredir sigorta ettirenin ya da sigortalının, sigorta şirketiyle ilgilibir sıkıntısı olduğunda ya da sigorta şirketinden bir hak talebi ol-

322 İstanbul Barosu Yayınlarıduğunda, uyuşmazlığı en az 1,5-2 sene sürecek bir mahkeme süreciyerine daha kısa süreli ve daha az maliyetle sonuca bağlayabilecekbir Sigorta Tahkim Komisyonu var. Artık uygulamacılar olarak bununbilincinde olmamız gerekiyor. En azından ihtilafların çözümübakımından alternatif çözüm yollarının da olduğunu bilmek gerekiyor.Bunun tek şartı sadece daha önce bu konuyu işte hakem heyetiolsun -Tüketici Hakem Heyetinde bazen görünüyor- mahkemeyetaşımamış olmak.Bugün çok değerli hukukçular sigortacılık tahkimindeki güncelsorunları ve sigorta hukukunda tahkimin daha da işlerlik kazanmasıiçin yapılması gerekenler ile ilgili kıymetli görüşlerini bizimlepaylaşacaklar. Ben de ilgiyle sizler gibi dinlemek için yerimi alacağımbirazdan, ben sözü çok fazla uzatmadan değerli hocamız Prof.Dr. Baki KURU’ya bırakıyorum.Prof. Dr. Baki KURU - Biz de teşekkür ederiz. Sayın meslektaşlarım,iyi öğleden sonraları diliyoruz. Sigortacılıkta tahkimdetabii bir sigorta tarafı var, bir de tahkim tarafı var. Tahkim ağırbasıyor. Tahkim biliyorsunuz usul hukukuyla yakından ilgili, onuniçin usul hukukçuları olarak karşınızdayız. Ben konuşmacı değilim,sadece toplantıyı yöneteceğim. Konuşmacı Sayın MeslektaşımProf. Dr. Ali Cem BUDAK’ın tahkim konusunda yazıları var. Bende çok yazdım. Biliyorsunuz Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndatahkimle ilgili hükümler yeniden düzenlendi. Birde ayrıca MilletlerarasıTahkim Kanunu var. Bu iki kanun aşağı yukarı aynı şeyleridüzenliyor. Fakat her nedense Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndada ayrıca tahkim hükümleri düzenlenmiş durumda. Bu hükümlerarasında birbirine yan bakan yahut ters bakan hükümler de var.Bunlardan bir tanesi bugün sanıyorum Ali Cem Budak kardeşiminkonusu olacak. Milletlerarası Tahkim Kanununda hakem kararlarınıniptali davası için asliye hukuk mahkemesi görevli, bizim HukukMuhakemeleri Kanununda ne hikmetse bölge adliye mahkemelerine,yani ben ona istinaf mahkemesi diyorum -zaten “istinafkanun yolu”, “istinaf mahkemesi” diyoruz, “bölge adliye mahkemesi”pek fazla bir anlam ifade eden bir terim değil, onun için istinafmahkemeleri diyorum- istinaf mahkemelerine görev vermiş. Ondansonra bir de bunun temyizi var. Milletlerarası Tahkim KanunuylaHukuk Muhakemeleri Kanunu arasındaki birinci çelişki yahut dafark buradan doğuyor. Bu da, sanıyorum istinaf mahkemeleri he-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012323nüz kurulmadığı için, daha doğrusu kuruldu da çalışmaya başlamadığıiçin zorluklar doğuruyor. Bu zorluk tahkim konusuna da,sigortacılıkta tahkimde de kendini gösteriyor. Onun için ben dahafazla sözü uzatmadan Sayın Prof. Ali Cem Budak arkadaşıma sözvermek istiyorum, buyurun Sayın Budak.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK - Çok teşekkür ediyorum KıymetliHocama sözü bana verdiği için. Hocam, eğer müsaadeniz olursa,kabul buyurursanız, biz İsmet Bey’le konuşmuştuk toplantıdan evvel,ilk önce o bir görüşme yapacaktı, sonra ben söz alacaktım.Av. İsmet DEMİRAĞ - Biz hakem arkadaşlar kendi aramızdadaima konuşuyorduk, bazı usuli sorunlarımız vardı. Uniform, tektip bir sonuca gidebilmek için bazı usuli sorunları tartışmamız,bunlara çözüm üretmemiz gerekiyordu. Bugün önce 5684 sayılıSigortacılık Kanununda tahkimle ilgili düzenlenen hükmü izahedeceğim, daha sonra usulü sorunları değerli hocalarımla paylaşacağım.Bize gelen başvurularda görüyoruz ki, avukat meslektaşlarınçoğu tahkim müessesesinin farkında değil, yazılan dilekçelerdebazen çoğu zaman faiz talep edilmiyor, usulü eksiklikler var. İstedikki, bütün bunları bu dostane ortamda paylaşalım, hepinizibilgilendirelim.Ben öncelikle 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 30. maddesindekidüzenlemeye değineceğim. Buradan tek tek izah ederek,bütün hususlara değinmek istiyorum. 1. maddeye baktığımızda,sigorta ettiren veya sigorta sözleşmesinden menfaat sağlayan kişilerleriski üstlenen taraf arasında; sigorta sözleşmesinden veyahesaptan faydalanan kişilerle hesap arasında doğan uyuşmazlıklarınçözümü amacıyla, Reasürans Şirketleri Birliği nezdinde SigortaTahkim Komisyonu oluşturulur. Sigortacılık yapan kuruluşlardansigorta tahkim sistemine üye olmak isteyenler durumu yazılı olarakkomisyona bildirmek zorundadır. Sigorta tahkim sistemineüye olan kuruluşlarla uyuşmazlığa düşen kişi, uyuşmazlık konususözleşmede özel bir hüküm olmasa bile tahkim usulünden faydalanabilir.2. bende geçtiğimizde, komisyon bir müsteşarlık temsilcisi, ikibirlik temsilcisi, bir tüketici derneği temsilcisiyle müsteşarlıkça belirlenenbir akademisyen hukukçu temsilcinin katılımıyla oluşur.Müsteşarlık temsilcisinin asgari 10 yıl kamu hizmetinde çalışmış,

324 İstanbul Barosu Yayınlarısigortacılık alanında deneyim sahibi ve en az daire başkanı seviyesindeolması, birlik temsilcilerinin de 4. maddede genel müdüryardımcısı için öngörülen şartlara sahip olması gerekir. Tüketiciderneği temsilcisiyse, Türkiye çapında en fazla üyeye sahip tüketiciderneğinin önereceği üç aday arasından müsteşarlıkça seçilir.Komisyon kendi içinden bir başkan seçer, komisyonda kararlarüye tam sayısının salt çoğunluğuyla alınır, iki yıl için seçilen komisyonbaşkan ve üyelerine kamu iktisadi teşebbüsleri yönetim kurulubaşkan ve üyelerine ödenen aylık ücret ve diğer ödemeler tutarındaücret ödenir.30. maddenin 3. bendinde komisyonun görevleri anlatılıyor:a. Müdür ve müdür yardımcılarını atamak,b. Birlikçe ayrı bir hesapta izlenecek olan komisyonun bütçesinihazırlayarak birliğe sunmak,c. Tahkim sisteminin adil, tarafsız ve etkin bir biçimde işleyişinisağlamak için gerekli önlemleri almak,ç. Komisyonun faaliyet sonuçları hakkında yıllık rapor hazırlayarak,birliğe ve müsteşarlığa göndermek,d. Bilgi işlem altyapısını hazırlamak,e. Kanunlarla kendisine verilen diğer görevleri yapmak,düzenlemesini görüyoruz.4. bende göre, komisyon gerekli görülen yerlerde büro açmayayetkilidir. Büro müdürünün komisyon müdürüyle aynı nitelikleritaşıması zorunludur. Büro müdürüne verilecek görevler komisyontarafından belirlenir.5. bende göre, komisyona bağlı çalışmak üzere bir müdür ve ikimüdür yardımcısı, raportörler ve yeterli sayıda personel görevlendirilir.Müdür ve müdür yardımcıları komisyonca, raportörler vediğer personelse, müdürün önerisiyle komisyon tarafından atanır.Görevden alınma göreve atanmayla aynı usule tabidir. Komisyonmüdürünün; a. Mali güç dışında sigorta şirketi ve reasürans şirketikurucularında aranan nitelikler taşıması, b. En az 4 yıllık yüksekokulmezunu olması, c. Sigorta hukukunda en az 2 yıl ve sigortacı-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012325lıkta en az 5 yıl deneyimi olması gerekir.6. bende göre, müdür yardımcılarının c bendi hariç olmak üzere5. fıkrada sayılan nitelikleri taşıması zorunludur. Ayrıca müdüryardımcılarının en az birinde 2 yıllık sigortacılık deneyimi aranır.7. bende göre, uyuşmazlıklar hayat ve hayat dışı sigorta gruplarınınsadece birinde görev yapacak olan sigorta hakemleri ve raportörleraracılığıyla çözülür.Burada araya girip bir hususu belirtmek istiyorum. Elimdekison verilere göre hakem listesinde toplam 149 hakem görünüyor,11 tanesi hayat hakemi, diğerleri hayat dışı hakemler olarak değerlihakemler görevlerini ifade ediyorlar.8. bende göre, sigorta hakemlerinin a.mali güç dışında sigortaşirketi ve reasürans şirketi kurucularında aranan nitelikleri taşıması,b. en az 4 yıllık yüksek okul mezunu olması, c. sigorta hukukundaen az 5 yıl veya sigortacılıkta en az 10 yıl deneyimli olmasıgerekir. Müsteşarlık, bu fıkra uyarınca aranacak deneyim ve bu deneyimeesas teşkil eden bilginin kesitine ilişkin ölçütleri belirlemeyeyetkilidir. Komisyon nezdinde çalışacak olan sigorta raportörlerikomisyon müdüründe aranan niteliklere sahip olmak zorundadır.Sigorta hakemi olmak isteyenlerin gerekli nitelikleri taşıdıklarınıbelgelemek suretiyle komisyona başvurması gerekir. Başvurusuuygun görülenler kabul için müsteşarlığa bildirilir. Müsteşarlığınkabul etmesi halinde ilgilinin ismi komisyon tarafından tutulacakve bir örneği Adalet Bakanlığına gönderilecek olan sigorta hakemliğilistesine kayıt olunur ve bu listede değişiklik olması halindede değişiklikler 6 aylık dönemler itibariyle Adalet Bakanlığına vemüsteşarlığa bildirilir.Sigorta hakeminin ismi,a. Sigorta hakemliği yapmak için gereken nitelikleri kaybetmişseveya tarafsızlık ilkesine aykırı hareket ettiği tespit edilmişse sürekliolarak,b. Kendisine ulaşan dosyaların bir yıl içinde en fazla üç kez zamanındasonuçlandırmamışsa, bir yıl süreyle listeden silinir.12. bendi özellikle vurgulamamın bir amacı var,ilerde değinece-

326 İstanbul Barosu Yayınlarığim. Tahkim sistemine üye olmak isteyenlerden katılma payı; uyuşmazlıkçözümü için komisyona başvuranlardansa, başvuru ücretialınır. Uyuşmazlığa düşen taraflar arasında açık ve yazılı şekildeyapılması gereken sözleşmeyle daha yüksek bir tutar belirlenmemişse,hakemin verdiği 40 000 Türk Lirasına kadar olan kararlarher iki taraf için kesindir. Bu maddeyi önemsiyorum. 40 000 TürkLirasının üzerindeki kararlar için temyize gidilebilir. Ancak tahkimsüresinin sona ermesinden sonra karar verilmiş olması talep edilmemişbir şey hakkında karar verilmiş olması, hakemlerin yetkileridahil olmayan konularda karar vermesi ve hakemlerin taraflarıniddiaları hakkında karar vermemesi durumunda her halükârdatemyiz yolu açıktır.13. bende göre, Komisyona gidilebilmesi için sigortacılık yapankuruluşla uyuşmazlığa düşen kişinin uyuşmazlığa konu teşkil edenolayla ilgili olarak sigortacılık yapan kuruluşa gerekli başvurularıyapmış ve talebinin kısmen ya da tamamen olumsuz sonuçlandığınıbelgelemiş olması gerekir. Sigortacılık yapan kuruluşun başvurutarihinden itibaren 15 iş günü içinde yazılı olarak cevap vermemeside komisyona başvuru için yeterlidir. Mahkemeye ve TüketicininKorunması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca Tüketici SorunlarıHakem Heyetine intikal etmiş uyuşmazlıklarla ilgili olarak komisyonabaşvuru yapılamaz. 13. bent bence oldukça önemli.15. bende göre, Sigortacılık yapan kuruluşla uyuşmazlığa düşenkişinin komisyona başvurusu öncelikle raportörler tarafından incelenir.Raportörler en geç 15 gün içinde incelemelerini tamamlamakzorundadır. Raportörler tarafından çözümlendirilmeyen başvurularsigorta hakemine iletilir. Uyuşmazlığa hangi sigorta hakemininbakacağı komisyon tarafından sigorta hakemi listesinden seçilir.Komisyon işin niteliğine bağlı olarak en az üç sigorta hakemindenoluşan bir heyet oluşturulmasına karar verebilir. Ancak uyuşmazlıkkonusu miktarın -bunu da önemsiyorum değerli meslektaşlarım-15 000 Türk Lirası ve üzeri olduğu durumlarda heyet teşekkülüzorunludur. Heyet kararını çoğunlukla verir, hakemler sadecekendilerine verilen evrak üzerinden karar verir. Burayı da, önemsediğimiçin tekrar ediyorum. Sadece kendilerine verilen evraküzerinden karar verir. Seçilen sigorta hakemi, mücbir nedenler veumulmayan haller hariç olmak üzere görevi reddedemez. Bununlabirlikte taraflar, Usul Kanununda yer alan hâkimin ret nedenleri-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012327ne dayanarak hakemi reddedebilir. Ret talebi komisyona durumunöğrenildiği tarihten itibaren en geç 5 iş günü içinde bir dilekçeyleyapılır, ret talebi üzerine komisyon müdürü iki tarafın görüşlerinidinledikten sonra bu konuda en geç 5 iş günü içinde karar verir.16. bende göre, hakemler görevlendirildikleri tarihten itibarenen geç 4 ay içinde karar vermeye mecburdur. Aksi halde uyuşmazlıkyetkili mahkemece halledilir. Ancak bu süre tarafların açık veyazılı muvafakatleriyle uzatılabilir. Hakem kararını komisyon müdürünetevdi eder, komisyon müdürünce karar en geç 3 iş günüiçinde taraflara bildirilir. Ayrıca kararın aslı dosyayla birlikte komisyonunbulunduğu yerdeki görevli mahkemeye gönderilir vemahkemece saklanır.17. bende göre, talebi kısmen ya da tamamen ret edilenler aleyhinehükmolunacak vekâlet ücreti avukatlık asgari ücret tarifesindebelirlenen vekâlet ücretinin 1/5’idir. Hakemlik ücreti, komisyonabaşvuru ücreti ve üyeliğe katılma payı komisyonun görüşüalınarak müsteşarlıkça belirlenir. Hakem ücreti komisyon tarafındanödenir. Sigorta hakemleri ve raportörler tarafsız olmak zorundadır.Sigorta şirketlerinin, reasürans şirketlerinin, sigortacılık yapandiğer kuruluşların, sigorta eksperlerinin, sigorta acentelerininve brokerlerin ortakları, yönetim ve denetimde bulunan kişiler vebunlar adına imza atmaya yetkili olanlarla tüm bu kuruluşlardamesleki faaliyette bulunanlar ve sigorta eksperleri sigorta acentelerive brokerler sigorta hakemliği yapamaz. Bu sınırlandırmalar sözkonusu kimselerin eş ve çocukları için de geçerlidir. Hukuk UsulüMuhakemeleri Kanunu 28. maddesi sigorta hakemleri hakkındada uygulanır. Komisyonda görev alan hakemler ve raportörler işleridolayısıyla öğrendikleri bilgi ve sırları ilgililerin izni olmaksızınaçıklayamaz. Ancak suç teşkil eden hallerin yetkili mercilere duyurulmasızorunludur.21. bende göre, Komisyonun yapısı ve görevleriyle komisyonmüdürü ve komisyon müdür yardımcılarının nitelikleri çalışmausul ve esasları raportörlerin sigorta hakemlerinin çalışma usul veesasları kararların ne şekilde düzenleneceği, komisyona başvuruesasları, liste tutulmasına ve bütçeye ilişkin esaslarla katılım ücretigibi hususlar yönetmelikte belirlenir.

