Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins - Deutscher ...

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Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins - Deutscher ...

Berlin, April 2011

Stellungnahme Nr. 18/2011

abrufbar unter www.anwaltverein.de

Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins

durch den Verfassungsrechtsausschuss

zur Verfassungsbeschwerde des Rechtsanwalts S.

1 BvR 3171/10

Verfassungsrechtsausschuss:

Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Mayen, Bonn (Vorsitzender)

Rechtsanwältin und Notarin Mechtild Düsing, Münster

Rechtsanwalt Roland Gerold, München

Rechtsanwalt Dr. Rainard Menke, Stuttgart

Rechtsanwalt Prof. Dr. Frank Rottmann, Leipzig

Rechtsanwältin Dr. Birgit Spießhofer, Berlin

Rechtsanwalt Dr. Thomas Schröer, Frankfurt am Main

Rechtsanwalt Prof. Dr. Christian Winterhoff, Hamburg

Rechtsanwältin Dr. Antje Wittmann, Münster (Berichterstatterin)

zuständiger DAV-Geschäftsführer:

Rechtsanwalt Dr. Nicolas Lührig, Berlin


Verteiler:

• Bundesverfassungsgericht

• An die Mitglieder des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages

• Bundesministerium der Justiz

• An die Justizministerien und Justizverwaltungen der Bundesländer der

Bundesrepublik Deutschland

• Bundesrechtsanwaltskammer

• An die Mitglieder des Vorstandes des Deutschen Anwaltvereins e.V.

• An die Vorsitzenden der Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins e.V.

• An die Vorsitzenden der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen

Anwaltvereins e.V.

• Forum Junge Anwaltschaft

• Redaktion NJW

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Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechts-

anwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca. 68.000 Mitgliedern vertritt die Interessen

der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Vergütung von Pflichtverteidigern nach dem RVG und

bezieht sich damit auf eine Thematik, mit der sich das Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach

befasst hat. Zu Fragen der Zumutbarkeit der Vergütungshöhe und zum Anspruch auf Zahlung

einer über den Regelgebühren liegenden Pauschgebühr liegen zahlreiche Entscheidungen

des Gerichts vor; der zweite Senat hat sich aber auch bereits mit der im vorliegenden Verfahren

aufgeworfenen Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen der Pflichtverteidiger

einen Vorschuss auf die zu erwartende Pauschgebühr fordern kann.

A. Sachverhalt

I. Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt und seit 1997 selbständig als Einzelanwalt tätig.

Er ist verheiratet und hat drei Kinder. Die Ehefrau des Beschwerdeführers, die eine kaufmännische

Ausbildung absolviert hat, ist in der Kanzlei des Beschwerdeführers als Hilfskraft

beschäftigt.

II. Der Beschwerdeführer wendet sich mit der Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss

des OLG Dresden vom 28.10.2010, mit dem das Gericht seinen Antrag auf Zahlung

eines Vorschusses auf eine zu erwartende Pauschvergütung gemäß § 51 Abs. 1 Satz

5 RVG zurückgewiesen hat.

Diesem Verfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Beschwerdeführer beantragte am 30.04.2010 seine Beiordnung zu einem Strafverfahren,

in dem die Anklageschrift dem Angeklagten am 16.04.2010 zugestellt worden war

(Az. AG Dresden: 231 Ls 112 Js 16664/07). Mit Beschluss vom 11.05.2010 wurde der

Beschwerdeführer dem Angeklagten als Pflichtverteidiger beigeordnet. Am 27.05.2010

nahm der Beschwerdeführer Akteneinsicht in die Ermittlungsakte, die aus 65 Leitzordnern

bestand und in acht Umzugskartons transportiert wurde. Aus der Ermittlungsakte fertigte


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er 25.142 Kopien. Die Anklageschrift umfasst 28 Seiten; das Verfahren richtet sich gegen

drei Mitangeklagte. Der Beschwerdeführer führte neben dem Aktenstudium auch Besprechungen

mit seinem Mandanten durch.

Mit Schreiben vom 30.08.2010 beantragte der Beschwerdeführer die Bewilligung eines

Vorschusses auf die zu erwartende Pauschvergütung für das erstinstanzliche Verfahren in

Höhe von 16.000,00 € netto gemäß § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG. Zur Begründung führte er

aus, die Pflichtverteidigergebühren reichten in dem Verfahren nicht aus, um seine Tätigkeit

ausreichend zu vergüten. Die Grundgebühr betrage gemäß Nr. 4100 VV RVG 132,00 €

und die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 4112 VV RVG 124,00 €. Im Rahmen der Akteneinsicht

seien aus der Ermittlungsakte 25.142 Seiten abgelichtet worden. Da die Kostenbeamten

erfahrungsgemäß die Auffassung verträten, dass nicht alle Seiten der Ermittlungsakte

für die Verteidigung relevant sind, werde ein pauschaler Abzug von 500 Seiten vorgenommen,

so dass von einem Aktenbestand von 24.642 Seiten auszugehen sei. Bereits

aus diesem Aktenumfang ergebe sich, dass es sich um ein umfangreiches Verfahren im

Sinne des Gesetzes handele. Bei einer durchschnittlichen Lesegeschwindigkeit von einer

Seite pro Minute und einem Aktenumfang von 24.642 Seiten sei von einer Bearbeitungszeit

von 410 Stunden auszugehen, die der Beschwerdeführer im Zeitraum seit der gewährten

Akteneinsicht bewältigt habe. Hinzu kämen die Arbeiten zur Durchsicht der Anklageschrift

und persönliche Besprechungen mit dem Angeklagten. Das Verfahren sei angesichts

der sich aus der Anklageschrift ergebenden Vorwürfe und unter Berücksichtigung

der Tatsache, dass drei Mitangeklagte nebst Verteidigern beteiligt sind, die eine unterschiedliche

Verteidigungsstrategie verfolgten, auch als besonders schwierig zu bezeichnen.

