Im vorliegenden Fall ist zunächst zu prüfen, ob ... - RheinAhrCampus

Alma Adrovic
Andrea Becker
Malaley Hessam
Stefanie Sweers
Arbeitsrecht
Gruppenarbeit
3. Semester
Präsentation: 04.12.2001
Studiengang
Gesundheits- und Sozialwirtschaft
Sportmanagement
Technische Betriebswirtschaft
Wintersemester 2001/2002
Prof. Dr. iur. Haarmeyer
1

Einleitung
Unter Arbeitsrecht versteht man die Gesamtheit der gesetzlichen Regelungen der
Beziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Das Arbeitsrecht wird
unterschieden in Individual-Arbeitsrecht, das die Rechtsbeziehungen zwischen dem
einzelnen Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber regelt, z.B. Arbeitsvertrag,
Kündigungsschutz oder Arbeitszeitordnung und dem Kollektiv-Arbeitsrecht, welches
unter anderem das Tarifvertrags- und Arbeitskampfrecht umfasst. Individuelles und
kollektives Arbeitsrecht schliessen sich nicht gegenseitig aus, sondern sind auf
vielfältige Art miteinander verknüft.
„Das Arbeitsrecht ist kein in sich geschlossenes Rechtsgebiet, vielmehr gehören zu
ihm eine Vielzahl europarechtlicher, verfassungsrechtlicher, privatrechtlicher, öffentlichrechtlicher
und kollektivrechtlicher Normen. Diese Normen dienen primär einem Ziel:
dem Schutz der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis.“ 1
I. Teil
Im vorliegenden Fall ist zunächst zu prüfen, ob Herr und Frau K Arbeitnehmer oder
Selbständige der Seniorenresidenz sind.
1. Arbeitnehmer
Der Begriff „Arbeitnehmer“ ist gesetzlich nicht einheitlich definiert.
„Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines
anderen zur Arbeit verpflichtet ist (BAG 24.3.92, DB 92, 2352).“ 2
„Das Bundesarbeitsgericht bestimmt den Status des Arbeitnehmers primär über das
Merkmal der persönlichen Abhängigkeit. Unter Bezug auf § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, der
1 Preis, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 1999,
„Geringfügige Beschäftigungsverhältnisse“
2
Küttner, Personalbuch 2001, 8. Auflage, Verlag C. Beck, München, Seite 24
2

als allgemeine gesetzliche Wertung bei der Abgrenzung von selbständigem
Dienstvertrag zum abhängigen Arbeitsvertrag zu beachten ist, sieht das Gericht
persönliche Abhängigkeit dann als gegeben, wenn es in der Vertragsbeziehung ein
Weisungsrecht des Auftraggebers bezüglich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort
der Tätigkeit gibt. Ein weiteres Merkmal ist die Eingliederung in die betriebliche
Organisation. Der Bundesgerichtshof und das Bundesarbeitsgericht lassen in ihre
neueste Rechtsprechung eine wirtschaftliche Sicht der Dinge einfließen; „persönliche“
Abhängigkeit kann danach auch auf „wirtschaftlicher“ Abhängigkeit beruhen.“ 3
Nach herrschender Meinung sind Kriterien für eine persönliche Abhängigkeit z.B. die
Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung tariflicher Bestimmungen und die
Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen durch den Arbeitgeber. 4
Beschäftigung ist gem. § 7 Abs. 1 SGB IV , die nichtselbständige Arbeit, insbesondere
in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit
nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des
Weisungsgebers.
2. Selbständige
Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit
bestimmen kann. Es ist gem. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB derjenige, der von den
Weisungen seines Vertragspartners unabhängig ist. 5
Indizien hierfür sind nach herrschender Meinung z.B., die Übernahme eines
Arbeitsvolumen für mehr als eine Person, die Zahlung von Gewerbe- und
Umsatzsteuer und die Gewerbeanmeldung i.V.m. einer IHK-Mitgliedschaft. 6
I. Zwischenergebnis:
„Das spezielles Merkmal für einen Arbeitnehmer ist die persönliche und fachliche
Weisungsgebundenheit, die Unterwerfung unter das Direktionsrecht des Arbeitgebers
und die zeitliche und örtliche Bindung hinsichtlich der Arbeitsleistung, die ausgeübte
3
Köhler/Kruse, Scheinselbständigkeit erkennen und vermeiden, C.H. Beck Wirtschaftsverlag, München
2000, Seite 31
4
vgl. Dütz, Arbeitsrecht, 4. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 1999, Seite 21
5
vgl. Hohmeister, Grundzüge des Arbeitsrechts, Schäffer-Poeschel, Stuttgart 1998, Seite 14
6 vgl. Dütz, Arbeitsrecht, 4. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 1999, Seite 22
3