328 İstanbul Barosu Yayınları22. bende göre, Müsteşarlık bu maddede yer alan maktu paramiktarlarını Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklananüretici fiyatları endeksi artış oranını aşmamak suretiyle arttırmayayetkilidir.23. bende göre, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde HukukUsulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri, sigortacılıkta tahkimhakkında da kıyasen uygulanır.24. bende göre, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu çerçevesindeyapılacak tahkim için seçilecek hakemlerin de bu maddedesigorta hakemleri için aranılan nitelikleri taşıması gerekir.Şimdi buradan yola çıkarak bazı açıklamalarda bulunmakistiyorum. Böyle bir müesseseye gerçekten ülkemizde büyük birihtiyaç vardı. Bu müessese mahkemelerin de iş yükünü bir haylialdı, azalttı diye düşünüyorum. Çünkü çok seri karar veren birkomisyona imkân tanındı. Birçok gelişmiş ülkede sigortacılık sektöründeombudsman müessesesinin var olduğunu görüyoruz.Sigortacılık Kanunu m. 30 ile getirilen tahkim sistemiyle sigortaettiren veya sözleşmeden menfaat sağlayan kişilerle risk üstlenensigortacı arasında sigorta sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarınçözümü amaçlanmıştır. Tahkim Komisyonu, Türkiye SigortaReasürans Şirketleri Birliği çatısı altında teşkilatlandırılmıştır.Burası önemli, Reasürans Şirketleri Birliği Sigortacılık Kanunuçatısı altında görev yapmaktadır. Düzenlemeyle sigorta hakemlerilistesinin bir örneğinin Adalet Bakanlığına gönderilmesi hüküm altınaalınmıştır.Tahkim Komisyonunun işlevi gerçek anlamda düzenlemede bahsigeçen tarafların arasındaki uyuşmazlıkların çözümü olduğunda,komisyona başvuru için öncelikle sigortacıya ya da riski üstlenentarafa başvurulması ve başvurucu kişinin talebinin kısmen -burasıönemli değerli meslektaşlarım- ya da tamamen reddedilmesi ve bununbelgelenmiş olması gerekmektedir. Başvurular esnasında birbaşvuru ücreti alınmaktadır. İzah edecek olursak, 0-5 000 lira için35 lira, 5 001-15 000 için 100 lira ve 15 001 üzeri için 250 lirabaşvuru ücreti söz konusu olacaktır. Dikkatinizi çekiyorum, yargıyabaşvurmada harçlar; yeni yapılan düzenlemede giderler dikkatealındığında çok daha ucuz bir başvuru; karar verme süremiz de 4

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012329ay olduğu için ihtilafların çözümü açısından gerçekten son dereceyararlı bir müessese söz konusudur.Başvuru öncelikle raportörler tarafından incelenecek. Eksikbilgilendirme varsa, evrak eksikse, raportör riski üstlenen taraflailetişim kurarak eksikleri tamamlayacak, bilahare hakeme dosyatevdi edilecektir. Ancak hakem incelemede eksiklik gördüğü takdirdetaraflardan eksik belge ve bilgileri raportör vasıtasıyla talepedebilecektir. Karar verme süresi 4 ayla sınırlandırılmıştır. Bununistisnası var, ancak bu süre tarafların yazılı muvafakatiyle uzatılabilecektir.Hakemlerin verdiği karar komisyon müdürü tarafındanen geç 3 iş günü içinde HMK m.532 uyarınca gereğinin yapılabilmesiiçin davayı görmeye yetkili mahkemeye iletilecektir. Uyuşmazlıklarınetkin, hızlı ve daha düşük maliyetle çözüme kavuşturulmasıiçin alternatif çözüm yolu olarak oluşturulan bu kurum, SigortacılıkKanunun’da düzenlenen bir alternatif çözüm yoludur.Tahkim sisteminde üyelik risk üstlenen taraf için gönüllülük esasınadayanır. Eğer riski üstlenen taraf tahkim sistemine üye olursa,sigorta ettiren veya sigortadan menfaat sağlayan kişiler arasındakisözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar tahkimle çözümlenir.5684 sayılı Sigortacılık Kanunu dikkate alındığında yabancılıkunsuru içersin içermesin sigorta sözleşmesinden kaynaklanantüm uyuşmazlıklar için tahkime gitmek mümkündür. SigortacılıkKanunu’na göre Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndan farklı olaraksigorta tahkim sistemine ancak sigorta sözleşmesinden kaynaklananuyuşmazlıklar için başvurulabilecektir. Sigortacılık Kanunuuyarınca her bir olay için tahkim sözleşmesi yapılmaz. Bu yanıylakişi isterse uyuşmazlık konusu için genel mahkemelere, HMK.’yagöre yapılacak tahkime veya Tüketici Sorunları Hakem Heyetinebaşvurabilir. İzah edilen nedenle, tahkim sisteme üye olan şirketleriçin zorunlu; sigorta ettiren veya sigortadan menfaat sağlayankişiler için gönüllüdür. Sigorta tahkim sisteminde risk üstlenenkişilerle uyuşmazlığa düşenler arasında yapılmış yazılı bir anlaşmayoktur. Sigortacılık Kanunu uyarınca hakem atanan yetkili tek kurumSigorta Tahkim Komisyonudur. Sigortacılık Kanunuyla mülgaHUMK m.533’de düzenlenen temyiz nedenleri saklı tutulmakkaydıyla sözleşmeyle daha yüksek tutar belirlenmemişse, 40 000liraya kadar verilen kararlar kesindir. Bu miktarın üstünü içerenkararlar için ise temyize gidilebilecektir. Ancak HMK m.439 karşı-

330 İstanbul Barosu Yayınlarısında hakem kararlarına karşı maddede düzenlenen nedenlerdendolayı sadece iptal davası açılabileceği, temyizinse ancak iptal davasındaverilen karara karşı mümkün olduğu düzenlenmiştir.Raportörler sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların çözümüneilişkin ön inceleme yapar, bilgi ve belge eksikliğini tamamlarve hakemlere intikal edecek dosya için rapor hazırlar. TahkimKomisyonumuz Altunizade, Üsküdar’da bulunmaktadır. Bu konuda,benim de yararlandığım kaynak olarak da, özellikle teşekkürediyorum kendilerine, Dr. Fatma Dilek Kavukçuoğlu Özer’in “SigortacılıkKanunu Şerhi” yeni çıkan bir kitabı son derece yararlı,yine tahkime ilişkin yönetmeliği de dikkate almamız gerekiyor.Bu arada bir hususu daha açıklamak istiyorum. 148 diye saptamıştımfakat 149 hakem arkadaşımız var. Tahkim web sayfasındailler bazındaki başvurulara göz atarsak; örneğin İstanbul’da 1990,Kırklareli’nde 28, Edirne 42, Tekirdağ 63, Kocaeli 203, Ankara499, Eskişehir 40, Afyon 9, Manisa 42, Aydın 44, İzmir 304, Antalya162 -yüksek görülüyor- Şanlıurfa 21, Malatya 46, Sivas 13, Erzurum31 başvuru var. Bir fikriniz olsun diye bu istatistiki sonuçlarıaldım. Başvuru sayısında her geçen gün artış var. Tabii değerlimeslektaşlarımızın bir kısmının bilmeyişinin de bunda etkisi var.Ancak hızlı ve alternatif bir çözüm yolu olarak her zaman buradadosya sayısında artış olacağı düşünüyorum. Değerli müdürümüzMetin Beyin açıklamalarına baktım, tahkime başvuruda artış var.Malumunuz en çok çekişme trafik ve kasko branşlarında, elementerbranşlarda. Ama yine şahsi bir kanaatimi sizinle paylaşayım,sigorta sektörünün geleceğini mesleki sorumluluk sigortalarındagörüyorum. Benim şu aşamada anlatmak istediğim en önemli noktalarbunlardı. Bir şeye daha değinerek sözü değerli hocama bırakacağım.21 Ocak 2009 tarihli Resmi Gazete 2009/1 tebliğ numaralı,27117 sayılı Sigorta Tahkim Usulü ve Sigorta Hakemlerineİlişkin Tebliğ konusunda birçok soru geliyor. Ben bu tebliğin 7.maddesini sizinle paylaşmak istedim. Kanunun 30. maddesinin22. fıkrası uyarınca, kanunda hüküm bulunmayan hallerde HukukUsulü Muhakemeleri Kanunun’un sigortacılıktaki tahkim hakkındada kıyasen uygulanacağından;a. Hakemler sadece kendilerine tevdi olunan evrak üzerindenkarar verir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012331b. İlke olarak dosya üzerinden inceleme yapar, ancak duruşmayapmalarına da bir engel yoktur.c. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun’da deliller için kabuledilen hükümler tahkimde de uygulanır.ç. Çok sorulan bir soru, değerli hocam değinecek, hakemle ihtiyatitedbir ve ihtiyati haciz kararı veremez.d. Hakemler de açılmış bir dava üçüncü kişilere ihbar edilebilirve üçüncü kişiler de hakemlerde açılmış davaya müdahil olabilir.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK - Bundan birkaç ay evvel doktoraseminerleri sırasında doktora öğrencilerimizden Tuğba SemerciHanım’ın sigortacılık tahkimiyle ilgili bir seminer çalışması oldu.Doğrusu o güne kadar çok fazla aşina değildim ben bu hükümlere.Biraz da öğreneyim diye, bu konuda çalışmasını kendisinden ricaettim. O yüzden şimdi ben konuşacağım, ama o idare edecek benimkonuşmamı, şu arkadaki saydamları o işletecek.Bu arada İsmet Bey lütfettiler, beni ziyaret ettiler. Konuyu belirttiler.‘‘Barodaki meslektaşlarımızla bir hafta sonu sohbeti yapabilirmiyiz?’’ diye teklifte bulundular. Ben de memnuniyetle kabul ettim.Biraz daha çalıştım, anlamaya gayret ettim bu hükümleri. Çalışmamınsonuçlarını şimdi sizinle paylaşacağım.İsmet Bey çok güzel özetlediler konuları, ben de şimdi buradanumara koydum, onbeş nokta hakkında kısa kısa görüşlerimi sizinlepaylaşacağım. Tabii sigorta hukukçusu değilim ben. Aramızdasigorta hukukçuları var. Bu maddi hukuk bakımından çok özeluzmanlık gerektiren bir alan. Ben sadece usul hukuku yönüyle düşünebildiklerimisizinle paylaşacağım.Sigortacılık Kanunu, Bankacılık Kanunu gibi, çok uzun maddelerhalinde yazılmış bir kanun ve bu yapılırken de, doğrusu konu bütünlüğübakımından çok titizlik gösterilmemiş. Yasama tekniğidolayısıyla bu özelliğin ortaya çıktığını biliyoruz. Kanunda “Tahkim”başlıklı bir bölüm oluşturulmuş, sonra “Sigortacılıkta Tahkim”kenar başlıklı tek bir madde olarak, 30. maddede bu konudüzenlenmiş. 30. maddenin yirmi dört fıkrası var. Bu yirmi dörtfıkranın bazılarının içinde de birbiriyle ilgili olmayan meseleler arkaarkaya sıralanmış. Doğrusu okunması güç bir metin ortaya çıkmış.

332 İstanbul Barosu YayınlarıSigortacılık Kanunu, Sigorta Murakabe Kanunu’nun yerine gelenkanunumuzdur. 2007 tarihli bu kanunun yapıldığı dönemdeHukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükteydi. Bu nedenletahkim hükümleri düzenlenirken de Hukuk Usulü MuhakemeleriKanunu’na genel bir atıf yapılmış. 23. fıkrada ‘‘Bu kanunda hükümbulunmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerisigortacılıktaki tahkim hakkında da kıyasen uygulanır”deniliyor. Tabii şimdi bambaşka bir tahkim sistemimiz var yenikanunda, o sebeple 30. maddedeki hükümlerin yeniden incelenmesigerekiyor.Bu arada tali mevzuat diyebileceğimiz birkaç parça mevzuatımızda var. Bir tanesi az evvel İsmet Beyin sözünü ettikleri 2009 tarihliSigortacılıkta Tahkim Usulü ve Sigorta Hakemlerine İlişkin Tebliğ.Bir tane de yönetmelik var 2007 tarihli. Hemen kanunun arkasındançıkmış. Bir de genelge var, o da 2009 tarihli. Gördüğünüz gibi2007, 2009 tarihli olan bu mevzuat da eski Usul Kanunumuz zamanındaçıkartılmış. Dolayısıyla yeni kanunun gözüyle tekrar bakmaklazım, 30. maddeyi nasıl anlayacağız diye, bu bir.İkincisi de 6327 sayılı Kanun ile, yine İsmet Bey az evvel bahsettiler,Haziran ayında Sigortacılık Kanunu m. 30’a ilaveler yapıldı.Bunlara da bir göz atmamız lazım. Yani konuyu yeniden bir konuşmak,tartışmak için yeterli sebeplerimiz var. 1Bu konuda literatür bakımından Fatma Dilek KabukçuoğluÖzel’in “Sigortacılık Kanunu Şerhi” var. Bu yeni bir kitap, o konudatafsilatlı bilgi var gerçekten. Ben de öneriyorum onu. Bundanevvel de, bizim beş altı senedir yayın hayatında olan “Medeni Usulve İcra İflas Hukukçuları Dergisi” diye bir dergimiz var, o derginin2009 yılındaki bir sayısında Hocam Prof. Selçuk Öztekin’in ayrıntılıbir çalışması vardı. Eski kanun zamanında yazılmıştı, ama onuda konuyla ilgilenenler için önemli bir kaynak olarak belirteyim.1 Bu konuşma yapıldıktan sonra, fakat konuşma metnini içeren bu kitapçık yayımlanmadanönce, Sigortacılık Kanunu’nun “Sigortacılıkta Tahkim” başlıklı 30. maddesinde birkanun değişikliği daha oldu. 3/4/2013 tarih ve 6456 sayılı Kanun’un 45. maddesi ile,anılan 30 maddenin 1. fıkrasına aşağıdaki iki cümle eklendi: “İlgili mevzuat ile zorunlututulan sigortalardan kaynaklanan bu fıkra kapsamındaki uyuşmazlıklar için ilgilikuruluş sigorta tahkim sistemine üye olmasa dahi hak sahipleri bu bölüm hükümlerinegöre tahkim usulünden faydalanabilir. Sigorta tahkim sistemine üye olmayan kuruluşlarbakımından Sigorta Tahkim Komisyonu giderlerine katılım Hazine Müsteşarlığıncaayrıca belirlenir.”

