Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins - Deutscher ...

Berlin, April 2011
Stellungnahme Nr. 18/2011
abrufbar unter www.anwaltverein.de
Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins
durch den Verfassungsrechtsausschuss
zur Verfassungsbeschwerde des Rechtsanwalts S.
1 BvR 3171/10
Verfassungsrechtsausschuss:
Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Mayen, Bonn (Vorsitzender)
Rechtsanwältin und Notarin Mechtild Düsing, Münster
Rechtsanwalt Roland Gerold, München
Rechtsanwalt Dr. Rainard Menke, Stuttgart
Rechtsanwalt Prof. Dr. Frank Rottmann, Leipzig
Rechtsanwältin Dr. Birgit Spießhofer, Berlin
Rechtsanwalt Dr. Thomas Schröer, Frankfurt am Main
Rechtsanwalt Prof. Dr. Christian Winterhoff, Hamburg
Rechtsanwältin Dr. Antje Wittmann, Münster (Berichterstatterin)
zuständiger DAV-Geschäftsführer:
Rechtsanwalt Dr. Nicolas Lührig, Berlin

Verteiler:
• Bundesverfassungsgericht
• An die Mitglieder des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages
• Bundesministerium der Justiz
• An die Justizministerien und Justizverwaltungen der Bundesländer der
Bundesrepublik Deutschland
• Bundesrechtsanwaltskammer
• An die Mitglieder des Vorstandes des Deutschen Anwaltvereins e.V.
• An die Vorsitzenden der Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins e.V.
• An die Vorsitzenden der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen
Anwaltvereins e.V.
• Forum Junge Anwaltschaft
• Redaktion NJW
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Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechts-
anwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca. 68.000 Mitgliedern vertritt die Interessen
der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene.
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Vergütung von Pflichtverteidigern nach dem RVG und
bezieht sich damit auf eine Thematik, mit der sich das Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach
befasst hat. Zu Fragen der Zumutbarkeit der Vergütungshöhe und zum Anspruch auf Zahlung
einer über den Regelgebühren liegenden Pauschgebühr liegen zahlreiche Entscheidungen
des Gerichts vor; der zweite Senat hat sich aber auch bereits mit der im vorliegenden Verfahren
aufgeworfenen Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen der Pflichtverteidiger
einen Vorschuss auf die zu erwartende Pauschgebühr fordern kann.
A. Sachverhalt
I. Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt und seit 1997 selbständig als Einzelanwalt tätig.
Er ist verheiratet und hat drei Kinder. Die Ehefrau des Beschwerdeführers, die eine kaufmännische
Ausbildung absolviert hat, ist in der Kanzlei des Beschwerdeführers als Hilfskraft
beschäftigt.
II. Der Beschwerdeführer wendet sich mit der Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss
des OLG Dresden vom 28.10.2010, mit dem das Gericht seinen Antrag auf Zahlung
eines Vorschusses auf eine zu erwartende Pauschvergütung gemäß § 51 Abs. 1 Satz
5 RVG zurückgewiesen hat.
Diesem Verfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer beantragte am 30.04.2010 seine Beiordnung zu einem Strafverfahren,
in dem die Anklageschrift dem Angeklagten am 16.04.2010 zugestellt worden war
(Az. AG Dresden: 231 Ls 112 Js 16664/07). Mit Beschluss vom 11.05.2010 wurde der
Beschwerdeführer dem Angeklagten als Pflichtverteidiger beigeordnet. Am 27.05.2010
nahm der Beschwerdeführer Akteneinsicht in die Ermittlungsakte, die aus 65 Leitzordnern
bestand und in acht Umzugskartons transportiert wurde. Aus der Ermittlungsakte fertigte

