PDF Dosyası - Ankara Üniversitesi Kitaplar Veritabanı

ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ YAYINLARINDAN . 105Dr. Turhan ESENERAnkara Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk DoçentiTÜRK HUSUSÎHUKUKUNDAMUVAZAALI MUAMELELERHUKUKÎ MAHİYETİ — HÜKÜM VE NETİCELERİİTİMADA MÜSTENİT MUAMELELERLE MUKAYESESİKANUN İHTİLAFLARIF A K Ü L T E L E R M A T B A A S I — İSTANBUL, 1956

KISALTMALARDer.Ankara Barosu Hukuk DergisiAdliye CeridesiAdalet DergisiAnkara Hukuk Fakültesi DergisiAnkara Hukuk Fakültesi MecmuasıAlman Hukuk Usulü Muhakemeleri KanunuAlman Medenî KanunuAdı geçen eserAdı geçen makaleAdı geçen tezBandBakınızBorçlar Kanunu maddeBlâtter für zürcherische RechtssprechungciltConsiderantÇevirenDalloz hebdomadaireDalloz periodiqueEsas - KararfıkraFransız Medeni KanunuFiches juridiques SuissesHukuk Usulü Muhakemeleri KanunuHukuk Dünyasıİbidem 'ayni yerde'İsviçre Borçlar Kanunuicra îflâs Kanunuİstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuasıİsviçre Medeni Kanunuİstanbul Barosu Dergisiİstanbul Baro MecmuasıLe journal des tribunauxKarşılaştırınızMadde, Numaramadde

M.K.m. :Muk. îç. :mütea. :OLG :Rev. trim :R.G. :R.g.no :Sir.s.Sem. Jud.SJZt.Tat. Yarg. Kar.Tem. — H.D.Tem. H.U.H.Tem. T.D.Tem. î. İ. D.Tere.T. îç. Kül.T.K.Tem. Kar.Tev. İç. K."ZbJV2SRMedeni Kanun maddeMukayeseli içtihatlarMüteakipDie Rechtsprechung der OberlandesgerichteRevue trimestrielle de droit civilEntscheidigungen des Reıchsgerichts in ZivilsachenResmî GazeteLe Recueil officielSireysayfaLa semaine judiciaireSchweizerische Juristen-ZeitungtomeTatbikatta Yargıtay KararlarıTemyiz — Hukuk DairesiTemyiz Hukuk Umumi HeyetiTemyiz Ticaret Dairesi; Temyiz icra iflas Dairesi: TercümeTürk İçtihatlar KülliyatıTicaret KanunuTemyiz Kararları: Tevhidi içtihat kararıZeitschrift des bernisehen JuristenvereinsZeitschrift für schvveizerisches Recht

*tİÇİNDEKİLERÖNSÖZ 1BÖLÜMIMUVAZAANIN UNSURLARI VE NEVİLERİTarif 1FASILI. — TARAFLARIN DAHİLÎ İRADELERİ İLE BEYANLARIARASINDA KASDİ UYGUNSUZLUK 7§ 1. — îrade ile beyan arasındaki uygunsuzluk 7§ 2. — îrade ile beyan arasındaki uygunsuzluğun kasdî olması 10FASIL II. — ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARI ALDATMAK NlYETl . . . . 11§ 1. — Muvazaa niyeti 11§ 2. — Muvazaa ve hile 12§ 3. — Muvazaa ve kanuna karşı hile 13FASIL III. — TARAFLARIN ARALARINDA MUVAZAA HUSUSUN­DA ANLAŞMALARI 20§ 1. — Muvazaa anlaşması 20§ 2. — Muvazaa ve ciddî olmıyan beyanlar 24§ 3. — Muvazaa ve kaydı zihnî 25§ 4. — Muvazaanın mümkün olmadığı haller 2SFASIL IV. — MUVAZAANIN NEVİLERİ :§ 1. — Mutlak muvazaa - Nisbî muvazaa 41§ 2. — Hukukî muamelelerin illetinden muvazaa 43

VIIIBÖLÜMMUVAZAANIN TARAFLAR ARASINDA TEVLİT ETTİĞİHÜKÜM VE NETİCELERProblemin vaz'ı 49"FASIL I. — MUVAZAALI (ZAHİRÎ) MUAMELE 49*§ 1. — Muvazaalı akdin hükümsüzlüğü 4ÎT§ 2. — Muvazaalı akdin hükümsüzlüğünün tevlit ettiği neticeler 54FASIL II. — GÎZLÎ (HAKİKÎ) MUAMELE 59§ 1. •— Gizli akdin muteberliği 6;)"§ 2. — Kısmî muvazaa veya akdin şartlarında muvazaa . . . . 62"? 3. — Nisbî muvazaa ve hukukî muamelelerde tahvil 69""FASIL III. — ŞEKLE BAĞLI AKİTLERDE MUVAZAALI AKİT İLEGİZLİ AKİT ARASINDAKİ KARŞILIKLI MÜNASE­BETLER 71§ 1. — Gerek muvazaalı akitte ve gerek gizli akitte şekle riayetedilmiş olması7T§ 2. — Muvazaalı akitte şekle riayet edilmemesine mukabil gizliakitte şekle riayet edilmiş olması . 73"§ 3. — Muvazaalı akitte şekle riayet edilmesine mukabil gizliakitte şekle riayet edilmemiş olması 75 :FASIL IV. — MUVAZAANIN TARAFLARDAN BİRİSİ TARAFIN­DAN İSBATI 81§ 1. — Kanunun muayyen bir delil ile isbatım emrettiği muamelelerdemuvazaanın isbatı . . . . . . . . 84"§ 2. — Doğumu muayyen bir resmî şekle bağlı muamelelerdemuvazaanın isbatı8T§ 3. — İsbatı veya doğumu muayyen bir şekle bağlı olmıyan muamelelerdemuvazaanın isbatı . . . . . . . . 89'nBÖLÜMfflMUVAZAANIN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLAR BAKIMINDAN TEVLİTETTİĞİ HÜKÜM VE NETİCELERProblemin vaz'ı . . . . " Sfc

FASIL I. — MUVAZAANIN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLAR TARAFINDANDERMEYNI . 91ıx:§ 1. — Muvazaa dermeyan edebilecek olan üçüncü şahıslar . . 91§ 2. — Üçüncü şahısların muvazaa davası 102§ 3. — Muvazaanın üçüncü şahıslar tarafından isbatı . . . . . 109-FASIL II. — MUVAZAANIN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARA KARŞI DER-MEYANI 113§ 1. — Muvazaa sebebiyle butlanın üçüncü şahıslara karşıdermeyan edilmesi 113§ 2. — Muvazaa sebebiyle butlanın üçüncü şahıslara karşı dermeyanedilebilmesi prensibinin istisnaları 119-FASIL III. — B.K.m. 18 t. 2 MUCİBİNCE BÎR ALACAĞI HÜSNÜNİ­YETLE TEMELLÜK EDEN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARINMUVAZAAYA KARŞI HİMAYESİ . . . . . . 126§ 1. — B.K.m. 18 f. 2 ile üçüncü şahısların himayesi . . . . 126§ 2. — B.K.m. 18 f. 2 nin tatbik şartlan 129§ 3. — B.K.m. 18 f. 2 nin tatbik sahası . 136-BÖlıtMIVMUVAZAA İLE İTİMADA MÜSTENİT MUAMELELERARASINDA KARŞILIKLI MÜNASEBETLERProblemin vaz'ıFASILI. — İTİMADA MÜSTENİT (İNANÇLI) MUAMELELER§ 1. — İtimada müstenit muamelelerin tarif ve tarihçesi . .§ 2. -— İtimada müstenit muamelelerin hukukî mahiyeti . .§ 3. — İtimada müstenit muamelelerin hüküm ve neticeleri ,FASIL II. — MUVAZAA İLE İTİMADA MÜSTENİT MUAMELELERİN MUKAYESESݧ 1. — Muvazaa ile itimada müstenit muameleler arasında benzerlik ve farklar12. — Muvazaa ve muhtelit itimada müstenit muameleler (fiduciae cum creditore)144144144146-148152r152*155»

X§ 3. — Muvazaa ve hakikî itimada müstenit muameleler (fiduciaecum amico)) 166FASIL III. — MUVAZAA VE NAM-I MÜSTEAR ARASINDA KARŞI­LIKLI MÜNASEBETLER 174§ 1. — Genel olarak nam-ı müstear 174§ 2. — Fransız Hukukunda muvazaa ve nam-ı müstear (prete-nom) 175§ 3. •— Türk-îsviçre Hukukunda muvazaa ve nam-ı müstear . . 176B Ö| L Ü MVMUVAZAALI MUAMELELERE TATBİK EDİLECEK KANUNProblemin vazı 189FASIL I. — DEVLETLER HUSUSİ HUKUKUNDA İRADENİN MUH­TARİYETİ PRENSİBİ 190§ 1. — İradenin muhtariyeti prensibi . 190I2. — Tarafların tatbik edilecek kanunu sarahaten göstermemişolmaları hali 194§ 3. — Türk hukukunda mukavelelere tatbik edilecek kanun . . 200FASIL II. — MUVAZAAYA TATBİK EDİLECEK KANUNUN TAYİNİ 203§ 1. — Mutlak muvazaa ve itimada müstenit muamelelere tatbikedilecek Kanun 203§ 2. — Nisbî muvazaaya tatbik edilecek Kanun 205NETİCE 216BİBLİYOGRAFYA 221

ÖNSÖZMuvazaada, tarafların iradelerini karşılıklı ve biribirine uygun suretteizhar etmeleri neticesinde muvazaa mukavelesi (anlaşması) olarakvasıflandırabileceğimiz iki taraflı bir hukukî muamele vücude gelmektedir.Acaba böyle bir mukavele hukukan muteber midir?Hukuk nizamı, akit serbestisi prensibinden mülhem olarak, şahıslarakarşıkklı münasebetlerini istedikleri şekilde tanzim etmek imkân veselâhiyetini bahşetmektedir.Fakat, içtimaî cereyanın şiddetle kendisini göstermeğe başladığı birdevirde, iradenin mutlak bir surette hâkim olmasına imkân yoktur. Bu cereyanagöre, ancak içtimaî tesanüt kaidelerine uygun olan bir irade beyanıhukukî netice tevlit edebilir. Bu bakımdan, mukavele serbestisi, müsbethukukun tayin ettiği hudutlar dahilinde rnevzuubahis olur.Muvazaanın esasını teşkil eden mukavele, akit serbestisi prensibininhudutlan ile tahdit edilmiş midir? , . „Muvazaa ile taraflardan birisinin şahsî haklarına bir tecavüz bahismevzuu olamaz. Çünkü, burada üçüncü şahıslar istihdaf edilmektedir.Diğer taraftan, mevcut bir hukukî durumu hakikate tekabül etmeyencalî bir muamele arkasında gizlemek âmme intizamına, ahlâk ve âdabaaykın telâkki edilemez.Şu halde, bizatihi muvazaa hukuka aykın bir muamele değildir.Muvazaanın hüküm ve neticeleri nelerden ibarettir? Hususiyle, muvazaalımuameleye istinaden bir hak iktisap etmiş olan üçüncü şahıslarla,gizli akdin mevcudiyetini dermeyan eden âkit taraflar arasındaki menfaatlerihtilâfı nasıl telif edilecektir?işte, bugibi meseleler kanun vazılannı ötedenberi meşgul etmiştir.Son zamanlarda, İsviçre Hukukunda,Roma Hukukunun itimada

2müstenit muamelelerinin (actes fiduciaires) tekrar rağbet bulması, aslındamudil bir mefhum olan muvazaanın hudutlarının tayin edilmesini dahada güçleştirmiştir.Muvazaalı bir tasarruf muamelesinin itimada müstenit ve binneticemuteber olan bir muameleden tefrik edilebilmesi için, ma'ksada elverişlikıstasları tayin etmek lâzımdır.4Bütün bu meselelerin pratik ve nazari ehemmiyeti üzerinde durmayalüzum yoktur.Hukukumuzda, isviçre Borçlar Kanununun kabulünden sonra dahaçok muvazaanın isbatı hususunda neşriyat yapılmıştır. İsviçre doktrinindede muvazaayı etraflı bir şekilde inceleyen bir tez veya eserin mevcutolmadığı müşahede edilebilir.Bu durum karşısında, meselenin güçlüğünü tamamen müdrik bulunmaklaberaber, bu mevzuda yapılacak bir tetkikin nazari ve ameli bakırndanfaydalı olacağı düşüncesiyle 1 , muvazaa mevzuu üzerinde bir etüdyapmayı uygun bulduk.isminden de anlaşılacağı veçhile, bu etüdümüzde münhasıran Türk-İsviçre hususî hukukundaki muvazaalı muameleler üzerinde durulacağındandiğer hukuk sistemleri tetkikahmızın dışında bırakılmıştır.' Maamafih, bir meselenin halli hususunda Türk-Isviçre Hukukundakabul edilebilecek hal suretleri üzerinde tereddüt hasıl olduğu zaman mehazkanunun mülhem olduğu Alman hukuku ile Fransız Hukukunda cariolan sistemlerin mukayesesi ihmal edilmemiştir.Etüdümüzün plânına gelince: Evvelâ, Birinci bölümde unsurlar,tesbit edilmek suretiyle muvazaa müessesesi, kanuna karşı hile, ciddi olmıyanbeyanlar ve kaydı zihnî gibi mefhumlardan tefrik edilmiştir.Muvazaanın hüküm ve neticeleri ise ikiye aynlarak taraflar arasındatevlit ettiği hüküm ve neticeler ikinci bölümün, üçüncü şahıslar bakımındantevlit ettiği hüküm ve neticeler de üçüncü bölümün mevzuunuteşkil etmektedir.Dördüncü Bölümde Muvazaa ile itimada müstenit muameleler arasındakikarşılıklı münasebetler tetkik edilmiş ve her iki müesseseyi biribirindenayıracak kıstasın tayin edilmesine gayret olunmuştur.

Nihayet, memleketler arası ticarî faaliyetlerin arttığı şu son zamanlardamuvazaa muhtelif kanunlann çatışmasına sebeb olmaktadır. Hâkimyabancı bir unsuru ihtiva eden muvazaalı bar muamele karşısında kaldığızaman acaba hangi kanunu tatbik edecektir ? Şimdiye kadar ne Hukukumuzdave ne de Avrupa Hukuk edebiyatında incelenmemiş olan bu orijinalmesele sonuncu bölümde tetkik edilmiştir. Muvazaaya tatbik edilecekkanunun tayininin bizatihi muvazaa probleminden aynlamıyacağıdüşüncesi bizi bu meseleyi de tetkik etmeğe sevketaiştir.3

TtİRK BtlSUSÎ HUKUKUNDAMUVAZAALI MU AMELELER

BAŞLANGIÇMUVAZAANIN HUKUKt MAHİYETİt

BÖLÜM!IMUVAZAANIN UNSURLAR VE NEVİLERİMuvazaayı, tarafların üçüncü şahısları aldatmak maksadı ile ve fakatkendi hakiki iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve netice tevlitetmeyen bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır, şeklinde t>rif edebiliriz.Bu tariften de istihraç edileceği veçhile muvazaanın üç unsuru mevcuttur:1 > Tarafların dahili iradeleri ile beyanları arasında kasdî bir uygunsuzluk.2) Üçüncü şahısları aldatmak niyeti.3) Tarafların aralarında üçüncü şahıslara karşı cali bir görünüş yalatmakhususunda anlaşmaları.Bu üç unsuru teker teker tetkik edelim :1FASILITARAFLARIN DAHÎLl İRADELERİ İLE BEYANLARI ARASINDAKASDÎ BİR UYGUNSUZLUK§ 1. irade üe beyan arasmdaki uygunsuzlukBir kimsenin muayyen bir hukukî neticeyi (Rechtsfolge) elde etmekhususundaki iradesi, hukuki muamelelerin karakteristik vasfını teşkileder. Bu iradeye, netice iradesi (ErfolgS:Geschâftswille) veya taraf iradesi(Pârtervville) denilmektedir. Psikolojik ve deruni bir mefhum olanirade, izhar edilmedikçe hukukî muamelelerin teşekkülü için kâfi gelmez.

8İşte deruni iradenin açığa vurulmasına irade beyanı (declaration de volonte)diyoruz.Şu halde, her irade beyanı biri deruni bir mefhum olan irade 1 diğeriise harici bir mefhum olan beyandan terekküb eder. İrade beyanı sayesindedirki muhatab o iradeye ıttıla kesbeder.Normal olarak bir hukuki muamelede irade ile beyan birbirine uygunolur. Fakat bir çok hallerde hukukî muamelenin iç ve dış cephelerindekimutabakat tam değildir. Yâni, irade ile beyan birbirine uymamaktadır2 .Hukuk tarihi boyunca hukukçular, irade ile beyan arasında uygunsuzlukbulunduğu takdirde bunlardan hangisine itibar olunacağı meselesiile meşgul olmuşlardır. Bu hususta üç sistem ileri sürülmüştür 3 .1. İrade prensibi (Theorie de la volonte) :Eski bir tarihe malik olan bu prensip 19 uncu asnn ilk yarısında pandektistlertarafından ortaya atılmıştır. 4Bu prensibe göre bir irade beyanı, ancak beyan sahibinin dahiii -iradesine uygun olduğu takdirde, hukukan muteberdir. Görülüyor ki buprensip iradeye beyandan daha üstün bir ehemmiyet atfetmektedir 5 .irade prensibi iradenin muhtariyeti prensibinden hareket etmektedir.Hiç kimse istemediği bir şeyle taahhüt altına soJkulamaz. Fakat bunetice bugünkü hayat ihtiyaçlarına cevap veremez. Tamamiyle ferdiyeti)Dahili irade de iki unsurdan teşekkül eder: a) netice iı^desi b) beyansahibinin iradesini izhar etmek hususundaki iradesi-beyan iradesi (Erklârungswille)2) Schvrarz, Borçlar Hukuku dersleri, cilt 1, (Çev. Dr. B. Davran) İstanbul,1948, § 34, s. 288; Gönensay, Borçlar Hukuku, c. 1, İstanbul 1948, § 14, s.85/86.3) Bk. Esener, Akitlerin in'ikadında itimat prensibinin ehemmiyeti, AHFD,1952, sayı 3-4, s. 168 ve mütea.4) Von Tuhr, Partie generale du code federal des obligations, Lozan, 1933,§ 36, ş. 250; von Tuhr, Die Bedeutung des Willens in Zivilrecht, ZSR, 46 (1922)s. 267, Çev. Ansay, İradenin medenî hukuktaki rolü Ad. Cer. 1938, s. 1282.5) İrade prensibi için Bk. Bosshart, L'interpretation des contrats tez,Cenevre, 1939, s. 45-49; Meier-Hayoz, Das Vertrauensprinzip beim Vertragsabschlusses,tez, Zürih, 1948, s. 45-58.

çiliğin hâkim olduğu bir sırada ileri sürülmüş olan irade prensibi beyansahibini o kadar fazla himaye etmektedir ki taraflar arasındaki müsavatprensibi ihmal edilmekte ve muhatabın hüsnüniyeti nazan itibaıra alınmamaktadır.2. Beyan Prensibi (Theorie de la declaration)19 uncu asrın ikinci yansında birçok hukukçular irade prensibininticarî emniyet için bir tehlike teşkil ettiğini müşahede etmişler ve beyanprensibini ileri sürmüşlerdir.irade nazariyesinin tam aksi olan bu nazariyeye göre hukukan ehemmiyetarzeden husus, deruni irade değil, beyandır. iBöylece irade esasından(Willensdogma) uzaklaştınlarak onun yerine beyan esası (Erklârungsdogma)ikame edilmiştir.Ancak, bu prensibin esas olarak ele aldığı beyan hukuken mutlakbir kıymeti hâiz olamaz. Çünkü, beyan şahıslar arasında bir münasebetintesirine hizmet eden bir ifade vasıtasından ibarettir. Bu bakımdan vasıtanıneksik olması bir şekil noksanıdır. Yalnız harici şekle ehemmiyet verilecekolursa esas, şekle feda edilmiş olacaktır 6 .Diğer taraftan, beyan prensibi, irade prensibinin aksine olarak, muhatabıhimaye etmekte neticede taraflar arasında câri olması lâzım gelenmüsavat esası bu sefer de beyan sahibi aleyhine bozulmaktadır.Borçlar kanunumuzda bu iki nazariye arasında mütevassıt bir sistemkabul edilmiş bu iki nazariyeden bazan birine bazan diğerine yer verilmiştir7 .3. İtimat prensibi (Vertrauenstheorie)Fikir itibarile eski bir tarihe istinat eden bu nazariye son zamanlardaisviçre hukukunda rağbet bulmakta ve hususile Bale Üniversitesi Hu-96) Cuenod, Delimitation du domaine de l'erreur dans les contrats, tez,Lozan, 1941, s. 15.7) Bk. Von Tuhr, a. g. e., I 36, s. 251; Arsebük, Borçlar Hukuku, Ankara,1950, § 40, s. 396; Schwarz, a. g. e., § 34, s. 289; Gönensay, a. g. e., s. 87 Genebk. Birsen, Borçlar Hukuku Dersleri, cilt, 1, İstanbul, 1954, No 128, s. 156.

10kuk Fakültesi Profesörlerinden Simonius tarafından müdafaa edilmektedir».itimat prensibi şu şekilde izah edilmektedir. Bîr irade beyanına muhatabolan kimsenin bu beyana, -hüsnüniyetle, dürüst ve makûl bir insan"a reasonıdhıle man" sıfatıyla, verebileceği mâna hukukî bir kıymeti haizolacaktır 9 .Görüldüğü üzere muhatab beyan sahibinin hakiki iradesini prensipitibarile araştırmaya mecbur değildir. Bu bakımdan itimat nazariyesi beyannazariyesine benzer. Fakat, itimat prensibine göre muhatab, beyannazariyesinin aksine olarak, beyanı harfi harfine değil bilâkis işin mahiyetini,örf ve âdeti, beyan sahbinin tabiatını, kendisi ile arasında mevcut münasebetlerinazarı itibara alarak beyanı tefsir edecektir.İtimat prensibi ilk önce muhatabın menfaatlannı himaye etmektesonra da beyan sahibinin menfaatlerini korumaktadır.Bir beyana .muhatab olan kimse, evvelâ hüsnüniyetle ve kendisindenbeklenilen ihtimamı göstererek beyan sahibinin hakiki maksadını araştıracak,sonra hüsnüniyetle bu beyana atfettiği manaya itimat edebilecektir.Beyan sahibi de, Egger'in dediği gibi, "beyanının hüsnüniyet kaidelerinegöre iş hayatında nasıl anlaşılacak idi ise ona göre anlaşılmasını vemuamele görmesini hoş görmeğe mecburdur" 10 .§ 2. Irjaie ile beyan arasmdaki uygunsuzluğun hasdî olmasıMuvazaadan bahsedebilmek için irade ile beyan arasındaki uygunsuzluğunkasdî olması iktiza eder. Başka bir tâbirle, muvazaada taraflarbaşka bir şey düşünmekte ve istemekte olduklan halde, başika bir şeyibeyan etmektedirler. Temyiz Mahkememizin de dediği gibi, "muvazaadanbahsedilebilmesi için tarafların izhar ettikleri iradenin kasdetmiş olduklanakde uygun olmaması icap eder" 11 .8) Simonius, Über die Bedeutung des Vertrauensprinzip in der vertragslehre,Basler Festgabe zum schweiz. Juristentag, Bale, 1942 s. 235 ve mütea.; Simonius,Du principe de la confiance et des derogations qu'il subit dans le droitsuisse, Sem. Jud., 1949, s. 506.9) Simonius, Du prencipe de la confiance, s. 506; Vertragslehre, s. 240.ıo) Egger, Kommentar zum schweiz. ZGB, Personenrecht, Zürih, 1930,Mad. 2, No 13, si 69, Türkçe tercümesi, V. Çernis, s. 87.ıi) Tem. H.U.H. 4/4/951, E. 5-92/54, K. 20- Kayaoglu, Muvazaa Akitlerive tatbikatı, Ad. Der., 1953, sayı 1, s. 97.

iBu balkımdan muvazaa kaydı zihniye benzer. Buna mukabil, B.K.m. 23 ve müteakipte zikredilen ihatadan kat'i surette ayrılır. Zira, beyanhatası, irade ile beyan arasındaki gayrı kasdî bir uygunsuzluk halidir.Akitlerin aralarında yaptıkları bir mukaveleye üçüncü şahısları aldatmakkastı olmaksızın, yanlışlıkla, hakikatte istediklerinden başka birisim vermiş olmaları muvazaa değildir 12 . Meselâ, rehin için vedia, karzyerine şirket, bey'i hüvefa yerine kira tabirlerinin kullanılmış olması muvazaayıtazammun etmez. Bu gibi hallerde; hâkim, B.K. m. 18 f. 1 e göre,tarafların hakiki maksatlarını araştırarak mukavelenin mahiyetini tayinedecektir.11• FASIL IIÜÇÜNCÜ ŞAHISLARI ALDATMAK NİYETݧ 1. Muvazaa niyetiMuvazaanın ikinci usuru üçüncü şahıslan aldatmak niyetidir. Bunamuvazaa niyeti (Simulationsabsicht - intention de simuler) de diyebiliriz.Hakikî irade ile beyan arasında kasti bir uygunsuzluk meydana getirmeninsebebi, bir kimseyi veya üçüncü şahıslan zahiren meydana getirilen görünüşlealdatmaktır.Üçüncü şahsı aldatmak unsuru, İsviçre Federal Mahkemesinin müteadditkararlannda 13 ve Doktrin 14 belirtilmiştir 15 .12) Becker, Kommentar zum schweiz. ZGB, Obligatlorienrecht. Bern,1941, Mad. 18, No 28, s. 80; Oser-Schönenberger, Kommentar zum schweiz. ZGB,Obligâtionenrecht, Zürih, 1936, Mad, 18, No 4, Türkçe tercümesi, Recai Seçkin,Borçlar Hukuku, Ankara, 1947, s. 145.13) RO 31 II 109, "Grüririg - Dutoit/Kâppeler"; RO 37 II 66, "S.chmidt-Zürer/Zürrer; "RO 52 II 67," Caruzzo/Caruzzo"; RO 54 II 438 JdT 1929, s.268, coris. 3, "Savoy/MUriset"; RO 66 II 32, JdT 1940, s. 311-312, cons. 2, "DamaSauthier/Höirs de Fumaüx"; RO 72 II 154, JdT 1946 s. 614, cons. 3, "Ortler/Ortler."14) Maday, La Simulation, FJS No 606, s. 2; Gaudy, Die Rechtiiche Behandlungder Simulation nach O.R. Art. 18, Tez, Zürih, 1927, s. 25; Ehrenzeller,Die Simulation von Vertrâgen nach schwelzefischem Recht, Tez, Bern, 1951,s. 11.15) Staudinger-Riezler, Kommentar zum BGB, Bd. 1, AUg. teil, Münih

12Üçüncü şahıslan aldatmak niyetinden bahsettiğimiz zaman, bununlataraflann harice karşı aldatıcı bir durum yaratmak hususundaki niyetinikastediyoruz. Yoksa, muvazaa her zaman üçüncü şahıslara zarar iras etmekniyetiyle yapılan bir muamele değildir 16 .Fransız Hukuk Doktrininde de belirtildiği üzere, bazan bir şahsın kendidurumunu üçüncü şahısların tecessüsünden azade bulundurması gibihakin sebepler muvazaanın yapılmasına amil olabilir 17 .Meselâ, bir hayırsever, ismini açıklamamak, malî durumunu haricebelli etmememk için yaptığı hibeyi bir satış arkasında gizlemiş olabilir. Keza,bir-baba oğullannı çalışmağa sevketmek için mallannı muvazaalı birtemliki tasarrufla devretmektedir 18 .Muvazaanın üçüncü şahısları aldatmak unsurun^ bakılarak, bumüesseseyi hukuka aykın (lllicite - Widerrechtlich) bir muamele zannet-Imemek lâzımdır. Kayaoğlu'nun da dediği gibi 19 " Eğer böyle olsaydı Kanun~müvazâaylhimayeden mahrum bırakıF ve_ nazarında muteber kılmazdi7 r ~§ 2. Muvazaa ve HileMuvazaayı, incelemekte olduğumuz üçüncü şahıslan aldatmak niyetiunsuru dolayısiyle, B.K.m. 28 de derpiş edilen ve irade fesadı sebeplerindenolan hile ile kanştırmamak lâzımdır. Hilenin muvazaaya benzeyentarafı aldatıcı bir görünüş arkasında gizli bir fikrin mevcut bulunmasıdır 20Berlin ve Leipzig, § 117, No 1. Eski Roma Hukukunda "Typischen Scheingeschâft" denilen Acceptilatio, în iure cessio, Mancipatio übereignigung gibi bazımuamelelerde üçüncü şahısları aldatmak niyeti bulunmadığından dolayı muvazaadanfarklı olduğuna işaret etmektedir.16) Kayaoğlu, a. g. m., s. 95. Alman Hukukunda ayni fikir: Planck, Komm.zum BGB, Bd. 1, Allg. teil, Berlin, 1913, § 117, s. 211; Crome, System des deutschenbürgerlichenrechts, Bd. 1, Allg. Teil, Tübingen, 1900.17) Planiol-Ripert-Boulanger, Traite elementaire de droit civil, t. 2, Paris,1949, No 581, s. 204; Colin et. Capitant, Precis de droit civil, t. 2, Paris 1947,No 164, s. 80; DePage, Traite elem. de dr. civil Belge, No 622, s. 588.18) Boisselot, a. g. t., s. 47.ıs) Kayaoğlu, a.g.m., s. 95. Bk. Aşağıda, Bölüm II, Fasıl II, § 1,Not 53.20) Nitekim Servius hileyi (dol) "Aliud simulatur, aliud agitur" diyetarif ediyordu. D. 4, 3, fr. I, § 2 - Planiol - Ripert - Boulanger a.g.e, No. 582, s.204.

Muvazaa ile hile arasındaki fark kolaylıkla izah edilebilir. B. K. m. 28de derpiş edilen hal şudur : Taraflardan biri diğerini akit yapmak huşundairadesini izhar etmeğe sevketmek için jjfi§iselerkullanarak onda yanlış"bir H'kir doğurmağa çalışmaktadır. Başka bir tabirle, bir taraf diğer tarafıhatâya düşürerek rızasını istihsal etmeğe çalışmakta ve böylece onunla mukaveleyapmak imkânını elde etmektedir.Buna mukabil muvazaada, bir taraf diğerini aldatmamakta bilâkisonunla, üçüncü şahıslan aldatmak için cali bir görünüş yaratmak hususundaanlaşmakta, Saymen'in de dediği gibi 2İ " iki taraf üçüncü şahıslanaldatmak için~teşrikl mesai etmektedirler?"§ 3. Muvazaa ve Karıtma katşı Hile (in hasuddrn legis)1. Kanuna karşı hile mefhumu 22Kanuna karşı hile, emredici bir kanun hükmünün nıenettiği gayeyebu hükmün tatbikini bertaraf ederek başka bir yoldan erişmek demektir 23 .Burada herşeyden evvel, Kanunu bertaraf etmek niyetini (genişmanada kanuna karşı hile - Sübjektif)) hukukî muamelelerin butlan sebebiolan kanuna karşı hileden (dar manada kanuna karşı hile-Objektif)tefrik etmek lâzımdır. Sübjektivist görüş hile kastına istinat ettiğinden, bütünkanuna karşı hileli muameleleri bâtıl addetmeğe mütemayildir. 24 . Halbukielde edilen neticeyi esas olarak alan objektivist görüşe göre kanundankaçmak niyeti muhtelif şekillerde tezahür edebilir ve bir hukukî muameleile yapıldığı zaman muhakkak o hukukî muamelenin butlanını intaç etmez.Bir butlan sebebi olan karşı hileden bahsedebilmek için, bertaraf edilenkanun hükmünün, elde edilmek istenilen neticeyi menetmesi lâzımdır.1321) Saymen, Kanuna karşı hile istimali, îst. Bar. Mec. 1940, s. 478 (e).22) Dilimizde fraude â. la loi - Gesetzesumgehung karşılığı olarak muhteliftâbirler kullanılmaktadır. Biz Kanuna karşı Hile tâbirini tercih ediyoruz.23) Maday, Die Sogenannte Gesetzesumgehung, tez, Bern, 1941, s. 29;von Tuhr, a.g.e., s. 222; Yung, simulation, fiducie et fraude â. la loi, MelangesSauser-Hall, s. 155; Oser-Schönenberger, a. g. e., Mad. 20, No. 26, Tere. s. 169;Egger, a. g. e. şahsın hukuku, mad. 2, No. 40, Tere. s. 101; Ehrenzeller, a.g.t.; s. 52.24) Topçuoğlu, Kanuna karşı hile, tez, İzmit, 1950, s. 216/217. Sübjektivisttelâkki için bk. Desbois, La notion de fraude â. la loi, tez, Paris, 1927, No.6, s. 24-27; Boisselot, a. g. t., s. 84; Demogue, Des obligations en general, VII,No. 1137, s. 530.

14Bu takdirde, memnuiyet, yalnız men edilen neticeyi elde etmek için başvurulan vasıtaya değil, o neticeye isal eden diğer bütün vasıtalara da şamilolur.Eğer kanun, sadece vasıtayı men etmiş, neticeyi men etmemişse taraflarkanuna karşı hile teşkil etmeksizin ayni neticeye başka bir yoldanmuteber olarak varabilirler 25 .İsveç Federal Mahkemesi, kanuna karşı hileyi tesbit etmek için muhtelifkararlarında şu noktadan hareket etmektedir. "Mevzubahis olan kanunhükmünün, tarafların elde etmek istedikleri iktisadî neticeyi tamamenveya kısmen men edip etmediğini veya bu neticeyi men etmemekle berabersırf bunu elde etmek için kullanılan vasıtaları mı men ettiğini araştırmaklâzımdır. Şayet kanun, sadece vasıtayı men etmişse, istenilen neticeye başkavasıtalarla varmak mümkündür 26 .Şu halde Federal Mahkeme, iki halde kanuna karşı hilenin mevcudiyetinikabul etmektedir.a) Kanun muayyen bir neticenin elde edilmesini mutlak olarakmenediyorsa.Meselâ, kanun ehil olmıyan kimsenin kanunî mümessilinin nzası olmaksızıntaahhüt albna girmesini menettiğinden başka vasıtalara müracaatederek ayni neticeyi elde etmek kanuna karşı hile teşkil eder 27 .b) Kanun, şahıslara muayyen bir neticeyi elde etmek için bahşettiğivasıtadan başka bir vasıtayı kullanmamayı emrediyorsa.Bu takdirde, diğer vasıtalann kullanılması kanuna karşı hile teşkiledecektir. Meselâ, M. K. m. 690 hükmen teslim ile rehin tesisine cevazvermemektedir. Aynı gayeyi temin edecek başka bir vasıtaya müracaat,kanuna karşı hile addedilecektir 28 .25) Von Tuhr, a. g. e., s. 222; Arsebük, a. g. e., s. 347-348; Oser-Schönenberger,a. g. e., mad. 20, No. 26, tere. s. 169.26) RO 72 II 67, JdT 1947, s. 121/122, Cons. 3, "S. A. des produits Cıra/Ruttimann" RO 58 II162, JdT 1933 s. 247," Alpina/Chapelle RO 56 II195 (198) , r"Hoirs de Jde L/T"; RO 54 II 429 (440), JdT 1929 s. 270, "Savoy/Müriset,"27) RO 54 II 429, JdT 1929, s. 261, "Savoy/Muriset". Ek. aşağıda, BölümIV, Fasıl III, § 1, Not 90.28) Göktürk, 'Borçlar Hukuku, Ankara, 1946, § 15, s. 145. Bk. aşağıdaBölüm IV, Fasıl II, § 2, Not 38.

Buna mukabil, kanun neticeyi men etmemekle beraber, sırf vasıtayımenediyorsa o neticeye başka bir vasıta ile erişmek meşrudur.. Meselâ,gayrimenkul satış akitlerinin resmî şekilde yapılması lâzımdır. Burada,kanun sadece vasıtayı tanzim etmiştir. Resmî şekle riayeti icap ettirmeyendiğer bir vasıtayla mülkiyetin nakledilmesi kanuna karşı hile teşkil etmez.Bir gayrimenkulu işletmek maksadı ile teşekkül eden anonim şirketin hissesenetlerinin hissedarlardan birisine, resmî şekle tabi olmaksızın, satılmasıve böylece o kimsenin gayrimenkul üzerinde mülkiyet hakkına müşabihbir tasarruf hakkını haiz olmasını temin etmek kanuna karşı hiledeğildir 29.2. Kanuna karşı hilenin hukukî mahiyetiDoktrinde kanuna karşı hilenin hukukî mahiyeti pek münakaşalıdır.Maday, tezinde, bir muameleye hukukan kanuna karşı hile sıfatını verebilmekiçin üç unsurun bulunmasının şart olduğunu yazmaktadır 30 .a) Hâdisenin değiştirilmesi veya tahrifi (Die Tatbestandsverânderung)13 .Bir kimse, hâdiseyi değiştirmek suretiyle âmir hükmün tatbikini bertarafetmekte ve bunun yerine değiştirilen hâdiseye uygun başka bir hükmütatbik etmektedir.b) Kanunen memnu olan bir neticenin istihsali.c) Hile kastının mevcudiyeti. (Umgehungsahsicht) 32 .M&amafih, hile kastumn kanuna karşı hilenin bir unsuru olup olmadığımünakaşalı olup, bu şart bir çok müellifler tarafından aranmamaktadır33 .29) Karş. RO 54 II 429, JdT 1929, s. 270, Cons. 3, "Savoy/Muriset."; RO45 II 33, JdT 1919, s. 230, "Rostello/Filiberti"; Becker, a.g.e., Mad. 18, No. 28,s. 80. Bk. aşağıda, Bölüm IV, Fasıl H, § 3, Not 83.30) Maday, a. g. t., s. 28/29.31) Maday, a. g. t., s. 49-54.32) Maday, a. g. t., s. 39-44; Desbois, a. g. t., s. 11 ve 21; RO 58 II 162,Jdt 1933 s. 244, "Alpina/Chapelle."33) Von Tuhr, a. g. e., s. 222/223; Leemann, Komm. zum schweiz ZGB,Bd. IV, Sachenrecht, Bern, 1920, Mad. 717 No 26; Saymen, a. g. m„ s. 484;Topçuoğlu da tezinde (a. g. t., No; 75, s. 187) iki unsuru kâfi görmektedir:"1. Kanuna hile addedilen muamelenin kanunların lâfzına mutabık oluşa15

16Diğer taraftan, kanuna karşı hilenin müstakil bir müessese olup olmadığımeselesi de münakaşalıdır.Bir kısım müellifler, kanuna karşı hileye müstakil hukuki bir mahiyetatfetmektedirler 34 . Bu takdirde, Contra Leg&nt agere ve in fraudemlegis birbirinden farklıdır. Bu fikirde olan müellifler, kanuna karşı hileninmüeyyidesi olarak Gleichstettung prensibini kabul etmektedirler. Bu prensibegöre, hileye maruz kalmış olan kanun hükmü, tahrif edilmiş olanhâdiseye tatbik edilecektir 35 .Buna mukabil, diğer bir kısım müellifler, kanuna karşı hileyi sadecefiilî bir hâdise olarak tavsif etmekte ve mevcut bir takım çarelerle önünegeçmek istemektedirler. Bu fikirde olan müelliflerin bir kısmı, kanunakarşı hileyi hakkın suistimalinin bir şekli olarak kabul etmektedirler.Bu görüş tarzının hareket noktası, bir hakkın yalnız gayesine ve içtimaîfonksiyonuna uygun olarak kullanılabileceğidir 36 .Diğer bir fikre göre ise, kanuna karşı hile kanunun ihlâlidir (Gesetzverletzung).Bu görüşe nazaran, contUa legeçm agere ve in inauâemlegis agere arasında fark yoktur 37 . Şu halde kanuna karşı hile hukuka ay2. Bu muamele ile istihdaf edilen gayenin, temin edilen iktisadî ve hukukî neticeninkanunların ruh ve maksatlarına aykırı oluşu."Alman Hukukunda Bk. Enneccerus - Nipperdey, Lehrbuch des bürgerlichenrechts, Bd. 1, Marburg, 1931, § 177 II.34) Maday, a. g. t., s. 16/17; Reymond, essai sur la nature et les limitesde l'acte fiduciaire, tez, Lozan, 1948, No 109, s. 68/69. •35) Maday, Simulation, No 4, s. 5; Topçuoğlu, a. g. t., s. 217 ve 295 (a)in fine ve (c).36) Objektif Hukukun suiistimali denilen bu görüş tarzı son zamanlardarağbet bulmuştur. Bk. Guhl, le droit Federal des obligations, Zürih, 1947, s. 96in fine; Egger, a. g. e., Personenrecht, Mad. 2, No. 38, tere. s. 100; Göktürk,a. g. e., s. 145. Kanuna karşı hile ile hakkın suiistimalinin mukayesesi için bk.Saymen, a. g. m., s. 481; Topçuoğlu, a. g. t., s. 226-244.Topçuoğlu, s. 243, İsviçre ve Türk Medenî Kanunlarının 2 inci maddemetnindeki farka işaret ederek şöyle demektedir: "isviçre metnine göre kanunakarşı hileyi hakkın suiistimali fıkrasına sokmak - bazı tereddütlerle beraberkabildir.Fakat bizde imkânsızdır. Zira kimseye zararı dokunmayan, kimseyi şahsanmüteessir etmemiş, şahsî menfaatlerinde haleldar etmemiş olan bir fiiliçin faile "senin hareketin sırf gayrı ızrar eden bir suiistimaldir" dememizeimkân yoktur."37) E. Thilo, Reserve de propriete et vente â temperament, tez, Lozan,

kın bir muamele olarak tavsif edilebilir 38 . Bazan da kanuna karşı hileahlâk ve âdaba aykın bir muamele olarak telâkki edilmektedir. Bütünbu hallerde kanuna karşı hilenin müeyyidesi B.K.ım. 20 dir.3. Muvazaa ile kanuna karşı hile arasında karşılıklı münasebetler.Acaba kanuna karşı hile ile muvazaa arasında karşılıklı münasebetlernelerden ibarettir? 'Eski Roma Hukukçuları kanuna karşı hileyi psikolojik bakımdanincelemediklerinden sarih olaVak "simuhttan" bir muameleyi "in h

18Her iki müessesenin hukukî bünyeleri de birbirinden farklıdır: Birhâdisenin tahrifi kanuna karşı hile olarak vasıflandınldığı halde ayni hâdiseninbaşka bir hukukî muamele arkasında gizlenmesi kanuna karşıhile addedilemez. Çünkü, hâdisenin gizlenmesi sadece görünüşte bir değişiklikhusule getirmekte, hakikat halde ise o hâdise tahrif edilmemektedir.Meydana getirilen görünüş ortadan kalkınca eğer gizlenen muamelede bâtılsa, bunun sebebi o hâdisenin kanuna karşı hile teşkil etmesi değil,belki kanuna aykın veya şekle riayet edilmemiş olmasındandır.Görülüyor ki, kanuna karşı hile ile muvazaa gerek gayeleri ve gerekmahiyetleri bakımından birbirinden farklı mefhumlardır. Acaba bunoktadan hareketle kanuna karşı hilenin muvazaa vasıtası ile yapılamıyacağıiddia edilebilir mi? Kanaatimizce bu suale menfi cevap vermeklâzımdır 44 .Nitekim, bir çok hallerde kanuna karşı hile niyetinin (Umgehungsabsicht)mevcudiyetinin muvazaa niyetini (Simularionsabsicht) tazammunettiği müşahede edilebilir. Hususile, muvazaalı bir temliki tasarrufmuamelesi üçüncü şahıslar tarafından keşfedilip ispat edilinceye kadarbir kanun hükmünü bertaraf etmek için mükemmel bir vasıta teşkil eder 45 .Bu bakımdan, birçok müelliflerin ve hususile von Tuhr'un müdafaaettiği "Temliki tasanrufta bulunan bir kimsenin niyeti hile olduğu nisbette,bu kimsenin temliki tasarrufunun ciddiliğini kabul etmek lâzım geleceğifikrinden ayrılmış bulunuyoruz 46 . Bilâkis, kanunu bertaraf etmekniyeti bir çok muvazaa hallerinde mevcuttur. Binaenaleyh, muvazaa i'ekanuna karşı hile arasında yakın bir münasebet müşahede edilebilir.Bu müşahede, halledilmesi icap eden başka bir mesele ortaya çıkarmaktadır.Mademki bir muvazaalı muamele ayni zamanda kanuna karşıhile teşkil etmektedir, öyleyse müeyyide bakımından bu iki müesseseden44) Aksi fikirde Ferrara "Muvazaa kanunun tatbikini bertaraf eden birvasıta olmayıp onun ihlâlini gizleyen bir vasıtadır. Kanunun ihlâli ise muvazaadanmüstakil olup muvazaa buna birsey eklemez" (Boisselot, a. g. t., s. 86 veDesbois, a. g. t, s. 42 de zikredilmiştir.)45) Ayni fikirde: Yung, a. g. m., s. 157; Boisselot, a. g. t., s. 86; Ehrenzelier,a. g. t., s. 53/54.46) Von Tuhr, a. g. e., s. 249; Oser-Schönenberger, a. g. e., Mad. 18, No9, tere. s. 147; Gönensay, a. g. e., s. 91; Arsebük, a. g. e., s. 393/394; Keller, Diefiduziarisehe Rechtsgeschâft im schweizerischem Zivilrecht, tez, Bern 1944, s. 20jKarş. aşağıda, Bölüm IV, Fasıl, II § 3, not 71.•

hangisine itibar olunacaktır 47 ? Hukuk tekniği bakımından, ispat edilmişolması şartiyle, muvazaanın mevcudiyeti kanuna karşı hile mefhumununtatbik sahasını ortadan kaldırır. Muvazaalı bir temlik muamelesi ayni zamandakanuna karşı hile teşkil ediyorsa, muvazaa ispat edilince temlikhükümsüz olur. Bu takdirde, pek tabii olarak hükümsüz olan bir muamelenin-birdiğer sebeble (kanuna karşı hile sebebiyle) butlanı ileri sürülemez.Başka bir tabirle, muvazaa kanuna karşı hilenin "hâdisenin tahrifi"unsurunun tahakkukuna imkân bırakmamaktadır. Filhakika, muvazaalımuamele hükümsüz olduğundan hâdisenin tahrifinden bahsetmeğeimkân yoktur 48 .Nazarî olarak ifade ettiğimiz bu hususu, kanuna karşı hile doktrinindeklâsik bir misal olan Federal Mahkemenin 1930 tarihli bir karan 49 ileizah etmenin faydalı olacağını umuyoruz :MT-CT davasında MT nin avukatı olan L muhtelif sebebler yüzündenavukatlık sanatım icradan menedilmiştir. Buna rağmen, L mahkemeyegelerek dava mevzuunu teşkil eden alacağın müvekkili tarafından kendisinetemlik edildiğini gösteren bir vesikayı ibraz ederek, bundan böyledavayı kendi nam ve hesabına takip edeceğini bildirmiştir.Kanton mahkemesi, bu vaziyette temlikin muvazaa sebebiyle butlanınahükmetmiş, maamafih temlik itimada müstenit ve binnetice muteberolsa bile in fraaâeım legis sebebiyle bâtıl olduğunu beyan etmiştir.Hâdisede muvazaalı bir temlik mi, yoksa itimada müstenit bir temlikmi olduğunu ileride tetkik edeceğimizden 50 burada belirtmek istediğimiznokta şudur : Eğer, temlikin muvazalı olduğuna kanaat getirilecek olursabu temlik hükümsüz olacağından alacaklı, avukat L değil, MT dir. Öyleyse,kanuna karşı hilenin mevcudiyeti için, lüzumu unsurlardan hâdisededeğişiklik şartı tahakkuk etmemiştir.Görülüyor ki, muvazaanın mevcudiyeti ayni hâdisede, kanuna karşıhileyi fiilen bertaraf etmektedir 51 .47) Kars. Ehrenzeller, a. g. t, s. 56, No. 4; Saymen, a. g. m., s. 481.48) Bk.asağıda, Bölüm IV, Fasıl II, § 3, not 85; Bölüm III, Fasıl I, § 1,Not 26.49) RO 56 II195, "Hoirs de J de L/T"; Gene bk. Saymen, a. g. m., s. 489.50) Yukarıda, Bölüm IV, Fasıl II § 3, not 79.5i) Federal Mahkeme, RO 58 II 162, JdT 1933, s. 217, "Alpina/Chapelle'19

20Buna mukabil, eğer temlikin itimada müstenit ve muteber olacağ'kabul edilirse, o zaman kanuna karşı hile bir butlan sebebi olarak ortaya ,çıkarsa.FASIL III*TARAFLARIN ARALARINDA MUVAZAA HUSUSUNDAANLAŞMALARI§ 1. Muvazaa Anlaşması (Canuention de simulation)Muvazaa anlaşması, tarafların, muvazaalı - zahirî - muamelenin kendiaralarında hüküm ifade etmediği ve sırf üçüncü şahıslara karşı calî birmuamele yapmak hususunda aktettikleri gizli bir anlaşmadır.Federal Mahkeme, en son kararlarında, muvazaa anlaşmasını (Simulationvereinbarung)muvazaanın mevcudiyeti için bir unsur olduğunutasrih etmektedir 53 .Alacaklılarının takibinden kurtulmak maksadiyle mallarını muvazaalıolarak bir arkadaşına temlik eden kimse onunla herşeyden evvel budevir ve temlikin bir görünüşten ibaret olduğu ve kendisinin mallarınsahibi bulunduğu hususunda anlaşır.Nisbî muvazaa, yani bir muamelenin diğer bir muamele arkasmdı-,gizlenmiş olması halinde, muvazaa anlaşması ekseriya gizli akdin (Actedavasında da ortada muvazaa veya itimada müstenit bir muamelenin bulunduğumeselesini halletmeksizin muameleyi kanuna karşı hile sebebiyle bâtıladdetmiştir.52) Filhakika, kanuna karşı hilenin, hâdisenin tahrifi (MT nin L ye alacağıtemlik etmesi) ve neticenin men edilmiş olması (L nin avukatlık sanatınıicra etmekten men edilmiş olması) unsurları hâdisede tahakkuk etmiştir. Kars.Reymond, a. g. t., s. 72.27/6/1938 tarih ve 3499 numaralı yeni avukatlık kanununun kanunakarşı hile halini önleyen 50 inci maddesinin 3 üncü fıkrasına göre"Avukatlık yapmak selâhiyetini haiz olmadıkları halde muvazaalı surettematlup temellük veya kanunların bahşettiği sair hakları suiistimal eylemeksuretiyle avukatlara ait selâhiyetleri kullananlar.... cezalandırılırlar," demektedir.Saymen, a. g. m., s- 482.53) RO 71 II 99, JdT 1945 s. 474, "Wârtli/Wârtli"; RO 72 II 275, JdT 1947s. 171, (c), S/X; RO 72 II 154, JdT 1940 s. 612 "Ortler/Ortler".

dissimule - Contre lettre) bir kısmını teşkil edecektir. Maamafih, muvazaaanlaşmasının, esası bakımından, zahiri akit arkasında maskelenmişolan gizli akitten müstakil bir mevcudiyeti vardır 54 .Görülüyor ki muvazaa mefhumu taraflann arasında muvazaa hususundaanlaşmalanna istinat eder.Gaudy, tarafların iradelerinin muvazaa hususunda birleşmesinin kâfiolduğu fikrindedir 55 . Bu noktayı nazar, B.K.m. 1 in sarahati karşısındareddedilmelidir 56 . Muvazaa anlaşması, B.K.m. 1 e göre, "iki tarafınkarşılıklı ve birbirine uygun surette nzalannı beyan etmeleriyle in'ikadeder." B.K.m. 6 ya göre de muvazaa hususundaki bir icap zımnen de kabuledilmiş olabilir.Muvazaa anlaşmasının in'ikad etmediği hususunda çıkacak ihtilâf 57 .kanaatimizce itimat prensibine (Vertrauenstheorie) göre halledilmelidir 58 .Bir tarafın muvazaa hususundaki irade beyanı diğer tarafça anlaşılmışveya kendisinden beklenilen ihtimamı gösterdiği takdirde anlaşılabilirolması halinde muvazaa anlaşması in'ikad etmiş demektir. ~~isviçre doktrininde kabul edildiğine göre 59 , muvazaa anlaşması şekletâbi değildir. Nasıl şekle tâbi bir mukaveleden neş'et eden bir alacağınibrası I.B.K.m. 115 e göre şekle bağlı değilse, muayyen şekilde yapılmasıicap eden bir hukukî muamelenin taraflar arasında hüküm husule getirmeyeceğinedair bir anlaşmanın sıhhati için de. o şekle riayet mecburiyetiyoktur.İ.B.K.m. 115 her nedense kanunumuza alınmadığından ibra akdinumumî hükümlerine tâbi olacak ve bu suretle mehazdan bazı noktalardaaynlınmış bulunacakdır 60 . Nitekim, Borçlar kanunumuzda böyle bir istisnabulunmadığından B.K.m. 12 gereğince şekle tâbi olan bir akdin tâdilinindahi ayni şekilde icrası lâzım gelir 61 .54) Bk. Aşağıda, Bölüm II, Fasıl II, Not 47. Fransız Hukukunda ayni fikirde:Flaviân, Des Contre-lettres, tez, Paris 1929, s. 32.55) Gaudy, a.g.t., s. 42 ve mütea.56) Maday, Simulation, s. 1-2; Ehrenzeller, a.g.t., s. 8/9.57) Meselâ, RO 52 II 65 "Caruzzo/Caruzzo".58) Bk. Esener, a.g.m., s. 168 ve mütea.59) Maday, Simulation, s. 2.60) Saymen, Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul, 1950, s. 562.6i) Meselâ kefili kefaletten ibra için kefaletin tâbi olduğu yazılı şekle riayetlâzımdır (B.K.m. 484).21

22jAcaba, şekle bağlı bir mukavelenin hüküm ve netice tevlit etmiyeceğihususunda aktedilen muvazaa anlaşmasmmmuteberiyeti için aynişekle nayeTmeclâuriyeti var~m7dw?Fikrimizce bu suale menfi cevap vermek yerinde olur. Zira, B.K.m.12 de derpiş edilen vaziyet muvazaadan tamamen farklıdır. B.K.m. 12,tahrirî şekilde yapılan irade beyanının bilâhire yapılacak ikinci bir iradebeyanı ile tâdil edilmesi halini göz önünde tutmaktadır. Halbuki muvazaahususundaki anlaşma, zahirî muameleden sonra değil bilâkis ondandaha evvel ve nihayet onunla ayni zamanda yapılacakdır 62 .Eğer bir akdin in'ikadından sonra hükümsüz olduğu taraflar arasındakararlaştırılacak olursa, ortada muvazaa olmayıp, B.K.m. 12 dederpiş edilen tâdil edici bir mukavele, confrflcfus Octus bahis mevzuudur.Şu hale göre, zahirî muameleden evvel ve en geç onunla ayni zamandâ^yiüSuanİTmvazaaanlaşması^ B.K.m. 12 hükmüne tâbi değildir 63ve^Bü sebeble şekle bağlı olduğu iddia edilemez.— . -;— . - • — — • j ,Meselâ, taraflar şekle bağlı bir akid olan gayrimenkul hibesini satışakdi ile gizlemek istemektedirler. Satış akdinin resmî şekilde yapılmasımecburiyeti muvazaa anlaşmasının da resmî şekilde yapılmasını icapettirmez. Hattâ muvazaa anlaşması şifahen dahi akdedilmiş olabilir.Muvazaa anlaşması ile gizli akdi (contre-Iettre) biribirine karıştırmamaklâzımdır. Bu bakımdan, zahirî akidde şekle riayet edilmiş olmasımaksada kâfi olup, gizli akidde aynca şekle riayet etmek mecburiyetininbulunmadığı telâkkisi 64 , fikrimizce,' hatalıdır. ıBu mevzua ileride temasedeceğimizden 65 , burada şunu kaydetmekle iktifa edeceğiz: Gizli akidşekle tâbi ise (meselâ gayrimenkule müteallik hibe akdi), muvazaa anla"şmasîrnnşekle TâBröTmayârTbır akid olması dolayısıle, şekle riayet mec-62) Postacıoğlu, Gaynmenkullerin ferağına müteallik akitlerde şekle riayetmecburiyeti, tez, istanbul, 1945, No. 88, s. 129; Maday, Simulation, s. 2; Aeby,L'acte fiduciaire dans le systeme du droit civil suisse, ZSR 31 (1912), s. 157 not 8:Reymond, a.g.t., s. 73; Fransız hukukunda ayni fikir: Rousseau, Essai sur la notionjuridique de simulation, tez, Paris, 1937, No. 4, s. 4; Flavian, a.g.t,, s. 33.63) Kars. Oser-Schönenberger, a.g.e., mad. 12, No. 3, tere, s. 116.64) Postacıoğlu, a'.g.t, No. 88, s. 130.65) Aşağıda Bölüm II, Fasıl III, § 3, not 101 ve mütea.

23buriyetinden kurtarılamaz. Bilâkis, muvazaa anlaşması şekle bağlı bir gizliakdin Bir kısmını teşkil ediyorsa mecburen o şekle bürünecektir.Muvazaanın akdi mahiyetinden istihraç edileceği veçhile, vasiyet,ilân suretiyle vait, icazet, tesis beyanı gibi tek taraflı hukukî muamelelerdemuvazaa bahis mevzuu edilemez 66 . Bu gibi hallerde ancak kaydı zihnîbahis mevzuu olur. Zaten borçlar kanunumuzda muvazaaya akid bahsidolayisiyle temas etmektedir.Buna mukabil doktrinde, tek taraflı hukukî muamelelerden muhatabınavusulü iktiza eden beyanlarda (Empfangsbedürftig-exigeant reception)68 muvazaanın mümkün olduğu kabul edilmektedir 69 .Von Tuhr şu misali veriyor 70 : kira bedeli üzerinde tesis edilmiş olar»rehini felce uğratmak maksadiyle ev sahibi kiracısı ile anlaşarak kira akdinifeshetmektedir. Bu misalde, kira akdinin feshi beyanı bir muvazaadanibarettir.Fikrimizce, tekemmülü vusulüne bağlı bir beyanın muvazaalı olabilmesiEhrenzeller'ınzannettiği gibi' 1 , muvazaanın akdi mahiyetine bir ıstisnateşkil etmez. Yukarki misâlde de ev sahibi ile kıracının, fesih beyanınınmuvazaadan ibaret bulunduğu hususundaki anlaşmaları kolaylıklamügahede_^SISilir. Eğer, bir muvazaa anlaşması mevcut değilsemuvazaa değil, belki sadece kaydı zihnî bahis mevzuu olur. Meselâ, birvekâlet münasebetinde, müvekkiller aralarında anlaşarak, vekillerin haberiolmaksızın, sırf üçüncü şahısları aldatmak, onlara vekâletin hitamaerdiği hususunda yanlış bir fikir vermek için vekâlet akdini feshettiklerinibeyan etseler, fikrimizce, fesih beyanının muvazaalı olduğu iddia edile-66) Vasiyette muvazaanın mümkün olmadığı hakkında bk. Escher, Komm.zum schweiz. ZGB, Bd. 3, Das Erbrecht, Zürich, 1937, Mad. 469, No. 4, s. 113."Fıkıh hükümlerine göre muvazaalı olan ikrar hiç bir hukukî netice tevlitetmez." (Arsebük, a.g.e., s. 391, not 41.)68) Bk. von Tuhr, a.g.e., s. 145; Arsebük, a.g.e., s. 243. Bu türlü beyanlarhususiyle şunlardır: îcab, Kabul, İcabın reddi ve yaratıcı hakların( droit formateur)kullanılması zımnında, yapılan beyanlar: Fesih, İhbar, takas gibi.69) Von Tuhr, a.g.e., s. 248; Arsebük, a.g.e., s. 391; Gönensay, a.g.e., s. 90;Maday, Simulation, s. 2; Keller, a.g.t., s. 18. Alman hukukunda ayni fikirde: Staudinger-Riezler,a.g.e., § 117, No. 6, s. 562; Crome, a.g.e., § 93, s. 416, not 5.70) Von Tuhr, ibid., not 22.71) Ehrenzeller, a.g.t., s. 9.

24mez. Çünkü, müvekkiller ile vekiller arasında bir muvazaa anlaşması yapılmamıştır72 .§ 2. MUVOZCÜJ ve ciddî olmıyan beyanlarMuvazaanın akdi karakteri, kendisini lâtife beyanlarından tefrikeder.Lâtife beyanında, beyan sahibi üçüncü şahıslan aldatmayı arzu etmemekteve diğer tarafın, beyanını ciddiye almayacağı fikriyle hareketetmektedir.Muhatab tarafından, beyanın hukuken bağlayıcı karakteri mevcutolmadığı farkedilebilen tedrisi veya nezaket icabı veyahut sırf şaka,alay mahiyetinde olan beyanlar, mübalağalı ifadeler ciddî olmayan beyanlardır73 . Keza mübalağalı ve fakat ticarî örf ve âdete uygun olarak yapılanreklâmlar da ciddî olmayan beyanlar (Nicht Emstlichgemeinte Willenserklârung)kategorisine sokulabilir 74 .Alman Medenî Kanunu 118 inci maddesinde "Ciddî olmayarak veyaciddiyetin eksikliği gözden kaçmıyacağı düşüncesiyle vaki irade beyanıbâtıldır" demektedir 75 .Alman Medenî Kanununun 118 inci maddesinin tatbik edilebilmesiiçin beyanın ciddiye alınmayacağı hususunda bir ümidin (Envartung)bulunması şarttır. Alman Hukuk Doktrininde hâkim olan fikre göre, beyansahibinin, beyanının muhatap tarafından ciddiye alınmayacağı hususundakiümidinin derunî olması kâfi addedilmektedir 76 .Borçlar Kanunumuzda ciddî olmayan beyanların bâtıl olduğunu beyaneden bir hüküm mevcut olmamakla beraber, itimat nazariyesinin(Vertrauenstheorie) tatbiki neticesinde, bu netice kolaylıkla elde edilebi-72) Ayni fikirde, Bpisselot, a.g.t, s. 62.73) Von Tuhr, a.g.e., s. 246 (II); Arsebük, a.g.e., s. 387; Schwarz, a.g.e., s.292; Gönensay, a.g.e., s. 86; Göktürk, a.g.e., s. 141.74) Rousseau, ag.t., No 39, s. 4075) "Mamafih, AMK § 122 ye göre, bu butlana güvenden doğan zararın tazmini(menfi zarar ve ziyan) mükellefiyeti bağlanır, meğerki beyan muhatabıbutlana vâkıf olsun". Schvvarz, a.g.e., s. 293, not 4.76) Bk. Staudinger - Riezler, a.g.e., § 118, No 1 ve 3 de yapılan atıflar

lir: Muhatabın, beyanın ciddî olmadığını anladığı veya_anlajr§Mec£ği_bü^_tün hallerde bu beyan hükümsüzdür 77 .25-Bazı öyle haller vardır ki, muhatap beyanın ciddî olmadığını anlamamışveya kendisinden beklenilen ihtimamı göstermiş olmasına rağmenanlıyamamıştır. Böyle bir halde fena lâtife (böser Scherz) mevcuttur 78 .Gene Vertmuenstheorie'nin tatbikiyle fena lâtjfe beyanının hukuken muteberve bağlayıcı bir beyan olduğu neticesi çıkarılabilir. Beyanın ciddî olmadığıanlaşılamıyorsa, muhatabın beyana olan itimadı himaye edilmelidir(Vertrauensschutz) 79 .Muvazaa ile lâtife beyanını biribirinden tefrik eden başlıca husus,muvazanın bir akit olmasına mukabil, lâtife beyanının ciddiye alınmayacağıümidiyje yapılan tek taraflı bir beyandan ibaret bulunmasıdır. Bundanbaşka, muvazaanın üçüncü şahısları aldatmak kasd ve niyeti unsurulâtife beyanlarında mevcut değildir.bulunmayı­Lâtife beyanlarında hile kasdının (Tauschungsabsicht)şı bu beyanları kaydi zihnîden ayırır 80 .§ 3. Muvazda ve kaydi zihnîMuvazaanın akdî mahiyeti bu müesseseyi kendisiylearz eden kaydi zihnîden tefrik eder.müşahebeiKaydi zihnî (Reserve mentale) bir kimsenin, hakikatte istediği biıhususu mahfuz tutarak denmen istemediği bir şeyi beyan etmesidir. Beyansahibi, beyanının karşı tarafça ciddiye alınacağını bilmektedir, onunmaksadı ekseriya karşı tarafı aldatmaktır. Bu bakımdan kaydi zihnî, cidciddîolmayan beyanlardan ayrılır ve muvazaaya yaklaşır.Kaydi zihnîde hile niyeti mevcut olmayabilir. Von Tuhr şu misaliveriyor 81 : Bir şahıs, A nın huzurunda B yi reddetmeye cesaret edemediğiiçin, dahilî, iradesine istemediği halde, ona ödünç verme vaadinde bulunmaktadır.Demek ki kaydi ziPnnîde hile kasdi ekseri hallerde mevcuttur,,fakat bulunması şart değildir.77) Karş. Cuenod, a.g.t., s. 23.78) Schwarz, a. g.e., s. 292.79) Bk. Gaudy. a.g.t., s. 17. •80) Bk. Staudinger - Riezler, a.g.e., § 117, No 2.8i) Von Tuhr, a.g.e., s. 245, not 6.

26Alman Medenî Kanununun 11 inci maddesinin 1 inci cümlesinegöre "Bir irade beyanı sırf beyan sahibinin kaydi zihnî ile beyan ettiğindenbaşka bir şey istemiş olması hasebiyle hükümsüz addedilemez". İsviçre- Türk Borçlar Kanununda böyle bir hüküm bulunmamakla beraber,doktrinde tam bir ittifakla kabul edildiğine göre, kaydi zihnî bir butlansebebi değildir. Beyan sahibi, beyanının hükümsüzlüğünü iddia edemez 82 .Zaten aksini kabul etmek hileye itibar etmek olacaktır? 3 .irade nazariyesinin en hararetli taraftarları bile } nazariyelerini kaydizihnîye teşmil edememişlerdir. Burada da maksada en elverişli sistemitimat prensibidir. Bu nazariyenin tatbiki neticesinde beyana hüsnüniyetleitimat eden şahıs, yani beyan sahibinin hakiki iradesiyle beyanı arasındakasdî bir uygunsuzluk yarattığını bilmeyen ve bilemeyecek olan tarafhimayeedilmekte, neticede hukukî muamelelerde emniyet Ve verilmişsöze riayet temin edilmektedir 84 .Kanaatimizce, hakiki iradesini mahfuz tutan şahıs, hakikî iradesiile beyanı arasındaki uygunsuzluğu ileri sürerek bir tazminat mukabilindeirade beyanının hüküm ve neticelerini ortadan kaldıramaz. Zira, kimsekendi suiniyetini ileri süremez 85 . Saniyen, bu halde esaslı hata da mevcutdeğildir çünkü, beyan sahibi iradesi ile beyanı arasındaki mübayenetimüdriktir 86 .Alman Medenî Kanununun 116 inci maddesinin ikinci cümlesinegöre "Şayet beyan başkasına karşı yapılacaksa ve bu kimse kaydi zihnîyibiliyorsa beyan bâtıldır."İtimat prensibinin tatbiki neticesinde de muhatap beyan sahibininhakikî iradesini anlamış veya halden istidlal etmeğe mecbur idi ise o beyanhüküm ifade etmez 87 .82) Von Tuhr, a.g.e., s. 245; Oser-Schonenberger, a.g.e., JMad. 18 No 15Tere. s. 148; Guhl, a.g.e., s. 94; Funk, Commentaire du code federal des obligations,Neuchtel, 1930, Mad. 18, No 2, s. 16; Maday, simulation, s. 3; Arsebük,a.g.e., s. 386; Schwarz, a.g.e., s. 292; Saymen, a.g.e., s. 173; Oğuzoğlu, BorçlarHukuku, Ankara, 1941, s. 117; Gaudy, a'g.t, s. 18-19.83) Meier - Hayoz a.g.t., s. 150-151; Bk. Schwarz, a.g.e., s. 29,84) 'Kars. von Tuhr, a.g.e., s. 245.85) Aynı fikirde Rousseau, a.g.t., No 101, s. 118.86) Aynı fikirde Cuenod, a.g.t., s. 23 in fine.87) Beyan sahibi bir ikrahın tesirinde kalarak hakiki iradesini mahfuz

27Görülüyor ki muvazaa ile kaydi zihnî arasında, beyan sahibinin iradesiylebeyanı arasında kasdî bir uygunsuzluğun bulunması bakımındanbir benzerlik mevcuttur. Bu noktadan hareket eden bazı müellifler, muvazaanınhukukî mahiyetini iki taraflı kaydi zihnî (Double Reserve mentale-Doppelseitige Mentalreservation) olarak izah etmişlerdir 88 .Fakat, hâkim olan fikre göre bu görüş tarzı doğru değildir 89 . Filhakika,muvazaanın mahiyeti tarafların aralarında üçüncü şahıslara karşı calibir vaziyet meydana getirmek hususundaki anlaşmalarına istinat eder.Halbuki zihnî kayıtta, iki taraflı bile olsa böyle bir anlaşma mevcut değildir.Diğer taraftan, acaba kaydi zihnî "tek taraflı muvazaa" (Simulationunilaterale - einseitige Simulation) olarak vasıflandınlabiiir mi?Bu suale de menfi cevap vermek icap eder. Çünkü, kaydi zihnîdeiradesini mahfuz tutan beyan sahibi muhatabım aldatmak istemektedir.Halbuki, muvazaada tamamen aksine olarak iki taraf birleşerek üçüncüşahıslan aldatmak istemektedirler.Şu halde, ne muvazaa iki taraflı bir kaydi zihnîdir, ve ne de kaydizihnî tek taraflı muvazaadır.Vasiyette kaydi zihnînin hüküm ve netice tevlit edip etmeyeceğimeselesi münakaşalıdır. Von Tuhr'a göre, kaydi zihnî vasiyetin muteberiyetinetesir edemez 90 . Zira, musi vasiyetinden muayyen kanunî şekillerdenbirisine riayet etmeksizin rücu edemiyeceğine göre (M.K.m. 489),kaydi zihnîyi ileri sürerek bidayeten ve şekline uygun olarak yapılmış birvasiyetin hükümlerini tevlit etmesine mani olamamalıdır.Bu görüş tarzı, Alman Hukukunda da kabul edilmektedir. Almanmüellifleri, vasiyete § 116 nın yalnız birinci satırının kabili tatbik olduğunu yazmaktadırlar 91 .tutmuşsa, beyan, ikrah sebebiyle kabili fesihtir (Anfechtbarkeit) ve kaydi zihnîbu hususta bir rol oynamaz. (Staudinger - Riezler, a.g.e., § 116, No 11)88) Boisselot, a.g.t., s. 53; Keza Rousseau (a.g.t., s. 115, Not 2) tarafındanzikredilen İtalyan Müellifleri.89) Kohler, Studien über Mentalreservation und Simulation, Jehr. Jahrb.16 (1878), s. 98; Maday, simulation, s. 2,90) Von Tuhr, a.g.e., s. 245, Not 5.9i) Planck, a.g.e., § 116, s. 211; Staudinger - Riezler, a.g.e., § 116, No. İC.

28Buna mukabil Tuor, başka bir fikri müdafaa etmektedir 92 . Bu müellifegöre, mesele, hakikî irade ile beyan arasındaki gayri kasdî uygunsuzluğakıyaslanarak (M.K.m. 451), vasiyetnamenin butlanına karar verilebilmelidir.Biz de, von Tuhr'ın fikrine iştirak ediyoruz; Çünkü M.K.m. 451sadece iradenin fesadı sebebleri ile ölüme bağlı tasarrufların butlanındanbahsetmektedir ve irade ile beyanın kasdi uygunsuzluğu hali bu maddehükmüne hiç bir veçhile kıyaslanamaz. Eğer, vasiyetci, vasiyetnamesininhakiki iradesine uygun olmadığını iddia ediyorsa ancajt M.K.m. 489'?»göre kanunda yazılı muayyen şekillerden birine riayet etmek suretiyle vasiyetindenrücu edebilir.§ 4. Muvazaanın mümkün olmadığı haller.Muvazaa akdi karakteri icabı mukavelelerde ve tekemmülü vusulünebağlı irade beyanlannda mümkün olup tek taraflı hukukî muamelelerdemümkün olamıyacağını tesbit etmiş bulunuyoruz. Bir çok hallerde,mukavelelerin teşekkülüne resmî memurlar da iştirak etmektedirler. Acabaresmî memur huzurunda yapılan muamelelerde muvazaa mümkünmüdür? Bu suale cevap vermek için resmî memurun o muamelenin yapılmasındakirolünü tayin etmek lâzımdır. Eğer resmî memurun muameleyeiştiraki sadece isbat bakımından, tasdikî (certificatif) bir mahiyet arz ediyorsa,o muamelenin muvazaalı olabileceğini kabul etmemek için hiçbir sebebyoktur 93 . Nitekim, ileride göreceğimiz gibi 94 , noter huzurunda yapılanresmî mukavelelerde, hususiyle gayri menkullere müteallik satış mukavelelerinde,muvazaaya sık sık rastlanmaktadır. Noter, kendisinden gizlenenmuvazaayı ekseri hallerde keşfedemiyeceği gibi, akdin muvazaalıolup olmadığını araştırmakla da mükellef değildir. 3456 sayılı noter kanununun50 inci maddesine göre "Kanunun emir veya men ettiği hükümlereaykırı olmamak şartiyle borçlar kanununun akitlerin serbestisi hak-92) Tuor, Kommentar zum schweiz. ZGB, Bd. III, Das Erbrecht, Bern1929, Mad. 469, No 10, s. 108. Fransız Hukukunda ayni fikirde: Rousseau, a.g.t,No 102, s. 122 ve No 105, s. 126; Boisselot, a.g.t., s. 58.93) Kars. von Tuhr, a.g.e., s. 248; Arsebük, a.g.e., s. 391 (IV); Maday,Simulation s. 2; GÖnensay, a.g.e., s. 90 in fine. Fransız hukukunda ayni fikir,Boisselot, a.g.t., s, 65-66.94) Aşağıda Bölüm III, Fasıl II, §2, ve Fasıl IV, §1, not 133.

kındaki hükümler caridir". Muvazaa kanunen men edilmediğinenoter muvazaalı bir akdi tasdik edebilecektir 94 ».29göre,Federal Mahkeme, bir kararında, bir kimsenin kardeşi ile anlaşarakalenî müzayedeye sırf ona ait bir malın fiyatını yükseltmek için girip desatılanın üstünde kalması halinde müzayede de fiyat arttınlmasım muvazaalıve bu sebeble satışı hükümsüz addetmiştir 95 .M.K.m. 492 f. l'e göre miras mukavelesi, resmi vasiyet şeklindatanzim edilmiş olmadıkça muteber değildir. Acaba resmi vasiyet şeklindeyapılmış olan bir miras mukavelesinin muvazaalı olması mümkünmüdür?Doktrinde, miras mukavelesinin muvazaalı olması mümkün görülmektedir96 .Filhakika taraflar sırf üçüncü şahıslan mevcudiyetine inandırmakiçin bir miras mukavelesi akdetmiş olabilirler. Hususiyle miras mukavelesiile yapılan mirastan feragat muvazaadan ibaret olabilir 97 . Vakıa,M.K.m. 492 ye göre miras mukavelesi resmi vasiyet şeklinde yani M.­K.m. 497 mucibince iki şahit huzurunda sulh hâkimi veya noter tarafındantanzim edilir, fakat hâkim veya noterin mukaveleye iştiraki inşaî mahiyettedeğildir.Diğer taraftan, M.K.m. 493 e göre, miras mukavelesinin ancak tahririşekilde feshedilebilmesi bu mukavelenin muvazaalı olmasına manideğildir. Çünkü Federal Mahkemenin de belirttiği gibi, "Hususî bir şekletâbi olan bir mukavelenin nasıl fesih edileceği ciddî olarak akdedilmişmukavelelerde bahis mevzuu olduğu halde muhtevası ciddî olarak istenmemişmukaveleler hakkında bahis mevzuu değildir." 98 .Şu halde bir miras mukavelesinin muvazaa sebebiyle hükümsüzlüğü, iptal davasının M.K.m. 501 de derpiş edilen müruru zaman müddetiile takyit olunmaksızın, her zaman ileri sürülebilir.Ikına mukabil, resmî makam veya memurun muameleye iştiraki inşaî(Constitutif) bir mahiyet arz ettiği halde muvazaa kabil değildir. "Di-94 a) Aynı fikirde: Kayaoğlu, a.g.m., s. 165.95) RO 52 II 65, "Caruzzo/Caruzzo".96) Escher, a.g.e., Mad. 469, No 4, s. 113; Ehrenzeller, a.g.t, s. 23-24.97) RO 72 II, 154, JdT 1946 s. 611, "Ortler/Ortler."98) RO 72 II 154-, JdT 1946 s. 612.