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012333Onun dışında literatürde çok fazla bu konuya özgü makale yahutkitap çalışmasına tesadüf edemedim. Belki gözümden kaçan varsasizler söylerseniz onu da gözden geçiririm.Bazen tahkim olmayan, ama tahkime benzeyen müesseseler içinde “tahkim” terimi kullanılıyor. Mesela, bir mecburi tahkim mevzuatımızvar malum. İş hukukunda tahkim var, menfaat uyuşmazlıklarıçözümüyle ilgili. Tüketici hakem heyetleri var. Bunlar darve teknik manada tahkim değil; deyim yerindeyse isim benzerliği,belki belli ölçüde mahiyet benzerliği olan müesseseler.Sigortacılıkta tahkimi bu açıdan incelersek; ismi tahkim, amabir tahkim sözleşmesine dayanmıyor. Kanun, sigortacılık tahkimsistemi diye isimlendiriyor. Bir sigortacı, sigortacılık tahkim sistemineüye olmak istediğini belirtiyor ve tek taraflı olarak bu sistemedahil oluyor. Sigorta hizmetinden faydalananlar, yani sigorta sözleşmesiniyapanlar yahut menfaat sahipleri de, eğer sigorta şirketibu sisteme dahil olmuşsa, tahkimi başlatmak için tahkim komisyonunamüracaat edebiliyorlar. 2 Bu sebeple de bir parça tüketicihakem heyetlerine benziyor. Bir tahkim şartı yahut bir tahkim sözleşmesinedayanmıyor.Hakemi taraflar seçmiyorlar, komisyon tayin ediyor.Taraflar hak ve nasafete göre karar verilmesi konusunda hakemleriyetkilendiremiyorlar.Taraflar hakemlerin uygulayacağı usul kurallarını da belirleyemiyorlar.Çünkü 30. maddenin 23. fıkrası var: “Bu kanunda hükümbulunmayan hallerde -bazı usul hükümleri var çünkü- HukukUsulü Muhakemeleri Kanununun hükümleri sigortacılıktatahkim hakkında da kıyasen uygulanır” diyor. Dolayısıyla taraflarınbu konuda da bir seçim hakkı yok.Sonuç olarak, bu müessesede tahkimin belirleyici niteliklerinigörmüyoruz aslında. Bu yüzden bunun kendine özgü bir müesseseolduğunu kabul etmemiz lazım. Tahkim değil, tahkimle benzerlikleriolan ve tahkim hükümlerinin kıyasen uygulanacağı bir alandayız.2 Şimdi, 30. maddenin 6456 sayılı Kanun’la değişik 1. fıkrasına göre, mevzuatın öngördüğüzorunlu sigorta hallerinde, sigortacı, tahkim sistemine üye olmak talebinde bulunmasabile, zorunlu sigortalar bakımından sigortacılıkta tahkime tabi olur. Bkz. yukarıda 1.dipnotu.

334 İstanbul Barosu YayınlarıSigortacılıkta tahkim, dar ve teknik manada tahkim değildir.Yeni Usul Kanununun 17. maddesinde yetki sözleşmeleriyle ilgiliyeni düzenlemeler yapıldıktan sonra demiştim ki, artık yetkisözleşmesiyle kanunen yetkili mahkemeden bile uzaklaştırılamadığınagöre, tacir olmayanlar ve bilhassa tüketiciler tahkime hiçgidemezler. Devlet mahkemelerine gitmekten feragat ettiklerineilişkin beyanlar da geçersiz olur. Tahkim için söylediğim bu sözü,sigortacılık tahkimi için söylemek mümkün değil. Çünkü bu, darve teknik manada tahkim değil. Güçlü ve tecrübeli olan sigortacılıkşirketlerine karşı o kadar güçlü durumda olmayan hak sahiplerinikorumaya yönelik bir müessese. O nedenle tacir olmayanların dasigortacılıkta tahkim sisteminden faydalanabileceğine şüphe etmemeklazım.Haziranda yapılan son kanun değişikliği birkaç yönden önemli.Bir tanesi kanun uygulama alanıyla ilgili. Artık kanunumuz, “Hesaptanfaydalanacak kişilerle Hesap arasındaki uyuşmazlıklar”ında sigortacılıkta tahkim sistemiyle çözümlenebileceğini öngörüyor.Hesap, “güvence hesabı” adıyla Kanunun 14. maddesinde düzenlenmişbir fon, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na belki benzeyen birgüvence hesabı. Tek başına bir tüzelkişiliği olduğu şüpheli yahuttartışmalı. Çünkü bir yönetmeliği var: Güvence Hesabı Yönetmeliği.Güvence Hesabı Yönetmeliği’nde bu Hesap’ın tüzelkişiliği olduğusöyleniyor. Ama bu bir kanun hükmü değil. Tipe bağlılık prensibigereğince de yönetmelikle bir tüzelkişilik yaratmak mümkündeğil. O yüzden kanaatimce Birlik (Türkiye Sigorta, Reasürans veEmeklilik Şirketleri Birliği) tüzelkişiliktir ve Hesap’a karşı yapılantahkim müracaatlarında aslında tahkime taraf olan da Birlik’tir.Bir mali külfet getirilecek olursa ve iş icra safhasına gelirse, kararınBirlik aleyhine icrası söz konusu olacaktır. Tabii hak sahibi,“Hesap aleyhine dava açıyorum” diyorsa, bu kastedilenin Birlik olduğunu,Birlik tüzelkişiliğinin kastedildiğini düşünerek muameleetmek gerekir.30. maddenin 23. fıkrasına göre “bu kanunda hüküm bulunmayanhallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanun hükümleri sigortacılıktatahkim hakkında da kıyasen uygulanır”. Hukuk UsulüMuhakemeleri ortada yok, o zaman bu atfı, 30. maddenin 23. fıkrasındakiatfı yeni Usul Kanunumuzun 447. maddesiyle birlikte

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012335anlamamız lazım. HMK. m. 447. madde diyor ki: Başka kanunlarda1086 sayılı Kanuna atıf yapıldığı zaman artık bunu yeni kanunayapılmış bir atıf sayarız. Şöyle bir tabir kullanıyor: “Hukuk UsulüMuhakemeleri Kanunu’na yapılan yollamalar Hukuk MuhakemeleriKanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmışsayılır”. Demek ki, eski usul kanunundaki maddelerin yenikanunda karşılıkları var. Gerçekten de bakıyoruz, mesela hâkiminreddi orada da düzenlenmiş, burada da düzenlenmiş; birbirininkarşılığı. Ama her zaman bu karşılıklılığı böyle tespit etmek kolayolmuyor. Çünkü bazı hükümler birleştirilmiş, araya yeni hükümlerilave edilmiş, bazı hükümler tamamen çıkartılmış. O yüzden aslındabu, sadece sigortacılık tahkimiyle ilgili bir sorun değil, 447.maddenin yorumuyla ilgili genel bir sorun. Yeni Usul Kanunu’muzunhangi maddeleri eski Usul Kanunu’muzun hangi maddelerininkarşılığıdır? Bunu tayin eden bu bir yorum meselesi, ilmi ve kazaiiçtihatlara bırakılmış bir konu. Resmi bir karşılaştırma cetvelimizyok, belki yarı resmi bir karşılaştırma cetvelimiz var. Hukuk MuhakemeleriKanunu’nun hazırlık çalışmaları sırasında, 2006 yılındailk tasarı taslağı hazırlanmıştı; Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanmıştı.O zaman 2006 tarihli tasarı taslağının arkasında birkarşılaştırma cetveli yer alıyordu. Daha sonraki çalışmalar sırasındabu cetvel güncellenmedi; komisyon tarafından yenilenmedi.Dolayısıyla elimizde yarı resmi diyebileceğimiz bir karşılaştırmacetveli var. O karşılaştırma cetvelinden faydalanarak, kanun kitaplarınıyayınlayanlar kendi cetvellerini oluşturdular. Hocamız BakiKuru’nun Ejder Yılmaz ve Ramazan Aslan Hocamızla birlikte hazırladıklarıkanun kitabında bir karşılaştırma cetveli göreceksiniz.Bunun gibi başka kitaplarda da var. Dediğim gibi bu, ilmi ve kazaiiçtihatlara bırakılmış bir konudur; yeni usul kanunundaki hangimaddenin, eski kanundaki hangi maddenin karşılığı olduğunu herseferinde yorum yoluyla denetleyerek, kanun hükümlerinin amacınave sistematiğine bakarak tayin etmemiz gerekir.Bir şey daha söylüyor kanun burada, Hukuk Usulü MuhakemeleriKanununun hükümleri -şimdi onu demek ki “Hukuk MuhakemeleriKanun hükümleri” diye anlayacağız - sigortacılıkta tahkimhakkında da kıyasen uygulanır. Kanunlarımız bazen ‘‘kıyasen uygulanır’’ifadesini kullanıyor. Aslında burada bir boşluk doldurmayahut yorum aracı olarak kullanmıyoruz kıyası. Demek isteniyor

336 İstanbul Barosu Yayınlarıki, ‘‘tahkim hakkındaki genel hükümler, sigortacılıkta tahkimde,sigortacılıktaki tahkimin özellikleri dikkate alınarak, mahiyetineuygun düştüğü şeklinde. Demek ki, Sigortacılık Kanunu’ndaki 30.maddeyi tamamlayan Hukuk Muhakemeleri Kanununun tahkimhükümleri olacaktır ve bunlar da aynen değil, müessesenin bünyesineuyduğu ölçüde uygulanacaktır.Yönetmelik ve tebliğden bahsetmiştim. Az evvel İsmet Bey okudular,tebliğin hakem kararının içeriğinin ne olacağına ilişkin 7.maddesi var. Örneğin, ‘‘sigortacılıkta tahkimde hakemler duruşmayapmaksızın da karar verebilirler ya da tahkime müdahale edilebilir’’diyor. Bunun gibi yönetmelikte de hükümler var. Nasıl başvurulur?Nasıl yargılama yapılır? Bunu düzenleyen hükümler var. Buyönetmelik ve tebliğ hükümlerine ihtiyatla yaklaşmak gerekiyor.Anayasa’da hak arama hürriyetiyle ilgili 36. maddemiz var. O hak,temel hak ve hürriyetler arasındadır ve Anayasa’nın 13. maddesinegöre ancak kanunla sınırlanabilir. Yine Anayasamızın 142. maddesindemahkemelerin kanunla kurulabileceği söylendiği gibi, yargılamahukuku kurallarının da ancak kanunla vazedilebileceğiniöngörülüyor. Tahkimde de usul kurallarının yönetmelik ve tebliğleyaratılması mümkün değil. Bu yüzden bizim başvuracağımız aslikaynaklar 30. maddenin kendisidir ve kıyasen uygulanabildiği nispetteHukuk Muhakemeleri Kanununun tahkime ilişkin hükümleridir.Yönetmelik ve tebliğde yer alıp da, kanunda yer almayanhükümlerle bir usul hukuku yaratılması mümkün değil. O yüzdenbazen “yönetmelikte böyle yazıyor, ama bu kanuna uygun olmadığıiçin Usul Kanununun şu maddesine göre karar vermek gerekir”diyebiliriz. Bu gözle bakıldığı zaman da hatırımıza gelen sorularınbirçoğuna cevabımız daha kolay olur.Bir başka değinmek istediğim nokta raportörlerin rolüyle ilgili.Gerçi bu olan hukuk bakımından değil, ama olması gerekenhukuk bakımından önemli. Aramızda konuyla ilgili olan kimselervar. Kanun koyucunun raportörlere önemli bir rol vermek istediğinianlıyoruz. Çünkü uyuşmazlığa düşen kişinin başvurusuöncelikle raportörler tarafından incelenir, raportörler tarafındançözümlenemeyen başvurular sigorta hakemlerine iletilir. Buradatek tek hükümleri not ettim, 30. maddenin 7. fıkrası “hakemlerve raportörler aracılığıyla çözülür” diyor; uyuşmazlık çözümünderaportörlere bir görev veriyor. Yine 9. maddeye bakıyoruz, diyor

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012337ki: “Komisyon nezdinde çalışacak sigorta raportörleri komisyonmüdürlerinde aranan niteliklere sahip olmak zorundadır.” Nediro komisyon müdüründe aranan nitelikler? Komisyon müdürünün“mali güç dışında sigorta şirketi ve reasürans şirketi kurucularındaaranan nitelikleri taşıması”, “en az 4 yıllık yüksek okul mezunuolması”, “sigorta hukukunda en az 2 yıl ve sigortacılıkta en az 5 yıldeneyimli olması” gerekir. Dolayısıyla sigortacılık tahkiminde çalışanraportörlere nitelikleri bakımından önem verilmiş ve önemlibir görev verilmek istenmiş. Ben kanun hükümlerini okuduğumzaman raportörleri heyet halinde çalışan bir mahkemedeki belkitahkikat hâkimleri gibi yahut Yargıtay uygulamasından bildiğimiztetkik hâkimleri gibi, en azından bir dosyayı inceleyip, bir özetlebunu hakeme sunacak bir kişi olarak görüyorum. Üstelik sırsaklama yükümlülüğü bakımından hakemlerle eş tutuluyor ve buyükümlülüğün ihlali halinde de hakemler gibi ağır cezai müeyyideleretabi tutuluyor. Raportörün ne iş yapacağını Yönetmelikte 16.madde düzenliyor. Diyor ki: “İki şeye bakar: 1. Sigortacılık yapankuruluşa gerekli başvurunun yapılıp yapılmadığı ve oradan cevapalınıp alınmadığı, 2. Uyuşmazlığın mahkeme, Hukuk Usulü Muhakemelerinegönderilerek tahkim ya da Tüketici Sorunları HakemHeyetine intikal edip etmediğinin ilgilinin beyanı esas alınaraktespiti.” Kısacası raportör ilgilinin beyanını soracaktır; “Senmahkemeye, Tüketici Hakem Heyetine gittin mi gitmedin mi?”, “Sigortacınadaha evvel müracaat ettin mi?” buna bakacaktır. Ondansonra dosyayı 15 gün de elimizde tutabilecek ve hakeme iletecek.Ben bunun bir kaynak israfı olduğunu düşünüyorum. Raportörlerinde çok vasıflı kişiler olduğunu tahmin ediyorum. Raportörlerkanundaki niteliklere uygun kişiler arasından tayin ediliyor zaten.Dediğim gibi, olması gereken hukuk bakımından belki yönetmelikhükümlerinin değiştirilmesi lazım yahut kanunda raportörleringörevinin bir fıkrayla da olsa daha açık şekilde düzenlenmesi lazım.Yani en azından şu olmalı bence: Raportör, ismi üzerinde, birraporla olayı özetlemeli, meseleyi özetleyen tensip zaptı gibi yahuthakemler için uygulanan “görev belgesi” gibi bir belge düzenleyerekdosyayı hakeme iletmeli.Tahkime başvuruyla ilgili birkaç söz söyleyeceğim. Tahkimebaşvuru komisyona müracaat edilmekle oluyor. Fakat şununla karıştırmamaklazım: Tahkim süresi hakemlerin görevlendirilmesiylebaşlar. Tatbikatta nasıl olduğunu bilmiyorum, İsmet Bey bizi