Der Gesetzgeber habe unter Nr. 4108 VV RVG für den Pflichtverteidiger ein Nettohonorar

in Höhe von 184,00 € vorgesehen. Unter Berücksichtigung der Nr. 4110 VV RVG ergebe

sich, dass dieses Honorar dem Pflichtverteidiger für eine Tätigkeit von bis zu 5 Stunden

zugemutet werde. Bei einer Tätigkeit von fünf Stunden ergebe sich somit ein Stundensatz

in Höhe von 36,80 € netto. Unter Berücksichtigung des Zuschlags unter Nr. 4110 VV RVG

ergebe sich bei einer bis zu sechs Stunden andauernden Hauptverhandlung ein Stundensatz

von 46,00 € netto, der bei einer bis zu achtstündigen Hauptverhandlung auf 34,50 €

netto sinke. Der Durchschnittswert des Stundensatzes betrage 40,25 €. Da der Gesetzgeber

insoweit selbst die Auffassung vertrete, dass die Verteidigung unterhalb eines derar-


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tigen Stundensatzes dem beigeordneten Verteidiger nicht zugemutet werden könne, werde

zur Begründung der Pauschvergütung auf einen Stundensatz in Höhe von 40,00 € netto

abgestellt.

Der Beschwerdeführer versicherte anwaltlich, dass er unter Berücksichtigung seiner betriebswirtschaftlichen

Auswertungen für die Jahre 2006 bis 2009 und der erwirtschafteten

Honorarumsätze und ausgehend von einer Tätigkeit von 50 Stunden pro Woche und 48

Wochen pro Jahr einen Stundensatz erziele, der oberhalb dieses Wertes liegt (61,00 € pro

Stunde). Der Zeitaufwand für das Aktenstudium sei nur durch Mehrarbeit bis in die Nachtstunden

und an den Wochenenden zu bewerkstelligen gewesen. Allein unter Berücksichtigung

der Lese- und Bearbeitungszeit des Aktenbestandes (410 Stunden) ergebe sich ein

anzusetzendes Honorar in Höhe von 16.400,00 € netto. Im Rahmen des Vorschusses sei

ein Abschlag zulässig, so dass unter nochmaliger Abwägung sämtlicher Umstände eine

Pauschvergütung in Höhe von 16.000,00 € angemessen sei.

Nachdem die Bezirksrevisorin beim Oberlandesgericht zu dem Antrag Stellung genommen

und allenfalls einen Vorschuss in Höhe von 396,00 € anerkannt hatte, wies der Beschwerdeführer

in einem weiteren Schriftsatz darauf hin, dass diese Vergütung bei Berücksichtigung

des dargelegten Arbeitsumfangs (mindestens 410 Stunden) einen Stundensatz

von 0,96 € ergebe. Der Festsetzung einer Pauschvergütung stehe im Übrigen

nicht entgegen, dass die Pflichtverteidigergebühren noch nicht festgesetzt seien. Die

Pauschvergütung werde nicht zusätzlich zu den Pflichtverteidigergebühren, sondern an

deren Stelle bewilligt.

Mit Beschluss vom 28.10.2010, gegen den sich die Verfassungsbeschwerde richtet, wies

das OLG Dresden den Antrag des Beschwerdeführers als unbegründet zurück. Zur Begründung

führte das Gericht aus, der Aktenumfang sei zwar mit weit über 24.000 Blatt als

außerordentlich umfangreich zu bewerten, jedoch sei eine besondere Schwierigkeit der

Sache nicht ausreichend vorgetragen. Zwar sei eine Pauschgebühr grundsätzlich bereits

wegen des besonderen Umfangs des Verfahrens möglich. Bisher sei aber außer der Zustellung

der Anklage und der Beiordnung des Verteidigers „nichts

verfahrensförderndes“ geschehen. Insbesondere seien Hauptverhandlungstermine nicht

bestimmt. Es gebe keinerlei Hinweise darauf, wie viele Hauptverhandlungstermine zur

Urteilsfindung notwendig sein werden. Insoweit gehe der Antrag, soweit er mit Gebühren


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dig sein werden. Insoweit gehe der Antrag, soweit er mit Gebühren nach Nr. 4108 VV

RVG argumentiere, fehl. Der Umfang einer etwaigen Pauschvergütung für die erste Instanz

lasse sich „zur Zeit“ nicht abschätzen. Das Gericht verkenne nicht, dass die Grundgebühr

nach Nr. 4100 VV RVG – welche zweifelsohne dem Grunde nach entstanden sei –

den Aufwand des Verteidigers honorieren soll, der einmalig mit der Übernahme des Mandats

entsteht, also das erste Gespräch mit dem Mandanten und die Beschaffung der erforderlichen

Informationen. Nachdem das Verfahren jedoch bisher nicht weiter habe gefördert

werden können, habe der Beschwerdeführer, der nach eigenem Vortrag regelmäßig

50 Stunden pro Woche arbeite, ausreichend Zeit, auch andere Mandate zu übernehmen

und zu führen. Daher sei es ihm zumutbar, die Festsetzung der Pauschgebühr abzuwarten.