Arbeitskontrolle und ggf. eine erforderliche Zusammenarbeit mit anderen
Arbeitnehmern.“ 7
Laut Auskunft des Rentnerehepaares wird ihnen täglich die konkrete Arbeit vom Leiter
der Haustechnik zugeteilt. Sie erhalten damit genaue Anweisungen der
auszuführenden Arbeiten. Dies sind Indizien für eine Unterwerfung unter das
Direktionsrecht des Arbeitgebers (hier: Leiter der Haustechnik). Weiterhin ist der
Arbeitsort (hier: Seniorenresidenz) bestimmt, also die örtliche Bindung ist gegeben.
Die Arbeitsstundenzahl wird mit wöchentlich 12 Stunden an mindestens 4 Tagen
beziffert. Somit ist auch eine zeitliche Bindung hinsichtlich der Arbeitsleistung gegeben.
Herr und der Frau K unterliegen dem Direktionsrecht des Leiter der Haustechnik. Ihre
Arbeit kann somit als weisungsgebundene Tätigkeit angesehen werden. Die o.a.
Merkmale treffen auf die Auskünfte des Herr und der Frau K zu. Sie sind somit als
Arbeitnehmer anzusehen.
II. Teil
Weiterhin muss geprüft werden, in welchem Arbeitsverhältnis Herr und Frau K stehen.
1. Arbeitsverhältnisse
Unter einem Arbeitsverhältnis versteht man das aufgrund eines rechtswirksamen
Arbeitsvertrages entstehende Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer.
Der Abschluss des Arbeitsvertrages verlangt aufgrund der Formfreiheit keine
schriftliche Fixierung. Er kann mündlich, schriftlich, ausdrücklich oder durch
konkludentes Verhalten wirksam geschlossen werden. Gem. § 2 NachwG hat der
Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des
Arbeitsverhältnisses alle wesentlichen Vertragsbedingungen zu unterzeichnen und
dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Der Arbeitsvertrag ist ein Sonderfall des
Dienstvertrages. Dieser ist in den §§ 611 ff BGB geregeltund wird auch als
Dauerschuldverhältnis bezeichnet. 8
7 Erd/Kraushaar/Kreuder, Arbeitsrecht kompakt: Von der Bewerbung bis zum Kündigungsschutz, 4.
Auflage, Frankfurt 2000, Seite 31
8 vgl. Berscheid/Kunz/Brand, Praxis des Arbeitsrechts, Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis, 2001,
4

Der Arbeitsvertrag stellt nur einen Teil des Arbeitsverhältnisses dar. Weitere
Regelungen können sich unter anderem aus dem Tarifvertrag oder der
Betriebsvereinbarung ergeben.
Gem. § 2 NachwG hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten
Beginn des Arbeitsverhältnisses alle wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich
niederzulegen,
auszuhändigen.
die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer
1.1. Befristete Arbeitsverhältnisse
„Die Möglichkeit des Abschlusses befristeter anstelle unbefristeter Arbeitsverhältnisse
folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit... . Seit dem 1.1.2001 gilt der neu
eingeführte § 620 Abs. 3 BGB, wonach für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit
geschlossen werden, das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge
gilt.“ 9
Die Beendigung der befristeten Arbeitsverhältnisse bedarf keiner Kündigung. Sie
enden, gem. § 620 i.V.m. § 163 bzw. 158 Abs. 2 BGB, allein durch Ablauf der Zeit bzw.
der Zweckerreichung oder durch Bedingungseintritt. 10
1.2. Unbefristete Arbeitsverhältnisse
Unter einem Normalarbeitsverhältnis versteht man eine unbefristete Ganztagsstelle,
die gem. § 611 BGB in einem Arbeitsvertrag vereinbart wird. Das für unbestimmte Zeit
vereinbarte Vollzeitarbeitsverhältnis ohne besondere Zweckbindung ist die Regel.
Es gibt neben dem unbefristeten Arbeitsverhältnis atypische Arbeitsverhältnisse in den
unterschiedlichsten Variationen, wie z.B. das befristete Arbeitsverhältnis und das
Teilarbeitsverhältnis. 11
1.2.1. Teilzeitarbeitsverhältnisse
Gem. § 2 Abs. 2 BeschFG sind die Arbeitnehmer als Teilzeitbeschäftigte anzusehen,
deren regelmässige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die regelmässige
Wochenarbeitszeit vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebes.
Teil 2, Seite 424
9 Küttner, Personalbuch 2001, 8. Auflage, Verlag C. Beck, München, Seite 609
10 vgl. Dütz, Arbeitsrecht, 4. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 1999, Seite 56
5