30ğer bir tâbirle, resmî memurun taraf olarak iştirak ettiği muamelelere karşımuvazaa iddia edilemez. Meselâ telsik suretiyle bir devlet tabiiyetini iktisapeden kimse bilâhare telsik edilmesinin muvazaalı olduğunu ve hakikathalde eski tabiiyetini muhafaza ettiğini iddia edemez". Çünkü, bir devletmakamı ile muvazaa yapılamaz.Keza, resmî memura tevcih edilen irade beyanlannda muvazaa mümkün değildir. Meselâ, M.K.m. 549 a göre mirası reddettiğini sulh mahkemesinebildiren mirasçı bu beyanının muvazaalı olduğunu iddia edemez.Zira, resmî bir memur beyan sahibi ile uyuşarak makamına tevcihedilen bir beyanı hükümsüz kılamaz 100 .Âmme Hukukunu ilgilendiren hususlara ve usule müteallik muamelerekarşı muvazaa iddia edilemez 101 .Aile hukukuna müteallik muameleler, ahlâki ve içtimaî ehemmiyetleridolayısiyle muvazaa mevzu teşkil edemezler. Aile hukuku mukavelelerindemukavele serbestisi (Vertragsfreiheit) prensibi tahdid edilmiş vehukukî neticeler sadece taraflann serbest iradesine bırakılmamıştır. Ailehukukuna müteallik bir muamele muvazaalı olarak yapılmış olsa bile muteberolur ve bu muamele arkasında gizlenmiş olan hakikî vaziyet hukukenbir ehemmiyeti haiz değildir. Bir kaç misal alalım :a) Evlât edinmede muvazaa mümkün değildir 102 .Evlât edinmenin esas gayesi evlât edinenle evlâtlık arasında bir evlâtlık rabıtası tesis etmektir. Evlâtlık rabıtasının neticesi olarak da M.K.m.257 mucibince "evlâtlık kendini evlâtlığa alanın aile ismini taşır ve onunmirasçısı olur".İşte taraflar aralarında anlaşarak, hakikat halde aralarında bir evlâtlıkrabıtası tesis etmek istemedikleri halde, sırf evlâtlığa kendisini evlât99) Bk. Boisselot a.g.t, s. 67-72.- IOO) Von Tuhr, a.g.e., s. 248, not 24; Gönensay, a.g.ç., s. 90; Arsebük,a.g.e., s. 391 Not 43; Kayaoğlu a.g.m., No 6, s. 102; Kanık, muvazaa ve isbatı,Ad. Der., 1952, sayı 5, s. 641; Erman, muvazaa iddialarının isbatı şekli, Ad. Cer.1942, s. 107.ıoı) Gaudy, a.g.t., s. 33-35102) Von Tuhr, a.g.e., s. 248; Arsebük, a.g.e., s. 392; Gönensay, a.g.e., s.91; Maday, simulation, s. 2; Gaudy, a.g.t., s. 39-40; Ehrenzeller, a.g.t., s. 18-19;Oser-Schönenberger, a.g.e., Mad. 18, No. 14, Tere. s. 148; Kayaoğlu a.g.m.,

edinenin ismini taşımasını temin etmek maksadiyle bir evlât edinme mukavelesiaktedebilirler.Acaba sırf evlât edinenin ismini veya tabiiyetini iktisap etmek içinyapılan bir evlât edinme mukavelesine karşı muvazaa iddiası varit olur mu?Alman Yüksek Mahkemesi müteaddit kararlarında 102 » evlât edinmemuamelesinin münhasıran evlâtlığa kendisini evlât edinenin asalet unvanınıkazandırmak gayesiyle yapıldığı hallerde evlât edinenin muvazaalıolduğuna karar vererek butlanına hükmetmiştir. Çünkü, Alman YüksekMahkemesine göre evlât edinme mukavelesinin asıl mevzuu evlâtlık ileevlât edinen arasında bir ailevî münasebet meydana getirmektir. Taraflarsadece evlâtlığın kendisini evlât edinenin ismini taşıması üzerinde anlaştıklarıhalde aralarında esas olan evlâtlık rabıtası tesis etmeyi istememişlerseevlâtlık mukavelesi muvazaa sebebiyle hükümsüz olacaktır. Evlâtlıkmukavelesi A.M.K. § 117'ye göre bâtıl olunca bunun arkasında gizlenmişolan evlât edinenin ismini iktisap hususu da sebebsiz kalacaktır.Buna mukabil hukukumuzdaki vaziyetin, kanaatimizce, Alman hukukundanfarklı olması lâzımdır. Evlât edinme mukavelesi için 'M.K.m.256 ya göre lüzumlu olan evlât edinenin ikametgâhı hâkiminin müsaadesi,bir mukavele hükmünü kaleme almaktan ibaret olan noterin rolü ile mukayeseedilemez. Burada, hâkimin evlât edinme mukavelesine iştiraki m-şai bir tasarruf mahiyetindedir. Filhakika, hâkim, kanunî şartlar bulunmaklaberaber, çocuğun menfaatine mugayir görürse talep olunan müsaadeyivermez. Binaenaleyh hukukumuzda evlât edinme muamelesine karşıbunun muvazaalı olduğu iddiasının mesmu olmaması lâzım gelir.b) Medenî Kanun madde 150 Bent 5 de derpiş edilen ve boşanmanınfer'i neticelerine müteallik mukavelelerde muvazaa mümkün değildir.Çünkü, bu mukavelelerin muteberiyeti boşanma hâkiminin tasdiki şartınabağlıdır 103 . Bu tasdik muamelesi ise inşai bir tasarruftur ve hâkim, taraflardanbirisinin veya çocuklann menfaatine mugayir gördüğü bir mukaveleyitasvip etmeyerek reddedebilir.c) Evlenme mukavelesinde muvazaa mümkün değildir.102 a) Bk. Meselâ, R.G. 29, s. 123 ve mütea.103) Esener, Boşanmanın fer'i neticelerine dair mukaveleler, AHFM, 1951cilt VIII, sayı 3-4, s. 613-614 ve L'obligation de reparer les prejudices resultantdu divorce, tez Cenevre, 1951 s. 14.31

32Taraflar, kanunumuza göre kanunî rejim olan mal ayrılığı yerineevlenme mukavelesi ile kanunda yazılı diğer bir rejimi kabul ettikleri takdirde,evlenme mukavelesinin muvazaalı olabilip olamıyacağı meselesi ortayaçıkar. Bu mesele İsviçre Doktrininde münakaşalıdır.Bazı müellifler 104 evlenme mukavelesinde muvazaayı mümkün görmektedirler.Buna mukabil, müelliflerin ekserisi evlenme mukavelesinde muvazaanınmümkün olamıyacağını yazmaktadırlar 105 . Bu fikir, her şeyden evvelevlenme mukavelesinin aile hukuku karakteri taşıması dolayısiyle haklıgösterilebilir. Gaudy bu hal tarzını M.K.m. 173'e istinad ederek müdafaaetmektedir. Filhakika, evlenme mukavelesinin feshinin resmî şekilde yapılacağıbu kanun hükmü ile tesbit edilmiştir 106 . Kanaatımızca, Gaudynin fikri hatalıdır. Çünkü, ciddi olarak akdedilmiş bir mukavelenin feshindenbahsedilebilir. Binaenaleyh, M.K.m. 173 f. 1 muvazaanın mümkünolmadığını göstermeğe kâfi değildir. Buna mukabil, fikrimizce, evliliğindevamı sırasında yapılan evlenme mukavelelerinde muvazaanın mümkünolamıyacağı katiyetle söylenebilir. Zira, M.K.m. 173 f. 2 ye göre bu gibimukavelelerin muteberiyeti için hâkimin tasvibi lâzımdır. Hâkimin tasvibiise, inşai bir tasarruftur.d) Muvazaalı evlenmeler muvazaa sebebiyle bâtıl olamaz. Muvazaalıveya cali evlenmeler (Mariages fictifs-Scheinehe), tarafların ciddisurette tam ve daimi bir evlilik birliği kurmak* ve çocuk yetiştirmek istemediklerihalde evliliğin bahşettiği bazı haklardan istifade etmek için yaptıklarıbir evlenmedir. Muvazaalı evlenmelerde, evlenmek iradesi (Eheschlissungswille)mevcut değildir. Eşler beraber yaşamak niyetinde değillerdir,böyle bir evlenme tamamen şekli bir evlenme olup ekser ahvalde hilelidirde.Muvazaalı evlenmeler en çok bir tabiiyet iktisap etmek maksadıyleyapıldığı gibi, idarî mahiyetteki tedbirlerden kurtulmak veya evlilik dışındadoğan bir çocuğun nesebini tashih etmek için de aktedilmektedir.Muvazaalı evlenmelere müteaddit misaller verilebilir:104) Ehrenzeller, a. g. t., s. 20-21.105) Oser-Schönenberger, a.g.e., Mad. 18, No. 24, tere. s. 148; Gaudy.a.g.t, s. 40-41; Maday, simulation, s. 2.106) Gaudy, a.g.t., ibid.

33:a—788 sayılı Memurin kanununun 4 üncü maddesinin 2 inci bendimucibince "Memur iken ecnebilerle evlenenler müstafi addedilirler. Ecneibikadın ile evlenmesi halinde müstafi addedileceğinden korkan devlet memurlarıkanunun bu hükmünü bertaraf etmek için şöyle bir yola baş vurabilirler.:Yabana kadın bu memurun para ile tutulmuş bir arkadaşı ile caliolarak evlenmekte ve böylece Türk tabiiyetini iktisap ettikten sonra sözsdekocadan boşanmakta ve Türk sıfatiyle devlet memuru ile evlenebilmektedir,b — Keza, öyle tir kısım sanat ve hizmetler vardır ki (meselâ avukatlık,eczacılık, doktorluk, çalgıcılık v.s. gibi) bunlar münhasıran Türk vatandaşlarınahasredilmiş bulunmaktadır. İşte telsik yolu ile en aşağı beşsene beklemesi icap eden yabancı kadm bir türk koca tedarik ederek onunlasözde cali hır evlenme aktederek türk tabiiyetini iktisap yoluna gidebilir.c— Cali evlenmelerin en karakteristik şekli ülke dahilinde ikametinemüsaade edilmeyen bir Ecnebi kadının Türk vatandaşı ile evlenerekonun vatandaşlık sıfatını iktisap etmesi ve bu sayede ikametini temin etmesişeklidir.d — Keza hazı yabancılık sıfatının tevlit ettiği mahzurları bertarafermek "için muvazaalı evlenmelere müracaat edilmektedir.Acaba bu çeşit evlenmelerin muvazaa sebebiyle bâül olduğu iddiaedilebilir mi? Bu mühim meselenin hukukumuzda nasıl halledileceğinitetkik etmeden evvel muvazaalı evlenmeleri kısa da olsa' mukayeseli hukuktatetkik etmek faydalı olacaktır.Cali evlenmeler hakkında çok dea kilise hukukunda Innocent III tarafındankaleme alınan Tum Nos isimli kararname gelir 107 . Bu kararnameninneşri kanonistleri bir hayli şaşırtmıştır. Çünkü burada hakikî olmıyanConsensus'un muteber bir evlenmeyi intaç etmiyeceği beyan ediliyordu.Innocent III böylece kanonistlerin beyan nazariyesi (Erklârungstheorie)yerine Wülenstheorieyi ikame etmiştir.Meşhur Theologien St. Thomas d'A

34kiki rızalarına tekabül etmese bile, evlenme muteber olur. Çünkü evlenmedentevellüt eden mükellefiyetlerden kurtulmak için ne kan ve ne dekoca kendi hilesini ileri süremez".Fakat, St. Thomas d'Aquin'in naklettiğine göre bu görüşe karşı TuaNos'da. Innocent III, nza olmaksızın diğer unsurlar'ın aile birliği kurulmasıiçin kâfi olmadığı esasını vazetmiştir.Roma hukukunda da cali evlenmeler muvazaalı addedilerek bu sebeblehükümsüz addediliyordu: Sİmvlatae nuptiae nuüius momenti stmP^08Fransız Hukukunda Fr. M.K.m. 146 ya göre "nza olmadıkça evlenmeolmaz (II n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point deconsentement).Öyle zannedilir ki Fransız mahkemeleri bu hükme istinaden hakiki evlenmeiradesini ihtiva etmeyen muvazaalı evlenmelerin butlanına karar verebilir.Fakat, Fransız içtihatlan bilâkis muvazaalı evlenmeleri muvazaasebebiyle hükümsüz addetmemişlerdir.10 Nisan 1856 da Lyon Mahkemesi şu garip hâdise ile karşılaşmıştır109 : 23 yaşında bir genç sırf askere çağnlmasını geciktirmek maksadıyle68 yaşında bir kadın ile evlenmiştir. Fakat, bu evlenmeyi gayri mevcutaddettiğinden kamının ölümünü beklemeksizin dinî şekilde ikinci defaevlenmiş ve bundan evlilik dışı iki çocuğu olmuştur. Birinci kansmın ölümüüzerine ikinci kansı ile medenî şekilde evlenmiş ve bil evlenmeden birçocuğu daha olmuştur.Babanın vefatında ikinci medenî evlenme mahsulü olan çocuk ikikardeşinin zina mahsulü olduğunu ileri sürerek yalnız kendisinin mirasçıolduğunu iddia etmiştir. Diğer iki çocuk ise muvazaa sebebiyle birinci evlenmeninhükümsüz olduğunu ve böylece kendilerinin de mirasçı sıfatınıhaiz olduklarını beyan etmişlerdir.Ville-Franche Mahkemesi muvazaa isnadını reddederek birinci evlenmeyimuteber addetmiştir. Lyon İstinaf Mahkemesi ise birinci evlenmeningizlilik sebebi ile butlanına karar vermekle beraber muvazaa iddiasınıkabul etmemiştir.11 Temmuz 1923 tarihinde Grenoble Mahkemesi de muvazaalı birevlenmenin butlanına karar vermekle beraber muvazaaya istinat ettirme-108) Egger, Ueber die Scheinehen, Festgabe Fleiner, s. 93.109) Sir. 1856, 2, s. 706, Courvoisier, a. g. t., s. 58.

35mistir. Hâdise şu idi 110 : 1914 harbinde, Türkiyede yaşıyan Fransız tabiiyetindekibir kadın esir düşerek toplama kampına gitmemek için Amerikanvatandaşlığım iktisap etmeyi düşünmüş ve sırf bu maksatla bir Amerikalıile evlenmiştir. Bir müddet sonra Fransaya dönen kadın evlenmeninsırf tabiiyet iktisabı maksadı ile yapıldığım ileri sürerek hükümsüzlük karanalmıştır.Yukarıda zikrettiğimiz iki karardan da anlaşılacağı gibi Fransız Mahkemelericali evlenmelerin hükümsüzlüğünü hiçbir zaman muvazaaya istinad ettirmek temayülünü göstermemişlerdir.Fransız doktrininde de bazı muamelelerin mahiyeti icabı muvazaalıolamıyacağl ve sırf yapılmış oldukları için ciddi olduğu telâkkisi hâkimdir.İşte bu muamelelerden birisi de cali evlenmelerdir. Eğer, kanun vazııevlenmenin butlan sebebleri arasında muvazaaya yer vermemişse bu birihmal olmayıp evlenme müessesesine hususî bir mahiyet atfettiği içindir.Kanun vazıı fertlerin evlenmek hususunda cali bir görünüş yaratmalarınamüsaade edemez.Fransız müelliflerine göre 111 , kanunun şekle bağladığı bu kadar kutsalbir taahhüdün muvazaa sebebiyle hükümsüz addedilmesi âmme menfaatitelâkkisine aykırı olacaktır.Fr. M.K.m. 146 ya rağmen 1933 senesine kadar kan kocanın veyabunlardan birisinin nzası olmaksızın yapılan evlenmelerin hükümsüzlüğünehükmetmek mümkün olmamıştır. Nihayet, 19. Şubat. 1933 tarihli birkanun ile nzanm mevcut olmayışı evlenmenin mutlak butlan sebebleriarasına ilâve edilmiştir 112 . Fakat bu kanunun muvazaalı evlenmeler hakkındabir müeyyide teşkil edeceği şüphelidir. Çünkü daha çok bir akıl hastasınınyapmış olduğu evlenmenin butlanını istihdaf etmektedir.Alman hukukuna gelince, beyan prensibinin başlıca müdafilerindenno) Courvoisier, a. g. t., s. 60.m) Demogue, a.g.e., c. 1, No. 146, s. 267; Planiol-Ripert, Traite pratique1930, VI, No. 334, Boisselot, a. g. t., s. 108.112) Bundan başka 19 Ekim 1945 tarihli Fransız tabiiyet nizamnamesinin40 mcı maddesine göre, hakkında sarahaten ve usulü dairesinde geri alınmamışbir tard veya ikamete mecbur tutulma karan mevcut olan yabancı kadın 37 incimaddeden istifade edemez. Keza 42 inci maddenin 1 inci fıkrasına göre birFransız adlî makamından sadır olan bir karar mucibince batıl olan evlenmeyeistinad eden kadın hüsnüniyetli olsa bile Fransız tabiiyetim iktisap edemez.

36birisi olan meşhur Alman hukukçusu Kohler 1877 senesinde yazmış olduğubir makalesinde 113 , evlenmede muvazaa olmıyacağını beyan ediyordu.Ona göre, evlenme resmî bir muameledir. Devlet memurunun ve cemiyetinmümessilleri olan şahitler huzurunda akdedilmektedir. Binaenaleyh,tarafların aralannda anlaşarak bir komedi oynamaları hukuken hiçbir kıymeti haiz değildir.Ancak 1880 tarihli Alman Medenî Kanununun redaktörü olan meşhurSarih Planck bu fikre iştirak etmeyerek A.M.K. § 42/2 yi şöyle kalemealmıştır: "Tarafların hakikî bir evlilik birliği kurmak niyeti olmaksızınsadece bir evlilik hakkında görünüş yaratmak maksadiyle akdettiklerievlenme bâtıldır 144 ."Planck'a göre kanun muvazaalı evlenmeler hakkında sakıt olmamalıdır.Bu müellif fikrini şöyle izah etmektedir: "Cali evlenmelerin butlanıevlenmenin ahlâki prensiplerinden olduğu kadar mukavele hukukununumumî prensiplerinden de istihraç edilebilir. Eğer kanun evlenmenin butlanınıderpiş etmezse ekseriya muvazaadan bihaber olan müddeiumumibutlan davasını ikame edemiyecektir. Bundan başka hüsnüniyetli üçüncüşahısların menfaati de umumî hukuk prensiplerinin tatbikini icap ettirmektedir.Çünkü onlar hakikî kan koca ile hukukî muamelede bulunduklannı sanmaktadırlar.Buna mukabil 1888 tarihli proje Kohler'in tesiriyle cali evlenmelerinbutlanından bahsetmez. Maamafih bu nokta üzerinde esbabı mucibelâyihasında kâfi izahat verilmektedir. "Her nekadar umumî prensipleregöre cali evlenmenin muvazaa sebebiyle hükümsüz olması icap ederse d^mühim pratik sebebler bu prensiplerin bertaraf edilmesini âmir bulunmaktadır. Emredilen şekle uygun olarak evlenmek istediğini beyan eden kimsebu sözleri ile bağlı kalmalıdır. Evlenmede muvazaayı kabul etmek boşanmahususunda tesbit edilmiş prensipleri hayali kılacaktır 115 ."Alman Doktrininde de sırf bir görünüş husule getirmek için muhataplaanlaşarak ona karşı yapılan beyanın bâtıl olduğunu beyan edenAMK § 117 nin evlenmeye tatbik edilemiyeceği neticesine vanlmıştır.113) Kohler, Studien über Mentalreservation und Simulation, Jehr.Jahrb. 96, s. 91 ve mütea. ve 325 ve mütea.114) Begrundung des Entwurfes eines Familienrechts für des deutscheReich, Berlin 1880, s. 171 ve mütea.115) Motive zu dem Entw. eines B. G. B., 1885, s. 55.

37Fakat cali evlenmelerin gittikçe çoğalması nihayet Alman kanunvazıını bu mevzuda bir hüküm vazetmeye sevketmîştir. 23 Kasım 1933tarihli kanunun § 1325'e göre gayesi aile birliği kurmak olmaksızın sırfkocasının ismini taşıması için yapılan evlenmeler bâtıldır.Nihayet 1938 tarihli Alman Evlenme Akdi ve Boşanma hakkındakiKanunun 23 üncü maddesi ile tabiiyet iktisap etmek için yapılan evlenmelerinbâtıl olduğu beyan edilmiştir.İsviçre Hukukuna gelince, akla ilk olarak 1922 tarihli Haenigser»davası gelir 116 . Zabıtayi ahlâkiye kanunlarına muhalif hareketinden dolayıZürih Kantonu belediyesi bir Alman kadınının tardına karar vermiştir.Bunun üzerine kadın hemen Zürihli bir otel kapıcısı ile cali bir evlenmeakdetmiş böylece isviçre tabiiyetini iktisap ettiğinden aleyhindeki tedbirinfaz olunamamıştır. Kansiyle biran bile beraber yaşamamış olan kapıcıbir müddet sonra boşanma davası açmış fakat Zürih Belediye Mecliside Evlenmenin butlanı davası ikame etmiştir. Zürih Kanton Mahkemesibutlan talebini reddetmiş Federal Mahkeme de bu karan tasdik etmiştir.Federal Mahkemeye göre Evlenmenin mutlak ve nisbi sebebleri tahdididir.Binaenaleyh, muvazaa, ahlâk ve âdaba aykırılık ve hakkın suiistimaligibi sebeblerle evlenmenin butlanına karar verilemez. Filhakika, FederalMahkemeye göre muvazaa yoktur. Çünkü taraflar tabiiyet iktisabını ciddiolarak istediklerinden bu neticeyi istihsal etmek için kullandıkları evlenmeyide ciddi olarak istemişlerdir. Hakkın suiistimali de âmme karakteritaşıyan evlenmeye tatbik edilemez. Ancak Federal Mahkeme 1939 daiçtihadını değiştirerek cali evlenmeyi hakkın suiistimali olarak tavsif etmiştir117 .isviçre Doktrinine gelince, bu türlü evlenmelerin butlanı için B.K.m.18 hükmüne istinad edilip edilemiyeceği münakaşalıdır. Bu mesele birçok müellifler tarafından tekrar tekrar ele alınmış fakat müsbet cevapvermek imkânı hasıl olamamıştır. Albert Richard, cali evlenmeyi muvazaasebebine binaen bâtıl addetmeye imkân görmemektedir 118 . Bu müellifegöre, "evlenme ancak evlendirme memurunun beyanı ile tekemmül eder'evlendirme memuru evlenme akdine bir âmme hukuku inşai tasarrufu116) RO 48 II 182, JdT 1922, s. 524 "Ville et Canton de Zurih Haenegsen"117) RO 65 II 133, JdT 1940, s. 98, "Frick/Zürih ve Zoug Kantonları"118) Albert Richard, les mariages fictifs, Revue de l'etat civil, t. 5, 1937,s. 214 ve mütea. (Türkçe tercümesi, Saymen, IHFM 1938, yıl IV, s. 490-491.

38(d'acte formateur de droit public) karakterini vermek için müdahale eder.Amme hukukuna müteallik inşai tasarruf telâkkisine karşı ise muvazaaileri sürülemez."Egger'de, muvazaalı evlenmeler hakkında yazdığı bir makalede,muvazaa sebebiyle evlenmenin butlanına muhalefet etmektedir 119 . Bumüellife göre, evlenmede muvazaa telâkkisi bir müşkilâta maruz kalır.Bu müşkilât muvazaa sebebiyle butlanın (Simulationsnichtigkeit) neticelerindekendisini gösterir. Evlenmede, B.K.m. 18 mucibince muvazaadaolduğu gibi, mutlak bir butlan hali bahis mevzuu olamaz -evlenmenin butlanınahükmedilmesi lâzımdır-... Diğer taraftan, muvazaa mahiyeti itibariyletaraflann menfaati icabı (Angelegenheit der Parteien) yapılır ve taraflarınihtiyanna bırakılmıştır. Fakat, bu vaziyet evlenmenin ehemmiyetiile kabili telif değildir. Bir çok hallerde, taraflar muvazaayı ileri süremiyeceklerdir.Bu taktirde ise, muvazaa kendisine has manasını kaybedecektir.Taraflar, evlenmenin muteber olduğunu ve üçüncü şahıslarda hüsnüniyetlerininhimayesini (IB.K.m. 18 f. 2) talep ederken devlet âmmemenfaati mülâhazası ile evlenmenin butlanını istiyecektir. Halbuki evlenmedemuvazaa hiç bir suretle âmme menfaatini ihlâl etmez.Hülâsa, Albert Kichard ve Egger muvazaa sebebiyle evlenmelerinab initio butlanını kabul etmemektedirler. Siegwart ve von Tuhr da aynifikirdedirler 120 .Albert Richard ise makalesinde muvazaalı evlenmelerin önüne geçebilmekiçin en müessir çarenin I.M.K.m. 120 (M.K.m. 112) ye yeni birbutlan sebebinin ilâvesi ile kabil olacağını yazıyordu 122 .Nihayet, 29/Eylül/1952 tarihli "isviçre Tabiiyetinin iktisabı vekaybına" mütealik kanunun 56 inci maddesi ile I.M.K.m. 120 ye eklenenbir dördüncü bend ile yalnız tabiiyet kazanmak için akdedilen evlenmelerbatıl addedilmiştir 123 . Filhakika, bu bende göre, "kadın aile birliği kur-119) Egger, a. g. m., s. 105-106.120) Siegwart, Die Zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten, Friburg,1936, s. 25 ve mütea. Von Tuhr, a. g. e., s. 248.12i) Knapp, Le mariage fictif et la nationalite de la femrne mariee, JdT1940, s. 258 ve mütea.122) A. Richard, a. g. m., tere, s. 497; Gene Bk. Saymen, a. g. m., s. 487.123) Bk. JdT. 15/0.cak/1953, sayı 1, s. 28.

inak istemeksizin sırf telsike müteallik kaideleri bertaraf etmek için evlenmişse',,hu evlenme bâtıldır.Böylece, İsviçre Hukukunda mesele kanun hükmü ile tamamen haledilmiş bulunmaktadır.Muvazaalı evlenmelerin muvazaa sebebiyle bâtıl olup olmadığı meselesihukukumuz bakımından da büyük bir ehemmiyeti haizdir.18 Mayıs 1928 tarih ve 1312 sayılı Türk Vatandaşlık Kanununun"Türklerle evlenen ecnebi kadınlar Türk vatandaşı olurlar" diyen 13 üncümaddesinin 1 inci cümlesi cali evlenmelerin icrasına memleketimizdede sebeb teşkil etmektedir. Fakat şurasını kaydetmek yerinde olur ki calievlenmelere hukukumuzda sadece Türk vatandaşlığını iktisap etmek veyaMemurin Kanununun tekaüt hükümlerini bertaraf etmek için tevessül edilmektedir. Kansı ve çocuğu olmıyan fakat kardeşleri bulunan birmemur ölmeden önce bir kadınla evlenmekte ve bu kadın kocasının tekaütmaaşını ahzedince tekaüde hakkı olmıyan müteveffanın kardeşlerineher ay veya üç ayda bir muayyen bir meblağ tediyeyi taahhüt eylemektedir124 .Hukukumuzda "Bu kanun mucibince sınır dışı edilmiş olan veyaumumî hükümlere göre Türk Vatandaşlığını kaybetmiş bulunan ecnebikadınlarla sınır dışı edilmesine veya vatandaşlıktan ıskatına evlenme muamelesinintekemmülünden evvel karar verilen ecnebi kadınlann 1312 sayılıTürk Vatandaşlık Kanununun 13 üncü maddesi ile ecnebi kadınlarabahşedilen haktan istifade edemiyeceklerini" beyan eden 29/6/1938 tarihve 3529 sayılı "Ecnebilerin Türkiyede ikamet ve seyahatleri hakkındakikanunun" 25 inci maddesiyle bir dereceye kadar cali evlenmeleremani olunmakta idi. Esasında kâfi bir tedbir olmayan bu hüküm 15/7/1950 tarih ve 5683 numaralı "Yabancılann Türkiyede ikamet ve seyahatlerihakkındaki kanuna" alınmamıştır.Yukarıda beyan edilen sebeblere mebni, muvazaalı evlenmelerinmuvazaa sebebiyle bâtıl addedilmesi fikri hukukumuzda da müdafaa edilemez125 .l24)Elbir, Cali evlenmeler ve bu hususta l/Ocak/1953 tarihinden itibarenisviçre Medenî Kanununda yapılan tadilât, îst Bar. Der, 1953, c. XXVII, sayı1, ayrı bası, s. 11.125) Ayni fikirde Schwarz, a. g. e., s. 296 No. 4; Velidedeoğlu, Aile Hukuku,39

40Şu iki nokta üzerinde, kanaatimizce ısrar; etmek lâzımdır; IV Evlen>menin butlan sebebleri kanun tarafından tahdidi olarak: gösterilmiştir. 2„Evlenmede butlan ile muvazaa prensiplerine göre: muvazaalı muameleninbutlanı birbirinden farklıdır. iM.K.m. 124 e göre. "Eylenmenin Butla;lanı, ancak hâkimin karan ile hüküm ifade eder."Evlenme, mutlak butlan ile malul olsa Bile hâkimin kararına kadarsahih bf.r evlenmenin bütün hükümlerini haizdir." Diğer taraftarr, isviçre*doktrininde tavsiye edilen hakkın suiistimaline baş vurularak muvazaalı;evlenmelerin bâtıl sayılabileceği fikrinin hukukumuzda kabul edilebileceğipek şüphelidir 126 .Evvelâ, Medenî Kanunumuzun 2 inci madde methi mehazdan farklıdır.l.M.m. 2 f. 2 bir hakkın aşikâr suiistimalinin kanun tarafından himayeedilmiyeceğini söylediği halde M.K.m. 2 i. 2 "Bir hakkın sırf gay>ızrar eden suiistimalini kanun himaye etmez" diyerek hakkın suiistimalininhudut ve şümulünü daraltmıştir 127 .Saniyen, İsviçre doktrinininde dahi, muvazaalı evlenmelerin M.Km.2 f. 2 ye göre bâtıl sayılabileceği telâkkisi tenkit edilmiştir. İstimal edilenbir hakkın sosyal gayesinden inhiraf ettirilmesi bir hakkın suiistimali"olarak kabul edilirse evlenme mevzuatı bakımından, de lege lata, evlenmehakkının suiistimalinden bahsedilmesi imkânsızdir. Çünkü, kanun;vazıı sosyal gayeleri dışında kalan evlenme akdini tarif etmemiştir. Şiihalde hâkimin kendi şahsî sosyal gaye telâkkisine uymayan evlenmelerinbutlanınakarar vermesine müüsaade edilmez 128 . Görülüyor ki, Sch^varzındediğigibi, evlenmenin muteberiydim M.K.m. 2 deki umumî hükmemüstenidensarsmak pek tehlikelidir 129 .Saymen makalesinde 130 , muvazaalı evlenmelere karşı umumî tedistanbul1949, s. 46; Göktürk, Aile Hukuku, Ankara, 1945, s. 284, Not. 4: Aksi?fikirde Belgesay, Türk Kanunu Medenîsi şerHi, Aile Hukuku, İstanbul 1950;.Mad 113, No. 3, s. 53-54.126) Bk. Topçuoğlu, a. g. t, s. 97. Tatbik edilebileceği fikrinde Belgesaya.g. e., mad. 113, No. 3, s. 53-54.127) Velidedeoğlu, a.g.e., s. 144; Elbif, a.g.m., s. 11; Mamafih doktrindebu husus ihtilaflıdır. Bk. Velidedeoğlu, a.g.e:, s;. 342;* Topçuoğlu, a.g.t:, s. 241,"Postacıoğlu, a.g.t., s. 124.128) Kars. Knapp, a. g. m., Gene Bk: Belgesay; a. gr. e., s. 52/533..129) Schwarz, Aile Hukuku, s. 120-125..130) Saymen, a.gjn., s. 487.

4M.bir alınmasının zaruri olduğumu yazmaktadır. ElBir de 1 ' 31 ' son zamanlardayayınladığı bir makalesinde isviçre Medenî Kanununda yapria-n tadilâtınmemleketimiz bakımından taşıdığı hususî ehemmiyeti tebarüz ettirmektedir.Ancak, İsviçre Medenî Kanununda yapılan tadilât sadece tabiiyetiktisabını istihdaf eden cali evlenmeleri nazara almakta sair muvazaalrevlenme şekilleri vaz edilen müeyyidenin dışında kalmaktadır.Hukukumuzda muvazaalı evlenmelerin önüne geçmek için isviçre;Medenî Kanununda yapılan tadilâttan daha şümullü hareket edilerek sadecetabiiyet iktisabı için değil bir evlilik birliği kurmayı düşünmiyereksırfbazı kanunî kaideleri bertaraf etmek gayesiyle akdedilen her türlü evlenmelerinönüne geçecek bir hükmün kabul edilmesi temenniye şayandır..FASIL. İV;MUVAZAANIN NEVİLERݧ 1. Mutlak Mvnktzaa - Nisbî Muvazaa1. Mutlak muvazaa (simulation abisolue veya simple), tarafların;aralarında hüküm ve netice tevlit edecek hiç bir muamele yapmak istemediklerihalde harice, üçüncü şahıslara, karşı bir muamele yapmış görünmekiçin cali bir muamele yapmaları halidir.Bilhassa, muvazaalı devir ve temliklerde (Alineations sîmulees) rastlananbu gibi hallerde, muvazaa anlaşması açığa vurulan muamelenin hükümve neticelerini taraflar bakımından tamamen ortadan kaldırmaktadır.-Mutlak muvazaaya dair müteaddit misaller verilebilîrrMeselâ A alacaklıların tctkibmden^knrtulmak icmmallanm bu husustajmlaştığıarkadaşı B ye satmaktadır. Halbuki, hakikatte, A île B arasındabir satış akdi yapılmış değildir ve temlik bîr muvazaadan ibarettir 138 ..13i) Elbir, a.g.ıa., s. W.138) Temlikin itimada müstenit bir temlik ©tarayıp muvazaalı olduğuthakkında Bk. aşağıda Bölüm IV, Fasıl H„ f. 3* Not 73a Gene Bfc aşağıda Bölün»II, fasıl II, Not 48.

42A, malî vaziyeti bozulan arkadaşının itibarım yükseltmek için birborç senedi imzalamaktadır (Effet de complaisance) 139 .A, B ye kefil olmaktadır; bundan maksat hakiki bit kefalet akdi yapmakdeğil, bu akdin zevahirine aldanarak diğer kimselerin de İB ye kefilolmalarını temin etmektir 140 .2. Nisbî muvazaa (Simulation relative-dissimulation) taraflann aralarındaakdettikleri bir mukaveleyi kendi dahili iradelerine uymayan veharice karşı yaptıkları başka bir muamele ile gizlemeleridir.IB.K.m. 18 "Bir akdin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gereksehven gerek akiddeki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tâbirlereve isimlere bakılmayarak, onlan hakiki ve müşterek maksatlarınıaramak lâzımdır" demek suretiyle sadece nisbî muvazaaya temas etmektedir.Nisbî muvazaada muhtelif haller düşünülebilir:a) Mukavelenin mahiyet ve vasfına taallûk eden muvazaa (Simulationsur la nature du contrat)Buna akidde muvazaa 141 veya akdin vasfında muvazaa 142 da denmektedir.Bu halde taraflar gizli akid ile açığa vurulan akdin mahiyetinideğiştirmektedirler.Meselâ, taraflar aralarında muteber olarak akdettikleri hibe akdini,mirasçılardan saklamak veya ivazsız iktisaplardan alınan yüksek vergilerdenkaçınmak maksadiyle zahiri olarak yaptıklan bit satış akdi ile gizlemişlerdir.Bunun aksi de olabilir. Taraflar, meselâ, şefiin şüf'a hakkını kullanmasınamani olmak için satış akdini bir hibe akdi ile gizlemiş olabilirler.Keza hibe karz akdiyle, veya vice vefsa, kira akdi bir satış arkasında saklanmışolabilir.139) Saymen, a. g. e., s. 175; Keza bk. Sem. Jud. 1939 s. 385, Giacobine/Rubine (Cour de justice civil)140) Von Tuhr, a. g. e., s. 246, not 12; Arsebük a. g. e., s. 389 Not 25, Gönensay,a.g.e., s. 8914i) Arsebük, a. g. e., s. 388 (c).142) Postacıoğlu, a.g.t., No 78, s. 116.

43b) Akdin mevzuunda (veya şartlarında) muvazaa' : (Simulationsur l'objet - sur les conditions du contrat).Buna kısmî muvazaa (Simulation partielle) de diyebiliriz.Burada, taraflar zahiri akdi ciddibir kaç şartını dahili iradelerine görefarklı olarak tayin etmişlerdir.olarak istemekle beraber bununaralannda kararlaştırdıklarındanMeselâ A, B ye evini hakikatte 10,000 liraya sattığı halde tapu masraflarınıdaha az ödemek için satış mukavelesinde semeni 1,000 lira ola

44Sebeb saikten farklıdır. Saik (motif) bir kimseyi hukukî muameleyapmağa tahrik eden çeşitli ve az çok uzak âmillerdir. Bu âmiller arasındamuamelenin yapılmasına hukukî bakımdan en tesirli olanına, tâbiricaizse o muameleye hukukî karakterini verenine ve onun hangi hukukkaideleri tarafından idare edileceğini tayin edenine sebeb diyoruz.Saikler, prensip itibariyle hukuken ehemmiyet arz etmediklerindenbunlann muvazaalı olması da yapılmasına âmil oldukları muameleninmuteberiyetine tesir etmez 147 .Biz burada muvazaayı, illet (sebeb) mefhumu bakımından incelemekistiyoruz 148 . Bunun için illete bağlı muameleleri mücerred olanlardantefrik etmemiz lâzımdır. Mücerred muamelelerin sıhhati muteber bir sebebin mevcudiyetine bağlı değildir. Binaenaleyh sebeb üzerinde 149 muvazaaböyle bir muamelenin muteberiyetine hiç bir suretle tesir etmez, illetebağlı muameleler ise, sıhhati muteber bir hukukî sebebin mevcudiyetini istilzameîden muamelelerdir. Şu halde muamelenin illeti üzerinde yapılacakbir muvazaa anlaşmas^doğrudanjioğruya o muamelenin muteberiyetinetesir edecektir.İsviçre Hukukunda hâkim olan fikir, hukukî muamelelerin prensipitibariyle illete bağlı olduğu telâkkisidir. Yung'un dediği gibi, iki tarafınalâkalı bulunduğu bir muamelede, meselâ satış akdinde, taraflar mecburiolarak borcun sebebi üzerinde anlaşırlar, çünkü sebebsiz borç olmaz 150 .Buna mukabil, bir taahhüt muamelesi alacaklının değil de bir üçüncü şahsınmamelekine taallûk ettiği takdirde o muamelenin mücerret bir muameleolduğu kabul edilebilir 151 . Bu gibi muamelelere misal olarak kefas.79 ve mutea, tasarruf ve taahhüt muameleleri arasındaki farkı tetkik etmektedir:"Hukukî muameleler ayınlann ve hakların nakli için yapıldığındanya bu intikali doğrudan doğruya meydana getirirler-ki bunlara tasarruf muameleleridiyoruz - yahut intikalin müteakiben yapılacağı hususunda bir taahhütmahiyetinde olurlar.147) Kars. Staudinger - Riezler, a. g. e., § 117, No 7.148) Sebeb (illet) mefhumu üzerinde bk. Tongsir, Les actes juridiquesconcrets et les actes juridiques abstraits en droit prive suisse, tez, İstanbul, 1951.149) Sunu kaydedelim ki mücerret muamelelerde gösterilmemiş olmaklaberaber taahhüdün yine bir sebebi vardır; Gönensay, a. g. e., § 13, s. 84 (II).150) Yung, La theorie de l'obligation abstraite et la reconnaissance dedette non causee en droit suisse, tez, Cenevre, 1930, s. 3.151) Yung, a. g. t., s. 12; Tongsir, a. g. t., s. 149.

let, havale, alacağın temliki ve borcun nakli zikredilebilir. Bunlardan borcunnaklini ele alalım: Borçlar Kanunumuzun sistemine göre borcun naklimüessesesi iki muamelenin mevcudiyetini istilzam etmektedir. Bu muamelelerdenbirincisi borçlu (B) ile borcun nakli müteahhidi (X) arasında,ikincisi ise bu sonuncu ile alacaklı (A) arasında yapılır, (X) in borcuüzerine almasının sebebi -yani onunla borçlu (B) arasındaki iç münasebetinsebebi ya (B) ye olan bir borcunu ödemek (cmısa solvendi) veyabir alacak tesis etmek (caasa ahdendi) yahutta hibe de bulunmaktır(causa donandi). Fakat (X) ile (A) arasındaki münasebet sebebe bağlıdeğildir. (B) ile (X) arasındaki borcun nakli mukavelesi illete bağlı olduğundanillet muvazaalı olabilir. Fakat (X) ile (A) arasındaki münasebetmücerret olduğundan borcu taahhüt eden (X), (A) ya karşı (B)ile akdettiği mukavelenin muvazaalı olduğunu iddia edernez.Ekseri hallerde taraflar zahirî akidde hakiki sebeb yerine başka birsebeb gösterirler. Meselâ hibe sebebi yerine satış sebebi gibi. Bu mukavelearkasında gizlenen akid ise hakiki sebebi ihtiva eder 152 . Bu keyfiyetyukarıda nisbî muvazaa olarak tavsif ettiğimiz muvazaa halidir. Bunagizlenmiş sebeb denmektedir 153 .Sebebin gizli olması o muameleyi bâtıl kılmaz. Meğerki gizli sebebB.K.m. 20 ye göre ahlâk ve adaba aykın veya kanun tarafından emredilenşekle riayet edilmemiş olsun.Bazan da taraflar hiç bir hukukî sebeb mevcut olmadığı halde mevcutimiş gibi gösterirler. (A) nın, sırf arkadaşmın malî itibarım yükseltmekiçin bir borç tanıması buna misal olarak gösterilebilir. Burada iki ihtimalvardır: a) Tahriri borç ikrarında bir sebeb icat edilerek borcun sebebiolarak gösterilmiştir (la reçonnaissance de dette cause*). Bu taktirde,borçlu sebebin muvazaalı olduğunu, hakikatte muteber bir sebebinbulunmadığını ispat ederek senedin iptalini talep edebilir 154 . Keza alacaklıolan kimse de borç ikrannm mal kaçırmak maksadiyle muvazaatenyapıldığını ileri sürerek borç senedini iptal ettirebilir 154 a. Borçlu yazılı bir152) Bk. ve Kars. Arsebük, a. g. e., s. 361: akit hakiki illetin gösterilmesindençekinilerek yanlış bir illete istinat ettirilmişse yalnız illete münhasır birmuvazaa var demektir.153) Saymen, a. g. e., s. 117.154) Kars. Tem. Kar. 22/9/949. Tev. îç. Kül. I No. 334, s. 367.154a) Bk. aşağıda Bölüm III, Fasıl I§1, Not 38.45

46borç ikrarında bulunmakla beraber borcun sebebi senette tecessüm ettirilmemiştir.Böyle bir halde, sebeb mevzudan ayrılarak hukukî muamelenindışında bırakılmıştır 155 . Borç tanımasının mahiyeti münakaşalı olmaklaberaber hâkim olan fikre göre bu illete bağlı bir muameledir 156 157 .Borç ikran borcun mevcudiyeti bakımından bir ispat vasıtası teşkil etmektefakat borcun sebebinde sükût edilmektedir. B.K.m. 17 "Borcun sebebiniihtiva etmemiş olsa bile borç ikrarı muteberdir" demek suretiyle Fr.M.K.m. 1132 nin izinde yürüyerek alacaklıyı borcun mevcudiyetini ispatkülfetinden kurtarmıştır. Borçlu ise, her zaman sebebin mevcut bulunmadığınıispat edebilir.Şu hale göre, hukukî bir sebeb mevcut olmadığı halde arkadaşınabir senet (hatır veya arkadaşlık senedi) 158 veren kimse, alacaklısına karşı,sebebin bulunmadığını ispat ederek borç ikrarını hükümsüz bırakabilir.Diğer taraftan, alacaklı (A), arkadaşının (B) emniyetini suiistimalederek sebebsiz (muvazaalı) alacağı hüsnüniyetli bir üçüncü şahsa temlikederse vaziyet değişir. Alacağın temliki mücerret bir muamele olduğundan(A) ile (B) arasındaki hukukî münasebet (C) yi ilgilendirmezÖyle ise, (B) nin (A) ya karşı tanıdığı borcun bir muvazaadan ibaret olduğunuileri sürememesi lâzım gelir 159 . İşte iB.K.m. 18 f. 2 de vaz edilenprensibin hareket noktası budur. Bu hükmü ileride etraflıca tetkik edeceğiz160 .155) Nakıs mücerret borç -l'obligation imparfailement abstraite, Yung,a. g. t., s. 15.156) Yung, a. g. t., s. 95; Tongsir, a. g. t., s. 186; Oser - fic.hönenberger,a. g. e., Mad. 17, No 20 ve mütea, tere. s. 140-141; Becker, a. g. e., Mad. 17, No2-3; Borç ikrarının mücerret olduğu fikrinde von Tuhr, a. g. e., s. 231-232; Arsebük,a. g. e., s. 363; Velidedeoğlu, a. g. e., s. 308.157) Hususiyle von Tuhr tarafından müdafaa edilen diğer fikre göre sebebigösterilmemiş borç ikrarı ihdasî mahiyette bir kazandırıcı muamele olupilletten mücerrettir. Borçlu sebebin bulunmadığını ispat ettiği taktirde borç ikrarıve bundan doğan alacak hükümsüz kalmaz fakat sebebsiz iktisap talebiyleiadesi istenebilir. Böyle bir ikrara dayanan alacaklının ifa talebine karşı sebebsizolarak borçlanan kimse sebebsiz iktisap defi ileri sürerek ifadan imtinaedebilir.158) Fransız Hukukunda effet de complaisance için bk. Rousseau, a. g. t.,No 175 ve müteakip, s. 211 ve mütea; Boisselot, a. g. t., s. 79-80.159) Fransız Hukukunda vaziyet aynidir., Boisselot, a. g. t., s. 76.160) Aşağıda, Bölüm III, fasıl, III.

MUVAZAANIN HOKOM VE NETİCELERİ

3 Ö L Ü M IIMUVAZAANIN TARAFLAR ARASINDA TEVLİT ETTICIHÜKÜM VE NETİCELERPröUeifmrıvazhNisbl muvazaa bahis mevzuu olduğu zaman nazari bakımdan ikitürlü muamele biribirinden tefrik edilmektedir.1. Muvazaalı veya zahirrmuamele (Acte simule, acte fictif, acte oslensiple,acte apparent)2. Gizli veya hakiki muamele (acte secret, acte reel, acte dissimule,contre-leftrej)Mutlak muvazaada ise taraflar sadece görünüşte bir muamele yapmakistediklerinden ortada yalnız zahirî muamele mevcuttur.IBu bolümde evvelâ muvazaalı (zahiri) muamelenin taraflar arasındatevlit ettiği hüküm ve neticeleri inceledikten sonra gizli akdi tetkik«deceğiz. "Nihayet, Tnuvazaalı muamele ile gizli muamele arasındaki karşılıklımünasebetler üçüncü faslın mevzuunu teşkil edecektir.FASIL IMUVAZAALI (ZAHİRÎ) MUAMELE§ 1. Mavazasâh akdin hükü\msüzlüğüMuvazaalı muamele tarafların üçüncü şahıslan aldatmak, onlarakendi hakîkî iradelerine uymayan bir durumu mevcutmuş gibi göstermekmaksadiyle -yaptıkları muameledir.Meselâ, tarafların aralarında ciddi surette bir hibe akdi yaptıklarıhalde, üçüncü şahıslara karşı bunu satış olarak göstermek maksadiyle vücudagetirdikleri muamele muvazaalı akiddir.T. .Esenar 4

50Keza, iflâs etmek üzere olan Kr şahsın, alacaklılarının takibinden^kurtarmak maksadiyle mallarını arkadaşına satmış: gibi göstermek içirtonunla yaptığı beyi mukavelesi muvazaalı akiddir 1 '.Alman Medenî Kanunu § 117 f. 1 in aksine olarak, kanunumuzda^muvazaalı muamelenin hüküm ve neticelerini tanzim eden bir kaide mevcutdeğildir. Maamafih, gerek mahkeme içtihatları ve gerek doktrinde ittifaklakabul edildiğine göre muvazaalı muamele taraflar arasında hiç birhukukî hüküm ve netice tevlit etmez.Fakat, bu hususta kullanılan tâbirler biribirinden farklıdır. Bazan.muvazaalı muamelenin gayri mevcut (inexistant), bazan hükümsüz veyetesirsiz (inefficace, Unvvirksam) ve nihayet bazan bâtıl (nul„ Nichtig)olduğundan bahsedilmektedir.Pratik bakımdan, bu üç tâbir (gayri mevcut, hükümsüz, bâtıl) aynimanada kullanılmakla beraber nazarî bakımdan bu nokta üzerinde bir azcdurmak icap etmektedir.İrade nazariyesi taraftarlarına göre, tarafların dahilî ve hakiki iradelerimuvazaalı akid üzerinde birleşmediğinden bu mukavele gayri mevcuttur2 3 .İsviçrede akidlerin in'ikadı sahasında cari olan ve tarafların tanınabilen(reconnaissable) iradelerine ehemmiyet atfeden- itimat prensibinin^(Vertrauenstheorie) tatbiki neticesinde de muvazaalı mukavelenin teşekkületmemiş olduğu neticesine varılmaktadır. Filhakika, her iKi âkid tarafdiğerinin muvazaalı mukaveleyi hakikat halde yapmak istemediğinibilmektedir. Binaenaleyh, itimat prensibine göre muvazaalı akid, taraflanntanınabilen iradeleri arasında bir mutabakat olmadığından, gayri"mevcut bir mukaveledir 4 .1) Bk. yukarıda Bölüm I, Fasıl IV, § 1, not 138 ve aşağıda Bölüm IV, FasılII, § 3, Not 73a.2) Bk. Gaudy,.a. g. t., s. 42. Bosshart, a. g. t., s. 36.3) Fransız Hukukunda Boisselot, a. g. t., s. 117-121, muvazaalı akdîn sadecebatıl olmayıp ayni zamanda gayri mevcut olduğunu.ileri sürmektedir.4) Cuenod, a. g. t., s. 24, Meier -Hayoz, a. g. t., s. 152-154; Counroisier, a.g. t., s. 231; Ehrenzeller, a. g. t., 61; Esener, a. g. m., s. 187; Gayri mevcut hukukîmuameleler için Bk. Güral, hükümsüzlük nazariyeleri karsısında TürkMedenî Kanunun sistemi, Ankara, 1953, s. 55 ve mütea.

Baza müelliflere göre de muvazaalı akid hükümsüzdür. Filhakikataraflar muvazaa anlaşması ile bidayeten muvazaalı akdin aralannda hükümve netice tevlit etmeyeceğini kararlaştırmak suretiyle muvazaalı mukaveleyihükümsüz kılmaktadırlar 5 . Burada şuna da işaret edelim ki vonTuhr 6 ve Des Gouttes 7 hükümsüzlük (inefficacite) ile sakatlık (invaMdite)tâbirlerini ayni manada kullanmakla beraber, bugün umumiyetle kabuledildiğine göre 8 hükümsüz bir hukukî muamelenin hükümlerini tevlitedemediği bütün hallerden başka bu hükümlerin sonradan tahakkukedebileceği hâdiseleri dahi içine almaktadır (meselâ eksik muameleler).Esasen pratik balamdan, evlenme hariç 9 , bir muamelenin gayri mevcutolması ile muteber olmaması arasında bir fark mevcut olmadığındanmuvazaalı muamelenin haklı olarak hükümsüzlüğünden bahsedilebilir.Diğer taraftan, muvazaalı muamelenin butlanından bahsedilmesiacaba doğru mudur? Becker'in dediği gibi, her hususî halde butlandan(Nichtigkeit) ne anlaşılması lâzım geldiğini tayin etmek gerekir 10 . VonTuhr, "tarafların hakiki ve müşterek maksatlannı aramak lâzımdır" diyenB.K.m. 18 f. 1 deri muvazaalı akdin bâtıl olduğu neticesini istihraç etmektedir11 . Kanaatimizce, burada bâtıl tâbiri daha ziyade geniş manada, hükümsüzmanasında, kullanılmaktadır. Çünkü, butlan kanun tarafındanâmme intizamı mülâhazası ile vaz edilmiş bir müeyyidedir 12 ; halbuki açığavurulan muamelenin muvazaalı olması âmme intizamını ihlâl etmediğigibi bizatihi muvazaa da ahlâk ve adaba aykın bir mefhum değildir.515) Maday, Simulation, s. 5.6) Von Tuhr, a. g. e., s. 199.7) Des Gouttes, System des nullites en droit suisse, ZSR 48 (1929) s. 349.8) Schwarz, a. g. e., s. 367; Tandoğan, La nullite, l'annulation et la resiliationpartielles des contrats, tez, Cenevre, 1952, s. 24; Oser-Schönenberger a.g. e., Mad. 20,. No. 51, tere, s. 180: muteber olmama (invalidite) hüküm meydanagetirmemenin bir çeşididir.9) Egger, a. g. e., Familienrecht, Mad. 120, No. 2, tere, s. 105; Tandoğan,a. g. t. : s. 123; Schwarz, a. g. e., s. 366.10) Becker, a. g. e., Mad, 20, No. 8, s. 108.il) Bk. aşağıda Fasıl 2, § 2, Not. 65.12) Von Tuhr, a.g.e., s. 247; Schvrarz, a.g.e., s. 294; Güral, a.g.e., s. 169.Alman hukukunda ayni telâkki: Enneccerus-Nipperdey, a. g. e., § 156, No. 6;Staudinger-Riezler, a. g. e., § 117, No. 2.

52 :Görülüyor ki, muvazaa sebebiyle butlan, kanundan neşet eden ve birmüeyyide mahiyeti taşıyan butlandan (B.K.m. 20) farklıdır 13 .Mademki muvazaa sebebiyle butlan (Sinvvâfttionsnichtigkeit) kanunîbir müeyyide olan butlandan farklıdır* öyle ise açığa vurulan akidde heriki butlan içtima edebilir. Başka bir tâbirle bir akid hem muvazaa sebebiile ve hem de, gayrimuhik veya ahlâk ve adaba aykırı oduğu takdirde,B.K.m. 20 mucibince bâtıl olabilir.Acaba hâkim böyle bir mukaveleyi muvazaa sebebi ile mi yoksaB.K.m. 20 ye istinaden mi bâtıl addedecektir,Fıkrimizce, B.K.m. 20 de derpiş edilmiş olan butlan muvazaa butlanınanazaran daha dar ve objektif bir mefhum olduğundan mukaveleninB.K.m. 20 mucibince bâtıl addedilmesi icap eder 14 .Bu mülâhazanın pratik ehemmiyeti şudur: hukuka veya ahlâk veadaba aykırı olmayan bir mukavelenin muvazaa sebebi ile butlanı halindeyerilen şeyin iadesi talep edilebileceği halde Roma hukukundan gelenve B.K.m. 65 de ifade edilmiş olan "Nelrmo tOıditur tuppitadİnem şuamallegctns" 15 kaidesi mucibince "haksız yahut ahlâka mugayir bir maksatistihsali için verilen bir şeyi istirdada mahal yoktur". Binaenaleyh, öylezannediyoruz ki muvazaalı akid ayni zamanda hukuka veya ahlâk veadaba aykın bir mukavele olduğu takdirde Bi.K.m. ye göre bâtıldır veB.K.m. 65 mucibince verilen şey istirdad edilemez.Temyiz 4. Hukuk Dairesi 16 "alacaklılann takibine maruz olan davacınınmücerret alacaklıları ızrar kasdi ile karısına borç ikrar ve gayri menkulleriniipotek etmesi ahlâk ve adaba mugayir" olduğundan verilen şeyinIB'.K.m. 65 mucibince istirdadına cevaz olamıyacağına ekseriyetle karar vermiştir. Bu karara muhalif kalanlar ise muhalefet şerhlerinde ' W13) Bu vaziyet sakatlığı (invalidite) mutlak butlan ve nisbî butlan diyeikiye ayıran klâsik butlan nazariyesinin aksine olarak mutlak butlanı ve fesihkabiliyetini iki nihai had ve bunlar arasında müteaddit butlan hallerinin mevcutolduğunu ileri süren modern butlan nazariyesini (Des Gouttes, a,g.m., s.348 ve mütea.; Cuenod, a. g. t., s. 54; Saussure, L'acte jurdique fait şans pouvoirsde represantation, tez, Lozan, 1945, s. 101.) teyit eder mahiyettedir.14) Kars. yukarıda Fasıl II, § 2, not 81.15) Bk. Ehrenzeller, a. g. t., s. 111.16) Tem. 4. H. D, 14.11.940, E. 2056, K. 2430 Tepeci, Notlu ve İzahlı Borçlarkanunu, Ankara 1949, s. 172-173.

vazaa iddialan, borçlar ve icra kanunlan ile kavanini sairenin himayesinemazhar ve binaenaleyh muvazaa iddiası mesmudur" demektedirler.Temyiz Mahkememizin karan, sistem itibariyle, yukanki izahlarımızıteyit edici mahiyettedir. Eğer, muvazaalı akid ayni zamanda hukukaveya ahlâk ve adaba aykın ise B.İC.m. 20 ye göre bâtıl olur. Burada mutlakbutlan bahis mevzuu olduğundan mahkeme tarahndan res'en, ex o£ricfo, nazan itibare alınacak ve B.K..m. bb hâdiseye tatbik olunacaktır.Bu akdîn, ayni zamanda muvazalı olmasîTvâziyette bir değişiklik husulegetiremez 17 .Diğer taraftan, Temyiz Mahkememiz bütün muvazaalı akidleri ahlâkve adaba aykın telâkki edilerek verilenin istirdadına mahal olmadığıyolunda bir iddiada bulunmamaktadır 18 .Ancak .aîacaklılann takibine maruz olan davacının, onlan ızrar kasdiile karsına mallannı devir etmesini ahlâk ve adaba aykın addetmiştir.Bizce, hususî dairenin karannın ancak bu kısmı üzerinde münakaşaedilebilir ki, bu muvazaa probleminin dışında kalır. Maamafih, şunu dakaydedelim ki, Federal Mahkeme de eski bir karannda 19 , ayni hal suretiniihtiyar etmiş fakat bu görüş tarzı von Tuhr tarafından tenkit edilmiştir20 . Mallan devir alan kimseyi, accipiens, burada himaye etmeye lüzumyoktur, çünkü o da ahlâk ve adaba aykın addedilen muameleye iştiraketmiştir 21 . Ehrenzeller de Federal Mahkemenin görüş tarzmın anlaşmalardaitimat ve hukukî emniyet prensiplerini sarstığını iddia etmektedir 22 .Becker, muvazaalı muamelenin bâtıl olduğunu beyan ettikten sonra,bir az ileride 23 , bu muamelenin feshinden 24 bahsetmesi von Tuhr tarafındanhaklı olarak tenkit edilmiştir 25 .17)> Aksi fikir Kayaoğlu, a. g. m., s. 160-161.18) Fikrimizce hatalı olarak Kayaoğlu, a. g. m., ibid, mezkûr karan tenkitetmektedir.19) RO 37 II 65 "Schmid - Zurrer/Zurrer"20) Von Tuhr, a. g. e., s.. 382.21) Esasen bazı müellifler (meselâ von Tuhr, a. g. e., s. 382; Ârsebük, a.g. e., s. 619) B.K.m. 65 in dar bir şekilde tefsir edilmesi lâzım geldiği kanaatindedirler.22) Ehrenzeller, a. g. t., s. 113/114.23) Becker, a. g. e., Mad. 18, No. 33, s. 82.24) Die Anfechtung des Simulierten Rechtsgeschâft durch...25) Von Tuhr, a. g. e., s. 247 Not. 27 ve Eigentumsübertragung nach schvveizerischemRecht, ZSR 62 (1921), s. 56 not 44, tere. Ayiter, AHFD. 1948 s. 154.53

54Bilindiği gibi iptal (Anfechtung) muteber olarak teşekkül eden vehüküm ve neticelerini husule getiren bir akdin taraflardan birisinin iradesinibeyan etmesiyle gayri muteber bir hale gelmesidir. Halbuki, faıuvazaakakid hukukî hüküm ve netice meydana getirmediğinden feshindenbahsedilemez. Nitekim, Federal Mahkeme de müzayede ile yapılan muvazaalısatışın IBLK.m. 226 (I.B.K.m. 230) 'a binaen feshedilemiyeceğinekarar vermiştir. Filhakika, satış muvazaa sebebiyle hükümsüz olduğundanfeshi bahis mevzuu olamaz 26 .§ 2. Mutuazaak ahdin hükümsüzlüğünün tevlit ettiği neticelerMuvazaalı akdin hükümsüzlüğü taraflar arasında prensip itibariylemutlak butlanın tevlit edebileceği bütün neticeleri husule getirir 26 ».a) Hâkim, bir muamelenin muvazaalı olduğuna ıttıla kesbederse bunure'sen, ex offido, nazarı itibara alır 27 .Maamafih, tatbikatta muvazaayı hâkimin re'sen nazara alması muvazaasebebi ile açılmış davalara inhisar etmektedir. Nitekim, muvazaasebebiyle açılmamış bir davada Temyiz Mahkemesi muvazaayı re'sen nazarıitibara almamıştır 27 ». Bu noktayı nazar da, muvazaa sebebiyle butlanınkanun tarafından vaz edilmiş bir müeyyide olan (B.K.rn. 20) butlandanfarklı bir butlan hali olduğu hususundaki fikrimizi teyit eder.b) Muvazaalı muamelenin butlanı hususunda ileri sürülebilecekiddia müruru zamana uğramaz. Bu husus Isviçrede müellifler ve FederalMahkeme içtihattan tarafından ittifakla teyid edilmektedir 28 .Buna mukabil, Temyiz Umumî Heyeti 1940 tarihli bir karannda, 26) RO 52 II 67 "Caruzzo/Caruzzo".26a) Güral, a. g. e., s. 179.27) Von Tuhr, a. g. e., s. 247; Arsebük, a. g. e., s. 389; Gönensay, a. g. e.,s. 91; Oğuzoğlu, a. g. e., s. 120; Maday, Simulation, s. 5; Keller, a. g. t., s. 18; Courvoisier,a. g. t., s. 232; Praxis XLI (1952) no 157, s. 429, Cons. 2, Kathriner /Furrer;aksi fikirde Erman, a. g. m., s. 1076.27a) Tem. 1. HD 17/10/1949 E. 5011, K. 4089 "Dava dilekçesi münderecatınınve davacının kanun hükümleri dairesinde muvazaa davası açmak hakkımahfuz bulunduğuna göre...." Kayaoğlu a. g. m., s. 17128) Becker, a. g. e., Mad. 18 no 35, s. 83; Reymond, a. g. t., no 126, s. 76RO 5211 67 "Coruzzo/Caruzzo"; RO 72 II154, JdT 1946 s. 612 Ortler/Ortler; bizdeayni fikirde Kayaoğlu a. g. m., s. 174.

""...ipotek muamelesinin muvazaadan ibaret olduğu ve bedelsiz yapıldığıİddiası umumî müruruzaman hükümlerine tâbi iken bit senelik müruruzamanolduğundan bahsedilmesi... yolsuzdur" 28 a, demek suretiyle mu--vazaamn 10 senelik ^adi .müruruzaman müddetine tâbi olduğunu beyan»etmiştir. Kanaatımızca, Yüksek Mahkememizin bu görüş tarzı kabili tenkittir.Zira, -muvazaalı -akit yukanda gösterdiğimiz gibi hükümsüzdür.Böyle bir ımukavelenin 10 sene nihayetinde sıhhat kazanmasına imkân;yoktur 28 b. ' -c) Muvazaalı âkid hükümsüz olduğundan taraflar için her hangi bir.alacak veya borç doğmamıştır. Âkitlerden her* biri akdin ifasını red vermuvazaalı akid zımnında verdiği şeyin ladesini* talep edebilir. Eğer muvazaalıakde istinaden, bir aynî hak tapu siciline tescil edilmişse, bundanaynî "haklan "haleldar olan taraf, M.K.m. 933'e göre kaydın terkini istenebilir.Nitekim, "Federal Mahkeme muvazaalı bir satış akdine istinadentapu siciline yapılan tescilin terkinine karar vermiştir 29 .Muvazaalı akid taraflar arasında bidayeten hüküm ve netice tevlit«etmiyeceğinden, taraflardan birisinin muvazalı akdi hükümsüz kılmakİçin insai bir dava (Gestaltungsklage) ikame etmesi bahis mevzuu olamaz30 .Buna mukabil, taraflardan birisi muvazaayı ve bu sebeble mukabil:âkit tarafla aralannda mevcut akdin butlanını bir menfi_tesbit davası (NegariveFeststellungsklage) ile karar altına aldırabilir 31 . Tesbit davası aça-Tjilmek için rriüddeinin T>ir menfaati bulunması iktiza eder. Muvazaayıileri süren tarafın bu husustaki menfaati aşikârdır 32 .d) Muvazaalı akdin butlanını taraflardan herhangi biri ve onun küllihalefleri diğer tarafa ve onun külli haleflerine karşı dermeyan edebilir 32a .5528a). Tem. H. U.:H. 15/5/1940, E. 1/28 K. 29 "Tem. Kar., s. 85"28b) Kayaöğlu, a. g. m., s. 174; Berki, Borçlar Hukuku, Ankara, 1956, s.Sİ, Aksi «fikirde, 'Güral, -a. g. -e., B. 179.29) RO 46 11.30, JflT 1920, s. 326 "Guggie/Tschin".30) Ancak evlenmenin butlanına müteallik hüküm inşai mahiyettedir. (M.."K.m. 113) Von Tuhr.a. g. e., s. 200'not 24.3i) Von Tuhr, a. g. e., s. 247; Gönensay, a. g. «., s. 90; Tandoğan, a. g. t.,s. 26 not 36; Gaudy, a.-g. t., -s. 52; •Courvoisier, a. g. t., s. 232.32) Tesbit davası için ^Bk. Aşağıda Bölüm III, Fasıl I, § 2, not 46.32a) İGürâl, a. g. e., "S. T79.

56Temyiz 1. H. D. nin bir karanna göre de bir gayrimenkul satış akdininmuvazaaya müstenit olmasından doğacak dava hakkı gayrimenkulunhakiki maliki ile onun kantini haleflerine aittir; Kendisinin bizzat tarafolmadığı satışın muvazaa sebebiyle iptalini isteyen kimsenin muvazaa:iddia etmeye hakkı yoktur 32 **.,Akid taraflardan birisi muvazaa sebebiyle akdin butlanım fesbit ettirmişise, diğer taraf bu yüzden, uğradığı zararın tazminini isteyemer CCtdpain contrahendo). Çünkü, muvazaa mahiyeti itibariyle bir anlaşma olduğundan,aldatılmış veya hataya düşmüş olmayıp bilakis- muvazaaya;iştirak etmiştir 33 .Ekseriya, bir akdin*muvazaa sebebiyle butlanı, defi olarak dermeyanedilmektedir. Meselâ, muvazaalı bir bey'i akdine istinaden bayi mevkiindebulunan kimse semenin tediyesini talep etse diğer âkid taraf bmakdin muvazaalı olduğu hususunda bir defi dermeyan edebilecektinBurada, defi tâbiri üzerinde biraz durmak lâzımdır.Kanun, definin ne olduğunu tarif etmemiştir. Fakat, doktrinde defr(exception-Ein!rede) ile itiraz (bbjecfîon-Einwendüng) arasında fark gözetilmektedir34 .Teknik manasında defi, davalının hususî bir sebebe binaen edayryerine getirmemek hakkıdır. Şii halde defi dermeyan etmek, bir hakkın-,istimalini tazammun eden bîr irade beyanında bulunmaktır.Halbuki itiraz, davalının, davacı tarafından aleyhine ileri sürüleri:hakkın doğmamış olduğuna veya evvelce mevcut iken sonradan ortadan*,kalktığına delâlet eden yeni bir takım vakıalan ileri sürmesidir. Şu haldeitiraz,bir hakkın kullanılması olmayıp bir vakıanın- derrneyanındarr iba>rettir.32b) Tem. 1. H. D. 24/4/1951, E. 950/6265 "Tat; Yar. Kar. 1951, sayı 32;.s. 851." Yetkili icra dairesinde akdin muvazaaya müstenid" olduğundan bahis ileriptali içn dava ikame edilebileceği hakkında Bk. Bölüm TU, Fasıl'I, §"2" not 71..33) Kars. B.K.m. 26 f. I ve AMK § 122. Gene-Bk. Staudihger-Riezler, a-g. e., 117 No 2, s. 561; Ci-ome, a. g. e., J 93, s. 417:34) L'huillier, La notion du droit formateur en droit priv§' suisse, Tez;.Cenevre, 1947, s. 88-92, vorr Tüfir, a. g. e., s-. 22"-24; Ansay, HûkuR Yargliamausulleri,Ankara, 1950, No 118, s. 207, Gene Bk; RO", 63" İT 133; XdT" 19377 s. 566;(572), cons. 2, Kaegi/Baurngartner;

Şu kısa izahatımıza göre, taraflardan birinin muvazaayı ileri sürmesihukuk tekniği bakımından defi olmayıp bir itiraz olarak tavsif edilmelidir 35 »Nitekim von Tuhr»», Ve L'HuiIIier^ I.B.K.m. 18 f. 2 nin Fransızcametnindeki "Exception" ve Almanca metnindeki "Emrede" tâbirlerininteknik manada kullanılmadığına işaret etmektedirler. Buna mukabil I.B.K.m. 18 f. 2 de kullanılan "exceptian de sîmukction - Sijntaiationsemrede"kanunumuzda muvazaa iddiası olarak tercüme edilmiştir.e) Muvazaa sebebiyle akdin butlanı kat'i olup, muayyen bir zama>ningeçmesi veya muvazaa sebebinin oltadan kalkmasiyle yahutta, taraflannakde icazet vermesiyle hukuka muteber bir hale gelmez. Hattâ taraflarınmuvazaalı akdi aralannda ifa etmeleri ile de muvazaalı akid sıhhat37aiktisap edemez. Eğer taraflar muvazaalı akdi teyit (confirmation)etmek istiyorlarsa, bu isteklerini ayni muhteviyatta başka bir mukaveleyapmak suretiyle yerine getirebilirler 38 .f) Görülüyor ki buraya kadar muvazaa klasik butlan telâkkisininbutlana atfeylediği neticeleri tevlit etmektedir. Fakat muvazaadan mütevellitbutlan klasik butlanın mutlak olması yani herkes tarafından herkesekarşı ileri sürülebilmesi neticesini tevlit etmez 38 ». Filhakika ileride tetkikedeceğimiz gibi B.K.m. 18 f. 2 mucibince "tahriri borç ikrarına müstenidenalacaklı sıfatını iktisap edene karşı borçlu tarafından muvazaa iddiasıdermeyan olunamaz". Bu hükme istinaden muvazaanın müeyyidesininklasik telâkki taraftarlarının anladığı manada bir mutlak butlan haliolmayıp butlan ve fesih kabiliyetinin iki nihai üç ve bunlar arasında müteaddithükümsüzlük derecelerinin mevcudiyetini kabul eden modem nazariyeyiteyit etliği söylenebilir 3s b.5T35) Ayni fikirde, Funk, a. g. e., Mad 18. N Q 8, s. 16; Bk. Bölüm. UT. Fasıl I„I 1. Not. 39.36) Von Tuhr, a. g. e., s. 247, not 17.37) L'Huillier, a. g. t., s. 88, not 9437a) Teyit (tasvip) hükümsüz bir muameledeki butlan sebebine ıttıladattsonra ilgililerin bunu muteber telâkki ettiklerini tek taraflı irade beyanları ilebildirmeleridir. Güral, a. g. e., s. 47.38) Kars. Von Tuhr, a. g. e., s. 208; Oser-Schönenberger, a. g. e., Mad. 20No 58, Tere. s. 182; Tandoğan, a. g. t., s. 27.38a) Klasik nazariyeye göre hükümsüzlük mefhumu hakkında Bk. Güral,a. g. e., s. 31 ve mütea.38b) Ayni fikirde Güral, a. g. e., s. 178-179 ve 141; Des Gouttes, a. g. m.„

38Bazı hallerde ve hususiyle beyi akdinde zikredilen satış fiatının hakikibedelden az gösterilmesi balinde' 39 , Federal Mahkeme muvazaa sebebiyleakdin butlanı iddiasını bir hakkın suiistimali teşkil etmesi dolayısiylekabul etmemektedir* 9 .Filhakika, bilâhare husule gelen değişikliklerden faydalanarak fiatlarmyükseldiği zaman satıcının, fiyatların düşmesi halinde alıcının muvazaasebebiyle satış akdinin butlanını ileri sürmesi kabul edilemez veböyle bir hal M.K.m. 2 f. 2 ye göre bir hakkın suiistimalini teşkil eder.Başka bir tâbirle, her iki tarar fiyatın noksan gösterilmesi hususunda anlaşmışlardır.İşine gelmediği Mr zamanda taraflardan birisine fiatın eksikgösterilmesi satış akdinin butlanını iddia etmesine müsaade edilemez.Muvazaa sebebiyle akdin butlanının ileri sürülmesi bir hakkın suiistimaliniteşkil ettiği takdirde, acaba hâkim bunu re'sen nazan itibara alabilirmi?Federal Mahkeme en son içtihatlarından birinde bu suale müsbet-cevap vererek şöyle demektedir: Muvazaa sebebiyle butlanı hâkim nasılnazan itibara alabiliyorsa, bu butlanm ileri sürülmesinin hakkın suiistimaliniteşkil edip etmediği hususunu da re'sen tetkik edebilir 41 .Hâkim, hâdisenin hususiyetlerini bİT kül halinde tetkik ettikten sonra,takdir hakkını kullanarak muvazaa iddiasının hakkın suiistimalini^teşkil edip etmediğine karar verir 42 .Muvazaalı akdin taraflar arasında ifa edilmiş olması, diğer şartlarlabirleşerek hakkın suiistimali lehine karine teşkil edebilir. Umumiyetles. 348 ve mütea.; Cuenod, a. g. t., s. 54. Modern hükümsüzlük nazariyesi hakkındaBk. Güral, a. g. e., s. 90 ve mütea. Des gouttes, a. ğ. m., s. 362 ve mütea39) Bk. AşağJda, fasıl II, § 2, not 78.40) Praxis XLI (1952), No. 157, s. 429, Cons 2, "Kathriner /Furrer" Bukaran Karafakih de tasvip etmektedir. Bk. Karafakih gayrimenkul satışındabedelin eksik veya fazla gösterilmesi hasebiyle satış ve butlanı, Ank. Bar. Der.1953, sayı 3, s. 250. RO 71II 106, JdT 1945, s. 479. cons 4, "Wartli/Wartli"; RO53 II 162, JdT 1927, s. 618 cons, 2, "Rntz/Pauli"; RO 54 II 142, JdT 1924, s. 438.cons 4, "'Haldîmann /Walti", Gene Bk. Zürîh Mahkemesi BLZR 41, (1942), No-51, s. 130-131; ZbJV 78 (1942) s. 47741) Rraxis XLI (1952) No. 157, s. 429, "Kathrîner/Furrer".42) RO 72 II 44, JdT 1946, s. 390, Cons. 4, "Bieri/Schneuwly"RO 54 II 331, JdT 1924, s. '214, Cons 4, *TBossart/Hoirs Naifs"

utlanı ileri süren tarafın himaye edilmeğe değer bir menfaati bulunmadığıtakdirde hakkın suiistimali mevcuttur 43 .Keza, akdin fer'i unsurlarının muvazaalı olması sebebiyle o akdinbutlanını iddia etmek hakkın suiistimaline bir karine teşkil eder 44 .Bu bahse son vermeden şunu da kaydetmek icap eder ki buradamevzuu bahis olan hakkın suiistimali menfi manada bir rol oynar 45 . Yani,muvazaa sebebiyle bahl olan bir mukaveleyi hukukan muteber halegetirmeyip sadece butlan iddiasında bulunan tarafın talebinin rnesmuolmasına mani olur.59FASIL IIGİZLÎ (HAKİKİ) MUAMEIEKohler, muvazaada zahiri muameleden başka bir de "VerdecktesGeschait" diye isimlendirdiği gizli bir akdin mevcudiyetinden bahsetmektedir46 .Gizli akit, taraflann ciddi olarak stedikleri fakat şu veya bu maksatlabaşka bir muamele arkasında gizledikleri akittir.Mutlak muvazaada, taraflar aralannda hiç bir hukukî muamele yapmakistemediklerinden, muvazaalı muamele ile maskelenmiş gizli bir akitmevcut değildir. Mutlak muvazaada da taraflann muvazaa hususundaanlaşmalan mevcuttur fakat bu, gizli akitten farklı ve müstakildir 47 . Yukandamutlak muvazaaya dair verdiğimiz misallerde 48 , A ile B arasındabir muvazaa anlaşmasının mevcudiyetine mukabil, gizli herhangi bir akdinmevcut omadığı müşahede edilebilir.Gizli akit, nisbî muvazaada mühim bir rol oynar: Ya muvazaalı akdibertaraf ederek onun yerine geçer veya bir hukukî münasebetin muvazaalıolan bir unsurunu tadil eder (Kısmî Muvazaa).43) RO 53 II 165, JdT 1927, s. 620, "Rutz/Pauli"44) Kars., RO 75 II 146, JdT 1950 s. 77, in fine, "Zuger/Jurt"45) RO 68 II 229, JdT 1943, s. 71, "Weber/Businger".46) Kohler, a.g.m., s. 14147) Yukarıda, Bölüm I, Fasıl III, § 1, not 54.48) Yukarıda, Bölüm I, Fasıl IV, § 1, not 138.

60Modem hukukta muvazaa sahasında, gizli akit Kohler'in iddia ettiğigibi 49 , yalnız iktisadî sahada değil, bilhassa hukukî bakımdan birehemmiyeti haizdir. Filhakika, tarafların bir akdi gizlemekteki gayeleriiktisadî olduğu kadar hukukîdir.§ 1. Gizli akdin rmıtebetUğiRoma Hukukunda muvazaalı muamele bâtıl, gizli muamele ise muteberaddediliyordu. "Quod non shrmJo, (juae srnıt ea dissİTmtktntur"50 .Fransız Medenî Kanununun 1321 inci maddesine göre, gizli akitancak taraflar arasında hüküm ifade eder. Şu şartla ki, bu mukavele muteberolarak teşekkül etmiş olsun 51 . Alman Medenî kanununun 117 incimaddesinin ikinci fıkrasına göre de "Bir muvazaalı muamele arkasındabir diğer hukukî muamele gizlenmişse, bu gizli muameleye, hukuki \muamelelere müteallik hükümler tatbik olunur".Kanunumuzda bir hüküm bulunmamakla beraber, itimat prensibinin(Vertrauenstheorie) tatbiki neticesinde gizli akdin muteber bir akitolduğu neticesi elde edilebilir 52 . Filhakika, taraflar karşılıklı olarak tanınabileniradelerinin gizli akit hususunda birleştiğini bilmektedirler.Yukarıda da işaret ettiğimiz gibi, muvazaa mahiyeti icabı hukukaaykırı bir muamele değildir 53 . Gizli akit cevheri bakımından muteber birakittir, muvazaalı bir akit tarafından maskelenmiş olması bu akdin butlanınıintaç etmez 54 . Ayni fikre Alman Hukukunda da rastlanmaktadır 55 .Fransız Hukukunda da bizatihi muvazaanın bir butlan sebebi teşkiletmiyeceği Doktrin ve Mahkeme içtihatları tarahndan Fr. M.K.m. 1321'eistinaden tasrih edilmektedir 56 .49) Kohler, a.g.m., ibid.50) Staudinger - Riezler, a.g.e., § 117, No. 1 (Cod. IV, 22)51) Bk. Fr. M.K. m. 113452) Cuenod, a.g.t, s. 2453) Bk. Yukarıda Bölüm I, Fasıl II, § 1, not 19.54) Becker, a.g.e., Mad. 18, No. 36, s. 83. "Der Umstand allein, dass esdissimuliert ist, scheidet seiner Gültigkeit nicht".55) Staudinger-Riezler, a.g.e., § 117, No 19, s. 566 "Diese Verdeckte(Dissimulierte) Rechtsgeschâft is nicht schon darum ungültig weil es verdect.ist.56) Planiol - Ripert - Boulanger, a.g.e., No. 589, s. 206; Colin et Capitant,Precis, t. II, No 165, s. 80.