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er 25.142 Kopien. Die Anklageschrift umfasst 28 Seiten; das Verfahren richtet sich gegen
drei Mitangeklagte. Der Beschwerdeführer führte neben dem Aktenstudium auch Besprechungen
mit seinem Mandanten durch.
Mit Schreiben vom 30.08.2010 beantragte der Beschwerdeführer die Bewilligung eines
Vorschusses auf die zu erwartende Pauschvergütung für das erstinstanzliche Verfahren in
Höhe von 16.000,00 € netto gemäß § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG. Zur Begründung führte er
aus, die Pflichtverteidigergebühren reichten in dem Verfahren nicht aus, um seine Tätigkeit
ausreichend zu vergüten. Die Grundgebühr betrage gemäß Nr. 4100 VV RVG 132,00 €
und die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 4112 VV RVG 124,00 €. Im Rahmen der Akteneinsicht
seien aus der Ermittlungsakte 25.142 Seiten abgelichtet worden. Da die Kostenbeamten
erfahrungsgemäß die Auffassung verträten, dass nicht alle Seiten der Ermittlungsakte
für die Verteidigung relevant sind, werde ein pauschaler Abzug von 500 Seiten vorgenommen,
so dass von einem Aktenbestand von 24.642 Seiten auszugehen sei. Bereits
aus diesem Aktenumfang ergebe sich, dass es sich um ein umfangreiches Verfahren im
Sinne des Gesetzes handele. Bei einer durchschnittlichen Lesegeschwindigkeit von einer
Seite pro Minute und einem Aktenumfang von 24.642 Seiten sei von einer Bearbeitungszeit
von 410 Stunden auszugehen, die der Beschwerdeführer im Zeitraum seit der gewährten
Akteneinsicht bewältigt habe. Hinzu kämen die Arbeiten zur Durchsicht der Anklageschrift
und persönliche Besprechungen mit dem Angeklagten. Das Verfahren sei angesichts
der sich aus der Anklageschrift ergebenden Vorwürfe und unter Berücksichtigung
der Tatsache, dass drei Mitangeklagte nebst Verteidigern beteiligt sind, die eine unterschiedliche
Verteidigungsstrategie verfolgten, auch als besonders schwierig zu bezeichnen.
Der Gesetzgeber habe unter Nr. 4108 VV RVG für den Pflichtverteidiger ein Nettohonorar
in Höhe von 184,00 € vorgesehen. Unter Berücksichtigung der Nr. 4110 VV RVG ergebe
sich, dass dieses Honorar dem Pflichtverteidiger für eine Tätigkeit von bis zu 5 Stunden
zugemutet werde. Bei einer Tätigkeit von fünf Stunden ergebe sich somit ein Stundensatz
in Höhe von 36,80 € netto. Unter Berücksichtigung des Zuschlags unter Nr. 4110 VV RVG
ergebe sich bei einer bis zu sechs Stunden andauernden Hauptverhandlung ein Stundensatz
von 46,00 € netto, der bei einer bis zu achtstündigen Hauptverhandlung auf 34,50 €
netto sinke. Der Durchschnittswert des Stundensatzes betrage 40,25 €. Da der Gesetzgeber
insoweit selbst die Auffassung vertrete, dass die Verteidigung unterhalb eines derar-

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tigen Stundensatzes dem beigeordneten Verteidiger nicht zugemutet werden könne, werde
zur Begründung der Pauschvergütung auf einen Stundensatz in Höhe von 40,00 € netto
abgestellt.
Der Beschwerdeführer versicherte anwaltlich, dass er unter Berücksichtigung seiner betriebswirtschaftlichen
Auswertungen für die Jahre 2006 bis 2009 und der erwirtschafteten
Honorarumsätze und ausgehend von einer Tätigkeit von 50 Stunden pro Woche und 48
Wochen pro Jahr einen Stundensatz erziele, der oberhalb dieses Wertes liegt (61,00 € pro
Stunde). Der Zeitaufwand für das Aktenstudium sei nur durch Mehrarbeit bis in die Nachtstunden
und an den Wochenenden zu bewerkstelligen gewesen. Allein unter Berücksichtigung
der Lese- und Bearbeitungszeit des Aktenbestandes (410 Stunden) ergebe sich ein
anzusetzendes Honorar in Höhe von 16.400,00 € netto. Im Rahmen des Vorschusses sei
ein Abschlag zulässig, so dass unter nochmaliger Abwägung sämtlicher Umstände eine
Pauschvergütung in Höhe von 16.000,00 € angemessen sei.
Nachdem die Bezirksrevisorin beim Oberlandesgericht zu dem Antrag Stellung genommen
und allenfalls einen Vorschuss in Höhe von 396,00 € anerkannt hatte, wies der Beschwerdeführer
in einem weiteren Schriftsatz darauf hin, dass diese Vergütung bei Berücksichtigung
des dargelegten Arbeitsumfangs (mindestens 410 Stunden) einen Stundensatz
von 0,96 € ergebe. Der Festsetzung einer Pauschvergütung stehe im Übrigen
nicht entgegen, dass die Pflichtverteidigergebühren noch nicht festgesetzt seien. Die
Pauschvergütung werde nicht zusätzlich zu den Pflichtverteidigergebühren, sondern an
deren Stelle bewilligt.
Mit Beschluss vom 28.10.2010, gegen den sich die Verfassungsbeschwerde richtet, wies
das OLG Dresden den Antrag des Beschwerdeführers als unbegründet zurück. Zur Begründung
führte das Gericht aus, der Aktenumfang sei zwar mit weit über 24.000 Blatt als
außerordentlich umfangreich zu bewerten, jedoch sei eine besondere Schwierigkeit der
Sache nicht ausreichend vorgetragen. Zwar sei eine Pauschgebühr grundsätzlich bereits
wegen des besonderen Umfangs des Verfahrens möglich. Bisher sei aber außer der Zustellung
der Anklage und der Beiordnung des Verteidigers „nichts
verfahrensförderndes“ geschehen. Insbesondere seien Hauptverhandlungstermine nicht
bestimmt. Es gebe keinerlei Hinweise darauf, wie viele Hauptverhandlungstermine zur
Urteilsfindung notwendig sein werden. Insoweit gehe der Antrag, soweit er mit Gebühren