Das Teilzeitarbeitsverhältnis bietet unterschiedliche Formen der Beschäftigung an.
Hierunter zählen die Abrufarbeit, Altersteilzeit, Job-Sharing und die geringfügige
Beschäftigung.
1.2.2. Geringfügige Beschäftigung
Die geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse werden unterschieden in kurzfristige
oder in geringfügige Beschäftigung.
Eine kurzfristige Beschäftigung liegt gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV vor, wenn die
Beschäftigung innerhalb eines Jahres seit ihrem Beginn auf längstens zwei Monate
oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im voraus
vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmässig ausgeübt
wird und ihr Entgelt 630 DM (ab 1.1.2002: 325 Euro) im Monat übersteigt.
Gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB IV liegt eine geringfügige Beschäftigung vor, wenn die
Beschäftigung regelmässig weniger als 15 Stunden in der Woche ausgeübt wird und
das Arbeitsentgelt regelmässig im Monat 630 DM (ab. 1.1.2002: 325 Euro) nicht
übersteigt.
„Im Arbeitsrecht hat ein geringfügig Beschäftigter einen absolut vollwertigen
Arbeitsplatz inne. Die geringfügige Beschäftigung wird dem arbeitsrechtlichen Begriff
des Teilzeitarbeitsplatzes zugeordnet.“ 12
Das geringfügig entlohnte Beschäftigungsverhältnis wird auch als „630-Mark-Job“
bezeichnet.
II. Zwischenergebnis
Die Voraussetzungen für ein geringfügig entlohntes Beschäftigungsverhältnis sind
gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB IV gegeben, wenn die Beschäftigung weniger als 15
Stunden in der Woche und das Arbeitsentgelt regelmässig im Monat 630 DM nicht
übersteigt.
Herr und Frau K arbeiten mindestens 4 mal pro Woche 3 Stunden täglich, also 12
Stunden wöchentlich. Dafür erhalten sie jeweils 600 DM pro Monat. Dies entspricht den
beiden Voraussetzungen für eine geringfügige Beschäftigung.
Herr und Frau K sind als geringfügig Beschäftigte gem. § 8 Abs. 1 SGB IV anzusehen.
11 vgl. Preis, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualrarbeitsrecht, V. Schmidt, Köln 1999, S. 70
12 Leitner, 630-Mark-Jobs in der Praxis, Beck-Wirtschaftsverlag 2000, Seite 11
6

III. Teil
Zu prüfen ist, ob es versicherungs- und steuerfreie „Pauschalverträge für Rentner“
gibt.
1. „630-Mark-Jobs“
Durch das Gesetz zur Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse vom
24. März 1999 (Bundesgesetzblatt I Seite 388) ist die versicherungsrechtliche
Beurteilung von geringfügigen Beschäftigungen grundlegend geändert worden. Die
Neuregelung gilt seit dem 1.4.1999.
Im wesentlichen wurde eine einheitliche Festschreibung der Geringfügigkeitsgrenze
für Ost- und Westdeutschland von 630 DM monatlich eingeführt. Weiterhin wurde die
Zusammenrechnung der versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnise des
Arbeitnehmers verändert. Seit der Neuregelung werden alle versicherungspflichtigen
Beschäftigungsverhältnisse (Haupt- und Nebenbeschäftigung) generell addiert. Kommt
es durch die Addition zur Sozialversicherungspflicht der geringfügigen Beschäftigung
tragen Arbeitgeber und Arbeitnehmer je die Hälfte der anteiligen Beträge, die
abzuführen sind.
Bei Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenzen besteht Versicherungspflicht in der
Kranken-, Pflege – und Rentenversicherung. Für die Arbeitslosenversicherung müssen
gem. § 27 Abs. 2 SGB II keine Beiträge abgeführt werden. 13
Eine geringfügig entlohnte Beschäftigung bleibt sozialversicherungsfrei, wenn die
Arbeitsentgeltgrenze von 7.560 DM (3.865,37 Euro) jährlich oder vergleichsweise die
Grenze von 630 DM (322,11 Euro) monatlich nicht überschritten wird.
„Der Arbeitsentgeltbegriff richtet sich nach der allgemeinen Begriffsbestimmung des §
14 SGB IV.“ 14
„Ziel der Neuregelung ist, die Finanzgrundlagen der Sozialversicherung durch
Begründung einer arbeitgeberseitigen Beitragspflicht in der Kranken- und
Rentenversicherung zu stärken.“ 15
13
vgl. Berscheid/Kurz/Brand, Praxis des Arbeitsrechts, Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis, 2001,
Teil 2A, Seite 323
14
Leitner, 630-Mark-Jobs in der Praxis, C.H. Becke Wirtschaftsverlag, Seite 15
15
Preis, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, Verlag Schmidt, Köln 1999,
„Geringfügige Beschäftigungsverhältnisse“
7

Alle geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse muss der Arbeitgeber an die jeweils
zuständige Krankenkasse melden.
Im Hinblick auf Option zur Aufstockung des pauschalen Arbeitgeberbeitrag in Höhe von
12 % des Arbeitsentgelts zur Rentenversicherung hat der Arbeitgeber eine
Aufklärungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer.
1.1. Sozialversicherungsrecht
Das Sozialversicherungsrecht lehnt sich zur Abgrenzung zwischen „geringfügig
entlohntem Beschäftigungsverhältnis“ und der „zeitlich befristeten Beschäftigung“ an §
8 SGB IV.
Für den Arbeitgeber ergibt sich aus der Sozialversicherungsfreiheit für den
Beschäftigten, die Pflicht, den pauschalen Rentenversicherungsbeitrag von 12 % und
den eventuell pauschalen Krankenversicherungsbeitrag von 10 % zu leisten. 16
„Der pauschale Krankenversicherungsbeitrag ist nur dann zu entrichten, wenn der
Arbeitnehmer in einer gesetzlichen Krankenversicherung Mitglied ist. Dabei ist die Art
der Mitgliedschaft unerheblich (z.B. freiwillig oder versichert über die
Familienversicherung).“ 17
1.2. Steuerrecht
Die sozialversicherungsrechtliche und die steuerrechtliche Beurteilung der geringfügig
entlohnten Beschäftigungen ist generell getrennt vorzunehmen.
Seit April 1999 ergeben sich mit Einführung der pauschalen Arbeitgeberbeiträge zur
Kranken- und Rentenversicherung, drei Möglichkeiten der steuerlichen Behandlung.
Die geringfügige entlohnte Beschäftigung kann gem. § 3 Nr. 39 EStG steuerfrei sein
oder gem. § 40a Abs. 2 EStG pauschal versteuert werden bzw. alternativ gem. § 38 ff
EStG individuell, also nach Lohnsteuerkarte vorgenommen werden. 18
Das Arbeitsentgelt aus einer geringfügigen Beschäftigung i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB
IV ist nur dann steuerfrei wenn
- der Arbeitgeber den pauschalen Rentenversicherungsbeitrag in Höhe
von 12% des Arbeitsentgelts leistet,
16 vgl. Berscheid/Kurz/Brand, Praxis des Arbeitsrechts, Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis, 2001,
Teil 2A, Seite 327
17
Leitner, 630-Mark-Jobs in der Praxis, Beck Wirtschaftsverlag, 2000, Seite 55
18
vgl. AOK-Unternehmermagazin, Praxis Aktuell, „630-Mark-Jobs“, Februar 2001
8