Eğer muvazaa hukuka aykın bir muamele telâkki edilerek gizli ak»din de bâtıl olacağı kabul edilseydi, bununla, herşeyden evvel mukaveleserbestisi prensibi ihlâl edilmiş olacaktı.Hakikat halde, gizli akdin muteberiyeti hüsnüniyetli üçüncü şahıslariçin bir tehjike arzedebilir. Fakat, hüsnüniyetli üçüncü şahıslar kanuntarafından muvazaaya karşı himaye edilirse artık "gizli akdin muteberiiği"prensibi hukukan tehlikesiz hale gelmiş olur 57 .Esası itibariyle muteber olan gizli akdin, herhangi alelade bir akitgibi, esas ve şekil şartlannı tetkik etmek icap eder 58 . Esas ve şekil şartlarınariayet edilmiş olmak kaydiyle, gizli akit muteberdir 59 . Bu prensip,taraflar için olduğu kadar, mirasçıları için de caridir. Selâhiyetli bir mümessiltarafından yapılmış olan gizli akit, temsil olunan kimseyi ilzameder 60 .Gizli akdin muteber olması için üç şartın mevcudiyeti lâzımdır:1. Akit, IB>.K.m. 1 e göre muteber olarak teşekkül etmiş olmalıdır.2. Gizli akdin mevzuu gayrı mümkün, muhik veya ahlâk ve adabamugayir olmamalıdır (B.K.m. 20).Filhakika, açıkça yapılması kanunen memnu olan bir mukaveleninbaşka bir akit altında gizlenerek butlandan kurtanlmasına imkân yoktur.Böyle bir akit muvazaa sebebiyle değil, fakat B.K.m. 20 mucibince bâtılolur.Meselâ, evlilik dışı münasebet temini zımnında yapılmış olan bir hibeakdi, bir satış veya karz akdi ile gizlenmiş olabilir. Bu takdirde, satışveya karz akdi muvazaa sebebiyle, gizli hibe ise ahlâk ve adaba aykırıolması dolayısiyle B.K.m. 20 hükmü gereğince bâtıldır.Keza, bir hizmet akdi arkasında gizlenen kaçakçılık taahhüdü âmmeintizamım ihlâl etmesi sebebiyle bâtıl olacaktır.57) Hüsnüniyetli Üçüncü şahısların himayesi için Bk. Bölüm III, FasılI, not 1;58) Kars. A. M. K. § 117, f. 2. Bk. Planck, a.g.e., § 117, s. 211-212.59) Leemann, Die Folgen der Simulation bei formalen Rechts - geschâften,SJZ 13 (1916-17), s. 247; Oser - Schönenberger, a.g.e., Mad. 18, no. 12,tere. s. 147.60) Flavian, a.g.t., s. 53/54.61

623. Gizli akitte şekle riayet edilmesi lâzımdır.Eğer gizli akit şekle bağlı ise, bu şekle riayet edilmemesi akdin butlanınımucip olur. Binaenaleyh, gayrımenkullere taallûk eden gizli akitlerinresmî şekilde tanzim edilmiş olmaları şarttır.Meselâ, satış arkasında gizlenen bir gayrimenkul bağışlama taahhüdününmuteber olması için B.K.m. 238 f. 2 mucibince resmî şekilde yapılmışolması icap eder 61 . Aksi halde, satış akdi muvazaa sebebiyle, gizlihibe taahhüdü ise şekil noksanı yüzünden bâtıl olur 62 .§ 2. Kısmî ntavazaa veya ahdîn şdfthrmda muvazaaBurada gizli akit, muvazaalı akdi tamamen ortadan kaldırmayıp,onun bir kısmını, muayyen bir şartını tadil etmektedir. Kısmî muvazaanınen bariz misali semende veya ivazda muvazaa denilen satış bedelinin hakikibedelden farklı gösterilmesi halidir 63 .IBürada iki hali tefrik etmek lâzımdır :1. Satış fiaü hakiki hattan eksik gösterilmiştir.2. Satış fiatı hakiki fiattan fazla gösterilmiştir.1. Hususile, gaynmenkul satışlarında taraflar ferağ ve intikal harcınıdaha az ödemek için satış fiatı üzerinde muvazaa yapmakta ve resmîsenette satış fiatını hakiki satış fiatının dûnunda göstermektedirler.Bu gibi hallerde, gizli akit açığa vurulan akdin fiat hususundaki şartınıtâdil etmektedir.Oser, böyle bir halde B.K.m. 20 f. 2 de derpiş edilen kısmî butlanhalinin mevcut olduğu kanaatindedir 64 . Bu hükme göre "Akdin muhteviolduğu şartlardan bir kısmının butlanı, akdi iptal etmeyip şart lağvolur".Fakat, kısmî muvazaa (simulation partielle) ile kısmî butlan (nullitepartielle) mukayese edilecek olursa, evvelce de işaret ettiğimiz gibi 65 ,6i) Acaba resmî senet gizli olabilir mi? Bu suale Postacıoğlu (a.g.t, No.83, s. 122) şu cevabı vermektedir. "Üçüncü şahıslarla yapılacak muamele ve temaslardaiki resmî akitten yalnız biriyle ihticac olunursa, üçüncü şahsa gösterilmeyensenedin meçhul kalacağı ve hiç olmazsa nisbeten gizli bir mahiyettaşıyacağını kabul etmek lâzımdır."62) Aşağıda, Fasıl III, § 3, not 10163) Yukarıda, Bölüm I, Fasıl IV, § I, not 143.64) Oser - Schönenberger, Mad. 18, no. 7 in fine, tere. s. 146.65) Yukarıda, Fasıl I, § I, not 12.\

63:B.K.m. 20 deki butlan, hukuk nizamı tarafından konulmuş bir müeyyideolduğu halde, satış akdindeki fiaf şartının butlanı muvazaa sebebindenve arkadaki gizli akdin senten şartım tadil etmesinden ibaret olduğu görülür.Binaenaleyh, satış aktindeki bedel şartının butlanı hususunda B.K„m. 20 f. 2 nin tatbik edilmesine lüzum yoktur 66 .Bir gayrimenkul satışında satış bedelinin resmî senette 617 hakiki bedeldennoksan gösterilmesi nazarî ve pratik bakımdan müşkülât arzetmektedir.M.K.m. 634 e göre "Gayrimenkul mülkiyetini nakleden akitler resmîşekilde yapılmadıkça muteber olmazlar". Bu kaide, Borçlar Kanunumuzdagaynmenkullere müteallik satışlar dolayısiyle teyit edilmiştir. Filhakika,B.K.m. 213 f. 2 ye göre "Gayrimenkul satıım muteber olmak içinresmî senede raptedilmek şarttır".Şekle riayet mükellefiyeti, yalnız mülkiyetin nakli vadinde değil, bütünakde, hususile satış akdinde bedelin miktarına da şamildir 68 .Federal Mahkemenin son kararlarında da bu fikir teyit edilmektedir 69 . Akdin esaslı unsurlanndan biri olan satış bedelinin resmî senettetecessüm ettirilmesini âmir bulunan Bı.IC.m. 213 f. 1 ile istihdaf edilen gaye,kefalette olduğu gibi taraflardan birisinin menfaatlerini himaye etmekdeğil, taraflann düşüncesiz ve acele hareketlerine mâni olmak suretiyleher iki âkit tarafı korumak ve nihayet, gaynmenkule müteallik muamelelerdehukukî emniyeti (Rechtssicherheit) temin etmek suretiyle umumîmenfaati himaye etmektir 70 .Şu halde, satış akdinin esaslı unsurlanndan (essetıtiaBa negotii) bi-66) Aynı fikirde Tandoğan, a.g.t, s. 118-119.67) "Kanunda resmî şekil ve senedi resmî tabirlerinin ne olduğu tasrihedilmemiştir. Kanunlarımızın hükümlerine nazaran resmî senet Noter senedi,mahkeme ilâmı ve tapu memurunun gayrimenkul alım ve satımı hakkındadinlediği takriri tahriren tevsik etmiş olduğu zabıtnamelerdir." Tem. Tev. îç. K.10/6/1931, B. 2/40 "Sungur, Borçlar Kanunu ve Tatbikatı, istanbul, 1943, s.32"68) Von Tuhr, Eigentumsübertragung, s. 45, tere, Ayiter, AHFD s. 637,Leemann, a.g.e., Mad. 657, no. 15.69) RO 75 II 148, JdT 1950, s. 77„ " Zuger/Jurt;.RO 68 II 233, JdT 1943 s. 74, "Weber/Busingeır".70) Praxis XLI (1952), No. 157,. s. 427 te> "Kathriner/Furrer".

«4Tisi olan satış bedelinin ketmedilmesi, satış akdinin butlanını mucip olur 71 .Eğer aynca resmî şekilde yapılmış satış akdine hakiki bedel dercedilmişse,Bu akit muteberdir. Fakat ekseriya gizli akitte şekle riayet edilmeyeceğinden,bu akit de bâtıl olacaktır 72 .Satış akdinde semenin gizlenmesi meselesi, Federal Mahkeme tarafındaniki şıkta incelenmiştir:a) Alıcı, mukavelede gösterilen bedelle hakiki bedel arasındaki farkıpeşin olarak ödemiştir.b) Alıcı, mukavelede gösterilen bedelle hakiki bedel arasındaki farkıbir senetle taahhüt etmiştir.a) Birinci halde, Federal Mahkeme, satış akdini bâtıl addetmemekiedir73 74 .Federal Mahkemenin görüş tarzı şu şekilde hülâsa edilebilir:Resmî senette satış fiatını hakiki Battan noksan göstermek, hukukave ahlâka aykırı değildir 73 . Satış fiatı tarafların hususî menfaatlerini ilgilendirirve semenin senette az gösterilmesi âmme intizamını ihlâl etmez.Satış akdi kanun taıafından aranılan şekilde tanzim edildiğinden şekilnoksaniyle malûl değildir.Diğer taraftan, Federal Mahkemeye göre, fiat farkının peşin olaraködenmesi halinde satış akdinin muvazaa sebebiyle bâtıl olduğu iddia edilemez.Çünkü taraflar, ciddi olarak bir satış akdi yapmak istemişler vebu niyetlerini resmî senette tecessüm ettirmişlerdir. Akdin esaslı unsurlarındanolması itibariye, senede dercedilmesi zarurî bulunan satış fiatımniayin edilebilir olması kâfidir. Binaenaleyh, fiat farkı elden ödendiği zamansatış Hatim tayin etmek mümkündür.7i) Leemann, a.g.m., s. 274; von Tuhr, Eigentumsübertragung, s. 45, Tere.AHFD, 1946, s. 837, Schwarz, a.g.e., s.' 296.72) Schwarz, ıbid.73) RO 49 II 466, JdT 1924 s. 101, "Oberhausli/Brugmann - Dobler;"RO 50 II142, JdT 1924 s. 433, "Haldimann/Walti"RO 52 n 60, JdT 1926 s. 346, "Faust/Beck."RO 53 II162, JdT 1927 s. 618, "Rutz/Pauli".74) Albert Comment, vente d'un meuble, FJS No. 225 de yanlış olarakFederal Mahkemenin prensip itibariyle akdin bâtıl olduğunu kabul ettiğini yazmaktadır.75) RO 48 II 274, JdT 1923 s. 17-20, "'Leihkasse Enge/Meier".

Federal Mahhkemenin :bu görüş tarzı, Leemann tarafından şiddetletenkit edilmiştir 76 . Bu müellife göıse, resmî şekle riayet mecburiyeti bulunanbir akdin esasjı unsurlarının resmî senette gösterilmesi lâzımdır. Satışfiatı, satış akdinin esaslı unsurlanndan birisini teşkil ettiğinden, hakikiBedelin lesmî senette tecessüm ettirilmesi şarttır. Eğer semenin bir kısmı,senette satış fiatı olarak gösterilmişse, hat farkı elden ödenmiş olsa bile,Tıakiki fiatla eda arasında bir aykırılık mevcuttur. Resmî senette tecessüm«ttirilen semen ile hakikat halde kararlaştırılan semen arasındaki mübayeııet,bertaraf edilmek isteniyorsa, peşin olarak ödenen miktarın gösterilmesilâzımdır. Leemanrı'a göre, resmî şekle tâbi olan bir mukavelenin birkısmı şekle tâbi, diğer bir kısmı ise şekilsiz olmak üzere ikiye parçalanabilmesine kanunun istihdaf ettiği gayeyle ve ne de hukuk mantığı ile katilitelif değildir.TJ) İkinci hale gelince, burada alıcı, fiat farkını elden ödememiş, fakatödemeyi taahhüt etmiştir.Bu halde, Federal Mahkeme, akdi prensip itibariyle bâtıl saymaktadır77 , isviçre Yüksek Mahkemesine göre, böyle bir hal, satışın esaslı unsurlarınınhususile semenin resmî senede dercedilmesini âmir bulunanÎ.B.K.m. 216 f. 1 (B.K.m. 213) hükmünü ihlâl etmektedir.TVîaamafih, Federal Mahkeme, "Rutz/Pauli" davasında hâdiseninhususiyetlerine binaen şu esbabı mucibe ile akdin butlanının dermeyanedilmesini hakkın suiistimali olarak kabul etmiştir 78 . Butlanı iddia edentaraf, kendi menfaatine olmak üzere, davalı ile anlaştıktan sonra, resmîsenette fiat noksan gösterilmiştir. Bu sebeble satış akdi batıl addedilecekolursa, İ.B.K.m. 216 f. 1 (B.K.m. 213) in maksadına uygun olmıyan bitgaye takip edilmiş olacaktır. »Federal Mahkemenin izah ettiğimiz bu sistemi tenkit edilebilir.Federal Mahkeme, fiat farkının elden ödenmesi halinde muvazaanınbulunmadığını beyan etmektedir 79 . Halbuki, taraflann resmî senette teces^76) Leeman, Nichtigkeit des Grundstückkaufes wegen unrichtiger Be-,urkundung des Kaufpreises? SJZ 20 (1923-24), s. 269-270.77) RO 58 II162, JdT 1927, s. 618, Rutz/Pauli"; RO 51 II 572, "Schaltembrandt/Hintzy".78) Bk. Yukarıda, Fasıl I, § 2, not 39.79) Postacıoğlu da Federal Mahkemenin fikrini tasvip etmektedir, (a.g.*., s. 122)T. Esener %65

66süm ettirdikleri hat, hakikate tekabül efırriyen, srrf üçüncü şahıslan (tapuyu)aldatmak için kararlaştırılmış olan fiattnv İşte muvazaa buradadır80 .Maamafih, hakiki satış bedeli resmî senette tecessüm ettirilmediğirden,satış akdinin şekil noksanı sebebiyle butlanı kabul edilirse, satış akdihem muvazaa sebebiyle ve hem de şekil noksanı yüzünden bâtıl olacaktır.Kanaatimizce, bu takdirde, akdin şekil noksanı yüzünden butlanı esasolupaynca muvazaa sebebiyle butlanı dermeyan etmeğe lüzum yoktur 81 .Diğer taraftan, satış bedelinin bir kısmının elden ödenmiş olması sebebiyleresmî şekle riayet edilmesine lüzum olmadığı mütebaki kısmın isesatış senedine derci lâzım geldiği hususunda Federal Mahkeme tarafındanyapılan tefrik, bize hukukî mesnetten mahrum görünmektedir. Satışbedelinin parçalanabileceği kabul edilecek olursa elden ödenen bedelinhukukî sebebinin ne olduğu cayi sualdir. Eğer hukukî sebeb satış,ise, hakiki bedelin senede derci lâzım gelir. Aksi halde, peşin olarak ödenenbedel sebebsiz kalacaktır.Gayrimenkul satışlarında tarafların ferağ ve intikal harcım az ödemeleriiçin bazan hususî hükümler vaz edilmektedir 82 .isviçre Hukukunda, 19/Ocak/194ö tarihli arazi spekülasyonunakarşı alınacak tedbirler hakkındaki kararnamenin 83 7/Arahk/1941 ve29/Kasım/1943 tarihli kararnamelerle tâdil edilmiş olan 42 inci maddesinegöre "Yalnız resmî surette zikredilen bedel muteberdir' r . Senedin haricindekararlaştırılmış edalar talep edilemez ve ifa edilen edaların ifa tarihindenitibaren 10 sene içerisinde iadesi talep olunabilir;Hukukumuzda, 2644 numaralı ve 22/11/1934 tarihli Tapu Kanu-80) Temyiz Mahkemesi 1 inci Hukuk Dairesi eski Başkanı Şefkati özkutluda ayni fikirdedir. Tem. 1 inci H. D nin 1/6/1948 tarih ve-1546/3215 sayılı:karan dolayısile verilen muhalefet şerhi. ("Feyzioğlu, §uf'a' hakkında muvazaaiddiaları,ÎHFM 1950, s. 283".81) Kars. Yukarıda, Fasıl I, § 1, not 14.82) Fransız Hukukunda 27/Şubat/1912 tarihli "Malîüslere müteailik kanunun"6 inci maddesinin 1 inci fıkrasma göre "Resmîsenette gösterffetnfiattaittfarklı bir fiatı ihtiva eden gizli akitler bâtıldır". (DaHoz Cöde d'aadfence, Paris1947, s. 392.83) Fazla tafsilat için Bk. guhl, a. g. e., s. 95; Flavian a. g. t., s. 58-591.

nunun 29 uncu maddesinin son cümlesine göre, "Bedelde ketim olmasısebebiyle muamele geri bırakılamaz". Aslında sırf hazinenin menfaatinikorumak maksadiyle derpiş edilmiş olan bu hükümden çıkan mâna şudur:Resmî senette hakiki fiatın zikrolunmaması, satışın butlanını intaçetmez. Bu hükmün Borçlar Hukuku prensipleriyle aykırılığı Postacıoğlutarafından haklı olarak tenkit edilmiştir 84 .Diğer taraftan, fiatın ketmedilmiş olmasına rağmen, satış muteberaddedilecek olursa, gaynmenkul tapuda gösterilmiş bedelden fazlaya almışolan alıcının durumu şefii muvacehesinde ne olacaktır? Şuf'a hakkısahibi Tapu siciline tescil edilmiş bedel üzerinden satılanı almak istediğizaman, alıcı kendisinin fazla bedel ödediğini ve tapudaki kaydın hakikateuymadığını öne sürerek kendi ödediği bedeli talep edebilecek midir?Temyiz Mahkemesi Hukuk Umumî Heyetinin 1931 tarihli bir içtihadıylamesele kat'i bir şekilde halledilmiştir. "Müşteri şuf'a davasındabedelin Tapudaki miktardan fazla olduğunu iddia edemez" 85 .Fakat 5887 numaralı ve 25/2/1952 tarihli Harçlar Kanununun 72inci maddesi ile vaziyet değişmiştir. Bu maddeye göre "Alâkalılar tarafındantapu idarelerine bildirilecek gaynmenkul satış bedelleri muameletarihindeki rayiç bedelden aşağı olamaz". Tapu ve Kadastro İdareleri tescilimüteakip yeni mal sahibinin adı ve adresi ile gayrimenkulun satış bedelinive evsafını muamelenin yapıldığı tarihten itibaren en geç üç güniçinde ilgili Vergi Dairesine bildirmekle mükelleftirler. Mahkemelerle diğerresmî daireler de rayiç bedelden aşağı olarak yapıldığına muttali olduklarıgaynmenkul satış muamelelerini alâkalılann isim ve adresleriylebirlikte derhal mahallin en büyük mal memurluğuna yazı ile bildirmeğemecburdurlar.Mal idareleri gerek resen ve gerekse bildirim suretiyle aşağı bedelle6784) Postacıoğlu, a.g.t, No. 85, s. 124; Feyzioglu, a.g.m., s. 288.85) Tem. H.U.H. 7/10/1931 - "Küley, Şüf'ada muvazaa ve isbatı, Ank.Bar. Der. 1948, sayı 57, s. 26"; Tem. 1 HD 1/6/1948 E. 1546 K. 3215 "Feyzioglu,a.g.m., s. 287"; Tem. 1 HD 12/1A946, E. 208, K. 138. Tem. İHD 10/4/1944, E.1363, K. 75; Tem. 1 HD 30/11/1943, E. 4015 K. 3129; Tem. 5 HD 31/3/1950E. 1221, K. 579; Tem. 5 HD 14/4/1950 E. 1433, K. İ487; Bu kararlar, Sebük, Şüfa,Vefa ve iştira haklan, istanbul, 1951, s. 193, No. 94-101, tarafından zikredilmiştir.

68yapıldığna muttali oldukları satış muamelelerine mevzii olan gayrimenkulhakkında rayiç bedel takdiri yaptınrlar.Rayiç bedel takdiri Vergi Usul Kanununda yazılı takdir komisyonlarıtarafından yapılır.Rayiç bedel, muamele tarihindeki normal alım satım bedelidir.Gayrimenkul satışlarında bedelde muvazaanın önüne geçmek içinvaz edilmiş olan bu hüküm ile artık alıcının Tapu sicilinde tescil edilmişbedele istinad eden şüf'a hakkı sahibine karşı bir iddiası olamaz 85 a. Çünkü, Kanun satış bedelinin muamele tarihindeki rayiçten aşağı olamıyacağınıâmirdir. Diğer taraftan, Harçlar Kanununun 8 inci Bölümünü teşkileden 72 - 75 inci maddeleri Tapu Kanununun 29 uncu maddesini zımnentadil etmiştir.2. Satılan gayrimenkulun satış bedelinin hakiki hattan fazla gösterilmesi.Bu defa, taraflar yukanki halin aksine olarak, satış senedinde semeniaralarında kararlaşhrdıklanndan fazla olarak göstermişlerdir. Bundanmaksat, umumiyetle, üçüncü şahıslan, meselâ, ipotek alacaklısını, sigortacıyı,şefii veya iştira hakkı sahibini satılan gayrimenkulun bedeli hususundaaldatmaktır. • • *Burada hakiki semen resmî senette zikredilmemiş olduğundan satışakdi bâ'ıldır. Fakat von Tuhr, satış bedelinin hakiki bedelden fazla gösterilmişolması halinde bu yüksek fiata hakikatte kararlaştınlan daha dûnmiktann da dahil olacağı düşüncesiyle, mukavelenin batıl addedilebileceğindenşüphelenmektedir 86 . Halbuki, yukarıda bahsedildiği üzere B.K.m. 213 de zikrolunan şekil şartı yaltıız tarafların değil, umumun menfaati;çin vaz edilmiştir 87 . Karafakıh'm da haklı olarak dediği gibi 87 a "şeklinakdin bütün esaslı unsurlanna taallûku lâzım geldiği kabul edilince artıkbedelin, hakiki semenin üstünde veya altında olmasının ehemmiyeti kalmaz.Çünkü, kanun vazıınm tarafları himaye ve onlan düşünceye sevket-85 a ) Bk. Aşağıda, Bölüm III, Fasıl 2, § 1 not 91.86) Von Tuhr, Eigentumsübertragung, s. 45 not 10 b, Tere. AHFM 1946, s.637 not 10 b. '87) Yukarıda, not 70.87a) Karafakih, a. g. karar tahlili, Ank. Bar. Der. 1953 sayı 3, s. 248.ii

I69mek gayesiyle koyduğu tedbirler, düşük fiat göstermek kadar yüksek bedeltayin eylemek hallerinde de tatbik olunur".Binaenaleyh, senette zikrolunan semenin hakiki fiattan yüksek olmasımuteber olarak kabul edilecek olursa B.K.m. 213 ile takip olunangaye ihlâl edilmiş olacaktır. Ancak, Bem Kantonu istinaf Mahkemesi satışKatının yüksek gösterilmesi menfaatine olan tarafın bilâhare bu sebeblebey'i akdinin butlanını mutazammın talebini reddetmiştir 88 . Buna mukabil,senette semenin yüksek gösterilmesinden doğrudan doğruya mutazarrırolan şahısların, meselâ şefiin, butlan iddiasını dinlemek lâzımdır 89 .Semenin yüksek gösterilmesi hazinenin menfaatini ihlâl etmiyeceğindenbu çeşit muvazaa hallerinin önüne geçmek için bir hüküm vazetmek Tapu veya Harçlar Kanunundan beklenemez. Filhakika, HarçlarKanununun 73 üncü maddesine göre "Harca matrah olan bedel veyamukayyet kıymet rayiç bedelden fazla ise takdir komisyonu karan üzerinebir muamele yapılmaz." Demek ki, akit yüksek fiat üzerinden Tapuyatescil edilecektir. Fakat bundan, akdin muteber olduğu neticesi istihraçedilemez. Zira Harçlar kanunu umumî prensip değil, sadece hazineyi ilgilendirenhususlarda hükümler vaz etmektedir.§ 3. Nisbî muvazaa ve Hukukî Muamelelerde tahvil (Canverthn)Buraya kadar nisbî muvazaada gizli akdin muteber olduğunu ve batılolan muvazaalı akdin yerine geçtiğini gördük. Keza, kısmî muvazaayıkısmî butlandan da tefrik etmiş bulunuyoruz. Burada nisbî muvazaayı hukukîmuamelelerin tahvili müessesesinden dikkatle ayırmak icap etmektedir.Bunun için de tahvilin mahiyetine kısaca bir göz atmanın faydaholacağını zannediyoruz.Tarafların yapmış oldukları muamele kanunun mecbur kıldığı şartlarauygun olmamakla beraber mümasil bir maksat veya neticeyi istihdafeden diğer bir muamelenin şartlannı ihtiva ediyorsa, batıl olan bu muamelenintahvilinden bahsedilir. Eğer taraflar yaptıklan muamelenin batılolduğunu bilmiş olsalardı kendilerini ayni gayeye götürecek olan diğermuameleyi yapacaklardı, işte, bu cihet anlaşıldığı takdirde, bâtıl muameleninyerine sahih muamelenin kaim olacağı kabul edilmektedir 89 ».88) ZbJV 78 (1942) s. 477.89) Kars. Bölüm III, Fasıl 1, § 1, not 27.89a) Von Tuhr, a. g. e., § 29, s. 202; Arsebük, a. g. e., § 33, s. 314.

70Türk - İsviçre Borçlar Kanununda tahvili sarahaten kabul eden A.M.K. § 140 a mümasil bir hüküm bulunmamakla beraber gerek İsviçre FederalMahkemesi 89 » ve gerek İsviçre sarihlerinin ekseriyeti tarafından kabuledilmiştir 89 c. Meselâ reşit olmıyan bir kimse tarafından yapıldığı içinl.M.K.m. 468 (M.K.m. 450) e göre bâtıl olan bir miras mukavelesi, küçüğün18 tizde 15 yaşını ikmal etmiş olması şartiyle ölüme bağlı bir tasarruftabulunmak istediği kabul edilirse, vasiyete "tahvil edilir. Keza, yazılışekle riayet edilmemiş olması sebebiyle muteber olmıyan alacağın temlikimuamelesine kabza vekâlet (Mmıdat d'enccdsser) mahiyeti verilebilir.Tahvil prensibinin tatbiki neticesinde gecikmiş bir kabul yeni bir icap kanununemirlerine uygun yapılmadığı için hükümsüz olan tek taraflı hukukîmuameleyi, meselâ kiracının fesih ihbarını, kira akdini anlaşarakbozmak için yapılmış bir teklif olarak telâkki etmek mümkün olmaktadır.Hukukî muamelelerin tahvili isimli tezinde Weil 89 d tahvili kabul etmekleberaber İsviçre hukukunda sakat muamelelerin muhafaza edilmesi içinB.K.m. 18 e göre yapılacak bir tefsirin kâfi geleceği fikrini müdafaa etmektedir.Bu müellife göre 89e İsviçre hukukunda tahvil ancak iki şekildekabul edilebilir: A) Weil'in kabul etmediği birinci halde hâkim taraflarınanlaşmalarını bir tahvil iradesi ile tamamlar. B) Hâkimin kanundaki boşluğuM.K.m. 1 e göre tamamlar. Weil'e göre tahvil butlandan farklı vekanun tarafından derpiş edilmeyen hususî bir hal teşkil eder ve hâkimbunu M.K.m. 1 e göre tanzim eder.Cornaz 89^ ise İsviçre hukukunda tahvili kabul etmez.Bu hukukçuya nazaran tahvil iradenin tefsirinden başka bir şey değildir.Tamamen fuzuli olan bu mefhum orijinal bir müessese feşkil etmez vehukuken tanzim edilmeye değmez.Hukukî muamelelerin tahvil üzerindedoktrinde mevcut münaka-89b) RO 77 II 273; JdT 1951 s. 519 "Giubellini-Kaelin/Kühne; RO 76 II8, JdT 1950 s. 519 "Ülrich/Ülrich; RO 75 II 91, JdT 1949 s. 594 "Gehrenau tesisi/Hauser."89c) Von Tuhf, a. g. e., s. 202; Oser, a. g. e., Mad. 11 No. 35b. Tere. s. 114Becker, a. g. e., Mad. 11 No. 11. Egger, Giriş ve Kişinin Hukuku, Mad. 2 No 18,Tere. s. 89; Funk, a. g. e., Mad. 20 No 7, s. 199.8ftd) Weil, Konversion Von Rechtsgeschaften, tez, Zürih 1934, s. 6-7.89e) Weil, a. g. t, s. 89 ve mütea.89f) Cornaz, La convertion des aetes juridiques, tez, Lozan, 1937, s. 119-121.

salara iştirak etmeksizin, verdiğimiz kısa izahata istinaden, bu mefhum il*ımuvazaayı mukayese edebiliriz.Her iki müessessede de.hukuki bhvmuamele diğer bir muamele tarafındanHükümsüz bırakılmaktadır. Fakat muvazaada taraflar muvazaalımuameleyi hakikat halde istememekte ve onu sadece aralannda yaptıkları"hakiki iradelerine tekabül eden ikinci bir muameleyi gizlemek için yapmaktadırlar.Tahvilde ise muvazaanın aksine olarak taraflar ciddi surette.ayni muameleyi istemişler ve onu gizlemiyerek açığa vurmuşlardır. Faka'«aslında bâtıl olan bu muamele tarafların hakikatte istemedikleri ve fakatkanunun vücudunu şart kıldığı müteberlik şartlarına uyan başka bir muameleyetahvil edilmektedir 89^.Bundan başka, tahvil tıpkı kısmî butlan gibi mukavelenin mümkünolduğu kadar muhafazası prensibine istinat ettiği halde muvazaada taraflarınciddî olarak istemedikleri zahiri muamelenin hükümsüz olması esasıîcaridir.Keza, tahvil ve kısmî butlanda bâtıl olan muamelenin inşai unsurlarınarasında muteber olanları da mevcut olduju^ha|dje_jnuvazaajı_nıuame]^emuteber olan hiçbir inşai unsur mevcut değildir.71FASIL in'ŞEKLE BAÖLT AKİTLERDE MUVAZAAM AKİT JÖLE GtZLÎ AKİTARASIN»AKİ KARŞILIKLI TtfÜNASEBETLER§ 1. Gerek msavazaah akitte ve gerek gîzM akitte şekle riayet editmhEvvelce de işaret ettiğimiz gibi 90 ), nisbî muvazaada gizli akit muvazaalıakit tarafından maskelenmektedir. Bu akitlerden her ikisinde deeşekle riayet edilmişse mesele yoktur. Bu gün ittifakla kabul edildiğine gö •re, gizli akitaçığa vurulan muvazaalı akdın yerine kaim olacaktır.Halbuki, Eski hukukumuzda 30/Mart/1329 tarihli "Emvali gaynmenkulenkıtasarrufu hakkındaki muvakkat Kanunun 4 üncü maddesi"•senedi hakariî tasarruf olunan bilcümle emlâk ve emvali gaynmenkuledemuvazaa ve namı müstear davaları mesmu değildir" demekteydi. Medenî89g) Cornaz, a. g. t, s.^-Sö.KflO) Bölüm:!, FasîlTV.Tl.

72Kanunumuzun yürürlüğe girmesinden sonra B.K.nr. 18 gereğince, muvazaaiddialarının mahkemelerce dinlenmesine bir mani kalmamıştır. 91 )»iBiu hususta Temyiz Mahkememizi meşgul edem mesele, 1329: tarihli:kanunun yürürlükte bulunduğu zamanda, yani 30/3/1329 ile 4/10/192$tarihleri arasında, yapılmış olan muvazaalı bir tasarrufa karşı muvazaaiddiasının Medenî Kanunun mer'iyete girmesinden, sonra: mesmu: olup*olmıyacağı keyfiyetidir.Bu mesele, birinci ve ikinci Hukuk Dairelerinin birbirine uymayan iki"karar 92 ittihaz etmeleri üzerine, Tevhidi içtihat Heyeti Umumiyesinin:8/5/1941 tarihli kararı ile ve aşağıdaki mülâhaza ile menfi şekilde hallolunmuştur:"Bir nevi davanın mesmu olmaması hakkında kanun yapılmasının*âmme intizamına müteallik herhangi bir mülâhazadan ileri gelmiş olacağımuhakkakolduğuna göre gayrimenkullerde muvazaa ve namı müsteardavalarının 30/Mart/1329 tarihinden sonra mesmu olamıyax:ağma dairolan emvali gaynmenkulenin tasarrufu hakkındaki muvakkat kanunun:4 üncü maddesinin de âmme intizamına müstenit bazı mülâhazalardan*mütevellit ahkâmı âmireden olduğu ve bu ademi mesmuiyet, şekil ve merasimetaallûk etmemesi itibariyle usulü muhakeme hükümlerinden mâdutolmayıp bu kabilden olan muvazaa akitlerinden taraflara dava hakkrverilmemek suretiyle bu akitlerin hukukî bir hüküm ifade etmemesini istihdafeden kanunî bir müeyyide olduğu şüphesiz bulunduğu cihetle ademimesmuiyet ve memnuiyet zamanna tesadüf eden bir tarihte yapıldığı:iddia olunan muvazaa ve namı müstear davasının Medenî Kanunun mer'­iyete girmesiyle mesmuiyet iktisap edememesi Kanunu Medenfnin şekli:mer'iyet ve tatbikatına dair olan Kanunun T ici maddesi hükmü icaplaraklanndanbulunmuş olmasına ve bir akit hakkında bir zaman için varit:olan intizamı âmmeye müteallik mülâhaza ve mahzurların bir zaman sonrazail olarak yerine cevazı istimaına dair diğer bir mülâhazanın kaimolmasıbir akdin zamanı vukuundaki hükmünü tağyire saik ve makabline9i) 30/Mart/1329 tarihlî Emvali gaynmenkulenin tasarrufu hakkındaki»Kânunun 4 üncü maddesi hükmü Medenî Kanunurr sureti mer'iyet ve şekli tatbikihakkındaki Kanunun 43 üncü maddesi ile ilga- edilmiştir.92) Tev. îç. K. 12/2/1941, E. 940, K. 395; "Tepeci; a. g. e;, s: 50" Tem. 2lHD, 4/5/1940, E. 1732. "öktem, Hukuk Usulü Muhakemeleri'Kânunu, İçtihatlar,istanbul, 1944, s. 330 ve 242;*'

şamil olmayacağına binaen Medenî Kamımm mer'iyerinden: sonra Kanununmer'iyetinden mukaddem gaynmenkuller hakkında tesis olunan kayıtlaradair ikame olunacak muvazaa, davalarının istimaı caiz olmadığınaekseriyetle karar verildi" 93 .§ 2. Muvazaalı akitte sekle riayet edilmemesine mukabil gizü atfeöfeşekle riayet edilmiş olması.Acaba kanunun her hangi bir akdin muteEer olarak teşekkülü içirtaradığı şekil şartlan muvazaalı akitte de aranacak mıdır?IBaşka bir tâbirle, muvazaalı akdin şekil noksanı sebebiyle butlanı, muteberbir şekilde, akdedilmiş olan gizli akdîn de butlanım intaç eder mi?Fransız Mahkeme içtihatları hu meseleye gizli hibeler (Donationstdeguisees) dolayısile temas etmekte ve ancak şekil bakımından muteberbir surette akdedilmiş bir akit arkasında gizlenmiş olan hibelerin mutebelliğinikabul etmektedir 94 .Meşhur Fransız Hukukçusu Demogue da bu hususta şöyle demektedir: " Burada hâkim olan fikir, sadece şekle riayet edilerek yapılmış olar»bir görünüş muamelesine (un acte d'apparenee) itimat eden üçüncü şahıslannhimaye edilmesi değil, hibenin hiç olmazsa, ciddi bir muamelearkasında gizlenmiş olması lâzım geldiği fikridir. Gizli akdin istinat edebileceğimuteber bir muamelenin bulunması lâzımdır. Zira zahiri muamele^için ehliyet, nza, mevzu gibi unsurlar aranmaktadır. Muvazaalı muamele*ile gizli muamele bir ağacın müşterek gövdesinden uzanan ve biri diğerini:örten iki dala benzerler. Eğer müşterek asıl (Gövde - Souche) kâfi derecedesağlam olmazsa bütün muamefe batıl oftır 95 .735Flavian tezinde, teberruların ivazlı bir akit arkasında gizlenmesi dolayısıyleDemogue tarafından ileri sürülen fikrin bütün nisbî muvazaa hallerineteşmil edilmesini teklif etmektedir 196 . Bu müellife göre, gizli akdirr93) Tem. Tev. iç. K. 8/5/1941, K. 29 K. 5, "KG 6/Mayıs/I941, sayı 48I0rTepeci, a. g. e., s. 32-33; öktero, a. g. e., s. 242."'94) Bk. Flavian, a. g. t, s. 77 de zikredilen kararlar: Cass. req. 26/Nisan/*1893, Sir 93.1. 413; Cass. req. r 7/Mart/lS98, S. 1902T. I. 231; Cass. req., 22/Nîsan/»1913, D. 1914. I. 1913.95) Demogue, a. g. e., I Sources: des: c&Egati'ons-,. Növ 16T, s~. 270:.96) Flavian, a. g. t., s. 78-79-..

I74iaraflar arasında muteber olabilmesi için yalnız bu akitte değil, muvazaalı-akitte de esas ve şekil şartlarına riayet edilmiş olması icap eder.Flavian'a göre "muvazaalı ve gizli akitler arasında fikri birliği tazammuneden bir rabıta (un lien de simultaneite intellectuelle) mevcuttur.Esasında, bir kısmı açığa vurulmuş diğer kısmı gizlenmiş olan bir tekmukavele vardır. Bu mukavelenin ne açığa vurulan ve ne de gizli kalankısmında bir noksanlık bulunmamalıdır 97 .isviçre şerhlerinde bu meseleye temas edilmemiş olmasına mukabil,Arsebük Fransız Hukukunda cari olan bu görüş tarzını tasvip etmektedir."Şu halde muvazaalı akit ne derece garip görünürse görünsün, hakiki biıakdin esas ve şekil şartlarını ihtiva etmelidir" 98 .Biz bu görüş tarzına işprak edemiyoruz. Muvazaalı akit ile gizli akitarasında bir rabıtanın mevctudiyetini kabul etmekle beraber bunun, muvazaalıakdin şekil noksanı ile malûl olduğu zaman, muteber şekilde in'ikad«tmiş olan gizli akde de müessir öacak kadar sıkı bir rabıta olduğunu zannetmiyoruz.Burada şunu da kaydedelim ki, muvazaalı akit ile gizli akit arasındakimünasebet bir mürekkep akit olarak vasıflandınlamaz.Mürekkep akitler (Contrats complexes - zusammengesetzte Vertrage),aslında birbirinden farklı, fakat biri yapılmasaydı diğeri de yapılmayacakolan, yekdiğerine taraflann iradeleri ile bağlanmış iki veya dahaziyade mukaveledir". Mürekkep akdi teşkil eden mukavelelerden bir tanesininbutlanı, diğerinin de butlanını intaç eder. Meselâ, Federal Mahkeme,bir Mandranın satılması mukavelesi ile satıcının bu mandranın ihtiyacınıkarşılayacak sütü teslim taahhüdünün iktisadî ve hukukî bakımdanbir kül teşkil ettiği mülâhazası ile bir mürekkep akit olduğunu kabuletmiştir. Şu halde gayn muayyen bir müddet için yapılmış olan süt teslimitaahhüdünün butlanı mandranm satışının da butlanını icap ettirecektir100 .9T) Flavian, a. g. t., s. 79.98) Arsebük, a. g. e., § 39, s. 392. V; Gene Bk. Arsebük, Akitlerde muvazaave tatbikattaki şekilleri, Ad. Cer. 1943 s. 392; Ayni fikirde Kayaoğlu, a. g.m., s. 171/172.99) Kars. Von Tühr, a. g. e., § 29, s. 202 Not 34; Guhl, a. g. e., s. 218; Göktürk,a. g. e-, Akdin muhtelif nevileri, Ankara, 1951, s. 369; Tandoğan, a. g. t.,s. 228.100) Bk. RO 25 n 477, "Mühle/Balsiger".

75Halbuki muvazaada vaziyet tamamen farklıdır. Mürekkep akitlerdetaraflar birbirine bağlı iki mukavelenin de hüküm ve netice tevlit etmesiniciddi olarak arzu etmektedirler. Halbuki, muvazaada taraflar, muvazaalıakdin aralannda hüküm ve.netice tevlit etmesini istememektedirler. Başkabir tâbirle, mürekkep akitlerde iki ciddi mukavele bahis mevzuu olduğuhalde, muvazaada biri ciddi diğeri cali olan iki mukavele mevcuttur.Netice itibariyle, öyle zannediyoruz ki, muvazaalı akdin şekil noksanıile batıl olması gizli akdin de butlanım icap ettirmez. Çünkü, gizliakit muvazaalı akitten müstakildir.§ 3. Muvazaalı akitte şekle riayet edilmesine mukabil, Gizli aküteşekle riayet edilm&rrdş olması.Burada, bizi ilgilendiren mesele, muvazaalı akitte şekle riayet edilmişolmasının gizli akdin şekil noksanını giderip gideremiyeceği meselesidir.îsviçre Federal Mahkemesinin müstakar içtihadına göre, muvazaalıakitte şekle riayet edilmiş olması kâfi gelmeyip^ ayrıca gizli akdin de şekilşartlanna uygun olarak yapılmış olması iktiza eder 101 .Meselâ, resmî şekilde yapılan bir bey'i mukavelesi arkasında gizlenmişolan gaynmenkule müteallik hibe akdinin de B.K.m. 238 f. 2 mucibinceresmî şekilde yapılması lâzımdır. İBaşka bir tâbirle, gaynmenkul hibesinin bütün inşai unsurlarının ve hususile hibe iradesinin resmî surettetecessüm ettirilmesi gerekir.Buna mukabil, açığa vurulan satış akdinde resmî şekle riayet edilmişolması, hibe akdinin şekil noksanını bertaraf edemez. Çünkü resmîsenette tecessüm ettirilen irade, hibe yapmak iradesinin aksine olarak,gayrimenkul mülkiyeti bir ivaz mukabilinde nakletmek hususuna taallûkeder. O halde, muvazaalı satış akdinin resmî senetle tanzi medilmiş olmasıile, B.K.m. 238 f. 2 de aranılan şekil şartı tahakkuk etmiş sayılamaz. Neticedesatış akdi muvazaa sebebiyle, gizli akitte şekil noksam yüzündenbâtıl olur.101) Praxis XLI (1952), No. 157, s. 426 "Kathriner/Furrer; RO 71 II 99,Jdt 1945 s. 474, "Wartli/Wartİi; RO 66 II 32, Jdt 1940, s. 312/313, "Sauthier/Fumaux";RO 53 II103, "Volanthen/Volanthen" RO 46 II 32, Jdt 1920 s. 326, "Güggi/Tschin;RO 45 II 31, Jdt 1919, s. 249, "Grangier/Berthet".

76Federal Mahkemenin kurduğu bu sistem İsviçre Müellifleri tarafındanda tasvip edilmiştir 10 ?.Federal Mahkeme bir kararında zahiri satış akdinin hükümsüzlüğüneve Tapuya kaydedilmiş olan hibenin de şekil noksanı sebebiyle butlanınakarar vererek LM.K.m. 975 (M.K.m. 933) mucibince Tapudakitescilin terkinini emretmiştir 103 . Bu karar, Journal des tribunaux' da isminiyazmıyan bir müellif tarafından tenkit edilmiştir! 104 . Bu tenkide göre,B.K.m. 238 f. 3 (I.B.K.m> 243 f. 3) mucibince bağışlama taahhüdü infazedilince elden yapılmış bağışlama gibi olur 105 .Elden bağışlama ise birşekle tâbi değildir. O halde, gaynmenkul hibe taahhüdü tapuya tescil edilmeksuretiyle infaz edilmişse artık şekil noksanı ileri sürülemez.Kanaatimizce bu tenkit yerinde değildir. Zira, B.K.m. 237 f. 3 gereğince,tescil ancak muteber bir bağışlama taahhüdüne istinaden yapıla 1 -bilir. B.K. 238 f. 2 ye göre ise, bir gayrimenkulun bağışlanması taahhüdüresmî senetle yapılmış ise muteber olur. Binaenaleyh, tescile tekaddümeden hibe akdinin şekil noksanı tescilin M.K.m. 933 f. 1 e göre terkininiicap ettirecektir.Doktrinde de elden bağışlamanın kıyas yoluyla gaynmenkullere teşmiledilemiyeceği kabul edilmektedir 106 v.Diğer taraftan, Federal Mahkemece hem muvazaalı akdi ve hem deşekle riayet edilmemiş olan gizli akdi bâtıl addeden telâkki gene Journaldes tribunaux'nun isimsiz müellifi tarafından tenkit edilmekte ve bu telâkkininFransız ve Alman mevzuatı tarafından da kabul edilmemiş olduğukaydedilmektedir 107 .Bunun için. Hukukumuza geçmeden evvel, hulasaten evvela FransızHukukundaki gizli hibeleri, sonra da Alman Hukukundaki vaziyeti tetkiketmemiz faydalı olacaktır.102) Von Tuhr, a. g. e., s. 247; Guhl, a. g. e., s. 95; Becker, a. g. e., Mad. 18.No. 36, s. 83; Maday, simulation, s. 3; Leemann, a. g. m., s. 273; Gaudy, a. g. t.,s. 49; Reymond, a. g. t., No. 125, s. 76.103) RO 45 II 27, JdT 1919 s. 248 "Grangier/Berthet".104) JdT 1919, s. 251.105) A. M. K. § 518 f. 2 e göre şekil noksanı ifa ile ortadan kalkar.106) Blancpain, Le transfert de propriete resultant de la donation tez,Fribotırg, 1929, s. 35-39, Becker, a. g. e., Mad. 242. No. 3. s. 168.107) JdT 1919, s. 251.

77Fransız Hukukunda m. 931'e göre "Hayatta olanlar arasında hibeyitazammun eden bütün muameleler noter senedi ile yapılmadıkça bâtıldır.Buna mukabil, gizli hibeler (Donations deguisees) muteber addedilmektedir.Gizli hibe demek, açığa vurulan ivazlı bir akit (Meselâ semeni ödenmemişolan satış veya karz) arkasında gizlenmiş olan hibe dernektir 108 .Tarafların hibe akdini herhangi bir ivazlı akit arkasında saklamaksuretiyle takip ettikleri gaye, mahfuz hisseli mirasçıların tenkis davası açmalannmönüne geçmek veya yüksek olan hibe ferağ harcını ödememektir.Fransız doktrininde, resmî şekle raptedilmeyen gizli hibelerin muteberolup olmadığı meselesi uzun münakaşalara sebeb olmuştur.Eskiden bazı müellifler, Fr. M.K.m. 931 in âmir bir hüküm olduğunu ileri sürerek, bu hükmü ihlâl eden, yani resmî senede raptedilmeyengizli hibelerin muteber olmıyacağım iddia etmişlerdir. Laurent "îvazk akitbir ivaz ihtiva etmediği, hibe ise Fr. M.K.m. 931 i ihlâl ettiği için muteberdeğildir" demektedir 109 .Fakat bugün, müelliflerin ekserisi ve mahkeme içtihatlan şekil noksanınarağmen gizli hibelerin muteberliğini kabul etmektedirler 110 .Bu görüş tarzını haklı göstermek için bazı deliller ileri sürülmektedir:Birinci delil olarak, Fransız Medenî Kanununun bazı maddeleri gösterilmektedir111 .Fr. M.K.m. 911 f. 1 mümeyyiz kimseler lehine ivazlı bir akit arkasındagizlenen hibelerin bâtıl olduğunu beyan etmektedir. Mademki kanunyalnız mümeyyizlere yapılan hibeleri batıl addetmektedir, öyle isegizli hibe mümeyyiz olan bir kimse lehine yapıdığı zaman batıl olmaz.108) Colin et Capitant, precis, t. III, No. 971, s. 490; Planiol-Ripert-Boulanger,a. g. e., t. III, No. 3348, s. 1059; De page, a. g. e., t. VIII, Vol. 1, No508, s. 598.109) Laurent, Pfincipes de droit civil français, t. XII, No 303-306.no) Planiol-Ripert-Boulanger, a. g. e., t. III, No. 3351, s. 1061; Josserand,cours de droit civil positif français, Paris, 1930, No. 1322, s. 702; (D. P. 1903, 208,Civ. 28/Oeak/1903; D. P. 1932, 1. 169, l/Haziran/1932.m) Colin et Capitant, precis, t, III, No. 975, s. 490.

78Bundan başka, Fr. M.K.m. 918 de usulün bir malını füruğa kaydıhayatla irat tesisi mukabilinde satılmasının hibe olarak telâkki edilmesibizzat kanun vaznnın gizli hibelerin muteberiyetini tanıdığına bir delil teşkileder.İkinci delil olarak teamül ileri sürülmektedir 112 .Ötedenberi, sarih olarak yapılan hibeler resmî şekle tâbi tutulmaktazımni olarak yapılan hibelerde ise şekil şartı aranmamaktadır.Nihayet üçüncü delil olarak da gizli hibeleri şekil şartına tâbi kılmanıntatbikatta beyhude olduğu ileri sürümektedir. Çünkü, meselâ bir satışakdinde 113 satıcı, semeni alıcıya iade edebilecektir.Gizli hibelerin muteber olabilmesi için üç şartın mevcudiyeti aranmaktadır114 .a) İvazlı bir akdin açığa vurulmuş olmasıb) Açığa vurulan akdin muteberiyeti için aranan şekil şartlarına riayetedilmiş olmasıc) Hibenin esas şartlarına riayet edilmiş olması meselâ, hibenin tasarrufnisabım tecavüz etmemesi, tarafların ehil olması lâzımdır.Biz, Fransız hukukundaki münakaşalara iştirak edecek değiliz. Yannızşunu kaydetmekle iktifa edelim ki, bir çok Fransız müellifleri, bu halsuretine karşı muhteriz davranmaktadırlar 1143 .Demogue "Burada hibelerin tâbi tutulduğu şekil perestliğe karşı birdüşmanlık hissi müşahede etmek mümkündür" demektedir 115 .De Page'da bu hususta şöyle yazıyor "Gizli hibelerin muteber olduğumuhakkaktır. Fakat, bütün prensiplerin hilâfına olarak şekil noksanınarağmen niçin muteber olduğu izah edilememektedir.Colin ve Capitant da gizli hibelerin şekil noksanına rağmen muteberolduklarını yazarlarken bunun garip bir şey olduğunu kaydetmekten ken-112) De Page, a. g. e., No. 493, s. 583.113) Fransız Hukukunda gayrimenkul satışı resmî sekle tâbi değildir.114) Colin et Capitant, precis, t. III, No. 976-979, s. 491; De Page a. g. eNo. 511-512, s. 604.H4a) Josserand, a. g. e., t. III, No. 1323, s. 702-703.115) Demogue, a. g. e., t. 1, No. 166, s. 269.

dilerini alamamaktadırlar 116 . Nihayet, Boulanger, son zamanlarda yazdığıbir makalede, gizli hibe ile satışın parçalanamaz bir bütün teşkil ettiği(indivisibilite) telâkkisine karşı ciddi itirazlar serd etmektedir 117 . Bu müellifinitirazlarını şöyle hülâsa edebiliriz: "Açığa vurulan satış akdi ile gizlihibenin bölünemez bir bütün teşkil ettiği fikri müdafaa edilemez. Satışakdinde iki türlü borç vardır, a) Mülkiyetin nakli borcu b) Semenin tediyesiborcu. Binaenaleyh vahibin lehine hibede bulunulan kimseye karşrolan borcu bunlarla nasıl telif edebilecektir? Bu üç türlü mükellefiyetin?satış - hibe (Vente - Donation) namı atında birleştiği iddia edilmektedir,Fakat, birbirine zıt iki muamelenin bir bütün olarak kabul edilmesindendaha gayri tabii bir şey olamaz. Ayni bîr malın hem hibe hem satışakdinin mevzu olabileceği nasıl tasavvur edilebilir? Keza, bu iki muamelenintarafları da farklıdır. Ayni bir mal için bir aha, bir satıcı ve birde lehine hibe yapılan kimse vardır.Muvazaa prensiplerine göre, gizli hibenin hususiyeti arkasında saklandığıivazlı akdi ortadan kaldırmasındadır. Halbuki gizli hibelerin ivazîrakitle bölünmez bir bütün teşkil ettiği iddia edilmektedir. Şu halde, gizlihibelerde muvazaanın hususiyetim teşkil eden zahirî akit ve gizli akit tefrikiyapılmamaktadır.Alman Hukukuna gelince, Alman Medenî kanununun neşrinden evvelmüşterek hukukta, hibe akdinin muteberiyeti hibe mevzuunun miktarve kıymetine göre hususî bir rejime tâbi tutuluyordu. Fakat Alman MedenîKanununda böyle bir tefrik ve hâkimin tasdiki (Gerichtliche İnsinuation)sistemi kabul edilmemiştir 118 .A.M.K. § 518 e göre "Hibe taahhüdünün resmî şekilde yapılmasılâzım gelmektedir."Binaenaleyh, Journal des Tribunaux'nun Federal Mahkemenin sisteminitenkit ederken 119 Alman Medenî Kanununun yürürlüğe girmesindenevvel, hâkimin tasdiki sistemi zamanında Reichsgericht tarafındanverilen bir karara 120 istinat ederek, Alman Hukukunda da şekil noksanı116) Colin et Capitant, Precis t.'II, No. 166, s. 81.ıi7) Boulanger, Usage et abus de la notiön d'indivisibilite des actes juridiques,rev. trim. XLVÜI (1952), No. 9-10, s. 12-15.118) Bk. Ştaudinger-Riezler, a. g. e., Bd. II, § 518, No. 1, s. 377.119) JdT 1919, s. 250.120) R. G. 22 (1889), s. 193.79

280ile malûl olan gizli hibelerin muteber oduğu neticesini çıkartmak hatalıolur. Bu mesele, Alman Hukukunda da münakaşalıdır. Von Tuhr, şekleriayet edilmemiş olmasına .rağmera gizli hibenin muteber olacağını yazmaktadır121 .Buna mukabil diğer bazı müellifler, A.M.K. § 518 şerhlerinde, gizlihibelerde şekil şartlarına riayet edilmesi lüzumundan bahsetmekle iktifaetmektedirler 122 . Crome ise gizli hibe taahhüdünün resmî şekilde yapılmamasıhalinde batıl olacağını yazmaktadır 123 .Türk Hukukunda müelliflerin ekserisi bir muvazaalı akit arkasındagizlenmiş olan akdin (Hibenin) muteber olabilmesi için esas ve şekil şartlannariayet edilmiş olması şartı üzerinde hemfikirdirler 124 .Postacıoğlu, Türk Hukukunda da satış arkasına gizlenmiş olan gayıımenkulhibesinin resmî senede raptına hacet olmadığı tezini çok kuvvetlibir şekilde müdafaa etmektedir 125 .Bu müellife göre, "Federal Mahkemenin bulduğu çarei hal Kanununruh ve gayesine uygun düşmemektedir. Kanun, ferağ taahhüdünü tazammuneden akitlerin resmî olmasını emretmekle vâhip veya bayii ikazetmek istemiştir. Yani, ferağ taahhüdünü mutazammın irade beyanınınlesmî şekilde yapılması maksada kâfi gelmektedir" 126 .Postacıoğlu, bu sistemin Temyiz Umumî Heyetinin 1935 tarihli birkarannda da kabul edildiğini beyan etmektedir. Fakat mezkûr karardamuvazaanın daha ziyade ispatı bahis mevzuu olmaktadır.Umumî heyetin karan sudun "Senede merbut olan her nevi iddialarakarşı dermeyan olunacak müdafaalar île senedin tanziminden evvel121) Von Tnhr, Eigerıtumsübertragung, s. 57 (c), Tere. AHFD 1948 s.154, not 45.122) Ennecerus - Nipperdey, a. g. B., Bd. II, S 518 in, s. 435-436; Staudinger- Riezler, a. g. e, Bd. II, '? 518, s. 377-383.123) Crome, a. g. e., s. 418, not 12.124) Arsebük, a. g. e., s. '389, ve a. g. m., Ad. Cer. 1943, s. 929; Schwarz,a. g. e., s. 295; Oguzoğlu, a. g. e., s. 119; Saymen, a. g. e., s. 177; Göktürk, a. g. e.,s. 143; Tongsir, Bağışlama, İHFM 1953, sayı 3-4, s. 957 in fine.125) Postacıoğlu, a. g. t., No. 87, s. 129 (s. 118, 126, 128); Ayni fikirde :TTeyzioğlu, a. g. m., s. '273; Sebük, a. g. e., s. 88. Kars. aşağıda, Bölüm III, FasılI, §1, not 21.126) Postacroğlu, a. g. t., No. 81, s. 119/120.

^veya tanzimi sırasında veya sonra bunun hüküm ve kuvvetini tenkis edebilecektasarrufat ve beyanat beşbin kuruştan az bir meblağa taallûk etsedahi şahitle ispat olunamıyacağı H.U.M.K. nun 290 ıtıcı maddesinde mezkûrve musarrah bulunmasına ve iddia olunduğu üzere davacının müddei-•aleyhin müddeabih haneyi satın almağa vekili olduğunu mübeyyin ve mezkûrkanunun 292 inci maddesinde yazılı tahrirî bir mukaddimei beyyinesidahi mevcut bulunmasına nazaran müddealeyhin gayrimenkulun kendinefsi için davacı tarafından satın alındığı hakkındaki müdafaasının şahitleispatına mesağı kanunî bulunmadığı ve binaenaleyh nakz sebebine uyulmaklâzım geldiği halde hâdiseye asla taallûku olmıyan ve senede merbutİjulunmıyan akitler hakkında dermeyan ounacak iddialann şahitle ispatınıtecviz eden mezkûr kanunun 293 üncü maddesi 5 inci bendinden babsilemenkus hükümde ısrar olunması usul ve kanuna aykırıdır" 127 .Görüldüğü üzere, sırf ispat bakımından bir ehemmiyet arz eden bukarardan, kanaatimizce, gizli kalan gayrimenkul hibe akdinin sıhhati içintahrirî şekilde yapılmasının kâfi olduğu neticesini istihraç etmek doğru olmaz.Muvazaanın ispatı ile bizatihi gizli akdin sıhhati başka başka şeylerdir.Fikrimizce, Türk İsviçre Borçlar Hukuku sisteminde satış arkasındagizlenmiş olan şekil noksanı ile malûl hibeleri muteber addetmeğe imkânyoktur 127 a.Vakıa, şeklin istihdaf ettiği gayenin zayıf tarafı himaye etmek olduğugöz önünde tutularak, bir gayrimenkulun ferağı için, satış dolayısiyleresmî şekle riayet edilmişse, artık ayni gayrimenkulun hibe dolayısiyle ferağıiçin resmi şekle riayet edilmesine lüzum kalmadığı düşünülebilir 128 .Fakat Federal Mahkeme 1952 tarihli bir karannda belirttiği gibi gaynmenkulleremüteallik hususlarda şekle riayet mecburiyeti hukukî emniyetilemin düşüncesiyle vaz edilmiştir 128 ».Hususiyle, Borçlar Hukukumuzun sistemine göre gayrimenkul ikt"-127) Tem. H. U. H. E. 75-2, K. 1 "Temyiz Mahkemesi Kararlan, Hukuklusmı, 1935, s. 137".127a) Şuna da işaret etmek yerinde olur ki burada bahis konusu olan hibeninmevzuu tapuda kayıtlı gayrımenkullerdir yoksa, Temyiz Mahkememizin•de içtihadına göre tapuda kayıtlı bulunmayan gaynmenkullerin bağışlanmağışekle tâbi değildir. Tem. 5. H. D. 30/4/1951, E. 2596 K. 3080 T. îç. Kül. 4. No.:2120, s. 1230.128) Müller, a. g. t., s. 90 (c); Postacıoğlu, a. g. t, ibid.128a) Praxis, XLI (1952, No. 157, s. 427. Bk. Yukarıda Fasıl II, § 2, Not 70.81.T. EsenerS

82sabinin iki kısma ayrılabileceğini göz önünde tutmak lâzımdır, a) Tescii!b) Tescile tekaddüm eden bir iktisap sebebi. (Rechtsgrund)Gayrimenkul Tapuya satış sebebine binaen tescil edilmiştir. Halbuki,satış akdi muvazaa sebebiyle batıldır. Hibe sebebi ise, resmî senederaptedilmemiştir. Şu halde gayrimenkul hibenin tescili sebebsiz kalacak -ve kaydın terkini M.K.m. 934 e göre talep edilebilecektir.Esasen, Joumal des Tribunaux'da 1919 da intişar eden tenkit yazısı:da bugüne kadar isviçre Doktrin ve Federal Mahkeme içtihatlarında biraksülâmel vücuda getirememiştir.Her iki sistem arasındaki fark aşikârdır: Şekil noksanına rağmen hibeninmuteber olduğu kabul edilecek olursa mirasçılar ancak mahfuz hisselerinintecavüze uğradığı nisbette tenkis talebinde bulunabileceklerdir..Halbuki, hibenin batıl olduğu kabul edilecek olursa, mirasçılar hibenin tamamıüzerinde miras sebebiyle istihkak davası açabileceklerdir.Temyiz Tevhidi içtihat Umumî Heyeti 1953 tarihli bir karan ile tiklimiziteyit etmiş bulunmaktadır. Yüksek heyete göre 128b "Medenî Kanunun634 üncü maddesi mülkiyeti nakledecek akitlerin resmî şekilde yapılmasınıâmirdir. Bununla hakiki iradelerinin tam olarak telâhuk ettiğiniakitlerin selâhiyetli memur huzurunda beyan etmeleri kasdolunmuştur..Memur huzurunda bey akdi hakkında iradelerinin telâhuk ettiğini akitlerbeyan eyleseîer ve fakat hakiki kasıtlarının akit yaparken hibe olduğu sabit olsa bey' akdi batıl olur ama yerine hibe akdi kaim olamaz. Çünkü::Memur huzurunda hibe hakkında tarafların iradeleri telâhuk eylememiştir.Bu halde tapu kaydı hali aslisine irca olunmakla iktifa olunur. Müşterivaziyetinde bulunan şahsa hibe sebebiyle mülkiyet intikal eylemiş olamaz'..Bı; kararın tahlil ve tenkidini yaparken Feyzioğlu da bu hususu tasvipetmektedir. Feyzioğlunun dediği gibi "Bundan böyle Yüksek Mahkememizde, Federal Mahkemen : n içtihadına imtisalen, zahirî akdi muvazaasebebiyle, gizli akdi de şekilsizlik hasebiyle bâtıl sayacaktır 128 *:.Yukarıda arzettiğimiz hukukî sebeb ve mülâhazalara binaen vaziyetinbi r hibe akdi arkasında gizlenmiş satışlarda da ayni olması icap eder128b) Tem. Tev. iç. K. 4. 7/10/1953, E. 8, K. 7 "Ank. Bar. Der. 1953 sayıı6. s. 511, Ad. Der. 1954 sayı 1 s. 47".128c) Feyzioğlu, Mahkeme İçtihatları, İH^M 1953, s-»vı 3-4 s. 1009.

83kanaatmdayız. Başka bir tâbirle, açığa vurulan gaynmenkule müteallik hibeakdinde şekle riayet edilmesi gizli satış akdinin şekil noksanım gideremez.Nitekim Temyiz 4 üncü Hukuk Dairesi de gaynmenkuldeki şayihissenin satışının hibe olarak gösterilmesi halinde dava mevzuuna taallûkeden gaynmenkulün tapuya davalı namına tescilinde hukukî sebeb olarakhibe gösterilmiş ise de taraflann maksatlarının hibe olmayıp beyi olduğunubeyan etmeleri hibe akdinin butlanını ve gayrimenkul beyi şekle makrunolup B.K.m. 213 de tespit edilen şekle riayet edilmediğinden muteberbir satış akdinin mevcut olmadığına ve binnetice tapuya tescili için muteberbir hukukî sebebin mevcut bulunmadığına karar vermiştir.Ancak, Temyiz 4 üncü Hukuk Dairesinin kanaahmızca pek isabetlibulunan bu karan Temyiz Umumî Heyeti tarafından iki sebebten dolayışayanı kabul görülmemiştir 128 *!.1. Akitte hibe kelimesi kullanılmış olmasına rağmen taraflann hibeiçin izhar ettikleri irade hakiki maksatlanna uygun olmayıp satışı gizlemeyematuf bulunduğundan resmî senedin mevcudiyetine rağmen hibe akdininmevcudiyetinden bahsedilemezse de; resmî şekilde tanzim olunan hibesenede taraflann hakiki kast ve niyetlerine uygun bulunan satış akdinintahakkukuna bir vasıta teşkil eylediğinden satış için aranılan resmî şek'Itahakkuk etmiş sayılır.2. Şüf'a hakkının bertaraf edilmesi için şayi hissenin satışının hibearkasına gizlenmesini kabul eden ve akit ifa edilerek şayi hisseyi temellükeden kimsenin şekilsizlik sebebine dayanan butlan iddiası hüsnüniyetkaidelerine aykın olacağından himaye edilmez.Bu esbabı mucibeden birincisine iştirak edemiyoruz. Esasen bu karardanbir prensip çıkartmak da doğru değildir. Zira yukanda gördüğümüz gibi aynı heyet bu karardan sonraki tarihte verdiği diğer bir karann-.da ayni esbabı mucibeye rağbet etmemiştir.Buna mukabil ikinci mülâhazaya gelince butlanı ileri süren tarafınhimaye edilmeye değer bir menfaati mevcut değilse hakkın suiistimali yo •Iuna gidilmesi tecviz edilebilir.I28d) Tem. H. U. H. 22/10/1952, E. 4888, K. 114 - T. îç. Kül. 7, No.191, s. 125.

84Yalnız evvelce de bahsettiğimiz gibi 128 e hakkın suiistimali şekil noksanıile malûl olan satış akdini muteber bir hale getirmeyip yalnız butlaniddiasında bulunan tarahn talebinin mesmu olmasına mâni olur. Bununpratik neticesi ise bilhassa şefiin şüf'a hakkını kullanıp kullanamamasındakendisini gösterir.Filhakika, ileride göreceğimiz gibi 128f , eğer gizli satış akdinin muteberliğikabul edildiği takdirde şüf'a hâdisesi tahakkuk edecek ve bihnetlceşüf'a hakkı dermeyan edilebilecektir.FASIL IVMUVAZAANIN TARAFLARDAN BİRİSİ TARAFINDAN ÎSPÂTIÂkit taraflardan birisi muvazaalı akdin hükümsüzlüğünü açılmış olandavada itiraz (objection) suretiyle veya müstakil bir muvazaa davası iledermeyan ettiği takdirde muvazaanın mevcudiyetini ispat etmekle mükelleftir.IBu fasılda meşgul olacağımız mesele, diğer tarafın inkâr etmesi halindemüddeinin muvazaayı nasıl ve ne şekilde ispat edebileceğidir.§ 1. Kanunun ımuayyen bit delil üe ispatau emfettiği rraıajmeielertfemuvazaanın ispatı.H.U.M.K. m. 287 birinci cümle mucibince "Kanunun muayyen birdelil ile ispatını emreylediği hususlar başka suretle ispat olunamaz". Aynikanunun 288 inci maddesine göre ise "Bir hakkı ihdas, nakil ve tahvil,tecdit, ikrar, itfa ve iskat maksadiyle icra edilen bilcümle tasarrufat zamanıvukuunda miktar veya kıymeti beş bin kuruşu tecavüz ettiği takdirde,senetle ispat olunmak lâzımdır. Senetler ise bilindiği veçhile ikiye ayrılmaktadır:1. — Adi senet 2. — Resmî senet.1. — Adi senede bağlı muamelelerde muvazaa iddiası.Adi veya hususî senet (acte sous seing prive - Privaturkunde), resmîbir memurun iştiraki olmaksızın taraflann aralannda yaptıkları senetlerdir.128e) Kars. Yukarıda Bölüm II, Fasıl I, § 2, Not. 45.I28f) Bk. Aşağıda, Bölüm III, Fasıl I, § 1, Not. 20.

85H.U.M.K.m. 290 a göre "Senede merbut olan her nevi iddialarakarşı dermeyan olunacak müdafaalar ile senedin tanziminden evvel veyatanzimi sırasında veya sonra bunun hüküm ve kuvvetini tenkis edebilecektasarrufat ve beyanat beş bin kuruştan az bir meblağa taallûk etsedahi şahitle ispat edilemez".Müelliflerimizin ittifakla kabul ettiğine göre, muvazaa iddiası bumadde hükmüne tâbi olacak ve böylece senede bağlı bir muamelenin muvazaalıolduğu âkit taraflardan birisi tarafından iddia edildiği takdirde,bu hususun şahitle ispatına cevaz olmayıp senetle ispatı lâzım gelecektir 129 .Postacıoğlu'nun da pek güzel bir.şekilde ifade ettiği gibi "Muvazaa,senette tecessüm etmiş beyanın hakikat olmadığı, hakiki anlaşmanın taraflarbeyninde gizli kalmış anlaşma olduğu iddiasını tazammun eder vebundan böyle senede karşı bir müdafaa mahiyetini haiz bulunur" 130 .Temyiz Mahkemesi Ticaret Dairesi'ne göre de "Senede bağlı iddialarakarşı dermeyan edilecek muvazaalann senetle ispatı mecburidir. Şahitdinlemeye cevaz yoktur" 131 .Muvazaanın ispatı bakımından H.U.M.K.m. 290 nın tatbiki neticesindeelde edilen bu telâkkiyi tasvip etmek icap eder. Filhakika, mademkitaıaflar muvazaalı muameleyi bir senede rapt etmektedirler, öyleyse bununmuvazaalı olduğu hususunu da bir senede bağlıyabilirler. Esasen aksi kabuledilecek olsaydı bununla senetlerin kıymeti azalacak ve ciddi bir muameleile taahhüt altına giren kimse ahval ve şeraiti kendisi için uygun bulmadığıtakdirde akdin hüküm ve neticelerinden kendisini kurtarmak içinaslında mevcut bulunmadığı halde muvazaa iddia edecek ve bunu şahitleispat etmek yoluna gidebilecektir.H.U.M.K.m. 293 Bent l'e göre "Usul ve Füru, birader ve hemşireveya kan koca ve kain peder ve valide ile damat ve gelin arasındaki muamelelerdeşahit ikame olunabilir.129) Ansay, a. g. e., No. 144, s. 243; Postacıoğlu, a. g. t., No. 90, s. 133;Postacıoğlu, Şahadetle ispat memnuiyeti ve hudutları, İstanbul, 1952, No. 163,s. 195; Arsebük, a. g. e., s. 392, Not. 53; Erman, a. g. m., s. 1079; Kanık, a. g. m.,s. 645; Kayaoğlu, a. g. m., s. 161.130) Postacıoğlu, a. g. e., No. 163, s. 195.131) Tem. 1 TD. 10/9/1930, E. 2088, K. 1517; Kayaoğlu, a. g. m., s. 161,Erman a. g. m., s. 1079.

86Acaba bu maddede yazılı kimseler arasında yapılan temliki bir muameleninmuvazaalı olduğu şahitle ispat olunabilir mi?Temyiz Hukuk Heyeti Umumiyesi kan koca arasında yapılan muvazaalı temliki bir mukavele dolayısiyle verdiği 1951 tarihli bir kararındabu meseleyi halletmiş bulunmaktadır 1313 .Dava şu idi: Davacı Vekili müvekkili ile davalı evli bulunduklan sıradadavalı kocasının kendisinden aynlacağı düşüncesiyle aralannda aynlmıyacağıyolunda bir senet yapılmasını istediğini tarafların böyle bir senetyapmak üzere Notere gittiklerini fakat Noterin bu tarzda yapılan birsenedin hukukan bir kıymet ifade etmiyeceğini, eğer isterlerse borç ikrannıhavi bir senet tanzim edebileceğini söylediğini ve bunun üzerine"10.000" liralık bir borç ikran senedi tanzim ettiklerini ve bu senedin bedelsizmuvazaalı bir senet olduğunu beyanla senedin iptaline karar verilmesiniistemiştir.Asliye Mahkemesi senedin iptaline karar vermiş, Temyiz ikinci HukukDairesi ise her ne kadar H.U.M.K.'nun 293 üncü maddesi gereğincekan koca arasındaki muameleler hakkında tanık istimaına cevaz verilmişsede mezkûr muameleler yazılı mukaveleye istinat ettiği taktirde hilâfına tanıkistimaı caiz bulunmayıp ancak davacının davalıya mübrez senedin iptalisebebi hakkında usulen bir yemin teklifi hakkı olduğu düşüncesiylekaran bozmuştur.Asliye Mahkemesinin hükümde ısrar etmesi üzerine Temyiz HukukHeyeti Umumiyesi Kan Koca arasında senede raptedilen hukukî tasarruflardasenede karşı şahit istimaının caiz bulunmadığına karar vermiştir.2. — Resmî senede bağlı muamelelerde muvazaa iddiası.Resmî senetler, resmî ve selâhiyetli memur tarafından vazefeleri dahilindemuayyen usul ve şekillere uygun olarak tanzim edilen senetler, ilâmlar,mahkeme zabıtlan gibi resmî vesikalardır.Resmî senet denilince akla ilk olarak Noter tarafından tanzim edilenresmî senetler gelir (Acte Authentique - Öffenliche Urkunde). Bunla-13la) Tem. H. U. H. 11/7/1951, E. 2-123, K. 94 - T. îç. Kül. 4, No. 2375,s. 1459.

87ırm hususiyeti Noterin alâkadan dinliyerek senedi bizzat tanzim ve taraflannbeyanlarını müşahede ve kontrol etmesidir 132 .Yukarıda resmî senetlerde muvazaa olabileceğini kaydetmiştik 133 .Acaba resmî senetlere karşı muvazaa iddiasının ispatı bir şekle bağlı mıdır?M.K.m. 7 e göre "Resmî sicil ve senetlerin doğru olmadığı sabit oluncayakadar mündericatı ile amel olunur. Bu mündericatm doğru olmadığınıispat, bir şekli mahsusa bağlı değildir". Bu hükme nazaran resmî senettetecessüm ettirilen bir vakıanın aksi herhangi bir delille ispat oluna-Mir,Medenî Kanundan sonra yürürlüğe giren Usul Kanunumuzun 290inci maddesindeki istisnai hüküm M.K.m. 7 de ifade edilen umumî hükmütakyit etmiştir."Doktrinde İcabul edildiğine göre, Noter senedine karşı, muvazaa iddiasıancak yazılı bir beyyine ile ispat olunabilir, şahitle ispat olunamaz 134Temyiz 5. Hukuk Dairesi de son kararlarından birinde bu hususuaçıkça belirtmektedir: "Noter senedine karşı muvazaa iddiasına şahit din-!etflemez"ıss.Temyiz Ticaret Dairesi de "Davanın konusu ortaklık sebebiyle davacıtarafından davalıya verilmiş olan 500 liralık senet muhteviyatının bedelsizolduğu ve muvazaaya müsteniden verildiği beyaniyle bu senediniptali isteğinden ibaret bulunmasına ve iptali istenen senet Noter huzuriyletanzim kılınmış bir vesika bulunmasına mebni bir senet mündericatınakarşı hilâfına serdedilecek iddianın yazılı bir belge ile ispatı gerekliTjulunduğu hal3e bunun hilâfına çlarak muvazaa sebebine dayanan davanıntanıkla ispatı cihetine gidilmesi yolsuzdur 136 demek suretiyle yukarıda bahsettiğimiz kaideyi teyit eylemektedir.§ 2. Dbğu?rmt muayyen bir resmi şekle bağh muaimelelerde muvazaamınispatı.Muvazaah satış akdine istinaden bir gayrimenkulun alıcı namına Ta--pu siciline tescil edilmesi bir muvazaadan ibarettir.132) Besmî senetler için Bk. Karafakih, Hukuk Muhakemeleri Usulü,Ankara, 1952, no. 166, s. 183; Ansay, a. g. e., No. 146, s. 245-246.133) Bölüm I, Taşıl III, § 4, Not 94.134) Erman, a. g. m., s. 1082 - 1083; Postacıoğlu, a. g. t., No. 90, s. 130.135)) Tem. 5 H. D. 7/2/1950, E. 1856, K. 263 "T. îç. Kül. 1, No. 773, s. 657-658. gene Bk. Tem. 5 H. D. 30/1/1951, E. 4919, K. 662 "T. îç. Kül. 3, No. 757 s. 448"136) Tem. T. D. 31/10/1949, E. 4518, K. 4430 "T. İç. Kül. No. 772, s. 657".