338 İstanbul Barosu Yayınlarıaydınlatacaktır. Komisyona başvuran kişilerin dava dilekçeleriylebirlikte başvurduklarını zannediyorum.Aslında dava dilekçesinin verilmesi komisyona başvurudan sonrayada bırakılabilir; dilekçe hakemin kim olduğu belli olduktansonra hakeme de sunulabilir. Bu dört aylık sınırlı süre hakemleringörevlendirilmesinden itibaren başlıyor. Dolayısıyla kanunun amacıbakımından sigortacılık tahkimine gitmekle de hakeme gitmeninve dava açmanın sonuçları doğacaktır. Mesela komisyona yapılanbaşvuru zamanaşımını kesecektir, ama dört aylık sürenin başlamasıdaha ileriki bir tarihte, belki birkaç hafta sonra hakemin görevlendirilmesiyleolacaktır diye değerlendiriyorum.Usul Kanunu 426. maddesi de bu yorum tarzına yardımcı oluyor.Çünkü diyor ki orada da: “Taraflar aksini kararlaştırmadıkçatahkim davası hakemlerin seçimi için mahkemeye veya taraflarınsözleşmeye göre hakem seçilecek olan kişi, kurum veya kuruluşabaşvurduğu tarihte açılmış sayılır.” Demek ki, o tarihte davaaçılmış sayılacaktır. Komisyonun merkezi Altunizade’de, ama ülkesathında da çeşitli illerde büroları var. Sigortacılık tahkimindenfaydalanmak isteyen kişinin hangi büroya yahut komisyona başvurmasıgerektiğini yönetmelik söylüyor. Bu kişi, ya yerleşim yerindekibüroya başvuracak yahut merkeze ya da rizikonun gerçekleştiğiyerdeki büroya müracaat edecek. Âdeta mahkemenin yetkisinitayin eden bir kural gibi böyle bir yönetmelik hükmü konulmuş.Ama bu yönetmelik hükmüne mahkemelerin yetkisini belirleyenkurallar gibi sonuçlar bağlamanın doğru olmadığı kanaatindeyim.Bu kişi, yanlış bir büroya başvurmuş olsa bile mesela, kendi yerleşimyerinde yahut rizikonun gerçekleştiği yerde bulunmayan birbüroya başvurmuş olsa bile bu yanlışlık sistem içinde düzeltilmeli;idari olarak o büro yine başvuruyu ilgili büroya iletmekle yetinmelidir.Yoksa yetkisiz mahkemede dava açılmasına bağlanmış olan sonuçların,örneğin tarafın yetkisizlik kararı üzerine dosyanın yetkilibüroya gönderilmesini talep etmesi gereği gibi sonuçların buradauygulanmasını düşünmemek gerekir.Sigortacılıkta tahkime başvurabilmek için kanuna göre TüketiciHakem Heyetine veya mahkemeye gitmemiş olmak gerekiyor.Yönetmelik buna tahkimi de ilave ediyor. Bence kanunun amacıbakımından bunda da şüphe etmemek gerekir. Burada, genel hü-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012339kümlere göre tahkime veya Tüketici Hakem Heyetine başvurmuşsayahut mahkemeye gitmişse, artık sigortacılık tahkimine gidilemezdeniyor. Bu düzenleme olması gereken hukuk bakımından gözdengeçirilmelidir. Çünkü yeni Usul Kanunumuzda hem yazılı usulde,hem basit usulde, biliyorsunuz ön inceleme safhasında taraflarsulhe teşvik edildikten başka arabuluculuğa da teşvik ediliyor. Sigortacılıktatahkim de arabuluculuk gibi bir alternatif uyuşmazlıkçözüm yöntemi. Az evvel isabetli olarak Sinan Bey de öyle isimlendirdiler.Bunun yolunu açmak lazım. Yani hâkim davada taraflarınasıl arabuluculuğa, sulhe yönlendirebiliyorsa, sigortacılıktatahkime de yönlendirebilmeli. Davacı sigortacılık tahkim diye birsistem olduğunu bilmeyebilir. Bu konuda da tarafları aydınlatmakve böyle bir yolun da olduğunu söylemek imkânı hâkime verilmelidir.Yani ‘‘mahkemeye giderse hakkı yanar, bir daha sigortacılıktahkimine gelemez’’ demek değil, aksine ‘‘mahkemeye gittiğindekonu sigortacılık tahkimiyle çözümlenebilecek bir meseleyse,hâkim ön inceleme aşamasında taraflara bunu hatırlatır’’ diyebir hüküm sevk etmek yararlı olur diye düşünüyorum.Hakemlerin yasaklığı ve reddine ilişkin hükümler konulmuş, onlarlailgili bir-iki küçük sözüm olacak. Bir tanesi 30. madde hakemlerinyasaklığıyla ilgili olarak eski Usul Kanununun 28. maddesineaçıkça atıf yapıyor. Şimdi bu atfı artık yeni kanuna göre anlamaklazım. Yani o atfı yeni kanunun 34. maddesine yapılmış saymaklazım. Ne var ki, yeni kanunumuz hakemlerin reddine ilişkin özelhükümler içeriyor, ama hakemlerin yasaklığına ilişkin bir hükümiçermiyor. Madem burada hakemlerin reddine ilişkin hükme atıfyapılmıştır, bu kanun hükmüne de bir anlam vermek ve uygulamakdurumumuz vardır. Hakemlerin reddi bakımından uygulanacakolan kanun hükmü hakemlerin reddini özel olarak düzenleyenUsul Kanununun 417. maddesi olmalıdır, artık hâkimlerin reddineilişkin hükme gitmek isabetli değil diye düşünüyorum.O konuda tebliğin bir hükmü de beni düşündürdü. İşte haniusul hükümlerinin yönetmelik ve tebliğle yapılamayacağının dagüzel bir örneği olan 5. maddede “Sigortacılıkta tahkime ilişkin17-18. madde hükümleri saklı kalmak üzere taraflardan biriyleistihdam ilişkisi içinde bulunmaksızın sözleşmeli veya dosyabaşı anlaşmalı olarak çalışan avukatlar sigorta hakemliği yapabilir.Akademisyen hukukçuların taraflardan herhangi birine hu-

340 İstanbul Barosu Yayınlarıkuki mütalaa vermesi sigorta hakemliği yapmalarına engel teşkiletmez” diye bir hüküm var. Bu hükmün düşündürücü olduğukanaatindeyim. Aramızda sigorta şirketleriyle sözleşmeli olarakyahut dosya başına iş yapan ve belki aynı zamanda hakemlik yapanmeslektaşlarımız da vardır. Ama bilhassa hukuki mütalaa verenbir akademisyenin, hele aynı dosyada, hakemlik yapmasının sakıncalıolacağı düşüncesindeyim. Bu tebliğ hükmünün de hakeminreddine ilişkin hükümlerle birlikte değerlendirilmesi gerektiğinidüşünüyorum.Sigortacılıkta tahkimde hakemler duruşma yapabilir mi? 30.maddenin 15. fıkrası uzunca bir paragraf içinde “hakemler sadecekendilerine verilen evrak üzerinde karar verir” diyor. İlk okunuştahakemler duruşma yapamaz, sadece dosya üzerinden kararverir gibi anlaşılmaya müsait bir hüküm bu. Ama tebliğde bununaksi söyleniyor. Tebliğde deniliyor ki: “Hakemler kendilerine tebliğolan evrak üzerinde karar verir, ilke olarak dosya üzerindeinceleme yapar. Ancak duruşma yapmalarına da bir engel yoktur.”Tebliğ ve kanun başka türlü söylüyor, acaba hangisine itibaretmek lazım? Bence duruşma yapabilecekleri sonucuna varmak lazımdır.Çünkü duruşma yapılması hak arama hürriyetinin de, hukukidinlenilme hakkının da bir parçası. Burada “tarafların verdiğievrak üzerinde karar verir” sözünü taraflarca getirilme ilkesininbir ifadesi olarak anlamak lazımdır. Prof. Öztek de 2009 yılındahazırladığı makalesinde öyle yazmış, yani kendisi resen araştırmayapmaz, taraflarca getirilen belgelerle iktifa eder demektir bu.Yoksa bunu duruşma yapma yasağı şeklinde anlamamak lazım.Eğer ihtiyaç duyuyorsa sigortacılıkta tahkim işini yürüten hakemduruşma da yapabilmelidir.Deliller konusunda tebliğin 7. maddesinde bir hüküm var, kanundabir hüküm yok. “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda delilleriçin kabul edilen hükümler tahkimde de uygulanır” diyor.Ama bu bir tebliğ hükmüdür. Bu tebliğ hükmünün kanun hükmügibi değerlendirilmemesi gerektiği kanaatindeyim. Hukuk UsulüMuhakemeleri Kanununa yapılan atfın bir defa Hukuk MuhakemeleriKanunu’na yapıldığını kabul etmek lazım. Hukuk MuhakemeleriKanunu’nda tahkime ilişkin hükümlerin 431 ve 432. maddeleride hakemlerin uygulayacakları usul kurallarını belirliyor. Yeni sistemimizhakemleri mahkemelerin deliller hakkında uyguladıkları

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012341usul kuralları ile bağlı tutmuyor. Dolayısıyla kanaatimce hakemlerinuygulayacakları kurallar 431 ve 432. maddelerdir. Mesela,hakemlerin bilirkişiye müracaat etmesini düzenleyen 431. maddeburada da uygulanacaktır. Ben kanunun sisteminde senetle ispatkuralının uygulanması gerekliliğine ilişkin bir mecburiyet görmüyorum.Tebliğde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na yapılanatıf, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun mahkemelerin yaptığı tahkikata,uygulanan delil sistemine ilişkin kurallarına yapılmış biratıf olarak anlaşılmamalıdır diye düşünüyorum. Gene tebliğde‘‘İhtiyati tedbire karar veremezler.’’ denilmiş olmasına rağmenyapılan atfı, Hukuk Muhakemeleri Kanununa ve Hukuk MuhakemeleriKanununun tahkime ilişkin hükümlerine yapılmış bir atıfolarak değerlendirilince, sigortacılık tahkiminde de hakemlerinpekâlâ, ihtiyati haciz değilse bile, ihtiyati tedbire karar vereceklerinikabul etmek lazım diye düşünüyorum.Son birkaç nokta var. Bir tanesi, hakem kararının kesinleşmesive harç ödenmesi ile ilgili. Hakem kararının nasıl yazılacağına ilişkinhüküm tebliğde yer almış. Hakem kararını başkan mahkemeyetevdi ediyor. 16. bent, son cümle diyor ki “Komisyon müdürüncekarar en geç üç gün içinde taraflara bildirilir. Ayrıca kararın aslıdosyayla birlikte komisyonun bulunduğu yerdeki görevli mahkemeyegönderilir ve mahkemece saklanır.” Karar, Komisyonmüdürünce mahkemeye gönderiliyor. Eski kanunumuzda, yaniHukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda iki şey vardı: 1. Hakemlerkararı mahkemeye tebliğ ederlerdi. Daha sonra hakem kararıo mahkeme tarafından dosyalanır ve taraflara tebliğ edilirdi. Tebliğdensonra temyiz süresi başlardı. Eski 536. maddeye göre detemyiz süresi geçtikten sonra yahut hakem kararı onandıktan sonrabir defa daha, deyim yerindeyse “kesinleşme” yani tasdik şerhiiçin karar mahkemeye götürülürdü. Sigortacılık Kanunu’nun 30.maddesinin 16. fıkrasında ise sadece hakem kararının komisyontarafından mahkemeye, yerel mahkemeye tebliğinden bahsediliyor.Ama kesinleşme şerhi için mahkemeye sunulmasına ilişkin bir düzenleme30. maddede yok. Buna dair bir düzenleme yeni kanunumuzuntahkim hükümleri arasında da yok. HMK’da, 1086 sayılıHUMK’dakinin aksine, hakem kararının bir tasdik şerhi için -kesinleşmeşerhi için diyelim- mahkemeye ikinci defa ibraz edilmesigerektiğini öngören bir kanun hükmü de yok. Dolayısıyla kanaa-

342 İstanbul Barosu Yayınlarıtimce Komisyon tarafından hakem kararı mahkemeye dosyalanmakiçin sunulacaktır; ama kesinleşme şerhi için yeniden mahkemeyesunulmasına ihtiyaç yoktur. Hakemler, komisyon kararınkesinleştiğini, sürelerin geçtiğini tespit ettikten sonra ilgili tarafahakem kararını tebliğ edebilir; hakem kararının kesinleştiğine ilişkinbir belge verebilir. Şu fark var ki, hakem kararının tasdik şerhiiçin mahkemeye sunulması Harçlar Kanununun 3. maddesine göreharca tabi. Şimdi bu manada bir tasdik şerhi gerekli olmadığı için,bu harcın ödenmesinin zorunlu olmadığını düşünüyorum.Kanun yolu meselesi de şimdiye kadar konuştuğumuz gibi düşünülerekcevaplanması gereken bir mesele bence, ama kolay cevaplanacakbir soru da değil. Bilhassa Haziranda yapılan kanundeğişikliğinden sonra cevabı biraz daha zorlaşmış olan bir soru.Çünkü kanun açıkça temyizden bahsediyor. 30. madde 12. fıkra,cümle 2-5 açıkça sigortacılıkta tahkim kararları aleyhine temyizyoluna müracaat edilebileceğinden bahsediyor. 12. fıkraya göre “40000 lirasına kadar olan kararlar iki taraf için de kesindir.” Bununisabeti tartışılabilir. Temyiz sınırının çok daha aşağı olduğu bir sistemdehakem kararlarına karşı bu kadar yüksek bir temyiz sınırıöngörülmesi -kanun yolu sınırı diyelim-, olması gereken hukuk bakımındaneleştirilebilir. Ama olan hukuk bakımından yapılan belli.‘‘40 000 liraya kadar olan kararlar kesin, 40 000 lirayı aşanlar içintemyize gidilebilir’’ diyor kanun.Acaba hâlâ temyize mi gidilebilir, yoksa şimdi onun yerine başkabir şey mi düşünmemiz gerekecek? Denilebilir ki burada kastedilentemyiz şüphesiz mahkeme kararlarının temyizi değildir, hakemkararlarının temyizidir. Usul Kanununun hakem kararlarının temyizineilişkin hükümlerine atıf yapılmıştır. Hangi Usul Kanununun?1086 Sayılı Usul Kanunu’nun, hakem kararlarının temyizine ilişkinhükümlerine atıf yapılmıştır. Ama bugün Hukuk Muhakemeleri Kanunundahakem kararlarının temyizine ilişkin hükümler yoktur.Onun yerine iptal davası müessesesi ikame edilmiştir. O sebepleburada yapılan atıf olsa olsa artık iptal davasına yapılmış bir atıfolarak anlaşılabilir. Çünkü kanunun yürürlükte olmayan hükümlereatıf yaptığı düşünülemez ve yürürlükten kalkmış olan 1086Sayılı Kanun’un temyize ilişkin düzenlemesinin sigortacılıkta tahkimkararlarının temyizi için kullanılması düşünülemez. Ben doğrusubu görüşe yaklaşıyorum, az evvel de söylemiş olduğum gerekçelerle.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012343Ama burada işi daha da zorlaştıran bir mesele var. 30. maddenin12. fıkrasına Haziran ayında eklenen cümlede şöyle söylüyorkanun: “Ancak tahkim süresinin sona ermesinden sonra kararverilmiş olması, talep edilmemiş bir şey hakkında karar verilmişolması, hakemlerin yetkileri dâhilinde olmayan konularda kararvermesi ve hakemlerin tarafların iddiaları hakkında karar vermemesidurumlarında her halükârda temyiz yolu açıktır.”Bu ifade nereden alınmış? Yürürlükten kalkmış olan 533. maddedenalınmış. Kanunların tarihi yorum metoduyla yorumunda“kanun koyucunun sübjektif iradesi önemli değildir” denilir. Amaöyle zannediyorum ki, bu kanun hükmünü bu şekilde değiştirenkanun koyucu, 1086 sayılı Kanunun temyiz hükümlerinin hâlâ uygulanmayadevam olacağını düşünüyor. O nedenle, 533. maddedekitemyiz sebeplerinden bazılarını zikrederek, uyuşmazlık konusunundeğeri 40.000 liralık sınıra ulaşmamış olsa bile, temyizyolunun açık olduğun halleri ifade ediyorlar. Üstelik “temyiz” tabirinide tekrar açıkça kullanarak. Yani artık 2012 yılında kanunkoyucu diyor ki bize: “Yine de temyize gidilir”.O yüzden doğrusu cevabı kolay bir konu değil. Ya 1086 sayılıKanunun artık yürürlükte olmayan temyiz hükümlerinin buradayapılmış olan atıf ve Haziran ayında teyit edilmiş olan “temyiz” ifadesiyleyeniden canlandırılmış olduğunu kabul edip, ‘‘hakem kararlarınakarşı Yargıtay’da temyiz yolu açıktır’’ diyeceğiz yahutda -benim daha yakın olduğum görüşe göre- yürürlükten kalkmışolan kanun hükümlerine atıf yapılmış olması düşünülemez, kanunmaddesi bu şekilde yorumlanamaz görüşünü benimseyerek, “buradahakem kararlarının iptali yolu açıktır” diyeceğiz.Aslında “Hakem kararlarının iptali yolu açıktır” deyince de hemenişin içinden çıkamıyoruz. Çünkü “hakem kararlarının iptalikonusunda acaba nereye müracaat edilecektir?” sorusu da hâlâtam olarak cevaplanmamış. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na görehakem kararlarının iptali davası istinaf mahkemesinde açılıyor. İstinafMahkemeleri ortada yok. Acaba temyizde mi açacağız, yoksaticaret mahkemelerinde mi?Bu sorunun cevabı yine geçici hükümlerin nasıl yorumlanacağınabağlı. Geçici hükümlerimiz de diyor ki “istinaf mahkemeleri