- die Summe der anderen Einkünfte des Arbeitnehmers nicht positiv ist
und
der Arbeitnehmer eine Freistellungsbescheinigung gem. § 39b Abs. 7 EStG des
Finanzamtes beim Arbeitgeber vorlegen kann.
1.2.1. Pauschale Besteuerung
Eine geringfügig entlohnte Beschäftigung ist dann steuerpflichtig, wenn keine
Freistellungsbescheinigung des Finanzamtes vorgelegt werden kann. Auch dann kann
gem. § 40a Abs. 2 EstG die Lohnsteuer mit einem Pauschalsteuersatz von 20% des
Arbeitslohns besteuert werden, wenn der Arbeitslohn bei monatlicher Lohnzahlung 630
DM, bei kürzeren Lohnzahlungszeiträumen wöchentlich 147 DM nicht übersteigt. Der
auf einen Stundenlohn umgerechtnete Arbeitslohn darf nicht höher als 22 DM sein. 19
2. Renten und Hinzuverdienst
Ab 1.06.2001 gibt es neue Grenzwerte für Hinzuverdienste bei Rentnern. Während ein
Rentenbezieher, der noch eine Beschäftigung gegen Entgelt ausübt, ab Erreichen des
65. Lebensjahres unbegrenzt hinzuverdienen darf, hängt die Höhe des zulässigen
Hinzuverdienstes vor dem 65. Lebensjahr von einer Reihe verschiedener Faktoren ab.
Keine Auswirkungen auf die Rente haben weiterhin die „630-Mark-Jobs“.
Nach der Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse vom 24. März 99
sind Rentner, die eine Vollrente beziehen, versicherungsfrei und haben keine Option
zur Aufstockung ihrer Rentenbezüge. Bei Rentenbezug wegen Erwerbsminderung
wurde die Aufstockungsoption neu eingeführt. 20
III. Zwischenergebnis:
Herr und Frau K erhalten für ihre Tätigkeit ein Entgelt in Höhe von 600 DM monatlich
bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 12 Stunden. Dies entspricht den gesetzlichen
Regelungen für eine geringfügige Beschäftigung gem. § 8 Abs. 1 S. 1 SGB IV.
Den Ausdruck „Pauschalverträge für Rentner“ gibt es nicht.
19
vgl. Leitner, 630-Mark-Jobs in der Praxis, Beck Wirtschaftsverlag, 2000, Seite 41
20
vgl. Bundesanstalt für Angestellte Berlin, Summa Summarium 3, „Renten und Hinzuverdienst“,
März 2001
9

Aufgrund der Neuregelung über Grenzwerte für Hinzuverdienste bei Rentnern vom
1.6.2001 haben die „630-Mark-Jobs“ keine Auswirkung auf die Rente. Im vorliegenden
Fall ist vom Arbeitgeber der pauschale Beitrag in Höhe von 12 % für die
Rentenversicherung und ggf. der pauschale Beitrag von 10 % für die
Krankenversicherung abzuführen. Die Beitragsentrichtung für die Krankenversicherung
muss nur dann erfolgen, wenn Herr und Frau K in einer gesetzlichen
Krankenversicherung Mitglieder sind. Die pauschale Lohnsteuer in Höhe von 20 % ist
ebenfalls vom Arbeitgeber zu entrichten.
IV. Teil
Im vorliegenden Fall wendet sich das Rentnerehepaar an den Betriebsrat. Sie
berichten dem Betriebsrat, dass sie seit einem Jahr als „Putzkolonne“ tätig sind und
andere Hilfsdienste im Pflegebereich ausübten. Weiterhin müssten sie im
Krankheitsfall oder „wenn sie einmal wegfahren wollen“ eine Vertretung auf eigene
Kosten organisieren müssen. Zu prüfen ist, ob der Betriebsrat in den vorgenannten
Problemfällen tätig werden kann.
1. Tendenzbetriebe
„Tendenzbetriebe sind nach § 118 Abs. 1 BetrVG Unternehmen und Betriebe, die
unmittelbar und überwiegend politischen (Parteien), koalitionspolitischen (Gewerkschaften),
konfessionellen (Bildungsvereinen), karitativen (z. B. Rotes Kreuz),
erzieherischen, (Privatschulen), wissenschaftlichen (hochschulfreie staatliche
Forschung) oder künstlerischen (Theater, Kabarett, Musikverlage, Orchestervereinigungen)
oder Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäusserung (Presse,
Buch- und Zeitschriftenverlage) dienen.“ 21
Die Vorschrift nimmt solche Unternehmen und Betriebe von der Anwendung des
Gesetzes teilweise aus, die nicht nur erwerbswirtschaftliche Zwecke, sondern auch
durch die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, 4, 5 und 9 Abs. 3 GG besonders geschützte
Ziele verfolgen (Tendenzbetriebe). § 118 Abs. 1 BetrVG gewährleistet den insoweit
gebotenen Schutz der Grundrechtsverwirklichung dadurch, dass dem Betriebsrat
21 Erd/Kraushaar/Kreuder, Arbeitsrecht kompakt: Von der Bewerbung bis zum Kündigungsschutz, 4.
Auflage, Frankfurt 2000, Seite 29
10

