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des Betriebsrates begründen nur das Recht an der Willensbildung des Arbeitgebers teilzunehmen, gewähren jedoch keinerlei Exekutivebefugnisse.“ 31 4. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz Gem. § 2 Abs. 1 BeschFG und § 4 Abs. 1 TzBfG besteht das Verbot der unterschiedlichen Behandlung. „Der Arbeitgeber darf bei Massnahmen einzelne Arbeitnehmer nicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern ohne sachlichen Grund schlechter behandeln. Dies ergibt sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, ist also aus § 242 BGB abgeleitet.“ 32 Gem. § 75 Abs. 1 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen, gem. § 315 BGB nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede unterschiedliche Behandlung von Personen laut Artikel 3 GG unterbleibt. 5. Verbot der Sittenwidrigkeit „Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Massnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Sowohl das allgemeine Verbot der Sittenwidrigkeit aus § 138 BGB als auch der in § 612a BGB geregelte Sonderfall der Sittenwidrigkeit (sog. Massregelungsverbot) setzen den Vertragsparteien Grenzen bei der Gestaltung des Arbeitsvertrages.“ 33 Kriterien für einen Sittenverstoss können sich z.B. ergeben, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung oder ein Ausnutzen einer Zwangslage des Arbeitnehmers aus Unerfahrenheit oder Mangels an Urteilsvermögen besteht. 31 Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, 20. Auflage, Verlag Vahlen, München 2000, Seite 976 32 Then/Haarpaintner, Arbeitsrecht, 2. Auflage, Boorberg Verlag, Stuttgart 2001, Seite 39 33 Preis, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, Verlag Schmidt, Köln 1999, „Verbot der Sittenwidrigkeit“ 14
IV. Zwischenergebnis In dem vorliegenden Fall handelt es sich um einen Wohlfahrtsverband, der als sog. Tendenzbetrieb eine Seniorenresidenz betreibt. Herr und Frau K sind dort als Reinigungskräfte beschäftigt. Die ausgeführten Arbeiten von Herr und Frau K können nicht als tendenzbedingt angesehen werden, da sie unabhängig von der Eigenart eines Tendenzbetriebes anfallen. Daraus folgt, dass Herr und Frau K keine Tendenzträger sind. Aus diesem Grunde entfallen auch die Einschränkungen der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates, da es sich um einen wertneutralen Arbeitsablauf eines Betriebes handelt (BAG 13.2.90 AP Nr. 45 zu § 118 BetrVG 1972). Frau und Herr K üben zusätzlich neben ihren eigentlichen Putztätigkeiten „manchmal“ und „auch schon mal“ andere Hilfsdienste, wie Kaffee verteilen, Gartenarbeiten und Fuhrdienste, aus. Aufgrund des Direktions- und Weisungsrechtes ist der Arbeitgeber dazu berechtigt, dem Rentnerehepaar auch andere Hilfsdienste zuzuweisen, da Frau und Herr K ihren bisherigen Tätigkeitsbereich behalten und diese anderen Hilfsdienste nur in Ausnahmefällen („manchmal“ und „auch schon mal“) ausführen. Die Grenzen des Direktions- und Weisungsrechts finden hier Berücksichtigung, da es sich bei dieser anderen Hilfstätigkeit nicht um eine „geringerwertige“ Tätigkeit handelt. Die Weisung dieser Tätigkeit verstösst nicht gegen § 315 Abs. 3 BGB, sie ist nicht unzumutbar. Der Betriebsrat hat in diesem Fall keine Rechte tätig zu werden. Einen Verstoss gegen das Verbot der Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 2 BGB sowie gegen den „arbeitsrechtlichen Geleichbehandlungsgrundsatz“ gem. § 2 Abs. 1 BeschFG und § 4 TzBfG stellt jedoch die Bedingung „auf eigene Kosten eine Urlaubsbzw. Krankheitsvertretung“ besorgen zu müssen dar. Der Gesetzgeber regelt in § 1 BUrlG, dass jeder Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Urlaub hat. Somit kann eine Regelung, wie im vorliegenden Fall dargestellt, auf keiner gesetzlichen Grundlage beruhen. Das gleiche gilt für die Vertretung im Krankheitsfall, da der Gesetzgeber im Krankheitsfall Lohnfortzahlung gem. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz vorgibt. Der Betriebsrat kann aufgrund des Verstosses gegen § 315 BGB, 138 BGB und den „arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz“ seine Rechte in vollem Umfang geltend machen. V. Teil Zu prüfen ist, ob Herr und Frau K Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub haben. 15
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