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dig sein werden. Insoweit gehe der Antrag, soweit er mit Gebühren nach Nr. 4108 VV
RVG argumentiere, fehl. Der Umfang einer etwaigen Pauschvergütung für die erste Instanz
lasse sich „zur Zeit“ nicht abschätzen. Das Gericht verkenne nicht, dass die Grundgebühr
nach Nr. 4100 VV RVG – welche zweifelsohne dem Grunde nach entstanden sei –
den Aufwand des Verteidigers honorieren soll, der einmalig mit der Übernahme des Mandats
entsteht, also das erste Gespräch mit dem Mandanten und die Beschaffung der erforderlichen
Informationen. Nachdem das Verfahren jedoch bisher nicht weiter habe gefördert
werden können, habe der Beschwerdeführer, der nach eigenem Vortrag regelmäßig
50 Stunden pro Woche arbeite, ausreichend Zeit, auch andere Mandate zu übernehmen
und zu führen. Daher sei es ihm zumutbar, die Festsetzung der Pauschgebühr abzuwarten.
Mit weiterem Verfahrensfortgang sei zudem der tatsächliche Aufwand des
Pflichtverteidigers, welcher die gesetzlich entstandenen Gebühren bisher nicht in Rechnung
gestellt habe, besser zu überblicken.
III. Der Beschwerdeführer meint, der Beschluss des OLG Dresden vom 28.10.2010 verletze
seine Grundrechte, insbesondere aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3, Art. 3 Abs. 1,
Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG.
Zur Begründung der Verfassungsbeschwerde verweist er auf bisherige Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts, nach der die Heranziehung Privater zur Erfüllung öffentlicher
Aufgaben im Rahmen der Pflichtverteidigung nur gegen Gewährung einer angemessenen
Vergütung zulässig ist und Art. 12 Abs. 1 GG es für besonders umfangreiche
oder besonders schwierige Verfahren gebietet, über eine Regelung wie § 51 RVG der Inanspruchnahme
des Pflichtverteidigers Rechnung zu tragen und eine Vergütung zu gewähren,
die ein angemessenes Verhältnis zwischen Eingriffszweck und Eingriffsintensität
sicherstellt.
Zur Darlegung der geltend gemachten Grundrechtsverletzung verweist der Beschwerdeführer
in der Begründung auf den Rückgang seines Betriebsergebnisses im Jahr 2010 und
widerspricht der Auffassung des OLG Dresden, die Leistungen im Rahmen der Pflichtverteidigung
hätten neben der sonstigen beruflichen Tätigkeit erbracht werden können. Ihm
habe nur etwas mehr als die Hälfte seiner wöchentlichen Arbeitszeit für die Aufrechterhaltung
des Kanzleibetriebs zur Verfügung gestanden.

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Der Beschwerdeführer nimmt in der Begründung der Verfassungsbeschwerde nicht nur
auf die Arbeitsbelastung Bezug, die mit dem Strafverfahren verbunden war, zu dem der
angefochtene Beschluss des OLG Dresden ergangen ist. Er macht vielmehr geltend, dieses
Verfahren habe ihn gemeinsam mit einem weiteren Verfahren derart in Anspruch genommen,
dass es zu erheblichen finanzielle Einbußen in seinem Kanzleibetrieb gekommen
sei. Der vom Beschwerdeführer im Einzelnen dargelegte Rückgang im Betriebsergebnis
(im Zeitraum Januar bis August 2010 erwirtschaftete er lediglich 56 Prozent des
durchschnittlichen Betriebsgewinns des Vergleichszeitraum der vorangegangenen fünf
Jahre) ist nach seiner Auffassung ausschließlich auf seine Inanspruchnahme als Pflichtverteidiger
zurückzuführen. Die mit der Inanspruchnahme als Pflichtverteidiger verbundenen
finanziellen Einbußen hätten ihn veranlasst, bei seiner Bank ein Liquiditätsdarlehen
zur Vorfinanzierung der Pauschvergütung zu beantragen, das jedoch nicht gewährt wurde.
In der Folgezeit habe er fällige Steuerzahlungen nicht leisten können, so dass das Finanzamt
schließlich im Oktober 2010 Ansprüche aus der beantragten Pauschvergütung
gegen den Freistaat Sachsen gepfändet habe. Im Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbeschwerde
standen nach dem Vortrag des Beschwerdeführers Steuerschulden in
Höhe von 9.890,73 € aus. Vor diesem Hintergrund macht er geltend, der ablehnende Beschluss
des OLG Dresden führe in absehbarer Zeit zu einem existenzbedrohenden Zustand.
Er müsse damit rechnen, dass die Rechtsanwaltskammer ihm wegen Vermögensverfalls
die Zulassung entzieht.
IV. Die weitere Pflichtverteidigung, auf die der Beschwerdeführer zur Begründung seiner
Grundrechtsverletzung mit abstellt, betrifft ein Verfahren vor dem Landgericht Cottbus, in
dem er die Verteidigung eines von acht Angeklagten auf der Grundlage eines Beiordnungsbeschlusses
vom 08.04.2009 übernommen hatte (Az. 22 KLS 42/09). Nachdem er
zunächst ein Haftprüfungsverfahren betrieben hatte, war ihm in diesem Verfahren mit
Verfügung vom 07.12.2009 eine Anklageschrift mit einem Umfang von 124 Seiten zugestellt
worden. Zu dem Verfahren hat der Beschwerdeführer am 22.06.2010 die Bewilligung
einer Pauschvergütung in Höhe von 5.000,00 € für das vorbereitende Verfahren und einen
Vorschuss auf die zu erwartende Pauschvergütung für das erstinstanzliche Verfahren in
Höhe von 8.000,00 € beantragt. Über den Antrag ist bislang nicht entschieden. Zur Begründung
verwies der Beschwerdeführer auch in diesem Verfahren auf den Umfang der
Ermittlungsakte (7.732 Seiten im vorbereitenden Verfahren und 13.000 Seiten im erstinstanzlichen
Verfahren) und den mit dem Lesen dieser Akte verbundenen Zeitaufwand (129
bzw. 216 Stunden). Die Arbeit sei nur durch Mehrarbeit bis in die Nachtstunden sowie an