344 İstanbul Barosu Yayınlarıgöreve başlayıncaya kadar 444-454. maddeler -nedense iadeyimuhakemeyi de katarak- uygulanmaya devam olur’’. Ama onundışında geçici 3. maddenin ilk fıkrasında ‘‘istinaf mahkemeleri görevebaşlayıncaya kadar 1086 sayılı Kanunun ilgili hükümleriuygulanmaya devam eder” diye daha genel bir hüküm de var. Beno daha genel hükme itibar ederek ve kanunun amacını dikkate alarakiptal davalarının ticaret mahkemelerinde açılması gerektiğinidüşündüm ve daha evvel bir makalemde de o şekilde yazdım. Bazımahkemelerin uygulamasının o şekilde olduğunu da biliyorum.Ama benim yazmış olduğum ve aksi pekâlâ kuvvetle savunulabilecekolan bu görüş kabul edilecek olursa, yani temyiz yolunun değil,iptal davası yolunun açık olduğu ve iptal davasının da Yargıtay’dadeğil, ticaret mahkemelerinde açılması gerektiği kabul edilecekolursa, bu iptal talebi hakkında verilmiş kararlar hakkında datemyiz kanun yolu açıktır. Artık mahkemenin kararından bahsettiğimizegöre hakem kararlarının temyizine ilişkin kuralları buradatartışmayacağız. Acaba tashihi karar caiz midir? Acaba direnmekararı caiz midir? gibi konularda tereddüde düşmemize gerek yok.Çünkü artık hakem kararlarının temyizinden bahsetmiyoruz; hakemkararının iptali talebi üzerine verilen mahkeme kararının temyizindenbahsediyoruz.Hakemlerin ücreti komisyon tarafından ödeniyor. Bu, sigortacılıktahkiminin Usul Kanununda düzenlenen tahkime benzemeyenyönlerinden biri. Masraflar konusunda ne yapılır? Masraflar komisyonunüzerinde mi kalır, taraflara yükletilir mi? Bu konuda biraçıklık yok. Bence Usul Kanununun tahkime ilişkin hükümlerininkıyasen uygulanması gerekir ve 441-442. maddeler dikkate alınarak,kural olarak haksız çıkan tarafa masrafların da yükletilmesigerekir.Hakem ücreti konusunda yine bu Haziran ayında yapılan değişikliğegöre -vur deyince öldüren bir değişiklik bence-, ‘‘Talebi kısmenya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekâletücreti avukatlık asgari ücret tarifesinde belirlenen vekâlet ücretinin1/5’idir.’’ Bir defa nedense eşitlik bozuluyor, talebi reddedilenleraleyhine hükmedilen vekâlet ücreti böyle bir sınırlamayatabi tutuyor. Talep kabul edilmişse, karşı taraftan alınan vekâletücreti için böyle bir sınırlama getirmiyor. Bu silah eşitliğine aykırıdiyemeyeceğim, ama adalete aykırı en azından, eşitlik ilkesiyle ne

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012345kadar bağdaşır? Bir de bu tahkime her zaman küçük uyuşmazlıklariçin ve mali gücü sınırlı kimseler tarafından müracaat edilmiyorherhalde. Belki şöyle bir düzenleme yapmak, yine olması gerekenhukuk bakımından, daha uygun olurdu: Temyiz sınırını çizdiğimizgibi 10 000 lira, 15 000 lira, 40 000 lira neyse bir sınır çizip, orayakadar olan uyuşmazlıklar için vekâlet ücretini belki maktu ücretyapmak mümkün olabilirdi. Onun da yeri burası değil, avukatlıkasgari ücret tarifesi. Belirlenen bu rakamın üzerindekilere de birsınırlama getirmemek gerekirdi. Avukatın ücretinin yüzde 80’ininiçin kısıtladıklarını doğrusu ben anlayamadım ve o kanun hükmünüadil bulmadım.Prof. Dr. Baki KURU- Şimdi sayın meslektaşlarım, konu çoközel bir konu sigortacılıkta tahkim. Ben de Sayın Ali Cem Budak’ınbana bu toplantıya başkanlık etmemi söylemesi üzerine bir haftakadar önce inceledim. Bu toplantı staj eğitim toplantısı mı, yoksasigortacılığa özel bir toplantı mı? Ortak. Aramızda sigorta avukatlarıveya hakemleri de var, ne kadar onu bir görmek istiyorum.Şimdi biraz ara vereceğiz, ama aradan sonra stajyer arkadaşlarımızında yararlanması için konuyu biraz genelleştirmek lazım. Genelleştirmekiçin de şöyle yapmak lazım: Almanların bir sözü var,iki hukukçu bir araya gelince üç görüş ortaya çıkarmış. Biz şimdiüç hukukçu bir araya geldik, dört görüş ortaya çıkacak. Çünküben, Ali Cem Budak arkadaşım da biraz belirtti, ama karşı görüşteyim.Yani burada yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu değil temyizbakımından, hatta diğer konularda da eski hâlâ rahmetli olamamışcan çekişen Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağıkanısındayım. Neden? Aradan sonra söyleyeceğim, ama aradagidenler olur, şundan dolayı: Şimdi biliyorsunuz, Hukuk MuhakemeleriKanunu bir defa hâlâ zorlanıyorum söylemek için, ismindeusul kelimesi olmayan bir kanun, usul hukukunu düzenliyor,ama başlığında usul kelimesi yok. Neyse, Hukuk MuhakemeleriKanunu istinaf düzenine göre çıkarılmış bir kanun, zannedildiki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girdiği zaman, çünküOcakta çıktı, 10 ay sonra yürürlüğe girdi. Bu 10 ay içerisinde istinafmahkemeleri de kurulur ve çalışmaya başlar, o zaman HukukMuhakemeleri Kanunu tümüyle uygulanmaya başlar zannedildi,ama öyle olmadı. Evdeki hesap çarşıya tutmadı, 2005 midir İstinafMahkemeleri Kanunu, 2004 mü, sene 2012, 8 sene olmuş, 8 sene-

346 İstanbul Barosu Yayınlarıdir istinaf mahkemeleri çalışmaya başlayamadı. Ben bunu 1963yılında yazdığım bir makalede söyledim. Orada da, 1963 yılında dabirçoklarınıza göre gülüyorsunuz, milattan evvel size göre, o zaman1963 yılında da İstinaf Mahkemeleri Kanunu Tasarısı hazırlandı.Ben bu tasarıya karşı çıktım, bir makale hazırladım. O zamankiyayınların tarafsızlığına bakın, Adalet Dergisine yolladım, istinafmahkemeleri tasarısını hazırlayan Adalet Bakanlığı benim karşımakalemi Adalet Dergisinde yayımladı. Ondan sonra iş biraz karıştı,düşünmeye başladılar. 2010 yılına kadar düşündüler, istinafmahkemelerinin kurulmasından vazgeçtiler. Neden? Çünkü istinafmahkemeleri “ben yaptım oldu”yla olmaz, istinaf ben 1963 yılındada söylemiştim, istinaf mahkemelerini kurabilmek için önce ilk derecemahkemelerimizi gerek nicelik, gerek nitelik bakımından yeterikadar hâkim, kâtip, mübaşir ve personelle donatmak lazım. Budonatımı sağlayamadığımız için 2010’a kadar geldik, ama 2010’daartık ben bu donatımı sağlarım dediler. Sağladılar, binalar yapıldı,başsavcılar tayin edildi, ama içi boş. Nice adliye saraylarımız var,içinde başsavcı ve personelinden başka kimse yok.Şimdi bunu nereye getirmek istiyorum? Bakınız, bu SigortacılıkKanunu›nun 30. maddesi 29 Haziran 2012’de, yani bundan 5 ayönce değişmiş. 5 ay önce Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğegireli dokuz ay olmuş, Hukuk Muhakemeleri Kanunu dokuz aydıryürürlükteyken bu kanunda Hukuk Usulü MuhakemeleriKanunu’na atıf yapılıyor temyiz bakımından, neden? Çünkü HukukMuhakemeleri Kanunu’nun bir geçici 3. maddesi var. Orada diyorki: “İstinaf Mahkemeleri çalışmaya başlayıncaya kadar HukukUsulü Muhakemeleri Kanununun temyize ilişkin hükümleri uygulanmayadevam eder”. Onun için Hukuk Usulü MuhakemeleriKanununa rahmetli diyemiyoruz. Onun temyize ilişkin hükümlerihâlâ yürürlükte.Yalnız temyize ilişkin hükümleri derken Sayın Ali Cem Budakda az önce belirtti, 427’den 454’e kadar saymışlar. Yargılamanıniadesini de temyiz saymışlar başka, burada 533. madde yok, hakemkararlarının temyizi bildiğiniz gibi eskiden Hukuk Usulü MuhakemeleriKanunu 533. maddesinde düzenlenmişti. O olmadığıiçin bu temyiz hükümleri sigorta hakem kararları ve genellikle hakemkararlarının temyizi hakkında uygulayamayacak. Onu düşündüğüiçin kanun koyucu Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 20123473. maddesine benzer bir şekilde aslında bunu genelleştirmek, tıpkısigorta hakem kararlarının temyizinde de Hukuk Usulü MuhakemeleriKanunu hükümleri uygulansın demiştir, açıkça yazmıştırburaya. Şimdi Sayın Ali Cem Budak arkadaşım diyor ki: “HukukMuhakemeleri Kanunu 447. maddesi var. Mevzuatta yürürlüktenkaldırılan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılanyollamalar Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümleri karşısındaoluşturulan maddelere yapılmış sayılır”. Tamam, bu 30.madde değiştirilmeden önceki 2007 tarihli 5684 sayılı SigortacılıkKanununda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıf yapılmıştıyine. Eğer geçtiğimiz Haziran ayında 30. madde değiştirilmemiş olsaydıAli Cem Budak arkadaşım doğruydu, haklıydı. Ona yapılmışatıflar Hukuk Muhakemeleri Kanununa atıf yapılmış sayılırdı. Amadeğil. Bundan sonra, yani Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndan 1,5sene sonra, yürürlüğe girmesinden 9 ay sonra yürürlükteyken gerekduyuldu. Tıpkı geçici 3. madde gibi istinaf mahkemeleri çalışmayabaşlayamadığı için hakem kararlarına karşı temyiz de yine eskiHukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre yapılsın denilmiştir.Benim kanaatim bu, ama aradan sonra tartışmaya açabilmek içinbunu da belirtmek gereğini duydum. Şimdi 15 dakikalık bir molaveriyoruz.Prof. Dr. Baki KURU- Sayın meslektaşlarım, şimdi sorular bölümünegeçiyoruz. Sorularınızı mümkünse yazılı olarak sorun vekime sormak istiyorsanız onun ismini de yazın, cevaplandırmakdaha kolay olur. Bir de soruların tümünü alalım, çünkü sorularmükerrer olabilir, bir soru birkaç defa sorulabilir. Onu hangi konuşmacıyasoruyorsanız, o toplu biçimde cevaplandırsın.Bir de benim bir uygulamam var. Ben burada Staj EğitimMerkezi’nde senede bir defa konferans veririm. Staj EğitimMerkezi’nin düzenlediği bir konferans olduğu için stajyerlere sorusormada öncelik tanıyorum. Onun için stajyerlerimizin sorularınıöncelikle cevaplandıracağız, ama tabii bu arada avukat meslektaşlarımızınsigorta, avukat olmayıp da sigorta hakemi olan, sigortacıolan varsa onların sorularını da cevaplandıracağız, akşama kadarvaktimiz var sizin sabrınız varsa tabii. Şimdi buyurun, soru sormakisteyenler, tabii yazı işini yeni söyledik, hazır olmayan sözlüde olabilir, ilgili arkadaşımız not alır. Yalnız kime sormak istediğinizibelirtin lütfen. Buyurun.

