246 StGB; Subsidiaritätsklausel Materialien - unirep - Humboldt ...

Universitäts-Repetitorium der Humboldt-Universität zu Berlin
BGH, Urteil vom 6. Februar 2002, BGHSt 47, 243 – Subsidiarität
Sachverhalt: Otto ersticht seinen Bekannten Gustav im Laufe eines Streites,
um diesen schnellstmöglich zu beenden. Nachdem Gustav tot zusammengebrochen
ist, bemerkt Otto, dass Gustav in seiner Manteltasche ein Mobiltelefon
aufbewahrt hatte. Er nimmt nun dieses Mobiltelefon sowie seinen
Geldbeutel an sich. Nach den Feststellungen des Gerichts bleibt unklar, ob er
den Wegnahmevorsatz möglicherweise schon vor oder erst nach dem tödlichen
Stich fasste.
Thema: § 246 StGB; Subsidiaritätsklausel
Materialien: –
Universitäts-Repetitorium der Humboldt-Universität zu Berlin / Strafrecht / Prof. Heinrich

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Lösungsübersicht:
A. Strafbarkeit wegen Totschlags, § 212 I StGB
I. Tatbestandsmäßigkeit (+)
II. Rechtswidrigkeit/Schuld (+)
III. Ergebnis (+)
B. Strafbarkeit wegen Mordes, §§ 212 I, 211 StGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Grundtatbestand (+)
2. Mordmerkmal
Habgier (–), in dubio pro reo
II. Ergebnis (–)
C. Strafbarkeit wegen Raubes, § 249 I StGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a) Fremde bewegliche Sache (+)
b) Wegnahme: (-), in dubio pro reo
II. Ergebnis (–)
D. Strafbarkeit wegen Diebstahls, § 242 I StGB (–), da Wegnahme in
dubio pro reo ausscheidet
E. Strafbarkeit wegen Unterschlagung, § 246 I StGB
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a) Fremde bewegliche Sache (+)
b) Zueignung (+)
c) Rechtswidrigkeit der Zueignung (+)
2. Subjektiver Tatbestand (+)
II. Rechtswidrigkeit/Schuld (+)
III. Gesetzliche Subsidiarität/Ergebnis
1. Dieselbe Tat = Tateinheit § 52 StGB: (+), in dubio pro reo
2. Problem: Gilt Subsidiaritätsklausel nur für Vermögensdelikte
oder hinsichtlich aller Delikte?
- BGH: alle Delikte
- a.M.: nur Vermögensdelikte
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Lösungsvorschlag:
A. Strafbarkeit wegen Totschlags, § 212 I StGB
Otto könnte sich, indem er Gustav niederstach, wegen Totschlags gemäß
§ 212 I StGB strafbar gemacht haben.
I. Tatbestandsmäßigkeit
Gustav ist tot. Sein Tod wurde kausal durch den Messerstich des Otto verursacht.
Weiterhin müsste Otto mit Tötungsvorsatz gehandelt haben. Bei der Beurteilung
des Tötungsvorsatzes ist eine erhöhte psychische Barriere zu beachten,
die sog. Hemmschwelle. Daher kann bei Tötungsdelikten nicht allein
aufgrund der Lebensgefährlichkeit bestimmter Handlungen auf den Vorsatz
geschlossen werden. Hier ist jedoch von einer Billigung des Tötungserfolges
auszugehen, da Otto den Gustav niederstach, um den Streit zu beenden.
Otto handelte mithin mit zumindest bedingtem Tötungsvorsatz.
Ottos Verhalten ist tatbestandsmäßig.
II. Rechtswidrigkeit / Schuld
Sein Verhalten rechtfertigende oder entschuldigende Gründe sind nicht ersichtlich.
Otto handelte daher auch rechtswidrig und schuldhaft.
III. Ergebnis
Otto hat sich durch den Messerstich wegen Totschlags gemäß § 212 I
StGB strafbar gemacht.
B. Strafbarkeit wegen Mordes, §§ 212 I, 211 StGB
Zu erwägen ist ferner die Strafbarkeit des Otto wegen Mordes gemäß
§§ 212 I, 211 StGB durch den Messerstich.