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den Wochenenden zu bewerkstelligen gewesen. Die besondere Schwierigkeit begründete
der Beschwerdeführer in diesem Verfahren damit, dass er den Beschuldigen viermal in der
JVA Cottbus aufsuchen und diverse Besprechungen mit ihm und der Ehefrau führen
musste, zahlreiche Besprechungen mit den Verteidigern der Mitangeklagten erforderlich
waren und er mit dem Angeklagten entweder selbst in russischer Sprache kommunizieren
oder sich eines Dolmetschers bedienen musste. Auch in diesem Verfahren erachtete der
Beschwerdeführer unter Verweis auf Nr. 4110 VV RVG einen Stundensatz von 40,00 €
netto für angemessen und beantragte unter Zugrundelegung eines Zeitaufwands von 129
bzw. 216 Stunden eine Pauschgebühr in Höhe von 5.000,00 € netto für das vorbereitende
Verfahren und einen Vorschuss auf die Pauschgebühr in Höhe von 8.000 € netto für das
erstinstanzliche Verfahren.
B. Verfassungsrechtliche Würdigung
Der Verfassungsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins hält die Verfassungsbeschwerde
für begründet. Der angefochtene Beschluss des OLG Dresden vom 28.10.2010 verletzt
den Beschwerdeführer in seiner Berufsausübungsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG.
Die Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschrift des § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG ist in
erster Linie Sache der Fachgerichte. Das Bundesverfassungsgericht prüft nur, ob die fachgerichtliche
Entscheidung Auslegungsfehler enthält, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung
von der Bedeutung des betroffenen Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines
Schutzbereichs, beruhen. Das ist der Fall, wenn die Auslegung der Norm die Tragweite des
Grundrechts nicht hinreichend berücksichtigt oder im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen
Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit führt (BVerfG, NJW 1997, 2510, 2511).
Der Beschluss des OLG Dresden vom 28.10.2010 beruht auf einer Auslegung des § 51 Abs. 1
Satz 5 RVG, die das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Beschwerdeführers nicht hinreichend
berücksichtigt und führt im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der
grundrechtlichen Freiheit. Die der Entscheidung zugrundeliegende Auffassung, ein Anspruch auf
Gewährung eines Vorschusses auf eine Pauschgebühr des Pflichtverteidigers bestehe nicht,
wenn bis zur Antragstellung lediglich die Anklageschrift zugestellt wurde und eine erste Akten-

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einsicht und Besprechung mit dem Mandanten stattgefunden hat, weil es in diesem Fall zumutbar
sei, die Festsetzung der Pauschgebühr abzuwarten, verkennt den Schutzbereich des Art. 12
Abs. 1 GG und gewährleistet keine verfassungskonforme Vergütung des Pflichtverteidigers.
I. Die Maßstäbe für eine verfassungskonforme Vergütung von Pflichtverteidigern sind in der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weitgehend geklärt.
1. Die Bestellung zum Pflichtverteidiger stellt eine besondere Form der Indienstnahme
privater zu öffentlichen Zwecken dar. Dabei verlangt das Grundrecht auf freie Berufsausübung,
dass bei der Bemessung des Vergütungsanspruchs die Grenze der
Zumutbarkeit gewahrt wird. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass es eine übermäßige,
nicht durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigte Einschränkungen der
Berufsausübung darstellen würde, wenn der Staat für Aufgaben, deren ordentliche
Wahrnehmung im öffentlichen Interesse liegt, Staatsbürger beruflich in Anspruch
nehmen würde, ohne den Belasteten eine angemessene Entschädigung für ihre Inanspruchnahme
zu gewähren (BVerfG, NJW 1980, 2179, 2180). Folgerichtig hat der
Gesetzgeber die Pflichtverteidigung nicht als vergütungsfrei zu erbringende Ehrenpflicht
des Anwaltsstandes ausgestaltet, sondern dem Pflichtverteidiger einen Honoraranspruch
eingeräumt. Zwar liegt der gesetzlich vorgesehene Vergütungsanspruch
des Pflichtverteidigers erheblich unter den als angemessen geltenden Rahmengebühren
des Wahlverteidigers, diese Begrenzung ist aber im Sinne eines durch
Gemeinwohlgründe gerechtfertigten Interessenausgleichs, der auch das Interesse
an einer Einschränkung des Kostenrisikos berücksichtigt, gerechtfertigt, sofern die
Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist (BVerfG, NJW 1985, 727, 728/729).
2. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach darauf hingewiesen, dass in Strafsachen
besonderen Umfangs, die die Arbeitskraft des Pflichtverteidigers für längere
Zeit ausschließlich oder fast ausschließlich in Anspruch nehmen, ohne dass er sich
dieser Belastung entziehen könnte, die Höhe des Entgelts für ihn existenzielle Bedeutung
gewinnt. In diesen Fällen gebiete es das Grundrecht auf freie Berufsausübung,
eine Regelung zu schaffen, die es – wie § 51 RVG – ermöglicht, der tatsächlichen
Inanspruchnahme des Pflichtverteidigers Rechnung zu tragen und ihn entsprechend
zu vergüten, um ein angemessenes Verhältnis zwischen Eingriffszweck