348 İstanbul Barosu YayınlarıSiz onları düşününceye kadar ben isterseniz sorayım: Hakemkararlarının mahkemeler üzerinde bağlayıcılığı nedir? Hakem kararlarıburada da özel hakem olsun, genel hakem kararı olun derecattangeçip kesinleştiyse, ne demek derecattan geçmek? Onu eskilerçok sever, kanun yollarından geçerek veya temyiz edilmeyerekkesinleşmişse, tıpkı mahkeme kararları gibi kesin hüküm teşkileder. Bu konuda bir içtihadı birleştirme kararı da var. Yalnız hakemkararı olacak ve usulüne uygun biçimde temyiz verilmiş olacak,taraflara tebliğ edilecek, taraflar süresi içinde temyiz etmemişolacaklar, kesinleşecek veya temyiz edip de Yargıtay tarafındanonandığı takdirde kesinleşecek. Hakem kararlarına karşı karardüzeltme yoluna başvurulamaz. Nereden çıkarttınız karar düzeltmeyi?Karar düzeltme yolu hâlâ açık, neden? Mahkeme kararlarınakarşı, neden? Çünkü istinaf kanun yolu, istinaf mahkemeleri vebununla istinaf kanun yolu yürürlüğe girmediği için hâlâ mahkemekararları hakkında da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunununtemyize ve onun devamı niteliğindeki karar düzeltmeye ilişkin hükümleriyürürlüktedir.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK - Okan Temel Beyefendinin sorusu:Bu usulde de, yani sigortacılıktaki tahkim usulünde belirsiz alacakdavası açılması, zarar belirlendiğinde dava değerinin ıslah edilmeksizinarttırılması mümkün müdür? Yine tespit davası açılabilirmi? Dava ıslah edilebilir mi? Genel prensiplerden hareketle cevapvermek lazım. Kanun, 30. maddede bu sorduğumuz sorulara cevapverecek bir hüküm içermiyor. 30. madde bizi Usul Kanununagönderiyor ki, bunu yeni Usul Kanunu ve yeni Usul Kanunununtahkim hükümleri olarak anlamak lazım diye değerlendiriyoruz.Yeni Usul Kanununda da hakemlerin yargılama usulü kurallarınıserbestçe tayin edecekleri, hatta Usul Kanunu hükümleriyle bağlıolmayacakları açıkça ifade edilmiş. Yani bu bölümde, tahkime ilişkinkısımda düzenlenen konularda aksine hüküm bulunmadıkçabu kanunun diğer hükümleri uygulanmaz diyor; madde numarasınıda söyleyeyim, m. 444. 424. maddede de mealen diyor ki: Taraflarusulü emredici hükümler saklı kalmak kaydıyla serbestçekararlaştırabilirler. Tahkim müessesesi kurallarına yollamayaparak belirleyebilirler. Taraflar arasında böyle bir sözleşmeyoksa hakem veya hakem kurulu tahkim yargılamasının bu kısmınınhükümlerini gözeterek uygun bulduğu şekilde yürütür.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012349Dolayısıyla hakemlere bir sınırlama getirilmemiş bu müesseselerbakımından. Bir defa tespit davasının açılabileceğine bence şüpheetmemek gerekir. Çünkü hukuki himaye türüne göre davalar,yenilik doğuran davalar, tespit davaları ve eda davaları olarak ayrılır.Bunların birinin bir önünü kapatmak anlamlı değil. Şartlarıvarsa, tespit davası da açılabilir. Fakat davayı gören hakem, davanınbelirsiz alacak davası şeklinde açılmasına da pekâlâ müsait bakabilirve hatta müddeabihin ıslah edilmeksizin arttırılmasına damüsaade edebilir. Bu konularda kanunun getirdiği bir sınırlamayok, hakemler uygulayacakları usulleri kendileri tayin edecekler.Prof. Dr. Baki KURU- İsterseniz dinlenmemiz bakımından şimdisiz buyurun, birer birer cevaplandıralım. Sorular yazılı gelmeyebaşladı.Av. İsmet DEMİRAĞ- Değerli meslektaşım Av. Okan Bey sormuş:Bedeni zararlara ilişkin tazminat taleplerinde bazı hakemlerYargıtay’ın kabul edip uyguladığı hesaplama yöntemine göre,bazı hakemlerse Başbakanlık Hazine Müsteşarlığının genelgesindebelirttiği hesaplama yöntemine göre hesaplama yapmaktadır.Hakemler Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamalarına uygun kararvermek durumunda ya da zorunda değiller midir? Komisyon, hakemkararlarına müdahale etmemekle birlikte verilen kararlarınisabeti konusunda iç denetim ve değerlendirme yapmakta mıdır?Buna bir sonuç bağlamakta mıdır?Şimdi somut uygulamada bedeni zararlara ilişkin maluliyetoranı destekten yoksun kalma tazminatı gibi hususlarda biz bukonunun uzmanı aktüerler veya tazminat hesapçılarına bilirkişiolarak görev ifa edip, gönderiyoruz, hesaplamaları onlar yapıyor.Ancak ben değerli meslektaşımın sorusundaki Yargıtay’ın yerleşmişuygulamalarına uygun karar vermek zorunda olduğu kanaatinitaşıyorum. Bu nedenle bir bize öneri olarak getirilen bir şey vardıaktüerlere hesaplattırın tarzında, ben ona rağmen tazminat hukukukonusunda uzman bilirkişilerden görüş alıp o şekilde kararaçıkartıyorum. Bu konuda iç denetim ve değerlendirme yapmaktamıdır? Tabii ki komisyonda biz bunları tartışıyoruz, ancak bukonuda son nihai kararı hakemler vermektedir. Dediğim çerçevedeYargıtay kararları baz alınarak.

350 İstanbul Barosu YayınlarıAv. Sedat DEMİR - Tahkime başvuru zorunluluğu var mıdır?Av. İsmet DEMİRAĞ- Zorunlu ya da başvuruda bir sınır, demindeğindik yasal düzenlemede prosedürde, Tüketici Hakem Heyetinegenel mahkemelere gitmemişseniz tahkime başvurabiliyorsunuz.Ancak öncelikle bu soruluyor size başta ve gitmediğiniz takdirdetabii ki bize başvurabiliyorsunuz, ama böyle bir zorunluluk varmı? Hayır, genel mahkemelere de gidebilirsiniz, yani tercih size ait.Burada tercihinizi yaparken bence avukatlık ücretini de dikkatealın derim. Diğer taraftan çok kısa sürede karar veriyoruz, yani 4ay gibi, bu da ayrı bir avantaj, tüm bunları değerlendirmek değerlimeslektaşlarıma ait.Av. Ahmet BARUT Bey- Tahkime talep miktarını ne şekildebelirleyeceğiz?Av. İsmet DEMİRAĞ- Talep miktarını elinize gelen somut uyuşmazlıklardadeğerli meslektaşım dikkate alıyorsunuz. Burada sınırbakımından bir sorunumuz yok, kısmi talep tabii bulunabilirsiniz,onda da bir sıkıntı yok, bir sınırlama yok. 15 günde başvuruyacevap verilmezse, eksiklik var denilirse, süre geçmiş sayılacak mı?Biz başvurularda sizin talebinizin kısmen veya tamamen reddedilipedilmediğine bakıyoruz, daha doğrusu raportörler öncelikli inceliyor.15 günün içerisinde size cevap verilmeyişi de bir başvuru nedeniniz,raportörün görüşü doğrultusunda çözülüyorsa çözülüyor,çözülmezse bize intikal ediyor. Zaten prosedürü anlattık.Av. Ahmet BARUT - Bunu ifade etmek istedim, genellikle sigortaşirketlerine başvurulunca birtakım eksikliklerle burada cevap retdenilmiyor, ama şu belge eksik, nüfus kaydı eksik, mahkeme kararıeksik, bilirkişi raporu eksik gibi çeşitli sebeplerle bu sürenin uzamasısöz konusu. Burada biz 15 gün geçti, bizim işimiz nihayetlendirilmedidiyerek size başvurabilir miyiz, yoksa bu süreci ilanihaye bekleyecekmiyiz? 15 gün, bunları çok yaşadığımız için soruyorum. Bir sınırvar mı, yani 15 günde bu iş nihayetlendirilmediği takdirde bu süregeçmiş midir, bizzat hâkime başvurabiliriz diye mi yorumlayacağız13. bendi, yoksa başka bir uygulaması mı var?Av. İsmet DEMİRAĞ- Bence önemli bir soru yönelttiniz, uygulamadaşöyle sıkıntı var: Sigortacı, sigorta şirketi bazen gerçektenyasal olarak ihtiyaç duyulmayan belgeleri de talep ediyor. Vergi ili-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012351şiği kesme -akıma geldi şu anda- veya çok alakasız bir belge, bununlailgili biz bakıyoruz kaynaklara, örnek vermek gerekirse, birzorunlu ferdi kaza koltuk poliçesinde neler talep edilir? Az çokbunun belli kıstasları var, bu çerçevede talep edilen bir belgeyi talepetmişse, zaten onu tamamlamak zorundasınız. Ancak bunundışında bir belge talep ediliyorsa, bence 15 günlük sürede reddetmişsayılır diye mütalaa ediyorum, o çerçevede başvuru yapmanızgerekir, çünkü olmayan bir belgeyi bizden istemesi anlamsız.Av. Sinan NAİPOĞLU- Bu konuda bir şey yapabilir miyim?Şöyle, buradaki kanun hükmü şunu söylüyor: Sigortacılık yapankuruluşun başvuru tarihinden itibaren 15 gün içinde yazılı olarakcevap vermemesi de komisyona başvuru için yeterlidir. Şimdi buradacevap vermemesi, bir cevap veriyor, ama bu cevabın istenilencevap olmaması durumunda da başvurabilir miyiz diye soruyu algılamakgerekiyor, değil mi?Av. Ahmet BARUT- Tamam, veriyor, ama eksiklik var, şunu dagetir diyor, bunu da getir.Av. Sinan NAİPOĞLU- 13. fıkra Hocam, burada diyor ki: “Yazılıolarak cevap vermemesi halinde başvurabilirsiniz.” 30. maddenin13. fıkrasının son cümlesi, burada cevap vermemesini nasılalgılamalıyız? Yani ben Ahmet Beyin sorusunu “her ne olursa olsunbir cevap vermiş olması sigorta komisyona başvurmak için bir engelmidir?” şeklinde anladım.Prof. Dr. Baki KURU- Onu isterseniz Ali Cem Budak Bey desonra konuyu incelediği için, soruyu Ali Cem Budak Bey cevaplasınisterseniz.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- “İptal davasında -tabii iptal davasıyolunun kanun yolu olacağını farz ederek soruyor Av. Umut Kurtmeslektaşımız- tehir icra kararı nasıl talep edilmelidir? İcrayı nasıldurdurabiliriz?”İptal davasına ilişkin 439. maddeye göre, hakem kararına karşıiptal davası açılması kararın icrasını durdurmaz, ancak taraflardanbirinin talebi üzerine hükmolunan para veya eşyanın değerinikarşılayacak teminat göstermek karar şartıyla kararın icrası durdurulabilir.Kararın icrasını durduracak olan kimdir söylemiyor,fakat iptal davası ticaret mahkemesinde açıldığına göre tehiri icra

352 İstanbul Barosu Yayınlarıkararını da iptal davasını gören mahkemenin vermesi icap edecektir.Bu sorunun cevabı için bir kanuni düzenleme var; 439. maddenin4. fıkrası.Birkaç soru daha var, aslında birbirine benzeyen sorular bir kısmı.Av. Özlem Özdemir Hanımefendi’nin sorusu: “Hakem kararınıntemyizi ya da iptali sorunsalının yanı sıra, bir üst incelemeyi yapacakolan merciin esas incelemesi yapıp yapamayacağı hususu hâlâ netlikkazanmamıştır. Dilek Özer temyizin ve esastan temyizin mümkünolduğunu belirtmekle birlikte, mahkemeler temyiz veya iptal taleplerinireddediyor ve esasa girmiyor. Bu konuda ne diyorsunuz?”Tabii bunun iptal davası mı, temyiz mi olacağı konusunda birtutum almadan soruyor arkadaşımız. Temyiz olursa, 1994 tarihliiçtihadı birleştirme kararına göre, hukukun doğru uygulanması datemyiz incelemesinin kapsamına giriyor. Esasa ilişkin inceleme sözüylekastedilen kanuna uygunluk denetimiyse, temyiz mahkemesikanuna uygunluk denetimi yapacaktır; ama ilk derece mahkemesindeaçılan iptal davasından bahsediyorsak, orada mahkeme sadecesınırlı olarak sayılmış olan iptal sebeplerini dikkate alacaktırve kanuna uygunluk denetimi yapmayacaktır.Bir başka soru: “Tahkim yargılaması sırasında alınan bilirkişiraporlarının tebliğ usulü mevcut HMK’ya göre mi olmalıdır, yoksae-mail, faks yoluyla da iletilebilir mi? İtiraz süresi bilirkişi ya daheyet tarafından kısaltılabilir mi, iki hafta yerine bir hafta gibi?”Kanunda çok eleştirilen bir hüküm, ama tahkimde yapılacak tebligatında tebligat kanunu usullerine göre yapılması öngörülüyorHukuk Muhakemeleri Kanununda, kıyasen uygulanacak hükümlerarasında bu da var. Yapacağımız tebligatın, bilirkişi raporunun tebliğide dahil, böyle yapılması lazım. Yani PTT vasıtasıyla adli tebligatusulüne göre yapılması lazım. Hatta bugün başka bir yerde bahiskonusu oldu; bir meslektaşımız “ben gittim postaneden yaptım” diyesöyledi. Çünkü hakikaten gidip ‘‘Ben mahkeme değilim, adliye değilim,ama adli tebligat usulüne göre tebligat yapacağım.’’ demekposta idaresini de şaşırtacak bir şey. Ama kanunun düzenlemesiböyle. Tebligat Kanunu tahkimde de uygulanır ve tahkime atıf yapanhükümler dolayısıyla sigortacılık tahkiminde de uygulanır.Bilirkişi raporuna itiraz süresi kısaltılabilir mi? Bence kısaltıla-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012353bilir. Az evvel başka bir soruyu cevaplarken söylediğim gibi hakemlermahkemelerin uyguladıkları usul hükümleriyle bağlı değil, tahkimdede bağlı değil, tahkime atıf yapan sigortacılık tahkiminde debağlı değil, kısaltabilirler ve kısaltmaları isabetli de olabilir. Çünküdört ay içinde karar vermek gibi bir mecburiyet söz konusu, ikihaftalık bir itiraz süresi uzun olabilir. Hele ek bilirkişi raporlarıalınmasına ihtiyaç duyabileceği düşünülürse.Şimdi okuyacağım soruyu sigorta hakemi de olan bir avukatmeslektaşımız Mehmet Kutlu Bey soruyor. O yüzden tatbikatı dabilerek sorduğunu anlıyorum. Şöyle soru: “Sigortacılık Kanunu 30.madde tahkim hükümlerinde iki ayrı müessese kurmuş; komisyon,hakemler. Komisyona başvuru yapıldığında kabul veya ret kararıveriliyor. Kabul ederse hakem görevlendiriliyor. Komisyonunret kararına karşı temyiz yoluna başvurulabilir mi? Kabul edip,hakemi görevlendirdiğinde hakem usulden görev bakımından retkararı verebilir mi, usulü sonuçları ne olur? Güvence hesabınınhusumet ehliyetinin varlığına ilişkin bir tereddüt yoktur.”Mehmet Bey sonuncu cümleyi herhalde bir bilgi olarak söylemiş.Şimdi teker teker cevaplamak gerekirse, herhalde ilk sorudakastedilen komisyonun kararı değil. Komisyona başvuru yapıldıktansonra raportörler ilk önce bir ön inceleme yapıyorlar. Örneğin,daha evvel sigortacıya, sigorta şirketine hiç müracaat edilmedensigortacılık tahkimine müracaat edilmişse, komisyon bu talebi,hakemlere iletmiyor, reddediyor ve talebin reddedildiğini de ilgilitarafa bildiriyor. Yönetmeliğin 16. maddesinde açık düzenlemevar. Raportörlerin yaptığı incelemede yapılan ön inceleme sonundadosyanın komisyon tarafından değerlendirmeye alınamayacağıanlaşılırsa, yani tahkime uygun olmadığı henüz ön şartların yerinegelmediği anlaşılırsa, durum ilgiliye derhal bildirilir ve başvuru ücretininyüzde 90’ı iade edilir. Bu karar artık bir hakem kararı değil,sigortacılıkta tahkimin caiz olmadığına ilişkin bir karar, idari birkarar, komisyonun kararı. Dolayısıyla “teorik olarak” diyeceğim,çünkü işletilmesi çok zor bir mekanizma olduğunu biliyorum, amaancak idari yargıda bir iptal davasına konu olabilir. Yoksa bir iptaldavasına yahut Hocamın görüşünü kabul edecek olursak temyizekonu olabilecek bir hakem kararı değil. Yani komisyonun ‘‘Davayıgörmeyi reddediyoruz.’’ şeklinde vermiş olduğu karar bir idari işlem,bu idari işlemin iptali için iptal davası açılabilir, ama temyize