88Temyiz Hukuk Umumî Heyeti 1949 tarihli bir karannda "Davacınındavalıya ferağ ettiği gaynmenkullerin hakikatte ferağ edilmiş olmayıpmuvazaasuretiyle böyle yapılmış olduğu ve bedel geri verildiği takdirdeferağın iade edileceği dava dilekçesi münderecatından anlaşılmasına görebu iddianın yazılı delil ile ispat edilmesi lâzım olup şahit dinlenmesi kanunencaiz bulunmamasına binaen bozma kararma uymak gerekli iken hâdisedehata ve hile mevzuu bahis olduğundan bahsile şahit istimaı caiz.olduğu düşüncesiyle eski hükümde ısrar olunmasının yolsuzluğuna" kararvermiştir 137 .Keza, Umumî Heyet 1951 tarihli bir karannda da sarahaten "Tapu?memuru huzurunda hibe olarak gayrimenkulun tesciline dair olan akdinemahiyeti aslen bey'i olduğuna dair iddianın yazılı beyyine ile ispatı lâzım?iken tanık dinlenmesi yolsuzdur" demektedir 138 .Diğer taraftan, ayni heyet Tapuya tescil edilmiş dan ipoteğin de muvazaayamüstenit bulunduğunun ispatı muayyen bir şekle bağlı olmayıp,,müddealeyhe aidiyeti sabit olan bir mektupla ispat olunabileceğini beyan;etmiştir 139 , bu kararda zikredilen "ispatı muayyen bir şekle tâbi olmadığı""ibaresinden taraflar arasında muvazaa iddiasının bir şekle tâbi olmadığı:manası çıkarılmamalıdır. Bilâkis bu karardan anlaşılan resmî kayıtlara karşımuvazaa iddiasının ispatı için yazılı bir beyyinekalTolap resim kaydırhıîarînmyine resmî kayıtla ispatına lüzum olmadığıdır 140 .Resmî senet ve kayıtlara karşı muvazaanın tahrirî beyyine ile ispatedilebileceği neticesini tasvip etmek lâzım geldiği fikrindeyîr. Şüphesizki, yazılı beyyine resmî senet ve kayıtlara karşı daha dûn bir durumdadır..Fakat resmî senetle ispatın pek zor olacağını nazan itibare alarak taraflaramuvazaayı ispat etmek imkânını bahşetmek lâzımdır 1 * 1 .137) Tem. H. U. H. 14/12/1949, E. 343-173, K. 122 "T. İç. Kül. 1, No. 775" fcs. 658-659 Ayni mahiyette, Bk. : Tem. H. U. H. 1935, E. 1-75-2, K. 1" Temyiz Kararları1935, s. 137; "Tem. 1 H. D. 21/11/1937, E. 2900" Gücün, I, s; 706; Tem.1 H. D. 6/9/1933 E. 1935 "Gücün, I, s. 706; Kayaoğlu, s. 162.138) Tem. H. U. H. 27/6/1951, K. 1/62 "Kanık, a. g. m., s. 646"; Gene Bk.Tem. 1 H. D. 20/2/1947, E. 1047 K. 838 "Kayaoğlu, a. g. m., s. 163".139) Tem. H. U. H. 15/5/1940 E. 1/29 "öktem, a. g. e., sr. 330, Kanık, a..g. m., s. 647."140) Ayni fikirde, Kanık, a. g. m., s. 647.14i) Postacıoğlu, a. g. t., No. 920, s. 135,

Maamafih, gaynmenkule müteallik muvazaa iddialarının yazılı beyyineile ispatı gerektiği kaidesinin bir istisnası vardır. Temyiz 1 inci HukukDairesinin de kabul ettiği veçhile gaynmenkule taallûk eden muvazaadavalarının yazılı beyyine ile ispatı gerekmekte ise de, ayni muvazaalıgaynmenkulden dolayı başka bir davada taraflardan birinin vekili müvekkiliningıyabında - dahi olsa gaynmenkülün davacıya ait olduğunu ve_muvazaa yoluyla davacınmmüvekTciOeKne ferağda bulunduğunu ikrareder ve bu ikrar şahit beyanı ile de teyit edilirse muvazaa ispat edilmişaddolunmakta ve binaenaleyh Tapu kaydının iptal edilerek muvazaamüddeıslnin leTtıne~tescil edilmektedir 112 . Filhakika, H.Ü.M.K.m. 236 agöre dava evrakında veya Hâkim huzunınaalptitaraftan birinin veya ygj_kîIKm~seblteden ikrarı muteberdir ve mukir olan taraf aleyhine delil teşkileder.İleride mevzuu bahis edeceğimiz üzere, 143 18/Haziran/1933 tarihve 2280 numaralı "Borç için gaynmenkul satışının ve muvazaaya dairkanunun" ikinci maddesine göre ferağın muvazaalı olduğu hakkındak"davanın mesmu olması için muvazaanın yukanki kaide gereğince yazılıbeyyine ile ispat edilmesi icap eder 144 .Eğer muvazaa ispat edilemezse yemin verdirilmek suretiyle meseleninhalledilmesi lâzımdır 145 .§ 3. îspatt veya doğumu muayyen bir şekle bağlı ofymyan muamelelerdemuvazaanm ispatı.Doktrinde kabul edildiğine göre, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunununher nevi delil ile ispatına cevaz verdiği muamelelerde muvazaa^nın ispatı için_delil takyidi yoktur; Hâkime kanaat veren her türlü delitikame edilebilir 146 .89142) Tem. 1H. D. 3/2/1950 E. 8789, K. 513 "T. İç. Kül., 1, No. 754, s. 647-64S-143) Bk. Aşağıda, Bölüm IV, Fasıl II, § 1, Not. 46a.144) Bk. Gücün, a. g. e., I s. 707.145) Tem. 4 H. D. 7/9/1939 "Öktem, a. g. e., s. 242".146) Erman, a. g. m., s. 1086; Kayaoğlu, a. g. m., s. 161.

BÖLÜMMUVAZAANIN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLAR BAKIMINDAN TEVLİTETTrCI HÜKÜM VE NETİCELERProbleminvaz'ıMuvazanın taraflar bakımından hüküm ve neticelerini inceledikten*onra nisbeten daha müşkül olan diğer bir meseleyi tetkik edelim. Acal>amuvazaanın üçüncü şahıslara karşı hüküm ve neticeleri nelerden ibarettir?Tarafların muvazaaya baş vurmalanndan maksat, cali olarak husulegetirdikleri bir görünüş ile üçüncü şahıslan aldatmaktır. Şu halde, yukarıdada kaydettiğimiz gibi, muvazaa hüsnüniyetli üçüncü şahıslar için birtehlike arzeder 1 . Filhakika, itimat ettikleri bir muamele, bir gün muvazaasebebiyle hükümsüz bırakılırsa, bununla hukukî emniyet prensibi ihlâ!edilmektedir. O halde hüsnüniyetli üçüncü şahıslar muvazaaya karşı nasılhimaye edileceklerdir?Bu meseleleri, umumî prensipler vaz etmek suretiyle hal etmek kanunvazıma terettüp eder. Maalesef, İsviçre - Türk Borçlar Kanununda muvazaanınüçüncü şahıslara karşı hüküm ve neticelerini tanzim eden kaidesadece B.K.m. 18 in 2 inci fıkrasına inhisar ettirilmiştir. Maamafih, gerekmahkeme içtihatlannda ve gerek doktrinde bu hususta ana prensipler va^edilmiş bulunmaktadır. Bunlar muvazaanın taraflar arasındaki hüküm veneticelerini tayin eden kaidelerin aynidir. Bu muvazilik sayesinde meseledaha basitleşmektedir.Hukukumuzda muvazaanın üçüncü şahıslara karşı hüküm ve neticeleriniüç nokta etrafında toplamak mümkündür :1. Üçüncü şahıslar, muvazaalı muamelenin butlanını ileri sürebilirler.2. Taraflar prensip itibariyle, muvazaalı muamelenin butlanını üçüncüşahıslara karşı ileri sürebilirler.IIIi) Yukarıda, Bölüm H, Fasıl n, § 1, Not. 57.

913. Üçüncü şahıslar muvazaalı muameleye istinat ederek hiç bir hakiddia edemezler.Halbuki Fransız Hukukunda bundan arklı bir sistem kabul edilmiştir.Fransız Medenî Kanununun 1321 inci maddesine göre Gizli akitler(Contre,- Lettre) yalnız âkit taraflar hakkında hüküm ifade ettikleri halde,üçüncü şahıslara karşı hiç bir hüküm ve netice husule getirmezler.Fransız hukuk sisteminde de muvazaanın üçüncü şahıslara karşı hükümve neticeleri üç noktada hülâsa edilebilir :1. Gizli âkit yalnız âkit "taraflar arasında hukukan bir kıymet ifadeeder.2. Taraf lann aralarında sakladıklan gizli akit üçüncü şahıslara karşıdermeyan edilemez, (inopposibilite).3. 1321 inci madde hükmünün mefhumu muhalifinden de istihraçedileceği veçhile, üçüncü şahıslar, menfaatleri iktiza ettiği zaman gizliakdi dermeyan edebilirler.Biz, İsviçre - Türk Hukuk sisteminde muvazaanın üçüncü şahıslarhakkında tevlit ettiği hüküm ve neticeleri tetkik ederken Fransız Hukukuile olan farklarına sırası geldikçe işaret edeceğiz.FASIL IMUVAZAANIN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLAR TARAFINDAN DERMEYANI§ 1. Muvazaayı deıîmeyan, edebilecek olan üçündü şahıslar*Taraflardan birisi diğerine karşı, nasıl muvazaalı akdin butlanını ilerisürebiliyorsa, bir üçüncü şahsın da bunu dermeyan edebilmesini tecvizetmek lâzımdır 2 . Esasen bu hususta bir ihtilâf yoktur.Fakat, muvazaayı dermeyan edebilecek olan üçüncü şahıslar kimlerdir?Herhangi bir üçüncü şahıs bir muamelenin muvazaa sebebiyle butlanınıiddia edebilir mi, yoksa bunda bir menfaati bulunduğunu ispatamecbur mudur? İşte münakaşalı olan mesele budur.2) Burada, Res inter alios açta alius nec nocet nec prodest, prensibimtatbik etmek hakkaniyete uygun olamaz. (Ehrenzeller, a. g. t., s. 68; Reymond,a. g. t., No. 127, s. 77.)

92Bir kısım müellifler, muvazaayı iddia eden kimsenin bu hususta birmenfaati bulunduğunu ispata mecbur olmadığı kanaatindedirler 3 . Başkabir tâbirle, muvazaa davasının istimaı hususi bir menfaatin mevcudiyetinigösteren bir delil ikame edilmesine bağlı değildir.Bu görüş tarzının istinat ettiği nokta şudur : Hâkim, muvazaayı resennazan itibare alabileceği gibi, taraflar da bunu her zaman dermeyanedebilmektedirler. Öyleyse, muvazaa ile doğrudan doğruya istihdaf edilenüçüncü şahıslan, muvazaayı dermeyan etmek bakımından, taraflaranazaran daha güç bir vaziyete sokmamak lâzım gelir 4 .Oser - Schönenberger'de "Ancak bir hakkın ileri sürülmesi için himayeyelâyık bir menfaatin vücudu esasen şart olduğu derecede aranır"demektedirler 5 .Buna mukabil, diğer bir kısım müellifler ise, muvazaayı iddia edenüçüncü şahsın bu hususta bir menfaatinin bulunması lâzım geldiği rey vemütâleasmdadırlar 6 .IBu mesele, 1905 denberi Federal Mahkemeyi de meşgul etmiş isede yakın zamanlara kadar bir prensip karan verilmemiş idi.Filhakika, 1905 senesinde Federal Mahkeme, muvazaalı olarak yapılanalacağın temliki muamelesinin butlanını dava etmek hakkını borçluya,ancak bu temlikin sırf kendisini izrar etmek kastiyle yapıldığını veyabu yüzden hukukî durumunun ağırlaştığını ispat etmesi şartiyle bahsetmiştir7 .isviçre Kanton Mahkemeleri de kararlarında bu şartı aramaktadırlar.Filhakika, Zürih istinaf Mahkemesi, muvazaanın yalnız hukukî menfaatibulunan üçüncü şahıslar tarafından dermeyan olunabileceğine kararvermiştir 8 .Muvazaalı muamele ile istihdaf edilen şahısların, muvazaa derme-3) Von Tuhr, a. g. e., s. 247; Arsebük, a. g. e., s. 390, Not. 33 ve a. g. m.,s. 929; Gaudy, a. g. t., s. 56.4) Maday, simulation, s. 6.5) Oser - Schönenberger, a. g. e., Mad. 18, No. 18, tere. s. 149.6) Becker, a. g. e., Mad. 18, No. 33; Schneider et Fick, Commentaire ducode federal des obligations, Neuchatel, 1915, Mad. 18, No. 30, s. 51.7) RO 31 II 105 (112), Cons. 5, "Grüring - Dutoit/Kappeler".8) BLZR 5 (1906), No. 193, s. 48.

93yan etmekte hukukî bir menfaati bulunduğu aşikârdır 9 . Eğer üçüncü şahısmuvazaalı muamelenin butlanını dermeyan etmekte kâfi derecedemenfaati olduğunu ispat edemezse dava mesmu olmaz 10 .Nihayet 1946 da Federal Mahkeme meseleyi kat'i surette hal etmiştir: "Davacılar, muvazaalı mukaveleye taraf olarak iştirak etmemiş olmaklaberaber, yapılan akdin muhafaza edilmesinde veya bâtıl kılınmasındadolayısiyle bir menfaatleri bulunduğundan, muvazaa dermeyan etmekselâhiyetini haizdirler" 11 .Görülüyor ki, muvazaa iddiasında bulunan üçüncü şahsın, hiç olmazsamuvazaayı ileri sürmekte, dolayısiyle bir menfaati bulunduğunuispat etrriesi lâzımdır.( Federal Mahkeme tarafından kabul edilen bu hal suretinde isabetbulunduğunu zannediyoruz. Esasen, ileride göreceğimiz gibi 11 » üçüncüşahsın muvazaa iddiası, mahiyeti itibariyle bir tesbit davası mahiyetini taşıyacağından,böyle bir davanın istimaı için müddeinin tesbitte bir menfaatibulunması şarttır 12 . Ancak, Hukukî menfaatin ispatı hususundahâkimin müsamahakâr hareket etmesi yerinde olur. Herhalde şahsî veyamaddî bir menfaatin haleldar olması kâfidir 13 .Muvazaayı dermeyan edebilecek üçüncü şahıslardan bahsedildiğizaman muvazaalı muamelenin butlanını talep etmekte doğrudan doğruyaveya dolayısiyle hukukî menfaatleri bulunan kimseler kastedilmektedir.Buna mukabil, muvazaalı muameleye taraf olarak iştirak etmiş olan kimselerle bunların mirascılan üçüncü şahıs sıfatını haiz olamaz. Bunu bakaçmisalle izah edelim:1. Üçüncü şahıs olarak telâkki edilmesi lâzım gelen mirasçılar.Mirasçılar üçüncü şahıslarla taraflar arasında yer almaktadır ki bunlaradilimizde hukukî halef (ayant cause) denmektedir. Bunlar esas iti-9) SJZ 3 (1906-1907), s. 225, No. 695.10) SJZ 21 (1924-25), s. 93 N6. 86.11) RO 72 II 275, JdT 1947, s. 170, "S/X."ila) Bk. Ansay, Tesbit davaları, Ad. Cer. 1940, s. 78 ve 80 in fine; Aşağıda,§ 2, Not 48.12) Kars. Egger, a. g. e., Şahsın Hukuku, Mad. 28, No. 77, Tere, s. 307;Ansay, a. g. e., s. 195.13) Schneider-Fick, a. g. e., Mad. 18, No. 30 ve 33.

94bariyle taraflarla üçüncü şahıs arasında yer almaktan ziyade taraf mefhumunadahil bulunurlar.Fakat mirasçılar, murislerine nazaran hukukî halef bulunmalarınarağmen, eğer murisleri kendilerinin haiz olduğu mahfuz hisseyi bertarafetmek maksadiyle bazı muvazaalı muamelelere tevessül etmişlerse, varislerinmüstakilen haiz oldukları hakkı haleldar eden bu muamelelere karşıüçüncü şahıs sayılmaları iktiza eder 14 . Bu takdirde, mirasçılar da birüçüncü şahıs olarak murislerinin kendi aleyhlerine yapmış olduğu muameleninmuvazaa .sebebiyle butlanını talep edebileceklerdir 15 .Buna mukabil, mirasçılar murisin halefi sıfatı ile bir muamelenin muvazaalıolduğunu iddia ettikleri takdirde üçüncü şahıs olarak kabul edilmemeleriicap eder 16 . Postacıoğlu'nun da pek haklı olarak ifade ettiği gibi"Varisin üçüncü şahıs sayılabilmesi için muvazaa sebebiyle iptaliistemek gibi murisine ait hakkı değil münhasıran ve müstakillen şahsınaait bir hakkı ileri sürmeli, ve ezcümle mevzuu bahis borç ikrarının hisseimahfuzasına tecavüz maksadiyle tanzim edildiğini dermeyan eylemelidir"1 ?.Temyiz 2 inci Hukuk Dairesi de 1951 tarihli bir karannda ayni noktainazan teyit ve bu suretle mirasçı olan müddeinin davasını tenkis davasrolarak İslah etmiş olmasına binaen muvazaa iddiasını kabul etmektedir 18 .Ancak açılan davanın muvazaa suretiyle ve bedelsiz olarak diğeıvarislerden mal kaçırmak için yapılmış temliki muamelelerin tenkisinetaallûk ettiği anlaşılırsa müruru zaman definin murisin vefatı zamanınagöre hesap edilmesi icap edecektir. Nitekim Temyiz ikinci Hukuk Dairesi"dava ikamesinin ve iptal talebinden maksadın mezkûr tasarrufun tenkisiolduğu anlaşıldığından davalının dilekçesinde yazılı olduğu üzere zamanaşımı iddiasında bulunmuş olduğu cihetle murisin vefatı tarihine nazaranhâdisede zaman aşımı olup olmadığı düşünülmek ve icabında M.K.m.14) Postacıoğlu, a. g. e., No. 116, s. 199. gene Bk. Postacıoğlu, Mukavelelerinüçüncü şahıslara karşı ispat şekli, İHFM, 1953, 1-2, s. 84.15) Üçüncü şahıs olarak telâkki edilebilecek mirasçıların muvazaayı Isbatıiçin Bk. Aşağıda, § 3, Not. 77.10) Aksi fikirde, Tem. 4 H. D. Bk. aşağıda § 3, Not. 76.17) Postacıoğlu, a. g. e., s. 211.18) Tem. 2 H. D. 9/7/1951, E. 4567, K. 5065 "Kömürcüoğlu-Ergüney." a. g.e., s. 137; Tem. 2 H. D. 28/2/1949 E. 6332, K. 1022, "T. iç. Kül. 1, No. 120, s. 123.'

«95454 ve 506 gereğince muamele yapılmak lâzım gelirken bizzuhul eksiksoruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesinde isabet olmadığına kararvermiştir 18 ».Diğer taraftan, bir borç ikrazı muvazaalı olarak sırf mirasçıyı ızrarkasdiyle yapılmışsa- tenkise tâbidir 18 *).2. Muvazaalı muameleler muvacehesinde şüf'a hakkı sahibinin durumu.Şefiin hakkını kullanmasını bertaraf etmek için tarafların muvazaalımuamelelere baş vurmalarına tatbikatta pek sık rastlanmaktadır. Bununiçin taraflar ya aralarında anlaşarak hakikatte yaptıklan satış akdini hibekisvesi altında gizlerler veya satış bedelini hakiki bedelden yüksek gösterirler(ivazda muvazaa).A. Şüf'a ve satışı hibe şeklinde gösterme:Hakikatte yapılan satışın tapuya hibe olarak tescil edilmiş olması;halinde üçüncü şahıs durumunda olan şefie, hibe akdinin muvazaa sebebiylebutlanım dava edebilmek hakkını bahşetmek lâzımdır 19 .Fakat Temyiz 5 inci Hukuk Dairesi verdiği bir kararda tapuda meşfuhissenin satıldığı kaydına karşı şefiin hibe iddiasında bulunamıyacağınakarar vermiştir 19a .Biz bu görüş tarzına iltihak edemiyoruz. Meşfu hissenin satışınınmuvazaalı olduğunu şefi ispat edebilmelidir. Kaldı ki, bu karar dolayısiyleyazılan muhalefet şerhinde de tebarüz ettiridiği gibi meşfu hissenin satışolmayıp meccanen temlik edildiğinin M.K.m, 7'e göre ispatı bir şekiimahsusa tâbi değildir. Şefi muvazaa iddiasını ispat edemediği takdirdemeşfu hisseyi tapudaki bedel üzerinden alıp almıyacağınm kendisindensorulması icap eder 19 °.18a) Tem. 2 H. D. 17/4/1951 E. 1831, K. 2968, Kömürcüoğlu-Ergüney, a_g. e., s. 138, "T. iç. Kül. 3, No. 198, s. 86".18b) Tem. 2. H. D. 14/11/1952, E. 5763 K. 5550 "T. îç. Kül. 7, No. 66, s. 41.' r19) Bk. Küley, a. g. m., s. 23-28; Feyzioğlu, a. g. m., s. 275; Sebük, a. g. e.,,s. 87. Keza Feyzioğlu, şuf'a hakkının kullanılması mümkün olan ve olmıyan;haller, İHFM 1953, sayı 1-2, s. 255. Velidedeoğlu-Esmer, gayrimenkul tasarruflarıve tapu sicili tatbikatı, İstanbul, 1956, s. 428 (d).19a) Tem. 5. H. D. 30/11/1950 E. 4910, K. 4284 "T. tç. Kül. 5, No 141, s. 90."19b). Tem. H. U. H. 4/6/1952 E. 1-161 K. 98 T. îc, KÜL 7, No 128 s. 81.

'96Burada bir nokta üzerinde durmak icap eder. $efün satış şartlan altındakullanabileceği 1^ inşai bir hak olan şüf'a hakkının kullanılması içinsatış akdinin muteber bir şekilde vücut bulmuş olması lâzımdır. Acabahibe arkasında gizlenmiş olan gayrimenkul satışı muteber midir? Bununiçin satış akdinde şekil şartlanna riayet edilip edilmediğinin araştınlmasılâzımdır. Yukanda izah ettiğimiz veçhile, bizim de iltihak ettiğimiz, FederalMahkemenin kabul ettiği hal suretine göre, açığa vurulan hibe akdindeşekle riayet edilmesi arkada gizlenen akdin şekil noksanını bertaraiedemez 20 . Binaenaleyh, satış akdi resmî şekilde yapılmışsa şekil noksanıile malûldür, öyleyse, gaynmenkul hibesi muvazaa sebebiyle satış da şekleriayetsizlik sebebiyle bâtıl olacağından şefi şüf'a hakkını kullanamayacaktır.Bu takdirde tapu kaydı hali aslisine irca olunacaktır. Yani sankibu muvazaalı muamele hiç yapılmamış gibi o gaynmenkul bayiin uhdesindebırakılır.Fakat, tapu kaydının hali aslisine ircaı ne şekilde kimin talebi veyakimin kararı üzerine olacaktır?ıBu mesele ile ilgili olarak Feyzioğlu 20 » üç ihtimali tefrik etmektedir.a) Şefi tarafından vaki talep üzerine tapu kaydının hali aslisine ircaetmek.b) Muvazaalı akdi yapmış olan müşteri veya bayiin talebi üzerinetapu kaydını hali aslisine irca etmek.c) Tapu memurunun re'sen tapu kaydını hali aslisine irca etmesi.Bu üç ihtimali tetkik eden Feyzioğlu, fikrimizce de isabetli olarakmeseleyi şöyle halletmektedir: "Tapu kaydının hali aslisine ircaı ya yolsuztescil ile hak iktisap eden müşterinin muvafakatini havi bulunan, ayni hak-19c) Şuf'a haki inşai bir hak olduğundan, şefiin bunu kullandığı yolundakibir taraflı irade beyanının müşteriye vusulü ile yeni bir hukukî vaziyetmeydana gelir ve şefii yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halefolur. Öyle ki meşfu hisse üzerindeki müşteriye ait haklar şefi'e geçer ve meşfuunnef'i ve hasan kendisine ait olur. Kezalik müşteri, meşfu hisse kendisine neyemal olmuş ise o miktar ile şefiin alacaklısı olur. Tev. İç. K. 20/6/1951 E. 13,K. 5, T. îç. Kül. 4, No. 1962, s. 1142. gene Bk. Tev. îç. K. 26/12/1951, E. 1, K.6, T. îç. Kül. 5, No. 140, s. 87.20) Yukarıda, Bölüm II, Fasıl III, i 3, Not. 101 ve 128.20a) Feyzioğlu, Mahkeme içtihatları, İHFM 1953, s. 1011-1013.

1« haleldar olmuş kimsenin talebi yahutta bizzat müşterinin ve bayiin(muvazaalı akdin taraflarının) memura müracaatı üzerine yapılır; veyahuttabunlann mahkemeye baş vurarak istihsal edecekleri terkin veya tadilkararı üzerine kaydın hali aslisine ircaı tahakkuk ettirilebilir. Fakat buiki yoldan gayri ne tapu memuru resen kaydı hali aslisine irca edebilir; nede talep sebketmedikçe mahkeme kaydın terkinine resen karar verebilir".Buna mukabil, zahiri akitte şekle riayet edilmesinin gizli akdin şe-Jtil noksanını bertaraf edeceği fikri kabul edilirse, gizli satış akdi muteber^olacağından buna istinaden şüf'a hakkı kullanılabilecektir 21 .Bir de bu halden farklı olarak bidayette satış akdi gizlenmediği halde,şefi şüf'a hakkı tahakkuk ettikten sonra fakat henüz kullanılmadan-alıcı meşfuu bir başkasına hibe etmiş olabilir. Bu vaziyette iki muamelevardır. Birinci muamele, şüf'a mükellefi ile alıcı arasında yapılan satışakdidir. Bu mukavelenin ciddi ve muteber olması neticesinde şüf'a hakkıtahakkuk etmiştir. İkinci muamele ise, alıcı ile bir üçüncü şahıs arasındayapılan hibe akdidir. Bu akit muvazaalıdır. Çünkü alıcı ile mevhubunleholarak gösterilen kimse arasında, hakikatte hiç bir temliki tasarruf yapılmakistenilmediği halde, mücerret şüf'a hakkı sahibinin hakkını kullanmasınıbertaraf etmek maksadiyle yapılmıştır. Şu halde, tipik bir mutlakmuvazaa hali bahis mevzuudur. Binaenaleyh, şefi, menfaati haleldar olanbir üçüncü şahıs sıfatiyle, hibenin hükümsüzlüğünü iddia edebilir. Üçüncüşahıs namına tapuya yapılmış olan kayıt, muvazaa sebebiyle terkin neticesindegaynmenkul mülkiyeti tekrar alıcıya intikal edeceğinden şüf'ahakkı sahibi bu hakkını kullanabilir.Temyiz 5 Hukuk Dairesi 1951 tarihli bir kararında "Şüf'a davasıaçıldıktan sonra meşfu hisseleri kaçırmak için yapılan temlik ve ipoteklersefiin hakkına müessir olmaz" demektedir 22 .Birinci Hukuk Dairesi 1929 tarihli bir karannda "Şüf'a davasındansonra müşteri gayrimenkulu ahare hibe ederse, şüf'aya tesiri olmıyacağınıbeyan etmiştir 23 . Keza ayni daire 1930 da da "Davadan sonra müd-9721) Bu fikirde, T. Sebük, a. g. e., s. 88. Kars. Yukarıda, Bölüm II, Fasıl311, § 3, Not. 128.22) Tem. 5 H. D. 27/2/1951, E. 337, K. 190 "Ad. Der. 1952, sayı 10, s. 1278."23) Tem. 1. H. D. 4/6/1929 "Küley, a. g. m., s. 24.""T. Esener 7

98dealeyh meşfu hisseyi ahare hibe etse 1 davacının hakkı davasının sakıt olmıyacağına"karar vermiştir 23^.Esası bakımından isabetinde hiç şüphe olmıyan bu içtihadının esbabımucibesini 1944 tarihli bir kararında zikretmekte olan bu Daire, "ikameolunan şüf'a davası üzerine davacının şüf'a davasını iskat maksadiyle gay-. nmenkulün davalı tarafından kansı R. ye hibe edildiği ve bu hususta heriki müddealeyhin suiniyet sahibi oldukları mahkemece takdir ve kabuiedilmiş olmasına..." binaen hibenin iptali kararını tasdik etmiştir 24 . Görüldüğüüzere, hususî Daire vahip ile mevhubunlehi suiniyet sahibi telâkkiederek hibenin iptali cihetine gitmektedir.Bu kararı tahlil ederken, Saymen'in de kabul ettiği üzere, şefiin hakkınınkullanılmasına mani olmak için alıcının gayrimenkulu bir şahsa hibeetmesi kanuna karşı hile teşkil eder ve muamele bu sebeble B.K.m, 19ve 20 ye göre bâtıl olur 25 . Demek ki, Kanunen men edilen bir neticeyi istihsaletmek için kullanılan vasıta (hibe) kanuna karşı hile sebebiyle hainidir.Fakat, bir adım daha atılarak, yukarıda da işaret ettiğimiz gibi gayrimenkulunhibe sebebiyle ferağının bir muvazaadan ibaret bulunduğumüşahede edilebilir (Mutlak muvazaa). Su halde, böyle bir hâdisedemuvazaa ile kanuna karşı hile içtima etmektedir. Tetkikimizin başındavaz ettiğimiz prensip mucibince 26 , ispat edilmiş olması şartiyle muvazaanınmevcudiyeti kanuna karşı hileye baş vurmayı lüzumsuz kılar. Çünkümuvazaa sebebiyle ferağ muamelesi hükümsüz kalacağından kanuna kar»şı hilenin "Hâdisenin tcdvrifi" unsuru tahakkuk edemiyecektir. Netice olarak,öyle zannediyoruz ki, gayrimenkul hibesi muvazaa sebebiyle hükümsüzdürve şefi satış akdine istinaden şüf'a hakkını kullanabilir.B. Şüf'a ve bedelde muvazaa.Burada muhtelif ihtimaller düşünülebilir :a) Bazan taraflar şüf'a hakkı sahibini ızrar etmek maksadiyle bedel-23a) Tem. 1 H. D. 22/12/1930, K. 2269 "Ktiley, ibid."24) Tem. 1. H. D. 12/6/1944, E. 729, K. 2244, "Huk. Dün., sene 1, (1944-1945), sayı 4, s. 148."25) Saymen, Huk. Dün., sene 1, (1944-1945), sayı 4, s. 149. 1 H. D. nir*12/6/1944 tarihli kararının tahlili dolayısiyle.26) Yukarıda, Bölüm I, Fasıl II, § 3, Not. 48.

de muvazaa yaparak Tapuya satış bedelini hakiki bedelden daha yüksekolarak tescil ettirirler. Bu takdirde de şüf'a hakkı sahibinin bedelde muvazaaiddiasını dinlemek lâzım gelir 27 .Nitekim, Temyiz Mahkemesi 1 inci Hukuk Dairesinin müstakar içtihadınagöre de "Şüf'ada satış bedelinin muvazaalı olduğu iddiası mesmudur.Şefiin satıcı ile alıcı arasında tesmiye ve tayin olunan semeni alıcıyavermesi lâzımdır 28 .Temyiz Hukuk Umumî Heyeti 1944 tarihli karariyle bu içtihadı teyitetmiştir. Mezkûr kararda "Ferağ bedelinin Tapuda kayıtlı miktardanaz olduğuna ve akitte muvazaa bulunduğuna taallûk eden şüf'a hakkı sahibitarafından ileri sürülen iddianın kanaat verici delillerle ispat edilmesi...icab eder" denmektedir 29 .Burada şuna da işaret etmek lâzımdır ki Temyiz Birinci Hukuk Dairesininbir kararına göre "Şüf'a davasında, Asliye Mahkemesinde serdedilmeyenbedelde muvazaa iddiası temyizen dermeyan edilemez" 30 .Temyiz Hukuk Umumî Heyeti de 1953 tarihli bir kararında davacınıntapuda davasını tapu kaydına istinaden 1200 lira üzerinden açtıktansonra davasını islâh ettiğinden bahsederek satış bedelinin hakikatte 880lira olduğunu ve tapudaki 1200 lira bedelin muvazaadan ibaret bulunduğunuileri sürmüsse de davalı islâh talebinden evvel davayı aynen kabulettiğim bildirip bu kabul üzerine mahkemece yapılacak başka bir işlemkalmadığından H.U.M.K.m. 84 e göre muvazaa iddiasını kabul etmemiştir3^.b) Şüf'a mükellefi, ıneşfuu, şefie yüksek fiatla satmak maksadiylebu hususta anlaştığı bir üçüncü şahsa muvazaaten satmış olabilir. Boıırada9927) Bk. Küley, a. g. m., s. 26; Feyzioğlu, a. g. m., s. 280; Sebük, a. g. e., s89; Gene Bk. Yukarıda, Bölüm II, Fasıl II, § 2, Not 89.28) Tem. 1. H. D., 4/11/1938, E. 618, K. 1996. "Sungur, a. g. e., s. 52. Tem.1. H. D., 2/7/1943, E. 2741, K. 1275 "Sebük, a. g. e., s. 196, No. 106; Tem. 1. HD., 25/4/1944, E. 1797, K. 1439 "Sebük, a. g. e., s. 197 No. 113."29) Tem. H. U. H., 5/1/1944, E. 18 K. 3, "Paylı, Aynî Haklar-Şüf'a, İstanbul,1946, s. 20 ve Küley, a. g. m., s. 27 ve Sebük, a. g. e., s. 196, No. 110."30) Tem. 1. H. D. 20/12/1938 "Sebük, a. g. e., s. 224, No. 220."30a) Tem. H. U. H. 4/2/1953, E. 1/141-7 K. 8, "Ad. Der. 1953, sayı 5, s. 499.

100da, şefi, menfaati ihlâl edilmiş olduğundan üçüncü şahıs sıfatiyle muvazaaiddiasında bulunabilir 31 .c) Bedelde muvazaanın diğer bir şekli de alıcının daha yüksek birfiatla meşfuu bir üçüncü şahsa satmasıdır. Bu haldede Temyiz 1. H. D.1950 tarihli bir kararında eski içtihatlarını teyiden ve Hukuk Umumî Heyetinin1944 tarihli kararına da uyarak, şüf'a hakkı sahibinin, ikinci satışınmuvazaalı olduğu yolundaki iddiasını kabul etmiş ve meşfuu ilk satışbedeli üzerinden satın almağa selâhiyetli olduğunu beyan eylemiştir 32 .d) Bir de bir satış akdinin tarafları şüf'a hakkı sahibinin mevcudiyetininazan itibara almaksızın tapu harcını az göstermek maksadiyle satışbedelini az göstermiş olabilirler. Temyiz Mahkememizin bir kararınagöre şefi şüf'a davası açarak hakkını kullanmak isterse aleyhine şüf'a davasıaçılan şahıs kendi beyanını muhtevi tapu kaydının hilafını isbata teşebbüsedemez. Bu hususta şefie yemin teklifine dahi hakkı yoktur 32 ».3. Ev sahibinin muvazaalı temlikleri muvacehesinde kiracının durumu:Bazan bir gayrimenkulun maliki kiracısını tahliyeye icbar etmek içino gayrimenkulun mülkiyetini başka bir kimseye muvazaalı olarak nakleder.Bu takdirde, muvazaalı akdin taraflarına nazaran üçüncü şahıs durumundaolan kiracılara muvazaayı iddia edebilmek hakkını bahşettmeklâzımdır. Nitekim Temyiz 3. H. D. müteaddit kararlarında kiracıların muvazaayıdermeyan edebileceklerini sarahaten belirtmiştir 33 . Hususî Dairenin1949 tarihli bir kararına göre, "Gayrimenkul satışı sırf tahliyeyi teminmaksadiyle muvazaalı bir surette yapıldığı takdirde, tahliye davasımesmu olmaz 34 .Acaba kiralayanın elinde, 1940 tarihliMillî Korunma Kanununa3i) Sebük, a. g. e., s. 88/89; Feyzioğlu, a. g. m., s. 281.32) Tem. 1. H. D. 17.&.1950, K. 2788 "T. İç. Kül. 1 No 338, s. 374-375". Tem.1. H.D. nin bu nevi satışları muvazaalı kabul eden diğer kararları için bk. Küleya. g. m., s. 27.32a) Tem. H. U. H. 15/10/1952 E. 3-123, K. 156 T. İç. Kül. 7, No. 129, s82. gene Bk. Velidedeoğlu-Esmer, a. g. e., s. 428 (d).33) Tem. 3. H. D., 9/2/1951, E. 3489, K. 1453; Tem. 3. H. D, 26/4/1951, E.7349, K. 4663 "Muk. İç., 1952, sayı 3, s. 7."34) Tem. 3. H. D. 4/7/1949, E. 4907 "T. İç. Kül. 1, No. 532, s. 483" GeneBk. Tem. 3. H. D., 12/7/1949, E. 9133 "T. İç. Kül. 1, No. 533, s. 483."

101muaddel ve ek 21/2/1947 tarih ve 5020 sayılı kanuna göre tahliye davasıaçmağa hakkı bulunmasına rağmen bu yola gitmeyip gaynmenkulünübaşka birisine devir ve ferağ etmiş olması halinde üçüncü şahıs durumundaolan kiracı ferağın bir muvazaadan ibaret bulunduğunu iddia edebilirmi? *Temyiz Hukuk Umumî Heyeti 1951 senesinde verdiği bir karardabu suale menfi cevap vermiştir. Şöyleki "Satış tarihinde mer'i bulunan5020 sayılı Kanun hükümlerine göre çocuk için zaten tahliye istenebileceğindenbabanın kız çocuğuna hisse satıp mülkiyetini devretmesi hâdisesindemuvazaa ile satış yapılması ihtimali yoktur" 35 .Biz de Umumî Heyetin bu görüşüne şu esbabı mucibe ile iştirak ediyoruzıMademki kiralayan 5020 sayılı Kanuna göre kiracıyı çıkartmak imkânınıhaizdir, öyleyse hâdisede mülkiyetin devri hakikaten muvazaalı olsadahi üçüncü şahıs olan kiracının muvazaayı dermeyan etmekte hukukîve himayeye şayan bir menfaati bahis mevzuu olamaz. Başka bir tâbirle,aleyhine bir tahliye sebebi mevcut olduğundan, muvazaalı temlik yüzündendoğrudan doğruya ve dolayısiyle zarar gördüğünü iddia edemez. £$•naenaleyh, böyle bir hâdisede kiracı, muvazaa dermeyan etmek selâhiyetinihaiz bir üçüncü şahıs sıfatını iktisap edemez. Ayni mülâhazalar 6570sayılı ve 27/5/1955 tarihli gayrimenkul kiralan hakkında ki kanun içindevarittir.4. Muvazaayı dermeyan edebilecek olan alacaklılar.Ekseriya, yapılan muvazaalı muamelelerden zarar gören o muameleyiyapan kimsenin alacaklılandır. Hususiyle, borçlunun tasarruf muamelelerininmuvazaa sebebiyle batıl ve hükümsüz olduğunu 36 ve temlik edilenşey ve alacağın hakikat halde borçlunun mamelekinden çıkmamış bulunduğunualacaklıların üçüncü şahıs sıfatiyle iddia \e ispat edebileceklerinikabul etmek lâzımdır 37 .35) Tem. H. U. H., 27/6/1951, 3/278 K. 141, V/-E, "İst. Bar. Der., 1952,Cilt XXVI, sayı 1, s. 49 ve T. îç. Kül. 3, No. 546, s. 293."36) Alacaklılardan mal kaçırmak için yapılan temliki tasarrufların itimadamüstenit olmayıp muvazaalı olduğu hususunda Bk. Yukarıda, Bölüm IV,Fasıl II, § 3, Not. 73 a.37) Ayni fikir, Gücün, a. g. e., Cilt I, Gayrimenkul davaları, s. 705.

102Nitekim, Temyiz Ticaret Dairesi 1951 tarihli bir kararında "Alacaklınınborçluya protesto keşidesini ve tesbiti delail yapılmasını müteakipborçlunun ortağına bir borç ikrannda bulunmasını ve bu borca mukabildükkanındaki makine ve aletlerini alacaklılarından mal kaçırmak maksadiylemuvazaaten devrettiğini sabit görerek senedin iptaline karar vermiştir3 ».§ 2. Üçüncü şahısların muvazaa davası.Taraflar gibi, üçüncü şahıslar da muvazaa sebebiyle bir muameleninbutlanını açılmış olan bir davada defan dermeyan edeceklerdir. Yukarıdada izah ettiğimiz veçhile 39 , teknik bakımdan, burada defi (Exception),itiraz (Objection) mânasında kullanılmaktadır. Filhakika, alacağıntemliki muamelesine karşı borçlu, temlikin bir muvazaadan ibaret bulunduğunu,yani yeni alacaklı lehine bir hakkın doğmamış olduğunu iddiaedecektir ki bu teknik mânada defi olmayıp bir itirazdır. Acaba üçüncüşahıslar muvazaa zımnında bir dava ikame edebilirler mi? Kanunumuzdabu hususta bir sarahat yoktur.Alman Hukukunda da, A.M.K. § 117 de üçüncü şahısların muvazaayıhangi yolla ileri sürecekleri derpiş edilmiş değildir. Umumiyetle kabuledildiğine göre, muvazaa zımnında bir tesbit davası (Feststellungklage)ikame etmek lâzımdır 40 . Filhakika, A.H.U.M.K. m. 256 ya göre birhukukî münasebetin mevcut veya bir senedin sahih olup olmadığını tesbitettirmekte hukukî menfaati bulunan kimse bu hususta bir tesbit davasıikame edebilir.Fransız Hukukunda da kanunda bir sarahat bulunmamakla beraber,üçüncü şahısların muvazaalı muamelenin butlanını hükmettirmek için birdava hakkı tanınmıştır. Buna muvazaa davası (De l'action en declarationde simulation) denmektedir.Müellifler, eserlerinde muhtelif bahislerde tetkik ettikleri bu davaya38) Tem. T. D., 19/11/1951, E. 51/4617-K. 5183 "Ad. Der. 1952, sayı 7.s. 929, T. îç. Kül. 6, No. 1596, s. 1102." Kars. Yukarıda Bölüm I, Fasıl IV, i 2,No. 7154 a.39) Bk. Yukarıda, Bölüm II, Fasıl I, I 2, Not. 35.40) Staudinger - Riezler, a. g. e., § 117, No. 11, s. 564.

103müstakil bir mahiyet izafe etmektedirler 41 . Eskiden Action Püulienne (İptaldavası) ile karıştırılan 42 ve fakat bugün ondan sarahaten tefrik edilenmuvazaa davası, mahiyeti itibariyle Alman Hukukundaki tesbit davasındanbaşka bir şey değildir 43 .Kanunumuzda bir hüküm bulunmamakla beraber, umumiyetle kabuledildiğine göre, üçüncü şahıslar, taraflar gibi, bir muamelenin muvazaasebebiyle butlanına bir tesbit davası ile karar aldırabilirler 44 .Türk - isviçre Positif Hukukunda tesbit davası hakkında bir hükümmevcut değildir 45 . Maamafih, isviçre Hukukunda tesbit davası kazaî içtihatlarlateessüs etmiş bulunmaktadır.Tesbit davası, bir hukukî münasebetin mevcut olup olmadığı hususunuhâkime tasdik ettirmeyi istihdaf eden bir davadır 46 .Meselâ bir alacaklının, borçlusunun mahkûmiyetini talep etmeksizinve alacak miktannı göstermeksizin, sırf alacağının mevcudiyetini tasdikettirmek için ikame ettiği dava bir tesbit davasıdır.iki türlü tesbit davası vardır.a) Müsbet tesbit davası (Positive Feststellungsklage) ile davacı, mevcudiyetiniileri sürdüğü bir hakkın sahibi olduğunu iddia eder.b) Menfi tesbit davası (Negative Feststellungsklage) ile de davacıdavalının münazaalı hakkın sahibi olmadığını tasdik ettirmek ister 47 .Muvazaada, üçüncü şahıslar, taraflar arasında yapılan hukukî mua-4i) Planiol - Ripert - Boulanger, a. g. e., t. 2, No. 1457, s. 489; Josserand,a. g. e., No. 706 - 708, s. 342 - 343; De Page, a. g. e., t. 2, No. 640 vemütea.42) Bk. Fr. M. K. m. 1167. Action Paulienne ile muvazaa davası arasındakifark için Bk. Colin et Capitant, precis, t. 2, No. 643, s. 224; De Page, a. g. e., t.2, No. 642 s. 600; Flavian, a. g. t., s. 133-138.43) Fransız Hukukunda tesbit davası diğer davalardan tefrik edilmemiştir.44) Bk. Yukarıda, Bölüm II, Fasıl I, § 2, Not. 31.45) M. K. m. 24, m. 25, f. 1, 42 son cümle, m. 618, İç. îf. Km. 69 f. 2, tc.îf. Km. 142, îc. Îf. K. m. 235, H. U. M. K. m. 314, de zikredilen haller tesbit davasınamevzu teşkil edebilir. Ansay, a. g. m., Ad Cer. 1940, s. 73/74.46) Bk. Yukarıda, Bölüm II, Fasıl I, § 2, Not 32.47) Du Paquier, De l'action en fbcation de droit (Feststellungs-klage),Jdt 1918, s. 450.

104melenin muvazaa sebebiyle hükümsüz ve gayrı mevcut olduğunu hâkimetasdik ettirmek istediklerinden, bir menfi tesbit davası (Actiorr en negationda droit) bahis mevzuu olur 48 .Tesbit davasının ikame edilebilmesi için müddeinin hukukî bîr menfaatibulunmasının lâzım geldiğine yukanda işaret etmiş olduğumuzdanburada bu noktaya avdet etmiyeceğiz 49 .Muvazaa zımnında ikame edilen tesbit davası H.U.M.K. m. 368 ve-,mütea. de zikredilen delillerin tesbitinden farklıdır. Zira, delillerin tesbitfbir dava olmayıp sadece şahit ve senet gibi bir iddianın sübuf vasıtalannın;tesbitinden ibarettir 50 .Tesbit davalarında vazife ve selâhiyet kaideleri umumî vazife ve selâhiyetkaideleridir. Taraf ve dava ehliyeti de umumî hükümlere tâbidir 50 »,Âkit taraflardan birisi tesbit davasını diğer âkit taraf aleyhine ikameetmesinemukabil, muvazaayı tesbit ettirmekte hukukî menfaati burunan?üçüncü şahıs bu davayı her iki taraf aleyhine ikame eder 51 .Muvazaanın tasdik ettirilmesi zımnında, ikame edilecek bir teshir"davası, Ic. If.K m. 142 dolayısiyle de bahis mevzuu olabilir 52 '. Filhakika,,cetvel suretinin tebliğinden 7 gün içinde alacaklılardan biri veya bir kaçKtakibin icra edildiği mahal mahkemesinde alacaklılardan birinin alacağının muvazaalı olup olmadığı hususunda bir tesbit davası ikame edebilir.Üçüncü şahıslann muvazaa davası ile lc. If. K. m. 277 ve mütea. de 5S "alacaklılara, borçlunun bâzı hileli tasarruflarını iptal ettirebilmelerini temirriçin bahşedilen iptal davasını (Action revocatoire) birbirinden tefrik etmeklâzımdır 54 .48) Bk. Yukanda § 1, Not. 11,49) Bk. Yukanda § 1, Not. 12.50) Ansay, a. g. e., s. 192; a. g. m., s. 74 (V).50a) Ansay, a. g. m., s. 8, (VII),5i) SJZ 34 (1935-1936) s. 65, No. 38; Becker, a. g. e., Mad; 18, No. 33 imfine; Maday, simulation, s. 6.52) Von Tuhr, a. g. e., s. 247; Arsebük, a, g..e„ s. 390.53) Loi federale sur la poursuite pour dettes at la faillite CLP) m. 285"!ve mütea.54) Ansay, Hukuk icra Usulleri, Ankara, 1948, No. 178, s. 253; Belgesay;.İcra ve îflâs Kanunu Şerhi, İstanbul, 1950, Mad. 277, No. 4, s. 263-264; Jager;Commentaire de la loi federale sur la poursuite pour dettes et la faillîte, Lozan,.

Muvazaa davası ile iptal davası arasındaki benzerlik bu davalar iletakip edilen gayeden ileri gemektedir.Her iki dava ile de borçlularının tasarrufî muamelelerinden zarar görenalacaklılar bu tasarufları hükümsüz bırakabilirler.Fakat, her iki dava gerek mahiyet ve şartlan ve gerek hüküm ve neticeleribakımından yekdiğerinden farklıdır.105a) 1c. Îf. K.m. 277 de zikredilen iptal davası borçlu tarafından ciddive muteber olarak yapılmış bazı tasarruf muamelelerinin butlanına hükmettirmekiçin ikame edilir 55 .Halbuki, muvazaanın hâkime tasdik ettirilmesi zımnında açılan tesbitdavası ile alacaklı borçlunun yaptığı tasarruf muamelesinin hakikathalde hiç yapılmamış olduğunu tesbit ettirecektir. Görüldüğü üzere, heriki dava arasındaki fark, iptal davasının muteber muamelelere karşı açılmasınamukabil muvazaa davasının cali muamelelere karşı ikame edilmesindekendisini gösterir.b) Doktrinde hâkim olan kanaate göre, iptal davası aynî bir davaolmayıp şahsî bir davadır. Başka bir tâbirle, bu dava, iptali istenilen muameleile vücuda getirilen aynî hakkın teşekkül etmemiş olduğuna dair kararistihsalini mutazammın değildir. İptal davasının gayesi, tıpkı iptali istenilenmuamele hiç yapılmamış gibi, borçlunun mamelekinden çıkan malın,iptali talep eden müddei bakımından, tekrar iadesini temin ederek 57 "alacaklının hakkını istifa ermesini mümkün kılmaktır 58 .Halbuki muvazaa davası ile alacaklı, yapılan tasarruf muamelesini-r1920, Mad. a85, No. 1, s. 8; Schneider et Fick, a. g. e., Mad. 18, No. 39, s. 51,.Ayiter, a. g. t., s. 144 de iptali istenilen tasarrufun muvazaalı olmadığına işaretetmektedir.55) Bk. Belgesay, İc. îf. K. şerhi, Mad. 277, No. 4, s. 263.56) Jager, a. g. e., t. 3, Mad. 285, No. 1, s. 7; Belgesay, İc. İf. K. şerhi,.Mad. 277, No. 3, s. 263; Brand, iptal davası, Türkçe Tercümesi, F. A. Araş, istanbul,1946, s. 42, No. 104 de zikredilen Federal Mahkeme kararları. Aksi fikirdeVon Tuhr, a. g. e., s. 206; Kars. Arsebük, a. g. e., s. 318, in fine.57) Kars. îc. îf. K. m. 283, f. 1,58) Bk. RO 47 III 92-94, "Rochatay/Masse Cergneux"; RO 67 III 174, Jdt1942 II s. 94, cons. 4, "Rufswil/Bernet; Gene Bk. Belgesay, la îf. K. şerhi, Mad_277, No. 1, s. 263.

106muvazaa sebebiyle hükümsüz olması neticesinde, borçlunun mamelekindehiç bir eksilmenin vukua gelmediğini, yani malın borçlunun mamelekindenhiç çıkmamış olduğunu tesbit ettirmek istemektedir.Federal Mahkemenin de bir karanna göre, "iptali istenilen tasarrufmuamelesiyle elden çıkanlmış mallar borçlunun mameleki arasına tekrargirmez. Bilâkis, mal sahibi durumunda olan davalının mamelekinde kalmaktadevam eder. Fakat, iptal davası ile alacaklı, o mallan, sanki borçluyaaitmiş gibi, haczettirmek veya paraya tahvil ettirmek hakkını iktisapeder 59 .Bu noktaya istinad edilerek muvazaa davası ile iptal davası arasındamüteaddit farklar müşahede edilebilir. Meselâ, iptali kabil bir muameleile borçlunun mallannı iktisap eden kimse, zarar gören alacakhlan tatminederek, açılan davada sulh olmak suretiyle iktisap ettiği eşyanın hacizve satışına mani olabilir 60 .Halbuki, muvazaa sebebiyle muamelenin hükümsüzlüğü kat'idir vemallar borçlunun mamelekinden çıkmamış addolunur. Keza, borçlununbir gaynmenkulünü devir ve nakletmesi üzerine açılan iptal davası neticesindetapu kayıtlannm tashihine lüzum yoktur 61 . Muvazaa davasındaise, muvazaa ispat olunduktan sonra Hâkim tapu kayıtlannm tashihiniemreder.c) Muvazaa davası, iptal davasına nazaran daha şümullüdür. Hukukîbir menfaati ihlâl edilen bütün üçüncü şahıslar muvazaa davasınıikame edebilecekleri halde iptal davasını Ic. If. K. m. 277 mucibince yalnızelinde muvakkat yahut kat'i aciz vesikası bulunan alacaklı ile iflâsidaresi yahut Ic. If. K. m. 245 de ve 255 f. 3 de yazılı hallerde alacaklılarınkendileri açabilir.Muvazaa davası borçlunun ivazlı veya ivazsız her türlü muvazaalımuameleleri aleyhine açılabildiği halde, Temyiz Birinci Hukuk Dairesininde 1949 tarihli bir karannda işaret ettiği gibi iptal davası ile ancakIc. If. K. m. 278 - 280 de gösterilen tasarruf muamelelerinin butlanınahükmolunabilir 62 .59) RO 47 III 92, "Rochatay/Cergneux", Brand, ter,c. s. 44, No. 105.60) RO 26 II 214, "Bornand - Hössli/Paillard Addor".6i) RO 63 III 31, "Debons/Barry".62) Tem..1. H. D., 31/12/1949, E. 8447 K. 5499'T. îç. Kül. 1, No 927, s. 741.

107d) Muvazaa davası zahirî akdin taraflan aleyhine ikame edildiğihalde, iptal davası 1c. If. K. m. 282 f. 1 e göre "Borçlu ile hukukî muameledebulunan veya borçlu tarafından kendisine ödeme yapılan kimselerile bunlann mirasçıları aleyhine açılır".e) Muvazaa iddiası müruruzamana tâbi olmadığı halde, 1c. If. K. m.284 e göre "İptal davası hakkı batıl tasarrufun vukuu tarihinden itibarenüç sene geçmekle düşer".f) İflâs halinde, masa mevcudu alacakları kısmen karşılıyorsa, biralacaklı tasarrufun, yalnız alacağın ödenmemiş kısmı için lüzumlu olduğunisbette, iptalini istiyebilir 63 .Halbuki muvazaa davasının müddeisi, muvazaalı tasarrufun tekmilininbutlanını hâkime tasdik ettirmek istemektedir.Acaba muvazaa davası ile iptal davası içtima edebilir mi? Bu sualecevap vermeden bir tefrik yapmanın faydalı olacağı fikrindeyiz.1. Eğer muvazaa ispat edilmişse, tasarruf muamelesinin ayrıca biriptal davası ile iptal edilmesine lüzum yoktur 64 . Zira muvazaa sebebiylebidayeten bâtıl olan bir muamelenin butlanına hükmettirilemez. İcra memurumuamelenin butlanını re'sen nazan itibare alır 65 .2. Muvazaanın henüz ispat edilmemiş olması halinde ise, Jager muvazaaile iptal davasının içtima edemiyeceği fikrindedir 66 . Çünkü muvazaalımuamelenin butlanı kat'i olup hâkim tarafından re'sen nazarı itibarealınır. Bu fikir üzerinde münakaşa' edilebilir.Filhakika, yukarıda da işaret ettiğimiz gibi, kanun tarafından vazedilmişbir müeyyide olan butlandan (B.K. m. 20) farklı olan muvazaasebebiyle butlan, tatbikatta pek istisnaî hallerde - muvazaa sebebiyle açılmışdavalarda - hâkim tarafından nazan itibare alınmaktadır 67 .Binaenaleyh, iptal davası ile muvazaa davasının pratik bakımdaniçtima edebileceğini kabul etmek lâzımdır 68 . Esasen ileride göreceğimiz63) Belgesay, Ic. îf. K. şerhi, Mad. 277, No. 4, s. 264.64) Jager, a. g. e., Mad. 285, No. 1, s. 8;,Ansay, îc. İf. No. 178, s. 253.65) Kars. Belgesay, îc. If. K. Şerhi, Mad. 277, No. 5, s. 264.66) Jager, a. g. e., ibid.67) Yukarıda, Bölüm II, Fasıl I, § 2, Not 27a.68) Ayni fikirde Belgesay, tc. tf. K. şerhi, Mad. 277, No. 4, s. 264; Reymond,a. g. t., No. 129, s. 78.

108gibi, 69 von Tuhr, borçlunun alacaklılarından mal kaçırmak için yaptığımuameleleri itimada müstenit ve binnetice muteber addettiğinden bumuamelelerin butlanına hükmettirebilmek için iptal davasının açılabileceğişüphesizdir. Fakat biz bu gibi tasarruf muamelelerinin muvazaalı olduğunukabul ettiğimizden eğer muvazaanın iptal davasını bertaraf ettiğikabul edilecek olursa 1c. If. K. m. 277 ve mütea. da derpiş edilen iptaldavasının tatbikî ehemmiyeti kaybolmuş olacaktır. Bu bakımdan da buiki davanın içtima edebileceğini kabul etmenin zaruri olduğunu zannediyoruz70 .Temyiz Birinci Hukuk Dairesi de bir kararında "alacaklının müstakilmuvazaa davasının selâhiyet bakımından reddederek" yetkili icra dairesindeIc. If. K. m. 277 ve mütea. maddeleri gereğince iptal davası açılabileceğinive bu davada akdin muvazaaya istinad ettiğini iddia edebibileceğini"tasrih etmektedir 71 .Diğer taraftan, bu karardan da istihraç edileceği veçhile, hukukumuzdamuvazaa davası, iptal davasından müstakil bir mevcudiyet iktisapedememiştir.Bu bakımdan Temyiz Mahkememizin en son bir kararma da buradaişaret etmek istiyoruz 71a . Davalı, mirasçının borcundan kendisini kurtarmakiçin muvazaalı senet yaparak bir üçüncü şahsa karşı kendisiniborçlu gibi göstermiştir. Bunun üzerine davacı bu sözleşmenin sırf davalıdan olan alacağının tahsil kabiliyetini ortadan kaldırmak maksadiylemuvazaaya müsteniden tanzim olunduğundan bahsile iptalini istemiştir.Dördüncü Hukuk Dairesi "hernekadar dosya içerisinde mevcut aciz vesikasıdavadan sonra istihsal edilmişse de, bu kabil iptal davalannda acizvesikasının sonradan istihsal ve ibraz edilmiş olması davanın istimamamani bulunmamış ve H.U.M.K.m. 299 un açık hükmü karşısında iptalitalep edilen vesikanın icra dairesine ibraz olunduğu tarihte, Ic. If. K. m.69) Aşağıda, Bölüm IV, Fasıl III, s. 3, Not. 69-71,70) Ankara Beşinci Asliye Mahkemesi de 7/2/952 tarih ve 59 sayılı hükmüile borçlunun muvazaa suretiyle yaptığı satışın iptaline karar vermiş, ancakİc. If. K. m. 277 gereğince aciz vesikası ibraz ettirilmeksizin dava kabuledilmiş olmasından dolayı bu karar 29/4/952 E. 2960 K. 2294 ile bozulmuştur.71) Tem. 1. H. D. E. 6265 K. 2169 "Tat. Yarg. Kar. 1951, sayı 32, s. 851".7ia) Tem. 4. H. D. E. 27, K. 150, "Tat. Yarg. Kar., 1953, sayı 49, s. 1240, T.İç. Kül. 7, No. 607, s. 438."

109284 de yazılı üç senelik müruruzamana mebde ittihazında bir isabetsizlikgörülmemiş ve davalının diğer davalı aleyhine yaptığı icra takibi sırasındadavacının, yine muvazaa iddiasına dayanan şikâyetlerinin reddine dairicra tetkik merciinde verilip Temyiz Mahkemesi İcra İflâs Dairesinceonanan kararlann mahiyetleri itibariyle bu davanın kaziyei muhkeme teşkiletmiyeceği bedihi olduğundan bozma dileklerini reddederek hükmütasdik etmiştir.Bu kararın hususiyeti iptal davasının reddinin kaziyei muhkeme teşkiletmesine rağmen Temyiz Mahkememizin aynca muvazaa davasınınaçılmasında bir mahzur görmeyişidir.§ 3. Muvazaanan üçüncü şaihtsllar tafaftndan ispatı.Muvazaanın hukukî menfaati haleldar olan üçüncü şahıs tarafındaniddia edilebileceğini tesbit ettikten sonra, muvazaanın bu gibi üçüncüşahıslar tarafından nasıl ve ne suretle ispat edilebileceği meselesinihalletmek lâzımdır.Yukanda bahsettiğimiz gibi, taraflardan birisi muvazaayı ancak tahriribir beyyine ile ispat edebilir 72 . Acaba, ayni kaide üçüncü şahıslar hakkındada cari midir ? başka bir tâbirle, üçüncü şahıslara muvazaayı şahitle isbathakkı verilmiyecek midir ? Eğer yazılı beyyine üzerinde İsrar edilecek olursa,üçüncü şahıslann muvazaayı isbap edebilmeleri tatbikatta pek müşkülolacaktır. Tarafların aralannda anlaşarak yaptıklan muvazaayı tevsikeden bir yazılı beyyinenin üçüncü şahıslar tarafından tedarik edilmesi birçok hallerde imkânsızdır. Bunun için, üçüncü şahıslara muvazaayı hertürlü delille ispat edebilmek selâhiyetini bahşetmek lâzımdır. Bu hususta,şahit ikamesi hallerini tadad eden H.U.M.K. m. 293 de üçüncü şahıslarınmuvazaa iddiaları zikredilmemiştir.Buna mukabil, pek isabetli bir görüşle, Hukuk Yargılama Usulü Kanunutasarısının m. 354 bent 5 de senetlere karşı üçüncü şahıslann muvazaaiddialannın şahitle ispat olunabileceği tasrih edilmektedir. Bu bakımdantasannın büyük bir boşluğu dolduracağı şüphesizdir.üçüncü şahıslann, tahriri vesikanın muvazaalı olduğunu şahitle isbat72) Yukarıda, Bölüm II, Fasıl IV, § 1, Not 129, 134 ve 140.

110edebilecekleri müelliflerimiz tarafından kabul edildiği gibi 73 , Temyiz Mahkemesizcede teyit edilmiş bulunmaktadır. Bu husustaki içtihattan, muvazaadermeyanına hakkı olan üçüncü şahısları incelerken yaptığımız tefrikegöre sıralayabiliriz.a) Mirasçıların muvazaayı isbatı.Mahfuz hissesine tecavüz edilen mirasçı, muris ile tasarruf nisabınıaşan muameleyi yapan şahıs muvacehesinde üçüncü şahıs addedildiğinden,tenkis dâvasında muvazaayı şahitle isbat edebilir,Nitekim, Temyiz İkinci Hukuk Dairesi 1951 tarihli bir kararında"davacının mirasdaki mahfuz hissesini bertaraf etmek maksadiyle 200liralık satış senedinin yapılmış olduğunu ve bu bedelin dahi davalı tarafındanmurislerine ödenmemiş bulunduğunu tasrih eylemek suretiyle davasınıtenkis davası olarak islâh eylemiş olmasına ve bu gibi dâvalarda muvazaaiddialanmn her türlü beyyine ile isbat edileceğine binaen mücerretdavacı vekilinin yazılı delili bulunmadığım söylemiş olmasından dolayıdavalıya bir yemin teklifine hakkı olduklanna karar verilmek suretiylebu husustaki şahitlerinin ikame ve istimaına meydan bırakılmamasmdaisabet görülmemiş olduğundan hükmün bozulmasına" karar vermiştir 74 .Bu karardaki hal suretinin hibe maksadiyle yapılan muvazaalı satışlarhakkında olduğu kadar borç ikrarlannda da kabulü iktiza eder75 .Keza ölünceye kadar bakma mukavelesini de mahfuz hisseyi bertarafetmek için yapıldığım şahitle ispat etmek mümkündür 75 ».Buna mukabil, Temyiz 4 üncü Hukuk Dairesi nisbeten eski sayılabilecekmüteaddit kararlannda, rnirasçılan, mahfuz hisselerine tecavüz73) Arsebük, a. g. e., s. 392 in fine; Ansay, a. g. e., No 144, s. 243; Belgesay,Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu şerhi, c. II, İstanbul, 1940, Mad. 290,No 3, s. 158 ve Mad. 293, No 5, s. 168; Postacıoğlu, a. g. t, No 90, s. 113 ve a.g. e, No 176, s. 198-202; Erman, a. g. m., s. 1086; Kanık, a. g. m., s. 618; Feyzioğlu,a. g.m., s. 275; Kayaoğlu, a. g. m., s. 166.74) Tem. 2. H. D. 9/7/1951, E. 4567, K. 5065 "Kömürcüoğlu-Ergüney, a.g. e., s. 137, ve T. İç. Kül. 3 No 196, s. 85 Ayni mahiyette, Tem. 2. H. D. 28/2/1949E. 6332, K. 1022, T. İç. Kül. 1, No 120, s. 123;" Tem. 2. H. D. 3/1/1952, E. 8342,K. 22 "T. İç. Kül. 1952, c. I, (5), No 75, s. 49.75) Postacıoğlu, a. g. e., No 166, s. 200.75a) Tem. 2. H. D. 18/10/1951, E. 6663, K. 6640 "Tem. İç. Kül. 1952, c,I, (5), No 77 s. 50"

edilmiş olsun veya olmasın, üçüncü şahıs olarak telakki etmekte ve muvazaaiddialarım şahitle isbat edebileceklerini kabul etmektedir 76 .111Yukanda izah edildiği veçhile, mirasçılann üçüncü şahıs olarak telâkkiedilebilmeleri ve bu sebeple şahit dinletebilmeleri için müstakülenşahıslarına ait bir hakkı ileri sürmeleri lâzım gelir. Aksi halde mirasçılarüçüncü şahıs addedilmiyeceklerinden, murisin halefi sıfatiyle muvazaa iddialarınısenetle isbat etmek zorundadırlar 77 . Bu bakımdan Temyiz BirinciHukuk Dairesinin içtihadının daha doğru olduğunu zannediyoruz.b) Şeftin muvazaayı isbatı.Şüfa hakkı sahibi de yapılan muvazaalı tasarruf muamelesine nazaranüçüncü şahıs durumunu haiz olduğundan muvazaayı şahitle ispat edebilecektir.Eğer, bunun aksi kabul edilse idi şeftin durumu çok ağırlaşacakhususiyle "ya tapuda müseccel olan yüksek bedeli tediye edecek yahu t.da şüfa hakkını kullanmaktan hakikaten vaz geçmek zorunda kalacaktır"78 .Nitekim, şeftin muvazaayı şahitle isbat edebileceği doktrinde ittifaklakabul edilmektedir 79 .Temyiz Mahkememizin müstakar içtihadı da bu merkezdedir 80 .c) Üçüncü şahıs sıfatiyle kiracılar da, gayrimenkulun maliki tarafındanyapılan ferağın muvazaalı olduğunu şahitle isbat edebilmelidirler.Fakat, Temyiz Üçüncü Hukuk Dairesi 1950 tarihli bir kararında,76) Tem. 4. H. D. 4/2/1944, E. 388, K. 305, "Kayaoglu, s. 167." Tem. 4.H. D. 4/4/1942, E. 1537, K. 1045, "Tepeci, a. g. e., s. 37". Tem. 4. H, D, 17/10/193*,E. 2290, K. 2169, "Temyiz Kararlan, 1937, s. 296; Keza Tem. H. U. H. 25/4/1940,E. 4-32 ile tasdik edilen Tem. 4. H. D. kararı, "Öktem, a. g. e., s. 328." Bu kararıntenkidi için Bk. Postacıoğlu, a. g. e., s. 201. Bk. Yukanda § 1, Not 16.77) Bk..Yukarıda § 1, Not 1578) Feyzioğlu, a. g. m., s. 280.79) Sebük, a. g. e., s. 89; Gücün, c. 1., s. 706; Paylı, a. g. e., 19; Feyzioğlu,a. g. m., ibid; Küley, a. g. m., s. 23.80) Tem. H. U. H. 5/1/1,944, E. 18, K. 3 "Paylı, a. g. e., s. 20;" Tem. 1HD 10/12/1942, E. 3126, K. 2842 "Kayaoglu, a. g. m., s. 166." Tem. 1. HD,4/11/1938, E. 618, K. 1996 "Kayaoglu, îbid" Tem. 1. HD, 20/12/1932, "öktem,a. g. e., s. 329"; Tem. 1. HD, 14/9/1931, E. 4042, "Paylı, a. g. e., s. 19-20" GeneBk. Sebük, a. g. e., s. 194-197, No 102-113 ve s. 224, No 217-222 de zikredilenkararlar.

112"Kiracının satışta muvazaa bulunduğu yolundaki iddiasının tanıkla işbatınaolbaptaki müstakar Yargıtay içtihadı gereğince cevaz olmadığına,ancak tahliye davacısına mecuru muvazaaten teferruğ etmediğine dair biryemin teklifine hakkı bulunduğuna" karar vermiştir 81 .Fikrimizce. bu karar kabili tenkittir. Filhakika, bu karar üçüncü şahıslaramuvazaayı şahitle isbat imkânını veren prensiple kabili telif değildir.Halbuki, bizzat Temyiz üçüncü Hukuk Dairesi 1949 tarihli bir karannda"Tahliyesi istenen apartımanın yan hissesine davacının satış yoluile iktisabının muvazaaya müstenit olduğu yolunda dâvâlının dinlettiğitanıkların beyanı Yargıçlıkça kanaatbahş görülmemiş ise de bu husus hakkındadavacıya and içirip içirmiyeceği davalıdan sorulmak ve sonucunagöre karar verilmek gerekirken bundan zühul edilmesinin" yolsuzluğunubeyan etmiştir 82 . Nihayet, mezkûr daire 1951 tarihinde verdiği bir kararda1950 senesinde kabul ettiği telâkkiyi terketmiş ve kiracının muvazaayışahitle ispat edebileceğini kabul etmiştir. Bu karannda ezcümle, davalıkirası altında bulunan mecurun bir kısmının davacıya satılmasının muvazaadanibaret olduğunu ve bu hususu mektup ve tanıkla ispat edeceğin:söyliyerek savunmasına göre bu delillerin ikamesi ve ibrazı halinde istimave tetkiki lâzım gelirken zühul edilmesinin yolsuz ve temyiz itirazlannınbu itibarla yerinde olduğunu kabul etmiştir 83 .d) Alacaklılar da borçlularının hileli tasarruf muamelelerine karşımuvazaa iddialarının, ayni prensip gereğince, şahitle ispat edebilirle' - .İcra iflâs dairesi 1950 tarihli bir karannda Ic. If.K. m. 96 ya göre borçlununelinde bulunan bir mal üzerinde üçüncü şahıs tarafından vaki istihkak talebinekarşı davacının noter senedine mukabil şahit istimaının caiz olduğunukabul etmiş bulunmaktadır 3 8 a.Temyiz Hukuk Umum Heyetinin bir kararına göre de "Borçlunungaynmenkul mallarını alacaklısını izrar kasdiyle ve muvazaaten sattığınınkanunî delillerle isbatı lâzım olup borçlunun mücerret borç ödemektenâciz olması ve evvelce menkûl mallannın kansına vuku bulan satışının81) Tem, 3. HD 22/9/950, E. 11027, K. 6073, "T. îç; Kül. 1, No 534, s. 484."82) Tem. 3. HD 12/7/949, E. 9133, "T. iç. Kül. 1, No 533, s. 483".83) Tem. 3. H. D. 9/2/1951, E. 3489, K. 1453 "Muk. iç. 1952, sayı 3, s. 7."S3a) Tem. I. I. D. 27/10/1950 No 4735 "T. İç. Kül. 3, No 846, s. 496."

İptaline karar verilmiş olması gayrimenkul satışının da hileli ve muvazaalıolduğuna delil olamaz 84 .Muvazaanın mevcudiyetine karar verecek olan hâkimin vazifesi şüphesizki çok naziktir.113Muvazaanın üçüncü şahıslar tarafından mutlak surette isbat edilebilmesipek nadirdir. Bu bakımdan, hâkim, şahitlerin ifadelerinden başkamüteaddit karineleri de nazarı itibare almak mecburiyetindedir. Filhakika,muvazaalı olan akdin bazı şartlarından muvazaanın mevcudiyeti istidlaledilebilir. Meselâ, bir satış akdinde nef'i ve hasarın satıcıya ait olduğununkararlaştırılmış olması bu akdin muvazaalı olduğuna bir karine teşkil edebilir85 . Keza, satış bedelinin mebiin hakikî kıymetine tekabül etmemes : ,muvazaa hususunda şüpheleri arttırır 86 .Mukavelenin şartlarından başka, hâlin hususiyetlerini de nazan dikkatealmak lâzımdır. İşte hâkim, her hâdisenin hususiyetine göre vakıalarıtasnif edecek ve muvazaanın mevcut olup olmadığına karar verecektir.Maamafih, karineleri umumileştirmekten sakınmak lâzımdır. Muayyenbir hâdisede muvazaanın mevcudiyetine delâlet eden bir karine aynimahiyette fakat başka bir hâdisede muvazaayı istilzam etmez. Binaena-Jeyh, hâkim tarafların ciddî olarak akdettiklerini iddia ettikleri bir akdinkarakteristik vasıflarını tayin etmek zorundadır. Meselâ, bir satış akdindesemenin ödenip ödenmediği hususu pek ehemmiyetlidir 87 .FASIL IIMUVAZAANIN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARA KARŞI DERMEYANI§ 1. Muvazaa sebebiyle butlanın üçüncü şahıslara karışı dermeyanedilmesi.1. Türk — İsviçre Borçlar Hukuku sistemine göre, muvazaalı muameleninbutlanı, kaideten, üçüncü şahıslara karşı dermeyan edilebilir! 88 .84) Tem. H. U. H. 19/1/1938 E. 1/64-6-8 "Tepeci, a. g. e., s. 37"85) RO 71 II 99, JdT 1945, s. 473 "Wartli/Wârtli".86) Reymond, a. g. t., No 121, s. 74.87) Reymond, a. g. t., No 123, s. 75.88) Von Tuhr, a. g. e., s. 247; Becker, a. g. e., Mad. 18, No 29, s, 81; Gönensay,a. g. e., s. 90; Maday, simulation, s. 5, in fine; Gaudy, a. g. t., s. 54.T. Esener 8

114Bu prensip muvazaalı muamelenin bâtıl olmasının tabiî bir neticesidir,bir muamelenin butlanı, prensip itibariyle, herkese karşı dermeyanedilebilir.Bu bakımdan, hukukumuzda muvazaa sebebiyle butlan (Simulationsnichtigkeit)kanun tarafından konulmuş bir müeyyide olan (B. K. m.20) butlandan farklı olmakla beraber: 89 , onunla ayni neticeyi tevlit ettiğimüşahede edilebilir.Normal olarak, tarafların muvazaalı muamelenin butlanını dermeyanetmeleri, üçüncü şahıslatın bu muameleye istinaden bir hak iddia etmelerihalinde bahis mevzuu olur. Meselâ A, B ye muvazaalı olarak sattığı malınbedelinden mütevellit alacağı C ye temlik etmişse, bunun talebi üzerine B,A ile yaptığı satış akdinin muvazaalı ve binnetice bâtıl olduğunu ileri sürecektir.(Bazan da, bir üçüncü şahsa karşı muvazaalı muamelenin butlanınıdeımeyan etmekte bir diğer üçüncü şahıs menfaat görebilir. Meselâ A nınB ye muvazaalı olarak mülkiyetini naklettiği şey üzerinde B nin alacaklılarıhaciz koymak istedikleri takdirde, A dan başka, A nın alacaklılarınında mülkiyetini devrinin muvazaa sebebiyle bâtıl olduğunu dermeyana haklanbulunduğunu kabul etmek lâzım gelir 90 .Burada üzerinde durulması lâzım gelen bir mesele de, taraflann şeflekarşı satışın muvazaa sebebiyle bâtıl olduğunu dermeyan edip edemiyeceklerihususudur.Bu mesele, iki halde bahis mevzuu olur.a) Taraflar satış fiatmı hakikî bedelden az göstermişlerdir.Böyle bir halde alıcının, şüf'a hakkı sahibine karşı muvazaayı dermeyanedemiyeceğine evvelce işaret ettiğimizden burada tekrar bahis mevzuuetmiyeceğiz 91 .b) Taraflar hibeyi satış olarak göstermişlerdir.A, şüf'a hakkı sahibi C nin hakkını kullanacağını hiç hesaba katmadan,gaynmenkulünü B ye hibe ettiği halde bunu mahfuz hisseli mirascıla-89) Karş. Yukarıda Bölüm II, Fasü I, § 1, Not 13.90) Gaudy, a. g. t, s. 56 II.91) Yukarıda Bölüm II, Fasıl II, § 2, Not 85 a.

115nn tenkis davası açmalarına mâni olmak için tapuya satış olarak tescilettirmiştir. Bu takdirde, şüf'a hakkı sahibi hakkını kullanmak isterse, sancı,satış akdinin muvazaalı olduğunu dermeyan edebilecek midir ?Feyzioğlu, makalesinde, Temyiz mahkemesinin "müşterinin, şüf'adâvasında bedelin Tapudaki mikdardan fazla olduğunu iddia edemiyeceği"yolundaki içtihadına istinat ederek, bayiin şefie karşı muvazaayı dermeyanedememesi lâzım geldiği fikrini müdafaa etmektedir 92 .Bu mesele, ihtilaflı olmakla beraber, muvazaa zaviyesinden tetkikedildiği takdirde aksi neticeye vanlabilir. Filhakika, bayi satışın muvazaasebebiyle bâtıl olduğunu üçüncü şahıslara ve bu meyanda şefie karşı dadermeyan edebilmelidir. Meğer ki, akdin butlanını dermeyan etmek bayibakımından bir hakkın suistimalini teşkil etsin.Esasen, bu hal sureti, bizim kabul ettiğimiz sisteme nazaran hiçbir mahzur tevlit etmiyecek, bilâkis menfaatler ihtilâfını en iyi bir şekildetelif etmiş olacaktır. Satış akdi muvazaa sebebiyle, gizli hibe akdi ise şekilnoksanı yüzünden bâtıl olacağından hukukî vaziyette bir değişiklik olmıyacakve satılan mal yine şüf'a mükellefinin uhdesinde kalmakta devamedecektir.Hülâsa/ Borçlar Hukuku sistemimize göre, taraflar, üçüncü şahıslarakarşı, prensip itibariyle, açığa vurulan akdin muvazaalı ve hükümsüzolduğunu iddia ederek bu akid arkasında gizlenmiş akdin mevcudiyetinidermeyan edebileceklerdir.2. Fransız Hukukunda cari olan sistem bundan tamamen farklıdır.Fr. M.K. m. 1321 e göre, gizli akitler üçüncü şahıslara karşı hiç birhüküm ve netice husule getirmezler. Bu madde hükmünden istihraç edileceğiveçhile, taraflar muvazaalı akdin butlanını üçüncü şahıslara karşıdermeyan edemezler. Bu bakımdan, sistem itibariyle Fransız HukukuTürk-lsviçre Hukukundan farklıdır.Fransız Hukukunda muvazaa dermeyan edilemiyecek olan üçüncüşahıslar kimlerdir? Fransız Medenî Kanununda üçüncü şahıslar tâbirininşümul ve mânası tesbit edilmiş değildir. Fr. M. K. m. 1165 de mevzubahisedilen üçüncü şahıslar, mukaveleye ne bizzat ve ne de mümessilleri92) Feyzioğlu, a. g. m., s. 273.