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und Eingriffsintensität sicherzustellen (BVerfG, NJW 1985, 727, 729; BVerfG,
NStZ-RR 2007, 359, 360; zuletzt BVerfG – 2 BvR 1173/08, juris Rn. 9).
3. Dies gilt – wie durch das Kriterium der Zumutbarkeit in § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG zum
Ausdruck gebracht wird – auch für den Anspruch des Pflichtverteidigers auf Zahlung
eines Vorschusses auf seine zu erwartende Pauschvergütung. Speziell zum diesem
Anspruch des Pflichtverteidigers hat das Bundesverfassungsgericht bereits festgehalten,
dass neben der Frage, ob das Verfahren von langer Dauer sowie von einem
solchen Umfang und solcher Schwierigkeit sein wird, dass die höhere Pauschgebühr
nach § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG mit Sicherheit zu erwarten ist, geprüft werden
dürfe, ob wegen des Anspruchs auf Vorschuss auf die gesetzlichen Gebühren nach
§ 47 Abs. 1 RVG ein Zuwarten bis zur Festsetzung der Pauschgebühr zumutbar
wäre (BVerfG, NJW 2005, 3699).
II. Im Einzelnen ergibt sich anhand der dargestellten verfassungsrechtlichen Maßstäbe für
den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses
auf seine Pauschvergütung Folgendes:
1. Der Anspruch nach § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG setzt zunächst voraus, dass überhaupt
ein Anspruch auf Zahlung einer Pauschgebühr besteht. Nach der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts muss dieser Anspruch „sicher zu erwarten
sein“ (BVerfG, NJW 2005, 3699). Der Anspruch auf Pauschvergütung richtet sich
nach § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG. Die Maßstäbe dieser Prüfung sind verfassungsgerichtlich
ebenfalls geklärt. Das Bundesverfassungsgericht hat die Auffassung des
OLG Frankfurt a. M. gebilligt, wonach der Anspruch auf Bewilligung einer Pauschgebühr
nach § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG neben einem besonders schwierigen oder besonders
umfangreichen Verfahren zusätzlich die Unzumutbarkeit der gesetzlichen
Gebühren voraussetzt. Das Kriterium der „Unzumutbarkeit“ der gesetzlichen Gebühren
solle den praktischen Anwendungsbereich der Vorschrift einschränken und
den Ausnahmecharakter der Regelung zum Ausdruck bringen (BVerfG, NStZ-RR
2007, 359, 360).
Ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf die von ihm geltend gemachte
Pauschgebühr in Höhe von 16.000 € für das erstinstanzliche Verfahren hat, hat das

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OLG Dresden nicht abschließend geprüft. Es hat den Antrag vielmehr mit der Begründung
abgelehnt, dem Beschwerdeführer sei es zuzumuten, die Festsetzung der
Pauschgebühr abzuwarten. Das OLG hat sich dabei offenbar nur mit dem Aspekt
der Zumutbarkeit i.S.d. § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG (nicht Satz 1!) befasst. Dass überhaupt
eine Pauschvergütung angemessen (bzw. mit Sicherheit zu erwarten) wäre,
hat das Gericht aber auch nicht weiter in Zweifel gezogen, da es jedenfalls darauf
hinweist, dass bereits der besondere Umfang eines Verfahrens eine Pauschgebühr
rechtfertigen kann und der Beschwerdeführer „nur“ darauf verwiesen wird, die spätere,
reguläre Festsetzung der Pauschgebühr abzuwarten.
2. Unterstellt, ein Anspruch auf Pauschgebühr nach § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG besteht
(wofür im Falle des Beschwerdeführers der anhand des Aktenumfangs und der bereits
aufgewendeten Bearbeitungszeit dargelegte besondere Umfang des Verfahrens
spricht, der über die gesetzlichen Gebühren in Höhe von 256,00 € gem. Nr. 4100,
4112 VV RVG nicht angemessen abgegolten wäre), erweist sich die Prüfung des
Zumutbarkeitskriteriums gem. § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG durch das OLG Dresden als
verfassungsrechtlich fehlerhaft. Das Gericht hat die Tragweite der Berufsfreiheit
nicht hinreichend berücksichtigt und im Ergebnis eine Entscheidung getroffen, die zu
einer unverhältnismäßigen Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit des Beschwerdeführers
führt.
Das OLG Dresden legt das Merkmal der „Zumutbarkeit“ im Rahmen des § 51 Abs. 1
Satz 5 RVG dahingehend aus, dass die Festsetzung der Pauschgebühr abgewartet
werden kann, wenn bis zur Beantragung des Vorschusses (bzw. bis zur Entscheidung
darüber) „außer der Zustellung der Anklage und der Beiordnung des Verteidigers
nichts verfahrensförderndes geschehen konnte“ und daher für den Pflichtverteidiger
„ausreichend Zeit [bestand], auch andere Mandate zu übernehmen und zu
führen“. Dieses Verständnis trägt dem Bedeutungsgehalt des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit
und den verfassungsrechtlichen Grenzen der kostenrechtlichen
Zumutbarkeit nicht hinreichend Rechnung.
a) Mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist davon auszugehen,
dass über das Kriterium der Zumutbarkeit sichergestellt werden soll, dass
dem Pflichtverteidiger kein „Sonderopfer“ im Sinne einer unverhältnismäßigen
Beeinträchtigung seiner Berufsausübungsfreiheit zugemutet wird. Als Gründe