Mit weiterem Verfahrensfortgang sei zudem der tatsächliche Aufwand des

Pflichtverteidigers, welcher die gesetzlich entstandenen Gebühren bisher nicht in Rechnung

gestellt habe, besser zu überblicken.

III. Der Beschwerdeführer meint, der Beschluss des OLG Dresden vom 28.10.2010 verletze

seine Grundrechte, insbesondere aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3, Art. 3 Abs. 1,

Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG.

Zur Begründung der Verfassungsbeschwerde verweist er auf bisherige Rechtsprechung

des Bundesverfassungsgerichts, nach der die Heranziehung Privater zur Erfüllung öffentlicher

Aufgaben im Rahmen der Pflichtverteidigung nur gegen Gewährung einer angemessenen

Vergütung zulässig ist und Art. 12 Abs. 1 GG es für besonders umfangreiche

oder besonders schwierige Verfahren gebietet, über eine Regelung wie § 51 RVG der Inanspruchnahme

des Pflichtverteidigers Rechnung zu tragen und eine Vergütung zu gewähren,

die ein angemessenes Verhältnis zwischen Eingriffszweck und Eingriffsintensität

sicherstellt.

Zur Darlegung der geltend gemachten Grundrechtsverletzung verweist der Beschwerdeführer

in der Begründung auf den Rückgang seines Betriebsergebnisses im Jahr 2010 und

widerspricht der Auffassung des OLG Dresden, die Leistungen im Rahmen der Pflichtverteidigung

hätten neben der sonstigen beruflichen Tätigkeit erbracht werden können. Ihm

habe nur etwas mehr als die Hälfte seiner wöchentlichen Arbeitszeit für die Aufrechterhaltung

des Kanzleibetriebs zur Verfügung gestanden.


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Der Beschwerdeführer nimmt in der Begründung der Verfassungsbeschwerde nicht nur

auf die Arbeitsbelastung Bezug, die mit dem Strafverfahren verbunden war, zu dem der

angefochtene Beschluss des OLG Dresden ergangen ist. Er macht vielmehr geltend, dieses

Verfahren habe ihn gemeinsam mit einem weiteren Verfahren derart in Anspruch genommen,

dass es zu erheblichen finanzielle Einbußen in seinem Kanzleibetrieb gekommen

sei. Der vom Beschwerdeführer im Einzelnen dargelegte Rückgang im Betriebsergebnis

(im Zeitraum Januar bis August 2010 erwirtschaftete er lediglich 56 Prozent des

durchschnittlichen Betriebsgewinns des Vergleichszeitraum der vorangegangenen fünf

Jahre) ist nach seiner Auffassung ausschließlich auf seine Inanspruchnahme als Pflichtverteidiger

zurückzuführen. Die mit der Inanspruchnahme als Pflichtverteidiger verbundenen

finanziellen Einbußen hätten ihn veranlasst, bei seiner Bank ein Liquiditätsdarlehen

zur Vorfinanzierung der Pauschvergütung zu beantragen, das jedoch nicht gewährt wurde.

In der Folgezeit habe er fällige Steuerzahlungen nicht leisten können, so dass das Finanzamt

schließlich im Oktober 2010 Ansprüche aus der beantragten Pauschvergütung

gegen den Freistaat Sachsen gepfändet habe. Im Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbeschwerde

standen nach dem Vortrag des Beschwerdeführers Steuerschulden in

Höhe von 9.890,73 € aus. Vor diesem Hintergrund macht er geltend, der ablehnende Beschluss

des OLG Dresden führe in absehbarer Zeit zu einem existenzbedrohenden Zustand.

Er müsse damit rechnen, dass die Rechtsanwaltskammer ihm wegen Vermögensverfalls

die Zulassung entzieht.

IV. Die weitere Pflichtverteidigung, auf die der Beschwerdeführer zur Begründung seiner

Grundrechtsverletzung mit abstellt, betrifft ein Verfahren vor dem Landgericht Cottbus, in

dem er die Verteidigung eines von acht Angeklagten auf der Grundlage eines Beiordnungsbeschlusses

vom 08.04.2009 übernommen hatte (Az. 22 KLS 42/09). Nachdem er

zunächst ein Haftprüfungsverfahren betrieben hatte, war ihm in diesem Verfahren mit

Verfügung vom 07.12.2009 eine Anklageschrift mit einem Umfang von 124 Seiten zugestellt

worden. Zu dem Verfahren hat der Beschwerdeführer am 22.06.2010 die Bewilligung

einer Pauschvergütung in Höhe von 5.000,00 € für das vorbereitende Verfahren und einen

Vorschuss auf die zu erwartende Pauschvergütung für das erstinstanzliche Verfahren in

Höhe von 8.000,00 € beantragt. Über den Antrag ist bislang nicht entschieden. Zur Begründung

verwies der Beschwerdeführer auch in diesem Verfahren auf den Umfang der

Ermittlungsakte (7.732 Seiten im vorbereitenden Verfahren und 13.000 Seiten im erstinstanzlichen