Beteiligungsrechte nur insoweit eingeräumt werden, als die Eigenart des
Unternehmens oder Betriebs nicht entgegensteht. Die Vorschrift stellt eine im
Allgemeininteresse getroffene Güterabwägung zwischen dem Sozialstaatsprinzip und
den Freiheitsrechten der Tendenzträger dar (vgl. BVerfG 15.12.99 – 1 BvR 729/92,
NZA 2000, 217). 22
1.1. Tendenzträger
Ein Arbeitnehmer wird als sog. Tendenzträger bezeichnet, wenn er auf die
Tendenzverwirklichung massgeblich und verantwortlich Einfluss nehmen kann.
Tendenzträger sind z.B. Schriftleiter, Ressortleiter, Redakteure mit eigenem
Verantwortungsbereich, Musiker eines Theaterorchester, Lehrer an Schulen... (BAG
22.5.79 AP Nr. 12 zu § 118 BtrvG 1972). 23
In der Regel wird darauf abzustellen sein, ob die Arbeitsleistung typisch für die
Tendenz des Betriebes ist.
1.2. „Nicht“ Tendenzträger
„Arbeitnehmer, die bestimmte Tätigkeiten verrichten, wie sie unabhängig von der
Eigenart des Tendenzbetriebes in jedem Betrieb anfallen (z.B. Stenotypistinnen,
Buchhalter, Bürogehilfin, Registratoren, Lagerarbeiter usw.), werden von der Eigenart
des Tendenzbetriebes nicht berührt.
Für personelle Massnahmen ihnen gegenüber kommen daher die Vorschriften des
BetrVG in vollem Umfange zur Anwendung.“ 24
2. Allgemeine Aufgaben des Betriebsrates
In § 80 BetrVG sind die allgemeinen Aufgaben des Betriebsrates geregelt.
„Sofern kein spezielles Beteiligungsrecht besteht, ist der Betriebsrat gem. § 80 Abs. 2
BetrVG zur Durchführung aller ihm nach dem BetrVG obliegenden Aufgaben vom
22
vgl. Berscheid/Kunz/Brand, Praxis des Arbeitsrechts, Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis, 2001,
Seite 2072
23
vgl. Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, 20. Auflage, Verlag Vahlen, München
2000, Seite 1589
24
Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, 20. Auflage, Verlag Vahlen, München 2000,
Seite 1588
11

Arbeitgeber rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Dadurch soll der Betriebsrat in
die Lage versetzt werden, selbst zu prüfen, ob sich für ihn weitere Aufgaben ergeben,
die sein Tätigwerden erfordern (BAG DB 1989, 982).“ 25
Im Regelfall besteht eine strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers gegenüber
dem Arbeitgeber, denn letzterer kann in aller Regel allein die Vertragsbestimmungen
stellen, den Arbeitsablauf organisieren, die Arbeitsumgebung einrichten und die
einzelne Tätigkeit dem Arbeitnehmer zuweisen.
Vor diesem Hintergrund versteht es das Arbeitsrecht als seine zentrale Aufgabe, den
Arbeitnehmern vor einem Mißbrauch der Machtstellung des Arbeitgebers zu
schützen. 26
2.1. Betriebsrat in Tendenzbetrieben
„In Tendenzbetrieben ist das Mitbestimmungsrecht gem. § 118 Abs. 1 BetrVG
eingeschränkt. Trotz § 118 Abs. 1 BetrVG steht dem Betriebsrat in einem
Tendenzbetrieb das Anhörungsrecht aus § 102 Abs. 1 BetrVG uneingeschränkt zu.“ 27
Keine Anwendung finden die übrigen Vorschriften des BetrVG in Tendenzbetrieben,
soweit die Eigenart des Unternehmens oder Betriebs entgegensteht, also bei allen
Massnahmen die tendenzbedingt erfolgen.
„Die Tendenzschutzschrift des § 118 BetrVG schützt die verfassungsrechtlich
gewährleistete Freiheit des Arbeitgebers zu unbeeinflusster Tendenzbestimmung und
–verwirklichung. Diese Freiheit soll vor einer Beeinträchtigung durch
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates abgeschirmt werden, (BAG AP § 118 BetrVG
Nr. 49 = DB 1992, 1143).“ 28
3. Direktionsrecht/Weisungsrecht
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich gem. § 611 BGB zur Leistung der versprochenen
Dienste, der Arbeitgeber zur Zahlung der vereinbarten Vergütung.
25
Brox/Rüthers, Arbeitsrecht, 14. Auflage, Verlag Kohlhammer, Stuttgart 1999, Seite 269
26
vgl. Preis, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, Verlag Schmidt, Köln 1999,
„Begriff und Bedeutung, Schutzfunktion des Arbeitsrechts“
27
Preis, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, Verlag Schmidt, Köln 1999,
„Besonderheiten in Tendenzbetrieben“
28
Dütz, Arbeitsrecht, 4. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 1999, Seite 306
12