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für die Unzumutbarkeit des Zuwartens bis zur Festsetzung der Pauschgebühr
nennt § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG „insbesondere“ die lange Dauer des Verfahrens
und die Höhe der zu erwartenden Pauschgebühr. Diese Aufzählung verweist
beispielhaft auf Kriterien, die die Unzumutbarkeit begründen können. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein Normverständnis nicht
zu beanstanden, nach dem selbst bei Vorliegen dieser im Gesetz beispielhaft
genannten Kriterien das weitere Zuwarten bis zur endgültigen Festsetzung der
Pauschgebühr zumutbar sein kann (vgl. BVerfG, NJW 2005, 3699; dort hat das
Gericht eine Auslegung gebilligt, nach der die Unzumutbarkeit trotz langer Verfahrensdauer
und Anspruchs auf Pauschgebühr verneint wurde, weil der
Pflichtverteidiger nach § 47 Abs. 1 RVG einen Anspruch auf Vorschuss auf
seine gesetzliche Vergütung hatte).
Das Zumutbarkeitskriterium in § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG knüpft – anders als das
Zumutbarkeitskriterium in § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG – an ein Zeitmoment an.
Während es bei § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG darum geht, ein unzulässiges Sonderopfer
im Sinne eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Berufsfreiheit
dadurch abzuwenden, dass dem Pflichtverteidiger eine höhere als die gesetzlich
vorgesehene Vergütung gewährt wird, soll § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG die
unverhältnismäßige Beeinträchtigung der Berufsfreiheit dadurch abwehren,
dass ein Vorschuss auf die höhere Vergütung vor Abschluss des Verfahrens
gewährt wird. Bei § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG geht es darum, eine unangemessene
Belastung des Pflichtverteidigers über eine Erhöhung der Vergütung
auszuschließen, während § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG darauf zielt, ein unangemessenes
Zuwarten auf die endgültige Festsetzung dieser erhöhten Pauschgebühr
auszuschließen. § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG regelt das „Ob“ der erhöhten
Pauschvergütung, § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG – daran anknüpfend – das „Wann“.
Dieser Gesetzessystematik liegt offenbar die Wertung zugrunde, dass nicht
nur die in Nr. 4100 ff. VV RVG in der rechten Spalte normierte pauschale Reduzierung
der Pflichtverteidigergebühren eine unangemessene Beeinträchtigung
der Berufsfreiheit mit sich bringen kann, sondern auch das lange Zuwarten
auf die Festsetzung einer Pauschgebühr. Der Belastung des Grundrechtsträgers
wird in Fällen, in denen die Zahlung einer erhöhten Pauschgebühr geboten
erscheint, um seinen Aufwand angemessen zu honorieren und ihm kein

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„Sonderopfer“ abzuverlangen, nicht in allen Fällen allein dadurch abgeholfen,
dass die Pauschgebühr „irgendwann“ festgesetzt wird. Vielmehr berücksichtigt
der Gesetzgeber, dass die freie Ausübung des Berufes des Rechtsanwalts im
Sinne einer freien Entfaltung der Persönlichkeit zum Zwecke der materiellen
Sicherung der Lebensgestaltung (BVerfGE 63, 266, 268) in erster Linie der
Existenzsicherung dient, die in bestimmten Fällen nicht nur eine bestimmte
Vergütungshöhe, sondern auch eine zeitnahe Entlohnung für erbrachte Leistungen
voraussetzt. Die Gewährung einer (hohen) Pauschgebühr beseitigt eine
Grundrechtsbeeinträchtigung – wie das Beispiel des Beschwerdeführers
zeigt – nicht, wenn sie erst nach langer Zeit erfolgt. Indem § 51 Abs. 1 RVG
dem Pflichtverteidiger sowohl einen Anspruch auf (erhöhte) Pauschvergütung,
als auch einen Anspruch auf Vorschuss auf die Pauschvergütung einräumt und
beide Ansprüche jeweils von einer (eigenen, nicht inhaltsgleichen) Zumutbarkeitsprüfung
abhängig macht, hat der Gesetzgeber hinreichend Sorge getragen,
um einer Verletzung der Berufsausübungsfreiheit des Pflichtverteidigers
vorzubeugen.
b) Die Regelung kann aber diese verfassungsrechtlich begründete Schutzfunktion
nur wirksam zur Geltung bringen, wenn die verfassungsrechtlichen Wertungen
bei ihrer Anwendung zutreffend berücksichtigt werden. Dies hat das OLG
Dresden versäumt. Das Gericht stellt bei seiner Prüfung der Zumutbarkeit ausschließlich
darauf ab, dass das Strafverfahren im Zeitpunkt der Beantragung
des Vorschusses das Verfahren – abgesehen von der Übernahme der Verteidigung,
der Kontaktaufnahme zum Mandanten und der Informationsbeschaffung
– noch nicht weiter „gefördert“ werden konnte und noch keine Verhandlungstermine
bestimmt waren. Diese Kriterien sind nicht geeignet, die Unzumutbarkeit
im Rahmen des § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG zu verneinen. Das Gericht
verkennt grundlegend die Regelungssystematik des § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG.
Es geht nämlich bei der Vorschussregelung nicht darum, dem Verteidiger für
zukünftige Leistungen (z.B. künftige aufwendige Schriftsätze oder Verhandlungen)
„vorab“ eine Vergütung zu gewähren, sondern der Vorschuss wird für
eine bereits erbrachte Leistung gezahlt (Gerold/Schmidt, RVG, § 51 Rn. 73).
Die Bezeichnung als „Vorschuss“ erklärt sich allein daraus, dass die Zahlung
vor Abschluss des Strafverfahrens und damit vor der endgültigen Gebührenfestsetzung
erfolgt, keinesfalls aber vor der Erbringung der abgegoltenen