Verfahren) und den mit dem Lesen dieser Akte verbundenen Zeitaufwand (129

bzw. 216 Stunden). Die Arbeit sei nur durch Mehrarbeit bis in die Nachtstunden sowie an


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den Wochenenden zu bewerkstelligen gewesen. Die besondere Schwierigkeit begründete

der Beschwerdeführer in diesem Verfahren damit, dass er den Beschuldigen viermal in der

JVA Cottbus aufsuchen und diverse Besprechungen mit ihm und der Ehefrau führen

musste, zahlreiche Besprechungen mit den Verteidigern der Mitangeklagten erforderlich

waren und er mit dem Angeklagten entweder selbst in russischer Sprache kommunizieren

oder sich eines Dolmetschers bedienen musste. Auch in diesem Verfahren erachtete der

Beschwerdeführer unter Verweis auf Nr. 4110 VV RVG einen Stundensatz von 40,00 €

netto für angemessen und beantragte unter Zugrundelegung eines Zeitaufwands von 129

bzw. 216 Stunden eine Pauschgebühr in Höhe von 5.000,00 € netto für das vorbereitende

Verfahren und einen Vorschuss auf die Pauschgebühr in Höhe von 8.000 € netto für das

erstinstanzliche Verfahren.

B. Verfassungsrechtliche Würdigung

Der Verfassungsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins hält die Verfassungsbeschwerde

für begründet. Der angefochtene Beschluss des OLG Dresden vom 28.10.2010 verletzt

den Beschwerdeführer in seiner Berufsausübungsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG.

Die Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschrift des § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG ist in

erster Linie Sache der Fachgerichte. Das Bundesverfassungsgericht prüft nur, ob die fachgerichtliche

Entscheidung Auslegungsfehler enthält, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung

von der Bedeutung des betroffenen Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines

Schutzbereichs, beruhen. Das ist der Fall, wenn die Auslegung der Norm die Tragweite des

Grundrechts nicht hinreichend berücksichtigt oder im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen

Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit führt (BVerfG, NJW 1997, 2510, 2511).

Der Beschluss des OLG Dresden vom 28.10.2010 beruht auf einer Auslegung des § 51 Abs. 1

Satz 5 RVG, die das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Beschwerdeführers nicht hinreichend

berücksichtigt und führt im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der

grundrechtlichen Freiheit. Die der Entscheidung zugrundeliegende Auffassung, ein Anspruch auf

Gewährung eines Vorschusses auf eine Pauschgebühr des Pflichtverteidigers bestehe nicht,

wenn bis zur Antragstellung lediglich die Anklageschrift zugestellt wurde und eine erste Akten-


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einsicht und Besprechung mit dem Mandanten stattgefunden hat, weil es in diesem Fall zumutbar

sei, die Festsetzung der Pauschgebühr abzuwarten, verkennt den Schutzbereich des Art. 12

Abs. 1 GG und gewährleistet keine verfassungskonforme Vergütung des Pflichtverteidigers.

I. Die Maßstäbe für eine verfassungskonforme Vergütung von Pflichtverteidigern sind in der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weitgehend geklärt.

1. Die Bestellung zum Pflichtverteidiger stellt eine besondere Form der Indienstnahme

privater zu öffentlichen Zwecken dar. Dabei verlangt das Grundrecht auf freie Berufsausübung,

dass bei der Bemessung des Vergütungsanspruchs die Grenze der

Zumutbarkeit gewahrt wird. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass es eine übermäßige,

nicht durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigte Einschränkungen der

Berufsausübung darstellen würde, wenn der Staat für Aufgaben, deren ordentliche

Wahrnehmung im öffentlichen Interesse liegt, Staatsbürger beruflich in Anspruch

nehmen würde, ohne den Belasteten eine angemessene Entschädigung für ihre Inanspruchnahme

zu gewähren (BVerfG, NJW 1980, 2179, 2180). Folgerichtig hat der

Gesetzgeber die Pflichtverteidigung nicht als vergütungsfrei zu erbringende Ehrenpflicht

des Anwaltsstandes ausgestaltet, sondern dem Pflichtverteidiger einen Honoraranspruch

eingeräumt. Zwar liegt der gesetzlich vorgesehene Vergütungsanspruch

des Pflichtverteidigers erheblich unter den als angemessen geltenden Rahmengebühren

des Wahlverteidigers, diese Begrenzung ist aber im Sinne eines durch

Gemeinwohlgründe gerechtfertigten Interessenausgleichs, der auch das Interesse

an einer Einschränkung des Kostenrisikos berücksichtigt, gerechtfertigt, sofern die

Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist (BVerfG, NJW 1985, 727, 728/729).

2. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach darauf hingewiesen, dass in Strafsachen

besonderen Umfangs, die die Arbeitskraft des Pflichtverteidigers für längere

Zeit ausschließlich oder fast ausschließlich in Anspruch nehmen, ohne dass er sich

dieser Belastung entziehen könnte, die Höhe des Entgelts für ihn existenzielle Bedeutung

gewinnt. In diesen Fällen gebiete es das Grundrecht auf freie Berufsausübung,

eine Regelung zu schaffen, die es – wie § 51 RVG – ermöglicht, der tatsächlichen

Inanspruchnahme des Pflichtverteidigers Rechnung zu tragen und ihn entsprechend

zu vergüten, um ein angemessenes Verhältnis zwischen Eingriffszweck


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und Eingriffsintensität sicherzustellen (BVerfG, NJW 1985, 727, 729; BVerfG,

NStZ-RR 2007, 359, 360; zuletzt BVerfG – 2 BvR 1173/08, juris Rn. 9).

3. Dies gilt – wie durch das Kriterium der Zumutbarkeit in § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG zum

Ausdruck gebracht wird – auch für den Anspruch des Pflichtverteidigers auf Zahlung

eines Vorschusses auf seine zu erwartende Pauschvergütung. Speziell zum diesem

Anspruch des Pflichtverteidigers hat das Bundesverfassungsgericht bereits festgehalten,

dass neben der Frage, ob das Verfahren von langer Dauer sowie von einem

solchen Umfang und solcher Schwierigkeit sein wird, dass die höhere Pauschgebühr

nach § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG mit Sicherheit zu erwarten ist, geprüft werden

dürfe, ob wegen des Anspruchs auf Vorschuss auf die gesetzlichen Gebühren nach

§ 47 Abs. 1 RVG ein Zuwarten bis zur Festsetzung der Pauschgebühr zumutbar

wäre (BVerfG, NJW 2005, 3699).

II. Im Einzelnen ergibt sich anhand der dargestellten verfassungsrechtlichen Maßstäbe für

den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses

auf seine Pauschvergütung Folgendes:

1. Der Anspruch nach § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG setzt zunächst voraus, dass überhaupt

ein Anspruch auf Zahlung einer Pauschgebühr besteht. Nach der Rechtsprechung

des Bundesverfassungsgerichts muss dieser Anspruch „sicher zu erwarten

sein“ (BVerfG, NJW 2005, 3699). Der Anspruch auf Pauschvergütung richtet sich

nach § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG. Die Maßstäbe dieser Prüfung sind verfassungsgerichtlich

ebenfalls geklärt. Das Bundesverfassungsgericht hat die Auffassung des

OLG Frankfurt a. M. gebilligt, wonach der Anspruch auf Bewilligung einer Pauschgebühr

nach § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG neben einem besonders schwierigen oder besonders

umfangreichen Verfahren zusätzlich die Unzumutbarkeit der gesetzlichen

Gebühren voraussetzt. Das Kriterium der „Unzumutbarkeit“ der gesetzlichen Gebühren

solle den praktischen Anwendungsbereich der Vorschrift einschränken und

den Ausnahmecharakter der Regelung zum Ausdruck bringen (BVerfG, NStZ-RR

2007, 359, 360).

Ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf die von ihm geltend gemachte

Pauschgebühr in Höhe von 16.000 € für das erstinstanzliche Verfahren hat, hat das


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OLG Dresden nicht abschließend geprüft. Es hat den Antrag vielmehr mit der Begründung

abgelehnt, dem Beschwerdeführer sei es zuzumuten, die Festsetzung der

Pauschgebühr abzuwarten. Das OLG hat sich dabei offenbar nur mit dem Aspekt

der Zumutbarkeit i.S.d. § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG (nicht Satz 1!) befasst. Dass überhaupt

eine Pauschvergütung angemessen (bzw. mit Sicherheit zu erwarten) wäre,

hat das Gericht aber auch nicht weiter in Zweifel gezogen, da es jedenfalls darauf

hinweist, dass bereits der besondere Umfang eines Verfahrens eine Pauschgebühr

rechtfertigen kann und der Beschwerdeführer „nur“ darauf verwiesen wird, die spätere,

reguläre Festsetzung der Pauschgebühr abzuwarten.

2. Unterstellt, ein Anspruch auf Pauschgebühr nach § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG besteht

(wofür im Falle des Beschwerdeführers der anhand des Aktenumfangs und der bereits

aufgewendeten Bearbeitungszeit dargelegte besondere Umfang des Verfahrens

spricht, der über die gesetzlichen Gebühren in Höhe von 256,00 € gem. Nr. 4100,

4112 VV RVG nicht angemessen abgegolten wäre), erweist sich die Prüfung des

Zumutbarkeitskriteriums gem. § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG durch das OLG Dresden als

verfassungsrechtlich fehlerhaft. Das Gericht hat die Tragweite der Berufsfreiheit

nicht hinreichend berücksichtigt und im Ergebnis eine Entscheidung getroffen, die zu

einer unverhältnismäßigen Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit des Beschwerdeführers

führt.