354 İstanbul Barosu Yayınlarıyahut ticaret mahkemesine iptal davası yoluna gidilemez.“Hakemler görev yönünden davayı reddedebilirler mi?” sorusunaşöyle cevap verilebilir: Hakemler “Bu dava sigortacılık tahkiminetabi değildir, çünkü sigortacılık tahkimine müracaat etmedenevvel mahkemeye müracaat etmiş derdest bir dava vardır, kanunagöre ben buna bakamam” diyecek olurlarsa, bu bir hakem kararıolur. Bunun aleyhine temyize yahut benim savunduğum görüşegöre iptal davasına müracaat edilebilir.“Güvence hesabının husumet ehliyetinin varlığına ilişkin bir tereddütyoktur” demiş meslektaşımız. Kanımca, en azından nazariolarak, tüzelkişiliği olmayan bir kurumun, kuruluşun taraf ehliyetimevcut değil. O yüzden aslında hasım olan, bir kamu kurumu niteliğindemeslek kuruluşu olan birlik Türkiye Sigorta Reasürans veEmeklilik Şirketleri Birliği’dir. En azından teknik hukuk bakımındanbu böyle. Ama belki ‘‘hesaba karşı dava açıyorum’’ derkenifade edilmek istenilen Birlik’e karşı dava açmaktır. Nitekim MilliEğitim Bakanlığına karşı dava açıyoruz bazen, ama kastettiğimizDevlet tüzel kişiliğine, yani Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı dava açmaktır.Bu ifade böyle değerlendirilip, usulden reddedilmeyebilirtalep, ama tüzelkişiliği olan Birlik’tir, Hesap değil.SALONDAN- O konuda Sigortacılık Kanununda güvence hesabıkurulmuş, güvence hesabı Sigortacılık Kanunuyla düzenleniyorve kuruluşu ve diğer hükümleriyle ilgili son maddedeki, o kısmınson maddesinde yönetmelikle düzenlenir diyor. Yönetmelikte degüvence hesabının aleyhine açılan davalardan filan bahsediliyor.O yüzden güvence hesabına direkt husumet yöneltilebiliyor, direktgüvence hesabı namı altında icra takibi ilamlı-ilamsız başlatılabiliyor.Mevzuatta da bunun yeri var, onu belirtmek istedim. Çünküonun üzerine açıklamalarınız başka yerlere sevk etmesin diye.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Teşekkür ederim. Yönetmelikhükmünü gördüm, yönetmeliği inceledim. Fakat arz ettiğim gibi,kanun hükmüyle yapılması gerekir. Yani yönetmelik hükmüyle birtüzelkişilik ihdas edilemez, onu ifade etmeye çalıştım. Yoksa yönetmelikhükmü var tabii.Bir başka soru: “Hakem kararlarına karşı iptal davası açılabileceğivarsayılırsa, mahkeme kanunda tahdidi olarak sayılmışolan iptal sebeplerini mi dikkate alacak, yoksa fıkra 12’de sayılmış

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012355olanları mı?”Soru “fıkra 12’de tahdidi sayılanlar” diyor, fıkra 12’de yapılansayım tahdidi değildir. Kanun “40.000 liralık değer sınırına ulaşmasabile belli hallerde, ki onlar da eski Usul Kanununun 533.maddesindeki haller, temyiz yoluna müracaat edilebilir” diyor.Sigorta tahkiminde hakemlerin kararlarına karşı iptal davası açılabileceğinikabul edersek, o zaman iptal talebinde bulunan tarafkanundaki iptal sebepleriyle sınırlı kalacak.Av. İsmet DEMİRAĞ- Değerli meslektaşım Fatih Abdullah Öztürkhepinize demiş. Tahkim Komisyonu sadece kendisine verilenevraklar üzerinden karar verir, ancak herkesin bildiği meselaSuriye’de bir iç savaş vardı, iç savaş nedeniyle sigortalı aracın zarargörmesi halinde kasko teminat dışı kalır. Herkesin bildiği bir olayiçin ayrıca belge sunulmasına gerek var mı?Şimdi değerli meslektaşım, hemen anladım zaten kasko sorunuz,ama kasko poliçelerinde zaten yurtdışı teminatlar sayılıyor hangiülkelere verilmediği, örneğin Irak dışarıda bırakılmış, bu çerçevedeböyle bir konuda belge sunulması gerektiği kanaatinde değilim.Maruf meşhur bir vaka, hepimiz biliyoruz. O nedenle böyle birbelge sunulmasını ben şahsen doğru görmüyorum.Av. Okan Temel Ali Cem Hocama da sormuş. Temyiz sınırıylailgili olarak zannediyorum Yargıtay 40.000 liralık temyiz sınırınınbelirlenmesinde HMK’nın aksine dava değerinin toplam miktarınadeğil, hükmedilenlerin 40 000 lirayı aşmış olmasını arıyor. Yani100 000 liralık bir davada 30 000 liranın kabul edilip, 70 000’inreddedilmesi örneğinde karar temyiz edilemiyor. Bu uygulama ağırhak kayıplarına yol açmayacak mıdır?Evet, ben ağır hak kayıplarına yol açacağı düşüncesi içindeyim,ama değerli hocamın da görüşünü almak isterim, şahsi kanaatimiburadan belirteyim.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Şimdi kanunu ben de okuyorum biryandan İsmet Bey’i dinlerken, ‘‘Uyuşmazlığa düşen taraflar arasındaaçık ve yazılı şekilde yapılması gereken sözleşmeyle dahayüksek bir tutar belirlenmemişse, hakemin verdiği 40.000 Türklirasına kadar olan kararlar her iki taraf için kesindir.’’ Hake-

356 İstanbul Barosu Yayınlarımin verdiği 40.000 Türk lirasına kadar olan kararlar diyor, birazçabucak ifade etmiş kanun koyucu, öyle söyleyeyim. Bunu UsulKanununda olduğu gibi anlamak gerekir kanaatindeyim. “Hakemin40.000 Türk lirasına kadar verdiği kararlar” sözünden fazla da birşey anlaşılmıyor, “40 000 lirasına kadar verilen karar” ne demek?Herhalde talebin reddedilen kısmı 40.000 lirayı aşıyorsa, davacıtemyize müracaat etme hakkını haiz olmalıdırProf. Dr. Baki KURU- Siz dinlenirken bana sorulan bir soruyacevap vereyim. Stj. Av. İsmail Ergin: “Tebliğin 7. maddesinde ihtiyatitedbir kararı verilemeyeceği belirtiliyor. Bu hüküm 30. maddeninatfı nedeniyle HMK madde 414 hükmüne aykırı değil midir?”Şimdi bu tebliğin 7. maddesi hakemler ihtiyati tedbir, ihtiyatihaciz kararı veremez diyor. Bu tebliğ ne zaman çıkmış? 2009’daHMK daha yürürlükte değilken, onun için eğer HMK uygulanacaktırdenilirse, tabii o zaman HMK’nın 414. maddesindeki yeni hükümuygulanacaktır, ama bana kalırsa, hakem kararlarına karşıiptal davası yolu henüz açılmamıştır. Çünkü iptal davası istinafmahkemesinde görülecek, görevli mahkeme istinaf mahkemesidir.Görev kamu düzenine ilişkindir, Anayasa’ya göre mahkemeleringörevleri kanunla belirlenmiştir. İstinaf Mahkemeleri çalışmayabaşlamadığına göre bu görev onun yerine geçen asliye hukuk veyaasliye ticaret mahkemesine verilmiştir denilemez, ama Sayın Prof.Ali Cem Budak karşı görüştedir. Bu konu ortada, en iyisi, yorumuyuşmazlığından zarar görmemek için ihtiyati tedbir veya ihtiyatihaciz talebinizi normal bir mahkemeye yapın, o gerekli görüyorsagörevsizlik kararı versin. O görevsizlik kararı Yargıtay’a gitsin veYargıtay bu konuda HMK hükümleri mi uygulanacak, yoksa eskiHUMK hükümleri mi uygulanacak, kararını versin.İkinci bir soru Avukat Bülent Keskin yazmış. Stajyer avukat mı?O da olabilir. “Hakem kararlarına karşı açılabilecek iptal davasınınsebepleri arasında esasa dair dava açma imkânı yok. O halde hatalıbir kararı iptal ettirme imkânı yoktur diyebilir miyiz? Mahkemekararları dahi bozulurken hakem kararları bozulmaması hukukane kadar uygundur?”Şimdi bu da ikili cevaplandırılacak. Bana göre HMK’nın iptal hükümleriyürürlüğe girmediği için HMK’da 533. maddede de hakem

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012357kararlarına karşı temyiz sebepleri sınırlı olduğu için bu konuda birtemyiz başvurusu yapılamayacak, ama iptal yolu açıktır denilirse,onu Sayın Ali Cem Budak arkadaşım cevaplandırsın, buyurun.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Az evvel ifade etmeye çalıştığım gibiiptal davası açılacak olursa, iptal sebepleri arasında kanuna uygunlukdenetimi yok. Dolayısıyla bir hakem kararının kanununyanlış uygulanması sebebiyle iptal edilmesi söz konusu olmayacaktır.Temyizde dediğim gibi 1994 tarihli içtihadı birleştirme kararıuygulanacak.Kıymetli Hocam, kaçırdığım bir yer oldu mu? Sorunun hangiyönünü değerlendireceğiz? “Esasa ilişkin” sözüyle kastedilen buherhalde. Çünkü tahkikat zaten temyizde de olmaz. Ama temyizbir kanuna uygunluk denetimi yapabilir mi? Evet, tahkimde yapabilir.1994 tarihli içtihadı birleştirme kararımıza göre taraflarTürk hukukunun uygulayacağını öngörmüşlerse hakemler hukukauygunluk denetimi yapılabilir. İptal davasında ise böyle bir şey sözkonusu değil.Av. İsmet DEMİRAĞ- Elimde ticaret mahkemesinin iptal hükmüvar. Biz bu konudan önce hocamla bir hususu tartışmıştık. Demişki hâkim, ‘‘Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda kararakarşı HMK m.439/f.6 uyarınca temyiz yolu açık olmak üzere kararverildi.’’ Şöyle bir soru gelmişti bana: Temyiz süresini buradagöstermek zorunda mı, değil mi? Hocamla toplantı öncesi yaptığımgörüşmede burada temyiz süresinin de belirtilmesi doğru olur diyebir cevap aldım, onu da sizinle paylaşmak istedim. Yani o süremizde 15 günlük yasal süre oluyor, bunu da sizlere aktarmak istedim.Staj. Av. Havva YENİCE : Konut finansmanı tahtında kullandırılankredilerde tüketicilerin sigorta primlerine itiraz ederek TüketiciHakem Heyetine başvurdukları görülmektedir. Bu hususta TüketiciHakem Heyetinin görevsiz olduğunu söylemek ve de sigortailişkisi mevcut olması nedeniyle Sigortacılık Tahkim Komisyonunabaşvurmaları gerektiği gibi bir sonuca varmak mümkün müdür?Öncelikle yanlış anlıyorsam lütfen o konuda beni aydınlatın, bukredi çekiliyor bankadan, orada kredi çeken şahsın vefatı halindehayat poliçeleri tanzim ediliyor ve emrivaki bir şekilde bu poliçelerkesiliyor, herhalde onu kastediyorsunuz diye düşündüm.

358 İstanbul Barosu YayınlarıStaj. Av. Havva YENİCE - …ona ilişkin müşterilerin talimatlarıdoğrultusunda konut sigortaları da yapılıyor ve onların primlerinede itiraz ediliyor hakem heyetinde, onu kastettim.Av. İsmet DEMİRAĞ- Bu iki hakem heyeti arasında nasıl birayrım söz konusudur? Tüketici Hakem Heyeti bu tarz şikâyetlerireddederek Sigortacılık Tahkim Komisyonuna mı yönlendirilecektir?Şimdi burada öncelikle şöyle düşünüyorum: Zaten Tüketici HakemHeyetine başvurduysanız bize başvuramayacaksınız. Yani o gayetaçık, ama oraya başvurduysanız artık o konuda verilen karar çerçevesindebizim tekrar karar verme yetkimiz söz konusu olmayacak.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Av. Can Doğan IŞIK Beyefendi soruyorlar:“Bu tahkim kararlarında …”. Az evvel değindiğimiz soruylailgili tekrar olacak, onu tekrar etmeyeyim.Av. Can Doğan IŞIK - … esasa girilebilir mi?Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Ama birkaç sefer söz alıp, bununlailgili açıklama yaptık. Tekrar olacak gerçekten. Esasa girmek sözündekastedilen herhalde kanuna uygunluk denetimidir. Onunlailgili olarak da az evvel görüşümü arz ettim.Bir başka soru: “Sigorta Hakem Komisyonuna müracaat edilmişkenaynı zaman süresi içinde mahkemeye de müracaat edilmişse,Hakem Komisyonuna müracaat nedeniyle bekletici meselesayılır mı, yoksa mahkeme normal şekilde yargılamaya devam mıedecek?” Şimdi, Kanun bize, ‘‘İlk önce mahkemeye gidersen hakemegelemezsin.’’ diyor. Bu sefer tersi olmuş. Kişi hakeme gitmiş,dört ay bekleyememiş, hakemden netice almadan evvel mahkemeyegitmişse, acaba mahkeme bunu bekletici mesele sayar mı?İhtiyari bekletici mesele bakımından mahkemelerin hangi konularıbekletici mesele yapabilecekleri konusunda bir sınırlama yok, dolayısıylamahkeme bunu bekletici mesele yapabilir. Ama sigortacılıkhakem heyeti neticede bir karar verecek olursa, verilmiş olankarardan sonra davaya devam etmek mümkün olmayacak. Şimdişöyle anlamak lazım bunu diye düşünüyorum: Yeni Usul Kanunumuzdaderdestlik ilk itiraz sebepleri arasında sayılmıyor. Davaşartı sayılıyor. Bu konudaki 114. madde de ‘‘davanın daha önceaçılmış ve görülüyor olması’’ derken davanın mahkemede açılmışolmasıyla bir tahkim davası açılmış olması arasında bir ayrım yap-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012359mıyor. Aynı şekilde teknik manada “tahkim” olarak nitelenemesebile, Tüketici Hakem Heyetlerine bir müracaat yapılmış olması veuyuşmazlığın orada görülmekte olması yahut olayımızda olduğugibi sigortacılık tahkimine müracaat edilmesi ve uyuşmazlığın oradagörülmekte olması “davanın başka bir yerde görülmekte olması”şeklinde anlaşılmalıdır ve derdestlik teşkil etmelidir. Derdestlikbir dava şartı olduğu için mahkemece resen dikkate alınır. Yani biryandan uyuşmazlık sigortacılık tahkimi önünde derdestken yenidenmahkemeye gidilecek olursa, mahkeme dava şartı noksanlığısebebiyle davayı reddetmelidir. Bekletici mesele duruma uygun birmüessese değil diye düşünüyorum. Çünkü bekleyecek de ne yapacak,yani onu dikkate alıp tekrar ikinci bir karar mı verecek?Sıradaki soru: “Sigorta Hakem Komisyonunun milli reasüranshimayesi altında olması hak sahipleri bakımından bir güvence midir,güvencesizlik midir?” Bunu İsmet Bey’e nakledeyim.Av. İsmet DEMİRAĞ- Bence yanlış bir düşünce var. Milli reasüransdeğil, Sigorta Reasürans Şirketleri Birliğiyle milli reasüransıbunu soran değerli meslektaşım galiba karıştırmış, milli reasüranslabir ilgisi yok, sigorta reasürans şirketleri birliği çatısıaltında görev yapıyor tahkim heyeti, hak sahipleri bakımından birgüvence midir, güvencesizlik midir? Hayır, tam tersine ReasüransŞirketleri Birliği çatısı altında görev yapması bir güvencedir diyedüşünüyorum.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Bir soru daha var: “Sigorta tahkiminebaşvuru şartı olarak Tüketici Hakem Heyetinde mahkemeyemüracaat etmeme şartının olduğunu belirttiniz. Müracaat ya dagörevsizlik nedeniyle ret halinde sigorta tahkimine başvurulabilirmi?” Şu hükmü kastediyor arkadaşımız Av. Fatih Abdullah ÖztürkBeyefendi; kanunda diyor ki ‘‘Mahkemeye veya Tüketicinin KorunmasıHakkında Kanun hükümleri uyarınca Tüketici SorunlarıHakem Heyetine intikal etmiş uyuşmazlıklarla ilgili olarak komisyonabaşvuru yapılamaz.’’ Müracaatla kastedilen de herhaldedavanın müracaata bırakılması, fakat daha sonra açılmamış sayılmasıdurumudur ya da görevsizlik kararı verilmesi ve süresindegörevli mahkemeye dosyanın intikal ettirilmemesi dolayısıyla davanınaçılmamış olması söz konusudur. Kanunda teknik bir ifadekullanılmamış, Fatih Beyin de tespit ettiği gibi Kanun “mahkemeye