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Leistung durch den Verteidiger. Es geht hier, wie bereits dargelegt, darum, die
Belastung auszugleichen, die für den Pflichtverteidiger mit einem langen Zuwarten
auf seine bereits „verdiente“ Pauschvergütung verbunden sein kann.
Der Vorschuss kann daher auch mehrfach gewährt werden, wenn die Voraussetzungen
zu einem späteren Zeitpunkt erneut vorliegen (Gerold/Schmidt,
RVG, § 51 Rn. 70). Insoweit zutreffend hat auch der Beschwerdeführer zur
Begründung seines Antrags ausschließlich auf den Arbeitsaufwand abgestellt,
der für ihn bis zur Antragstellung mit der Übernahme des Mandats verbunden
war (410 Std. Lese- und Bearbeitungszeit für den bis dahin vorliegenden Aktenbestand).
Insoweit missversteht das OLG Dresden die Argumentation des
Beschwerdeführers, der allein zur Ermittlung eines angemessenen Stundensatzes
bei der Berechnung der Höhe der Pauschgebühr nach § 51 Abs. 1 Satz
1 RVG auf die Wertungen der Nr. 4108, 4110, 4111 VV RVG abstellt. Der Beschwerdeführer
begehrt mit diesem Vorbringen keine vorgezogene Vergütung
für seine spätere Teilnahme an der Hauptverhandlung, sondern verweist lediglich
auf die Tatsache, dass der Gesetzgeber in den Nr. 4108, 4110, 4111 VV
RVG für die Tätigkeit eines Pflichtverteidigers einen mittleren Stundensatz von
etwa 40,00 € als angemessen erachtet hat. Deshalb ist auch, anders als das
OLG Dresden ausführt, für die Entscheidung über den Vorschuss nach § 51
Abs. 1 Satz 5 RVG völlig unerheblich, ob sich der Aufwand für spätere Verfahrenshandlungen
(insbesondere die Dauer der Hauptverhandlung) später „besser
überblicken“ lässt.
Entscheidend für die Prüfung der Zumutbarkeit im Rahmen des § 51 Abs. 1
Satz 5 RVG ist nach alledem nicht, welche Verdienstmöglichkeiten der Pflichtverteidiger
hat, nachdem er die Leistungen, für die ihm eine Pauschvergütung
zusteht, erbracht hat; sondern es geht darum, den Nachteil auszugleichen, der
durch die umfangreiche Befassung mit der Pflichtverteidigung bereits eingetreten
ist, weil er während dieser Zeit keine (oder nur unbedeutende) sonstige
Umsätze erzielen konnte. Zur Vermeidung einer unzumutbaren „Sonderopfers“
kann es geboten sein, eine zeitnahe Vergütung zu gewähren, da das
Zuwarten bei ausstehenden hohen Beträgen eine existenzielle Gefährdung mit
sich bringen kann.

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In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die anwaltliche Tätigkeit
einen dauerhaften Kanzleibetrieb voraussetzt. Die Berufsausübung ist nur
möglich, wenn der Anwalt konstant die dafür erforderliche Infrastruktur vorhält.
Das wiederum verursacht laufende Kosten, wobei die durchschnittliche Kostenquote,
wie der Verfassungsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins
in einer Stellungnahme zum Verfahren 1 BvR 1342/07 näher erläutert hat, etwa
55 Prozent beträgt. Hat eine Pflichtverteidigung zur Folge, dass der
Rechtsanwalt über einen längeren Zeitraum keine wesentlichen sonstigen
Mandate bearbeiten kann, kann er in dieser Zeit weder die zur Deckung der
Kostenquote, noch die zu seiner eigenen Existenzsicherung erforderlichen
Einnahmen erzielen. Dass zu einem späteren Zeitpunkt wieder die Möglichkeit
besteht, sonstige Mandate zu bearbeiten und hierüber Einnahmen zu erzielen,
vermag den Verdienstausfall während der Pflichtverteidigung nicht zu kompensieren.
Jedenfalls dann, wenn es – wie im Fall des Beschwerdeführers – um
eine relativ hohe Pauschvergütung geht, die Arbeitskraft über einen längeren
Zeitraum erheblich eingeschränkt war und die Einnahmesituation aufgrund des
Kanzleizuschnitts ausschließlich von der Tätigkeit des Antragstellers abhängt
(Einzelanwalt), ist es unzumutbar, den Pflichtverteidiger auf den Abschluss des
gesamten Strafverfahrens und die Festsetzung seiner Pauschvergütung zu
verweisen, weil er das aufgrund der Pflichtverteidigung einmal eingetretene
„Einnahmedefizit“ vermeintlich in späteren Zeiträumen, während derer das
Strafverfahren nicht „gefördert“ wird, wieder ausgleichen kann. Ein derartiger
nachträglicher Ausgleich kommt jedenfalls bei hohen ausstehenden Beträgen
hinsichtlich der laufenden Kosten des Kanzleibetriebs und der laufenden Lebenshaltungskosten
des Rechtsanwalts und seiner Familie nicht in Betracht.
c) Der Beschwerdeführer hat seine konkrete, existentielle Betroffenheit in der
Verfassungsbeschwerde in einer Weise dargelegt, die eine verfassungsrechtliche
Überprüfung erlaubt; insbesondere hat er erläutert, wie sich der Jahresgewinn
im Vergleichszeitraum entwickelt hat, in welchem Zeitumfang er verhindert
war, andere Mandate zu bearbeiten, in welcher Höhe Verbindlichkeiten
aufgelaufen sind und von welchem Gläubiger Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet
wurden (detaillierte Angaben hat der 2. Senat im Nichtannahmebeschluss
v. 06.10.2008 - 2 BvR 1173/08, juris Rn. 13 verlangt). Die Folgen der
eingeleiteten Vollstreckungsmaßnahmen sind gerade für die Berufsausübung