Das OLG Dresden legt das Merkmal der „Zumutbarkeit“ im Rahmen des § 51 Abs. 1

Satz 5 RVG dahingehend aus, dass die Festsetzung der Pauschgebühr abgewartet

werden kann, wenn bis zur Beantragung des Vorschusses (bzw. bis zur Entscheidung

darüber) „außer der Zustellung der Anklage und der Beiordnung des Verteidigers

nichts verfahrensförderndes geschehen konnte“ und daher für den Pflichtverteidiger

„ausreichend Zeit [bestand], auch andere Mandate zu übernehmen und zu

führen“. Dieses Verständnis trägt dem Bedeutungsgehalt des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit

und den verfassungsrechtlichen Grenzen der kostenrechtlichen

Zumutbarkeit nicht hinreichend Rechnung.

a) Mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist davon auszugehen,

dass über das Kriterium der Zumutbarkeit sichergestellt werden soll, dass

dem Pflichtverteidiger kein „Sonderopfer“ im Sinne einer unverhältnismäßigen

Beeinträchtigung seiner Berufsausübungsfreiheit zugemutet wird. Als Gründe


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für die Unzumutbarkeit des Zuwartens bis zur Festsetzung der Pauschgebühr

nennt § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG „insbesondere“ die lange Dauer des Verfahrens

und die Höhe der zu erwartenden Pauschgebühr. Diese Aufzählung verweist

beispielhaft auf Kriterien, die die Unzumutbarkeit begründen können. Nach der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein Normverständnis nicht

zu beanstanden, nach dem selbst bei Vorliegen dieser im Gesetz beispielhaft

genannten Kriterien das weitere Zuwarten bis zur endgültigen Festsetzung der

Pauschgebühr zumutbar sein kann (vgl. BVerfG, NJW 2005, 3699; dort hat das

Gericht eine Auslegung gebilligt, nach der die Unzumutbarkeit trotz langer Verfahrensdauer

und Anspruchs auf Pauschgebühr verneint wurde, weil der

Pflichtverteidiger nach § 47 Abs. 1 RVG einen Anspruch auf Vorschuss auf

seine gesetzliche Vergütung hatte).

Das Zumutbarkeitskriterium in § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG knüpft – anders als das

Zumutbarkeitskriterium in § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG – an ein Zeitmoment an.

Während es bei § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG darum geht, ein unzulässiges Sonderopfer

im Sinne eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Berufsfreiheit

dadurch abzuwenden, dass dem Pflichtverteidiger eine höhere als die gesetzlich

vorgesehene Vergütung gewährt wird, soll § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG die

unverhältnismäßige Beeinträchtigung der Berufsfreiheit dadurch abwehren,

dass ein Vorschuss auf die höhere Vergütung vor Abschluss des Verfahrens

gewährt wird. Bei § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG geht es darum, eine unangemessene

Belastung des Pflichtverteidigers über eine Erhöhung der Vergütung

auszuschließen, während § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG darauf zielt, ein unangemessenes

Zuwarten auf die endgültige Festsetzung dieser erhöhten Pauschgebühr

auszuschließen. § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG regelt das „Ob“ der erhöhten

Pauschvergütung, § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG – daran anknüpfend – das „Wann“.

Dieser Gesetzessystematik liegt offenbar die Wertung zugrunde, dass nicht

nur die in Nr. 4100 ff. VV RVG in der rechten Spalte normierte pauschale Reduzierung

der Pflichtverteidigergebühren eine unangemessene Beeinträchtigung

der Berufsfreiheit mit sich bringen kann, sondern auch das lange Zuwarten

auf die Festsetzung einer Pauschgebühr. Der Belastung des Grundrechtsträgers

wird in Fällen, in denen die Zahlung einer erhöhten Pauschgebühr geboten

erscheint, um seinen Aufwand angemessen zu honorieren und ihm kein


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„Sonderopfer“ abzuverlangen, nicht in allen Fällen allein dadurch abgeholfen,

dass die Pauschgebühr „irgendwann“ festgesetzt wird. Vielmehr berücksichtigt

der Gesetzgeber, dass die freie Ausübung des Berufes des Rechtsanwalts im

Sinne einer freien Entfaltung der Persönlichkeit zum Zwecke der materiellen

Sicherung der Lebensgestaltung (BVerfGE 63, 266, 268) in erster Linie der

Existenzsicherung dient, die in bestimmten Fällen nicht nur eine bestimmte

Vergütungshöhe, sondern auch eine zeitnahe Entlohnung für erbrachte Leistungen

voraussetzt. Die Gewährung einer (hohen) Pauschgebühr beseitigt eine

Grundrechtsbeeinträchtigung – wie das Beispiel des Beschwerdeführers

zeigt – nicht, wenn sie erst nach langer Zeit erfolgt. Indem § 51 Abs. 1 RVG

dem Pflichtverteidiger sowohl einen Anspruch auf (erhöhte) Pauschvergütung,

als auch einen Anspruch auf Vorschuss auf die Pauschvergütung einräumt und

beide Ansprüche jeweils von einer (eigenen, nicht inhaltsgleichen) Zumutbarkeitsprüfung

abhängig macht, hat der Gesetzgeber hinreichend Sorge getragen,

um einer Verletzung der Berufsausübungsfreiheit des Pflichtverteidigers

vorzubeugen.

b) Die Regelung kann aber diese verfassungsrechtlich begründete Schutzfunktion

nur wirksam zur Geltung bringen, wenn die verfassungsrechtlichen Wertungen

bei ihrer Anwendung zutreffend berücksichtigt werden. Dies hat das OLG

Dresden versäumt. Das Gericht stellt bei seiner Prüfung der Zumutbarkeit ausschließlich

darauf ab, dass das Strafverfahren im Zeitpunkt der Beantragung

des Vorschusses das Verfahren – abgesehen von der Übernahme der Verteidigung,

der Kontaktaufnahme zum Mandanten und der Informationsbeschaffung

– noch nicht weiter „gefördert“ werden konnte und noch keine Verhandlungstermine

bestimmt waren. Diese Kriterien sind nicht geeignet, die Unzumutbarkeit

im Rahmen des § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG zu verneinen. Das Gericht

verkennt grundlegend die Regelungssystematik des § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG.