360 İstanbul Barosu Yayınlarıintikal etmişse” yahut “Tüketici Hakem Heyetine intikal etmişse”diyor, burada intikal etmekle ne kastedildiği yoruma muhtaç. Benceburada önlenmek istenilen şey derdestlik durumudur. Şu sıradaaçılmış görülmekte olan bir dava yoksa, daha evvel açılmış olan birdava esas hakkında kesin hüküm teşkil edecek şekilde hükme bağlanmamışsa,mesela müracaata bırakılmış ve daha sonra açılmamışsayılmışsa, yeni bir dava açmak yerine pekâlâ sigortacılık tahkiminebaşvurabilir taraflar, buna bir engel olmadığı düşüncesindeyim.Sorudan ziyade bir yorum gene Fatih Abdullah Beyden: “Sigortatahkiminde ihtiyati tedbire karar verilebileceğini belirttiniz. Tahkimdebaşvuru sahibi sigortalı hak aranan kişi sigorta şirketidir.Bu nedenle bana göre tedbir kararı verilemez, çünkü hak aranankişi şahıs ya da şirket olması halinde ihtiyati tedbire karar verilir.Sigorta şirketi zaten bu davalar için karşılık ayırmaktadır.” Şimdi,kanımca bunlar tedbire karar verilemeyeceğini gösteren değil,ama tedbire karar verilirken dikkate alınması gereken hususlar.Yoksa mahkemeler önünde görülen davalar bakımından da benzerşeyler ileri sürülebilir. “Yalnızca gerçek kişiler ihtiyati tedbir yahutihtiyati haciz isteyebilir, tüzelkişiler zaten karşılık ayırmıştır, isteyemez”diyebilir miyiz? Genel bir neticeye varmaktansa, bununmahkemelerin yahut örneğimizde olduğu gibi hakemlerin ihtiyatitedbir konusunda karar verirken dikkate alması gereken hususlarolduğunu söylemek lazım.Prof. Dr. Baki KURU- Başka soru yok, son bir soru geldi, amabunun tahkimle ilgisi yok da, bu sigorta eksperleriyle ilgili bir soru.Sigortacılık Kanunun “eksperler tarafından düzenlenen raporlardelil niteliğindedir” hükmünün usul hukukundaki yeri neresidir?Böyle bir ifadeye gerek duyulma sebebi yargılamayı kısaltmak veyauzatmak için bilirkişiye gönderilmesi amaçlanmış olabilir mi?Şimdi önce siz buyurun sigorta hakemi olarak, bu tamamendeğişik bir soru.Av. İsmet DEMİRAĞ- Ben değerli meslektaşımı tanıyorum.Şimdi önümüze gelen dosyada eksper raporlarını delil olarak değerlendiriyoruz.Ancak ben diyorum ki, ücretini sigorta şirketindenalıyor. Bu çerçevede eksper raporuna rağmen bağımsız bir bilirkişivasıtasıyla rapor alma gereği hissediyorum. Bu benim yorumum

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012361ve mütalaam, ama değerli hocam bunu nasıl değerlendirir HukukMuhakemeleri Kanunu çerçevesinde?Prof. Dr. Baki KURU- Bu bir çaktırma sorusu bizim için. Bizbu kadar teferruatını bilmiyoruz. Ama taraflar bu sigorta eksperlerinebaşvuruyu kabul etmişlerse bu usul hukuku anlamında birdelil sözleşmesi, bundan sonra hakeme de gidebilir taraf, mahkemeyede gidebilir. Bu sigorta hakemlerinin yaptığı tespit karar değilrapor, eğer usulüne uygun yapılmışsa, mahkemede de, SigortaHakem Kurulunda da kesin delil niteliğindedir diyoruz, değil miAli Cem Bey? Bu soruyla dolaylı ilgili, ama iyi, teşekkür ederiz.Çünkü usul hukukunun başka bir bölümünü, delil sözleşmeleribölümünü bu vesileyle hatırlamış olduk.Av. İsmet DEMİRAĞ- Şimdi değerli hocam, orada çok önemlibir şeye değinmek istiyorum. Şimdi değerli meslektaşım, geçenlerdebir rapor hazırladığım dosyada bir şey dikkatimi çekti, bunubütün sektörü bağlı arkadaşlarla paylaşmak istiyorum. Malumunuzsigorta şirketleriyle acenteler arasında uniform bir sözleşmeyapılıyor. Orada sigorta şirketiyle acente arasında ihtilaf çıktığındasigorta şirketinin defter ve muhasebe kayıtları esas teşkil eder diyebir delil sözleşmesi yapılıyor ve şimdiye kadar da bu böyle süregeldi.Ancak yeni yürürlüğe giren Borçlar Kanunundaki genel işlemşartlarına atıfta bulunan bir yorumla çok değerli bir hocamız bubir genel işlem şartlarına aykırılık teşkil eder, acentenin de kendidelillerini, muhasebe kayıt ve defterlerini öne sürmesi gerekir veyeni Borçlar Kanunu’nun genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemesineaykırı olan bu hususların, bu kısımların geçerli kabul edilmemesigerekir diye de bir şey yazdım. Yani bununla ilgili yorumyapılmış. Yeni Borçlar Kanunu’nun genel işlem şartlarını dikkatealmanızı da öneririm. Teşekkürler.Prof. Dr. Ali Cem BUDAK- Bu konuya son bir şey ilave edeceğim.Genel işlem şartlarına ilişkin Borçlar Kanunu düzenlemesineatıf yapıldı. Gerçekten delil sözleşmeleriyle ilgili yeni Usul Kanunuhükmümüzde diyor ki: “Taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasınıgüçleştiren, fevkalade güçleştiren yahut imkânsız kılandelil sözleşmeleri hükümsüzdür.” Bu dürüstlük kuralının tekrarındanibaret, dolayısıyla bu hükme çok fazla sonuç bağlanmayabilir,ama Borçlar Kanunu’nda genel işlem şartlarıyla ilgili başka bir

362 İstanbul Barosu Yayınlarıhüküm var. Bu hüküm mealen diyor ki: Genel işlem şartları içindeyer alan ve sözleşmeyi, genel işlem şartlarını hazırlayan tarafın değilde, karşı tarafın aleyhine olan hükümlerin geçerli olması bunlarınözellikle dikkati çekecek şekilde yazılmasına ve ayrıca kabuledilmiş olmasına bağlıdır. Dolayısıyla sigorta eksperleriye ilgili delilsözleşmelerinin dürüstlük kuralına aykırı olmadığı söylenebilir.Nihayet, profesyonel bir kimsenin raporuna dayanılması söz konusu.Fakat, böyle bir delil sözleşmesinin, ispat imkânını sınırladığıiçin sigortalının aleyhine olabileceğine de şüphe yoktur. O yüzdengenel şartlarda yer alan böyle hükümlerin özellikle dikkat edilecekşekilde yazılmamış olması halinde geçersiz sayılması ihtimali vardır.Daha Yargıtay kararları nasıl gelişecek bilmiyoruz, ama dediğimgibi genel işlem şartlarına ilişkin Borçlar Kanunu hükmü delilsözleşmelerine ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükmündençok daha kuvvetli bir ifade taşıyor.Prof. Dr. Baki KURU- Bu hüküm sigorta eksperleri, onların raporlarıylailgili hükmün yeni Borçlar Kanununun genel işlem şartlarınailişkin hükümleri, yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunununyeni sözleşmesiyle ilgili hükümleri çerçevesinde yeniden değerlendirilmesilazım. Eski bir hüküm çünkü bu. Delil sözleşmesindetaraflar arasındaki eşitlik önemli. Bir taraf ekonomik üstünlüğünükullanarak karşı tarafa sigortalıya bir delil sözleşmesi imzalatmışsa,bu sözleşme hem Usul Kanununa göre, hem de genel işlem şartlarınagöre geçersiz sayılabilir. Bu yeni bir durum, yeni hükümlerkarşısında o hükmün değerlendirilmesi lazım. Zaten SigortacılıkKanununun 30. maddesinin değiştirilmesinde de görüyoruz ki, başarılıbir değişiklik değil. Hâlâ konuyu ortada bırakmış yürürlükteolmayan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıflar yapmış,onun için görüşler ikiye bölünüyor. Bu eski hükümlerin mutlakayeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Borçlar Kanunu hükümleriçerçevesinde değerlendirilmesi, belki de değiştirilmesi gerekecek.Başka bir soru yok.Av. İsmet DEMİRAĞ- Hakem heyetine karşı başvuru bakımındanbir süre zamanaşımı, genel zamanaşımı kuralına mı tabi? Yanisigorta ihtilafları bakımından?Prof. Dr. Baki KURU- Kanımca hukuki ilişki hangi zamanaşımınatabiyse o, sigortacılık sözleşmesi için kanunda özel bir

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 2012363zamanaşımı öngörüyorsa, o uygulanacak tabii, öngörmüyorsaBorçlar Kanunu’nundaki genel hükümler uygulanacak.Av. İsmet DEMİRAĞ- Değerli üstadım, TTK 1268 eski ve genelprensip olarak 2 yıllık zamanaşımını öngörüyor, ancak orada uzamışzamanaşımı söz konusuysa, örneğin ölümlü veya yaralanmalıtrafik kazalarında 5237’de düzenlenen süreyi dikkate alıyoruz.Tabii haliyle de başvurudaki zamanaşımı süresine biz de dikkatediyoruz. Yani orada farklı bir şey söz konusu değil.Prof. Dr. Baki KURU- Teşekkür ederiz. Peki, son söz.Av. Hasan KOP - Ceza Yasasında kusur derecelenmesi son değişikliklekalktı. Yani eskiden 8 üzerinden kusur tespiti yapılıyordu.Şimdi bilirkişiler sadece nedensellik bağı tespit edilecek denildi.Sigorta tazminat hukuku bakımından da, HMK bakımındanda bilirkişi incelemesi yapılırken uygulamada hep kusur raporubilirkişiden alınıyor, hâkim tarafından ya da bağımsız bir bilirkişitarafından, yani tahkim konusunda bağımsız bilirkişi raporu daalınabiliyor. Ama HMK kapsamında kusurun ağır kusur veya 100üzerinden kusur, hafif kusur olup olmadığının hâkim tarafındanbelirlenmesi gerekmiyor mu? Tazminatın hesaplanmasında aktüerhesaplama bakımından kusur da çok önemli bir faktör. Buradakusurun hesaplanması konusunda, mahkemelerde hâkim tarafındanbelirlenmesi yalnızca teknik raporun nedensellik bağının bilirkişikonusuna alınması uygulama yanlış mıdır, kusur hâkim tarafındanmı belirlenmelidir, sadece nedensellik bağı mı konusundamı teknik bilirkişi raporu alınmalıdır?Prof. Dr. Baki KURU- Önce kusur belirlemek bilirkişiye ait tabii,hâkim onu bilemez, teknik bir konu, bilirkişiye ait. Ama buyurun,anladım sorunuzu.Av. Hasan KOP- Şimdi Ceza Yasasında bu Ceza Yasasını hazırlayanhukukçu alt komisyon üyeleri tarafından hayır deniliyor.Prof. Dr. Baki KURU- Ceza başka, hukuk başka, biz hukuk alanındayız.Av. Hasan KOP- Hukuk yönünden de kusur derecelendirilmesihâkim ağır kusur, hafif kusur.

364 İstanbul Barosu YayınlarıProf. Dr. Baki KURU- Peki, tamam, cevap verecek arkadaşımız,buyurun.Av. İsmet DEMİRAĞ- Değerli meslektaşım, şimdi eskiden cezadavalarında 8 üzerinden bir kusur oranına gidiliyordu, hukuk davalarındada 100 oranı üzerinden, ancak son değişiklikten sonradoğru söylüyorsunuz, bu asli-tali kusur ayrımına gitti. Ancak teknikbir konu olduğu için, yani Trafik Kanunu, Trafik Yönetmeliğiniçok iyi bilen uzman bilirkişiler yol kusuru da dahil bir saptamayapıyor. Bunun hâkim tarafından yapılması kanaatimce mümkündeğil, bu çok teknik bir konu, o nedenle kusur tali veya asli verildiğizaman tekrar mahkeme de bağımsız bilirkişilere gidiyor. Bilirkişibunun üzerinden tazminat hukuku örneğin, trafik poliçelerindekusur oranı önem arz ediyor. Kusur saptayıp, onun üzerinden tazminatahükmediliyor. Ancak burada bir şeye dikkatinizi çekeyim.Sigortacılık Kanunuyla, yani daha doğrusu 2008’de yürürlüğe giren1 Nisan Yönetmeliğiyle, bu genelgeyle maddi hasarlı trafik kazasındaiki tarafın kendi aralarında tuttukları bir tutanak var. Bu sektördebir centilmenlik anlaşması olduğu için orada mesela yüzde30,37, 43 gibi bir kusur söz konusu değil, yüzde 0, yüzde 50, yüzde100 üzerinden tramer kusur veriyor. Şimdi bu noktada hâkimebir görev düşmeyeceği ve bu hususun tamamıyla teknik bir konuolduğu için bilirkişiye gitmesi gerektiğini düşünüyorum, bilirkişilikbir konu bu.