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des Rechtsanwalts von existentieller Bedeutung, weil im Falle eines Vermö-
gensverfalls der Widerruf seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft droht und
er damit von der weiteren Berufsausübung ausgeschlossen wird (§ 14 Abs. 2
Nr. 7 BRAO).
d) Anders als im Verfahren 2 BvR 896/05 (BVerfG, NJW 2005, 3699) ist das weitere
Zuwarten auf die endgültige Festsetzung der Pauschvergütung dem Beschwerdeführer
auch nicht deshalb zuzumuten, weil er einen Vorschuss auf
seine gesetzliche Vergütung gem. § 47 Abs. 1 RVG geltend machen könnte.
Die gesetzliche Vergütung für die im erstinstanzlichen Verfahren bislang durch
den Beschwerdeführer erbrachten Leistungen beträgt gem. Nr. 4100, 4112 VV
RVG 256,00 €. Dieser Betrag wäre, wenn er als Vorschuss ausgezahlt würde,
offensichtlich unzureichend, um die Belastung auszugleichen, die für den Beschwerdeführer
mit dem Zuwarten auf die endgültige Festsetzung der (wesentlich
höheren) Pauschgebühr nach Abschluss eines langen Verfahrens verbunden
ist. Er wäre daher auch ungeeignet, die existentielle Betroffenheit des
Beschwerdeführers abzuwenden
e) Die Grundrechtsverletzung des Beschwerdeführers kann schließlich nicht mit
dem Argument verneint werden, er berufe sich in seiner Verfassungsbeschwerde
auch auf Belastungen, die aus einer weiteren Pflichtverteidigung
herrühren. Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung seiner existentiellen
Betroffenheit auf die Ablehnung seines Antrags auf Vorschuss durch das
OLG Dresden im angefochtenen Beschluss, aber auch auf eine weitere ausstehende
Pauschvergütung und einen Vorschuss, die er in einem gesonderten
Verfahren beim OLG Brandenburg beantragt hat und über die noch nicht entschieden
wurde. Würde man nun aber argumentieren, der Beschwerdeführer
könne die in dem dortigen Verfahren zu erwartende Pauschvergütung/den dortigen
Vorschuss abwarten, so dass im Verfahren beim OLG Dresden ein weiteren
Zuwarten auf die endgültige Festsetzung der Pauschvergütung zumutbar
ist, verstieße dies wiederum gegen die oben dargelegte Wertung des § 51 Abs.
1 Satz 5 RVG und den oben beschriebenen verfassungsrechtlichen Gehalt
dieser Norm. Zur Abwendung einer unangemessenen Inanspruchnahme des
Pflichtverteidigers begründet § 51 Abs. 1 Satz 5 RVG für jede Pflichtverteidigung
einen Anspruch auf Vorschusszahlung im Hinblick auf die dort jeweils zu

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erwartende Pauschvergütung. Mit dem Anspruch soll gerade der Nachteil
ausgeglichen werden, den der Pflichtverteidiger in jedem einzelnen Fall dadurch
erleiden kann, dass seine Arbeitskraft in erheblichem Umfang gebunden
wird, die endgültige Festsetzung der Vergütung sich aber erheblich verzögert.
Treffen mehrere Pflichtverteidigungen – wie im Fall des Beschwerdeführers –
zusammen, verschärft dies die Belastung ggf. noch; diese kumulative Betroffenheit
darf aber nicht dazu führen, dass der Grundrechtsträger sich in jedem
einzelnen Fall auf den jeweils im anderen Verfahren zu erlangenden Ausgleich
verweisen lassen muss.
III. Angesichts des festgestellten Verstoßes gegen die Berufsfreiheit des Beschwerdeführers
kann dahinstehen, ob der angefochtene Beschluss des OLG Dresden weitere Grundrechte
oder grundrechtsgleiche Rechte verletzt.