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I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Grundtatbestand
Otto hat den Tod des Gustav vorsätzlich verursacht.
2. Mordmerkmal
Er könnte dabei das Mordmerkmal der Habgier verwirklicht haben. Habgier
ist ein abstoßendes, übersteigertes Gewinnstreben um jeden Preis.
Habgier müsste nach dem Koinzidenzprinzip bereits zum Zeitpunkt der Tötungshandlung
vorgelegen haben.
Da hier nicht aufklärbar ist, wann Otto den Wegnahmevorsatz gefasst hat,
ist in dubio pro reo davon auszugehen, dass er ihn erst nach dem tödlichen
Stich fasste. Habgier lag demnach im Zeitpunkt der Tötungshandlung nicht
vor.
II. Ergebnis
Otto hat sich folglich nicht wegen Mordes strafbar gemacht.
C. Strafbarkeit wegen Raubes, § 249 I StGB
Er könnte sich durch das Mitnehmen des Handys und des Geldbeutels aber
wegen Raubes gemäß § 249 I StGB strafbar gemacht haben.
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
Erforderlich ist dazu die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache.
a) Fremde bewegliche Sache
Handy und Geldbeutel standen nicht Ottos Alleineigentum, sondern gehörten
den Erben des toten Gustav, § 1922 BGB. Sie waren mithin für Otto
fremde und aufgrund ihrer Fortschaffbarkeit auch bewegliche Sachen.
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b) Wegnahme
Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht unbedingt
tätereigenen Gewahrsams. Gewahrsam bedeutet dabei die auf einem
natürlichen Herrschaftswillen beruhende Sachherrschaft, deren Umfang und
Grenzen durch die Verkehrsanschauung bestimmt werden.
Zu dem Zeitpunkt als Otto die Sachen an sich nahm, war Gustav bereits
tot. Tote haben aber mangels Herrschaftswillens keinen Gewahrsam mehr.
Die Sachen waren vielmehr gewahrsamslos. Die Besitzfiktion des Erben,
§ 857 BGB, ist auf den Gewahrsam nicht übertragbar.
Zwar könnte man auch die Ausführung des tödlichen und damit den Gewahrsam
des Gustav aufhebenden Messerstich als Zeitpunkt des Gewahrsamsbruchs
ansehen. Dann müsste Otto aber bereits zu diesem Zeitpunkt
die Gewalt final dazu eingesetzt haben, die Wegnahme zu ermöglichen.
Wann er den Wegnahmevorsatz fasste, ist hier jedoch nicht aufklärbar. In
dubio pro reo ist daher anzunehmen, dass Otto den Wegnahmevorsatz erst
nach dem tödlichen Stich fasste, also die Gewalt nicht dazu einsetzte, die
Wegnahme zu ermöglichen.
Mangels Wegnahme bzw. mangels finalen Gewalteinsatzes ist bereits der
objektive Tatbestand nicht erfüllt.
II. Ergebnis
Otto hat sich nicht wegen Raubes gemäß § 249 I StGB strafbar gemacht.
Daher scheidet auch eine Strafbarkeit nach den Qualifikationstatbeständen
der §§ 250, 251 StGB aus.
D. Strafbarkeit wegen Diebstahls, § 242 I StGB
Mangels Gewahrsamsbruchs gegenüber dem toten Gustav bzw. mangels
Wegnahmevorsatzes im Zeitpunkt des den Gewahrsam aufhebenden tödlichen
Messerstichs scheidet auch eine Strafbarkeit des Otto wegen Diebstahls
gemäß § 242 I StGB aus.
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E. Strafbarkeit wegen Unterschlagung gemäß § 246 I StGB
Otto könnte sich durch die Mitnahme des Handys und des Geldbeutels
aber wegen Unterschlagung gemäß § 246 I strafbar gemacht haben.