Es geht nämlich bei der Vorschussregelung nicht darum, dem Verteidiger für

zukünftige Leistungen (z.B. künftige aufwendige Schriftsätze oder Verhandlungen)

„vorab“ eine Vergütung zu gewähren, sondern der Vorschuss wird für

eine bereits erbrachte Leistung gezahlt (Gerold/Schmidt, RVG, § 51 Rn. 73).

Die Bezeichnung als „Vorschuss“ erklärt sich allein daraus, dass die Zahlung

vor Abschluss des Strafverfahrens und damit vor der endgültigen Gebührenfestsetzung

erfolgt, keinesfalls aber vor der Erbringung der abgegoltenen


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Leistung durch den Verteidiger. Es geht hier, wie bereits dargelegt, darum, die

Belastung auszugleichen, die für den Pflichtverteidiger mit einem langen Zuwarten

auf seine bereits „verdiente“ Pauschvergütung verbunden sein kann.

Der Vorschuss kann daher auch mehrfach gewährt werden, wenn die Voraussetzungen

zu einem späteren Zeitpunkt erneut vorliegen (Gerold/Schmidt,

RVG, § 51 Rn. 70). Insoweit zutreffend hat auch der Beschwerdeführer zur

Begründung seines Antrags ausschließlich auf den Arbeitsaufwand abgestellt,

der für ihn bis zur Antragstellung mit der Übernahme des Mandats verbunden

war (410 Std. Lese- und Bearbeitungszeit für den bis dahin vorliegenden Aktenbestand).

Insoweit missversteht das OLG Dresden die Argumentation des

Beschwerdeführers, der allein zur Ermittlung eines angemessenen Stundensatzes

bei der Berechnung der Höhe der Pauschgebühr nach § 51 Abs. 1 Satz

1 RVG auf die Wertungen der Nr. 4108, 4110, 4111 VV RVG abstellt. Der Beschwerdeführer

begehrt mit diesem Vorbringen keine vorgezogene Vergütung

für seine spätere Teilnahme an der Hauptverhandlung, sondern verweist lediglich

auf die Tatsache, dass der Gesetzgeber in den Nr. 4108, 4110, 4111 VV

RVG für die Tätigkeit eines Pflichtverteidigers einen mittleren Stundensatz von

etwa 40,00 € als angemessen erachtet hat. Deshalb ist auch, anders als das

OLG Dresden ausführt, für die Entscheidung über den Vorschuss nach § 51

Abs. 1 Satz 5 RVG völlig unerheblich, ob sich der Aufwand für spätere Verfahrenshandlungen

(insbesondere die Dauer der Hauptverhandlung) später „besser

überblicken“ lässt.

Entscheidend für die Prüfung der Zumutbarkeit im Rahmen des § 51 Abs. 1

Satz 5 RVG ist nach alledem nicht, welche Verdienstmöglichkeiten der Pflichtverteidiger

hat, nachdem er die Leistungen, für die ihm eine Pauschvergütung

zusteht, erbracht hat; sondern es geht darum, den Nachteil auszugleichen, der

durch die umfangreiche Befassung mit der Pflichtverteidigung bereits eingetreten

ist, weil er während dieser Zeit keine (oder nur unbedeutende) sonstige

Umsätze erzielen konnte. Zur Vermeidung einer unzumutbaren „Sonderopfers“

kann es geboten sein, eine zeitnahe Vergütung zu gewähren, da das

Zuwarten bei ausstehenden hohen Beträgen eine existenzielle Gefährdung mit

sich bringen kann.


15

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die anwaltliche Tätigkeit

einen dauerhaften Kanzleibetrieb voraussetzt. Die Berufsausübung ist nur

möglich, wenn der Anwalt konstant die dafür erforderliche Infrastruktur vorhält.

Das wiederum verursacht laufende Kosten, wobei die durchschnittliche Kostenquote,

wie der Verfassungsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins

in einer Stellungnahme zum Verfahren 1 BvR 1342/07 näher erläutert hat, etwa

55 Prozent beträgt. Hat eine Pflichtverteidigung zur Folge, dass der

Rechtsanwalt über einen längeren Zeitraum keine wesentlichen sonstigen

Mandate bearbeiten kann, kann er in dieser Zeit weder die zur Deckung der

Kostenquote, noch die zu seiner eigenen Existenzsicherung erforderlichen

Einnahmen erzielen. Dass zu einem späteren Zeitpunkt wieder die Möglichkeit

besteht, sonstige Mandate zu bearbeiten und hierüber Einnahmen zu erzielen,

vermag den Verdienstausfall während der Pflichtverteidigung nicht zu kompensieren.