116vasıtasiyle iştirak etmeyen ve taraflara tamamen yabancı olan kimselerdir(Penitus extranei).Bu maddeye göre, bir mukavele bu gibi üçüncü şajııslara karşı hükümve netice husule getiremiyeceğinden, bunlara karşı gizli veya muvazaalıakdin dermeyanı bahis mevzuu olamaz 93 .Şu halde, Fr. M.K.m. 1321 de bahsedilen üçüncü şahıslar, penitusextranei'\er değildir. Keza taraflann halef ve mirasçıları da bu maddedekiüçüncü şahıs tâbirine girmez.Fr. M. K. m. 1321 ile istihdaf edilen üçüncü şahıslar şunlardır:1. Muvazaalı muamelenin yapılmasını müteakip taraflarla münasebeteglrişeıek hususî bir sebebe binaen ayni bir hak iktisap edenler (Lesayants cause â titre particulier).2. Adi (rehinsiz) alacaklılar (Les creanciers chirographaires)Umumiyetle lehine bir intifa veya irtifak hakkı veyahutta kanunî veyaakdî bir ipotek tesis edilmiş olan kimseler Fr. M. K. m. 1321 e göreüçüncü şahıslardır. Binaenaleyh, bu gibi şahıslara karşı muvazaa dermeyanedilemez. Meselâ, bir gayrimenkulu mutavassıt şahıs (prete-nom)sıfatiyle iktisap eden kimse, üçüncü şahıslara karşı hakikî malik olmadığınıiddia ederek malik sıfatiyle mükellef olduğu borçlardan kurtulamaz 95 .Bir gayrimenkulun alıcısına karşı kiracı, eski malik ile arasındakikira bedelinin daha az olduğunu gösteren gizli akdi ileri süremez 96 .Adi alacaklılar açığa vurulan akitte gösterilen malî vaziyete istinadettiklerinden, mamelekin eksilmesine müncer olan gizli muameleler bunlarakarşı dermeyan edilemez 97 .94muvazaalı ve hü­Meselâ, borçluya yapılan temliki muamelelerinkümsüz olduğu alacaklılara karşı iddia edilemez 98 .!»3) Coİin et Capitant, precis, t. 2, No 251, s. 120; Flavian, ar. g. t, s. 89.»4) Planiol-Ripert-Boulanger, a. g. e., t. 2, No 602, s. 210; Josserand, a. g.e., t. 1, No 327, s. 155; De Page, a. g. e., t. 2, No 637, s. 596-597 Flavian, a. g.t., s. 89 ve mütea.îi5) Sir. 1890. I. 208, Cass. ll/Mart/1890 (Flavian, a. g. t, s. 96).!»«) Colin et Capitant, Precis, t. 2., No 251, s. 121.fl") Planiol-Ripert-Boulanger, No 602, s. 210 da zikredilen kararlar.fiK) Colin et Capitant, Precis, t. 2., No 251, s. 121.

Ayni kaide iflâs etmiş olan bir tüccarın alacakları hakkında da caridir:Tüccar tarafından imzalanmış gizli taahhütler iflâs masasına karşıileri sürülemez".117Fr. M.K. m. 1321 Fransız Hukukunda hakiki bir ihtiyaca cevapvermektedir" 3 . Cemiyet hayatında görünüşlere itimat ederek hareket etmişolan kimseleri korumak ticarî muamelâtta emniyeti temin etmek bakımındanpek lüzumludur. (Ultra vires nazariyesi)Gizli akdin (contre lettre) üçüncü şahıslara karşı dermeyan edilemiyeceği(inopposabilite) prensibini vâz eden Fr. M. K. m. 1321'in tatbikedilebilmesi için aranılan ilk şart, üçüncü şahısların hüsnüniyetidir. Eğerüçüncü şahıs gizli akdin mevcudiyetinden haberdar olmuşsa artık Fr. M.K. m. 1321 deki himayeye mazhar olamaz ve kendisine karşı taraflardanbirisi gizli akdin mevcudiyetini dermeyan edebilir 100 .Fr. M. K. 1321' in tatbiki için gizli akdin üçüncü şahıslara karşı b ; rzarar tevlit etmesi şairt olmayıp, bu akdin kendilerine karşı dermeyanedildiği anda itiraza menfaatleri bulunmuş olması kâfidir 101 .Üçüncü şahıslar, diğer hükümlerle himaye edilmiş olmaları halinde,Fr. M. K. m. 1321 de bahşedilen prensip tatbikî ehemmiyetini kaybetmektedir.Meselâ bir menkul mal üçüncü şahsa muvazaalı surette devredilmişseFr. M. K. m. 2279 "Zilyet olan malik addedilir" (en fait demeubles possession vaut titre) demek suretiyle F«. M. K. m. 1321 ileüçüncü şahıslara bahşedilen himayeyi lüzumsuz kılmaktadır.Fr. M. K. m. 1321'in mefhumu muhalifinden istihraç edildiğine göreüçüncü şahıslar, menfaatleri iktiza ettirdiği takdirde, taraflar ve mirasçılargibi, gizli akdi dermeyan edebileceklerdir 102 . Filhakika, üçüncü şa-99) Flavian, a. g. t., s. 101.99a) Postacıoğlu, a. g. e., s. 98, Fr. M. K. m. 1321 için "eski usulü hukukiyemizdeyer almış olduğu halde halen mevzuatımıza alınmamış olmasını biıboşluk olarak telâkki etmektedir. Bu boşluğu doldurmak için müellif ilk tedbirolarak haciz vazmdan sonra alacaklının artık üçüncü şahıs sayılarak muvazaasenedinin bundan mukaddem tarihli olduğunun sübut bulabilmesi için H. U. M.K. m. 299 un şartlarının tahakkukunu aramaktadır.100) Colinet Capitant, Precis, t. 2, no 251, s. 221; Flavian a. g. t., s. 103.101) Flavian, a.g.t., ibid.102) Planiol-Ripert-Boulanger, a.g.e., t. 2, no 606, s. 211; Colin et Capi-

118selâ-hıslann zahirî akitle ilzam edilmeleri bir mecburiyet olmayıp birhiyettir.ihtimalleri incele­Planiol-Ripert-Boulanger, şerhlerinde muhtelifmektedir 103 .a) Mutlak muvazaa. Bir satış akdi neticesinde yapılan devir ve temlikinmuvazaalı olduğunu isbat için satıcı olduğu iddia edilen kimseninalacaklıları, satış akdinin bir muvazaadan ibaret olup hakikatte devir vetemliki tazammun eden hiç bir muamelenin yapılmamış olduğunu iddiaedeceklerdir.b) Akdin mahiyetinde muvazaa: Hibenin satış akdi arkasında gizlenmişolması halinde vâhibin mahfuz hisseli mirascılairı, gizli akdin yanihibenin mevcudiyetim dermeyan edeceklerdir.c) Kısmî muvazaa: Hakikî kira bedeli açığa vurulan akitte gösterilenbedelden daha yüksek ise kiralıyanın alacaklıları gizli akdi isbata çalışacaklardır104 .Fransız hukukunda üçüncü şahısların menfaatlerine göre, zahirî veyagizli akdi dermeyan etmeye selâhiyetli olmaları neticesinde aralarındaihtilâf zuhur edebilir. Meselâ, bir gayrimenkulun muvazaa suretiyle ferağıhalinde, fariğin alacaklılain gizli akde, temellük edenin alacaklıları ise zahirîakde istinad etmek istiyeceklerdir.Bu takdirde, üçüncü şahıslardan hangisinin himaye edileceği meselesiihtilaflıdır. Maamafih, bir ihtilâf halinde zahirî akde itimat eden üçüncüşahıslann. içtimaî münasebetlerde emniyeti temin etmek üzere vâıedilmiş olan Fr. M. K. m. 1321 hükmü ile himaye edilecekleri doktrindekabul edilmektedir 105 .Buna mukabil, Flavian başka bir fikri müdafaa etmektedir 106 . Bumüellife göre, gerçi görünüşe istinad eden üçüncü şahıslar hüsnüniyetlitant, No 252, s. 121; Josserand, a.g.e., t. 1, no 328, s. 155-156 Flavian, a.g.t.,s. 130103) Planiol-Ripert-Boulanger, ibid. ,104) Colin et Capitant, Precis, no 252. s. 121.105) Planiol-Ripert-Boulanger, t. 2, no 607, s. 211; Colin et Capitant, ibid.(Gene Bk. D. P. 1940. I. 12, Civ. 25/Nisan/1939).106) Flavian, a.g.t., s. 140-143. "

119«olduklanndan dolayı korunmaya lâyıktırlar. Ancak, ihtilâf vukuunda niçinzahiri malikin alacakhlannm tercihan himaye edildiği izah edilememektedir.Filhakika, hakikî malikin alacaklılan da hüsnüniyetlidir.§ 2. Muvazaa sebebiyle buthnm üçüncü şahıslara harşt detfneyanedilebibnesi prensibinin istisnaları.Taraflann muvazaayı üçüncü şahıslara karşı deirmeyan edebilmeleriprensibi ne kadar tabii ise, o muvazaalı muameleye hüsnüniyetle itimateden şahıslann da himaye edilmesi için bu prensibe istisnalann vâz edilmesio derecede zaruridir.Bu istisnalan üç noktada toplıyabiliriz. Filhakika, aşağıdaki üç haldetaraflar muvazaalı muamelenin butlanını hüsnüniyetli üçüncü şahıslarakarşı dermeyan edemezler.1. Muvazaalı muamelenin butlanının dermeyan edilmesi, hakkmsuistimalini teşkil ediyorsa.2. Hüsnüniyetli üçüncü şahıslann iktisabı, Medenî Kanun tarafındanhususî hükümlerle himaye edilmişse.3. B.K. m. 18 f. 2 ye göre, alacaklı sıfatını iktisap eden kimsetahriri borç ikranna istinat ediyorsa.Burada, ilk iki hali tetkik edeceğiz. Sonuncu hal ise gelecek üçüncüfasılda incelenecektir.1. Bazı şairtlar altında muvazaa sebebiyle bir akdin butlanının üçüncüşahıslara karşı dermeyan edilmesi bir hakkın suiistimalini teşkil edebilir.M. K. m. 2 f. 2 mucibince, bir hakkın sırf gayn ızrar eden suiistimalininkanun tarafından himaye edilmiyeceği kaidesi, positif hukukunlıer hâdisede ayn mahiyet taşıyan ihtilâfları hal edecek kaideleri vâz edememesisebebine istinat eder. Filhakika, bir çok hallerde, prensiplerin sıkısurette tatbiki, hakikî adaletsizliklere müncer olabilir 107 .Federal Mahkeme de bir karannda hakkın suistimalini teşkil etmesi107) RO 72 II 39, JdT 1946 s. 386, "Bieri/Schneuwly".

120hasebiyle muvazaalı akdin butlanının üçüncü şahıslara karşı dermeyaıredilemiyeceğine karar velrmiştir 108 .Hâdise şudur: Bayan G., 1923 senesinde bir gayrimenkulunu BayB. ye satmış, fakat ayni gün talraflar satış akdinin kendi aralarında muvazaasebebiyle hükümsüz olduğunu ve satılan gaynmenkulün bedelininödenmediğini noter senedi ile tevsik etmişlerdir. Satış akdinin tapu sicilinetescilinden sonra alıcı B. üç tane hamile muharrer ipotekli borç seneditesis ederek bunları teslimi meşrut şekilde O. Kantonu Bankasına rehnetmiştir.Bu arada, taraflar evlenmişlerdir. 1944 senesinde alıcı B. nmölmesi üzerine tereke mirasçılar tarafından reddedildiğinden tasfiye İflâsidaresince yapılmıştır. Gayrimenkulun satıcısı olan G. 1923 de akdedilmişmuvazaa senedini ibraz ederek, mezkûr gayrimenkul mülkiyetininkendisine iadei ferağ edilmesini talep etmiştir.•Kanton Mahkemesinin bu talebi kabul etmesi üzelrine Federal Mahkemeaşağıdaki mülâhaza ile hükmü nakzetmiştir: "Satıcının muvazaaiddiası hüsnüniyet kaidelerine muhalif olduğundan dolayı tecviz edilemez.B. nin gayrimenkul mülkiyetini iktisap etmesi muvazaa sebebiyle bâtıl olmakla beraber, davacı lehine tapudaki kaydın tashihine karar vermek,alacaklıları temsil eden İflâs masası idaresinin aleyhine olarak gaynmenkulünboirçlunun mamelekinden çıkmasını tazammun edecektir. -Böylebir vaziyette, B. hayatta olsaydı belki de muvazaa iddiasının hakkın suiistimaliteşkil ettiğini ileri sürecekti-. Hüsnünyet kaidelerine göre, muvazaalıbir akde istinaden borçlu namına tapuya kaydedilmiş olan bir gayrimenkul, borçlunun iflâsı halinde alacaklılar tarafından haciz edilebilmelidir.Vakıa, İsviçre Hukukunda, hakikî malikin rızası ile borçlunun zilyetliğindebulunan ve mukabilinde üçüncü şahısların borç verdikleri bir malın,iflâs masasına dahil edilebileceğine dair bir hüküm yoktur 109 . Fakatbu neticeye M.K. m. 2 nin tatbiki ile varmak mümkündür.Davacı, sadece borçluya zilyetliği nakletmemiş, ayrıca, onu tapu sicilinemalik ola'rak tescil ettirmiş ve mirasın iflâs yoluyla tasfiyesine kadarbu vaziyeti muhafaza ettirmiştir.Muvazaalı satış akdi, mevcut ve muhtemel alacaklıları hatâya dü-108) RO 73 III 358, JdT 1947 II s. 83, "Walter Bucher iflâs masası/Bucher-GrünenfeİKÎer.".109) Meselâ İngiliz Hukukunda Reputed ovvnership gibi.

121sürmek gibi hileli bir maksat istihsalini temin için akdedilmiştir. Filhakika,tapuya kaydedilmiş olan satış, üçüncü şahıslara B. nin gayrimenkulun malikiolduğu zehabını vermek maksadını istihdaf etmektedir. Şüphesiz, davacı,bilâhare evlendiği borçluyu malî bakımdan desteklemek fikriyle hareketetmiştir. Öyleyse bu gün, mezkûr gayrimenkulu alacaklıların elindenkurtarmak için, satışın hakikat halde aldatmak gayesiyle (Muvazaa!:)yapıldığını ileri süremez.Bilâkis yirmi senedi'r kendi rızası ile mevcut tapu kayıtlarının davac?aleyhine ileri sürülmesi ve muvazaa itirazının reddedilmesi hakkaniyeteuygun olur.Diğer taraftan, noterin muvazaa senedinin tanzimine iştirak etmesive tarafların hakikî niyetlerine vâkıf bulunmuş olması davacı lehine birdelil olamaz".2. Roma hukukundan gelen bir prensibe göre, şeyin maliki olmryankimse o şeyin mülkiyetini başkasına nakledemez: "nemo phıs juris transfetrepatest, qv0m ipso habet" 110 .Fakat, bir çok hallerde, hüsnüniyetli üçüncü şahıslar iktisaplarındahimaye edilmişlerdir.Muvazaa hususunda da, bir şeyi hüsnüniyetle iktisap eden kimse, oşeyi kendisine devredenin muvazaalı maliki bulunduğu ve hakikî malikinbaşkası olduğu iddiasına karşı silâhsız bırakılacak olursa muamelelerdeemniyet kalmıyacaktır.işte, hukukumuzda hüsnüniyetli üçüncü şahıslat, gizli akdin üçüncüşahıslara karşı dermeyan edilemiyeceğini (inopposabilite) derpiş edenFr. M. K. m. 1321 gibi hususî bir hükümle değil, Alman Hukukunda olduğu gibi umumi hükümler çerçevesinde himaye edilmişlerdir.Fikrimizce, Türk-tsviçire ve Alman Hukuklarında kabul edilen sistemFransız sistenfne nazaran daha mantıkîdir 111 . Filhakika, muvazaasebebiyle bâtıl olan bir muamelenin butlanı herkese karşı dermeyan edilebilmelidir.Ancak, bizim sistemin üstünlüğü hüsnüniyetli üçüncü şahıslann muvazaaya karşı lâyıkiyle himaye edilmiş olmalain halinde tebarüzeder.110) Homberger-Marti, Propriete mobiliere, III, FJS No 670, s. 3111) Ayni fikirde Gaudy, a.g.t., s. 54.

122Hüsnüniyetli üçüncü şahıslann muvazaaya karşı umumi hükümleregöre nasıl himaye edildiğini görelim:a) Gaynmenkullere müteallik hükümler.Gaynmenkulleırde tapu siciline istinat eden hüsnüniyetli üçüncü şahıslanniktisaplan bütün hallerde himaye edilmiştir. M.K.m. 931 e göre,''tapu sicilindeki kayda hüsnüniyetle istinad ederek mülkiyet veya diğeraynî hakkı iktisap eden kimsenin, bu iktisabı muteber olur".Binaenaleyh, tapu siciline itimat ederek bir gaytnmenkulü iktisapeden üçüncü şahsa karşı tapu kaydının muvazaalı olduğu iddiası mesmuolmaz. Aynî bir hakkı ihlâl edilmiş olan kimsenin, tapu kayıtlarının muvazaalıolduğu iddiası, ancak bu kayıtlann muvazaaya istinad ettiğini bilenveya bilmesi lâzım gelen, suiniyetli, üçüncü şahıslara karşı bir hükümifade eder 112 .Ayni prensip mucibince, hüsnüniyetli üçüncü şahısların iktisaplalrı,mülkiyetin gayrı veya mahdut aynî haklar (Beschrânkte dingliche Rechte)mevzuunda da himaye edilmiştir 113 .Bundan başka, gayrimenkul mükellefiyetinde M.K.m. 755 in sonuncucümlesi "hilâfına hüküm bulunmadıkça gaynmenkul mükellefiyetlerininiktisap ve tescili, gayrimenkul mülkiyeti hakkındaki hükümleretâbidir", demek suretiyle hüsnüniyetli üçüncü şahıslann korunmasınamüteallik M.K.m. 931 in tatbik edilebileceğini göstermektedir.Gaynmenkul rehni hakkında da vaziyet aynidir (M.K.m. 768).Alman hukukunda da gaynmenkulün nakli zımnında yapılan ayniakit (Auflassung) ve tescil (Eintragung,§ 873) muvazaa sebebiyle bâtılolmakla beraber, gaynmenkulü tapu kayıtlanna itimat ederek hüsnüniyetleiktisap eden üçüncü şahıslar A.M.K. § 892 (Gutglâubiger Enverb)ile himaye edilmişlerdir. Filhakika, bu madde mucibince üçüncü şahıslariçin tapu münderecatınm muhtevası sahih addolunulr. Meğer ki tapu kaydındabunun hilafı yazılmış veya üçüncü şahıslar tapu kaydının doğru olmadığınavâkıf bulunmuş olsunlar.112) Kars. M. K. m. 932 f. 1.113) Kars. İrtifak hakkı M. K. m. 704, İntifa hakkı m. 718 sonuncu cümle,sükna hakkı m. 748 f. 2, İnşaat hakkı m. 751 sonuncu cümle, bir başkasınınarsasında bulunan kaynak üzerindeki hak, m. 752 f. 2.

) Menkul malların iktisabında hüsnüniyetli üçüncü şahısların himayesimaksadiyle vâz edilmiş hükümler.123M.K.m. 901 e göre "Bir menkulün, emin sıfatiyle zilyedi olan kimsedenhüsnüniyetle mülkiyeti veya aynî herhangi bir hakkı iktisap olunursa,o kimsede bu tasarrufları icra mezuniyeti olmasa bile iktisap muteberaddolunur".M.K.m. 687 nin ikinci cümlesine göre "Bir kimse bir menkulü hüsnüniyetleve malik olmak üzere tesellüm ettikde mülkiyetini iktisab etrr.i.-olur. Velevki intikali yapan kimse o menkulün sahibi olmasın".Bu madde hükmüne göre hüsnüniyet, mülkiyeti devreden kimsenino şey üzerinde zilyet bulunması esasına istinad eder 114 .Schwarz şu misali veriyor 115 : A, çok kıymetli san'at eserlerine malikolduğunu harice göstermemek için bütün tablolarını muvazaalı olarakB ye devrediyor. B, A ile yaptığı anlaşmayı suistimal ederek tablolarıC ye satıyor. Acaba C, tabloların mülkiyetini iktisap etmiş midir?C, hüsnüniyet sahibi ise M.K.m. 901 ve M.K.m. 687 ye göre tablolarınmülkiyetini muteber olarak muhafaza eder ve A, C ye karşı muvazaaitirazında bulunamaz. Böyle bir halde A, B den haksız mal iktisabıkaidelerine binaen C den aldığı satış bedelini 116 , ve bazı ahvalde de,B.K.m. 41 e istinaden bir tazminat talep edebilir 117 .M.K.m. 901 de vâz edilen menkullerin iktisabında hüsnüniyetin himayesiprensibi menkul rehni hakkında da câridir 118 .,119 . Meselâ A, B 1ye bir menkul malın mülkiyetini muvazaalı olarak nakletse ve Bı de bumalı borcuna mukabil rehin olarak C ye verse, C muteber olarak ırehinhakkını iktisap edecektir. Çünkü M.K.m. 853 ün 2 inci cümlesine göre114) Von Tuh'r, a.g.e.,' s. 158 not 58. Gene Bk. Birsen, a.g.e., No 134, s. 160115) Schwarz, a.g.e., s. 294, No 2; Gene Bk. Gaudy, a.g.t, s. 58-59; Saymen,a.g.e., s. 178.116) Bk. Von Tuhr, a.g.e., s. 389 (d).117) Gaudy, a.g.e., s. 59.118) Oftinger, Kommentar zum schweiz. ZGB, Sachenrecht, Das Fahrnispfand,Zürih, 1952, Mad. 899, No 109, s. 449-450.119) Alman Hukukunda da A.M,K. § 932, 1032 ve 1207 nin tatbiki ileayni neticeye varılmaktadır. Staudinger-Riezler, a.g.e., § 117, No 10; Ennecerus-Nipperdey,a.g.e., § 117 No 4, s. 515.

124"Bir menkulü hüsnüniyetle rehin olarak kabul eden kimse o menkul üzerinde rahmin tasarruf hakkı bulunmasa da rehin hakkını iktisap eder".Hapis hakkı sahibi de, yedinde hapis ettiği menkul eşyanın borçluyamuvazaalı olarak teslim edildiğini bilmiyerek kabzeylediği şey üzerindeM.K.m. 864 f. 2 nin ikinci cümlesi mucibince hapis hakkını kullanabiliri2o.Malın hakikî sahibi, mezkûr eşyanın hakikat halde kendisine aitolduğunu, borçlunun sadece muvazaalı malik bulunduğunu, ileri sürerekhapis hakkı sahibinin hakkını kullanmasına mani olamaz.M.K.m. 718 in sonuncu cümlesine göre de "hilâfına bir kayıt bulunmadıkçamülkiyete dair hükümler menkul ve gayrimenkul intifa haklarınıniktisabında ve tescilinde tatbik olunacağına" nazaran hakikî malikintifa hakkı sahibine karşı muvazaa iddiasında bulunamaz.Buna mukabil, kanunda hüsnüniyetli üçüncü şahısların himayesihakkında bir hüküm mevcut bulunmadığı hallerde muvazaa dermeyanedilebilir. Meselâ, A evini muvazaalı olarak B ye ferağ etmiş ve B de buevi hüsnüniyet sahibi C ye kiralamışsa A, kiracı C ye karşı hakikî malikolduğunu dermeyan edebilir. Bövle bir halde, muvazaa sebebiyle muameleninhükümsüzlüğü hüsnüniyetli üçüncü şahsa karşı ileri sürülebiliyoıdemektir. C olsa olsa iB den kira akdini yerine getirmediğinden dolayı birtazminat talep edebilir.Schvvarz'ın da haklı olarak dediği gibi 121 , bu hal tarzı tatmin edkîdeğildir. Avusturya Medenî Kanununun 916 inci maddesinde şu hükümvâz edilmektedir "Muvazaalı beyana itimat ederek bir hak iktisap etmişolan üçüncü şahsa karsı muvazaa defi dermevan olunamaz". "Bövle birhüküm muvazaalı akitlerde irade prensibinin hüsnüniyetle bir hak iktisapeden üçüncü şahıslar lehine olarak zayıfladığını gösterir" 121a .Fikrimizce, Avusturya Medenî Kanununun zikri geçen hükmü mukavelehukuku sahasında 'timat prensibi (Vertrauenstheorie) nin tatbikindenbaşka bir şey değildir.120) Oftinger, a.g.e., Mad. 895, No 126, s. 383.121) Schwarz, a.g.e., s. 294, No 2.121 a) Schwarz, a.g.e., s. 295. Gene Bk. Polonya B.K.m. 35, Yunan M.K.m. 139 italyan M.K.m. 1415/1416, İspanyol M.K.m. 1261-1276.

125Borçlar Kanunumuzda böyle bir hüküm mevcut olmamakla beraber,itimat prensibinin tatbiki ile ayni neticeye varmak mümkündür. C, B ilekira mukavelesini yaparken onun muvazaalı malik olduğunu farketmemişveya farkedememiştir. Öyleyse, görünüşe itimadında aldatılmamalıdır.Her halde, Borçlar Kanunumuzda da, de lege ferenda, muvazaayakarşı üçüncü şahısların iktisaplarını himaye edecek, bir hükmün vâz edilmesipek yerinde olur. Böylece Fransız Hukukunun, muvazaanın üçüncüşahıslara karşı dermeyan edilemiyeceği (inopposabilite) sistemine nazarançok daha yumuşak, her hadiseye tatbik kabiliyeti olan, muvazaanınhüsnüniyetli, yâni muvazaayı bilmeven, üçüncü şahısların iktisaplarınakarşı dermeyan edilemiyeceği prensibi vâz edilmiş olacaktır.c) Temsilde hüsnüniyetli üçüncü şahısların muvazaaya karşı himayesi.Bilindiği veçhile, vekâlef, temsil olunan tarafından yapılan bir hukukîmuameleden neş'et eden temsil kudretidir 122 . İki türlü vekâlet birbirindentefrik edilmektedir. Eğer vekâlet üçüncü şahıslara bizzat temsilolunan kimse tarafından bildirilmişse, buna haricî vekâlet (procurationexterne), mümessil tarafından bildirilmişse buna da dahilî vekâlet (procurationinterne) denmektedir 123 . Temsil suretiyle yapılan muamelelerinmuteberiyet şartı olarak kabul edilen haricî vekâletin mevcudiyet sebebi(vatio), temsil olunanın menfaatlerini himaye eymekten ziyade, üçüncüşahısları himaye etmek ve muamelâtta emniyeti temin etmektir 124 .Üçüncüşahıslann himaye edilebilmeleri için hüsnüniyetli olmaları şarttır 124 ».Temsil suretiyle yapılan muamelelerde hüsnüniyetli üçüncü şahıslarıniktisaplarını himaye eden sistem, yukarıda izah ettiğimiz aynî haklarsahasında kabul edilen sisteme müşabihtir : Mülkiyetin muteber olaraknakledilebilmesi için nakleden kimsenin temsil selâhiyetini haiz bulunmasıgerekir. B.K. m. 33 f. 2ye göre "Mümessilin selâhiyetinin derecesiüçüncü şahsa beyan ve tebliğ edilmişse ancak bu beyana itibar olunur".Doktrinde kabul edildiğine göre bu hüküm yalnız temsil kudretinin1221 Von Tuhr, a. g. e., s. 288.123) Von Tuhr, a. g. e., s. 290; Arsebük, a. g. e., s. 472.124) Saussure, a. g. t., s. 78.124 a) Bk. B.K.m. 34 f. 3, 37 f. 2, 450, 451 f. 3, 454 f. 2.

126 *şümulüne değil, kıyas yoluyla bunun mevcudiyeti bakımından da tatbikolunur 125 .Verilen şu izahata göre, temsil olunan kimse B.K. m. 33 f. 2 mucibincehüsnüniyetle bir şeyi mümessilden iktisap eden üçüncü şahsa karşımuvazaa itirazında bulunamaz 126 . Hüsnüniyetli üçüncü şahıs, itimatprensibine (Vertrauenstheorie) göre haricî vekâletin muvazaalı olduğunubilen veya bilmesi lâzım gelen kimsedir.Alman Hukukunda da A.M.K. § 170-171 ile hüsnüniyetli üçüncüşahıslar himaye edilmektedir. Bu maddelerden anlaşılacağı veçhile, vekâlet,hitama erdiği üçüncü şahıslara bildirilmedikçe muteber kalır. Böylecezahirî vekâlete (Scheinvollmacht) karşı hüsnüniyetli üçüncü şahıslarhimaye edilmişlerdir. Vekâlet üçüncü şahsa hususî bir ihbar (Mitteilung)ile veya alenî ilân (öffentliche Bekanntmachung) tarikiyle bildirilmişseartık müvekkil verdiği vekâletin muvazaalı olduğunu ve kendisinin haki»kat halde başka bir mümessili bulunduğunu iddia edemez 127 . Kezalik,A.M.K. 6 172 vekâletnamenin mümessile elden verilmiş ve mümessilinbunu üçüncü şahıslara ibraz etmiş olması halini de hususî ihbar ile vekâletenverilmesine kıyas ettiğinden, müvekkil üçüncü şahsa karşı vekâletnameninmuvazaalı olduğu itirazında bulunamaz.FASIL IIIB.K. m. 18 f. 2 MUCİBİNCE BİR ALACAĞI HÜSNÜNİYETLETEMELLÜK EDEN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARIN MUVAZAAYA KARŞIHİMAYESİ -§ 1. B.K. m. 18 f. 2 ile üçüncü şahısların himayesi.Taraflann muvazaalı muamelenin butlanmı üçüncü şahıslara karşıileri sürebilecekleri hakkındaki prensibin en mühim istisnası B.K. m. 18f. 2 de vaz edilmiş bulunmaktadır 128 .125) Von Tuhr, a. g. e., s. 291, not 24; Arsebük, a. g. e., s. 472 not 45; Oser-Schönenberger, a.g.e., Mad 33 No 14; Saussure, a.g.t., s. 72.126) Gaudy, a.g.t., s. 60-61.127) Kars. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Münih ve Berlin 1949, §170-173, No 4, s. 157; Planck, a.g.e., § 117, s. 211; Staudinger-Riezler, a.g.e.,§ 117, No 10.128) Bk. Ayni mahiyette A.M.K. § 405.

127Bu hükme göre "tahriri borç ikrarına istinat ile alacaklı sıfatını iktisapeden başkasına karşı, borçlu tarafından muvazaa iddiası dermeyanolunamaz".Aynî haklar sahasında üçüncü şahısların hüsnüniyetle yaptıkları iktisaplarkanun tarafından himaye edildiği halde Borçlar Kanunumuzdabir alacağı hüsnüniyetle temellük eden üçüncü şahıslar ancak pek istisnaihallerde himaye edilmektedirler. İşte, B.K. m. 162 f. 2 ile birlikte B.K.m. 18 f. 2 Borçlar Kanunumuzun üçüncü şahısları himaye etmek için vazettiği iki hükümdür.B.K. m. 162 f. 2 ye göre, "Borçlu alacağın temlik edilmemesi şartedilmiş olduğunu bu şartı ihtiva etmiyen bir ikrarı bilkitabeye istinat ile,alacağı temellük eden üçüncü bir şahsa karşı iddia edemez". Demek ki,alacağın temlik edilmemesi şartı, (pactt^n de non cedendo) bir şekle riayetedilmesine lüzum kalmaksızın muteberdir. Fakat, hüsnüniyetli birüçüncü şahsa karşı bu şartın dermeyan edilebilmesi için yazılı şekle riayetedilmesi lâzımdır.Esas mevzuumuzu teşkil eden B.K. m. 18 f. 2 ye gelince, bu maddeBorçlar Kanunumuzda muvazaadan bahseden ve hüsnüniyetli bir alacağıtemellük eden üçüncü şahısların muvazaaya karşı himaye edileceklerinisarahaten belirten yegâne hükümdür. Muvazaa gibi Borçlar Hukukununen ehemmiyetli meselelerinden birisinin, sadece bir madde hükmününtek fıkrasında halledilmiş olmasının ne kadar kifayetsiz olacağı aşikârdır12 *^.B.K. m. 18 f. 2 de derpiş edilen hal şudur :B, A nın kredisini yükseltmek için bir borç senedi tanzim etmiştir.Fakat A, emniyeti suiistimal ederek muvazaalı alacağı C ye temlik ediyor. ıB, A ile arasındaki borç münasebetinin bir muvazaadan ibaret bulunduğundanhaberdar olmıyan C, alacağı temellük eden sıfatiyle borçludantediye talebinde bulunursa, borçlu B hüsnüniyetli C ye B.K. m. 1&f. 2 mucibince muvazaa iddiası dermeyan edemiyecektir 129 .B.K. m. 18 f. 2 ile kanun vazıının takip ettiği gaye, her halde, ticarîişlerde emniyeti temin etmektir. Von Tuhr, gerek bu hükmün ve gerek128 a) Bk. Aşağıda § 2, not 157.129) Schvvarz, a.g.e., s. 259; Saymen, a.g.e., s. 178.

128»B.K. m. 162 f. 2 nin mevcudiyet sebebini, tatta legis, şu şekilde izah ermektedir: "imza etmek suretiyle bir borç senedi tanzim eden kimse, işmünasebetlerini tehlikeye düşürecek bir harekette' bulunmaktadır. Karşıtaraf itimadını suiistimal ederek muvazaalı, yâni mevcut olmıyan, alacağıhüsnüniyetli bir üçüncü şahsa devrederse bunun neticelerinine katlanmasıicap eder" 130 .Yukarıda verilen misalde, borçlu B, C ye karşı muvazaayı ileri sürçmemesinemukabil, emniyetini suiistimal eden A dan bir tazminat talepedebilir.B.K. m. 18 f. 2. borçlunun (debitor cessus) temlike vâkıf olduğu zaman,temlik edene karşı haiz olduğu derileri temellük edene karşı dahidermeyan edebileceğini derpiş eden B.K. m. 167 hükmüne 131 bir istisnateşkil etmektedir.Debitor Cesstıs (B) ile temlik eden (A) arasındaki borç münasebetimuvazaalı olduğundan hakikatte A hiç bir zaman B nin alacaklısı olmamıştır.Fakat A muvazaalı alacağı hüsnüniyetli bir üçüncü şahsa (C) temlikedince C, B nin alacaklısı sıfatını iktisap edeceğinden ondan alacağıntediyesini istiyebilir. Böylece temlik ânından itibaren debitor cessus (B)ile temellük eden kimse (C) arasında yeni ve borçlunun iradesine istinatetmiyen 132 bir hukukî münasebet vücude gelmektedir 133 . Başka bir tâbirle,B.K. m. 18 f. 2 nin tatbikinde şu netice hasıl olmaktadır. Muvazaalıalacaklı A, debitor cessus (B) nin alacaklısı olmadığı halde bu muvazaalıalacağı hüsnüniyetle temellük eden C, B nin alacaklısı olmakta ve B deA nin borçlusu olmadığı halde C nin borçlusu mevkiine düşmektedir 134s'B ile C arasında yeni borç münasebetinin meydana gelmesine mukabilB ile A arasında muvazaalı ve binnetice bâtıl olan borç tanıması hiçbir zaman sıhhat iktisar; edemez. Temellük eden C, sırf hüsnüniyeti sayesindetemlik edenin (A) nin haiz olmadığı bir alacağı iktisap etmektedir'135 . Tıpkı M.K. m. 901 e göre bir menkulü başkasına devre selâhiyeti130) Von Tuhr, a. g. e., c. 2, § 96, s. 749; Arsebük, a. g. e., § 102, s. 1087.131) Kars. A.M.K. § 404.132) Von Tuhr, a.ge., s. 749; Arsebük, a.g.e., s. 1Û87.133) Maday, simulation, s. 6 in fine.134) Kars. Von Tuhr, ibid; Arsebük, ibid.135) Von Tuhr, a.g.e., s. 247 in fine.

ulunmayan zilyedinden hüsnüniyetle iktisap eden kimsenin bu iktisabınınmuteber addedilmesi gibi.129B.K. m. 18 f. 2 istisnaî bir hüküm olduğundan temellük edenin borçsenedinden istihraç edemiyeceği diğer itirazlara şamil olmaz. Filhakika,muayyen bir şekle tâbi akitlerde bu şekle riayet etmeksizin kararlaştırılanve borçlunun vecibesini takyit eden (Meselâ vade tayin etmek, şarta taliketmek gibi) bir takım fer'î şartlara temellük edenin iktisap anında ıttılakesbetmiş olmasına imkân yoktur 136 . Öyleyse zahirî borçlu, bu neviitirazları temellük edene karşı dermeyan edebilir.§ 2. B.K. m. 18 t. 2 nin tatbik şartları:B.K. m. 18 f. 2 nin tatbik edilebilmesi için, muvazaalı alacak senedinetemellük edenin zilyet bulunması şart değildir 137 . Eski İsviçre BorçlarKanununun 16 inci maddesinin 2 inci fıkrasına göre, borçlu, borç senedinielinde bulunduran üçüncü şahsa karşı muvazaa dermeyan edemezdi138 . Fakat isviçre Borçlar Kanununun müzakeresi sırasında Eugen Huber'inteklifi üzerine 139 Borçlunun muvazaa dermeyan edememesi içintemellük edenin alacak senedine zilyet bulunmasına lüzum olmadığı neticesinevarılmış ve bu şart kanunumuza ithal edilmemiştir.Maamafih, Becker esas kaide olarak üçüncü şahsın alacak ile birlikteborç senedini de mülkiyet veya mülkiyetin gayn aynî bir hak olarakiktisap edeceğini yazmaktadır 140 .136) Von Tuhr, a.g.e., s. 749; Arsebük, a.g.e., s. 1087.137) Von Tuhr, a.g.e., c. II, § 96, s. 249, not 55; Becker, a.g.e., Mad. 1»,No 31; Oser-Schönenberger, a.g.e., Mad 18, No 21, Tere. s. 150; Gaudy, a.g.e.,s. 64; Bk. Aşağıda § 3, not 159.138) "le debiteur ne peut opposer de simulation au tiers qui possede umreconnaissance ecrite de la dette". "Message du conseil federale â l'assembleefederale, 3/Mart/1905."139) Eugen Huber şöyle demiştir "Temellük edenin alacak senedinin elindebulunması şartı dar bir telâkkiyi ifade eder. Üçüncü şahsın senede itimatetmesi ve hüsnüniyetle alacağı iktisap etmesi kâfidir. Bu takdirde üçüncü şah-,sın muvazaa itirazında bulunamaması iktiza eder". Bulletin steriographigueofficiel de l'assemblee federale Suisse, Berne, 1909, s. 473.140) Becker, a.g.e., Mad. 18, No 31. "es ist nicht erforderlich, dass er(der dritte) im Besitze des Schuldbekenntnisses sei; aber Hauptfall ist doch der,dass der dritte die Forderung mit der Schuldurkunde als Eigentum öder zueinem besehrânkten Recht erwirbt".T. Esener

130lB.K. m. 18 f. 2 nin tatbik şartlarını üç noktada toplıyabiliriz :1. Alacağın muteber olarak iktisabı.B.K. m. 18 f. 2 nin tatbiki için aranılan ilk şart, üçüncü şahsın aslındamuvazaalı olan alacağı muteber bir şekilde temellük etmiş olmasıdır141 . Bunun için alacağın temlikinin sıhhat şartlarının tetkik edilmesiicap eder. Eğer bu şartlardan birisine riayet edilmemişse temlikin bâtılolması sebebiyle üçüncü şahıs alacağı temellük edemiyeceğinden B.K.m. 18 f. 2 nin tatbiki bahis mevzuu olamaz.Alacağın temliki, Saymen'in tarifi veçhile 142 , "Temlik eden alacaklıile temellük eden şahıs arasında yapılan bir akde müsteniden meydanagelen tasarrufî, kazandırıcı ve mücerret bir muameledir".Burada, alacağın temlikinin muteberiyetietmekle iktifa edeceğiz.şartlarına kısaca işareta) Alacağın temliki rızaî bir akit olduğundan 143 , her şeyden evvel,in'ikadı için temlik edenle (Cedant), temellük edenin (Cessionnaire)karşılıklı ve birbirine uygun surette iradelerini beyan etmeleri iktiza eder.Alacağın temlikinin muteber olması için hukukumuzda B.K. m. 162f. l'e göre borçlunun (debüor cesstts) rizasını aramağa lüzum olmadığıgibi, onun temlikten haberi bulunmasına da lüzum yoktur. Başka bir tâbirle,âebitor cessus bakımından temlik bir "rjes inter a&os actri' dır 144 145 .Esasen, temlikin muteber olması için borçlunun temlike ıttılâı ilebuna muvafakat etmesi şartı aransa idi. debitor cessus borcun muvazaalıolduğunu bildireceğinden alacağı temellük eden kimsenin hüsnüniyet id-141) Bu şartı arayan müellifler: Maday, simulation, s. 7; Gaudy, a.g.t., s.67; Bircher, Gutglâubiger Erwerb des Forderungspfandrechtes, tez, Bern 1946,.s. 43.1'2) Saymen, a.g.e., s. 237.143) Alacağın temliki, Borçlar Hukukuna müteallik bir mukaveledir.Wolff, Vesen and Voraussetzung der Zession, tez Zürih, 1917, s. 44. Fakat bizatihitemlik muamelesi bir alacak tevlit etmeyeceğinden borç tevlit eden birmukavele (contrat generateur d'obligation) bahis mevzuu değildir. Von Tuhr.a. g. e., s. 716.144) Des Gouttes, Cession de creance, FJS 704, s. 1.145) Buna mukabil Roma Hukuku borçlunun müdafaasını güçleştirenitemlikleri "Cessio in potentiorem" men ediyordu. Von Tuhr a.g.e., s 716 not 6.

131diasında bulunmasına imkân kalmıyacak, neticede B.K. m. 18 f. 2 nintatbik sahası sadece borçlunun temlikten haberi olduğu halde muvazaayımümellekünlehe bildirmemiş olması haline inhisar edecekti.b) B.K. m. 163 f l'e göre temlik mukavelesinin (padupı de cedendo)muteber olması için tahrirî şekilde yapılmış olması lâzımdır. Şu haldetemlik mukavelesi temlik edenin şahsını ve alacağı açıkça göstermelidir.Bundan başka, temlik iradesinin de beyan edilmiş olması iktiza eder 146Buna mukabil tarih ve temlik mahallinin mukaveleye dercedilmemiş olmasıalacağın muteber olarak iktisabını haleldar etmez 147 .Keza, temlik edenin, B.K. m. 168 f. 2 mucibince teslim ile miikelletolduğu alacak senedinin muvazaalı olması, temellük eden tarafından alacağınmuteber olarak iktisabına mani teşkil etmez 148 .2. Tahrirî borç ikran.B.K. m. 18 f. 2 nin tatbik edilebilmesi için ikinci şart, temellük edenintahrirî bir borç ikrarına (reconnaissance ecrite de la dette) istinadenalacaklı sıfatını iktisap etmiş olmasıdır.Burada, mevzuu bahis olan borç ikran, kaideten, B.K. m. 17 dekiborç ikran mahiyetinde anlaşılmalıdır 149 . Şu halde B.K. rn. 18 f. 2 dekiborç ikran, borçlunun alacaklısına karşı borcunu teyit zımnında yaptığıtahrirî bir beyandır 150 .B.K. m. 17 de mevzuu bahis olan borç ikran, A.M.K. § 780 in aksineolarak, bir şekle tâbi tutulmadığı halde, B.K. m. 18 f. 2. borç ikrarınıntahrirî olmasını şart koşmaktadır. Binaenaleyh, B.K. m. 12 nin tatbikineticesinde, borç tanımasının borçlunun imzasını taşıması şarttr.Maday'ın yazılı şeklin gayri kâfi olup hukukî münasebetin resmîsenetle tevsik edilmiş olması lâzım geldiğinden bahsetmesi 151 fikrimizcebir sehivden ibarettir. Kanunda mevcut olmayan böyle bir şartın aranamıyacağıbedihîdir.146) Bk. Des Gouttes, cession de creance, s. 4.147) Bk. Des Gouttes, ibid.148) Gaudy, a.g.t, s. 67 (3)149) Oser-Schönenberger, a.g.e., Mad. 18, No 21.150) Kars. Yung, a.g.t, s. 25. Gene Bk. yukarıda Bölüm I, Fasıl IV, § 2,not 139. v i «-ı 4.151) Maday, simulation, s. 7, No 2. (Bk. aşağıda not 154).

132Tahrirî borç tanımasının bir borca müteallik olması lâzımdır, sadecebir vakıaya (fait) taallûk etmesi B.K. m. 17 ve 18 f. 2. de zikri geçen birborç ikrarı addedilemez. Meselâ, bir ödünç mukabilinde alman makbuz,borç tanıması olmayıp bir vakıanın itirafından ibarettir 152 .Borç tanımasında, kullanılan tâbirler ehemmiyetli olmayıp borçlununborcunu tanıma iradesini göstermesi kâfidir.Evvelce mevcut olan bir borcu ödeme vadi de, pratik bakımdan, birborç tanıması olarak telâkki edilebileceğinden 153 B.K. m. 18 f. 2 nin tatbiksahasına girer. Başka bir ifade ile, tahrirî borç ödeme vadinin muvazaalıolduğu hüsnüniyetli üçüncü şahıslara karşı iddia edilemez. Fakat,henüz mevcut olmayan bir borcun ödenmesi vadi borç tanıması olarakkabul edilemiyeceğinden, B.K. m. 18 f. 2 nin tatbiki mevzuubahis olamaz.Bir borç ödeme vadinin B.K. m. 17 ve 18 f. 2 ye göre borç ikrarıaddedilebilmesi için ödeneceği vâdedilen borcun tam olarak gösterilmesilâzımdır. Borçlunun, sadece, filân tarihte ödeyeceğini veya hesabını tasfiyeedeceğini taahhüt etmesi bir borç ikrarı olarak telâkki edilemez.Burada nazik ve ihtilaflı bir meseleye işaret etmemiz lâzımdır.Bilindiği üzere, borç tanıması, bir tarafa borç yükleyen bir mukaveledir.Taraflara karşılıklı olarak borç tahmil eden bir akit (Contrat bilaterai), B.K. m. 17 de bahis mevzuu edilen "bir borç ikrarı" olarak kabuledilemez.Buna mukabil, borçlu, karşılıklı taahhütleri muhtevi bir akitten tevellüteden borcunu ödeyeceğini bir senetle ikrar etse, acaba bu senet BK. m. 18 f. 2 ye göre "tahrirî bir borç ikrarı" olarak kabul edilebilir mi?Becker'in noktai nazarına göre, akdi bir münasebetin senet ile tesbitiB.K. m. 18 f. 2 de zikredilen tahrirî bir borç ikrarını tazammun etmez 154 . Meselâ, bir gayrimenkul satışında semenden ibaret olan alacağınsenede bağlanması ve üçüncü şahsa devredilmesi halinde, borçlu bu üçün-152) Yung, a.g.t, s. 112-113.153) Yung, a.g.t., s. 113; Gene Bk. Tongsir, a.g.t., s. 155.154) Becker, a.g.e., Mad. 18, No 30, s. 81: "Schuldbekenntniss im sinnedes Abs. 2 ist nicht jede schriftliche Fmerung des Vertragsverhâltnisses, sondernnur die Beurkundung der Schuldpflicht, in der Regeî also ein einseitigesSchuldbekenntnisse".

133cü şahsa karşı muvazaa iddiasında bulunabilir. Çünkü burada alacak senedi,bir borç tanıması olmayıp, her iki tarafa borç yükleyen bir akittendoğan mukabil ivazı (gegenleistung) tesbit eder.Buna mukabil, diğer bazı müellifler, B.K. m. 18 f. 2 deki "Borç ikrarı'tâbirini daha geniş bir şekilde tefsir etmek suretiyle taraflara karşılıklıolarak vecibe tahmil eden bir akitten doğan borcun ikrarını da ihtiva edebileceğifikrini ileri sürmektedirler 155 .Gaudy şu misali veriyor 156 : A, B den kira akdinden neş'et edenalacağını C ye temlik etmiştir. Eğer, A ile B arasındaki kira akdi muvazaalıise, B.K. m. 18 f. 2 nin tatbiki neticesinde hüsnüniyetli üçüncü şahsakarşı dermeyan edilememesi icap eder.Bu görüş tarzı, hüsnüniyetli üçüncü şahıslan himaye etmesi bakımından,hakkaniyete daha uygundur. Bir kira münasebetinden doğan kiraalacağını tevsik eden bir senet, teknik bakımdan tahrirî bir borç tanımasıolarak kabul edilemezse de, menfaatler vaziyetini göz önünde tutmakve B.K. m. 18 f. 2 deki "tahriri borç ikrarı" tâbirini biraz zorlamaksuretiyle bu hal şeklinin tasvip edilebileceğini zannediyoruz.Her halde, kanunumuzun üçüncü şahıslan himaye etmek bakımındanda eksikliği açık olarak göze çarpmaktadır 157 .3. B.K. m. 18 f. 2 nin tatbik edilebilmesi için son şart, üçüncü şahsın,alacağı borcun mevcudiyetine itimat ederek onu hüsnüniyetle iktisapetmesi lâzımdır.a) B.K. m. 18 f. 2 de "Tahriri bir borç ikranna istinat" dan bahsedilmektedir.Halbuki mehaz kanunun fransızca metninde "sur la foi d'unereconnaissance ecrite" ve Almanca metninde ise "im Vertrauen auf einschriftliches Schuldbekenntm's" tâbirleri kullanılmaktadır. Kanunumuzdada istinat yerine itimat kelimesinin kulanılması daha uygun olurdu.Gaudy, temellük edenin itimadının geniş şekilde tefsir edilmesi fikrinimüdafaa etmektedir 158 . Yukanda işaret ettiğimiz gibi 159 , borç sene-155) Gaudy, a. g. t., s. 65; Bircher, a. g. t., s. 42; Maday, s. 7 (2); Ehrenzeller,a. g. t., s. 32-33, No 2.156) Gaudy, ibid.157) Bk. Yukarıda, § 1. not 128 a.158) Gaudy, ibid.159) Bk. Yukanda § 2, not 137.

134dinin temellük edenin elinde bulunması meşrut olmayıp, onun tarafındantetkik edilmiş olması kâfidir.Bu hususta Gaudy daha ileri giderek, itimat şartının tahakkuk etmesiiçin, temlik edenin alacak senedinin mevcudiyetinden temellük edenihaberdar etmiş olmasını kâfi görmektedir 160 .Fikrimize göre, temellük edenin itimadının himaye edilebilmesiiçin, borç senedini görüp tetkik etmesi şarttır 161 .Esasen, B.K. m. 17 de borç ikrarının bir şekle tâbi tutulmamasmamukabil, B.K. m. 18 f. 2 de "tahriri borç ikrarından" bahsedilmiş olmasınınsebebi, ancak tahrirî şekilde yapılmış olan borç ikrarının tetkik edebileceğidüşüncesine istinad eder. Filhakika, temellük eden tarafından borçsenedinin tetkikinden, borcun muvazaalı olup olmadığının anlaşılmasımümkündür.Nitekim, B.K. m. 18 f. 2 ye tekabül eden A.M.K. § 405 te de alacağın,borç senedinin alacaklıya ibraz edilmesi suretiyle temlikinden bahsedilmektedir162 .b) Temellük eden üçüncü şahsın alacağı hüsnüniyetle iktisap etmişolması lâzımdır.Hernekadar B.K. m. 18 f. 2 de üçüncü şahsın hüsnüniyetinden bahsedilmiyorsada, itimat şartından bunu istihraç etmek mümkündür. Temellükeden C, alacağın muvazaalı olduğunu bilen veya bilmesi lâzımgelen bir kimse ise, hüsnüniyetli addedilemiyeceğinden, B.K. m. 18 f. 2ile himaye edilemez.Fakat, alacağın muvazaalı olduğunu bilerek temellük eden C, bualacağı tahrirî borç ikranna hüsnüniyetle itimat eden Cı'e temlik ederseacaba Cı'in hüsnüniyeti B.K. m. 18 f. 2 ile himaye edilecek midir?Aynî haklar sahasında câri olan nesmo plus iuris transfert potest quOsmipso habet prensibi 163 , alacağın temliki hususunda temlik edenin tasarruf160) Gaudy, a.g.t, s. 66.161) Ayni fikirde Bircher, a.g.t., s. 42,162) "...Wenn die Forderung unter Vorlegung der Urkunde abgetreten wirddem neuen glâubiger..."163) Bk. Yukanda Fasıl II, § 2, not 110.

135selâhiyetine de tatbik edilir 164 : Bir alacağa sahip olmryan kimse onu başkasınatemlik edemez. Filhakika, borçluya temellük edenin lehine olanbir vecibe tahmil etmek için hiç bir sebeb mevcut değildir.Eğer bu mülâhazadan hareket edilecek olursa, yukanki meseleyeB.K. m. 18 f. 2 nin tatbik edilemiyeceği neticesine varılabilir. Filhakika,temlik edenin (C) alacak üzerinde tasarruf selâhiyeti bulunmadığındanhüsnüniyetli üçüncü şahıs (Cı) alacağı ve B.K. m. 18 f. 2 de aranılanalacaklı sıfatını iktisap edememiştir.Fakat, varılan bu neticenin hakkaniyete ve B.K. m. 18 f. 2 nin ruhunauygun olduğu iddia edilemez. Bu hükmü ile kanun vazunm takipettiği gaye, hüsnüniyetli üçüncü şahısların muvazaalı muamelelere karşıhimaye edilmesidir. Binaenaleyh alacağın temlikinin müteaddit defalaryapılması halinde, araya hüsnüniyetli olmryan bir kimsenin girmesi, alacağıondan hüsnüniyetle temellük eden üçüncü şahıslann (Cı C2 C3...) B.K.m. 18 f. 2 deki himayeden istifade etmelerine mani teşkil etmemelidir 165Şu halde, muvazaalı alacağın müteaddit defalar temliki halinde, kabuledilmesi iktiza eden prensip şudur : Temellük edenler arasında birveya bir kaçının suiniyetli olması, muvazaalı alacağı en son ve hüsnüniyetletemellük eden kimse lehine B.K. m. 18 f. 2 nin tatbikine mani olmamalıdır.Debitdf cessus, ancak alacağı en son temellük edenin suiniyetliolması halinde muvazaa itirazında bulunabilir.Buna mukabil, alacağı ilk temellük edensuiniyetli ise mesele nasıl halledilecektir?hüsnüniyetli, diğerleriBurada, alacağı ilk olarak temellük eden kimse hüsnüniyetli olduğundanaslında mevcut olmayan bir alacağı iktisap etmiştir. Bu alacaküzerinde tasarruf selâhiyetini haiz bulunduğundan onu muteber olaraktir başkasına devredebilir. Alacak bir kerre vücude gelmiş olduğundanyeni temellük edenin bunun muvazaalı olduğunu bilmesinin alacağın yenidenhükümsüzlüğünü intaç edemiyeceği iddia edilebilir. Nitekim, AlmanMahkeme içtihatlanna göre de, muvazaalı alacağı ilk defa temellük edeninbunu hüsnüniyetle iktisap etmiş olması B.K. m. 18 f. 2 ye tekabül ede»164) Von Tuhr, a. g. e., c. II s. 748.165) Ayni fikirde Gaudy, a.g.t., s. 67-68; Birciler, a.g.t., s. 45; Ehrenzelîer,a.g.t., 32; Maday ise mütereddit davranmaktadır. Simulation, s. 7, No 3.

136A.M.K. § 405 in tatbiki için kâfi olup, ayrıca müteakip mümellekünleyhlerinhüsnüniyetli olması aranmamaktadır 166 .Kanaatimizce, borçlu, muvazaalı olduğunu bildiği alacağı en sonolarak temellük eden kimseye karşı muvazaa iddiasında bulunabilmelidir167 . Çünkü, B.K. m. 18 f. 2 nin tatbik şartlarından biri olan "borç ikrarınaitimat ederek alacağı hüsnüniyetle iktisap etmiş olmak" şartı tahakkuketmemiş olacağından mevzu ubahis alacağın muvazaalı olduğunubilerek temellük eden kimse bu hükümle bahşedilen himayeden istifadeedemez.§ 3. B.K. m. 18 i. 2 nin tatbik sahası.1. B.K. m. 18 f. 2 ve kanunî veya kazaî temlik.B.K. m. 18 f. 2, yalnız tarafların karşılıklı iradelerine istinad edenmukavelevî temlike tatbik edilebilir. Buna mukabil, alacaklının iradesinebağlı bulunmayan kanun hükmü icabı olarak vukua gelen kanunî temlikte(cessio legis) 168 , B.K. m. 18 f. 2 nin tatbik şartlarından olan temellükedenin tahrirî borç ikranna itimat etmesi bahis mevzuu olamaz. Şuhalde, kanun tarafından tasrih edilen kanunî temliklerde 169 zahirî borçlu,alacağı temellük eden kimseye karşı muvazaa iddiasında bulunabilir.Meselâ, 1c. If. K.m. 120 ye göre hacze iştirak eden alacaklıların muvafakati ile borçlunun borsada ve piyasada fiatı olmıyan alacakları ödemeyerine geçmek üzere itibarî kıymetleriyle alacaklılardan birine devredilirse,ona karşı muvazaa iddiası dermeyan olunabilir. Muvazaa itirazı iflâs masasınakarşı dermeyan edilebilir. Alacaklının vefatı halinde, alacaklarıM.K. m. 539 mucibince mirasçılara intikal edeceğinden, muvazaa itirazınınborçlu tarafından bu mirasçılara karşı dahi ileri sürülebilmesi icatreder.Buna mukabil. B.K. m. 179 f. 2 mucibince, bir mamelekin devri halinde bu mameleke dahil bulunan alacaklar kanun hükmü ile temlik edilmediğindenmuvazaalı bir alacağı hüsnüniyetle temellük eden üçüncü166) OLG 28 (1914) s. 93-94 'Rostok İstinaf Mahkemesi, 13/10/1913".167) Ayni fikirde Gauıdy, a.g.t., s. 68.168) Bk. B.K.m. 164.169) Gene Bk. B.K.m. 109, 393 f.l, 168 f.l, M.K.m. 539 f.2, T.K.m. 973,,965. Kazaî temlik için Bk. B.K.m. 540, T.K.m. 210 M.K.m. 221 f.l, 586 ve mütea.,,1c. If. K. m. 245. (Arsebük, a.g.e., s. 1093-1095).

137şahsa karşı borçlu, B.K. m. 18 f. 2 nin tatbiki neticesinde muvazaa itirazındabulunamaz.2. B.K. m. 18 f. 2 ve alacağın hibe sebebiyle temliki.B.K. m. 18 f. 2 nin hibe sebebiyle yapılan temliklere tatbik edilipedilemiyeceği meselesinin halli müşkülât arzetmektedir.Alacağını temlik eden kimse, umumiyetle, mütekabil bir ivaz teminetmek ister. Başka bir ifade ile mümellik, ya mevcut bir-borcunu ödemekveya kendisine terettüp eden bir vecibeyi yerine getirmek için alacağınıtemlik eder.Fakat, bazı hallerde, bir kimse, mütekabil bir ivaz teminini istemeksizinalacağını hibe sebebiyle (çaitsa donandı) temlik etmiş olabilir.Acaba, muvazaalı alacağın hibe sebebiyle temlik edilmesi halinde,alacağı temellük eden kimseye karşı borçlu tarafından muvazaa iddiacıdermeyan olunabilir mi?Oser - Schönenberger bu suale müsbet cevap vermektedir 170 . Aynihaklar sahasında bir menkul şeyi iktisap eden üçüncü şahsın hüsnüniyetihimaye edilirken nasıl bir takyit yoksa, alacağın temlikinde de alacağıhibe olarak temellük eden aleyhine bir tahdit tanımamak lâzımdır.Buna mukabil Gaudy, aksi fikri müdafaa etmektedir 171 . Bu müellifegöre, bu suale müsbet cevap vermek imkân dahilinde olmadığı gibihakkaniyete de uygun düşmez. Bir alacağı ivaz mukabilinde iktisap edenkimse ile hibe olarak temellük eden kimsenin durumunu kanun tefrik etmektedir.Filhakika, B.K. m. 169 f. 3 e göre "temlik meccanen 172 vâkiolmuş ise temlik eden kimse alacağın mevcudiyetini dahi zamin olmaz".Bu hükme istinaden denebilir ki, C, borçlu olduğu iddia edilen kimseye(B) karşı hüsnüniyet iddiasında bulunamaz. Bilâkis, B, B.K. m. 167 mucibincetemlik edene karşı haiz olduğu derileri, muvazaa itirazı da dahilolmak üzere, C ye karşı dermeyan edebilecektir.Esasen, C nin, B.K. m. 18 f. 2 ye göre tahriri bir borç tanımasınaitimat ile alacaklı sıfatını iktisap etmiş olduğu iddia edilemez. C, alacağı170) Oser-Schönenberger, a.g.e., Mad. 18 No, 21, Tere. s. 150.171) Gaudy, a.g.t, s. 71-73; Ayni fikirde Maday, simulation, s. 7 No, 3.172) İvazsız ( â. titre gratuit).

138ivazsız olarak iktisap ettiği için, kendisini borç senedini tetkik etmek külfetinesokmıyacaktır. Binaenaleyh. C nin hüsnüniyetine rağmen, B.K. m.18 f. 2 nin tatbiki için aranılan itimat şartı tahakkuk etmiş addolunamaz.C, olsa olsa bağışlayan, yani temlik edene karşı hile veya ağır dikkatsizliksebebiyle B.K. m. 243 ve muhtemel olarak B.K. m. 41 e istinaden birtazminat talep edebilir.3. B.K. m. 18 f. 2 ve alacak üzerinde rehin ve intifa hakları tesisi.Buraya kadar B.K. m. 18 f. 2 nin tatbik sahası dolayısiyle tetkik ettiğimizmeselelerde üçüncü şahıs alacağı iktisap ediyordu. Bazan da,üçüncü şahıs, alacağı iktisap etmemekle beraber, alacağın muayyen unsurlarındanayrılan bazı haklar kendisine devredilmektedir. Bu hal alacağıntemliki müessesesinden farklı, fakat ona çok yaklaşan alacak üzerinderehin ve intifa haklan tesisidir.Von Tuhr'a göre, bu hukukî muameleler aynî haklar sahasında hükmebağlandığı halde (M.K. m. 745 ve 768) bunların rehin ve intifa haklariyleolan münasebeti sadece gayelerindeki birlikten ibarettir ki bu daintifa hakkı sahibinin hayatı müddetince alacaktan istifade etmesi veyaalacak üzerinde rehin tesis etmek suretiyle alacaklıya bir teminatın bahşedilmesidir.Buna mukabil, hukukî mahiyetleri itibariyle birbirinden ayrımahiyet arzetmektedir 173 . Filhakika, mevzuu muhakkak surette bir şeyolması iktiza eden intifa ve rehin hakkından farklı olarak bir alacak üzerindeintifa ve rehin hakkı tesisinin birer aynî hak olarak telâkki edilememesiicap eder.Fakat, şuna da işaret edelim ki, Oftinger, son zamanlarda neşrettiği"menkul rehni" isimli şerhinde von Tuhr'un bu telâkkisini reddetmektedir174 . Bu müellife göre, aynî haklar yalnız mallara değil, mal olarak kabuledilebilen diğer şeylere de şamil olabilir 175 . Şu halde, Oftinger'e göre,alacak üzerinde rehin veya intifa hakkı tesisi aynî ve binnetice mutlakbir hak vücude getirir.Biz burada, bu münakaşalara iştirak etmeksizin, bir alacak üzerinderehin veya intifa hakkına sahip olan üçüncü şahsa karşı borçlunun173) Von Tuhr, a.g.e., c. II, s. 757; Arsebük, a.g.e., s. 1096.174) Oftinger, a.g.e., Mad. 899, No 5, s. 426-427.175) Bk. Meselâ M.K.m. 632 Bend 2, 717, 868.

B.K. m. 18 f. 2 mucibince muvazaa itirazı dermeyan edip edemiyeceği meselesinihalletmeğe çalışacağız.a) B.K. m. 18 f. 2 ve alacak üzerinde rehin hakkı tesisi.139Meselâ, A, B den olan muvazaalı alacağı üzerinde C lehine rehintesis etmiştir. Bunun için de, A ile C arasında bir mukavele akdedilmişve borç senedi C ye teslim edilmiştir (M.K. m. 868 f. 2) 176 .Lehine alacak rehin edilen kimse (C) "creancier gagiste - alacaklımürtehin" 177 borçluyu (B), alacak üzerinde rehin tesis edildiğinden haberdarederse, B, C ye karşı muvazaa itirazını dermeyan edebilecek midir?Keza, prensip itibariyle, alacağı mütalebe ve tahsile selâhiyetli olar,rahin OBı) olmakla beraber, M.K. m. 875 âmir bir hüküm olmadığından,mürtehin (C) rahin (B) ile anlaşarak alacağı kendi namına takip ve istifayahakkı olduğunu kararlaştırabilecekdir 178 .Bu takdirde, C alacağı istifa etmek istediği zaman 179 , B, B.K. m.18 f. 2 mucibince muvazaa itirazında bulunabilecek midir?Bu mesele ihtilaflıdır. Von Tuhr, bir alacak üzerinde rehin hakkınıniktisabındaki hüsnüniyetin himaye edilmiyeceğini beyan etmektedir 180 .Bu fikir şu mülâhaza ile müdafaa edilebilir :Bir şeyin mâliki olmıyan kimse o şeyi başkasına muteber olarak nakledemez181 prensibi mucibince, üzerinde rehin tesis edilmek istenilenalacak üzerinde A nın tasarruf selâhiyeti bulunmadığına göre, muvazaanbir alacak üzerinde rehin tesis edilememesi icap eder.176) Kars. Von Tuhr, a. g. e., c. II, s. 760; Arsebük, a. g. e., s. 1100. DesGouttes, cession de creance, s. 3, No 6.177) Eski hukukumuzda "creancier gagiste" tâbiri "dâyini-mürtehin"tarzında ifade edilirdi.178) Kars. Von Tuhr, a.g.e., c. II, s. 761; Arsebük, a.g.e., s. 1102, No. 4.179) "Mürtehin bu selâhiyetini alacaklının mümessili olduğundan dolay;kullanmış sayılmaz; Belki rehin hakkının istimali ona bu selâhiyeti vermiştir."Arsebük, a. g. e., s. 1102, No. 4 in fine.180) Von Tuhr, a.g.e., § 23, s. 158 not'60.181) nemo plus iuris transfert potest quam ipso habet.

140Federal Mahkeme de bir kararında, hüsnüniyetli mürtehini himayeeden M.K. m. 853 ün ikinci cümlesinde "Bir menkulü hüsnüniyetle ka*bul eden kimse" denmekte olduğuna göre, hüsnüniyetin himayesi içinesas olan şey üzerinde zilyetlik şartının, alacak hakları hususunda tahakkukedemiyeceğini beyan etmektedir. Federal Mahkemeye göre, alacaküzerinde rehin tesisini hükme bağlayan M.K. m. 868 ve müteakip maddelerindehüsnüniyetli üçüncü şahısların k'imayesi derpiş edilmediğindentasarrufa selâhiyetli olmayan bir kimse ile anlaşarak, o alacak üzerindelehine rehin tesis edilen kimsenin hüsnüniyeti himaye edilemez 182 .Diğer taraftan, B.K. m. 18 f. 2 nin tatbik şartlarından olan "alacağıniktisabı", alacak üzerinde rehin tesisinde bahis mevzuu olamaz. Filhakika,bu hukukî muamelenin mahiyeti icabı, mürtehin alacağı iktisapetmiş değildir. M.K. m. 875 e göre rehnedilen alacağın sahibi bu alacağımütalebe edebildiği gibi tahsil de edebilir. Şu halde, alacak lehine rehnedilenkimse, B.K. m. 18 f. 2 nin tatbiki için şart olan tahriri bir bdrç ikrarınaitimat ile alacaklı sıfatını iktisap etmediğinden bu hüküm alacaküzerinde rehin hakkı tesisine tatbik edilemez.Buna mukabil, Becker, B.K. m. 18 f. 2 nin yalnız üçüncü şâhsınalacağı mülkiyet olarak iktisap ettiği hallere değil, daha geniş olarak alacaküzerinde mülkiyetin gayrî bir aynî hak tesis edilmesi halinde de tatbikedileceğini yazmaktadır 183 .isviçre Doktrininde de müelliflerin ekserisi bu fikre iştirak etmektedirler184 .b) B.K. m. 18 f. 2 ve alacak üzerinde intifa hakkı tesisi.M.K. m. 718 in birinci cümlesine göre "Menkul ve alacak üzerindekiintifa hakkı, menkulün intifa edecek kimseye teslimi ve alacağın devrile..."teessüs eder. Bu takdirde lehine intifa hakkı tesis edilen kimse(usufrutier-cessionnaire), alacak üzerinde istifade hakkına sahip olur (M.K. m. 718, 745 ve 746). Temlik eden ise alacağın yalnız çıplak mülkiyetinihaizdir 185 .182) RO 41 II 47, JdT 1915 s. 424 "Z/comptoir d'Escompte de Mulhouse"183) Becker, a.g.e., Mad. 18, No 30; Maday ise mütereddit davranmaktadır,simulation, s. 7 No 2.184) Hususile Gaudy, a.g.t., s. 70-71; Bircher, a.g.t, s. 45-46; Gene Bk.Oftinger, a.g.e., Mad. 899, No 109, s! 450 ve Mad. 900, No 103, s. 488.185) Des Gouttes, cession de crĞance, s. 3, No 6.

141Burada mevzuumuzu ilgilendiren mesele, intifa hakkı sahibine karşıborçlu tarafından muvazaa itirazının dermeyan edilip edilemiyeceğidir.Gaudy, bir tefrik yaparak, alacak üzerinde intifa hakkının ivazlı olduğuhallerde muvazaanın dermeyan edilemiyeceğini aksi halde bununmümkün olduğunu beyan etmektedir 186 . Biz, İB.K. m. 18 f. 2 nin tatbikibakımından alacağın temlikinin ivazlı veya ivazsız olması arasında birtefrik yapmadığımızdan, bu hükmün tatbiki ile borçlunun, lehine alacaküzerinde intifa hakkı tesis edilen hüsnüniyetli kimseye karşı muvazaa itirazındabulunamıyacağını kabul etmenin doğru olacağını zannediyoruz.4. B.K. m. 18 f. 2 ve alacağın tahsil maksadiyle temliki (Inkassozession- la cession â fin d'encaissement)ileride göreceğimiz gibi, tahsil maksadiyle temlik, alacağın tahsilettirilmesi gayesiyle bir üçüncü şahsa devredilmesidir 187 . Kanuna kar^ıhile teşkil etmediği hallerde böyle bir temlik muteberdir.Acaba, A, B den olan muvazaalı alacağını tahsil maksadı ile C yenaklederse B, C ye karşı muvazaa dermeyan edebilecek midir?Kanaatimizce, bu suale müsbet cevap vermek yerinde olur. Çünkiî,A ile C arasındaki iktisadî menfaatler vaziyeti, bunların aralannda gizliolarak akdettikleri itimada müstenit bir vekâlet akdine istinat eder. C,alacağı tahsil ettikten sonra bunu A ya nakledecektir.Görülüyor ki, C hakikat halde alacağı iktisap etmemiştir. Dış münasebetbakımından C kendi nam ve hesabına, iç münasebet bakımındanda A nin vekili sıfatiyle hareket etmektedir. Öyleyse, C, B.K. m. 18 f. 2ile himaye edilmemelidir.5. B.K. m. 18 f. 2 ve alacağın rehin maksadiyle temliki. (Die Sicherungszession- la cession a fin de garantie)Bazan B nin alacaklısı olan A, kendi alacaklısı C lehine bu alacaküzerinde M.K. 868 ve müteakip maddelere göre rehin hakkı tesisi edeceğiyerde onu itimada müstenit olarak C ye temlik eder 188 .Alacağın rehin maksadiyle temliki, iktisadî mahiyeti itibariyle ala-186) Gaudy, a. g. t., s. 73.187) Bk. Aşağıda, Bölüm IV, Fasıl II, § 3, not 59.188) Bk. Aşağıda Bölüm IV, Fasıl II, § 2, not 35 b.

142»cak üzerinde rehin tesisine benzemekle beraber, hukukî mahiyetleri yekdiğerindenfarklıdır.IBergmaier'in yazdığı gibi 189 , alacağın rehin olarak temliki halinde,alacak C ye temlik edilmekte, rehin tesisinde ise alacağın unsurları üzerindekibazı haklann devredilmesi bahis mevzuu olmaktadır. Rehin maksadiyletemlikte, alacak temlik edenin mamelekinden çıktığından artıkonun üzerinde tasarruf selâhiyeti (Verfügungsmacht) kalmamıştır. Halbuki,alacak üzerinde rehin tesisinde, alacak temlik edenin mamelekindekaldığından bir başkasına temlik edilebilir.A, B den olan muvazaalı alacağını C ye rehin olarak temlik etmişse,C nin alacağı talep etmesi üzerine B, B.K. m. 18 f. 2 deki şartlar tahakkuketmiş olduğundan, muvazaa itirazı dermeyan edemez.fi. B.K. m. 18 f. 2 ve ifa yerini tutan eda ile tediyeyi istihdaf eden eda.a) ifa yerini tutan eda. (Zession an zahlungstatt - dation en paiement)Burada, borçlu, alacaklı ile anlaşarak vermeğe mecbur olduğu birşey yerine başka bir şey vermek suretiyle borcunu ödemektedir. İfa yerinitutmak üzere her mal verilebileceği gibi bir alacak da temlik olunabilir(Cession en guise de paiement) 190 .Böyle bir temlik, itimada müstenit olmayıp, bir ifa şeklinden ibarettir.A, alacaklısı C ile anlaşarak, ifa maksadiyle B den olan muvazaalıalacağını C ye temlik ettiği zaman, acaba B, C ye karşı muvazaa dermeyanedebilir mi?Kanaatimizce, C tahriri borç ikranna itimat ederek alacağı hüsnüniyetleiktisap ettiğinden ıB; muvazaa itirazında bulunmamalıdır 191 .b) Tediyeyi istihdaf eden eda. (Zession zahlungshalber - la cessionen vue de paiement).Burada, borçlu başka birisinden olan alacağım kendi alacaklısına te189) Bergmaier, Die Sicherungszession im schweizerischen Recht, tez,Zürih, 1945, s. 74 - 75.190) Von Tuhr, a.g.e., c. II, s. 415-416; Arsebük, a.g.e., s. 662; Maday,cessions fiduciaires, FJS, No 734, s. 7.191) Aksi fikirde, Gaudy, a.g.t, s. 74, No 5 a.

diye makamına kaim olmak üzere temlik eder (B.K.m. 170). Alacağı temellükeden C, tahsil ettiği alacaktan kendi alacağını mahsup eder.143Tediye makamına yapılan temlik, bir taraftan alacağın tahsili zımnındayapılan, diğer taraftan da rehni istihdaf eden temlike benzeyen biritimat mukavelesidir. Eğer, C, alacağının tamamını tahsil edememişse farkıtemlik edenden istiyebileceği gibi, fazla olarak talhsil ettiği miktan daB ye iade etmekle mükelleftir.Burada da C, tahriri borç ikrarına itimat ederek ve alacağın muvazaalıolduğunu bilmiyerek, hüsnüniyetle, bu alacağı iktisap etmişse B.K.m. 18 f. 2 ile himaye edilmesi lâzımdır 192 .Bu bölüme nihayet vermeden evvel, şuna da işaret edelim ki, doktrindeittifakla kabul edildiğine göre, muvazaa dermeyanı neticesinde zararauğrayan üçüncü şahıslar, kasten hileye maruz bırakıldıkları takdirde,B.K. m. 41 mucibince bir tazminat talep edebilirler 193 .Filhakika, "Muvazaalı bir akit neticesinde kasten zarara uğratılanbir şahıs, ahlâka mugayir bir fiil ile ızrar edilmiş demektir. Şu halde, buzararın tazminini istiyebilir" 194 .Ayni hal sureti Alman Hukukunda da kabul edilmiştir. Üçüncü şahıslar,haksız fiillere müteallik A.M.K. § 823 ve 826 ya istinaden uğradıklarızarann tazminini talep edebilirler 195 .192) Ayni fikirde Gaudy, a.g.t, s. 74, No 5 b.193) Von Tuhr, a.g.e., s. 248; Becker, a.g.e., Mad. 18, No 30; Maday, simulation,s. 7 in fine; Oser-Schönenberger, a.g.e., Mad. 18, No 22, tere. 150;Gaudy, a.g.t., s. 76; Ehrenzeller, a.g.t., s. 33 ve 67; Birsen a.g.e., No 133. s. 157;194) Arsebük, a.g.m., s. 929; Gene Bk. Kayaoğlu, a.g.m., s. 174, No 7.195) Planck, a.g.e., § 117, s. 211; Staudinger - Riezler, a.g.e., § 117, No 3;Gene Bk. RG 95 (1919), s. 160, 3/Martl919 Th/L.