Hinweise auf die geschuldete Tätigkeit in Art und Umfang können sich aus dem
Berufsbild und der tariflichen Eingruppierung ergeben. Ebenso können Dienstanweisungen
und Organisationspläne zur Auslegung herangezogen werden.
Im wesentlichen beruht die Arbeitspflicht auf dem Weisungs- und Direktionsrechtes des
Arbeitgebers.
Aufgrund des Weisungsrechts kann der Arbeitgeber einseitig die im Arbeitsvertrag nur
rahmenmässig umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers nach Zeit, Ort und
Art der Leistung näher bestimmen. Die erteilten Weisungen müssen sich im Rahmen
von Recht und Billigkeit § 315 BGB und Treu und Glauben § 242 BGB halten.
Grenzen findet das Weisungsrecht in den Vorschriften der Gesetze, des Kollektiv- und
des Einzelarbeitsvertragsrechts. 29
„ Dem Arbeitnehmer kann auch ein Wechsel in der Art der Beschäftigung auferlegt
werden, insbesondere kann über das Weisungsrecht auch der Arbeitsbereich
verkleinert werden (BAG 27.3.1980 AP Nr. 26 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG
23.6.1993 AP Nr. 42 zu § 611 BGB Direktionsrecht)... Desweiteren hat der Arbeitgeber
keine Befugnis, dem Arbeitnehmer eine geringerwertige Tätigkeit zuzuweisen.... Zu
beachten ist, dass der Arbeitnehmer allerdings in Notfällen zu Arbeiten herangezogen
werden kann, die eigentlich vom allgemeinen Weisungsrecht nicht mehr gedeckt sind
(sog. Notarbeiten)... .“ 30
Die Weisungs- und Direktionsrechte des Arbeitgebers werden dann eingeschränkt,
wenn der Tätigkeitsbereich konkret, d.h. detailliert im Arbeitsvertrag festgeschrieben
worden ist.
„Die zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat getroffenen Vereinbarungen führt
grundsätzlich der Arbeitgeber durch (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Dies gilt für alle
Vereinbarungen zwischen Betriebspartnern, gleichgültig, ob es sich um
Betriebsvereinbarungen oder um sonstige Vereinbarungen handelt. ...Die betriebliche
Organisations- und Leistungsmacht liegt allein beim Arbeitgeber. Deshalb trägt auch er
allein die Verantwortung für die zu treffenden Maßnahmen. ... Die Beteiligungsrechte
29
Erd/Kraushaar/Kreuder, Arbeitsrecht kompakt: Von der Bewerbung bis zum Kündigungsschutz, 4.
Auflage, Verlag Vahlen, München 2000, Seite 47
30
Preis, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, Verlag Schmidt, Köln 1999,
„Direktionsrecht“
13

des Betriebsrates begründen nur das Recht an der Willensbildung des Arbeitgebers
teilzunehmen, gewähren jedoch keinerlei Exekutivebefugnisse.“ 31
4. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz
Gem. § 2 Abs. 1 BeschFG und § 4 Abs. 1 TzBfG besteht das Verbot der
unterschiedlichen Behandlung.
„Der Arbeitgeber darf bei Massnahmen einzelne Arbeitnehmer nicht gegenüber
vergleichbaren Arbeitnehmern ohne sachlichen Grund schlechter behandeln. Dies
ergibt sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, ist also aus § 242 BGB
abgeleitet.“ 32
Gem. § 75 Abs. 1 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass
alle im Betrieb tätigen Personen, gem. § 315 BGB nach den Grundsätzen von Recht
und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede unterschiedliche Behandlung
von Personen laut Artikel 3 GG unterbleibt.
5. Verbot der Sittenwidrigkeit
„Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung
oder einer Massnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise
seine Rechte ausübt. Sowohl das allgemeine Verbot der Sittenwidrigkeit aus § 138
BGB als auch der in § 612a BGB geregelte Sonderfall der Sittenwidrigkeit (sog.
Massregelungsverbot) setzen den Vertragsparteien Grenzen bei der Gestaltung des
Arbeitsvertrages.“ 33
Kriterien für einen Sittenverstoss können sich z.B. ergeben, wenn ein auffälliges
Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung oder ein Ausnutzen einer
Zwangslage des Arbeitnehmers aus Unerfahrenheit oder Mangels an Urteilsvermögen
besteht.
31
Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, 20. Auflage, Verlag Vahlen, München 2000,
Seite 976
32
Then/Haarpaintner, Arbeitsrecht, 2. Auflage, Boorberg Verlag, Stuttgart 2001, Seite 39
33
Preis, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, Verlag Schmidt, Köln 1999, „Verbot
der Sittenwidrigkeit“
14