I. Tatbestandsmäßigkeit
1. Objektiver Tatbestand
a) Fremde bewegliche Sache
Handy und Geldbeutel sind, wie bereits festgestellt, fremde bewegliche Sachen.
b) Zueignung
Diese müsste Otto sich zugeeignet haben. Anders als bei § 242 I StGB
genügt hier der bloße Zueignungswille nicht. Der Zueignungswille muss sich
vielmehr äußerlich (eindeutig) in einer Zueignungshandlung manifestiert haben.
Otto hat Handy und Geldbeutel an sich und mit sich genommen. Dadurch
hat er unzweideutig zum Ausdruck gebracht, dass er diese Sachen zumindest
vorübergehend dem eigenen Vermögen einverleiben, sie sich also aneignen
und dazu die Erben des toten Gustav dauerhaft enteignen will. Er hat
sich die Sachen mithin zugeeignet.
c) Rechtswidrigkeit der Zueignung
Diese Zueignung müsste ferner rechtswidrig gewesen sein. Otto hatte keinen
fälligen und einredefreien Anspruch auf die mitgenommenen Sachen.
Die Zueignung war daher rechtswidrig.
Der objektive Tatbestand ist erfüllt.
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2. Subjektiver Tatbestand
Otto handelte vorsätzlich auch in Bezug auf die Rechtswidrigkeit der Zueignung.
Eine Zueignungsabsicht ist ausweislich des Wortlauts des § 246 I StGB
nicht erforderlich; der gegebene Zueignungswille genügt.
Auch der subjektive Tatbestand ist erfüllt.
Sein Handeln ist tatbestandsmäßig.
II. Rechtswidrigkeit / Schuld
Sein Handeln war auch rechtswidrig und schuldhaft.
III. Gesetzliche Subsidiarität/Ergebnis
Eine Verurteilung auch wegen Unterschlagung setzt gemäß der Subsidiaritätsklausel
des § 246 I StGB voraus, dass die Tat nicht in anderen Vorschriften
abstrakt, d.h. nicht notwendig im konkreten Einzelfall, mit höherer
Strafe bedroht ist. Anderenfalls tritt die Unterschlagung hinter dem verwirklichten
schwereren Delikt zurück.
Otto hat sich hier wegen Totschlags durch den Messerstich und wegen Unterschlagung
durch die Ansichnahme der Sachen strafbar gemacht. Es stellt
sich daher das Problem, ob das Niederstechen und die Ansichnahme der
Sachen noch als „eine Tat“ anzusehen sind.
1. Dieselbe Tat
Eine Tat liegt jedenfalls bei Tateinheit gem. § 52 StGB regelmäßig vor.
Hier läge an sich zwischen dem Niederstechen und der Ansichnahme der
Sachen Realkonkurrenz, § 53 StGB vor, da sie auf zwei verschiedenen
Handlungen und einem neuen Entschluss basieren. Zu einer natürlichen
Handlungseinheit i.S. eines engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs
wird man daher kaum gelangen können.
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Ein anderes Ergebnis ergibt sich jedoch aus der erneuten Anwendung des
in dubio pro reo Grundsatzes. Zugunsten des Otto ist an dieser Stelle anzunehmen,
dass er bereits beim Niederstechen Aneignungsvorsatz hatte.
Dann aber läge nur eine Tat und damit eine natürliche Handlungseinheit vor.
2. Subsidiaritätsumfang
Fraglich bleibt jedoch, ob die Tat, zu der § 246 I StGB subsidiär ist, ein
Vermögensdelikt sein muss oder ob jedes Delikt unabhängig von seiner
Schutzrichtung in Betracht kommt.
Mag zwar der Charakter der Unterschlagung als Eigentumsdelikt dafür
sprechen, die Subsidiaritätsklausel auf Eigentums- und Vermögensdelikte
zu beschränken. Eine solche Beschränkung ist aber dem Wortlaut des
§ 246 I StGB nicht zu entnehmen. Würde man die Klausel auf Vermögensdelikte
beschränken, ginge diese Auslegung zu Lasten des Täters, was gerade
nicht zulässig ist.
Der von Otto verwirklichte § 246 I StGB tritt daher hinter dem ebenfalls
verwirklichten § 212 I StGB als subsidiär zurück.
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