BÖLÜM : IVMUVAZAA İLE İTİMADA MÜSTENİT MUAMELELER ARASINDAKARŞILIKLI MÜNASEBETLERProblemMuvazaa ile itimada müstenit muameleleri birbirinden tefrik etmeknazari ve pratik bakımdan büyük bir ehemmiyet arzeder. Bir mülkiyethakkının nakli veya alacağın temlikinin şümulü, taraflann aralarındayaptıkları bir anlaşma ile tahdit edildiği zaman bu devir ve temlikin muvazaalıveya itimada müstenit ve binnetice muteber olup olmadığı meselesini,hâdisenin hususiyetlerini de nazarı itibara alarak, halletmek lâzımdır.Şu halde, evvelâ itimada müstenit muameleleri tetkik etmek ve bilâharemuvazaa ile karşılıklı münasebetlerini tayin ederek bu iki müesseseyibirbirinden ayırabilecek kıstasları onaya çıkarmak icap etmektedir.FASIL IİTİMADA MÜSTENİT (İNANÇLI) J1UAMELELER§ 1. İtimada müstenit muamelelerin tarif ve tarihçesi.İsviçre Doktrininde kabul edildiğine göre, itimada müstenit muamele(acte fiduciaire-Fiduziarische Rechtsgeschâft) mutemedin (fiduciaire),itimat edenin (Fiduciant) kendisine devrettiği bir hakkı onun talimatı dairesinde kullanmayı ve bazı şartlann tahakkuku halinde ona iadeetmeği taahhüt ettiği bir mukaveledir.İtimada müstenit muamele mefhumu menşeini Roma Hukukundabulur 1 . Eski Roma Hukukunda "fiduciae", mancipotio veya in hıre cessiotarikiyle itimada müstenit olarak yapılan mülkiyetin nakli muamelesi idi 2ve hiç bir müeyyideyi haiz değildi. Fiduciae'nin yerine getirilmesi Hdes'in1) Monier, Manuel elementaire de droit romain, cilt 2, Paris, 1944, NoS6 - 98, s. 153 - 155.2) Bk. Schwarz, a.g.e., s. 297.

145mülkiyeti nakleden kimseye verdiği sözü tutmasına bağlı idi. Bidayettimoncipatio formülüne dercedilen* veya in iure cessio esnasında yapılanbir beyan ile husule gelen muamelenin aleniyeti neticesinde mutemet, taahhüdünüifaya mecbur olurdu. Kanunî davalar devrinde Hduciae şahsîdava yolu ile müeyyidelendirilmiştir (actio Hduciae directa) 3 . Justinien'inDigesta'larında Hduciae'den bahsedilmemektedir.Eski ve klâsik Roma Hukukunda, fiduçkce her sahada rol oynamış,bilhassa rehin' yerine kullanılarak alacaklıya kuvvetli bir garanti temmetmiştir 4 . Gaius'tan nakledildiğine göre, Hduciae ikiye ayrılıyordu 5 .a) Fiduckte cum credttore contracta: mutemedin menfaatine yapılanbir muamele olup, bununla borçlu alacaklısına aynî bir teminat ver-,mek için bir şeyin mülkiyetini naklederdi. Alacaklı da itimat mukavelesi(Pactum tiduciae) ile borç ödenince kendisine devredilen mülkiyet hakkınıiade etmeyi taahhüt ederdi. Klâsik Roma hukukunda pactum Hducf'ae'ninaynî karakteri haiz olduğu görülür 6 . Honig'e göre, borçlu, borcunuödediği halde alacaklı şeyi iade etmezse, borçlu rei lÂndiccttio iledeğil, fakat actio Hduciae ile o şeyin kendisine iade edilmesini istiyebilirdi7 . Ffducıae'nin bir taraftan borçlu için tehlikeli olması, diğer taraftanyalnız Roma vatandaşlarına münhasır bir muamele olması sebebiyle bilâharayerini Pignus müessesesine terketti.b) Ffduciae cum amico: bir kimsenin bir dostuna itimada müstenitolarak bir şey üzerindeki mülkiyet hakkını nakletmesi idi. Bu muamele,sırf itimat edenin menfaatine yapılıyordu.Roma Hukukundaki Hduciae'ye mukabil Alman Hukukunda, Treuhand8 ve ingiliz Hukukunda, Trust müesseseleri mevcuttur ki bunların3) Monier, a.g.e., s. 155. Mutemedin de itimat edene karşı bir tazminatdâvası açmaya hakkı vardır ki buna da 'actio fidueiae contraria' denilirdi. BkKeller a.g.t., s. 3.4) Schvvarz, a.g.e., s. 297, not 10; Monier, a.g.e., No. 98 s. 156.5) Gaius, instituones II. 60. Monier, a.g.e., No. 4 s. 157 ve Reymond, a.g.t.s. 4.6) Monier, a.g.e. No. 229 s. 413.7) Honig, Roma Hukuku Dersleri, İstanbul. (Tere. Ş. Talip), s. 352-353.8) Treuhand müessesesinde Treugeber, Treugut denilen bir şeyi Treuhânder'eyermektedir. Treuhânder'in kendisine temlik edilen şey üzerindekihakkı, Roma Hukukundaki Fiduıciaire'den farklı olarak, Treugeber'in aynı şeyüzerindeki aynî hakkı ile takyit edilmiş bulunmaktadır. Bk. Keller, a.g.t.,s. 5-6.T. Esener 1Q

146tetkiki mevzuumuzun dışında kalır. Biz, isviçre Hukukunda cari olan veRoma Hukukunun fîlduciae'sine benzeyen itimada müstenit muamelelerimevzuumuz bakımından ele alacağız.§ 2. İtimada müstenit muamelelerin hukukî mahiyeti.İtimada müstenit muamele ile, itimat eden kimse, mutemede, erişmekistediği bir iktisadî neticeyi elde etmek için lüzumlu selâhiyetten dahaşümullü bir hukukî selâhiyet bahşetmektedir 9 .İtimada müstenit muamelelerin esasını itimat unsuru (Fides) teşkileder. Müsbet hukuk her zaman alâkalıların iktisadî menfaatlerine en uygungelecek hukukî vasıtaları temin edemez. Hususile aynî haklar, kanunvazu tarafından tahdit ve tadat edilmiştir (Nufiıetrus clausus). İşte bazantaraflar muayyen bir iktisadî gayeye erişmek için, kanun tarafından derpişedilmemiş hukukî vasıtalara başvururlar. Karşı âkit tarafa itimat ederek,ona, normal olarak lâzım olduğundan daha geniş selâhiyet vermeksuretiyle yapılan muameleler prensip itibariyle, kanuna karşı hile teşkiletmedikleri nisbette muteberdirler.Tarafların itimada müstenit muamelelere girişmek suretiyle takip ettiklerigaye muhteliftir: Bazan sırf itimat edenin menfaatına yapılır. Bunahakiki itimada müstenit muamele (acte fiduciaire pure-Reine fiduzıarischeRechtsgeschafte) diyoruz. Meselâ, kabza selâhiyet yerine alacağıntemliki gibi.Bazan da böyle bir muamele kısmen veya tamamen itimat edileninmenfaatına yapılmaktadır. Buna da muhtelit veya gayn hakiki itimadamüstenit muamele (acte fiduciaire mixte-Gemischte veya Unechte fiduziarischeRehtsgeschâfte) denilmektedir.İtimada müstenit bir muamele tahlil edilecek olursa, iki unsurdanteşekkül ettiği görülür :1) İtimat mukavelesi (Pactttm fiduciae). Mutemet, bu mukaveleile itimat edenle kararlaştırılan şartlara riayet edeceğini taahhüt eder.9) RO 72 II 235, JdT 1947 s. 136 "Schoch/Körnlimann"; Guhl, a.g.e., §15,s. 95; Topçuoğlu, a.g.t, s. 217; Gönensay, a.g.e., s. 91, not, 3; Göktürk, a.g.e.,.§15, s. 143.

2) Devir ve temliki tazammun eden bir muamele (L'acte d'attribution).İtimat eden, bir hakkım mutemede nakleder.147Raymond'a göre 10 itimada müstenit muamele bu iki unsurdan müteşekkilbir bütün teşkil ettiği halde, Maday, temliki tasarrufun bu muamelelerinmevcudiyeti için şart olmadığı fikrindedir 11 . Kanaatımızca, birincifikir daha doğrudur. Zira, fiduciae sadece bir mukavele ile taayyünetmez, ayrıca temliki bir muamelenin yapılması şarttır. Meselâ, komşulukmünasebetlerinde bazı haklann kullanılmamasını veya rekabet memnuiyetinitazammun eden bazı tahdidî hükümleri taraflar bir mukaveleile kararlaştırabilirler- Fakat böyle bir mukavele pacttcm Hduckte değildir.Bu kısa izahattan sonra föJucifle'nin adı geçen iki unsurunu inceliyebiliriz.1 — İtimat mukavelesi (Pactum Hduciae).İtimat mukavelesi, tarafların karşılıklı hak ve borçlarını tespit eden,hususiyle mutemedin kendisine devredilen hakkı kararlaştırılan şekildeistimal ve bazı şartların tahakkuku üzerine, kendisine temlik edilen hakkıitimat edene iade etmeyi taahhüt ettiği bir mukaveledir. İnikadı ve neticeleriihtibariyle Borçlar Kanunu hüükümlerine tabî olan bu mukavele, heriki tarafa vecibe tahmil etmekle beraber edalar arasında mübadeleyi istihdafetmeyen akitlerdendir (contrat synallagmatique imparfait).IBazı müellifler 12 itimat mukavelesini, mülkiyetin nakli mukavelesine(satış, hibe, trampa, şirket akdi gibi) müteferri bir mukavele (Nebenabrede) olarak kabul etmektedirler.Buna mukabil, bilhassa son zamanlarda, diğer bir kısım müellifleregöre 13 pactum fiJucicce müstakil bir akittir. Bu sıfatla mülkiyetin naklimuamelesinin hukukî sebebini teşkil eder. Bu meseleye biraz ileride temasedeceğiz. Acaba itimat mukavelesi hangi hükümlerle idare edilir? bumukavele isimsiz bir mukavele olduğundan akla ilk olarak vekâlet akdine10) Reymond, a.g.t., No 32, s. 22;11) Maday, actes fiduciaires, s. 2; Keller, a.g.t., s. 29. Aus diesen Überlogungengeht deshalb hervor, dass das Zmvendungsgeschâft das fiduziarischeRechtsgeschâft nicht wesentlich ist.12) Aeby, a.g.m., s. 162-163.13) Hususiyle Reymond, a.g.t., No: 55 s. 39; Yung, a.g.m., s. 148; Keller,a.g.t., s. 25 Bergmaier, a.g.t., s. 69-71.

148müteallik hükümler gelmektedir 14 . Nitekim, Borçlar kanunu'nun 386 f.2 ye göre "diğer akitler hakkındaki kanunî hükümlere tâbi olmıyan işlerdedahi vekâlet hükümleri cari olur". Fakat, derhal kaydetmek lâzımdır kivekâlet hükümleri daha ziyade hakikî, yani itimat edenin lehine yapılan,itimada müstenit muamelelere tatbik olunabilir.Binaenaleyh, itimat mukavelesinde hilâfına hüküm mevcut değilse,vekilin mes'uliyetine müteallik B.K. m. 39'ö, işin bir üçüncü şahsa yaptırılmasıhalini derpiş eden B.K. m. 391, vekilin hesap verme mecburiyetinetaallûk eden B.K. m. 392 ve vekâletin hitamını hükme bağlıyanB.K. m. 396-398 kıyasen tatbik olunabilir.Buna mukabil, muhtelit itimada müstenit muameleler bahis mevzuuolduğu zaman, itimat mukavelesindeki boşlukların, kıyasen vekâlete müteallikhükümlerle doldurulabileceği meselesi şüphelidir. Zira, bu takdirdetarafların menfaatları karşılaşmaktadır.Rehne müteallik hükümlerin hiç olmazsa kıyas yolu ile (par analogie)tatbik edilebileceği pek şüphelidir. Çünkü, rehne müteallik kaidelerintatb ; k sahası, vekâlet akdi hükümlerinin tatbik sahası gibi geniş olmadığından,muayyen hallere inhisar eder. Bu bakımdan, rehni idare edenhükümlerin tatbikinden, kanaatımızca sarfınazar etmek lâzım gelmektedir.2. Temliki Muamele (l'acte d'attribution)İtimada müstenit muamelenin mevcudiyetinin ikinci şartı, itimateden tarafından kendisine ait bir hakkın mutemede devir ve temlik edilmesidir.Mameleke dahil olan bilûmum haklar, itimada müstenit olarak devredilebilirler.Temlik, bir şartın tahakkukuna talik edilemez. Prensip itibariyle,temliki tasarrufu itimat eden yapar fakat itimat edenin bir üçüncüşahsa, mutemet lehine temlikte bulunması da kabildir. Temlikî muameleninyapılmasında mûtat şekil şartlarına riayet edilmesi şarttır 15 .§ 3. itimada müstenit muamelelerin hüküm ve neticeleri.Tarafların aralarında akdettikleri itimat mukavelesi ve yapılan tenı-14) Keller, a.g.t., s. 26; Reymond, a.g.t., No. 56, s. 40.15) Maday, actes fiduciaires, s. 2-3. Fazla tafsilât için Bk. Keller, a.g. 1 ..,s. 27-36 ve Reymond, a.g.t., No 37-53, s. 27-38.

149likî tasarruf muamelesi neticesinde, itimat edenle mutemet arasında birhukukî münasebet meydana gelir. Burada incelenmesi gereken mesele,temliki tasarruf ile bir hakkın hangi nisbette devredildiği ve ne dereceyekadar pactuim Hdticiae ile devir ve temlik edJlen hak üzerindeki mutemedintasarruf selâhiyetinin tahdit edilebileceği meselesidir, itimat eden,ihtilâf halinde mülkiyetini naklettiği şeyin veya alacağın hakikat halde mutemedinmamelekine girmemiş olduğunu iddia edecektir. Mutemet, kendisinedevredilen hakkı, pactum fidudae ile tesbit olunan takyidi şartlarariayet ederek kullanmayı taahhüt etmiştir. Bu bakımdan, itimat edeninhaklarını daha iyi koruyabilmek ve itimada müstenit olarak naklettiği buhaklarını kolaylıkla geri alabilmesini temin için, itimat edenin, gerek itimadısuiistimal eden mutemede, gerek suiniyetli üçüncü şahıslara karşıkorunması lâzımdır. Fakat, diğer taraftan da hüsnüniyetli üçüncü şahıslarınhimayesi ve ticarette emniyet prensibinin temin edilmesi iktiza eder.İşte menfaatler vaziyetinin ihtilâf halinde bulunduğu bu meseleyi çözmekiç'n müteaddit nazariyeler ile'i sürülmüştür. Burada bu nazariyelere, tafsilâtagirişmeksizin, sadece temas etmekle iktifa edeceğiz.1 — Die legt'tfırr.ations İheorie ıe : Meşruiyet nazariyesi.Bu nazariyeye göre, mutemet, kendisine devredilen hakkı selâhiyetininmeşruluğunu ispat etmek şartıyle her zaman ileri sürebilir. Bu nazariyeninhareket noktası şudur: İtimat eden, devredilen hakkın hakikî *sahibi olarak kalmakta yalnız hakkını şeklen, yani maddî olmıyan bir kısmınıdevretmektedir. (Ohne materiellen Übergang).Bir bütün olan hakkı (vollrecht) maddî ve gayn maddî diye ikiysbölen bu sistem müdafaa edilemez.2 — Die Relatiüitatsheorie 17 : Nisbî mülkiyet nazariyesi.Bu nazariyeye göre, iç münasebetle dış münasebet birbirinden kat'isurette tefrik edilmektedir;. Dış münasebet bakımından mutemet, kendisinedevredilen şeyin veya alacağın şeklen malikidir. İç münasebet bakımındanise itimat eden hakikî maliktir.Bu nazariye de kabul edilmemiştir. Çünkü, Federal Mahkeme'nin16) Bk. Keller, a.g.t, s. 52-53.17) Bu nazariye Dernburg tarafından ileri sürülmüştür: Bk. Dernburg.Pandecten I, § 100, s. 231/232. Keller, a.g.t., s. 53; Aeby, a.g.m., s. 163-164"Theorie des getoilten Eigentums". ı

150de bir kararında belirttiği gibi 18 , mutlak haklardan olan mülkiyeti, dışmülkiyet (propriete externe) ve bir de iç mülkiyet (propriete inteme) diyetefrik etmeye imkân yoktur. Bundan başka, bu nazariye kabul edilecekolursa, itimada müstenit muamele muvazaadan tefrik edilemiyecekve onun bir tatbik şeklinden ibaret kalacaktır.3 — Theorie der resohztiv-bedingten Zumendung: infisahı şartabağlı kazandırıcı muamele nazariyesi.Bu nazariyeye göre, mülkiyet veya alacak, itimada müstenit muameleile takip edilen gayenin tahakkukuna kadar mutemede nakil veyatemlik edilmiş olacak, gayenin tahakkuku ile infisahı şart da tahakkukedeceğinden, mülkiyet hakkı kendiliğinden itimat edene geçecektir. Bunazariye bilhassa rehin maksadıyle yapıları satışlarda tatbik sahası bulur.Aeby'nin dediği gibi 19 , bu nazariye kabul edilecek olursa fiducie, kendisinehas karakterini kaybedecek ve bir şartın tahakkukuna bağlı olarakyapılan bir bey'i bilvefa bahis mevzuu olacaktır. Fı'ducie'nin esası, itimatedenin mutemede itimat etmesidir, itimat eden, itimadının mutemet tarafındansuiistimal edilebileceğini bilmekte fakat onun suiistimal etmiyeceğineinanmaktadır. Eğer itimat eden kimsenin hakkı, şahsî bir haktanibaret olmayıp üçüncü şahıslara karşı da ileri süriilebilen bir haksa o zamanilk malikin itimadından bahsedilemiyeceğinden fiducie kendine haskarakterini kaybedecektir.4 — Vollrechtstheorie: Hakkın bütünlüğü nazariyesi 20 .Bugün isviçre Doktrininde hâkim olan nazariye, budur. Bu nazariyeninhareketnoktası şudur: pctclum iiduciae, mülkiyetin intikalinin hukukisebebini teşkil edebilir. Öyleyse, mutemet kendisine devredilen şeyin yalnızharici münasebet bakımından değil, aynı zamanda dahilî münasebetbakımından da malikidir. Mülkiyet, bir bütün olarak mutemede geçmiştir.Keza, bir alacağı itimada müstenit olarak temellük eden kimse, bu sıfatınıyalnız üçüncü şahıslara karşı değil, itimat edene karşı da haizdir.18) RO 71 II 99, JdT 1945 s. 472, " Wârtli/Wârtli ".19) Aeby, a.g.m., s. 167-168; Gene Bk. Keller, a.g.t, s. 54-55.20) Bu nazariyeye "Theorie der vollen Rechtsübertragung-Theorie de latransmission complete veya la theorie de la transmission integrale de denmektedir. Bk. Aeby, a.g.m., s. 164-165. Bu nazariye için gene Bk. Ammann, Treuhandund Grundbuch, tez, Zürih, 1946, s. 32 ve mütea.; Keller, a.g.t, s. 57 ve mütea.

Binaenaleyh, İsviçre Hukukunda bir nevi mülkiyet vardır ve ayrıca inançlımülkiyet (Propriete fiduciaire) kabul edilmemiştir.151İtimat mukavelesi, mutemedin şey veya alacak üzerindeki maliksıfatiyle haiz bulunduğu hudutsuz tasarruf selâhiyetini tahdit etmektedir.Fakat pactvçm fiduciae, üçüncü şahıslara karşı dermeyan edilebilen biraynî mukavele karakterini haiz değildir.İtimada müstenit bir muamelede tarafların hak ve mükellefiyetlerişöyle hülâsa edilebilir :itimat eden, pactum fiduciae'de tesbit edilen şartların yerinegetirilmesini mutemetten talep edebilir. Hakikî itimada müstenit muamelelerde(acte fiduciaire püre) itimat eden, B.K. m. 396 mucibince bumuameleyi hitama erdirebilir. Muhtelit itimada müstenit muamelelerde(acte fiduciaire mixte) ise, itimat eden ancak kendisine terettüp edenmükellefiyetleri yerine getirdikten sonra Hdttcie'yi feshedebilir 21 .İtimada müstenit muamele, hitama erdikten sonra itimat eden, mutemetten,evvelce temlik ettiği hakkın kendisine tekrar temlik edilmesinit (retrocession) isteyebilir 22 .Mutemet kendisine devredilmiş olan hakkı, iade etmemekte ısrarederse itimat eden ancak şahsî bir dava hakkına maliktir ki bu pctctupıfiduciae'nm ifasını talepten ibarettir.Vollrecktstheorie'ye göre, mülkiyet, mutemede taksim kabul etmiyenbir bütün olarak devredildiğinden itimat eden, Kohler'in teklif ettiğiRet vindicatio utiles'e sahip olamaz 23 . Ancak in nottum bir ifa temin edemezseitimat mukavelesinin ifa edilmemesinden dolayı B.K, m. 96 yagöre bir tazminat talep edebilir. Reymond, kanaatımızca da haklı olarakresmî bir şekilde yapılmış itimat mukavelesinin M.K. m. 642 ye göre,kâfi bir iktisap sebebi (titre d'acquisition) teşkil ettiğini ve binnetice itimatedenir münazaalı gayrimenkulun namına tescilini talep etmeye hakkıolduğunu beyan etmektedir 24 .21) Reymond, a.g.t, No. 57, s. 41.22) Bk. Reymond a.g.t., No. 80 s. 49-50; Gene Bk. Postacıoğlu, namı müstearmeselesi: vekâlet ve itimat mukaveleleri ile muvazaanın karşılıklı münasebetleri,İHFM, 1947, sayı 3, s. 1023, No IX.23) Reymond, a.g.t., No: 25, s. 17.24) Reymond, a.g.t., No. 81, s. 50.ı

152Mutemet, kendisine devredilen hakkı, itimat mukavelesinde kararlaştırılanşartlar altında istimal etmekle mükelleftir. Nefi ve hasar, itimatedene ait olup, mutemet yalnız kendi kusurundan mütevellit zarardanmes'ul olur.Kaideten, temlikin itimada müstenit olması, üçüncü şahısları. ilzametmez.FASIL IIMUVAZAA İLE İTİMADA MÜSTENİT MUAMELELERİN MUKAYESESݧ 1. Muvazaa ile itimada müstenit muameleler armmda benzerlikve {arklar.Burada tetkik edeceğimiz mesele bir temliki muamelenin ne zamanmuvazaalı ve binnetice bâtıl, ne zaman itimada müstenit ve muteber olduğudur.Muvazaa ile itimada müstenit muameleler arasında yakın bir benzerliğinmevcudiyeti kolayca müşahede edilebilir 25 .Bir defa, gerek muvazaalı temliki muamele ve gerek itimada müstenitmuamele bir görünüş husule getiren muamelelerdir. Bu görünüşümeydana getiren irade beyanlarının tezahür şekli arasında hiç bir farkyoktur 26 .Saniyen, bir malı muvazaa suretiyle iktisap eden kimse de itimadamüstenit olarak iktisap eden kimse gibi, o şeyin zilyedi olması veya birgayrimenkul bahis mevzuu ise nâmına tapuya kayıt ve tescil edilmesi sebebiyleo mal üzerinde dış münasebet bakımından malik sıfatıyle hudutsuzbir tasarruf selâhiyetini haizdir 27 .Salisen, bir hakkı gerek muvazaa suretiyle ve gerek itimada müstenitolarak iktisap eden kimse, kendisine devir ve temlik edilmiş olan hakkıtahdidi şekilde kullanacağını ve bazı şartların tahakkuku üzerine iadeîtemlik edeceğini taahhüt etmiştir. Başka bir tâbirle, muvazaalı malik de25) itimada müstenit muamelelerin kanuna karşı hile ile mukayesesi içinBk. Topçuoğlu, a.g.t., s. 219-221.26) Kars. Reymond, a.g.e., s. 79; Yung, a.g.m., s. 141; Ehrenzeller, a.g.t.,s. 44 (b).27) Yung, a.g.m., s. 141-142.ı

aynen mutemet (fiduciaire) gibi görünüşte haiz olduğu hak üzerinde tahdidî bazı taahhütler altına girmiştir 28 .153"Nihayet, hem muvazaada ve hem de fidvciede temliki muameleninhukukî hüküm ve neticelerini tâdil eden bir mukavele mevcuttur: muvazaaanlaşması ve pactmn Hdudae. Gerek muvazaa anlaşması ve gerekitimat mukavelesi ile temliki muamele arasındaki tehalüf (opposition)her iki müessesede müşterek ehemmiyetli bir nokta teşkil eder. Filhakika,itimada müstenit bir muamelede taraflar ciddi olarak şeyin veya alacağındevir ve temlikini istemektedirler. Fakat, aynı zamanda aralarındaakdettikleri itimat mukavelesi ile temlikin muvakkat olduğunu, mutemedintemlik edilen şey üzerinde itimat edenin talimatı dairesinde tasarruftabulunacağı hususunu karar altına almaktadırlar. Aradaki tehalüf aşikârdı'':mutemede bir taraftan mülkiyetin nakli ile hudutsuz bir selâhiyeîbahsedilmekte, fakat ayni zamanda, pactum fiduciae ile bu selâhiyet tahditedilmektedir.Avnı hal muvazaada da müşahede edilir: taraflar yaptıkları temlikimuamelenin hükümsüz olduğunu aralarında kararlaştırmaktadırlar.Muvazaa ile itimada müstenit muameleler arasındaki bu benzerliklerdenhareket ederek, taraflar arasındaki aynı hukukî münasebette tehalüfhalinde bulunan biri haricî diğeri dahilî iki ayrı hukukî münasebetinmevcudiyetine bakılarak, her hâdisede haricî hukuki münasebetin muvazaalıve binnetice bâtıl olduğuna hükmetmemek lâzımdır 2 ' 1 . Bilâkis,karşılaşılacak bu gibi hâdiselerde, muamelenin muvazaalı mı yoksa itimadamüstenit ve muteber mi olduğunu meydana çıkartmak lâzımdır.Bunun için de her iki müesseseyi birbirinden ayıran farkları tesbit etmekicap eder. Biz bu farkları başlıca üç nokta etrafında toplıyacağız:a) Muvazaalı bir temlikte taraflar, temliki muameleyi hakikatte istemediklerihalde, itimada müstenit bir muamelenin tarafları, temlikimuameleyi ciddi olarak istemektedirler. Başka bir tâbirle muvazaalı birtemlikte bulunmak iradesi itimada müstenit muamelede mevcut değildir.Şu halde, mes'eleyi halletmek sorunda olan hâkim, her şeyden evvel,tarafların iradesini tefsir etmek mecburiyetindedir. Rey'mond'un dediği. 28) Yung, a.g.m., ibid; Gene Ek. Ehrenzeller, a.g.t., s. 45.29) RO 71 II 99, JdT 1945 s. 476, "Wartli/Wârtli"; Oftinger, a.g.e.,.sys. teil, No. 240, s. 69/70.

.154gibi "kıstas muayyendir fakat kullanılması garip bir şekilde müşkülât arzeder"3 » aı.b) Muvazaa mefhumu, itimada müstenit muamelelerden daha geniştir. İtimada müstenit muameleler yalnız tasarruf muamelelerinde bahismevzuu olduğu halde, muvazaa, bundan başka, hususiyle akitlerdeve hattâ tek taraflı hukukî muamelelerde muhatabına vusulü iktiza edenbir beyan olması şartıyle mevzuu bahis olur 32 .c) İtimada müstenit muamelede, tasarruf muamelesi ile pactvm fiduciaearasındaki tehalüf (opposition) muvazaanın aksine olarak bir tezat(contradiction) teşkil etmez. Şöyle ki: temliki muamele hakların naklinetaallûk ettiği halde, bunu tahdit eden itimat mukavelesinden doğanhaklar, şahsî veya nisbî bir vaziyete taallûk eder. Başka bir tâbirle, itimadamüstenit muamelelerde bahis mevzuu olan tenakuz tasarruf ve taahhütmuameleleri arasında olmak üzere iki ayrı plânda husule gelmektedir.Buna mukabil, muvazaalı temlikte tenakuz, yalnız tasarruf muameleşisahasmdadır. Bâtaenaleyh, yapılan temlikî muamelenin hüküm veneticeleri taraflar arasında yapılan gizli bir akitle ortadan kaldırıldığındanbahis mevzuu olan tehalüf, tezada inkılâp eder 33 . Bir hakkı muvazaalıolarak temellük eden kimse, üçüncü şahıslar muvacehesinde hakkın sahibiolduğu halde, dahilî münasebet bakımından o hakkı iktisap etmemiştir.Tarafların böyle bir muameleye başvurmalarının sebebi, üçüncü şahıslarakarşı şu veya bu maksatla calî bir görünüş yaratmaktır.Hülâsa, Aeby'nin de dediği gibi 34 , muvazaada gizli akit açığa vurulantemlikî muamelenin hükmünü ortadan kaldırdığı halde, Hdude'deitimat mukavelesi 35 , temlik muamelesini tamamlamaktadır.30) Reymond, a.g.t, No. 130, s. 79, gene Bk. Postacıoğlu, a.g.m., s. 1024,No. 10.31) îsviçre Doktrininde kabul edildiğine göre, hâkim kat'i olarak muameleninmuvazaalı olduğuna kanaat getirmezse muamelenin ciddî olarak yapıldığınahükmeder. Bk. Ehrenzeller, a.g.t., s. 491 ve 57; Oser-Schönenbergera.g.e., Mad. 18 No. 9, s. 120 tere. s. 147. Keller, a.g.t., s. 19; Reymond, a.g.t., s.46. Biz bu fikrin bir karine olarak kabul edilemiyeceği kanaş,tındayız.32) Keller, a.g.t., s. 18; Ehrenzeller, a.g.t., s. 44.33) Yung, a.g.m. s. 147-148.34) Aeby, a.g.m., s. 161 ve 162; Aynı fikirde Ehrenzeller, a.g.t., s. 45.35) İtimat mukavelesi-pactum fiducie'nin muhakkak taraflar arasında-'gizli olarak yapılmış olması icap etmez.

155Her iki müessese arasındaki başlıca benzerlikleri ve farkları gösterdiktensonra muvazaa ile itimada müstenit muamelelerin mukayesesinebir tefrik yaparak devam edeceğiz.§ 2. Muvazaa ve muhtelit itimada rmüstemt muameleler (Fiduevaecumcreâüore contracte).Yukarıda işaret ettiğimiz gibi, muhtelit itimada müsterait muamelekısmen veya tamamen mutemedin menfaatine yapılan muamelelerdir.Bunun başlıca misali mülkiyetin teminat maksadiyle mutemede devredilmesidir.(Sicherheits-Sichenmgsübereinigung, le transfert de propriete afin de garantie) 35a , 35 b,3 5c. Bununla, alacaklıya rehinden daha kuvvetlibir teminat bahsedilmektedir. Müspet hukuk fertlerin bütün ihtiyaçlanmkarşılayacak hukukî imkânları ancak mahdut bir şekilde bahşedebilir-Aynî haklar kanun tarafından tahdit edilmişlerdir (Numerus clausus).Bir teminat ancak rehin veya ipotek yollan ile temin edilebilir. Fakat fertlerincemiyet içerisindeki ihtiyaçları o kadar mütenevvidir ki bazan kanuntarafından fertlere verilen imkânlar onlann menfaatlerini istedikleri şekildetanzim etmeğe kâfi gelmez. Bazan borç verenin menfaatleri bazanda borç alanın vaziyeti aralanndaki hukukî münasebetin kanun tarafındanderpiş edilmemiş şekillerde de tanzim edilmesine sebeb olabilir. Meselâborç veren kimse kat'i bir teminat aramaktadır. Bunun için; A, B denaldığı borca mukabil başkasında olan bir alacağını ona nakledebileceğigibi bir malını da rehin makamına kaim olmak üzere satabilir, işte böylebir maksatla yapılan temlike rehni istihdaf eden temlik denmektedir.Burada, Oftinger'in yaptığı gibi 36 , rehin maksadiyle yapılan mülkiyetinnaklini ikiye ayırabiliriz:1 — Hükmen teslim ile rehin maksadiyle yapılan mülkiyetin nakli.2 — Şeyin teslimi suretiyle yapılan ve rehni istihdaf eden mülkiyetinnakli.35 a) Göktürk, a.g.e., s. 143, de buna teminat temliki de denilebileceğimkaydetmektedir.35 b) Yukarıda, Bölüm III, Fasıl III, § 3, not 188.35 c) Bk. Esener, Teminatı istihdaf eden temliki tasarruflar (karar tahlili),AHFD, 1952, c. IX, sayı 3-4, s. 166-198; Blass, Die Sicherungsübereignigungim schweizerischen Recht, tez, Zürih, 1953; Bergmeier, a.g.t.36) Oftinger, a.g.e., sys. teil, No 237, s. 69.

1561. Yükanda bahsettiğimiz gibi, teminatı istihdaf eden satış, eskiRoma Hukukunda pignus'dan evvel mevcut idi. Bilâhare, hususiyle AlmanHukukunda, rehin maksadiyle yapılan satış şu gaye için kullanılmayabaşlandı: Meselâ, küçük bir sanatkârın sermayeye ihtiyacı vardır. Bunutemin etmek için kendisine ödünç para verecek birisini bulmuştur. Fakatbu kimse, haklı olarak, teminat gösterilmeksizin ödünç vermeğe razıolmamaktadır. Sanatkârın ise elinde teminat olarak gösterebileceği sanatı-.nı icra etmek için kullandığı âlat ve edevattan başka hiç bir şeyi yoktur.I.M.K. m. 884 (M.K. 853) e göre bir menkul ancak teslimi meşrut şekilderehin edilebilir. Eğer sanatkâr âletlerini rehin olarak alacaklısınateslim edecek olursa bütün işleri duracak, san'atını icra edemiyecektir.İşte böyle bir halde san'atkâr buna bir çare arıyacak ve muhtemel olarakşöyle kaçamaklı bir yola sapacaktır: Hükmen teslim ile mülkiyetinnakli mümkün olduğundan san'atkâr âletlerini alacaklısına satacak vehemen yapacağı bir mukavele ile de bu âletlerini kiralayacaktır 37 . Satışbedeli alacağa, kira bedeli ise borcun faizine tekabül edecektir. Böylecehem alacaklı istediği teminatı elde edecek ve hem de san'atkâr âletleri ileçalışmasına devam edecektir 37^.1881 tarihli eski isviçre Medenî Kanununun yürürlükte olduğu zamanlarda,İsviçre Hukukunda bu nevi muameleler muteber addediliyordu.1912 de kanunumuzun mehazı olan İsviçre Medenî Kanununa konulan717 inci madde (M. K. m. 690), "Başkasını ızrar veya teminat hükümleriniihlâl kasdiyle bir menkulü temlik eden kimse, onu hususî bir37) Bk. Saymen, a.g.m., s. 491.37 a) Fransız Hukukunda la vente-Location (kira satışı) hakkında Elbir,"Mülkiyeti muhafaza mukavelesi ve hukukî mahiyeti, İHFM 1952, c. XVIII,sayı 1-2, s. 270," şöyle yazmaktadır: "Fransada, mülkiyeti muhafaza mukavelesikanunda tanzim edilmemiş olmakla beraber memnu değildir. Fakat, alıcınıniflâsı halinde satıcı, büyük güçlüklerle karşılaşmakta, istihkak davası nazaraalınmamaktadır. Bundan ötürü, location-vente müessesesine baş vurulmuştur.Bu bir kira şeklinde başlar. Alıcı, ayni zamanda kiracı mevkiindedir ve kira ilesemenin taksitlerini de tediye etmektedir. Şöyle ki, son taksitin ödenmesilemal m maliki olur." Ayni müesseseye İngiliz Hukukunda Hire Purchase denmektedir.Bunun hususiyeti şudur: a) şeylerin zilyetliği kiracıya (hirer) nakledilir,b) Bu şeylerin mülkiyeti malikte (owner) kalır, c) kiracı satış bedelinimuayyen vadelerde ödemeyi, malik de şeyin mülkiyetini kiracıya devretmeyitaahhüt eder. Dunstan, The law relating to Hire-Purchase, London, 1939, s. 1,9 ve 236 - 245.

157sebeble yedinde alıkorsa, mülkiyetin intikali üçüncü şahıs hakkında muteberolmaz" demektedir. Böylelikle, menkul rehninin teslim suretiyle yapılacağınıbeyan eden M.K. m. 853 ün bu şekilde bertaraf edilmesini kanunvazıı hususî bir hükümle, M.K. m. 690, men etmiş bulunmaktadır.Topçuoğlu "bu maddenin vücudu, bu mevzuda artık kanuna karşıhile mefhumuna baş vurmayı lüzumsuz kılar, bu gibi haller isviçre ve Türkiyeiçin 690 (717) inci maddelerin doğrudan doğruya ihlâlini teşkilederler. Önlenmeleri için bu metnin tatbiki kâfidir" demektedir 38 .Aeby 39 , I. M. K. m. 717 nin tatbikinin hükmen teslim suretiyleyapılan rehin maksadiyle mülkiyetin nakli muamelesini bâtıl kılmayıp,mülkiyetin naklinin üçüncü şahıslar hakkında muteber olmıyacağınıbeyan etmektedir. Yoksa, hükmen teslim suretiyle yapılan mülkiyetinnakli, taraflar arasında muteberdir.Hülâsa, rehin maksadiyle yapılan bir satış akdi tarafların hakikî iradesineuymadığından, rehin akdi ise teslimsiz yapıldığından bâtıldırlar.Diğer taraftan, kanunumuz zilyetliğin teslimsiz iktisap edilebileceğiniderpiş etmektedir. M.K.m. 892 f. l'e göre bir üçüncü şahıs veya temlikeden hususî b : » sebebe binaen zilvet olmakta devam ederse, zilyetlikteslim olmaksızın iktisap olunabilir. Burada bahis mevzuu olan hususîsebeb, yani zilyetliği devredenin temlik mukavelesine rağmen şeyi elindefer'i zilyet sıfatiyle tutabilmesinin sebebi, ya aynî mahiyette bir hukukîmünasebet veya muayyen bir şahsî hakka istinad eden bir münasebettir 39^.Meselâ, satın alman bir otomobilin, alıcının garajının inşasına kadarsatıcmm garajında kalması halinde otomobilin aslî zilyetliği alıcıya intikalettiği halde satıcı fer'i zilyet olmakta devam edecektir. Fakat, bir hakkın iktisapedilmesi için z'lyetliğin devrin'n kanun tarafından aranıldığı hallerdehükmen teslim ile zilyetliğin nakljne imkân yoktur, işte kanunumuzun 690inci maddesinde bu husus bahis mevzuu omaktadır. Bu maddeye göre,hükmen teslim aşağıdaki iki halde üçüncü şahıslara karşı dermeyan edilemeyipancak taraflar arasında lüzum ifade eder 39 b.38) Topçuoğlu, a.g.t, No 65, s. 154. Yukarıda, Eölüm I, Fasıl II, § 3 not 29.39) Aeby, a.g.m., s. 158-159.39 a) Homberger-Marti, FJS No 644, s. 3.39 b) Bk. Göktürk, Aynî Haklar, Ankara, 1949, s. 938-939.

158a) Hükmen teslim üçüncü şahıslan ızrar ediyorsa.b) Hükmen teslim ile menkul rehni hakkında vaz edilmiş hükümlerbertaraf edilmiş ise.M.K. m. 690 da aranılan teminat hükümlerinin ihlâl edilip edilmemişolduğu hususundaki kasıt ne şekilde araştırılacaktır? Bu meselenincevabını kanun vermektedir: M.K. m. 690 m sonuncu fıkrasına göre "bukasdın takdiri hâkime müfevvezdir".Acaba, hükmen teslim suretiyle yapılan ve relini istihdaf eden satışmuvazaalı mıdır? Von Tuhr, bu meseleyi muvazaa lehine olarak halletmiştir.Bu müellife göre 40 , bir malın temlikinin muvazaalı olabilmesi için,iktisap eden kimsenin o mal üzerinde fiilî hâkimiyetinin bulunmıyacağıhususunda temlik edenle anlaşmış olması lâzım gelir. Maamafih şunuda kaydedelim ki, muvazaanın üçüncü şahıslar bakımından ileri sürülmesinelüzum yoktur. Çünkü, muamele M.K. m. 690 mucibince bâtıldır.Bu bakımdan enteresan bulduğumuz Federal Mahkemenin en sonbir içtihadına burada temas etmeyi faydalı buluyoruz 40 ».Hâdise şudur: 10 Şubat 1950 de Hans-Wanner otomobilini Lucerne'de bir bankaya 9000 Franklık borcuna mukabil rehnetmiştir. Banka daotomobili garaja koymuştur- 14 Nisanda Wanner, Willy-Gehrig ile ikimukavele akdetmiştir. Birinci mukavele ile otomobilini ona 9215Fr. a satmakta, ikinci mukavele ile de 1000 Fr. mukabilinde bu otomobili6 Mayıs 1950 tarihine kadar kiralamaktadır. iBu kira müddeti zarfındakira bedeli olan 1000 Fr.'ı tam olarak ödemek şartiyle Wanner otomobilitekrar 9215 Fr.'a almak selâhiyetini haizdir. 9 Mayıs 1950 de Gehrig,Wanner'i otomobili teslime davet etmiş fakat Wanner'in talebi üzerinekira münasebetini 15 Mayısa kadar uzatmıştır. Bu müddetin hitamında daWanner otomobili teslim etmediğinden mahkemeye müracaat ederek otomobilinkendisine teslim edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Wanner17 Ekim 1950 de iflâs etmesi üzerine Gehrig otomobil üzerinde mülkiyetiddiası ile Wanner'in karısı aleyhine hakkının tanınması için bir davaikame etmiştir. Mahallî mahkeme tarafından kabul edilen bu talebinistinaf Mahkemesi tarafmdan reddedilmesi üzerine davacı Federal Mah-40) Von Tuhr, a.g.e., s. 249.40 a) RO 78 II 207, JdT 1953 I 140 "Gehrig/Wanner-Ludin".

1595kemeye müracaat ederek kararı bozdurmuştur. İsviçre Yüksek Mahkemesininileri sürdüğü sebepler şunlardır:a) Taraflann niyetlerinin münazaalı otomobilin mülkiyetini davacıyanakletmeyip sadece üzerinde rehin tesis etmek olduğuna dair ortada.hiçbir delil yoktur. Böylece Kanton Mahkemesi haklı olarak muvazaaitirazını reddetmiştir. Wanner hakikaten mülkiyeti nakletmek istememişise bu hukuken bir kıymet ifade etmeyen kaydı zihniden ibaret olacaktır,b) Teslim vaki olmaksızın yapılan mülkiyetin nakli muamelesinin menkulrehnine müteallik kaideleri bertaraf etmek için yapıldığını kabul etmeklâzımdır. Binaenaleyh rehni istihdaf eden mülkiyetin nakli hükmenteslim tarikiyle yapıldığı zaman üçüncü şahıslara karşı hiçbir hüküm ifadeetmez. Satılan şey bir: kira akdi neticesinde bayie bırakılmışsa I.M.K. m.717 ye göre kanunu bertaraf etmek için yapılmış bir muamele mevcuttur.Umumiyetle satıcının tekrar satın alma hakkını gayn muayyen veya uzunbir müddet haiz olacağının kararlaştırılmış olması halinde takip edilen gayerehin tesisi mukabilinde bir kredinin bahşedilmesidir. Fakat, mezkûrhâdisedeki vaziyet böyle değildir. Kira mukavelesi ve fariğe tanınan iştira-,hakkı kısa bir müddete inhisar ettirilmiştir. Eğer Wanner otomobili tekrarsatın alma hakkını mahfuz tutmuşsa bu ancak tayin edilmiş müddetiçerisinde ve bir tesadüf neticesinde borcunu ödiyebilme ümididir. Şu haldetaraflar hükmen teslim yolu ile rehin tesis etmek istememişlerdir. Satışbedelinin borç miktarına tekabül etmesi I.M.K. m. 717 ye göre kanunubertaraf etmek niyetini istilzam etmez.2 — - Şeyin teslimi suretiyle yapılan ve rehni istihdaf eden satış.MK.m. 690 hükmen teslim suretiyle yapılan rehni men ettiği halde,irerinin bc.?ka yollarla yapılmasına mani olmak istememiştir. Yukanki halepek benzeyen fakat şeyin teslimi ile ondan aynlan bir hal şudur: A,B den aldığıborcuna mukabil bir malını ona rehin verecek yerde satmıştır. Şeyinzilyetliği de B ye devredilmiş olduğundan, M.K. m. 690 hükmü de ihlâledilmemiştir 41 . iBöyle bir muamele alacaklı B nin menfaatine yapılır. Fil-41) Rehin maksadiyle yapılan satış, beyi bilvefadan farklıdır. Doktrindekabuledildiğine göre beyi bilvefa infisahı şarta bağlı olarak aktedilir, Bayişeyi tekrar satın almak istediği zaman, birinci satış sona erer ve 2 ci satış kendiliğinden tekemmül eder. Alıcının imtinaı halinde satıcı, MKm. 642 mucibincemülkiyetin kendisine aidiyetine karar verilmesini hakimden taleb edebilir,Halbuki rehin maksadiyle yapılan satışda itimat edenin ancak şahsi bir dava*hakkı vardır.

.160.hakika, rehin alacaklıya merhun üzerinde hiç bir hak vermez. Halbukimisalimizde B daha imtiyazlı bir mevkie sahiptir: itimada müstenit temlikneticesinde o şeyi iktisap etmiştir. Binaenaleyh, itimat mukavelesindetayin edilen hudutlar dahilinde o şey üzerinde tasarruf etmek imkânınıhaizdir. Borcun ödenmemesi halinde bir seçim hakkını haizdir, isterse borçlusunuicra marifetiyle takip ettirir, isterse o şeyi bizzat kendisi satar.Rehin ile, rehin maksadile yapılan satışın farklı olduğu bir nokta da,alacaklının iflâsı halinde temlik edilen şey iflâs masasına girdiği halde,merhunun iflâs masasına dahil olmamasında tezahür eder.Acaba rehin maksadiyle yapılan mülkiyetin nakli muamelesi "borcunvâdesinde ödenmemesi takdirinde, mürtehinin merhuna malik olmasınıtazammun eden her şart bâtıldır" diyen M.K. m. 863 e karşı bir hileteşkil eder mi? Aeby, makalesinde, bu suale menfi cevap vermektedir 42 .Bu müellife göre, "aynî haklar bakımından mutemet, itimada müstenitsatış akdi neticesinde kendisine temlik edilen şeyin maliki sıfatını ihrazettiğinden, hususî bir pacte commissoire bahis mevzuu olamaz."Federal Mahkeme de bir gayrı menkulün rehin makamına satılmasıdoîayısiyle çıkan bir ihtilâfı hallederken bu mes'eleye temas etmiştir 43 .Yüksek Mahkeme'ye göre, rehin maksadiyle yapılan mülkiyetin nakliM,K. m. 863 ü ihlâl etmez. Çünkü rehin maksadiyle satış, âdi irenindenfarklıdır. Şeyin mülkiyeti teminatın verildiği anda alacaklıya geçmektedirFakat borç, ödendiği zaman alacaklı o şey!n mülkiyetini iade etmekle mükelleftir.Halbuki, borcun vâdesinde ödenmemesi takdirinde, mürtehininmerhuna malik olmasını tazammun eden bir şartla yapılan rehin tesis'ndevaziyet başkadır. Mülkiyet, borç ödenmediği takdirde, alacaklıya intika!edecektir. Birinci halde, borçlu vaziyetin vahametini daha bidayette farketmektedir.Buna rağmen şeyin mülkiyetini nakletmişse, artık râhin gibihimaye edilmesine lüzum yoktur.Reymond ise, ayni neticeyi başka ve daha hukukî bir yoldan eldeetmektedir 44 . Bu müellife göre, muhtelit itimada müstenit muameleninhu şarta bağlı tediye makamına yapılan temlik (cession conditionnelle en42) Aeby, a.g.m., s, 185/186.43) RO 56 II 444, JdT 1931 s. 307-308, "Dame Stadelmann-Vogel/Lötsche- "44) Reymond, a.g.t, No. 68, s. 45.

161mıe de paiement) olarak telâkki edilmesi doğru değildir 45 . Borçlu alacaklısınateminat vermek istemekte, fakat ona karşı şarta bağlı olarak borcunuödemeyi arzu etmemektedir. Binaenaleyh, alacaklı kendisine devredilenşeyi borç ödenmediği takdirde, muhafaza etmek hakkına malik değildirki M.K. m. 863'e karşı yapılmış bir hile bahis mevzuu olsun.Federal Mahkeme gaynmenkullerin de rehin maksadiyle muteberolarak satılabileceğini ve bu satışın gaynmenkul rehin şekillerini tadateden I.M.K. m. 793 f. 2 (M.K. m. 765) ihlâl etmiyeceği fikir ve mütalâasmdadır46 .Î.M.K. m. 793 gayrimenkul rehni için üç sistem kabul etmekle (ipotek,irat senedi, ipotekli irat senedi), muhtelif kanton mevzuatlan arasındabir yeknesaklık kurmak fikrinden hareket etmiş, fakat bu hükümle kanunvazıı hukukî mahiyeti itibariyle gaynmenkul rehninden tamamen farklıbir müesseseyi menetmek istememiştir.Aynı telâkki, fikrimizce, hukukumuz için kabul edilebilirse de hukukumuzda18 haziran 1933 e kadar ödenmesi gereken borçlara karşılıkolmak üzere yapılan ve rehni istihdaf eden gaynmenkul satışlan hakkındavaziyet farklıdır.2280 Numaralı ve 18 haziran 1933 tarihli "Borç ve gaynmenkulsatışına ve muvazaaya dair kanunun" ikinci maddesine göre "bir gaynmenkulübir borç mukabilinde muvazaa yolu ile kat'i surette ferağ ve satışyapan borçlu, dava açarak muvazaayı usulü dairesinde ispat edersekat'i ferağ ve satışın hükümsüzlüğüne ve o gayrimenkulun borca karşıipotek olunduğuna karar verilir".Birinci maddesinde de tavzih edildiği veçhile, neşri tarihine, yani18 haziran 1933 e kadar, ödenmesi gereken borçlara tatbik edilen bu kanunile, kanun vazıının takip ettiği gaye, borçluyu himaye etmektir. Bununiçin, evvelâ rehin maksadiyle yapılan" gaynmenkul satışlan muvazaalıaddedilmekte, saniyen, taraflann hakikî niyet ve maksatlannı da aşarakgaynmenkul satışının ipotek olduğuna hükmedilmektedir 46 b.45) Aynı fikirde, Oftinger, a.g.e., sys. teil, No. 244, s. 71; B1ZR 21(1922), No. 36, s. 78.46) RO 56 II 444, JdT. 1931 s. 306/307, "Dame Stadelmann/Lötscher".46 b) Kars. Postacıoğlu, a.g.t., No. 85, s. 125 Not 1; Gücün, a.g.e., C. 1.Gayrimenkul 'Dâvaları, s. 707. 2280 numaralı kanuna göre, muvazaanın isbat!için Bk. yukarıda, Bölüm II, Fasıl IV, § 2, Not 143.T. Esener 11

162Halbuki, rehin maksadiyle yapılan satışların, hukuk tekniği bakımından,muvazaalı olarak değil ekseriya muteber bir itimat mukavelesiolarak tavsif edilmesinin icap ettiği kanaatındayız. Bundan başka, taraflarınaralarında ciddi olarak istedikleri ipotek olmayıp, ondan farklı vemüstakil bir müessese olan rehin maksadiyle satıştır. Nitekim, TemyizHukuk Heyeti Umumiyesi de 1951 tarihli bir kararında muvazaanın bulunmadığı hallerde 2280 numaralı kanunun tatbik edilmiyeceğine işaret etmişbbulunmaktadır 46 c. Dava mevzuu şu idi : müvekkiline ait ve Ekim1936 tarihli tapu sicilinde kayıtlı gayrimenkulun tamamını her nezaman5500 Lira bedelinin ödenmesi halinde geri verilmek şartiyle davalıya ferağettiğinden ve halen işbu bedeli ödeyeceğinden bahisle işbu gayrimenkulunbedeli karşılığında müvekkili adına tesciline karar verilmesi istenilmiştir.Asliye Mahkemesi tarafından davanın reddine karar verilmesi üzerine5 inci Hukuk Dairesi davacının ölü oğluna ait borçtan 5500 lirasınındavalı tarafından ödenmesi için nizalı gayrimenkulun davalıya kati satışıyapıldığı ve 5500 Liranın davacı tarafından davalıya ödenmesi takdirindegayrimenkulun davacıya geri verilmesi taraflar arasında kararlaştırıldığıhususunda iki taraf ittifak etmelerine ve şu suretle gayrimenkulun borçmukabilinde muvazaa yolu ile davalıya kati surette satıldığı anlaşılmasına2280 numaralı kanunun yürürlükte bulunan ikinci maddesi hükmü gereğincebu satışın hükümsüz ve gayrimenkulun borca karşı ipotek sayılmasıicap edeceğine ve borcun vaktinde ödenmemiş olması davalıya ancakipoteği paraya çevirmek ve bedelinden alacağını istifa etmek yetkisiniverebileceğine göre 2280 numaralı kanunun ikinci maddesinin tatbik edilmemişolması sebebiyle kararı nakzetmiştir.Asliye Mahkemesinin kararında İsrar etmesi üzerine Temyiz HukukHeyeti Umumiyesi şu karan vermiştir:"Muvazadân bahsedilebilrnesi için tarafların izhar etmiş olduklaniradenin kastetmiş olduklan akde uygun olmaması icap eder. Halbukihâdisede taraflar temlikin hakikî kasıt ve niyetlerine uygun olduğunda ittifakettikleri gibi tapu sicilline tescil edilmemiş olan iade şartında da ittifaketmekte ve sadece müddet meselesinde ihtilâfa düşmüş bulunmakta-46 c) Tem. H.U.H. 4/4/1951, E. 5-92-54, K. 20, T. iç. Kül, 1951, c. 2.(4), No. 2057, s. 1196.

163dırlar. Bu itibarla dâva konusunu teşkil eden satış akdi muvazaalı sayılamaz.Muvazaa bahis mevzuu olmayınca 2280 sayılı kanunun uygulanmasıda düşünülemez.Böylece, 1933' e kadar ödenmesi gereken bir borç mukabilinde, gayrimenkulunsatılmasının ipotek olduğunu derpiş eden hüküm bir tarafabırakılacak olursa, rehin ınaksadiyle yapılan satışların kanunumuzun hükümleriniihlâl etmediğini tesbit etmiş bulunuyoruz.Acaba böyle bir satış muvazaalı mıdır, yoksa muteber bir itimat mukavelesiolarak mı kabul edilecektir?Yapılacak ilk iş R'.K.m. 18'e göre tarafların hakikî niyet ve maksatlarınıaraştırmaktır. Aeby'nin de dediği gibi "eğer satış, sadece üçüncü şahıslarıhataya düşürmek için cali olarak yapılmışsa muvazaalıdır. Çünkütarafların iradesi akdin esaslı unsurlarından olan semen üzerinde birleşmemiştir"47 . Gizli muamele şekil şartlarına riayet ederek yapılmışsa (meselârehin için rehnedilen şeyin teslimi") muteber olur, aksi halde her ikimuamelede hükümsüzdür.Buna mukabil, taraflar, akdettikleri mukaveleye tamamen farklı birmâna izafe edebilirler 48 . Borçlu, şeyin mülkiyetini ciddî olarak alacaklıyadevretmek istemekte, alacaklı da o şeyin mülkiyetini iktisap etmek istemektedir.Bu hal yukardakinden farklıdır. Taraflar, ciddî olarak şeyinmülkiyetini nakletmek hususunda anlaşmışlardır. Aralannda akdettikleripactvsm fiducîae, muvazaada olduğu gibi devir ve temlikin hükümsüzlüğünüdeğil bilâkis bu muamelenin ciddîliğini takviye etmekte ve tamamlayıcıhükümleri ihtiva etmektedir. Şu halde, rehin rnaksadiyle yapılantemlikî muamele muvazaalı değil, belki muteber olan bir itimat muamelesidir49 .Vardığımız bu neticeyi tasvip etmeden evvel tasarruf muamelelerininüzerinde durmak ve meseleyi bir de bu zaviyeden tetkik etmek icapeder.47) Aeby, a.g.m., s. 158.48) Aeby, a.g.m., s. 160.49) RO 72 II 241, JdT. 1947 s. 138/139, cons. 3, "Schoch/Hörnlimann";Gaudy, a.g.t, s. 22; Maday, a.g.t, s. 107-117, hususile s. 110 ve Cessions fiduciairess. 4; Von Tuhr, a.g.e., s. 724-725. Bergmaier, a.g.t., § 9 s. 45 ve mütea.Postacıoğlu, a.g.m., s. 1031 Göktürk, a.g.e., § 15, s. 143.

164Bugün isviçre Hukukunda hâkim olan fikir, tasarruf muamelelerininbir illete bağlı olduğu fikridir. Federal Mahkeme, menkul mülkiyetininnaklinin de illete bağlı bir muamele olduğuna karar vermiştir 50 . Şu halde,rehin maksadiyle yapılan mülkiyetin nakli bahis mevzuu olduğu zaman,tarafların ciddî surette istedikleri temliki muamelenin hukukî sebebinin arattırılmasıicap eder- Böylece rehin maksadiyle yapılan satış akdinin muteberiyetiyeniden şüpheli bir vaziyet almaktadır. Çünkü, temlikin sebebisatış olarak gösterildiği halde hakikî sebep satış değildir. Öyleyse, temliketakaddüm eden akdin muvazaalı olduğu sebebi ile temlikin de hükümsüzolduğu ileri sürülebilecektir.Federal Mahkeme, bir kararında, temlikin ciddî olarak istenmiş olmasışartiyle, pactum Hduciae'mn temlikin muteber hukukî illetini (rechtsgrund)teşkil edeceği hususunu kabul etmektedir 51 .Son zamanlarda, İsviçre Doktrininde de, teminat göstermek gayesinematuf satışları muvazaa dolayısiyle butlandan kurtarmak için, itimatmukavelesinin, mülkiyetin naklinin hukukî sebebini teşkil edeceği fikri müdafaaedilmektedir 52 .Homberger de bu hususta sarahaten şöyle demektedir 53 : Bir temlîkimuamelenin sebebini teşkil eden hukukî muamelenin muhakkak surettesatış trampa veya hibe olması lâzım gelmez. Muhtelit (gemischt) bitmukavele (meselâ satış-hibe), veya mürekkep (kombiniert) bir mukavele(meselâ satış-şirket.) yahut bir sulh mukavelesi ve nihayet teminatıistihdaf eden satış (Sicherungsübereinigung) gibi tamamen isimsiz birmukavele oîab'Iir. Esas olan, tasarruf muamelesine takaddüm eden; akdin,mülkiyetin nakli iradesini ihtiva etmesidir. İsviçre Hukukunda olduğu gibihukukumuzda da, MK. m. 690 hükmünü ihlâl etmemek şartile rehin mak-50) RO 55 II 306, JdT 1930 s. 538, Cons 4, • "Grimm/Masse en failliteNâf-Ackermann" Aksi fikirde von Tuhr a.g!e., § 26 s. 181. Arsebük'e göre meseleihtilaflıdır,- a.g.e., § 31 s. 291. Velidedeoğlu ise a.g.e., § 46 s. 307 Hukukumuzbakımından menkul mülkiyetin naklinin sebepli olduğu neticesini tasvipetmektedir. Ayni fikirde Gültekin, mülkiyeti muhafaza mukavelesi; 1947, s. 12.51) RO 72 II 240/241, JdT 1947 s. 138, cons. 3. "Schoch/Hörnlimann".52) Aramamı, treuhand und Grundbuch, tez, Zürih, 1946 s. 70-71; Reymonda.g.t., No. 47 s. 32; Yung, a.g.m., s. 149; Oftinger, a.g.e., Sys. teil, No. 242,s. 70; Bergmaier, a.g.t., s. 45 ve mütea.53) Homberger, a.g.e., Sachenrecht, Mad. 965, No. 18, s. 343.

sadiyle yapılan satışların muvazaalı olduğunu reddederek 54 , muteber biritimat muamelesi olduğunu kabul etmek icap eder 55 .Fakat, Temyiz Mahkememiz 1949 tarihli bir kararında rehin maksadiyleyapılan temlikleri muvazaalı olarak kabul etmektedir 56 .165Hâdise şudur: davacı para ödendiğinde iadei ferağ etmek şartiyledâvâlıya rehin etmiş olduğu gaynmenkullerin kendisine iadesile, malûmatıolmaksızın dâvâlının satmış olduğu dükkânın bedeli olan 4000 lirayı vermektenimtina etmekte olduğundan tapu kayıtlarının iptali ile kendisineiadesine ve satılan dükkân bedelinin tahsiline karar verilmesini istemiştir.Temyiz Birinci Hukuk Dairesi "ferağa karşı muvazaa iddiasının şahitleispatı caiz olmadığı ancak davacının diğer tarafa bir yemin hakkı bulunmuşolduğu halde bu cihetler göz önünde tutulmadığından" hükmübozmuş ve hükmün sâdır olduğu mahkemenin ısrarı üzerine, Temyiz HukukUmumî Heyeti de "hâdisede hile ve ; ğfaî bahis konusu olmayın muvazaasuretiyle böyle yapılmış olduğu mülâhazası ile" Temyiz Birinci HukukDairesi'nin hal suretini tasvip etmiştir.Kanaatımızca, bu hâdisede muvazaa yoktur. Taraflar üçüncü şahıslanaldatmak : stemcm;şlerdir. Davacının, davalıya yaptığı temliki tasarruflarise, ciddi surette iki tarafça da istenmiştir. Takip edilen gaye, alacaklıdurumunda olan davalının en sağlam bir şekilde temin edilmesidir.Öyleyse, hâdisede mevzuubahis olan münasebet kanaatımızca itimadamüsten't bir temliktir. İtimat mukavelesi, itimat edene yalnız şahsî bir hakbahşettiğinden, davacının gaynmenkulleri kendi namına tescili talebi kabulolunmamahdır. Eğer davalı iadei ferağdan imtina ediyorsa davacıkendip-'ne karsı : rimat sözleşmesinin (pactum Hdııciae): fa edilmemesindendolayı şahsî bir dava hakkına sahip olacaktır. Hâdisede davacı buifayı temin edemediğine göre B.K. m- 96 mucibince bir tazminat talepedebilecektir.54) "Vente pignoratif" denilen satışların â& Fransız Hukukunda muvazaalıolarak vasıflandınlmasım Topçuoğlu, haklı olarak tenkit etmektedir,a.g.t, No. 63, s. 149.55) Aynı fikirde: Postacıoğlu, a.g.m., s. 1031.56) Tem. HUH 14/12/1949, E. 1/243-173, k. 122-"T. İç. Kül 1, No. 339s. 375 Tat. Yarg. Kar., 1950, sayı 11, s. 315-316". Bu kararın tenkidi için Bk.Esener, AHFD 1952, sayı 3-4, s. 376 ve mütea.

166Buna mukabil, Temyiz Mahkememiz pek isabetli bir görüşle, 1951senesinde içtihadını değiştirmiştir. Hâdise şudur: bir şahıs oğluna ait borcundavalı tarafından ödenmesi için kendi gayrimenkulunu davalıya satıtıyorve haricen de iki sene içerisinde paranın ödenmesi takdirinde ferağıniade edileceği şartını koşuyor. Davacı 11 sene sonra, borcu ödemek istemekteve mukabilinde gayrimenkulun iadei ferağını talep etmektedir.Temyiz Umumî Heyeti "muvazaadan bahsedebilmek için tarafların izharetmiş oldukları iradenin kasdetmiş oldukları akde uygun olmaması, icapeder. Halbuki hâdisede taraflar, temlikin hakikî kast ve niyetlerine uygunolduğuna ittifak ettiklerinden dava konusunu teşkil eden satış akdimuvazaalı sayılamaz" demektedir 57 . Bazan borçlu rehin makamına kaimolmak üzere bir üçüncü şahıstan olan alacağım kendi alacaklısına temlikeder. İsviçre Doktrininde, ittifakla kabul edildiği veçhile, teminat makamınayapılan alacağın temliki (Sicherungszession-la cessioını de la creanceâ fin de garantie) muvazaalı olmayıp itimada müstenit muteber bir temliktir58 . Alacağın temliki bugün illetten mücerret yegâne muamele olduğunagöre, yukarıda rehin maksadile yapılan temliki tasarruflar hakkındatemlik muamelesinin illeti dolayısile ileri sürdüğümüz mülâhazalar buradavarit değildir.§ 3 Muvazaa üe hakikî itimada müstenit muameleler (Hdueîae cum asmico)Hakikî itimat muameleleri, yalnız itimat edenin menfaatine yapılır.Mutemedin, münhasıran itimat edenin menfaatma olarak onun dostu sıfatilehareket ettiği bu gibi muamelelere, hakikî itimada müstenit muamelelerdiyoruz.1 — Muvazaa ve tahsil maksadile alacağın temliki (İnkassozession-La cession â fin d'encaissement).Hakikî itimada müstenit muamelelerin başlıca misali, tahsil maksadileyapılan alacağın temliki muamelesidir. Alacaklı, itimat ettiği bir kimseyialacağı tahsile vekâlet (Inkassovollmacht-mandat d'encaissement)vereceği yerde, ona daha geniş bir selâhiyet vermek için, alacağını temlik57) Tem. H.U.H. 4/4/1951, E. 5-92/54, k. 20-"Kayaoğlu, a.g.m., s. 96-97."58) Bergmaier, a.g.t, s. 113 ve mütea; Maday, Cessions fiduciaires, s. 4;Oftinger, a.g.e., Sys. teil, No. 279, s. 81 ve No. 283 s. 82; Oser-Schönenberger,a.g.e., Mad. 17, No. 24 tere. s. 142.ı

167etmektedir 59 . Mutemet Vollrechtstheorie mucibince, alacağı tamameniktisap etmekle beraber 60 , itimat edenin menfaatına uygun olarak ve sadeceonun talimatı ile hareket etmektedir. Hakikî menfaatler vaziyeti temlikedenle temellük edenin aralannda akdettikleri itimat mukavelesi ile tesbitedilmektedir.Kabza selâhiyet mi yoksa tahsil maksadiyle temlik mi bahis mevzuuolduğu meselesi üzerinde ihtilâf çıkarsa 61 , B.K. m, 18 f. l'e göre, kullanılantâbirlere bakılmıyarak tarafların hakikî ve müşterek maksatları araştırılarakmesele halledilecektir- Tefsir neticesinde, tahsil maksadiyle yapılanbir temlikin mevcudiyetine kanaat getirilirse o zaman bu temlikinmuvazaalı mı yoksa itimada müstenit mi olduğu meselesinin halledilmesiicap eder. Doktrin ve Federal Mahkeme içtihatları, tahsil maksadiyle yapılan temlikin itimada müstenit ve binnetice muteber olduğunda ittifak etmektedir62 . Postacıoğlu'nun da dediği gibi, "mutemedin matlubu tahsil ettiktensonra devreden kimseye hesap verip ona tahsilatını devretmesi, aralarındayapılan temliği matlup muamelenin muvazaalı olmasını icap e'-tırmez" 63 .Filhakika, taraflar, üçüncü şahısları aldatmak için cali bir temlikmuamelesi yapmamakta, bilâkis tamamen ciddî olarak alacağı temlik vetemellük etmektedirler. Temellük eden de, bu sıfatla, alacak üzerinde genişbir tasarruf selâhiyetini haiz olmaktadır.İtimada müstenit temlik, haddizatındamuteber olmakla beraber,59) Meselâ, Bk. RO 71 II 167, JdT. 1945 s. 571, "Giger/Hildebrand-Eggmann"60) Bu bakımdan, Kayaoğlunun "temlik vardır, fakat temellük edenmalik sıfatım ihraz etmemiştir" (a.g.m., Ad. Der. 1953 s. 101, No. 41b) şeklindekimütalâası fikrimizce ıdoğru değildir.61) Meselâ, "Giger/Hildebrand-Eggmann" dâvasında (RO 71 II 167, JdT.1945 s. 571) davacı alacağını dâvâlıya tahsil- maksadile temlik etmeyip sadecekabza selâhiyet verdiğini iddia etmektedir.62) RO 71 II 167, JdT 1945 s. 571/572, "Giger/Hildebrand-Eggmann".RO 50 II 150 (154), JdT 1924 s. 514-523. Cons. 4, "Compagnie de developpementagricole et industriel/Hirsch"; RO 58 II 164, JdT 1933 s. 244, "Alpina/Chapelle".Oser-Sehönenberger, a.g.e., Mad. 18 No. 9 tere. s. 147: Maday, a.g.t., s. 111;Yung, a.g.m., s. 146; Von Tuhr a.g.e., § 93's. 724; Arsebük, a.g.e., § 99 s. 1058.Hukukumuzda aynı fikirde Gönensay, a.g.e., s. 91; Şchwarz, a.g.e., s. 298;Arsebük, a.g.e., s. 393.63) Postacıoğlu, a.g.m., s. 1030 No. 13.

168kanunun âmir hükümlerini bertaraf etmek maksadiyle yapıldığı veya temlikinmevzuu ahlâk ve âdaba aykırı olduğu takdirde B.K. m. 19-20 ye görebâtıl olur 64 . Federal Mahkeme alacağın tahsili maksadiyle yapılan muameleninmuteber olması dolayısile her zaman tek taraflı olarak fesih edilebileceğinekarar vermiştir 65 .2 — Muvazaa ve hakikî itimada müstenit diğer muameleler-Temlik maksadiyle yapılan alacağın temlikinden başka pratiktemünhasıran itimat edenin menfaatına yapılan itimada müstenit muameleleresık rastlanır ve bu gibi muamelelerin muvazaadan tefriki büyük birmüşkülât arzeder.Biz, Federal Mahkeme içtihatlarına istinaden vereceğimiz birkaç m'-sal ile meseleyi aydınlatmağa çalışacağız.A. illete bağlı muamelelerde muvazaa ve itimada müstenit muameleMisal 1. Mâli durumu bozuk olan bir kimse (A), gayrimenkul mallarınıalacaklılarının muhtemel takibinden kurtarmak maksadiyle oğullarındanbirisine (B) satmıştır. Semeni mebi tayin edilmiş fakat, ödenmemiştir.Satış akdinden başka A ile B arasında yapılan bir anlaşma ile Bgaynmenkulleri ahvali hususiyeye binaen mutemet sıfatile iktisap ettiğinive bu sıfatla hareket edeceğini beyan ve taahhüt etmiştir. Aynı gün, akdedilendiğer bir mukavele ile de, satışın pfo iotma yapıldığı nef'i vehasarın satıcıya ait olduğu kararlaştırılmıştır. Bir müddet sonra ihtilâf çıktığındanA dava açarak muvazaalı gayrimenkulun mâliki olarak tanınmasınıve tapudaki kaydın tashihini istemiştir 66 .Acaba gayrimenkul mülkiyetinin nakli, davacı A nın iddia ettiği gibimuvazaalı ve binnetice bâtıl mıdır, yoksa davalının müdafaası veçhile itimadamüstenit ve muteber midir?Federal Mahkeme eski bir kararında, borçlunun, alacaklılannm takibindenkurtulmak için bir dostu lehine yaptığı temliki muameleleri itimadamüstenit ve binnetice muteber addediyordu 67 . Yüksek Mahkemeye64) Postacıoğlu, a.g.m., s. 103; Oftinger, a.g.e., Sys. teil, No. 280-283, s.81-82.65) RO 71 II 167, JdT 1945 s. 572, "Giger/Hildebrand-Eggmann".66) RO 71 II 99, JdT 1945 s. 472, "Wârtli/Wârtli'\67) B1ZR 11 (1912), No. 3, s. 9. Praxis 1 (1912), No. 3, s. 10,'"Masse/'bachmann/Fries"

göre, temlik muamelesini taraflar ciddî surette istemişlerdir Zira, ancakciddî şekilde yapılacak bir temlik ile maksatlarına vâsıl olabilirler.16üHalbuki Reymond'a göre, bu iddia bir faraziyeden ibarettir 68 : borçlu,mallarından ayrılmayı ciddî olarak istememekte sadece muayyen birgayeyi elde etmek için, sırf kendi menfaatına olarak, onları üçüncü birşahsın (mutemet) himayesine terketmektedir.Von Tuhr da bir malın alacaklılardan kaçırılması maksadile yapılantemlikleri, kaideten muvazaalı değil belki itimada müstenit addetmektedir69 . Meşhur hukukçuya göre, alacaklıların takibinden masun kalmak gayesineulaşmak, mülkiyetin devrini ciddî olarak istemekle kabildir. Gayeyiisteyen o gayeye isal edecek vasıtayı da istemiş olmalıdır. Von Tuhr'unkullandığı düstur şudur: bir muamele hileli olduğa nisbette ciddîdir 70 .-Biz yukanda 71 , bu telâkkiye iştirak etmediğimizi ve ekseri hallerdehile iradesinin muvazaa iradesine müncer olduğuna işaret etmiştik. Esasenbir muamelenin muvazaalı olup olmadığına kanaat getirmek için sadecetasarrufî muamelenin ciddî surette istenmiş olması kıstası mülkiyetinnaklinin illete bağlı bir muamele olduğunu kabul eden bir hukukî sistemiçerisinde kâfi bir kıstas teşkil edemez.VVartli davasında Federal Mahkeme, şu mülâhazadan mülhem olmuştur:taraflar, davacının mâli durumunu nazarı itibara alarak sözdebir satış akdi yapmışlardır. Davacının, gaynmenkul mülkiyetini davalıya »naklettiği muhakkaktır- Aksi halde, aranılan neticeye varılamaz. Fakat,acaba taraflar bir satış yapmak istemişler midir? Federal Mahkeme, busuale haklı olarak menfi cevap vermektedir. Taraflar satışın pro formayapıldığını nefi ve hasann alıcıya intikal etmiyeceğini, ilende miras taksimedilecek olursa satışın nazan itibara abnmryacağınj kararlaştırmışlardır.Şu halde, davacı A fiilen mâlik olarak kalmaktadır. Öyleyse, taraflar arplanndaciddî bir satış akdi yapmak istememişler üçüncü şahıslara (ala-68) Reymond, a.g.t., No, 130 s. 79/80.69) Von Tuhr, a.g.e., § 36, s. 249. Aynı fikirde Arsebük, a.g.e., s. 393/394Gönensay, a.g.e., s. 91. Von Tuhr'a göre. muteber olan itimada müstenit temlikleraleyhine alacaklılar, iptal dâvası (actionne paulienne) ikame edebilirler.Eğer bu muameleler muvazaalı ve binnetice bâtıl addolunursa bu haller içinderpiş edilmiş olan iptal dâvasının mevzuu kalmamış olur. (a.g.e., s. 249 Not. 31)70) -Von Tdhr, ibid; Oser-Schönenberger, a.g.e., Mad. 18 No. 9, tere. s. 147.71) Bk. yukarda Bölüm I Fasıl 12 § 3, Not 46.

170caklılara) karşı bir satış akdinin mevcut olduğunu göstermek için böylecali bir mumeleye başvurmuşlardır.Netice itibarile, taraflann ciddî surette arzu ettikleri mülkiyetin nakli,satış sebebine değil belki satış akdi arkasında tarafların hakikî iradelerineuygun itimat mukavelesine istinat eder. Binaenaleyh, zahirî satış akdiB.K. m. 18'e göre muvazaalı ve binnetice bâtıldır- Satış akdi arkasındagizlenmiş olan ve taraflann hakikî iradelerine tekabül edenitimat mukavelesi de bâtıldır, çünkü, resmî şekilde yapılmamıştır. Neticedegaynmenkul mülkiyetinin nakli için hukuken muteber bir sebeb mevcutdeğildir ve bu sebeble mülkiyetin nakli de bâtıldır. Tapu kayıtlanndakitescile rağmen, A, mâlik olarak kaldığından I.M.K. 975 (M.K- n;.933)'e göre, hakikî duruma tekabül etmeyen kaydın tashihini talep etmeyehakkı vardır 72 .Görülüyor ki, Federal Mahkeme bu gibi hallerde sarih olmamaklaberaber borç tevlit eden akdi muvazaalı olarak telâkki ettiği halde, bizatihimülkiyetin nakli muamelesini itimada müstenit bir muamele olaraktasvip etmektedir 73 .Biz bu gibi hallerde yukanda naklettiğimiz von Tuhr'un telâkkisininaksine olarak, 733 diğer bazı müellifler 74 ile beraber, mülkiyetin naklinitazammun eden temlik muamelesinin muvazaalı olduğunu zannediyoruz.Bir temliki tasarrufun itimada müstenit olarak vasıflandınlabilmesi için,bu temliki taraflann ciddî olarak istemiş olmalanndan başka devredilenhakkı iktisap eden kimsenin o hak üzerinde mâlik sıfatile tasarruf edebilmesive karar alma selâhiyetini haiz olması lâzımdır. Buna mukabilPostacıoğlu'nun da yazdığı gibi, mülkiyet, bir şey üzerinde bir takım değişikve bu bakımdan namütenahi selâhiyetler bahşeden bir hak demektir.Eğer tarafeyn arasındaki anlaşmada bu selâhiyetlerin cümlesinin bilfiildevreden tarafından kullanılmakta devam olunacağı kararlaşmış bulunuyorsa,devrin taraflar arasında hiçbir hüküm tevlit etmediğini, münhası-72) RO 71 II 99, JdT 1945, s. 477-479, cons. 3, "Wârüi/Wârtli".73) Federal Mahkeme'nin bu noktainazarı ile Postacıoğlu'nun müdafaaettiği sistem kabili telif değildir. Bk. Postacıoğlu, a.g.m., s. 1028.73 a) Bk. yukanda, Bölüm I, Fasıl IV, § 1, Not 138 ve Bölüm II, Fasıl IJ 1. Not 1: Bölüm II, Fasıl I, § 1, not 35; Bölüm III, Fasıl I, s. 1, not 36.74) Postacıoğlu, a.g.m., s. 1029; Oğuzoğlu, a.g.e. s. 119; Yung, a.g.m., s. 151.