IV. Zwischenergebnis
In dem vorliegenden Fall handelt es sich um einen Wohlfahrtsverband, der als sog.
Tendenzbetrieb eine Seniorenresidenz betreibt. Herr und Frau K sind dort als
Reinigungskräfte beschäftigt. Die ausgeführten Arbeiten von Herr und Frau K können
nicht als tendenzbedingt angesehen werden, da sie unabhängig von der Eigenart eines
Tendenzbetriebes anfallen.
Daraus folgt, dass Herr und Frau K keine Tendenzträger sind. Aus diesem Grunde
entfallen auch die Einschränkungen der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates, da
es sich um einen wertneutralen Arbeitsablauf eines Betriebes handelt (BAG 13.2.90 AP
Nr. 45 zu § 118 BetrVG 1972).
Frau und Herr K üben zusätzlich neben ihren eigentlichen Putztätigkeiten „manchmal“
und „auch schon mal“ andere Hilfsdienste, wie Kaffee verteilen, Gartenarbeiten und
Fuhrdienste, aus. Aufgrund des Direktions- und Weisungsrechtes ist der Arbeitgeber
dazu berechtigt, dem Rentnerehepaar auch andere Hilfsdienste zuzuweisen, da Frau
und Herr K ihren bisherigen Tätigkeitsbereich behalten und diese anderen Hilfsdienste
nur in Ausnahmefällen („manchmal“ und „auch schon mal“) ausführen. Die Grenzen
des Direktions- und Weisungsrechts finden hier Berücksichtigung, da es sich bei dieser
anderen Hilfstätigkeit nicht um eine „geringerwertige“ Tätigkeit handelt. Die Weisung
dieser Tätigkeit verstösst nicht gegen § 315 Abs. 3 BGB, sie ist nicht unzumutbar.
Der Betriebsrat hat in diesem Fall keine Rechte tätig zu werden.
Einen Verstoss gegen das Verbot der Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 2 BGB sowie
gegen den „arbeitsrechtlichen Geleichbehandlungsgrundsatz“ gem. § 2 Abs. 1
BeschFG und § 4 TzBfG stellt jedoch die Bedingung „auf eigene Kosten eine Urlaubsbzw.
Krankheitsvertretung“ besorgen zu müssen dar. Der Gesetzgeber regelt in § 1
BUrlG, dass jeder Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Urlaub hat. Somit kann eine
Regelung, wie im vorliegenden Fall dargestellt, auf keiner gesetzlichen Grundlage
beruhen. Das gleiche gilt für die Vertretung im Krankheitsfall, da der Gesetzgeber im
Krankheitsfall Lohnfortzahlung gem. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz vorgibt. Der
Betriebsrat kann aufgrund des Verstosses gegen § 315 BGB, 138 BGB und den
„arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz“ seine Rechte in vollem Umfang
geltend machen.
V. Teil
Zu prüfen ist, ob Herr und Frau K Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub haben.
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1. Urlaubsanspruch
„Gem. § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr einen gesetzlichen
Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Der Erholungsurlaub bedeutet völlige
Freistellung des Arbeitnehmers von allen Pflichten der Arbeitsleistung unter
Fortzahlung der Vergütung.“ 34
„Geringfügig Beschäftigte haben einen Anspruch auf Zahlung des Tariflohnes (BAG
18.6.1991 AP Nr. 15 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung): Sie haben einen Anspruch
auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall (BAG 9.10.1991 AP Nr. 95 zu § 1 LohnFG).
...Geringfügig Beschäftigte haben Ansprüche auf Samstags- und Sonntagszuschläge,
auf vermögenswirksame Leistungen und auf Abgeltung von Tarifurlaub (BAG
19.6.1991 5 AZR 310/90 n.v.), auf Zeitzuschläge für Feiertags- und Nachtarbeit (ArbG
Marburg 2.9.1994 BB 1995, 1853), auf Gratifikationen wie Weihnachts- oder
Jubiläumsgeld (LAAG Hessen 14.3.1995 LAGE § 611 BGB Gratifikation Nr. 24), auf
eine entsprechende Dauer des Erholungsurlaubs, Arbeitsbefreiung und Schichtzulage
(BAG 28.3.1996 AP Nr. 49 zu § 2 BeschFG 1985).“ 35
Nach herrschender Meinung ist es unerheblich für den Arbeitnehmerbegriff im
Urlaubsrecht, ob die Tätigkeit haupt- oder nebenberuflich ausgeübt wird und welche
Dauer die Beschäftigung hat. Auch Personen können einen Urlaubsanspruch
erwerben, die nur kurzfristig oder nur nebenher oder nur Bruchteile von Tagen eine
Tätigkeit ausüben. Insbesondere können auch Arbeitnehmer, die nur stunden- oder
tageweise beschäftigt sind, hierunter fallen (BAG 25.1.1989 AP Nr. 2 zu § 3 BeschFG
1985). 36
Dieser Rechtsanspruch auf Urlaub wurde in zweifacher Hinsicht begründet.
1.1. Anspruch aus Fürsorgepflicht
Der Anspruch auf Urlaub lässt sich einmal aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
ableiten. Nach § 618 BGB hat der Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer
gegen Gefahr für Leib und Gesundheit geschützt ist. Dazu gehört auch, dass er jeden
34
Dersch, Neumann, Bundesurlaubsgesetz, 8. Auflage, C.H. Beck Verlag, München 1997, §1, Rd.Nr. 34
35
Preis, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualrecht, Verlag Schmidt, Köln 1999, „Geringfügige
Beschäftigungsverhältnisse“
36
vgl. Dersch/ Neumann, Bundesurlaubsgesetz, 8. Auflage, C.H. Beck Verlag, München 1997, § 2, Seite
94, Rd.-Nr. 44
16