Jedenfalls dann, wenn es – wie im Fall des Beschwerdeführers – um

eine relativ hohe Pauschvergütung geht, die Arbeitskraft über einen längeren

Zeitraum erheblich eingeschränkt war und die Einnahmesituation aufgrund des

Kanzleizuschnitts ausschließlich von der Tätigkeit des Antragstellers abhängt

(Einzelanwalt), ist es unzumutbar, den Pflichtverteidiger auf den Abschluss des

gesamten Strafverfahrens und die Festsetzung seiner Pauschvergütung zu

verweisen, weil er das aufgrund der Pflichtverteidigung einmal eingetretene

„Einnahmedefizit“ vermeintlich in späteren Zeiträumen, während derer das

Strafverfahren nicht „gefördert“ wird, wieder ausgleichen kann. Ein derartiger

nachträglicher Ausgleich kommt jedenfalls bei hohen ausstehenden Beträgen

hinsichtlich der laufenden Kosten des Kanzleibetriebs und der laufenden Lebenshaltungskosten

des Rechtsanwalts und seiner Familie nicht in Betracht.

c) Der Beschwerdeführer hat seine konkrete, existentielle Betroffenheit in der

Verfassungsbeschwerde in einer Weise dargelegt, die eine verfassungsrechtliche

Überprüfung erlaubt; insbesondere hat er erläutert, wie sich der Jahresgewinn

im Vergleichszeitraum entwickelt hat, in welchem Zeitumfang er verhindert

war, andere Mandate zu bearbeiten, in welcher Höhe Verbindlichkeiten

aufgelaufen sind und von welchem Gläubiger Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet

wurden (detaillierte Angaben hat der 2. Senat im Nichtannahmebeschluss

v. 06.10.2008 - 2 BvR 1173/08, juris Rn. 13 verlangt). Die Folgen der

eingeleiteten Vollstreckungsmaßnahmen sind gerade für die Berufsausübung


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des Rechtsanwalts von existentieller Bedeutung, weil im Falle eines Vermö-

gensverfalls der Widerruf seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft droht und

er damit von der weiteren Berufsausübung ausgeschlossen wird (§ 14 Abs. 2

Nr. 7 BRAO).

d) Anders als im Verfahren 2 BvR 896/05 (BVerfG, NJW 2005, 3699) ist das weitere

Zuwarten auf die endgültige Festsetzung der Pauschvergütung dem Beschwerdeführer

auch nicht deshalb zuzumuten, weil er einen Vorschuss auf

seine gesetzliche Vergütung gem. § 47 Abs. 1 RVG geltend machen könnte.

Die gesetzliche Vergütung für die im erstinstanzlichen Verfahren bislang durch

den Beschwerdeführer erbrachten Leistungen beträgt gem. Nr. 4100, 4112 VV

RVG 256,00 €. Dieser Betrag wäre, wenn er als Vorschuss ausgezahlt würde,

offensichtlich unzureichend, um die Belastung auszugleichen, die für den Beschwerdeführer

mit dem Zuwarten auf die endgültige Festsetzung der (wesentlich

höheren) Pauschgebühr nach Abschluss eines langen Verfahrens verbunden

ist. Er wäre daher auch ungeeignet, die existentielle Betroffenheit des

Beschwerdeführers abzuwenden

e) Die Grundrechtsverletzung des Beschwerdeführers kann schließlich nicht mit

dem Argument verneint werden, er berufe sich in seiner Verfassungsbeschwerde

auch auf Belastungen, die aus einer weiteren Pflichtverteidigung

herrühren. Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung seiner existentiellen

Betroffenheit auf die Ablehnung seines Antrags auf Vorschuss durch das

OLG Dresden im angefochtenen Beschluss, aber auch auf eine weitere ausstehende

Pauschvergütung und einen Vorschuss, die er in einem gesonderten

Verfahren beim OLG Brandenburg beantragt hat und über die noch nicht entschieden

wurde. Würde man nun aber argumentieren, der Beschwerdeführer

könne die in dem dortigen Verfahren zu erwartende Pauschvergütung/den dortigen

Vorschuss abwarten, so dass im Verfahren beim OLG Dresden ein weiteren

Zuwarten auf die endgültige Festsetzung der Pauschvergütung zumutbar

ist, verstieße dies wiederum gegen die oben dargelegte Wertung des § 51 Abs.

1 Satz 5 RVG und den oben beschriebenen verfassungsrechtlichen Gehalt

dieser Norm. Zur Abwendung einer unangemessenen Inanspruchnahme des

Pflichtverteidigers begründet § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG für jede Pflichtverteidigung

einen Anspruch auf Vorschusszahlung im Hinblick auf die dort jeweils zu


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erwartende Pauschvergütung. Mit dem Anspruch soll gerade der Nachteil

ausgeglichen werden, den der Pflichtverteidiger in jedem einzelnen Fall dadurch

erleiden kann, dass seine Arbeitskraft in erheblichem Umfang gebunden

wird, die endgültige Festsetzung der Vergütung sich aber erheblich verzögert.

Treffen mehrere Pflichtverteidigungen – wie im Fall des Beschwerdeführers –

zusammen, verschärft dies die Belastung ggf. noch; diese kumulative Betroffenheit

darf aber nicht dazu führen, dass der Grundrechtsträger sich in jedem

einzelnen Fall auf den jeweils im anderen Verfahren zu erlangenden Ausgleich

verweisen lassen muss.

III. Angesichts des festgestellten Verstoßes gegen die Berufsfreiheit des Beschwerdeführers

kann dahinstehen, ob der angefochtene Beschluss des OLG Dresden weitere Grundrechte

oder grundrechtsgleiche Rechte verletzt.

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