171ran üçüncü şahısları istihdaf ettiğini kabultarifi değil de nedir? 74a .gerekir. Bu ise muvazaanınMuvazaa ile itimat muamelelerini birbirinden tefrik ederken, taraflarınaralarında akdettikleri mukavelede kabul ettikleri şartlara büyük birehemmiyet atfetmek icap eder- Yung, makalesinde, bu şartlar arasındabir silsilei meratip tesis etmektedir 75 : Devir ve temlik edilen şey veya alacaküzerinde temellük edenin idare, işletme, rey hakkı (şirketlerde) vehususile karar alma selâhiyetine müteallik olarak kararlaştırılan şartlar,nakledilen şeyin münhasıran iktisadî veya malî faydalanna hususile, hasılat,kâr ve hasara müteallik şartlara nazaran daha ehemmiyetlidirler.Diğer taraftan, mutemedin, kendisine devir ve temlik edilen hakkıtahdit ve hattâ ortadan kaldıran menfî borçlara müteallik şartlar da rcıüsbet,yani devir ve ferağ edenin menfaatine olarak taahhüt edilen, borçlaranazaran daha ehemmiyetlidirler. Fakat, bunlara devir ve temlik edeninmünazaalı hak üzerinde fiilî kullanma hakkını bahşeden şartlara nazarandaha az itibar olunmalıdır.Netice olarak denebilir ki, temellük eden temlik ettiği şey üzerindekendi iradesine göre tasarruf edebiliyor ve-karar alma selâhiyetini haizbulunuyorsa, temlik itimada müstenittir. Buna mukab'l, eğer devredilenhakkı iktisap eden kimse kendi iradesine görejıak_üzerinde serbestçeJasarrufedemiyor_ye sırf temlik edenin talimatı ile hareket edjyOTsa,_böyleTjırkirnseve hakkın mâliki denemez, o, temlik^edenın âletinden başka birşey değildir. Bu takdirde temlik muvazaalıdır.B. Sebebsiz bir muamele olan alacağın temlikinde, muvazaa ve itimadamüstenit muamele.Yukarıda tahsil maksadiyle yapılan alacağın temlikinin prensip itibarileitimada müstenit, muteber bir temlik olduğunu tasrih etmiş bulunuyoruz.Fakat, bazı öyle haller vardır ki temlikin muvazaalı olup olmadığışüphelidir. Yukanda vazettiğimiz kıstaslann yardımı ile birkaç misalüzerinde meseleyi halletmeye çalışacağız- Yalnız, hemen şu noktayı kaydedelimki, teklif ettiğimiz hal çareleri mutlak olmaktan uzak, bir prensipmahiyetinde olup her hâdisenin hususiyetlerine göre bir karara varmak lâzımdır.74 a) Postacıoğlu, a.g.m., s. 1029.75) Yung, a.g.m., s. 151-152.

172Misal 1: Bir alacaklı (A), borçlusuna karşı açacağı davada şahit sıfatiledinlenmesini temin maksadiyle, alacağını arkadaşı (B) ye temliketmektedir 76 .Böyle bir hâdisede acaba temlik muamelesi muvazaalı ve binneticebâtıl mıdır, yoksa itimada müstenit ve muteber midir? 77 .Federal Mahkeme, eski bir kararında bu hâdisede temlikin muvazaalıolduğunu kabul etmiştir 78 . Burada da herşeyden evvel, temellükedenin alacak üzerinde serbestçe tasarruf ve karar alma selâhiyetini haizolup olmadığını hâdisenin hususiyetlerinden istihraç etmek lâzımdır. Binaenaleyh,alacağı temellük edenin alacak üzerinde fiilî hâkimiyetinin bulunmadığı hâdiselerde muvazaayı kabul etmek daha uygun olur kanaatındayız.Keza, aynı sebeblere binaen Türkiye'de kâfi derecede emlâk sahibiolmıyan bir ecnebinin, Memaliki Osmaniyede bulunan ecnebilerin hukukve vezaifi hakkında 1330 tarihli muvakkat kanunun üçüncü maddesinegöre, bir Türk aleyhine ikame edeceği davada, dava masraflarile zararve ziyana mukabil bir tem'nat (ccmtio judîcatum solvi) göstermek mükellefiyetindenkurtulmak için, alacağını bir Türke temlik etmesi fikrimizcemuvazaalıdır 78 ».Misal 2: Yukarıda da kanuna karşı hile dolayısile bahsettiğimiz gibi79 , avukatlık san'atmı icradan menedilmiş bulunan bir kimse, takip etmekteolduğu alacak davasına devam edebilmesi için, müvekkili ile anlaşarakmuvazaalı alacağı temellük etmektedir.Federal Mahkeme, bu hâdisede temliki itimada müstenit ve binneticemuteber olarak kabul ettikten sonra, kanuna karşı hile sebebile bâtıladdetmektedir 80 . Yuırtg, haklı olarak, burada da alacağın temlikinin it : ma-76) RO 31 II 105, "Grüring-Dutoit/Kappeler".77) Bu muamelenin kanuna karşı hile teşkil etmemesi muvazaalı olmamasınıicap ettirmez. (Bk. Maday a.g.t., s. 124)78) RO 31 II 111/112. "Grüring-Dutoit/Kappeler".78a) Ayni fikirde Ligeropulo-Aulagnon, Fraudâ â la loi, Rep. de dr. İnt.,t. VIII. s. 439-486.79) Bk. Yukarıda, Bölüm I, Fasıl 2, § 3, Not 50 ve aşağıda Fasıl 3, § 1,Not 91.80) RO 56 II 197, hoirs de J de L/T; Gine Bk. Maday, a.g.t., s. 122,; Göktürk,a.g.e., § 15, s. 145; Topçuoğlu, a.g.t., No. 46, s. 93; Saymen, a.g.m., s. 489 (b).

173da müstenit olmayıp muvazaalı olduğu kanaatmdadır 81 . Çünkü, taraflarınmenfaatlan, mevcut hukukî münasebette bir değişiklik olmamasınıicap ettirmektedir.Misal 3: Karı kocanın evlilik birliğinin devamı müddetince kanunenmuayyen haller haricinde yekdiğerine karşı cebrî icra takibatında bulunamayacağınıbeyan eden M K. m. 165 i bertaraf etmek maksadile, karıkocadan biri diğerinden olan alacağını bir üçüncü şahsa devrederse butemlik muamelesi muvazaalı mıdır?isviçre doktrin ve mahkeme içtihatlarına göre, böyle bir temlik itimadamüstenittir ve binnetice muteberdir 82 . M.K. m. 165 in bertarafedilmesi ise, hile kasdı ve hâdisenin tahrifi (temlik) unsurlarının bulunmasınarağmen, kanuna karşı hile teşkil etmez. Çünkü, Maday ve Ziirihistinaf Mahkemesi'nin 83 beyan ettiği gibi, burada bir butlan sebebi olankanuna karşı hilenin üçüncü unsuru yani, kanunen men edilmiş olan birneticenin istihsali bahis mevzuu değildir. M.K. m. 165, muayyen bir neticeyevarılacak vasıtayı men etmiş (Wegverbot) fakat neticeyi men etmemişolduğundan bu neticeye başka bir yoldan erişmek caizdir.Temyiz Mahkemesi ikinci Hukuk Dairesi ise "evliliğin devamı müddetinceeşler arasında cebrî icra caiz olmadığından, alacağın temliki halindede aynı hükmün mümellekünlehe de tatbik olunacağına" karar vermiştir84 .Kanaatımızca, böyle bir hâdisede temliki muamele, isviçre Hukukundada hâkim olan telâkkinin aksine olarak, prensip itibarile muvazaaı'.dır-Kendisine alacak temlik edilen C, hakikat halde alacak üzerindeherhafıgi bir şekilde (icra takibi hariç) tasarruf ve karar alma selâhiyet:ııi81) Yung, a.g.nı., s. 152; Aynı dâvada Valais Kanton Mahkemesi temlikinmuvazaalı olduğuna hükmetmiştir.82) Egger, a.g.e., aile hukuku, Maö. 173, No. 3, tere. s. 360; Maday. Cessionsfiduciaires, s. 3, No. 3, Vaud Kantonu İcra İflâs Mahkemesi (JdT 1948 IIs. 92, "Credit Sierrois/M") BIZR 28 (1929), No. 161, s. 310; RO 49 III 165,JdT 1924 II s. 48 (50), "Miller/Bauen".83) Maday, a.g.t, s. 121-122; BIZR 28 (1929), No. 161, s. 312 IV. Bk. yukarı3a, Bölüm I, Fasıl II, §3, Not 29.84) Tem. 2HD. 28/2/1949, E. 5413 K. 959-"T. İç. Kül 1, No. 74, s.. 69."Şurasını kaydedelimki hususî daire Asliye Mahkemesinin kararını tasdik etmekleiktifa etmiş, karara ayrıca bir hukukî mesnet ittihaz etmemiştir.

174haiz değildir. Bu gibi hallerde hile yapmak arzusunun muvazaa iradesinitayin ettiğini kabul etmek lâzımdır.Alacağın temlikinin muvazaalı olduğu kabul edilirse, hâkim bunuresen, ex oiiido, nazarı itibara alacağından, alacağı temellük eden kimsenincebrî icra takibini reddedecektir. Böylece, İkinci Hukuk Dairesininkaran da hukukî bir mesnet kazanmış olmaktadır.Tetkikimizin başında kaydettiğimiz gibi 85 , temlikin muvazaalı olduğutesbit edildikten sonra artık aynı temlikin kanuna karşı hile teşkil edipetmediğini araştırmaya lüzum kalmaz- Çünkü, temlik hükümsüz olduğundankanuna karşı hilenin unsuru olan hâdisenin tahrifi bahis mevzuuolamaz.Şirketler hukukunda da bazı muamelelerin muvazaalı olup olmadığımeselesinin hallinde müşkülât çıkar. Meselâ bir anonim şirkette rey adedinitahdit eden hükmü, T.K- m. 365, bertaraf etmek için hissedar, hissesenetlerinden bir kısmını itimat ettiği bir kimseye devretmektedir 86 . Biz,bu gibi hallerde de, hisse senetlerinin devrinin muvazaalı olduğunu zannediyoruz.FASIL III.MUVAZAA VE NAMI MÜSTEAR ARASINDA KARŞILIKLI MÜNASEBETLER§ 1. Genel olarak nam-ı müstear.Bazan, bir mukavele akdetmek isteyen bir kimse A, şu veya bu maksatlaismini gizli tutmak istemekte ve o muameleyi kendi hesabına bir başkasına,B ye yaptırmaktadır (Acte conclu per interpositam personam).Böylece A, dominis negotü, ismini B nin arkasında gizlemektedir, işte,müvekkilinin ismini gizleyerek bir başkası hesabına fakat kendi namınahareket eden kimseye nam-ı müstear denir 87 -Hukukun her sahasında mutavassıt şahıslar (homme de paille) va-85) Bk. Yukarıda, Bölüm I, Fasıl 2, § 3, Not 48.86) RO 53 II 42, JdT 1927 s. 342, "Steinhauser/Banque commerciale deSoleure S.A." Gene Bk. RO 72 II 275, JdT 1947 s. 167, Set consorts/S.A.X. veSecretan, JdT 1947 s. 184.87) Postacıoğlu, a.g.m., s. 1011. Gene Bk. Kohler, a.g.m., s. 143.

sıtasile yaptmlan muamelelere rastlanır ve Maday'm da dediği gibi ss ,bunlan tadat etmeye imkân yoktur.Nam-ı müsteara muhtelif maksatlarla başvurulabilir. Meselâ:175 ia) C ile bir hukukî münasebet tesis etmek isteyen A, ismini C dengizlerngk arzusundadır Bun içindir ki B ile anlaşmakta ve ona kendihesabına olarak C ile bir mukavele yaptırtmaktadır. Burada aldatılan Cdir 89 .b) A, üçüncü şahısların tecessüsünün veya kıskançlık veya düşmanlıksaikile yapılacak hareketlerinin önüne geçmek, iktisadî vaziyetini gizlitutmak gibi tamamen meşru sebeblerle nam-ı müsteara müracaat eder.c) A, kanunun kendisine men ettiği bk hukukî neticeyi elde etmekiçin o muameleyi bir mutavassıt şahıs ile yaptırtmak yoluna gidebilir.ileride göreceğimiz veçhile, muvazaa sebebile hükümsüz addedilmediğimüddetçe muteber bir muamele olan nam-ı müstear, kanuna karşıhile teşkil ettiği hallerde bâtıldır. Meselâ mümeyyiz olan bir küçük veyamahcur, kanunî mümessilinin rızası olmadıkça ivazlı muameleler yapamayacağındano muameleyi bir mutavassıt şahsa kendi hesabına yaptırtarakkanunen yasak edilmiş olan hukukî neticeyi bu sayede elde etmesi.kanuna karşı hile teşkil ettiğinden bâtıldır 90 . Keza, bir noterin kendisiiçin kanunen yasak olan fakat şahsan ilgilendiği bir muameleyi bir mutavassıtşahıs vasıtasile yaptırması, kanuna karşı hile sebebile bâtıldır 91 .§ 2. Fransız Hukukunda muvazaa ve natn-ı müstear (Prite-nom).Fransız Medenî Kanununun muhtelif maddelerinde prete-nom veyainterposition de personnes denilen nam-ı müstear men edilmiştir 92 . Fa-88) Maday, Homme de Paille, FJS No. 736, s. 1.89) Planiol-Ripert-Boulanger, a.g.e., No. 588, s. 206.90) RO 54 II 429 JdT 1929 s. 270, "Dame Savoy-Kunzli/Murîset"; Reymond,a.g.t., No. 138, s. 85/86. Kars. Saymen-Elbir-Oğuzman, Medenî Hukukpratik çalışmaları s. 80-84. Fransız Medenî Kanunu m. 911. Bk. Yukarda, BölümI, Fasıl II, § 3, Not 27. .91) Planiol-Ripert-Boulanger, a.g.e., No. 588, s. 206 ve No. 599 s. 209;Boisselot, a.g.t,, s. 87; Cass. civ., 3 haziran 1861, D. 61.1. 218; Diğer misalleriçinBk. Yukarda Fasıl II, § 2 Not 79 ve Bölüm I, Fasıl 2 § 3 Not 50; Maday.Homme de Paille, FJS No. 736 da müteaddit misaller vermektedir.92) Meselâ, Fr. M. K. m. 911/1, 1099/2, 1596/1.

176kat Fransız kanun vazunın maksadı, nam-ı müstear vasıtasile yapılacakkanuna karşı hileleri önlemektir. Yoksa bu hükümlerde nam-ı müsteartâbirinden bir muvazaa halinin bahis mevzuu olup olmadığı tasrih edilmemiştir-Maamafih, muvazaanın bir mukavelenin taraflarında olabileceğitelâkkisi hâkimdir 93 . Fakat muvazaa olarak telâkki edilemiyeceknam-ı müstear durumlarile karşılaşan modern fransız doktrini, prensipitibarile, mutavassıt şahısların kendi nâmına fakat başkası hesabına yaptığımuameleleri muteber olarak kabul etmiştir 94 95 . Böylece Fransız Hukukundanam-ı müstear (prete-nom) tâbiri ile bir yandan bir akitte taraflardanbirisinin sırf âhare karşı ismini gizlemek için mutavassıt bir şahsınikamesi (mandat dissimule), diğer taraftan da sıfatını bildirmeyen proprionomlne bir vekil anlaşılmaktadır 96 .§ 3. Türk - İsviçre Hukukunda muvazaa ve nam-t müsteat.Son zamanlarda hukukumuzda nam-ı müstearın hukukî mahiyetinintayini meselesi büyük bir ehemmiyet iktisap etmiş bulunmaktadır. Bir taraftanTemyiz Mahkememiz nam-ı müstearın hukukî mahiyetini tayin etmeyeçalışırken diğer taraftan bazı müelliflerimiz de bu hususta yeni fikirleroltaya atmaktadırlar. Bu bakımdan denilebilir ki mahiyeti itibariylepek muğlak bir müessese olan nam-ı müstear hukukumuzda en aktüe:mevzulardan birisi olmuştur.Nam-ı müstear nedir? Bazan, bir mukavele akdetmek isteyen kimsemeselâ A, her hangi bir maksatla ismini gizli tutmak istemekte vej^mua;meleyi kendi hesabına bir başkasına, meselâ B ye, yaptırmaktadır. BöyleceA, dominis negotü, ismini B nin ismi arkasında gizlemektedir. İşte,bu meseleyi esaslı bir şekilde inceleyen Postacıoğlunun da maka-93) Rousseau, a.g.t., No. 118, s. 147.94) Rousseau, a.g.t., ibid.; Chappuis, a.g.t., No. 74. s. 43/44; Planiol- Ripert-Boulanger,a.g.e., No. 591, s. 207.95) Maamafih, mahkemelerde iş takip ettirmek üzere hazırlanan namımüstear durumlarının muteber addedilmesine "nul ne plaide par procureur" kaidesimucibince, itiraz edilmişse de namı müstcar'm kendi nâmına hareket ettiğigöz önünde tutularak bu itiraz bertaraf edilmiştir. Planiol - Ripert - Boulanger,a.g.e., No. 591, s. 207.96) Rousseau, a.g.t., s. 148. Fransız mahkeme içtihatlarına göre, mandaldissimule ile mandat proprio nomine'nin tefriki için Bk. Rousseau, a.g.t., No.119-142, s. 149-177.

177•leşinde pek güzel bir şekilde ifade ettiği gibi 97 , müvekkilinin ismini gizliye-;rek bir başkası hesabına fakat kendi namına hareket eden kimseye nam-ımüstear denir.Görüldüğü gibi nam-ı müstear kendi ismi arkasında ismini sakladığışahsı gizleyen bir perdeden başka birşey değildir.Acaba nam-ı müstearm hukukî mahiyeti nedir? bu meseleye cevapvermenin güçlüğünü müdrik bulunmakla beraber son zamanlardaki neşriyattancesaret alarak burada bazı noktalar üzerinde tevakkuf etmeniniaydalı olacağını umuyoruz.Eski hukukumuzda nam-ı müstearın müstakil hukukî bir mevkii vardı.Mecellenin 1592 inci maddesine göre, "bir kimse basenet yedinde«olan bir mülk dükkân hakkında, bu dükkân filan kimsenindir, benimalâkam yoktur ve senedinde mukarrer ismim müsteardır deyip yahut bu•senet ahardan satın aldığı bir mülk dükkân için bu dükkânı filân kimseiçin almıştım, semen olarak verdiğim akçe dahi anın malındandır ve senedindeismim müstear olarak kaydolunmuştur dese ol dükkân nefsil«mirde ol kimsenin mülkü olduğunu ikrar etmiş olurdu" 98 .Fakat bugün kanunumuzda nam-ı müstear diye bir tâbir mevcut değildir.Maamafih, hukukî münasebetlerde nam-ı müstear vaziyetlerine sık;sık rastlandığından, nam-ı müsteann hukukî durumunu ve muvazaa ilekarşılıklı münasebetlerini tetkik etmek icap etmektedir.Nam-ı müstear, Türk-Isviçre Hukukunda ya muvazaa, ya itimada•müstenit muamele veya vasıtalı temsilin hukukî rejimine tâbi olmaktadır 99 .Acaba bir nam-ı müstear vaziyetinde mukavelenin hükümleri nam-ıjrnüsteara mı yoksa ismi gizli kalan kimseye mi aittir? Bu meselenin hallinam-ı müstear vaziyetinin tavsifine bağlıdır. HuTcüTöTmûzda halen münakaşalıolan bu mesele üzerinde Temyiz Mahkememizin de müteaddit kararlanmevcuttur.97) Postaeıoğlu, "Nam-ı müstear meselesi: Vekâlet ve itimat mukaveleleriile muvazaanın karşılıklı münasebetleri, IHFM, 1947, sayı 3, s. 1011. GeneBk. Kohler, Studien über die Mental reservation und Simulation, Jehr, Jahrb.16 (1887), s. 143.98) Postaeıoğlu (a.g.m., s. 1011), birinci cümle ile muvazaa durumunun,ikinci cümle ile de vekâlet akdinin kasdedildiğine işaret etmektedir.99) Reyrnond, a.g.t, No. 137, s. 84.'T. Esene r 12

178Temyiz Mahkememiz yakın zamanlara kadar nam-ı müstear durumunumuvazaa zaviyesinden tetkik etmekte, hususiyle bir başkası hesabınafakat kendi namına hareket eden vekilin yaptığı muamelelerin hükümve neticelerinin de müvekkile ait olduğunu kabul etmek suretiyle buçeşit nam-ı müstear durumu ile muvazaa sebebine dayanan nam-ı müsteardurumu arasında bir fark gözetmemekte olduğu müşahede ediliyordu.Postacıoğlu, Temyiz Mahkemesinin/l 935 ^arihli bir kararında 100 'B nin bir vekil sıfatıyle hareket ettiğini kaBüTettikten sonra C den İB yeyapılan ferağda ayni zamanda muvazaa görmesini, tezinde haklı olaraktenkit etmiştir 101 .Bilâhara, Yüksek Mahkememiz, 1947 tarihli bir Tevhidi içtihat kararındanam-ı müsteann hukukî bünyesi üzerinde durmuştur 102 . TemyizUmumî Heyeti, evvelâ nam-ı müstean vekâlet akdine istinat ettirmektedir.Bundan sonra, Yüksek Mahkeme, vekilin kendi namına ve müvekkilihesâEma yaptığı tasarrufta mülkiyetin vekfte mi, yoksa müvekkile jniait olacağı meselesini vaz ettikten sonra, mülkiyetin ismi gizli kalmış şa-Tîis" hakkında da sabit olduğunu kabul etmiştir- Biraz ilerîHe de "bûn"3ân.başka meseleyi zati akitte ve isimlerde muvazaayı dahi şümulüne alan venetice itibarile nam-ı müsteara müncer olan 18 inci madde hükmü çerçevesiiçinde mütalâa, kanunun ruh ve maksadına muvafık olur" demeksuretiyle, mülkiyetin, ismi gizli kalan şahsa ait olduğu neticesini muvazaadolaytsiyle teyit etmektedir.Nihayet, Temyiz Mahkemesi Tevhidi İçtihat Heyeti Umumiyesi, kankoca arasındaki gayrımenkule müteallik muvazaa davalarında şahit dinlenipdinlenilmiyeceği hususunda Temyiz Mahkemesi Birinci ve İkinciHukuk Dairelerinin ilâmları arasında mübayenet bulunduğu iddiasiyleyapılan müracaat üzerine verdiği 1953 tarihli bir karannda 103 , bu meseleyeyeniden temas etmiş ve kan koca arasındaki nam-ı müstear durumundanmütevellit hukukî münasebeti vekâlet akdi olarak tavsif etmiştir.100) Temyiz Mahkemesi Kararları Hukuk Kısmı, 1935, s. 137 Teni.H. U. H. E. 1-75-2, K. 1101) Postacıoğlu, a.g.t., s. 115.102) Tem. Tev. İç. H. U. H. 5/2/947, 20/6-Reg. 6651, Tepeci, a.g.e., s.33 - 37.103) Tem. Tev. îç. H. U. H. 7/10/1953, E. 8-K. 7, Ank. Bar. Der., 1953 sayı6, s. 510 ve mütea. Gene Ad. Der., 1954, sayı 1, s. 47.

179Hâdise şu idi : içtihat ihtilâfının mevcudiyeti iddiasile heyete tevdiolunan 8 ilâmdan yalnız ikinci Hukuk Dairesinin 4124/4962 sayı ve2/7/1951 tarihli ilâmiyle ayni dairenin 6750 E./6468 K. sayılı ve 30/12/1952 tarihli ilâmı arasında içtihat ihtilâfı bulunduğu kabul ve diğeraltı ilâmda taraflar arasında bahis mevzuu olmuş bulunan hukukî münasebetlerenazaran içtihat ihtilâfı bulunmadığı tesbit olunmuştur.Üzerinde tetkikat îcra olunan her iki davada da koca, sicilde karısınamına müseccel bulunan bir gayrimenkulun hakikatte kendi namına satınalınması icap ettiğini bedelini de kendisinin verdiğini bu sebeble gayrimenkuluntapudaki kaydının namına tashihini karısını hasım göstererektalep etmiştir.Tevhidi İçtihat Heyeti Umumiyesine göre, "Böyle bir davanın kabulolunabilmesi için evvelâ davacının gayrimenkulun namına tescilinimuhik kılacak hukukî bir sebebe dayanması lâzımdır. Davacılar, talep-,lerini taraflar arasında evvelce vaki olmuş bulunan bir anlaşmaya istinatettirmektedir. Her iki davada da davalı mevkiinde bulunan kan, ihtilaflıgayrimenkulu üçüncü şahıs vaziyetinde bulunan gaynmenkulün eski mâlikiile yaptığı bey' akdine müsteniden iktisap etmiş ve koca o bey' akdinedahil olmamıştır. Muayyen bir gayrimenkulu namına satın alması için kamınabedelini verdiği halde karısının gaynmenkulün mâliki ile yaptığıbey' akdinde kocasının mümessili sıfatiyle hareket etmiyerek taahhüdünüyerine getirmemiş olduğu iddia edilmektedir. Bu halde taraflar arasındakihukukî münasebetin vekâlet akdi olarak tavsifi icap eder. Vekil ile müvekkilarasındaki vekâlet akdi, vekilin üçüncü şahıs ile yaptığı bey' akdineticesinde iktisap eylediği gaynmenkul mülkiyetinin müvekkile nakilolunması için Medenî Kanunun 642 inci maddesinin derpiş ettiği mahiyettedavalıyı tescile icbara salih bir akit olarak telâkki olunamaz- Bundanbaşka kanunun 632 inci maddesinin sıhhat şartı olarak vaz ettiği şekleuygun bir temlik taahhüdü de taraflar arasında mevcut değildir. Binaenaleyhiddia olunan münasebetin mahiyetine ve şekline nazaran ihtazettiği mülkiyet hakkını kendisine devreylemesi için davalıyı icbar edecekhukukî sebebden davacılann bu davalarda mahrum bulunduğunun kabulüiktiza eder. Davacının iddiasının hukukî mesnedden âri bulunduğu buşekilde tesbit edilince böyle bir münasebetin mevcudiyetini müddeiye ispatettirmeye lüzum kalmaz. Bu halde artık iddia sübut bakımından tetkikolunamaz. Mücerred davanın, davacmm gaynmenkulü temellük içinsebeb irae edememiş olmasından dolayı reddedilmesi lâzımdır.

180Her iki davada bahis mevzuu olan münasebet Medenî Kanunun neşrindensonra hadis olmuş bulunduğundan hâdiseye münhasıran MedeniKanun hükümlerinin tatbiki icap eder. Borçlar Kanununun 18 inci maddesindederpiş edilmiş bulunan muvazaa hali ancak akitler arasında tahaddüsedebilir. Bu da zahiri beyanlarının hakikî maksatlarına uymadığıbildirildiği halde akitlerin kasdettikleri halden başka bir hukukî münasebetteittifak etmiş gibi kendilerini göstermiş olmaları halidir".'"Davacılar karılariyle vekâlet akdi münasebetleri mevcut olduğunuusulün 293 üncü maddesine dayanarak şahit ile de ispat edebilirler 104 .Yalnız bu münasebetin mevcudiyetinin ispat edilmiş olması kendilerincegayrımenkullerin namlanna tescilini mahkemeden talep selâhiyetini bahşetmez,ancak taahhüde muhalif hareket etmiş olmaktan dolayı vekiletazmin mükellefiyeti tahmil olunabilir."Görülüyor ki, Temyiz Mahkemesi Tevhidi İçtihat Heyeti Umumiyesinam-ı müstear durumunu vekâlet münasebetine istinat ettirmektedir.Şurasını tebarüz ettirelim ki bu karar hukuçularımız tarafından muhtelifbakımdan tenkit ve tahlillere mevzu teşkil etmiştir 105 -Imran Öktem de bu dava dolayısiyle yazdığı muhalefet şerhinde aynenşu mütalâayı serdetmektedir 106 : "Muvazaa Borçlar Kanununun 18inci maddesiyle gayet geniş olarak kabul edilmiştir- İsim üzerindeki muvazaaiddiası da bu maddeye göre kabili istimadır. Burada kanunumuzFransız Hukukundan ayrılmıştır. Nam-ı müstear davaları da muvazaanmisim üzerindeki bir şeklinden başka bir şey değildir. Satıcı, zahir şekildekialıcı, hakikî alıcı her üçü akdin taraflarını teşkil ederler. Hakikî alıcınınismi kasden saklanmıştır. Akidde kullanılan isimlere bakılmayarak hakikîve müşterek maksadın aranması kanunun icabıdır. Nam-ı müstear ve muvazaaiddiaları ayni şeydir. Umum - husus farkı vardır. Muvazaa iddiasıdaha geniş olduğu halde nam-ı müstear iddiası onun bir nevidir. Bu itibarlaMedenî Kanunumuza göre nam-ı müstear davası mesmudur."104) H.U.M.K.m. 293 No l'e göre, usûl ve füru birader ve hemşire veyakarı koca ve kayınpeder ve valide ile damat ve gelin arasındaki muamelelerdeşahit ikame olunabilir. Bu hüküm H.U.M.K.m. 290'a bir istisna teşkil etmektedir.105) Güral, Tapu sicillinin tashihi davası, tescil davası, gayrimenkul iştirasınamüteallik vekâlet-karar tahlili- Ank. Bar. Der. 1954, sayı 1, s. 30;Feyzioğlu, İHFM 1954, sayı 3-4, s. 990 ve mütea.106) Bk. Ank. Bar. Der. 1953, sayı 6, s. 515, No 8.

Kanaatımızca, bu müşkül meseleyi halletmek için iki hali birbirindentefrik etmek zarureti vardır-ısı1. Mukavele taraflarından birisinin ismini üçüncü şahıslara karşıgizlemek için bir başka şahsın, homlme de paille, ikame edilmesi bir muvazaaolarak tavsif edilebilir. Ancak bir görüşe göre 106 a muvazaa hali yalnızakitler arasında tahaddüs edebileceğinden nam-ı müstearın hukukî mahiyetinimuvazaa olarak tavsif etmek doğru değildir. Çünkü, nam-ı müsteardazahirî akit B ile C ve gizli akit A ile B arasında yapılmaktadır. Böylece ortadabir değil tarafları ayn olan iki ayn akit vardır ve gizli akdin tarafları (Bve C) ile zahiri akdin tarafları (A ve C) ayni kimseler değildir. Müşterekplan tek taraf A dır. Biz, bu görüşe iştirak edemiyoruz. Zira, yukarıda işaretettiğimiz gibi 107 , A, C ile mukavele yapmak istemektedir. Fakat isminiüçüncü şahıslardan gizlemek için C ile anlaşarak kendi yerine B yi ikameetmektedir. Böylece A, B, C arasında yapılan muvazaa neticesinde B,C ile A hesabına bir mukavele akdetmektedir 108 109 . Meselâ, "sâri hastalıklanolan A nm bir otel işletmek üzere belediyeden ruhsat istihsal edebilmesiiçin, binanın kira mukavelesi bina sahibi C ile A nın araya koyduğuB arasında aktediLmektedir" 110 .Böyle bir halde, B ile C arasındaki hukukî münasebet kanaatımızcamuvazaalı olduğundan bir hüküm ifade etmez Arkadaki gizli ve istenenakit ise, A ile C arasındaki akıttır. A bu mukavelenin hakikî tarafı olduğundan,ab initio, alacaklı ve borçlu olur. Başka bir tâbirle, B iktisap ettiğihaklânn sözde, üçüncü şahıslara karşı mâliki olduğu halde, haklarınasıl sahibi A dır.Şu halde AJ3.C,. ayasöidaki nam-ı müstear münasebetinden tahaddüsedecek ihtilâflar muvazaa prensiplerine göre halledilir:- a) Taraflar arasında. Şayet B, C den iktisap ettiği haklânn mâliki• 106a) Tem. -Tev. îç. H.U.H. 7/10/1953, E. 8, K. 7 ve Feyzioğlu, karar tahlili,İHFM 1954, sayi ( 3-4„ ş. 107.İ07) Bk. Yukarıda, Bölüm I, Fasıl IV, § 1, not 144.108) Bk. Postacıoğlu, a.g.t., No. 76, s. 114; Planiol-Ripert-Boulanger a.g.e.No. 599 in fine, s. 209.109) Fransız Hukukunda mutavassıt şahıslar vasıtasile yapılan hibeleriçin Bk. Rousseau, a.g.t, No. 144-148, s. 178-181.110) Saymen-Elbir-Oğuzman, Medenî Hukuk Pratik Çalışmaları, s. 78mesele 2

182olduğunu iddia ederse, A muvazaayı ispat ederek kendisinin, haklannasıl mâliki olduğunu meydana çıkarabilir. Keza B ve C de muvazaayı ispatetmek şartiyle mezkûr mukavele ile taahhüt altına giren şahsın IB olmayıphakikatte A olduğunu iddia edebilirler. A, B namına tapuya yapılmışbir tescilin terkinini de talep edebilir.A ve C akdin hakiki tarafları, B ise muvazaalı taraf, yani, mutavassıt şahıs olduğundan, muvazaanın bunlardan biri tarafından ispatı H.U.M.K. m- 290 a göre ancak yazılı bir beyyine ile olabilir. Nitekim, TemyizBirinci ve Dördüncü Hukuk Daireleri de "muvazaa ve nâm-ı müstear iddialarınınyazılı senetle ispat edilmesi" lüzumuna karar vermişlerdir 111 .B nin iflâsı halinde C den iktisap ettiği haklar, iflâs masasına kaydettirilemez.b) Üçüncü şahıslar da zahiren B ile C arasında akdedilen mukaveledendoğan haklann hakikat halde A' ya ait olduğunu iddia edebilirler.Bu gibi üçüncü şahıslar hüsusile A nın alacaklıları ve mirasçılardır. KezaB nin alacaklı ve mirascılan da mukaveleden doğan mükellefiyetlerin hakikathalde B ye değil bilâkis A ya terettüp ettiğini iddia ve ispat edebilirler112 .2) B, yine A hesabına C ile bir mukavele akdetmiş fakat ona A hesabınahareket ettiğini bildirmemiştir. Burada bir muvazaa hali bahis mevzuuolamaz. Zira C, B nin A hesabına hareket ettiğini bilmediğinden Bile yaptığı mukavelenin hakikî vaziyete uygun olduğunu sanmaktadır.Bu bakımdan, B-C mukavelesi arkasında gizlenmiş bir A-C mukavelesimevcut olmadığı gibi A, B, C arasında da bir muvazaa anlaşması yoktur.B sadece sıfatını gizleyen bir vekil gibi hareket etmiştir 113 -Acaba bu halde akitten doğan hak ve mükellefiyetler kime ait olacaktır?Bu suale cevap vermek için A ile B arasındaki münasebeti tefsiretmek icap eder.111) Tem. 1. H. D., 11/10/1949, E. 949/6847, -K. 4393- T. îç. &ül. No. 776.659; Tat. Yarg. Kar. 1950 sayı 11, s. 328; Tem. İV. H.D., 30/1/1948 -ist Bar. Der.1948, s. 793. (Noteden: İmran öktem); Postacıoğlü, a.g.e., No, 163, s. 195. KezaTem. Tev. İç. K. 5/2/1947, 20/6-Rg. 6651, Tepeci, a.g.e., s. 33>3f, Postacıoğlü,,a.g.e., s. 116, ist. Bar. Der. İ947, s. 267.112) Bk. Yukarıda, Bölüm III, Fasıl I, § 1 (1)113) Postacıoğlü, a.g.t., s. 115.

183a) A ile B, aralarındaki münasebeti şu şekilde tesbit etmiş olabilirler:B, C den haklan iktisap edecek ve bü hak'lan A nın mutemedi sıfatileaz çok uzun bir zamari idare edecektir. Ancak bu haklar üzerinde A ileakdettiği mukavelede tesbit edilen şartlara uyguri olarak tasarruf edecekve bazı şartların tahakkuku halinde bu hakları A ya devir ve temlik edecektir.Bu vaziyette A ile B arasındaki hukukî münasebet fiducie'nm bütünunsurlarını haiz olduğundan 114 itimada müstenit bir muamele olarak telâkkiedilebilecektir 115 . İsviçre Federal Mahkemesi de muvazaanın aksine'olarak bu türlü nam-ı müstear durumlarının itimada müstenit ve muteberolduğuna karar vermiş 116 ve bu hal tarzı doktrin tarafından da tasvipedilmiştir 117 . Mademki A ile B arasındaki münasebet itimada müstenittir,o halde mutemet (B) gerek dahilî münasebet bakımından, yani A yaİtarşı, gerek haricî münasebet bakımından, yani C de dahil olmak üzereüçüncü şahıslara karşı hakların yegâne mâlikidir. Şayet B, haklan A yanakletmekten imtina ederse, A nın, fiducîe'nin yukanda izah ettiğimizprensipleri mucibince B ye karşı şahsî bir dava hakkı mevcuttur. B nin iflâsıHâlinde bu haklar iflâs masasına kaydettirilebilir.b) A ile B arasındaki münasebet itimada müstenit olmayıp, doğ-,rudan doğruya^iFvekalet münasebeti dirve B, A nın vekili sıfatile hare-TretTenTieTtteöTrTTîa^ka' blrUbirle, BTmütemet gibi azTçok devamlı Bir şe-Tcildellctisap ettiği haklan idare etmiyecek ve fakat bu haklanjktisaü_ct-Jikten sonra yapılacakjîirhukukî muamele ile A ya nakledecektir. Bu haldenam-ı müsteaT (prete-nom) fiducie den farklı, vasıtalı veya dolayısile tem-114) Yalnız burada B, hakları doğrudan doğruya itimat eden (A) dan değilfakat onun parasile C den iktisap etmektedir.115) Teyzîoğlu, İÜFM 1954, sayı 3-4 s. 10İ7' de nam-ı müstear mefhumu--nu '"ayni şahıslar arasmda münakit inançlı bir muamelenin muvazaa kisvesi altmda~gizlerririişelmacı" şeklinde izan etmektedir Bu müellife göre B (mutavassıtşahıs) île*C arasında yapılmış olan anlaşma inançlı bir muameleden bas-~kâ birşey değildir. ÎÎİz bu fikre iştirak edemiyoruz. Zira itimada müstenit muamelemahiyeti icabi gizli bir muamele değildir. Saniyen, öyle zannediyoruz"ki, misalimizde S İle C arasındaki muamele değil belki A ve B arasındaki«durum itimada müstenittir.İ1G) RO 72 II 67, JdT lÖ47's. 120, cönş. 2, (Sem. Jud. 1946, s. 337) "S. A.Cira/Rutfımann; RO 54 Ü 429, JdT 1929, s. 267; "Dame Savoy-Kunzli/Muriset.'İ17») Reyrnorid, a.g.t, No. İ36 s. 84.

184sil (representation indirecte) 118 olarak vasıflandınkr 119 . Şu halde B, C yesıfatını bildirmediğinden, alcdin hüküm ve neticeleri kendisine ait olur(B.K.m. 32 f. 2 cümle 1) ve diğer âkit taraf C borçların ifasını yalnız B dentalep edebilir 120 . Bu takdirde B nin ikinci bir muamele ile akitten iktisapsettiği haklan ve iltizam ettiği borçlan İB ye intikal ettirmesi iktiza eder.Diğer bir tâbirle, vekiller üçüncü şahıslardan iktisap ettiği gaynmenkullerde dahil olmak üzere bilûmum mameleki kıymetleri A ya intikal ettirmesilâzımdır. B, C den iktisap ettiği haklan A ya nakletmekten imtina,ederse, A nin, vekâlet akdinin ifası zımnında dava açması icap etmektedir121 122 . Bu halin bedelin peşin olarak ödendiği menkul satışları hakkındabüyük bir ehemmiyeti haiz olan istisnası B.K. m. 32 f. 2 cümle 2de derpiş edilmiştir Bu fıkranın tatbiki neticesinde şayet C, B nin A hesabınahareket ettiğini halden istidlal eder, yahut B veya A ile akit icrasıkendisincefarksız bulunursa, akdin hak ve borçlan femsir olunan kimseyeyâni A ya ait olur.Von Tuhr bu gibi hallerde, Â mâlik olduğundan artık "vekilin iflâsıhalinde,müvekkilin, vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına iktisatrettiği menkul eşya hakkında istihkak davası açabileceğini beyan eden B..K. m. 393 f. 3 e baş vurmağa lüzum kalmadığını" ifade etmektedir 123 .118) Saussure, (a.g'.t., s. 50) vasıtalı mümessilin (representant indirect),.bir mümessil olmadığını ileri sürmektedir. Vasıtalı mümessilin yaptığı muameleninhüküm ve neticeleri kendisine ait olmaktadır. Halbuki temsilin hususiyeti,mümessilin yaptığı muamelenin hüküm ve neticelerinin doğrudan doğruyamüvekkileait olmasındadır. Laband'm işaret ettiği gibi, vasıtalı temsilden bahsetmek,bir 'Contradictio in âdjecto' teşkil eder.119) Arsebük, (a.g.e., § 46, s. 457, Not 6) haklı olarak 'representation indirecte= prete-nom' diye yazmaktadır.120) Von Tuhr, a.g.e., § 44, s. 311.121) Fransız Hukukunda da vaziyet aynidir. Pîaniol - Ripert - Böulanger,.a.g.e., No 591, s. 207.122) Postacıoğlu, (a.g.m., s. 1020, No. VII) de "Müvekkil sadece vekâletakdini isbatedeceğinden, bunun H.U.M.K. 290 a göre yazılı beyyine ile değil fa-Tîat kıymeti 50 liradan dûn gaynmenkullerin iştirasına taallûk ettiği takdirdeşahitleisbatına cevaz vermenin ve. yazılı delilin gayrî ticarî mevzularda H.U.M'.KTm. 288 gereğince aranmasının muvafık olaca'gını" yazmaktadır.123) VonTTuhr, a'g.e., § 44, s. 312. Buna mukabil Postacıoğlu, (a.g.m. s1015) "Zilyetliğin mahiyeti icabı üçüncü şahıslara karşı açıklanmış bir vaziyetolduğunu ve bu sebeple mümessil, bu sıfatını ketmederek bir malı teslim almışsa,teslim keyfiyetinin temsil olunan şahıs namına tahakkuk- ettiğini söyTeme 1 -nin mümkün olmıyacağını" beyan etmektedir.

185".Gayrımenkuller bahis mevzuu olduğu zaman vaziyet değişir. Çünkü,,müvekkil A nm vekil B ye karşı olan ferağ talebi aynî bir hak mahiyetindeolmayıp ancak şahsî bir haktır. iBinaenaleyh, vekil B kendi namına fakatmüvekkili hesabına iktisap ettiği gayrimenkulu bir üçüncü şahsa satmışve tapuya tescil etmiş bulunsa, müvekkil A üçüncü şahsa karşı istihkakdavası ikame edemez, ancak tazminat talep edebilir. Zira, tapu sicilinintashihi davası ancak aynî bir hak sahibi tarafından ikame edilebilir. Maamafih,Feyzioğîu'nun da beyan ettiği gibi 124 , A iktisap ettiği şeyi henüzkendimülkiyetinde bulunduruyor ve müvekkile intikal muamelesini yaptırmıyorsavekil B nin ferağ ve iade borcunun aynen ifası cihetine gitmekveB nin aynen ifadan imtinaı halinde mahkeme kararının onun beyanıyerine ikame etmek doğru olacaktır.Hülâsa, nam-ı müstear durumunu hâdisenin hususiyetlerine göre bazanmuvazaa bazan itimada müstenit bir muamele ve bazan da vekâletakdine müstenit bir muamele olarak tavsif etmenin doğru olacağı kanaatındayız-Her halde, muvazaaya istinat eden nam-ı müstear durumu iîe?vekâlete istinat eden nam-ı müstearın birbirinden tefrik edilerek ayrı rejime tâbi tutulması muvafık olur 125 .124) Feyzioğlu, Karar tahlili, İHFM 1954, sayı 3-4, s. 998.125) Ayni fikirde, Postacıoğlu, a.g.m., s. 1013, No 2 ve s. 103T, No VB.

MUVAZAAYA TATBİK EDİLECEK KANUNII

BÖLÜMVMUVAZAALI MUAMELELERE TATBİK EDİLECEKKANUNProbleminvaz'ı:(Bundan evvelki bölümlerde dahilî hukukumuzda muvazaayı etraflıbir şekilde tetkik ermeğe çalıştık. 20 nci asırda her sahada görülen terakkilerneticesinde hukukî muameleler sadece muayyen bir memleketinmillî hudutları dahilinde kalmamakta ve tacirlerin faaliyetleri mesafe bakımındanbir hudut tanımamaktadır.Muvazaalı bir muamele, beynelmilel bir unsuru ihtiva edebilir. Buunsur muvazaalı muamelenin icra edileceği yabancı bir memleket toprağıolabileceği gibi o muamelenin taraflarından birisinin yabancı bir devlettabiiyetini haiz bulunması da olabilir. Şu halde iki Türk arasında akdedilenve Türkiye'de icra edilmesi kararlaştırılan muvazaalı muamelelerbu bölümde bizi ilgilendirmiyecektir. Buna mukabil, bir Türkün birYabancı ile yapacağı veya iki Türkün ecnebi bir memlekette icra edecekleribir hukukî muamelenin hangi kanuna tâbi olacağı meselesi ile meşgulolacağız. Böylece, bu bölüm Devletler Hususi Hukuku bakımındanmuvazaanın tetkikine tahsis edilecektir.Muvazaadan doğan kanun: ihtilâfları şimdiye kadar hemen hemenhiç incelenmemiş olmakla beraber büyük bir ehemmiyet arzeder.Evvelce gördüğümüz gibi, muvazaa taraflann iradeleri arasında kasdîbir uygunsuzluk hali olduğu için muvazaalı akdin hükümsüzlüğü* vegfizli akdin muteber olup olmıyacağı bahis mevzuu olmakta bilhassa muvazaanınüçüncü şahıslara karşı husule getirdiği hüküm ve neticeler muhtelifdevletler mevzuatında farklı şekillerde tanzim edilmiştir.Halledilmesi gereken ilk mesele, bir hukukî muamelenin muvazaalıolup olmadığının hangi kanuna göre tayin edileceğidir. Bu meselenincevabı iradenin muhtariyeti prensibinin Borçlar Hukuku sahasında bir

190bağlama kaidesi olarak kabul edilip edilmiyeceğine bağlıdır. Bunun içinilk fasılda iradenin muhtariyeti prensibini tetkik edecek, mukavelelere hangikanunun tatbik edilmesi lâzım geldiğini araştıracağız. Iknci fasılda ise,elde ettiğimiz neticelere istinaden muvazaalı ve gizi» muamelelerin hangikanun ile idare edileceğini tayin etmeğe gayret edeceğiz.Fransada akdedilen ve Türkiyede icra edilecek olan hibe akdi bi?satış akdi arkasında gizlenmiş olduğu takdirde acaba bu muameleler hangikanuna tâbidir ?Diğer taraftan, taraflar muvazaalı akde bir üçüncü devlet, meselâ PolonyaKanununun tatbik edileceğini kararlaştırmış olabilirler. Böyle birhalde, meseleye Türk, Fransız ve Polonya kanunlarından hangisi tatbikedilecektir ? *FASIL, IDEVLETLER HUSUSİ HUKUKUNDA İRADENİN MUHTARİYETİPRENSİBݧ 1 İradenin muhtariyeti prensibi.İradenin muhtariyeti prensibi Devletler Hususî Hukukunun en çetinmeselelerinden birisini teşkil eder.Dahilî Hukukta, bilindiği üzere, taraflar mukavelelerinin mevzuunuB.K.m. 19-20 de gösterilen hudutlar dahilinde serbestçe tayin edebilirler.Buna, mukavele serbestisi (Vertragsfreiheit) denilmektedir. Mukaveleserbestisinin hudutları mahallî kanun ile tanzim edilir. Bu bakımdan,bir müşkülât yoktur. Taraflar, tefsir edici, tamamlayıcı yâni ihtiyarîolan hükümleri sözleşmeleriyle bertaraf etmek selâhiyetini haiz olduklarıhalde, âmir hükümleri iradeleriyle değiştiremezler. Bu hükümlere riayetmecburiyeti vardır.Bir mukavele beynelmilel unsuru (Toprak veya tarafların tâbiyeri)ihtiva ettiği, yâni iki veya daha ziyade mevzuatı ilgilendirdiği zaman, dahilîhukuktan çıkarak Devletler Hususî Hukukunum mevzuuna girer veakitler iradenin muhtariyeti esasına tabî olur. .Aufonoırrae'nin karşılığıolan muhtariyetten 1 kendi seçtiği kanuna göre kendi kendisini idatfeedebilmek kudreti anlaşılmak lâzımgelir.1) Sevig, Devletler Hususî Hukuku, c. 1, İstanbul, 1947, s. 480 te Au-

istBurada, üzerinde durulması lâzım gelen mesele bu prensibin hudutlarınınnasıl tayin ve tesbit edileceğidir. Acaba iradenin muhtariyeti prensibi,âmme intizamı istisna edlecek olursa, hudutsuz mudur? Bu mühim:meselenin halli bakımından birbirine zıt iki telâkki mevcuttur.Muhtariyeti müdafaa eden mektep taraftarlarına göre, yabancı unsuruihtiva eden bir sözleşmenin tarafları yalnız ihtiyarî hükümleri değil, dahilîhukukta riayeti zaruri olan âmir hükümleri de bertaraf ederek mukaveleleriniistedikleri bir kanuna tâbi kılabilirler.Dahilî Hukuktan Beynelmilel Hukuka geçildiği zaman, sadece birtek kanun değil, müteaddit kanunların tatbiki bahis mevzuu olur. Bunlardanbirisini seçmek imkânsızlığı karşısında mezkûr hukukî münasebetibir kül halinde taraflann istediği kanuna tâbi kılmak icap eder. Böylecemukavelelerin inikat ve muteberiyeti (Rıza, irade fesadı, butlan)ile neticelerine (temerrüt, akdini ifa edilmemesi gibi) müteallik hususlar"taraflann sarahaten veya zımnen tayin ettikleri kanuna tâbidir.Autonomiste mektep taraftarlanndan Belçikalı Hukukçu Laurent 2 ,iradenin muhtariyeti prensibine kanunî bir mesnet bulmak gayesiyle Fr.M.K.m. 1134 ü ileri sürmüştür. Bu hükme göre, "Kanunen teşekkül etmişmukaveleler akitlerin kanunu yerine kaim olur". Yâni, kanuna uygunşekilde aktedilmiş mukaveleler âkit taraflar için kanuni hükmündedir.XX inci asrın başından itibaren evvelâ Brocher 3 ve onu takiben birçokmüellifler Antiautonotmiste mektep adı altında toplanarak iradeninmuhtariyeti prensibine karşı cephe almışlardır.Von Bar 4ve Aubry 5 , Fr. M.K.m. 1134 de " kanunen muteber sutonomie'ninkarşılığı olarak İstiklâl tâbirini kullanmakta ve principe d'Autono—mie de la Volonte'yi iradenin istiklâli prensibi olarak ifade etmektedir.2) Laurent, Droit civil international, c. 2, s. 381.3) Brocher, Cours de droit international prive, c. 2, No. 154. s. .Sauser-Hall, Le droit applicable aux obligations en Droit International prive. ZSR.1925, s. 280 a ; Pillet, Traite de droit International prive, c. 2,. Paris, 1924 ,s.163; Niboyet, Rep., No. 30, s. 247. Gene Bk. Pascoud, Les perspectives d'uhificationdes regles de conflit en matiere de vente d'objets mobiliers corporels,tez, Lozan, 1949, s. 22 not 16.4) Von Bar, Theorie und Praxis des Internationales privatrechtes, c. 2,..Hannover, 1889, s. 4.5) Aubry, Le domaine de la loi d'autonomie en droit prive, Clunet 1896;.s. 464 ve müt. Gene bk. Niyobet, rep., No. 35, s. 248.

192rette teşekkül etmiş" (legalement formees) mukavelelerin bahis mevzuu•olduğuna işaret ederek Laurent'in görüş tarzını kolaylıkla tenkit ve redetmişlerdir. Filhakika 1134 üncü madde zımnen Fr. M.K.m. 6 ya atıftabulunmaktadır. Bu maddeye göre " âmme intizamı ile ahlâk ve âdabamüteallik kanunlar hususî mukavelelerle, ihlâl edilemez". Von Bar'a göremukaveleye tatbik edilecek kanunun seçilmesinden evvel hangi kanununtaraflara böyle bir seçim hakkını tanıdığını tayin etmek lâzımdır.Bundan sonra, bir çok müllifler autonomiste tezin bir dairei fasideden(cercle vicieux) ibaret olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bir şahsın hukukîbir netice elde etmek için iradesini beyan etmesi muayyen bir kanunatâbi kılınması icap eden basit bir vakıadan ibarettir. Bir hukukî muameleninmuteberiyeti şahısların iradelerine değil de kanuna tâbi ise bizatihi buiradenin kendisine hukukî netice bahşedecek olan kanunu tayin etmesihiç bir şekilde kabul olunamaz. Başka bir tâbirle, tatbik edilecek kanuntayin edilmedikçe taraflar arasında bir anlaşmanın hasıl olup olmadığı vekanun neticelerinin nelerden ibaret olduğu bilinemez. Tarafların iradelerininkanundan üstün olduğunu kabul etmek ise, bir dairei faside içine düşmektir.Bu müelliflere göre, akitlere geniş bir muhtariyet tanımak kanunakarşı hileyi teşvik edecektir. Tamamen dahilî hukuka taallûk eden birakdin tarafları kanunun âmir mahiyetteki b'r hükmünü bertaraf etmekiçin cali olarak bir beynelmilel unsur ihdas etmek yoluna gideceklerdir.PiIIet 6 , Hukuk kaidelerini ihtiyarî ve mecburî olmak üzere iki kısmaayırmakta ve dahilî hukukta olduğu gibi, beynelmilel hukukta daâmir hükümlerin bertaraf edilmiyeceği fikrinden mülhem olmaktadır. Bumüellife göre, ihtilâfa bakan hâkim, evvelâ âmir mahiyetteki kendi hukukkaidelerini tatbik edecek ve böylece tatbik edilecek kanun meydanaçıktıktan sonra irade muhtariyetinin hudutları bu kanuna göre tayin edilecektir.Başka bir tâbirle, irade muhtariyeti yalırmz âmir olmıyan hükümlerhakkında caridir. Binaenaleyh, yalnız mukavele ehliyeti, şekil ve âmmeintizamı değil, ayni zamanda âmir hükümlerin çerçevesine giren bütünhususlar tarafların iradelerine tâbi olmaz. Görülüyor ki, tarafların iradeleriancak selâhiyetli kanun tarafından] çizilen hudutlar dahilinde hukukîmuamelelerin kaynağını teşkil eder.6) Pillet, Principes de droit international prive, 1903, No. 238, s. 441•ve No. 241, s. 453-454.

193Pillet'in talebesi olan Niboyet 7 de ayni fikirden hareket ederek irademuhtariyetinin mevcut olmadığını, selâhiyetli kanuna göre taraflannîıaiz olduklan muhtariyetin ise mukavele serbestisinden (Liberte des«conventions) ibaret olduğunu beyan etmektedir.İsviçre Hukukçular cemiyeti, Davos toplantısında mukavelelere tathikedilecek kanunun tayini meselesini gündemine almıştır. Bu toplantınıniki raportörü olanı Sauser-Hall ve Fritsche 8 de iradenin muhtariyetiprensibinin âmir hükümleri ilgilendiren hususlarda tatbik edilemiyeceğinibeyan etmşlerdir. Keza tanınmış isviçreli Müellif Schnitzer de bu fikreiltihak etmektedir 9 .İradenin muhtariyeti prensibinin maruz kaldığı hücumlann aksülameliolarak bir çok müellifler bu prensibi hararetle müdafaa etmişlerdir.Jeanpretre'e göre 10 , Laurent meseleyi yanlış vazetmiş ve bundaniradenin muhtariyeti prensibinin muanzları istifade etmişlerdir. Bu mü-'ellif tezinde, "Mukaveleye taraflann seçtiği kanun tatbik edilecektir" denmaksadın "Kanun yazımını, mukaveleye tarafların seçtiği kanunu tatbikedecektir" demek olduğunu yazmaktadır. Hülâsa, Jeanpretre'e göre kanunvazıı taraflann mukavelelerine tatbik edilecek kanun hususundakianlaşmalarına hukukî netice izafe etmektedir.Lerebours - Pîgeonniere 11 de beynelmilel hukukta kaidelerin ihtiyari•ve mecburi olarak tasnifini maksada elverişli bulmıyarak irade muhtariyetinintatbikini tasvip etmektedir. Bu hukukçuya göre, mukavele birtek kanun ile idare edilmelidir. Âmir hükümleri irade muhtariyetinin dışındabırakmak akdin bütünlüğünü bozacak ve hiçbir hususî sebep mevcutolmadığı halde o mukavelenin parçalanmasına sebep olacaktır.'Batiffol, 1938 de neşrettiği "Mukaveleler hususunda kanun ihtilâf-7) Niyobet, rep. s. 248, No. 803 ; Manuel, s. 803 ; Rec. cours, c. 16, s.5 ve 61.8) Sauser-Hall, a.g.m., ZSR 44 (1925), s. 271 a ve müt. Fritsche, Dieftechtliche Rechtsanvendung auf dem Gebiet des* Obligationenrechts, ZSR 44(1925), s. 220 a ve müt.9) Schnitzer, FJS No. 940, Obligations en d.i.p. s. 3.10) Jeanpretre, Les conflits de lois en matiere d'obligations contractuelles,Selon la jurisprudence et la doctrine aux Etats-Unis, tez, 1936, Lyon, S. 145.11) Lerebours - Pîgeonniere, precis de droit international prive, 1946,TsTo. 251, s. 282-286.T. Esener 13

194lan" isimli eserinde iradenin muhtariyeti prensibini müdafaa etmektedir.Bu müellife göre 12 , bir mukavelenin mahallîleştirilmesi (Localisation)objektif bakımından taraflann niyet ve iradelerine istinat eder. Eğer taraflarsarahaten tatbik edilecek kanunu göstermişlerse bu mahallîleştirmeninbir şeklinden ibarettir ve hâkimi ilzam etmez. Batiffol, iradenin muhtariyetiprensibine karşı yapılan dairei faside itirazını şöyle cevaplandırmaktadır: Taraflar, mukavelelerini iradeleriyle mahallîleştirmekte vedâvaya bakan hâkim tarafların seçimine hukukî bir netice izafe etmektedir.Bu hususta halli müşkül meselelerden birisini de tayin edilmiş olankanunun mukaveleyi bâtıl addetmesi hali teşkil eder. Bu da iradenin muhtariyetiprensibine karşı yapılan klâsik itirazlardan birisidir. Fakat, Batiffol'ünkurduğu sistemde böyle bir müşkülât yoktur. Çünkü taraflar, meselâbir Fransız mukavelesi akdetmişlerdir. Fransız kanunu ise bu mukaveleyibâtıl addetmektedir. Taraf lann sarahaten tatbik edilecek kanunlarıgöstermedikleri hallerde, acaba hâkim re'sen mukavelenin butlanınıintaç eden kanunun tatbikimi bertaraf mı edecektir? Batiffol bu?suale menfî cevap vermektedir. Ahval ve şeraitten mezkûr mukaveleninmeselâ, bir İtalyan mukavelesi olduğu anlaşılırsa o akdin butlanınımucip olsa bile gene italyan kanunu tatbik edilir. Acaba taraflar mukavelelerinio mukavele ile hiçbir ilgisi olmıyan herhangi bir yabancı kanunatâbi kılabilirler mi ? Meselâ bir Japona kahve satan bir Brezilyalısatıcı, satış akdini Türk Kanununa tâbi kılabilir mi? Batiffol ile birliktebiz de bu suale müsbet cevap vermenin yerimde olacağı kanaatindeyiz.§ 2. Taraflarm tatbik edÛecek kanunu sarahaten göstermemiş olmalarıhali.Taraflar ekseriya beynelmilel unsuru ihtiva eden akitlerine hangi kanununtatbik edileceğini göstermedikleri gibi ahval ve şeraitten bu husustaki:zımnî iradelerini de istihraç etmeğe imkân yoktur.Batiffol'üm dediği gibi 13 , tarafların sarahaten tatbik edilecek kanunugöstermemelen ekseriya kendilerini bu hususta selâhiyetsiz zannetmelerindenileri gelmektedir. Yoksa aralarında yaptıkları anlaşmanın meselâbir "ingiliz mukavelesi" olduğunu bilmektedirler. Bu gibi hallerde irade-12) Batiffol, Les conflits de lois en matiere des contrats, Paris, 1938,.No. 44-46 ve No. 52-55, s. 38-49.13) Batiffol, contrats, No. 57, s. 51.

195nin muhtariyeti prensibi tatbik edilemez, işte, bu müşkül meseleyi halletmekiçin muhtelif sistemler derpiş edilmiştir. Burada başlıca iki ihtimal üzerindedurmak icap eder.1. Âkit taraflar ayini tâbiiyettedirler veya ikametgâhları aynıdır.2. Âkit taraflar ne aynı tâbiiyettedirler ve ne de ikametgâhları aynıdır.1. Tarafların aynı tâbiiyete veya aynı ikametgâha sahip olmaları halindede muhtelif ihtimaller düşünülebilir.a — Taraflar aynı tâbiiyettedirler ve ikametgâhları müşterektir. Meselâ,İtalyada ikamet etmekte olan iki İtalyan Fransada bir mukavele atfediyorlar,fakat bu akdi idare edecek kanunu göstermiyorlar. Bu haldetarafların müşterek millî kanunu veya müşterek ikametgâh kanunu olanitalyan kanununun tatbik edileceği müelliflerin büyük bir çoğunluğu tarafındankabul edilmektedir.b — Aynı tâbiyette olan âkit tarafların ikametleri müşterektir, fakatbaşka bir memlekettir. Meselâ, Isviçrede ikamet eden iki italyan Fransadabir mukavele akdetmişlerdir. Burada da müelliflerin ekserisi taraflarınmüşterek millî kanunlanmn veya ikametgâh kanunlanmn tatbikini in'ikadmahalli kanunun tatbikine tercih etmektedirler. Bu takdirde ihtilâf millîkanunla ikametgâh kanunundan hangisinin tercih edileceği meselesine ircaedilmektedir ki, bu meseleye biraz aşağıda temas edeceğiz.2. Taraflar ne aynı tâbiiyettedirler ve ne de ikametgâhları müşterektir.Bu takdirde bağlama noktasını tesbit etmek güçleşmektedir. Bununiçin müteaddit sistemler teklif edilmiştir. Bunları kısaca görelim:/ — In'ihad mahalli hamıma - Lex hcî contractus.Tarih itibariyle en eski olan bu noktai nazara göre, taraflar akitlermâeiradenin muhtariyeti prensibi mucibince tatbik edilecek kanunu göstermedikleritakdirde o akdin yapıldığı mahal kanunu tatbik edilir. Mukaveleninin'ikad mahalli insanların doğum yerine teşbih edilirdi. lex loâ acfus'untatbiki lex origbâs'in tatbiki ile kıyas ediliyordu 14 .14) Schnitzer, Handbuch des Internationale Privatrechts, Basel, 1950,«. 2, s. 551.

196Muhtariyetçi tez taraftarlarına göre lex loci contradus iradenin muhtariyetiprensibine nazaran ancak tâli olarak tatbik edilir. Halbuki, antiautcnomistetez taraftarların göre âmir hükümler hususunda lex loci coniractus'untatbiki mutlaktır.Bu sistemin tatbiki lehinde şu mülâhazalar ileri sürülmektedir.a) Mukavelenin yapıldığı yer, iki taraf için de müşterektir ve iradelerinbirleştiği ânda nazarı itibara alınması lâzım gelen bir unsurdur Bundanbaşka, kolaylıkla tayin; edilebilir Ve ticarî emniyeti temin eder 15 .b) Mukavelenin bütününe tatbik edilecek tek kanun olduğundan karşılıklıborç doğuran akitlerin bölünmesine mani olur.c) Âkit mahallî kanunu tatbik edilecek olursa, taraflardan hiçbirisinediğerine nazaran racih bir durum edilmiş olmaz.d) Lex loci contractus borsalarda, pazarlarda, muhtelif milletleremensup insanlann ziyaret ettikleri fuarlarda yapılan ticarî muameleleretatbik edilebilecek yegâne kanundur. Çünkü, satıcıların muhtelif müşterilerininkanunlannı bilmesine maddeten; imkân yoktur.e) Nihayet, in'ikad mahallî,kanunu mukavelenin şeklini yapıldığıyer kanununa tâbi kılan Locvts regü actum kaidesi ile tetabuk etmekte veböylece aktin hem şekline ve hem de esasına ayni kanunun tatbiki mümkünolmaktadır.Lex loci contractus'un temin ettiği bu faydalanna mukabil mühim ba •zı mahzurları da vardır.a) İn'ikad mahallî tamamen tesadüfe bağlı olabilir. Meselâ bir Türksinema şirketinin mümessili Türkiyede oynatılacak bir filim hakkındaAmerikan şirketinin mümessili ile Pariste akdettiği mukaveleye hiçbir mürasebetiolmadığı halde Fransız Kanununu tatbik edilecektir 16 .b) İn'ikad mahallinin tayini bazı hallerde müşkülât arzetmektedir.Meselâ, akit beynelmilel bir kumpanyaya ait bir tayyarede veya Simplongeçidinde bir tren yapılmış olabilir 17 .15) Bk. Paschoud, a.g.t., s. 27-28 ; Batiffol, contrats, No. 85, s. 77; Jeanpretre,a.g.t., s. 190/191.16) Kars. Batifol, contrats, No. 81, s. 75 ; Schnitzer, FJS No. 940, s. 2in fine.17) Jeanpretre, a.g.t., s. 191.

197c) Lex lod contraetus'un en büyük mahzuru kendisini mukaveleningaipler arasında, infer abserües, yapıldığı hallerde gösterir. Gaipler arasındaaktedilen bir akdin in'ikad mahallini tayin etmek için muhtelif |hukuksistemlerinde biribirinden farklı nazariyeler kabul edilmiştir 18 .II — İcra Mahallî Kanunu - Lex loci executionis.Bu sistemin en başlıca taraftan meşhur Alman Hukukçusu Savigırıy'-dir. Muhtariyetçi mektebin kurucularından olan Savigny esas olarak taraflarıniradesini ele almakta, sarih veya zımnî bir iradenin fikdanı halindeicra mahalli kanununu tarafların muhtemel olarak seçecekleri kanunaddetmektedir. Çünkü, ona göre, her irade beyanı bir ifayı tazammun ettiğindenicra mahallî o hukukî münasebetin hakikî ve yegâne makarnnıteşkil eder 19 .İcra mahalli kanununun tatbikini derpiş eden, sistemin de bazı mühimmahzurlan vardır.a) Mukavelenin icrası mefhumu muhtelif hukuklarda farklı mânâtazammun ettiğinden vasıf ihtilâfına sebeb olacaktır 20 .b) İcra mahallînin tayini bilhassa akdin mevzuunun bir şey yapmamakborcu olduğu hallerde (meselâ rekabet memnuiyeti) mümkün olmamaktadır.c) Lex loci

198lekette görebilir. Bütün bu hallerde icra mahallî taaddüt edecek ve herbirineayrı kanun tatbik edilecektir 21 . Böyle bir hal ise pratikte mühim mahzurlartevlit edebilir. Meselâ, satış aktinde alıcının borcu muteber olduğuhalde, satıcının borcu bâtıl olabilecektir 22 . Neticede icra mahalli kanunununtatbiki mukavelenin parçalanmasını (Zerspaltung) mucip olduğundanşiddetle tenkit edilmektedir 23 .III - iBörçlunun şahsî kanunu - Lex persanalîs debîtoris.Tatbik edilecek kanun tayin, edilmediği takdirde biır mukaveleninicrasında borçlunun şahsının ehemmiyeti nazan itibara alınarak onun şahsîkanununun tatbiki teklif edilmektedir.Bazı müelliflere göre, borçlunun şahsî kanunundan maksat onunmensup olduğu devlet kanunu yâni, millî kanunudur (Lex patriae debîtoris). Çünkü tâbiyet bir şahsın faaliyeti ile yakından alâkalıdır.Bu sistemin başlıca müdafii olan Zittelman'a göre, bir borçluyu ifayaancak tâbiiyetini haiz olduğu devlet makamları mecbur edebilir 24 .Bu sistemin de mahzurlu olduğu anlaşılmıştır. Tâbiyet boıcun mühimunsurlarından birisi değildir. Filhakika, borçlunun şahsından müstakilbirçok borç mevcut olabilir.Uzun zamandanberi Türkiyede yerleşmiş bir Çinlinin biı Türkleyaptığı ve Türkiyede ifa edilecek bir mukaveleden neş'et eden borcunaÇin kanununu tatbik etmek doğru olmıyacaktır.Bundan başka, müteaddit borçlu bulunduğu takdirde heübirinin millîkanununu tatbik etmek akdin parçalanmasını intaç edecektir. Bununiçin, bilhassa İtalyan mevzuatı, tarafların ayni tâbiyette olmalan halindemüşterek millî kanunlarını tatbik etmektedir.Diğer bazı müelliflere ve hususiyle von Bar'a göte 25 , borçlununşahsî kanunundan maksat, onun mukavelenin inı'ikadı zamanında ikametettiği yer kanunu yâni, lex damicili debitoris'tir.21) Schnitzer, a.g.e., c. 2, s. 556 " Zweirechtstheorie ".22) Jeanpretre, a.g.t., s. 183.23) Bk. Batiffol, contrats, No. 89, s. 80-81.24) Schnitzer, a.g.e., c. 2, s. 554.25) Von Bar, Theorie und Praxis des İPR, Haımover, 1889, c .2, s. 13.

Bu sistemin tatbiki sayesinde mukaveleyi borçlunun en iyi bildiğiTkanunun idare edeceği mülâhaza edilmektedir. 26 .199Bu sistem de itirazlara maruz kalmıştır. Karşılıklı taahhütleri ihtivaeden akitlerde iki borçlu bulunacağından, bunların ikametgâhlannınayrı olması halinde, mukavele parçalanacaktır 27 .IV — Hâkimin kanunu - lex fori.Professio tunVin mevcut olmadığı hallerde lex forinin mukaveleyiidare edeceği düşünülmüştür. Fakat, bu sistem de mahzurludur. Zira,kazaî selâhiyet ile tatbik edilecek kanun biribirine karıştırılmaktadır. Bundanbaşka, tatbik edilecek kanun dâvanın açıldığı yere göre arızî olarakdeğişecektir. Binaenaleyh, taraflardan birisi dâva açmadıkça akdi idare«edecek olan kanun tayin edilemiyecektir.Maamafih, lex fotinin tatbiki iki şu halde düşünülebilir.a) Akdi idare edecek olan kanunun tatbiki dâvaya bakan hâkimin/kanununa aykın iseb) Akde tatbik edilecek kanun belli değilse.VI — Yeni telâkkiler.Yukarıda sayılan sistemlerden hiçbirisinin maksada elverişli olmardığınıgören birçok müellifler her mukavelenin hususiyetini nazan itibaraalarak mukaveleye en uygun gelen kanunun tatbikini tavsiye etmektedirler2^Schnitzer 29 , şu formülü vazetmektedir: MukavelelerTjorcun yerine getirileceği mahal kanunu ile idare edilir.karakteristikBiz burada, ileri sürülen başlıca bağlama noktalannı saymakla iktifatedeceğiz.a) Her mukavele tipi için ayn bir kanunun tatbiki.b) Mukavelenin m'ikad ettiği yerin hususiyeti nazan itibara a-lma-26) Schnitzer, a.g.e., c. 2, s. 555.2?) Berkî, ^Devletler Hususî Hukuku, Ankara, 1956 s. 435; Fazla tafsi-3ât için Bk. Batîfföl, coritrats, No. 112, s. 99; Pillet, Principes, No. 250.28) Bk. Schnitzer, a.g.e., c. 2, s. 558-560; Paschoud, a.g.t, s. 31/32.293 Sclınrtzer, "FJS 93D, s. 6, No. 8 in fine.

200rak tayin edilecek kanunun tatbiki sistemi. (Meselâ borsa, fuar ve pazarlardayapılan satışlara akit mahalli kanununun, keza müzayede ile yapılansatışlara müzayedenin yapıldığı yer kanununun tatbiki gibi).c) Akitlerden birisinin arzettiği hususiyet nazara alınarak tayin edilecekkanunun tatbiki sistemi. Meselâ, taraflardan birisinin banka, doktor,noter olması gibi.d) Taraflardan birisinin borcu, akdin hususiyetini teşkil ettiği hallerdeonun kanununun tatbiki sistemi, (meselâ menkul satış akdinin satıcınınkanunu ile idare edilmesi gibi).e) Taraflardan birisine tahmil edilen riziko diğerininkine nazarandaha ağır olduğu takdirde o âkidin kanununun tatbiki.f) Mukavelenin mevzuu nazara alınarak tayin edilecek kanunu»tatbiki sistemi. Meselâ gayrimenkullere müteallik akitlere lex rei sitae'-nin, gemi satışlannda ise bayrak kanununun tatbiki gibi.h) Mukaveleye dercedilmiş olup da müeyyideye müteallik şartlarnazarı itibara alınarak tayin edilecek kanunun tatbiki sistemi. Meselâ, birgaranti, tahkim veya da selâhiyet şartına göre tatbik edilecek kanun tayinedilebilir.§ 3. Türk Hukukunda ımukavelelere tatbik edilecek kanunTürk Hukukunda mukaveleden doğan borçlara tatbik edilecek kanun;hakkında hangi sistemin cari olacağı meselesini halledecek umumi birkaid mevcut değildir. Ancak Türk Devletler Hususî Hukukuna müteallik:başlıca kaideleri ihtiva eden ve halen mevkii meriyette olan 23 Şubat 1330*tarihli Memaliki Osmaniyede bulunan ecnebilerin hukuk ve vezaifine dairmuvakkat kanunun 4 üncü maddesinin birinci cümlesi şöyle bir hükümsevketmektedir: "Tebaayi ecnebiyeye müteallik ve emvaR gayrimenkuleyeait bilcümle deavi ile mevaddı sairei hukukiyye ve ticariye ve cezaiye davalantebaayı Osmaniye alâkadar olmasa bile Mehakimî Devleti AliyedeKavanin ve Nizamat ve usulü Osmaniyeye tevfikan rüyef olunur".Bu hükümden istihraç edileceği veçhile Türkiyede bulunan Ecnebilerinhukuk davalan Türk mahkemelerinde Türk kanunlarına göre rüyetolunacaktır. Acaba bu hüküm Ecnebi tabiiyetinde bulunan faraflann ara-Iannda aktettikleri mukaveleyi idare edecek kanun hususunda umumî birkaide olarak telâkki edilebilir mi?

201»Başka bir tâbirle bu hüküm irade muhtariyeti prensibini Türk Hukukundatakyit eder mi ?Sevig "bütün hukukî ve ticari maddelere âm ve şamil olan bu kaide,akitten doğan borçlar itibariyle Devletler Hususî Hukuku esaslarına mugayirgibi görünürse de" hakikat halde böyle olmadığı fikrindedir. Çünkü,evvelâ âkitten doğan borçların her nevi bu kaideye girmez. Zira bukaide olsa olsa buradaki Yabancılara müteallik muameleleri alâkadareder. Saniyen akitten doğan borçlar için Devletler Hususî Hukukundakabul edilmiş olan usul esas itibariyle dahili hukuktaki akitlerin serbestliğiumdesinden doğmuştur. B.K.m. 19'a göre bir aktin mevzuu kanunungösterdiği hudut dairesinde serbestçe tayin olunabilir. Kanunun suretikatiyede vaz eylediği kavaidi hukukiyeye veya kanuna muhalif ahlâkaveya umumî intizama veyahut şahsî hükümlere müteallik haklara mugayirbulunmadıkça iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.Sevig muvakkat kanunun 4 üncü maddesi ile B.K.m. 19 ve 20 nintelifve mezcinden şu neticeye varmaktadır: "akitten doğan borçlar hakkındaTürk kanunu tatbik edildiği takdirde Borçlar kanununun sarahatinebinaen emredici hükümlerde Türk Kanununa ve ihtiyari hükümlerde de*tarafların tercih ettikleri kanuna ittiba edilecektir" 30 .Ancak bu görüş tarzı irade muhtariyeti esasının ihtiyari hükümlerdecariolup emredici hükümlere teşmil edilemiyeceğini beyan eden antîauto—nomiste tez taraftarlannm ve isviçre Federal Mahkemesinin içtihat v«reylerine uygundur.Belgesay da Borçlar Kanunumuzun 19 uncu maddesini nazarı itibaraalarak "Türkiyede yapılacak mukavelelerde mecburi olan Türk kanunuhükümlerine uymayan ecnebi bir devlet kanunu hükümleri kabuFedilemez" demek suretiyle bu görüş tarzına iştirak etmektedir 31 .Eğer bu esas kabul edilecek olursa Türk Hukukunda Avdondrme de'la uolonfe'den uzaklaşılmış olacaktır.Acaba B.K.m. 19 ile Muvakkat kanunun 4 üncü maddesinin birincilcümlesi hakikaten Türk kanunlar ihtilâfı sisteminde irade muhtariyeti'prensibinin reddini icap ettirecek kanunî bir sebep teşkil edebilir mi ?30) Sevig, a.g.e., s. 497.31) Belgesay, Devletler Hususî Hukukunda Adliye, istanbul 1937, s. 81^No 156.