Arbeitnehmer einmal im Jahr unter Fortzahlung der Vergütung eine bestimmte Zeit
ausspannen lassen muss. 37
1.2. Anspruch aus Gewohnheitsrecht
Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hat sich inzwischen ein Gewohnheitsrecht
auf Urlaub herausgebildet.
2. Berechnung des Urlaubs
Gem. § 3 Abs 1 BurlG beträgt der Urlaub jährlich mindestens 24 Werktage.
Als Werktage gelten gem. § 3 Abs. 2 BUrlG alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder
gesetzliche Feiertage sind.
Für Teilzeitbeschäftigte, die nicht an allen Wochentagen arbeiten, ist die Bezugsgröße
des Urlaubsanspruchs der Arbeitstag und nicht die tatsächlich geleistete Arbeitszeit in
Stunden. 38
V. Zwischenergebnis:
Gem. § 2 Abs 1 BeschFG handelt es sich bei Herr und Frau K um teilzeitbeschäftigte
Arbeitnehmer, die wegen der Teilzeitarbeit gegenüber vollzeitbeschäftigten
Arbeitnehmern aufgrund des „arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes“ nicht
anders behandelt werden dürfen, es sei denn, dass sachliche Gründe eine
unterschiedliche Behandlung rechtfertigen.
Herr und Frau K haben Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub gem. § 1 BurlG sowie
dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 3 Abs. 1 BeschFG.
Subsumtion:
Herr und Frau K sind als Arbeitnehmer anzusehen, da ihre Tätigkeit als Unterwerfung
unter das Direktionsrecht angesehen werden muss. Ihr Arbeitsverhältnis entspricht
37
vgl. Dersch,/Neumann, Bundesurlaubsgesetz, 8. Auflage, C.H. Beck Verlag, München 1997, § 1, Seite
44, Rd.-Nr. 2
38
Erd/Kraushaar/Kreuder, Arbeitsrecht kompakt: Von der Bewerbung bis zum Kündigungsschutz, 4.
Auflage, Frankfurt 2000, Seite 61
17

gem. § 8 Abs, 1 Satz 1 SGB IV den geringfügig Beschäftigten; den sogenannten „630-
Mark-Jobs“. Aufgrund der neuen Regelung über „Renten und Hinzuverdienste“ sind für
Herr und Frau K pauschale Beiträge für die Renten- und ggf. (sofern Mitglieder in einer
gesetzlichen Krankenversicherung) für die Krankenversicherung vom Arbeitgeber
abzuführen. Die Lohnsteuer ist somit auch vom Arbeitgeber pauschal mit 20 % zu
leisten .
Herr und Frau K sind nicht als Tendenzträger anzusehen, da ihre Tätigkeit unabhängig
von der Tendenz des Betriebes geleistet wird, also wertneutral ist. Somit kann der
Betriebsrat seine Rechte in vollem Umfange wahrnehmen.
Aufgrund des Direktionsrechtes des Arbeitgebers können die „anderen“ Hilfstätigkeiten
ausgeführt werden, weil diese nach § 315 BGB der „Billigkeit“ entsprechen.
Der Betriebsrat hat hier keine Möglichkeit einzugreifen.
Als Arbeitnehmer „auf eigene Kosten eine Urlaubs- und Krankheitsvertretung zu
besorgen“ verstösst gegen das Verbot der Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 2 BGB,
gegen § 315 BGB sowie gegen den „arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz“
gem. § 2 Abs. 1 BeschFG und § 4 TzBfG. Eine Vereinbarung, die gegen § 138 BGB
verstösst, ist als nichtig zu erklären. Weiterhin kann auch § 1 BUrlG im Umkehrschluss
Anwendung finden. So wäre es paradox, wenn der Gesetzgeber „bezahlten“ Urlaub
vorgibt und der Arbeitnehmer dann auf eigene Kosten für eine Vertretung zu sorgen
hat. Das gleiche gilt für die Vertretung im Krankheitsfall. Auch hier gibt der
Gesetzgeber gem. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz vor, im Krankheitsfall die Zahlung des
Lohnes fortzuführen. Somit können Herr und Frau K nicht verpflichtet werden, im Falle
von Krankheit oder Urlaub, für Vertretung „auf eigene Kosten“ zu sorgen. Der
Betriebsrat wird in diesem Falle gem. § 75 Abs. 1 BetrVG seine Rechte nach § 80
BetrVG wahrnehmen.
Herr und Frau K haben gem. § 1 BUrlG, wie alle anderen Arbeitnehmer auch,
Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.
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