:202Herhalde kanun vazıımız Memaliki Osmaniyede bulunan ecnebilerinhukuk ve vezaifine dair muvakkat kanunun 4 üncü maddesi ile irade muhtariyetigibi mühim bir bağlama kaidesini takyit etmeyi teemmül etmemiş,böyle bir gayeyi istihdaf etmemiştir.Kaldı ki muvakkat Kanunun 4 üncü maddesi Sevig'in de pek güzelbir şekilde ifade ettiği gibi ancak Türkiyede bulunan ecnebilerin yabancıbir unsuru ihtiva eden mukaveleleri hakkında cari olacaktır. Şu haldemuvakkat kanunun 4 üncü maddesinin tatbik sahası içine girmeyenhaller şunlardır: a) Türkiyede mukim olmayan iki yabancının Türkiyedeicra olunacak mukaveleleri b) bir Türk ile bir ecnebinin Türkiyede icraolunacak mukaveleleri c) bir Türk ile bir ecnebinin yabancı bir memleketteicra olunacak mukaveleleri d) iki Türkün yabancı bir memleketteicra olunacak mukaveleleri.Muvakkat kanunun tatbik sahası dışında kalan bu ihtimallerde mukaveleyehangi kanun tatbik edilecektir ? Mukavele bir bütün olarak taraflarınselâhiyetli kıldıklan kanuna mı yoksa mukavele parçalanarak taraflarıntayin ettikleri kanun sadece ihtiyarî hükümler sahasında mı cariolacaktır ? Türkiyede bulunan ecnebilerin aralannda akdettikleri mukaveleyemuvakkat kanunun 4 üncü maddesinin kabili tatbik olduğu kabuledilirse diğer hallerde de âmir hükümlerle ihtiyarî hükümler arasında tefrikyapan antiautonomiste tez taraftarlannın fikrinin kabul edilmesi icapeder. Halbuki hâlen İsviçre Hukukunda tatbik edilen bu sistem muğlakve mahzurludur. Hâkim evvelâ icra mahallini tayin etmekte, saniyen, mukaveleninparçalanmasına mani olmak hususunda müşküle maruz kalmaktadır.Bundan başka, taraflar dâva açılıncaya kadar hangi kanununtatbik edileceğini bilmediklerinden hukukî emniyet lâyıkı veçhile teminedilememektedir. Bunun için biz irade muhtariyeti prensibinin mukaveleyetatbik edilecek kanunu tayin edecek yegâne kıstas olarak kabul edilmesitaraftanyız.Ancak, taraflann iradelerini tayin etmek mümkün olmuyorsa bazıkarinelere baş vurmak icap edebilir.Taraflar ayni tabiiyette olup da ayn yerde oturmakta iseler mukavelelerinemüşterek tabiiyetinde bulundukları devlet kanununun tatbikiniarzu ettiklerini farza mahal vardır 32 . Fakat, âkit taraflar ayn tabiyette32) Belgesay, a.g.e., s. 82, No. 159.

203iseler mukaveleye tatbik edilecek kanunun tayininde zorluk vardır ve butakdirde bazı karinelere baş vurmak iktiza eder. Yukarıda şimdiye kadarteklif edilen sistemlerin fayda ve mahzurlan üzerinde uzun müddet tevakkufettiğimizden burada netice olarak diyeceğiz ki lex loci contrtactus,âkit mahalli kanunu, hazırlar arasında yapılan akitlerde tereddütsüz tatbikedilebilir 33 . Fakat, gaipler arasında yapılan akitlerde lex loci contractasüzerinde fazla İsrar etmiyerek mukavelenin mahiyetine en uygun olankanunu tatbik etmek daha doğru olur. 34Bu kanunu tâyin etmek ise kolay değildir. Bunun için hâkim mukaveleyibir bütün olarak tetkik ettikten sonra mukavelenin mahiyetine enuygun olan kanunu tâyin edecektir.FASIL IIMUVAZAAYA TATBİK EDİLECEK KANUNUN TAYİNİMuhtelif hukuk sistemlerinde bir butlan sebebi olmadığı kabul edilenkaydı zihnî kanun ihtilâfına sebep olamaz. Buna mukabil kanuna karşjhile Devletler Hususî Hukukunun ehemmiytli bir mevzuunu teşkil eder 35 .Biz, bu fasılda, muvazaaya tatbik edilecek kanunu araştıracağız. Bundanevvelki bölümlerde muvazaanın nevilerini tetkik ederken takip edilen tasnifeburada da riayet olunacaktır.Hemen şunu da ehemmiyetle kaydetmek icap eder ki, gayrimenkulleremüteallik muameleler lex ri sitae, gayrimenkulun bulunduğu yer kanunu,ile idare edileceğinden bunlar üzerinde tevakkuf etmeye mahal yoktur.Biz, burada menkullere müteallik muvazaalı muameleler üzerinde duracağız.33) Ayni prensip bazı tahditlerle 1916 tarihli Brezilya kanununun 13 üncümadsesi, 1918 tarihli Çin kaıpnunun 22 nci maddesi, Bustamente Kanununun186 ncı maddesinde de teyit edilmiş bulunmaktadır. Bk. Berki, a.g.e. s. 375.34) Bk. 1926 tarihli Polonya kanunu m. 7.35) Bu bahis için Bk. V. Sevig, Devletler Hususî Hukukunda hile teorisi.İstanbul, 1950.

204§ 1. Mutlak muvazaa ve itimada müstenit muamelelere tatbik edile­kanun.cekMutlak muvazaa, evvelce de kaydedildiği gibi 36 , tarafların aralarındaherhangi bir muamele yapmak istemedikleri halde, üçüncü şahıslarakarşı böyle bir muamele yapmış görünmek için tevessül ettikleri cali muamelelerdir.Mutlak muvazaa, herşeyden evvel, bir vasıf ihtilâfına sebep olabilir.Çünkü, bazı temliki tasarruf muameleleri muayyen hukuk sistemlerindebir muvazaa hali olarak telâkki edildiği halde, diğerlerinde itimada müstenitve binnetice muteber addolunmaktadır. Öyleyse, bütün mesele, temlikitasarrufun vasfını tâyin etmektedir.Bilindiği gibi, vasıf ihtilâflarının hallinde iki sistem mevcuttur. Birincisisteme göre lex fotinin tatbiki neticesinde hâkim kendi hukukundakabul edilen esaslara göre muamelenin muvazaalı mı yoksa, itimada müstenitbir muamele mi olduğuna karar verecektir. Fakat, kanaatimizce, hâkiminbir muamelenin vasfını tayin etmesiyle mesele halledilmiş olmaz.İlâveten, bizatihi muteber olan itimat muamelesinn o hâdsede de muteberolup olmadığını araştırmak lâzımdır.Bilindiği üzere, bir itimat muamelesi iki unsurdan teşekkül etmektedir37 .a) İtimat Mukavelesi (Pactum h'duciae)b) Devir ve temHki tazammun eden bir muamele.İtimat mukavelesinin muteberliği lex fori'ye göre tayin edilecektir,çünkü o hukukî muamelenin vasfı lex fori ile idare edilmektedir. Öyleyseo muamele, bütünü itibariyle bir lex fori muamelesi olarak tavsif edilebilir.Meselâ bir temlikî tasarrufun vasfı üzerinde çıkan anlaşmazlık AlmanMahkemesi tarafından lex fori ile halledilerek bir tiduziürische Rechtsgechâftolduğuna karar verilecek olursa, Alman Hukuku ile idare edilenbir tasarruf muamelesi karşısında bulunuyoruz demektir. Böylece,itimada müstenit muamelenin şekli locus regit actum kaidesi mucibincein'ikat ve neticeleri de lex fori'nin tatbiki neticesinde Alman Kanunu ileidare edilecektir. Bunun aksini kabul etmek, yâni ihtilâf konusu olan muameleninmahiyetinin fiducie olduğunu lex fori'ye göre tayin ettikten sonraitimat mukavelesini akit kanununa (lex obligationls) tâbi kılmak, dairei36) Bk. Yukarıda, Bölüm I, Fasıl IV, § 1.37) Yukarıda, Bölüm IV, fasıl I, § 2.

205faside içerisine düşmektir. Zira, lex fori'ye göre itimada müstenit ve binneticemuteber addedilen bir muamele mukavele kanununa göre muvazaalısayılabilir.Türk Hukukunda, Fransız Hukukunda olduğu gibi, itimada müstenitmuamele mefhumu henüz yerleşmemiştir. Bir Türkle bir İsviçreli arasındaakdedilecek veya iki Türk arasında yapılmakla beraber isviçre'de icraedilmesi kararlaştınlan teminatı istihdaf eden devir ve temlik muamelesiisviçre Hukukuna göre itimada müstenit olduğu halde Temyiz Mahkememiziniçtihatlarına göre muvazaalıdır 38 . İhtilâf Türk Mahkemesine geldiğizaman hâkim mezkûr muamelenin muvazaalı olup olmadığını lex fori'ye yâni Türk Hukukuna göre tayin edecektir.§ 2. Nisbî muvazaaya tatbik edilecek kanun.Nisbî muvazaa, tarafların aralarında akdettikleri bir mukaveleyi hakikatteistemedikleri zahirî bir mukavele arkasında gizlemiş olmaları halidir39 .Nisbî muvazaa, muhtelif hukuk sistemlerinde aynı şekilde tanzimedememesi neticesinde kanun ihtilâfına sebep olabilir. Burada da nisbîmuvazaayı üçe ayırarak tetkik edeceğiz.I. Akitte muvazaaya tatbik edilecek kanun.Akitte muvazaa halinde taraflar, gizli akit ile açığa vurulan akdinmahiyetini değiştirmektedirler. Meselâ, ecnebi bir unsuru ihtiva edenmenkullere mütallik bir satış akdinin hibe arkasında gizlendiğini farzedersek,muvazaa hangi kanuna göre tayin edilecektir ? Açığa vurulansatış akdini idare eden kanuna göre mi, yoksa gizli hibenin tâbi olduğukanun ile mi ?Bu meseleyi halletmek için prensipı, ilk defa Meili 40 tarafındanvaz edilmiş ve Schnitzer 41 ve Herzfeld 42 gibi diğer bazı müellifler tara-38) Yukarıda, Bölüm IV, fasıl I, § 3 ve 4.39) Bk. Yukarıda Bölüm I, fasıl I, § 1.40) Meili, Das Internationale Civil-und Handelsrecht auf grund de?Theorie und praxis, 1902, c. 2, s. 32, § 106.41) Schnitzer, a. g. e., c. 1, s. 239 (b).42) Herzfeld, Kauf und Darlehen im internationalen Privatrecht, tez,Basel, 1933.

206fından da kabul edilmiştir. Bu prensibe göre, bir hukukî muamelenin ciddîveya muvazaalı olduğu meselesi açığa vurulan hukukî muameleye tatbikedilecek kanunla halledilir. Bu noktai nazara biz de iştirak ediyoruz. Açığavurulan akdin muvazaalı olduğunun anlaşılması üzerine bunun arkasındakigizli akdin mevcudiyeti ortaya çıkar. Ligeropulo'nun da dediğigibi 43 , muvazaa, gizlenmesinde menfaat bulunanı bir durumu saklayanbir örtüden ibarettir.Açığa vurulan akdin muvazaalı olup olmadığı meselesi, kanunlar ihtilâfıbakımından, o muamelenin muteber olarak in'ikat edip etmemiş olmasıkeyfiyetine bağlıdır. Şu halde, bütün mesele mukavelelerin in'ikadınatatbik edilecek kanunun tayinine bağlıdır.Yukarıda işaret ettiğimiz gibi, İsviçre Federal Mahkemesinin müstakariçtihadına göre akitlerin in'ikadını idare eden kanun, lex loci contrctcfus'tur.Bu noktadan hareket eden Yüksek Mahkeme yabancı unsuru ihtivaeden bir hukukî muamelenin muvazaalı olup olmadığının o muameleninyapıldığı yer kanunu ile tayin edileceğini kabul etmiştir. Meselâ, Zürihteoturan bir kadın oğluD'ye 8500 Franlık yazılı bir borç tanımasındabulunmuştur. D ise bunu Fransada Nancy şehrinde Fransız tabiiyetindekiS'ye temilk etmiştir. Bu temlikin muvazaalı olduğu ve hakikatte bununtahsil maksadiyle yapılmış bir temlik (Inkassomandat) olduğu hakkındadava açılması üzerine Federal Mahkeme Nancy'de yapılan temlikinmuvazaalı olup olmadığı meselesini hal için temlikin yapıldığı yer kanunuolan Fransız Kanununu hâdiseye tatbik ederek mezkûr temlik muamelesininmuvazaalı olduğuna karar vermiştir 44 .Bu bakımdan enteresan bulduğumuz 1910 tarihli bir Federal Mahkemekaranndan da bahsetmenin faydalı olacağını umuyoruz 45 .İsviçre'de Aroza oteli sahibi, Almanyanın Münih şehrinde, bir Almanaotelini ipotek etmiştir. Fakat, otel içerisindeki menkûl eşyanın rehniiçin teslim şart olduğundan, taraflar arasında muvazaalı bir satış akdi43) Iigoropulo - Aulognon, Rep. c. 8, No. 30, s. 447.44) RO 23 I 823, Cons, No 5, " Zellweier/Dietrich ". Ayni karar için geneBk. Moser, a. g. e, s. 19 (b) ; Herzfeld, a.g.t, s. 28.45) RO 36 II 1 " Honig-Lüps/Bally-Lefzing iflâs masası ". Gene Bk. Moser,Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im IntemationalenObligationenrecht, St. Gali, 1948, s. 24 ve Herzfeld, a.g.t., s. 28.

207'yapılmış ve otel sahibi menkûl eşya üzerinde zilyet kalmakta devam etmiştir46 .Bu hâdisede satış akdinin hem in'ikadı ve hem de neticesi muvazaalıdır.Federal Mahkeme, bu hâdisede normal olarak in'ikad mahalli kanunuolan Alman Kanununu tatbik etmesi lâzım gelirken, akdin icra mahallininİsviçre olduğu mülâhazasiyle, satış akdini bir bütün olarak isviçre kanunatâbi kılmıştır.Hukukumuzda mukavelelere tatbik edilecek kanun hakkında birhüküm veya yerleşmiş bir içtihat mevcut değildir. Bunun için hukumuzdamuvazaaya tatbik edilecek kanunu tayin etmeden evvel, akitieri idareeden kanun üzerinde biraz durmak iktiza eder.İsviçre Hukukunda I. B. K. m. 1086-1095 istisna edilecek olursamukavelelere tatbik edilecek kanun hususunda bir hüküm yoktur. 1891tarihli " İsviçrede yerleşen veya ikamet eden vatandaşlann medenî hukukmünasebetlerine müteallik" kanunun 1 inci maddesine göre, mezkûr kanunancak şahıs, aile, ve miras hukukuna ait hususlarda kabili tatbiktir.Şu halde mukaveleye tatbik edilecek kanunun tayini I. M. K. m. 1 mucibincehâkime bırakılmıştır. Burada bizi ilgilendiren mesele, FederalMahkemenin hangi nisbette taraflara tatbik edilecek kanunu seçmek hakkımbahşettiğidir. Yüksek Mahkeme müstakar içtihatlannda mukaveleninin'ikadı ile neticelerini tefrik etmekte ve akdin in'ikadı ile muteberliğinilex loci contractus'a tâbi kıldığı halde 47 neticelerine müteallik meseleleritaraflann serbest iradelerine terketmektedir, Eğer, sarih bir irade beyanımevcut değilse mukavele ile en yakın münasebeti olan kanun tatbikedilmektedir 48 . Binaenaleyh, isviçre Hukukunda iradenin muhtariyetiprensibinin hududunu lex loci contraetus tayin etmektedir 49 .Taraflar akitlerine tatbik edilecek kanunu sarahaten veya zımnentayin etmemişlerse Federal Mahkeme onların muhtemel iradelerini araşbır-46) 1912 tarihli î. M. K.m. 717 nin yürürlüğe girmesinden sonra bu hallerinönüne geçilmiştir. Bu hususta tafsilât için Bk. Yukarıda Bölüm IV, Fasıl II,.§2.47) RO 76 II 36, JdT 1950 s. 491, " Süleyman/Tungsram ; RO 73 II104,.JdT 1948 s. 146, " Laydernier/Bieri ; RO 64 II 347, *' hollemveger/Monod „.48) RO 77 II 99, JdT 1952 s. 102, " Volksrepublik Rurnanîen/Cretzîanu;RO 77 II 191 JdT 1952 s. 173, " Seba/Weili. "49) Knapp, La division des effets du contrat dans la d.î.p. de la suisse;,1941, Basel, s. 307 a-308 a.

208maktadır. Bunun için de bir takım faraziyelerden hareket edilmekte vebunlara istinaden taraflar bu meseleyi düşünmüş olsalardı hangi kanunuseçecek idiyseler o kanun tatbik edilmektedir 50 .Federal Mahkemenin içtihadına göre, mukavele ile en sıkı münasebetiolan kanun, genel olarak, icra mahallî kanunudur 51 . İcra mahallî iselex fortfye göre (İ. B. K. m. 74) tayin edilmektedir.Federal Mahkeme ilk içtihatlarında akdin in'ikadı ve neticelerini aynikanuna tâbi kılmakla omın bütünlüğüne riayet ediyordu 52 . Bilâhare, akdinin'ikadı ile neticelerini birbirinden tefrik etmiş ve 1906 tarihli bir kararında53 , akdin mevcudiyetine müteallik hususlarda tarafların serbestiradelerine göre seçtikleri kanunun tatbik edilemiyeceğini ve objektif bakımdanancak îex loci conrrocrus'un bahis mevzuu olabileceğini belirtmiştir.Yapılan itirazlara rağmen 1920 den itibaren Federal Mahkeme 54 , mukaveleninteşekkülü ile ilgili hususlan in'ikad mahallî kanununa tâbi kılarakantiautonomiste tezi kabul etmiş bulunmaktadır. Binaenaleyh, isviçreHukukunda nza, icap, kabul, borcun sebebi, butlan, rıza fesadı (hatâ, hile,ikrah) gibi akdin muteber olarak

209«elerine ise lex loci sohüîonis'in tatbiki neticesinde hâkimin ayni akde ikiayn kanunu tatbik etmek zorunda kalacağını yazmakta, maamafih, FederalMahkemenin tatminkâr olmıyan bu neticeyi daima önlediğim kaydetmektedir.Filhakika, isviçre Yüksek Mahkemesi birçok hallerde bir tarafıntaahhüt ettiği borcu daha önemli addederek o borcun icra edileceğiyer kanummu mukaveleye tatbik etmektedir.Niederer, Federal Mahkemenin bu tatbikatını, akdini bölünmesi olarakdeğil belki kanunun alternatif tatbiki (Altemative Rechtsanwendung)olarak tavsif etmektedir 57 .Bu müellif, iki icra mahallî karşısında kalacak hâkime akdi parçalamıyarakonunla en yakın münasebeti olan kanunu tatbik etmesini tavsiyeetmektedir 58 .Knapp da İsviçre Hukukunda mukavelenin, in'ikad ve neticeleri olmaküzere, ikiye ayrılmasını müktesep bir durum olarak tavsif etmekte veraporunu akdin neticelerine hasretmektedir. Knapp icra mahallî kanunununtatbikine taraftar olduğunu kaydetmekte, karşılıklı borç doğuran akitlerdeiki icra mahallî bulunduğundan Federal Mahkemenin "karakteristikeda" nazariyesinin (la theorie de l'obligation caracteristique) tesiri ilemukaveleye yalnız karakteristik borcun icra edileceği mahal kanununutatbik ettiğini yazmaktadır. Knapp, bu nazariyeyi tenkit etmekte ve meselâ,trampa akdinde her iki tarafa terettüp eden mükellefiyetin ayni mahiyetteolduğuna işaret etmektedir. Schnitzer de 60 akdin neticelerinin bölünmesinetaraftar olmadığını beyan etmektedir.isviçre Hukukunda kabul edilen sistem hakkında bir kıymet hükmüvermek icap ederse, bu sistemin pek muğlâk olduğu neticesine varılabilir.Hâkim, evvelâ icra mahallini tayin etmekte, saniyen, mukavelenin parçalanmasınamani olmak hususunda müşküle maruz kalmaktadır. Bundanbaşka, taraflar dava açılıncaya kadar hangi kanunun tatbik edileceğiniT>ilmediklerinden hukukî emniyet lâyıkı veçhile temin edilememektedir.Kanaatimizce, Türk Hukukunda tatbik edilmesi gereken sistem şöy-56) Niederer, Die Spaltung des Vertrages bezüglich seiner Wirkungenîm schw. internationalen O. R., Basel, 1941, s. 223 a ve 262a.57) Niederer, a.g.e., s. 264 a.58) Niederer, a.g.e., s. 301 a.60) Schnitzer, FJS, No. 940 s. 6.T. Esener U

210le olmalıdır: Mukavele hukuku sahasında irade muhtariyeti prensibiniiBtatbiki uygundur. Beynelmilel bir unsuru ihtiva eden bir akdin taraflarıanlaşmalarını diledikleri bir kanuna tâbi kılabilirler.Eğer, irade sarih olarak beyan edilmemişse, tatbik edilecek kanuntaraflann zımnî iradelerinden istidlal edilmelidiır. Fikrimizce, hâkim buhususta, M. K. m. l'e istinad edebilir.Tarafların iradelerini tayin etmek mümkün olmuyorsa bazı karinelerebaş vurmak iktiza eder.Lex loci contractus' hazırlar arasında yapılan akitlerde tereddütsüztatbik edilebilir. Fakat, gaipler arasında yapılan akitlerde lex loci contractusüzerinde fazla İsrar etmeyerek mukavelenin mahiyetine en uygun olarıkanunu tatbik etmek daha doğru olur.Bu mülâhazaları muvazaaya tatbik edersekolacaktır.varacağımız netice şuAçığa vurulan akdi taraflar istedikleri bir kanuna tâbi kılabilirler.Eğer. tatbik edilecek kanunu göstermemişlerse ayni tâbiiyette olduklarıtakdirde müşterek millî kanunları, ayrı tâbiiyette iseler mukavelenin yapıldığıyer kanunu tatbik edilecektir. Böylece, tatbik edilecek kanun tayinedildikten sonra bu kanuna göre o akdin muvazaalı olup olmadığına kararverilir.Acaba gizli akde hangi kanun tatbik edilecektir?Gizli muameleye de muvazaalı akdin tâbi olduğu kanunun tatbikedilmesinin münasip olacağı düşünülebilir. Fakat, evvelce 61 , gizli akdinzahiri akitten müstakil bir mevcudiyeti olduğuna işaret etmiştik. Binaenaleyh,gizli akde zahirî akdin tâbi olduğu kanunu değil, belki iradenin muhtariyetiprensibini tatbik etmek doğru olur.Taraflann iradelerinin tefsiri neticesinde tatbik edilecek kanunun tayinimümkün olmuyorsa ve taraflar ayn tâbiyette iseler lex loci contractusveya akdin mahiyetine en uygun olan kanun tatbik edilecektir.Teklif ettiğimiz bu sisteme karşı, muvazaaya, birisi zahirî akit kanunudiğeri de gizli akit kanunu olmak üzere iki ayn kanunun tatbikininmahzurlu olacağı itirazı yapılabilir. Fakat, gizli akit, zahiri akit ortadanjgl) Bk. Yukarıda Bölüm II, fasıl III, § 3.

kalktıktan sonra bahis mevzuu olduğundan bunda fikrimizce bir mahzuryoktur.Bu umumî mülâhazalardan sonra, en önemli nisbi muvazaa misaliolan hibenin satış arkasında gizlenmesi halini tetkik edelim.211Taraflar şu veya bu sebeble hibe akdini bir satış arkasında gizlemişolabilirler. Evvelâ muvazaanın mevcudiyeti, yukarıda vaz ettiğimiz prensipgereğince, açığa vurulan aktin tâbi olduğu yani satış akdinin muteberliğiniidare eden kanuna göre tebeyyün edecektir.Şu halde burada halledilmesi icap eden ilk mesele satış akdinin hangikanun ile idare edildiğini tesbit etmektir.isviçre Hukukunda icap ve kabul, tarafların karşılıklı ve birbirine uygunnzası, irade fesadı gibi bir akdin muteberliğine müteallik hususlardalex loci contractus tatbik edildiğinden 62 , hibenin bir satış akdi arkasındagizlenmesi halinde açığa vurulan satışın muvazaalı olup olmadığı meselesiin'ikad mahalli kanununa göre tayin edilecektir.Alman Hukukunda ise satış akdinin in'ikadı irade muhtariyetiprensibi ile i dar * edilmekte, ancak tarafların iradelerinden tatbik edilecekkanun tayin edilemiyorsa icra mahallî kanunu tatbik edilecektir 63 .Fransız Hukukunda satış akdinin in'ikadı iradenin muhtariyeti prensibinetâbi olmakta, ikinci derecede de lex loci contractus tatbik edilmektedir6 *.în'ikad mahalli kanunu taraflar bakımından tek kanun olduğundan,karşılıklı borç doğuran akitler Fransız Hukukunda, isviçre ve Alman Hukuklarındaolduğu gibi, müşkülât arzetmez.Bu bakımdan, Fransız sistemi Hukukumuz için de terviç edilebilir.Ancak, gaipler arasında yapılan bir akdin in'ikad mahallini tayinetmek müşkülât arzediyor veya in'ikad mahalli satış akdine nazaran ta-62) Paschoud, a.g.t, s. 46, No. 45 ; Schnitzer, Obligations en droit internationalprive (des diverses especes de contrat), FJS No. 941, s. 1 ; Schnitzera.g.e., s. 607 ; Herzfeld, a.g.t., s. 80 ve mütea. ; RO 49 II 75 JdT 1923, s. 546.63) Paschoud, a.g.t., s. 64, No. 62 ; Batiffol, contrats, s. 176-178, No. 194-196.64) Paschoud, a.g.t., s. 82, No. 82.

212mamen tesadüfi bir mahiyet gösteriyorsa, kanaatimizce, akdin mahiyetineen uygun olan kanunu tatbik etmek yerinde olur.Acaba, satış akdinin mahiyetine en uygun olan kanun hangisidir?Satış akdinin hususiyeti nazarı itibara alınarak ya isviçre Hukukundaolduğu gibi bayiin kanunu veya Fransız içtihatlarında kabul edildiğigibi teslim mahalli kanunu düşünülebilir.Hülâsa, satış akdinin muvazaalı olup olmadığı in'ikad mahallî kanununagöre veya icabı hale göre, satış akdinin mahiyetine en uygun olankanuna göre tayin edilecektir.Satış akdinin muvazaalı ve dolayısiyle hükümsüz olduğu böyleceanlaşıldıktan sonra gizli hibe akdinin muteberliği bahis mevzuu olur. Bumeselenin halli ise, bize göre, hibe akdinin in'ikadına tatbik edilecek kanunanazaran değişecektir.Hukukumuzda, tatbik edilecek kanun bakımından, hibeyi satış hakkındakikaidelere tâbi kılmak mümkündür. Başka bir tâbirle, hibe akdininmuteberliğine tarafların serbest iradelerine göre kararlaştırdıkları kanuntatbik edilir. Eğer bu kanunu tayin etmek mümkün olmuyor ve âkittaraflar da ayni tabiiyette bulunuyorlarsa lex loci contractus tatbik edilecektir.Fakat in'ikad mahallî kanunu hibe akdine nazaran ekseriya tesadüfibir mahiyet taşıyacağından hibeyi idare eden kanun bu akdin in'ikadına datatbik edilmelidir 65 .Şu halde hibe akdine tatbik edilecek kanun hangisidir? Hibe, yalnızbîr tarafa borç yükleyen bir akit olduğundan edalar arasında en karakteristiğiniaramağa lüzum yoktur. Maamafih, muhtelif hukuk sistemleri arasındahibeye tatbik edilecek kanun hususunda birlik yoktur. İsviçre Hukukunda,hibe akdine, vahibin ikametgâhı kanunu tatbik edildiği halde 66 ,Fransız Hukukunda bazan bağışlıyanın ikametgâhı kanunu yanında millîkanunu da tatbik edilmektedir. Alman ve italyan Hukuklarında ise münhasıranbağışlıyanın millî kanunu tatbik edilmektedir.65) İsviçre Doktrininde Hibe akdinin in'ikadına lex loci contractus yerinehibe akdini idare eden kanunun tatbikini teklif eden müellifler şunlardır:Schnitzer, a.g.e., c. 2, s. 618 ; Meili, a.g.e., c. 2, s. 65 ; Oser-Schönenberger, a.g.e.,ilk mül. not 110, tere. s. XXXIII.66) Schnitzer, a.g.e., c. 2, s. 618.

213Hülâsa, lex îocî conrracrus'un tatbik edilemediği hallerde gizli hibeakdini bağışlıyanın ikametgâhı veya millî kanunu idare edecektir.II. Kısmî muvazaaya tatbik edilecek kanun.Kısmî muvazaada gizli akit açığa vurulan zahirî akdin sadece muayyenbir şartını, unsurunu tadil etmektedir 67 . Diğer bir tâbirle, gizli akitaçığa vurulan akitle ayni mahiyettedir, sadece muhtevaları birbirindenfarklıdır.Kısmî muvazaanın başlıca misali, satış bedelinin hakikî satış Katındanfaıklı gösterildiği ivazda muvazaa denilen haldir. Acaba böyle bir halbeynelmilel bir unsuru ihtiva ettiği takdirde hangi kanunla idare edilecektir?isviçre Federal Mahkemesi 1951 tarihli bir kararında 68 bu meseleyetemas etmiştir.Hâdise şudur : Bir İsviçre Şirketi Budapeşte'de bir Macar sun'î UnFabrikası ile ticarî münasebette bulunmaktadır. 1944 te isviçre Şirketi100 kilosu 145 Franktan 15 ton et unu satın almıştır. Macaristan bu arada,bu maddenin ihracını menettiğinden yapılan bir mukavele ile 100 kilosu82 Franktan deri unu satmıştır. 1949 da Macar Fabrikası ikinci mukaveleninmuvazaalı olduğunu ve bunun ihracat yasağını bertaraf etmekve ilk mukaveleyi gizlemek için yapılmış olduğunu ileri sürerek aradakifiat farkının ödenmesini dava etmiştir.Evvelâ Kanton Mahkemesi ve bilâhare Schaffhouse Yüksek Mahkemesidavacının muvazaayı ispat edemediğini ileri sürerek davayı reddetmişlerdir.Bundan başka Schaffhouse Mahkemesi gizli akdin isviçre - MacaristanKliring anlaşmasını ihlâl ettiğinden 1. B. K. m. 20 mucibince bâtılolduğunu beyan etmiştir. Ayrıca sebebsiz mal iktisabı talebinin de İ. B.K. m. 66 mucibince reddine karar verilmiştir.Federal Mahkeme bu karan kısmen nakzetmiştir. isviçre YüksekMahkemesine göre, mesele, ikinci mukavelenin birinciyi örten muvazaalıbir akit olup olmadığını tayin etmekten ibarettir. Hâdisede ihtilaflı olanmeseleler mukavelenin neticelerine taallûk etmektedir. Filhakika, taraflarmukavelenin mevcudiyetini ve bunun ifa edildiğini kabul etmektedir-67) Bk. Yukarıda, Bölüm II, fasıl II, § 2.68) RO 77 II 272 JdT 1952, s. 309 ve mütea. " Schwenger/Knorr ".

214ler. ihtilâf mukavelenin muhtevası etrafında toplanmaktadır. Federal Mahkemeyegöre bu hal, mukavelenin neticelerine taallûk ettiğinden buna aitstatünün tatbik edilmemesi için bir sebeb yoktur.Mukavelenin neticelerine tatbik edilecek kanun ise dosyadan istihraçedilemediğine nazaran, Federal Mahkemenin müstakar içtihadına göre,mukavele ile en yakın münasebeti olan kanun tatbik edilecektir. Bukanun ise satış akdinde satıcının kanunudur. Çünkü, satış akdinin hususiyetinialıcının tediyesi değil, fakat borçlunun edası teşkil eder 69 . Hâdisede,satıcı Macaristanda bulunmakta ve mukavele de orada icra edilmektedir.Bu mülâhazalara binaen, Federal Mahkeme, hâdiseye isviçre kanununutatbik eden Kanton Mahkemesinin karannı nakzetmiştir.Bu karardan çıkarılacak netice fikrimizce şudur : Kısmî muvazaayao mukaveleyi idare eden kanun tatbik edilir. Meselâ, satış akdinin bir şartıüzerinde muvazaa yapılmışsa buna satış akdini idare eden kanun tatbikedilecektir.III. Nam-ı müstara tatbik edilecek kanun.Eski hukukumuzda nam-ı müsteara ecnebilerin gayri menkule sahipolamamaları neticesinde sık sık rastlanıyordu. Kapitülâsyonlarda yabancılarabirçok haklar tanınmış olduğu halde gayrimenkule tasarruf hakkıbahsedilmemişti 70 . İşte doğrudan doğruya gayrimenkul sahibi olamayanecnebiler, bir takım tebaa namına muvazaa yolu ile gayrimenkul satın alıyorlardı.Bu durum ise bazı suiistimallere yol açıyordu. Nihayet gayrimenkulleresahip olabilmek hakkı 7 Safer 1284 (1868) tarihinde "İstimlâkiEmlâk Kanunu" ile, "İstimlâk Protokolü" nü imza eden devletler tebaasınabahşedildi. Böylece nam-ı müstear durumları hakikî şahıslar hakkındaönlendi ise de yabancı hükmî şahıslar gayrimenkul iktisap edebilmekiçin yine nam-ı müsteara baş vurdular.Bugünkü hukukumuzda 1934 tarih ve 2644 numaralı Tapu Kanunun35 inci maddesi mucibince "tahdidi tazammun eden hükümler yerindekalmak ve karşılık olmak şartı ile yabancı hakikî şahıslar Türkiyedegayrimenkul mallara temellük ve tevarüs edebilirler."69) RO 77 II 84 JdT 1951, s. 58 ; RO 77 II 191, JdT 1952, s. 173." Seba / Weil '*.70) Sevig, a. g. e., s. 191.

215Bu hükme nazaran bir defa mütekabiliyet şartının mevcut olmadığıTıallerde yabancılar Türkiyede gayrimenkule temellük ve tevarüs edemiyeceklerindennam-ı müstear'a müracaat edebileceklerdir. Saniyen yineayni madde hükmünden istihraç edildiğine göre ancak Yabancı hakikîşahıslar, Türkiyede gayrimenkul mallara temellük ve tevarüs edebilirler.Buna mukabil, yabancı hükmî şahıslar, kanunun derpiş ettiği şartlar mevcutolsa bile, Türkiyede gayrimenkullere temellük edemiyeceklerdir 71Neticede Türkiyede gayrimenkul elde etmek isteyen yabancı hükmî şahıslarnam-ı müstear'a baş vuracaklardır.Acaba nam-ı müstear'a hangi kanun tatbik edilecektir?Yukarıda tetkik ettiğimiz veçhile, nam-ı müstear bazan muvazaayabazan da vekâlet akdine istinat ettirilmektedir. Eğer, nam-ı müstear, davayıgörmekte olan hâkime nazaran muvazaalı ise yâni A, B ve C müşterekencali bir muamele yapmayı karariaştırmışlarsa, muvazaaya tatbikedilecek kanun ile idare edilir. Bu kanun açığa vurulan akdin tâbi bulunduğukanun olduğundan A - B - C münasebetinde, A ismi gizli kalan şahısise. B ile C arasındaki akdin tâbi olduğu kanun muvazaaya da tatbikedilecektir. B ile C arasındaki muamele muvazaa sebebiyle hükümsüz kalıncaarkada gizlenmiş olan A ile C arasındaki mukavelenin in'ikadı, muteberliğive neticeleri, kabul ettiğimiz sistem mucibince, iradenin muhtariyetiprensibiyle idare edilecektir.Nam-ı müstear durumu bir vekâlet olarak tavsif edilirse A ile B (vekil)arasındaki münasebet, vekâlet akdini idare eden kanuna tâbidir. Vekâletetatbik edilecek kanun ise muhtelif Hukuk sistemlerinde değişmektedir.Fransız içtihatlarına göre, vekâlete müvekkilin ikametgâhı kanunuveya icra mahallî kanunu 73 , italyan Hukukunda vekâlet akdinin in'ikadettiği malıal kanunu, Alman Hukukunda icra mahalli kanunu, İsviçre Hukukundaise, Federal Mahkemenin en son içtihatlanna göre 74 vekâletinkarakteristik vasfını vekilin edası teşkil ettiğinden onun ikametgâhı kanunuselâhiyetlidir.71) Berki, a. s. e., s. 179.73) Batiffol, contrats, s. 287-288, No. 319.74) RO 77 II 92, JdT 1952 s. 102, " Volksrepublik Rumanien/Cretzianu "

NETİCEHer bölümde, vâz edilen meselelerin halli üzerinde durulduğundan,burada sadece umumî bir neticeye varmakla iktifa edilecektir.Muvazaa hukukî mahiyeti itibariyle üç unsurdan teşekkül eder. Bunlar,tarafların hakikî iradeleriyle beyanları arasında kasdî bir uygunsuzluk,,üçüncü şahıslan aldatmak niyeti ve muvazaa hususunda yapıları bir anlaşmadır.Bu sonuncu unsura istinad edilerek muvazaaya akdî bir karakter izafeetmek lâzım gelir. Bu sebebten, tek taraflı hukukî muameleler ancakkaydı zihnî'ye mevzu teşkil edebilirler. Maamafih, doktrinde, tek taraftahukukî muamelelerden muhatabına vusulü iktiza eden beyanlarda muvazaamümkün görülmektedir. Fikrimizce, burada da muvazaadan bahsedilebilmesiiçin, beyan sahibi ile muhatap arasında bu hususta bir anlaşmanınmevcudiyeti zaruridir. Muvazaa anlaşması gizli akitten farklıdır. Filhakika,mutlak muvazaada, gizlenmiş bir muamele bulunmadığı halde,zahirî muamelenin taraflar arasında hüküm ve netice tevlit etmiyeceği hususundabir anlaşma mevcuttur. Buna mukabil, nisbî muvazaada, muvazaaanlaşması gizli akde dercedilmiş olacağından aralanndaki fark barizdeğildir. Aslında bir şekle tâbi olmıyan muvazaa anlaşması, bu takdirde,,gizli akdin yapılmış olduğu şekilde tezahür eder.Resmî şekilde yapılmış muameleler muvazaalı olabilir. Fakat, resmî'memurun muameleye iştiraki inşaî bir tasarruf mahiyetinde ise bu muameleninmuvazaalı olduğu iddia edilemez. Çünkü, resmî bir memur beyansahibi ile uyuşarak resmî makama tevcih edilen bir beyanı hükümsürbırakamaz. Keza, Aile Hukukuna ve usule müteallik muameleferde demuvaza mümkün değildir.Muvazaanın hüküm ve neticelerini tayin etmek büyük bir ehemmiyetarzeder.Kanunumuzda sarih bir hüküm bulunmamakla beraber, gerek doktrinve gerek mahkeme içtihatlann.da muvazaalı muamelenin bâtıl ve hükümsüzolduğu hususunda ittifak edilmektedir.

217'Fakat, her hususî halde butlan ile ne kastedildiğini tayin etmek lâzımdır.Kanaatimizce, muvazaa sebebiyle butlan, hukuk nizamı tarafındanB. K. m. 20 de vâz edilmiş bir müeyyide olan butlandan farklı olduğundanher iki butlan halinin ayni hâdisede içtima edebileceğini kabul etmeklâzım gelir. Bu takdirde, böyle bir muamele muvazaa sebebiyle değil,B. K. m. 20 mucibince bâtıl olur.Muvazaalı muamele ayni zamanda ahlâk ve âdaba mugayir olmasıdolayısiyle bâtıl ise, B. K. m. 65 tatbik edileceğinden verilen şeyin îadesi :talep olunamaz. Bu bakımdan, Temyiz Mahkememizin içtihadının doğruolduğu kanaatindeyiz.Muvazaalı muamelenin butlanı hâkim tarafından re'sen nazarı itibaraalınacaktır. Fakat, muvazaanın doğrudan doğruya iddia edilmediği"hallerde hâkim kendiliğinden muvazaa sebebiyle bir muamelenin butlanınahükmedemez. Bu bakımdan da muvazaa sebebiyle butlan, B.K.m. 20deki butlandan ayrılır.Muvazaalı muamele bâtıl olduğundan taraflar için hiç bir hak veyavecibe tevlit etmez.Bir muamelenin muvazaalı olduğu hususu ya itirazen dermeyan edîiirveya menfi bir tesbit davasının mevzuunu teşkil eder.Muvazaa iddiası müruruzamana uğramaz. Buna mukabil, bir hakkınsuiistimalini teşkil ettiği hallerde bu iddia mesmu olmaz. Fakat, hakkın:suiistimali, muvazaa sebebiyle bâtıl olan muameleyi hukukan muteber birhale getirmeyip, sadece butlan iddiasında bulunan tarafın muvazaa iddiaiîinınistimaına mani olur.Zahirî akit arkasında gizlenmiş olan gizli akit hukukan muteberdir.Çünkü bizatihî muvazaa bir butlan sebebi teşkil etmez.Nisbî muvazaada, gizli akit ya zahiri akdi bertaraf ederek onun yerinekaim olur veyahut açığa vurulan mukavelenin sadece bir unsurunutâdil eder. Bunun başlıca misali, gayrimenkul satışlarında semenin eksikgösterilmesidir. Fikrimizce böyle bir halde, Federal Mahkemenin içtihadıhilâfına, semende muvazaa vardır. Maamafih, açığa vurulan satış akdi,esaslı unsurlarından biri olan semenin resmî senJtte hakikî bedelden noksanolarak gösterilmiş olması sebebiyle bâtıldır. Kabul ettiğimiz prensip*gereğince, şekil noksanı yüzünden akit bâtıl ise aynca muvazaa sebebiylebutlanı ileri sürmeğe lüzum yoktur. •

:218Muvazaanın hususiyetini teşkil eden zahirî akit ile gizli akit arasındakimünasebeti tayin etmek nazik ve müşkül bir meseledir. Her iki akit arasındayakın bir münasebetin mevcut olduğunu kabul etmekle beraber, gizliakde muvazaalı akitten müstakil bir mevcudiyet tanımanın doğru olacağınızannediyoruz. Bu noktadan hareket edilerek, gizli akitteki şekil noksanınınzahiri akitte o şekle riayet edilmiş olması dolayısiyle giderilebileceğifikrini kabul etmeğe imkân yoktur. Bu bakımdan, zahirî akdi muvazaasebebiyle, gizli akdi de şekil noksanı yüzünden bâtıl addeden Federal Mahkemeninhal suretinin tasvip dilmesi doğru olur.Muvazaalı muamelenin butlanını dermeyan edebilecek olan üçüncüşahıslar bu muamele yüzünden menfaatlerinin haleldar olduğunu ispatedebilecek durumda olan kimselerdir. Mirasçılar, taraflara halef bulunduklarındanüçüncü şahıs sıfatını haiz değildirler. Fakat, istisnaî olarak, murislerininmahfuz hisselerini bertaraf etmek maksadiyle yaptıkları muvazaalımuamelelere karşı, üçüncü şahıs sayılmaları icap eder. Alacaklılar da,borçlularının yaptıkları hileli tasarruf muamelelerine, karşı, Ic. If. K. m.277 ve müteakip maddelere istinaden ikame edecekleri iptal davasındamuvazaa dermeyan edebilirler.Fransız Hukukunda câri olan prennibin (Fr. M. K. m. 1321) aksineolarak Türk - İsviçre Hukukunda taraflar muvazaalı muamelenin butlanınıüçüncü şahıslara karşı iddia edebilirler. Fakat, bu sistem, muvazaayakarsı hümfm : yet' : üçüncü şahısların hususî hükümlerle himaye edilmişolması halinde müdafaa edilebilir. Aksi halde, ticarî muamelelerde emniyetprensibi ihlâl edilmiş olacaktır.Kanunumuzda hüsnüniyetli üçüncü şahısların himayesi için vâz edilmişyegâne hüküm B. K. m. 18 f. 2 dir. Bunun haricinde hüsnüniyetliüçüncü şahıslar umumî hükümler dairesinde himaye edilmişlerdir. Hüsnüniyetliüçüncü şahısların himayesi hususunda kanunda sarih bir hükümmevcut bulunmadığı zaman, bu gibi kimseleri muvazaaya karşı himayeedecek hususî bir kaidenin eksikliği derhal kendisini gösterecektir Bunun'cin, Avusturya Medenî Kanununun 916 inci maddesinde olduğu gibi"Muvazaalı muameleye itimat ederek bir hak iktisap etmiş olan kimseyekarşı, muvazaa itirazı dermeyan olunamıyacağını" beyan eden bir hükmünkanunumuza alınmasının pek isabetli olacağı fikrindeyiz.B. K. m. 18 f. 2 ile tahrirî bir borç ikrarına istinat (itimat) edierekhüsnüniyetli bir alacağı temellük eden kimse himaye edilmektedir. Bu

219hükmün tatbiki neticesinde, temlik eden hakikatte alacaklı olmadığı halde,hüsnüniyetle temellük edenin lehine olarak, o ana kadar mevcut olmıyanyeni bir alacak doğmaktadır.Muvazaalı alacak müteaddit defalar temlike mevzu teşkil etmekteise, son defa temellük edenin hüsnüniyetli olması, kanaatimizce, B. K.m. 18 f. 2 nin tatbiki suretiyle kendisine karşı muvazaa itirazının dermeyanedilememesi için kâfidir. Alacağı kendinden evvel temellük edenlerinsuiniyetli olması vaziyette bir değişiklik husule getirmemelidir. Bunamukabil, son olarak temellük eden suiniyetli ise, temlik edenin hüsnüniyetliolup olmadığına bakılmaksızın, B. K. m. 18 f. 2 ile himaye edilmemesidoğru olur.Tasarruf muamelelerinde muvazaa, itimada müstenit muamele vekanuna karşı hile arasındaki hukukî münasebet nazarî bakımdan olduğukadar tatbikatta da büyük bir ehemmiyet arzeder.Fikrimizce, evvelâ temliki muamelenin muvazaalı mı yoksa itimadamüstenit mi olduğu meselesinin halli iktiza eder. Bunun için tarafların iradesinitefsir ederek temliki ciddî surette isteyip istemediklerini tayin etmekicap eder. Fakat, bu kıstas kâfi değildir. Çünkü, temlikin ciddiyetindenşüphe edilemiyecek bir çok hallerde o muamele gene muvazaalı olabilir.Bundan dolayı temellük edenin elde ettiği hak üzerindeki tasarrufedebilme ve karar alma selâhiyetinin şümul ve derecesi, mukavelede kararlaştırılanşartlar ve hâdisenin hususiyetleri göz önünde tutularak tesbitedilmelidir. Öyle zannediyoruz ki yapılan bu tefsir neticesinde temlik edenindevredilen hak üzerindeki tasarruf ve karar alma selâhiyetlerini muhafazaettiği anlaşılırsa, yapılan kazandırıcı muamelenin muvazaalı ve binneticebâtıl olduğunu kabul etmek muvafık olur.Bir temliki muamelenin muvazaalı olduğuna karar verilecek olursao muamelenin ayni zamanda kanuna karşı hile teşkil etmesi pratik ehemmiyetinikaybeder. Çünkü muvazaalı temlik bâtıl olduğundan kanuna karşıhilenin unsurlarından olan hâdisenin tahrifi şartı tahakkuk etmemiş olacaktır.Diğer taraftan, bir muamelenin kanuna karşı hile teşkil etmesi, omuamelenin ciddî olarak yapıldığına bir delil olamaz. Zanmmızca, vonTuhr'un fikri hilâfına, kanuna karşı hileyi ihtiva eden bir muamele yapmakhususundaki irade ekseriya muvazaa iradesini tayin edecektir.

220Yapılan tefsir neticesinde ihtilâfa mevzu teşkil eden muamelenin itimadamüstenit ve muteber olduğuna kanaat getirilecek olursa, o zaman,bu muamelenin kanuna karşı hile teşkil edip etmediğinin araştırılması lâzımgelir.İsviçre Federal Mahkemesi son zamanlardaki içtihatlannda muvazaamefhumunu itimada müstenit muameleler lehine olarak daraltmağamütemayil görünmektedir. Bizce, Türk Hukukunda, muvazaanın hudutlarınıtahdit etmeğe lüzum yoktur.Buna mukabil, itimada müstenit muamele mefhumu hukukumuzdahenüz revaç bulmamıştır. Temyiz mahkememiz de temlikin itimada müstenitolup olmadığını araştırmaya lüzum görmeksizin muvazaaya kararvermektedir.Öyle zannediyoruz ki, bir ihtilâf zuhurunda, izah ve tesbitine çalıştığımızkıstaslann yardımı ile bir muamelenin muvazaalı mı yoksa itimadamüstenit ve muteber mi olduğunu, hâdisenin hususiyetlerini de nazarı itibaraalarak, tayin etmek yerinde olur.Türk - İsviçre kanun vazıı muvazaa gibi amelî ve nazarî ehemmiyetihaiz olan bir hukukî müesseseyi tanzim hususunda maalesef sadece B. K.m. 18 in tek bir fıkrası ile iktifa etmiş bulunmaktadır. Bu bakımdan, kanunumuzher halde mükemmel olmaktan uzaktır.De lege ferenda, Kanun vâzıının, muvazaanın kendine has prensiplerinigöz önünde tutarak, yeni hükümler vaz etmesi temenniye şayandır.Ancak bu sayededir ki muvazaadan mütevellit meselelerin hallinde vuzuhve istikrar etmin edilmiş olacaktır.Muvazaaya hangi kanunun tatbik dileceği meselesine gelince,içerisinde yabancı bir unsuru ihtiva eden bir muamelenin muvazaaholup olmadığı açığa vurulanı zahirî akde tatbik edilecek kanuna göre tayınedilir. Bu kanunun tatbiki neticesinde zahirî akdin muvazaalı olduğuanlaşılırsa gizli akdin muteberi'ği meselesi iradenin muhtariyeti prensibinegöre halledilir. Eğer, taraflar tatbik edilecek kanunu göstermemişlersegizli akit, prensip itibanyle, in'ikad mahallî kanununa tâbi olur.

BİBLİYOGRAFYAI. UMUMÎ ESERLERANSAY, Sabri Şakir : Hukuk Yargılama Usulleri, 4. Bası, Ankara, 1950.: Hukuk İcra Usulleri, Ankara, 1948.ARSEBÜK, Esat : Borçlar Hukuku, 3. Bası Ankara, 1950.BATİFFOL, Henri : Les Conflits dıe Lois en matiere de Contrats, Paris, 1938.BECKER, H. : Kommentar zum schvveiz. Zivilgesetzbuch, Bd. VI, Obligationenrecht,I. Abteilung, 2. Aufl., Bern, 1941.BELGESAY, Mustafa Reşit : Türk Kanunu Medenisi Şerhi, II, Aile Hukuku,3. Bası, 1944: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, c. II, Kısım II, İstanbul, 940.— : İcra ve İflâs Kanunu Şerhi, İstanbul, 1950.: Devletler Hususî Hukukunda Adliye, İstanbul, 1937.BERKİ, Osman Fazıl : Devletler Hususî Hukuku, Ankara 2. Bası 1956.BERKİ, Şakir : Borçlar Hukuku, Ankara, 1956.BİRSEN, Kemalettin : Borçlar Hukuku Dersleri, I, 2. Bası, İstanbul, 1954.BRAND, Ernest : İptal Davası (Türkçe tercümesi : ARAŞ, Ferzan Arif, İstanbul,1946).COLİN, A. - CAPİTANT, H. : Precis de Droit Civil, t. 2, 8 ed., Paris, 1947.GROME : Systeme des deutschen burgerlichen Rechts, Bd. 1, allg. teil, Tübftıgen,1900.DE PAGE, Henri : Traitâ eleraıentaire de droit civil belge, t. 2, Les obligations,2 ed., Brüksel, 1948; t. 8, 1944.DEMOGUE, R. : Trait£ des obligations en general, t. 1, Sources des obligations,Paris, 1923, t. 7, effets des obligations, 1933.DUNSTAN, Robert : The law relating to Hire - Purchase, Londra, 1939.EGGER, A. : Kommentar zum söhweizerischen Zivilgesetzbuch Bd. I : Personenrecht.2. Aufl., Zürih, 1930 (Türkçe tercümesi : ÇERNİS, Volf, Girişve Kişinin Hukuku, Ankara, 1947) Bd. II : FamUienrecht. 2. Aufl., 1.Abteilung, Zürih, 1936. (Türkçe tercümesi : ÇAĞA, Tahir, Aile Hukuku,İstanbul, 1943).ENNECCERUS, L. - NİPPERDEY, H. C. : Lehrbuch des burgerlichen Rechts.Bd. 1, einleitung-allg. teil, Marburg, 1931; Bd. II, 1932.ESCHER, A. : Kommenter zum schvveiz. Zivilgesetzbuch, Bd. III, Das Erbrecht,2. Aufl., Zürih, 1937.FUNK, Fritz Jr. : Commentaire du Code federal des obligations, Fransızca tercümesiPorret ve Perregaux, Neuchâtel 1930.

222GÖKTÜRK, Hüseyin Avni : Türk Medenî Hukuku, 2. Kitap, Aile Hukuku, 2Bası, Ankara, 1945.: Borçlar Hukuku, Umumî Hükümler, Ankara, 1946, 2. Kısım, Akdinmuhtelif nevileri, Ankara, 1951.GÖNENSAY, Ahmet Samim : Borçlar Hukuku, c.l, istanbul, 1948.GUHL, Theo : Le droit federal des obligations, Fransızca tercümesi, Des GOUT-TES, Rene, Zürih, 1947.GÜCÜN, Cevat Abdurrahim : Hukuk Davaları, 1. Kitap, Gayrımenkuller hakkında,İstanbul, 1944; 2. Kitap, Menkul mallar ve borçlar.GÜLTEKİN, Galip : Mülkiyeti muhafaza mukavelesi, 1947.GÜRAL, Jale : Hükümsüzlük nazariyeleri karşısında Türk Medenî Kanunununsistemi, Ankara, 1953.HOMBERGER, Arthur : Kommendar zum schweiz. Zivilgesetzbuch, Bd.IV, DasSachenrecht, 3. Abteillung, Zürih, 1938.HONİG, Richard : Roma Hukuku Dersleri, Tercüme eden Şemsettin Talip,istanbul,JÂGER, C. : Commentaire de la loi federale sur la poursuite pour dettes et lafaillite. Fransızca tercümesi Petitmermet ve Bovay, t. III, Lozan, 1920.JOSSERAND, L. : Cours de droit civil positif français, Paris, 1930.KARAFAKÎH, İsmail Hakkı : Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara, 1952.KÖMÜRCÜOĞLU, H. - ERGÜNEY H. : Şahıs, Aile ve Miras Hukuku, Ankara.1951.LAURENT : Principes de droit civil français, t.Xn, Brüksel, 1876.: Droit civil international, t.2, Brüksel, 1881.LEEMANN, H. : Kommentar zum schweiz. Zivilg:esetzbuch, Bd.IV, Sachenrecht.I.Abteilung, 2.Aufl., Bern, 1920.LİGEROPOULO - AULAGNON, : Fraude â ı a loi, Repertoire de droit internationalprive, c. VIII.MEİLİ : Das Intematonale Civil-und Handelsrecht auf grund der Theorie undPraxis,Bd.II, 1902.MONİER, Reymond : Manuel elâmentaire de droit Bomain,t.n,İjes obligations,Paris,1944.MOSER, Rudolf : Vertragsabschluss, Vertragrsgültigkeit und Parteiwille im Internationalenobligrationenrecht, St. Gali, 1948.OFTİNGER, Kari : Kommentar zum schweiz. Zivilgesetzbuch, Bd. IV, Sachenrecht,Abteilung 2/C, Das Fahrnlspfand, Zürih, 1952.OĞUZOĞLU, Hüseyin Cahit : Borçlar Hukuku, Umumi Hükümler, Ankara,1941.OSER, H - SCHÖNENBERGER, W : Kommentar zum schweiz. Zivilgesetzbuch.Bd. V, Das Obligrationenrecht, 2. Aufl., I. teil, Zürih, 1929, Türkçetercümesi : SEÇKİN, Reeai Borçlar Hukuku, Ankara, 1947.ÖKTEM, İmran : Hukuk - Usulü -Muhakemeleri Kanunu, İçtihatlar, İstanbul,1944.PALANDT, Otto : Kommentar zum BGB, Münih ve Berlin, 1951.PAYLI, Kasım Sami : Kanunu Medenide Aynî Haklar-ŞUfa, İstanbul, 1946.

223iPLANCK : Kommentar zum Bürgerliehen Gesetzbuch, Bd. I, Allg. Teil, 4. Aufl.Berlin, 1913.PLANİOL, M. - RİPERT, G. - BOULANGER, J. : Traite elenıentaire de droitcivil, t. 2, 3. ed., Paris, 1949; t. 3, 1946.POSTACIOĞLU, İlhan E. : gehadietle ispat memnuiyeti ve hudutları, İstanbul,.1952.SAVİGNY : Das Systeme des Heutigen Römischen iterfıts, Berlin, 1849.SAYMEN, Ferit Hakkı : Borçlar Hukuku Dersleri, c. I, Umumî Hükümler, İstanbul,1950.SAYMEN, - ELBİR, H. K. - OĞUZMAN, K. : Türk İçtihatlar Külliyatı, İstanbul,c. I, 1950; c. III, 1951.: Medenî Hukuk Pratik çalışmaları, I, Borçlar Hukuku, İstanbul, 1953.SEBÜK, M. Tahir : Şüf'a, Vefa ve İştira hakları, İstanbul, 1951.SEVİG, Muammer Reşit : Devletler Hususi Hukuk, c. I, 2. bası, İstanbul, 1947..SEVİG, Vedat : Devletler Hususî Hukukunda hile teorisi, İstanbul, 1950.SCHNEIDER, A. - FİCK, H: Commantaire du code federal des obligrations, Fransızcatercümesi, PORRET, Neuchatel, 1915.SCHNITZER, Adolf. : Handbuch des internationalen Privatrechts, Basel, 1950..SCHWARZ, Andreas, B. : Borçlar Hukuku Derslsri, c. I, İstanbul 1948.: Aile Hukuku, I, 2. Bası, Türkçeye çeviren DAVRAN, Bülent, İstanbul.1946.STAUDİNGER - RIEZLER : Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. I,10. Aufl., Münih, Berlin, 1936.SUNGUR, Halis : Borçlar Kanunu ve tatbikatı, İstanbul, 1943.'TEPECİ, Kâmil : Notlu ve izahlı Borçlar Kanunu, Ankara, 1949.TUOR, P. : Kommentar zum schweiz. Zivilgesetzbuch, Bd. III, Das Erbrecht,,Bern, 1929.VON TUHR, Andreas : Partie generale du code federal des obligrations, Fransızcatercümesi TORRENTE, de Moris ve THİLO, Emile, 2. ed., Lozan,1933.VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet : Türk Medeni Hukukunun umumî esasları, •!,.Bası, İstanbul, 1951.VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet : Türk Medeni Hukuku, c. II, Aile Hukuku, 2.Bası, İstanbul, 1949.—, GALİP, Esmer : Gayrimenkul tasarrufları ve tapu sicili tatbikatı, 2, Bası,İstanbul, 1956.II. TEZ VE MAKALELERAEBY, Pierre : L'acte öduciaire dans le systeme du droit civil suisse, ZSR 31(1912), s. 149 ve mütea.AMMANN, Fritz: Treuhand und Grundbuch, tez, Zürih, 1946.ANSAY, Sabri Şakir: Tesbit Davaları, Ad. Der., sene 31, sayı 2, 1940, s. 70-86..ARSEBÜK, Esat: Akitlerde Muvazaa, ve tatbikattaki şekilleri, Ad. Cer., 1943:,s. 928 ve mütea.

224AYİTER, Kudret: Medenî Hukukta tasarruf muameleleri, tez, Ankara 1953.BERGMEÎR, Hans; Pie Sichenıngszession im Schweizerischenrecht, tez, Zürih,1945..BİRCHER, Eugen: Outg-Iaubigrer Ervverb des Fordenıngspfandrechtes, tez,Bern, 1946.BLANCPAIN, Pierre: Le transfert de propriete resultant de la donation, tez,Fribourg, 1929..BLASS, Juı-g: Die Sieherungsübereinigrung: im Schvveizerischen Recht, tez, Züıih,1953.BOISSELOT, Pierre: De la notion de la simulation, tez, Paris, 1926.BOSSHART, Fritz: L'interpretation des contrats, tez, Cenevre, 1939.BOULANGER, Jean : üsagre et abus de la notion d'indlvisibüitti des actes juridiques,rev. trim. XLVIII (1952), s. 1 ve mütea.•COMMENT, Albert : V«nde d'immeubles, "forme du contrat", FJS No 225.CHAPPUIS, Jean Claude: Le faux intellectuel et la simulation, tez, Lozan, 1950.CORNAZ, Olivier : La*onversion des actes juridkjues, tez, Lozan, 1937.>COURVOISIER, Roger : De mariage fictif, tez, Lozan, 1943.'CUENOD, Bernard : Delimitation du domaine de I'erreur dans les contrats, tez,Lozan, 1941.DESBOIS, Henri : La notion de fraud â la loi, tez, Paris, 1927.DES GOUTTES, R,ene : Systeme des nullites en droit suisse, ZSR 48 (1929), s.348-413.: La cession de creance, FJS No. 704.DU PASQUIER, Cl: De l'action en fixation de droit (Feststellungrsklage),JdT 1918, s. 450-467.EGGER, August : Ueber Scheinehen, Festgabe Fritz Fleiner, Zürih, 1937, s85 ve mütea.EHRENZELLER, Max : Die Simulation von Vertragen naoh SchweizerischemBecht, tez, Bem, 1951.ELBİR, Halit Kemal : Cali evlenmeler ve bu hususta 1 Ocak 1953 tarihindenitibaren İsviçre Medeni Kanununda yapılan tadilât, îst. Bar. Der. c.XXVII, sayı 1 den ayrı bası, istanbul, 1953.: Mülkiyeti muhafaza mukavelesi ve hukukî mahiyeti, İHFM 1952,c. XVIII, sayı 1-2, s. 258 ve mütea.ERMAN, Eyüp Salıri : Muvazaa iddialarının isbatı şekli, AD. Cer. 1942, s1071 - 1086.ESENER, Turhan ; Borçlar Hukuku sistemimize göre akitlerin in'ikadında itimatprensibinin ehemmiyeti, AHFD 1952 c. IX, sayı 3-4, s. 166-198.: Boşanmanın fer'i neticelerine dair mukaveleler, AHFD 1951, c. VIII,sayı 3-4, s. 610 ve mütea.: Teminatt îstihdaf eden temliki tasarruflar, AHFD 1952, c. IX, sayı3-4, s. 376-384.IFEYZİOĞLU, Feyzi N. : Şüı'a hakkında muvazaa iddiaları, İHFM 1950 c. XVI,sayı 1-2, s. 272 ve mütea.

225: Şiif'a hakkının kullanılması mümkün olan ve olmayan tasarruflar,İHFM 1953, c. XIX, sayı 1-2, s. 222 ve mütea.. : Karı koca arasındaki, gayrımenkule müteallik, vekâlet akdi, muvazaave namı müstear iddiaları, ÎHFM, c. XIX, sayı 3-4, s. 989 ve mütea.GAUDY, Walter •: Die Rechtliche Behandlung der Simulation nach O. B. Art.18, tez, Zürih, 1927.GÜRAL, Jale : Tapu sicilinin tashihi davası, tescil davası, gayrimenkul iştirasınamüteallik vekâlet (karar tahlili) Ank. Bar. Der. 1954, sayıl, s. 630ve mütea.L'HUİLLÎERr Laurent : La notion du droit formateur en droit privfe suisse, -tez,Cenevre, 1947.LEEMANN, H. : Die folgen der Simulation bei formalen Bechtsgesehâften SJZ13 (1916-1917), s. 273.—_—_ : Nichtigkelt des grundfetückkaufes wegen unrichtiger Beurkundung desKaufpreis, SJZ 20 (1923-1924), s. 269.HOMBERGER - MARTI : Propriete mobiliere, FJS No 670.HERZFELD, Ignaz : Kauf und] Darlehen im International privatrecht, tez Bale,1933.JEANPRETRE, Raymond : Les conflit de lois en matiere d'obligations contraetuellesselon la jurisprudence et la doctrine aux Etats-Unis, tez, Lyon.1936.KANIK, Tahir : Muvazaa ve isbatı, Ad. Der. 1952, sayı 5, s. 637 ve mütea.KARAFAKİH, İsmail Hakkı: Gayrimenkul satışında bedelin eksik veya fazlagösterilmesi hasebile satışın butlanı, Ank. Bar. Der. 1953, sayı, 3, 3.246-250.KAYAOGLU, Ahmet Ziya: Muvazaa akitleri ve tatbikatı, Ad. Der. 1953, sayı 1,s. 91-104. ve sayı 2, s. 164-174.KELLER, Rolf : Das fiduziarische Rechtsgeschâft im schweiz. Zivilrecht, tez.Bern, 1944.KNAPPE, Charles : Le mariage fictif et la nationalite de la femme mariee,JdT, 1940, s. 258 ve mütea.: La division des effets du contrat dans le droit International prive dela suisse, " Verhandlungen des Schweizerischen Juristenvereins, "den ayrı bası, Basel, 1941.KOHLER, Josef : Studien über die Mentalreservation und Simulation, JheringsJahrb., 16 (1877), s. 90 ve mütea.KÜLEY, MUİN : Şüfada muvazaa ve isbatı, Ank. Bar. Der. 1948, c. V, sayı 57 :s. 23-28.MADAY, Deniş : Die sogenannte Gesetzesumgehung insbesondere im SchweizerischenObligationenrecht, tez, Bern, 1941.: La simulation, FJS No. 606.: Cessions fiduciaires, FJS No. 734.MEIER-HAYOZ, Arthur : Das Vertrauensprinzip beim Vertragsabschlusses.tez, Zürih, 1948.T. Esener İS

226MÜLLER, Peter : Die Heilung formwidriger Rechtsgeshâfte durch erfüllung,tez, Friburg, 1938.ÖKTEM, İmran : Kan koca arasındaki gayrimenkule müteallik muvazaa, iddialarındaşahit istimaı, Ank. Bar. Der. 1953, sayı 6, s. 510.NIEDERER, Werner : Die Spaltung- des Vertrages bezüglich seiner Wirkungenim schweizerischen internationalen O. R., Verhandlungen des Schweiz.Juristenvereins, Heft-Fasc. 2, den ayrı bası, Basel, 1941.PASCHOUD, Marc : Les perspectives d'unification des regles de conflit en matierede vente d'objets mobiliers corporels tez, Lozan, 1949.POSTACIOĞLU, İlhan E. : Gayrimenkullerin ferağına müteallik akitlerdte şekleriayet mecburiyeti, tez, İstanbul, 1945.— : Nam-ı müstear meselesi : Vekâlet ve itimat mukaveleleri ile muvazaanınkarşılıklı münasebetleri, İHFM 1947, sayı 3, c. XIII, s. 1011.— : Mukavelelerin üçüncü şahıslara karşı işba t şekli, İHFM 1953, sayı 1-2,c. XLX, s. 84 ve mütea.REYMOND, Claude : Essai sur la nature et les limites de l'acte fiduciaire, tezLozan, 1948.RİCHARD, Albert : Les mariages fictifs, " Revue de l'etat civil ", t. 1937, s. 207ve mütea. Türkçe tercümesi SAYMEN, F. H., İHFM 1938, yıl IV, s. 481ve mütea. aROUSSEAU, J. : Essai sur la notion juridique de simulation, tez, Paris, 1937.SAUSER - HALL, George : Le droit applicable aux obligations en d.i.p. ZSR 44(1925), s. 280 â ve mütea.SAYMEN, Ferit Hakkı : Kanuna karşı hile istimali, İst. Bar. Mec. 1940 s. 476-492.SCHNITZER, Adolf : Obligations en droit international priv6, "des obligationsen genâral", FJS No. 940.: Obligations en droit international prive, "des diverses especes contrat"FJS No. 941.SIEGWART, A. : Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten, Fribeurg.1936.SIMONIUS, Auguste : Du principe de la confiance et les derogations qu'il subitdans le droit suisse, Sem. Jud. 1949, s. 506 ve mütea.: Ueber die Bedeutung des Vertrauensprinzips in der Vertragslehre, Festgabeder Basler Juristen fakultat zum schweiz. Juristentag, Bale,1942, s. 235.TANDOĞAN, Halûk : La nullitg, l'annularion et la resiliatlon partielles descontrats, tez, Cenevre, 1952.TONGSİR, Ferih Bediî : Les actes juridiques concrets et les actes juridiquesabstraits en droit prive' suisse, tez, Cenevre (İstanbul), 1951.: Bağışlama, İHFM 1953, c. XVIII, sayı 3-4, s. 903 ve mütea.TOPÇUOĞLU, H. : Kanuna kar ŞI hile, tez, Ankara (İzmit), 1950.VON TUHR, Andreas : Die Bedeutung des willens im Zivilrecht, ZSR 46 (1922),s. 267 ve mütea. Türkçe tercümesi ANSAY, S. Ş. " İradenin Medenî Hukuktakiehemmiyeti " Ad. Cer. 1938, s. 1282.: Eigentumsübertragung nach schweizerischem Recht, ZSR 40 (1921).

227s. 40-74. Türkçe tercümesi AYİTER, K., " İsviçre Hukukuna göre mülkiyetinnakli, AHFD 1946, s. 632-646 ve 1948, s. 154-166.WEIL, Elly : Konversion von Rechtsgeschaften, tez, Zürih 1934.WOLFF, Max G. H. : Wesen und Voraussetzungen der Zession, tez, Zürih, 1916.YUNG, Walter : La theorie de l'obligation abstraite et la reconnaissance de dettenon causee en droit suisse, tez, Cenevre, 1930.Simulation, fiducie et fraude â la loi, Melanges Sauser-Hall ve ayrı bas:,Cenevre, İ952.III. HUKUK MECMUALARIAdalet DergisiAnkara Barosu DergisiAnkara Hukuk Fakültesi DergisiBlatter für züreherbehe RechtsspreckungDie Praxis des BundesgerichtesEntscîieldungen des Reîchsgeriehts in ZivilsachenHukuk Dünyasıistanbul Hukuk Fakültesi Mecmuasıistanbul Barosu DergisiLa semaine judiciaireLe journal des tribunauxLe recueil officielMukayeseli içtihatlarRehMe trbnestrielle de droit cimiSchıveizerische Jurtsten-ZeitungTatbikatta Yargüay KararlarıTemyiz KararlarıTürk Hukuk LügatiZeitschrift des bernisehen JuristenvereinsZeitschrift für Schweizeriscb.es Recht

ANKARA HUKUK FAKÜLTESİ YAYINLARISıra:NO.Müellifin adıve soyadıKitabın AdıSenesiLiraKr.1:2Nusret MetyaTevfik KâmilHukuku Hususiyei DüvelHukuku Düveli Hususiye1927 T.1927 T. — —:3 Prof. M. CemilBîlse.1Lozan Cilt I1933 M. 3 —4 Prof. M. CemilBilselLozan Cilt II1933 M. 4 —•5 Prof. M. ŞerefÖzkan İdare Hukuku (Ders Notla'.ı) 1935 T. — —•6 Ord. Prof. VasfıRaşit Seviğ Ticaret Hukuku Şrrhi Cilt 2 1936 T. 2 507 Ord. Prof. VasfiRaşit Seviğ ' Ticaret Hukuku Şerhi Cilt 3 1936 T. 2 508 Nusret lletya Devletler Hususî Hukuku(Ders notları) 1939 T. — —9 Prof. SüheypDerbil İdare Hukuku Cilt 1 1940 T. 3 —10 Ord. Prof. EsatArsebük Medenî Hukuk (Aile Hukuku 1940 T. — —11 Ord. Prof. S. Şa- Hukuk Muhakeme Usulleıikir Ansay Cüz 4 1941 M. 1 5012 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 1, Sayı 1 1943 M. 1 —13 Hukuk Fakültesi. Dergisi Cilt 1, Sayı 2 1944 M. 1 —14 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 1, Sayı 3 1944 M. 1 —15 Prof. Nihat Erim Devletlerarası Amme HukukuCilt 2 1945 M. 8 5016 Prof. Hasan Sa- Dış Ticaret ve Gümrükka Politikası 1945 M. 2 —17 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 2, Sayı 1-4 1945 T. 2 —18 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 3, Sayı 1 1946 T. 2 —19 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 3, Sayı 2-3-4 1946 T. 2 5020 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 4, Sayı 1-4 1947 T. 2 5021 Prof. Zeki M. Al- Devletler Hukukunda Yenisan Gelişmeler 1948 M. 4 —•

22 Prof. FarukErem İnsanlığa Karşı Cürümler 1948 M.23 Ord. Prof. ErnestHirşFikrî ve Sınaî Haklar • 1948 M.24 Ord. Prof. ErnestHirşPratik Hukukta Metod 1948 M.25 Doçent HamideTopçuoğlu Eski İsrail Hukuku1948 M.26 Doçent Hamide Hukuk FelsefesiTopçuoğlu Konferansları1948 M.27 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 5, Sayı 1-41948 M.28 Prof. Zeki M. Milletlerarası Hayatın DüzeniAlsanve Panamerikanizm1949 M.29 Doçent ŞakirBerkiRoma Hukuku1949 M.30 Prof. SüheypDerbil İdare Hukuku Cilt 21949 M.31 Prof. Coşkun İlim olmak bakımından Huku-Üçokkun Değersizliği1949 M.32 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 6, Sayı 11949 M.33 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 6, Sayı 2-3-41949 M.34 Ord. Prof. SabriŞakir Ansay Hukuk Yargılama Usulleri 1950 M.35 Prof. SüheypDerbil İdare Hukuku Cilt 1. 1950 M.36 Prof. FarukEremAdalet Psikolojisi1950 M.37 Doçent Jale Hususî Hukukta Tüzel Kişile-Güral rin Milletlerarası Mevcudiyeti 1950 T.38 Doçent Kemal Hususî Hukukta EmprevizyonGürsoyNazariyeleri1950 M.39 Doç. YaşarKarayalçın İsviçre Federal Mahkemesi 1950 M.40 Ord. Prof. Paul Roma Hususî Hukuku AnaKoschaker hatları1950 M.41 Doç. HamideTopçuoğlu Kanuna Karşı Hile1950 T.42 Doçent İlhan Federal Bir Dünya NizamıLütemTasarıları1950 T.43 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 7, Sayı 1-21950 M.44 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 7, Sayı 3-41950 M.45 Ord. Prof. EsatArsebük Borçlar Hukuku Cilt I, II 1950 M.46 Prof. MuvaffakAkbay Umumî Âmme Hukuku Cilt I 1951M.1521184661348765• 326——461710

47 Prof. Zeki M.Alsan Yeni Devletler Hukuku ait 2 1951 M.48 Dogent îlhan Harp Suçluları ve Devletler-Lütem arası Hukuk 1951 M.49 Doçent İlhan Avrupa İnsan Hakları veLütem Sözleşmesi 1951 M.50 Prof. KemalArar Kara Ticareti Hukuku Cilt 2 1951 M.51 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 8, Sayı 1-2 1951 M.52 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 8, Sayı 3-4 1951 M.53 Ord. Prof. Sabri Eski Aile Hukukuna BirŞakir Ansay Nazar 1952 M.54 Prof. Kemal Kara Ticareti ŞirketlerArar Hukuku 1952 M.55 Prof. SüheypDerbil idare Hukuku Cilt 2 1952 M.56 Prof. FarukErem Hürriyet ve Suç 1952 M.57 Doç. Yaşar Kütüphanelerimize UmumîKarayalçm Bir Bakış 1952 M.58 Doçent Dr. H.Cahit özen Adlî Tıp 1952 M.59 Asistan İlhanAkipek Boşanma Sebepleri 1952 M.60 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 9, Sayı 1-2 1952 M.61 Hukuk FakültesiDergisi ' Cilt 9, Sayr3-4 1952 M.62 Ord. Prof. V.Raşit Seviğ Toprak Hukuku 1953 M.63 Doçent AkifErginay Vergi Hukuku Prensipleri 1953 M.64 Doçent Şakir Türk Hukukunda EvlenmeninBerkiAslî Şartlarından DoğanKanun İhtilâfları 1954 M.65 Doç. HamideTopçuoğlu Tabiî Hukuk Rönesansı 1953 M.66 Doçent Jale Hükümsüzlük NazariyeleriGüral Karşısında Türk MedenîKanununun Sistemi 1953 M.67 Profesör Nihat Devletlerarası Hukuku veErim Siyasî Tarih Metinleri 1953 M.68 Profesör SüheypDerbil (Tercüme) Kamu Hukuku Dersleri 1953 M.69 Prof. H. Avni Medenî Hukuk (Şahsın Hu-Göktürk kuku) 1954 M.70 Ord. Prof. Sabri Hukukta İcra ve İflâs Usulie-Şakir Ansay ri 1954 M.

71 Prof. FarukErem Türk Ceza Hukuku 1954 12 OF72 Doçent Hicri Gayrı sahih nesepten doğanFişek kanun ihtilâfları 1954 3 ;«)73 Mükerrir Suçlular 1954 2 r>Q.74 Prof. Faruk Mahpusların tâbi tutulacağıErem Asgari insanî muamele hakkındaBirleşmiş Milletler Teşkilâtıncatesbit olunan esaslar 195475 Doçent Yaşar Bibliyografya MeselelerimizeKarayalçın Umumî Bir Bakış195450-7570 Doçent İlhan Birleşmiş Milletler Antlaşma-Lütemsı Şerhi195415 00'77 Doçent Avni Para ve Kredi Muamelelerin-Zarakolu de Poliçe19545 00»78 Profesör YavuzAbadanHukuk Felsefesi Dersleri 19544 00'79 Ord. Prof. S.Şakir Ansay Hukuk Yargılama Usulleri 19548 50

94 Doçent İlhan Lü-Amerika Birleşik Devletlerinteınde fikir hürriyeti bakımındankanunların Anayasayauygunluğunun murakabesi 1856 M. 2 06*95 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 10 Sayı 1-41953 M. 6 00»96 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 11- Sayı 1-21954 M. 5 00»97 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 11 Sayı 3-41954 M. 6 00»98 Prof. Dr. OsmanF. Berki Devletler Hususî Hukuku . 1956 M. M 00»99 Prof. Şakir Berkive Hayrullah Ha-İslâm Hususî Hukukunun anamidî prensipleri 195© 5 50*100 Doçent Mukbil Devlet Memurlarının Hürri-Özyörük yetleri,101 Prof. Faruk Ereni Dolandırıcılık102 Ord Prof. V. RaşitSevigAskerî Adalet103 Ord. Prof. S. Şakir Hukukta İcra ve İflâsAnsayusulleri104 Hukuk FakültesiDergisi Cilt 12 Sayı 1-2105 Doçent Dr. Turhan Türk Hususî HukukundaEsenerMuvazaalı Muameleler19561956195619561955195S6 00»2 60»9 50>6 001'12 75»M = Mevcut kitapları gösterir.T = Tükenmiş kitapları gösterir.

FAKÜLTELER MATBAASItarafından tabedilenbu eserin baskısı3 ARALIK 1956tarihinde bitmiştir.t

ZFM.III.12.MCMLVI