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BAURECHTSVERTEILER
Ausgabe Juli 2013
SES Eulitz Schrader Tel.: 030 / 31 57 57-0
Rechtsanwälte und Notare Fax : 030 / 31 57 57-99
Uhlandstraße 7/8 ∙ 10623 Berlin Email: detlef.eulitz@ses-legal.de
www.ses-legal.de
Detlef P. Eulitz

Sehr geehrte Damen und Herren,
liebe Leser,
Ihnen allen, gleichviel ob Sie wie Hape Kerkeling bereits weg oder noch da sind, wünscht SES einen
sonnigen, erholsamen und stressfreien Urlaub, was natürlich nur dann gewährleistet ist, wenn Sie
Notebooks, Netbooks, IPads etc. ebenso zurücklassen wie die vermeintlich unverzichtbaren IPhones.
Erlaubt sind lediglich E-Books (Amazon und Sony wird es freuen).
Genug der Vorrede; wir starten durch und beginnen – wie gewohnt – mit den Branchen-News:
1. Hurra, die neue HOAI ist da
In seiner 910. Sitzung hat der Bundesrat am 07.06.2013 der von der Bundesregierung vorgelegten
Novellierung der HOAI mit der notwendigen Mehrheit von 35 Stimmen (bei insgesamt 69 Stimmen)
zugestimmt. Ferner hat er wie bereits im Jahr 2009 eine begleitende Entschließung gefasst, in der
insbesondere die Frage der Rückführung der Planungsleistungen Umweltverträglichkeitsstudie,
Thermische Bauphysik, Schallschutz und Raumakustik, Bodenmechanik, Erd- und Grundbau, Vermes-
sungstechnische Leistungen sowie der Örtlichen Bauüberwachung für Ingenieurbauwerke und Ver-
kehrsanlagen thematisiert wird.
Der Bundesrat ist der Auffassung, dass die Frage der Rückführung der sog. „Beratungsleistung“ sowie
der örtlichen Bauüberwachung in den verbindlichen Teil der HOAI in der neuen Legislaturperiode
intensiv geprüft werden muss. Darüber soll die Bundesregierung innerhalb von zwei Jahren nach
Inkrafttreten der HOAI 2013 berichten.
Die Novellierung bringt aktuelle Honorare für umfassend modernisierte Leistungsbilder, die an die
neuen Anforderungen im Bau- und Umweltrecht angepasst wurden. Die HOAI 2013 tritt am Tag nach
der Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft. Die Schwerpunkte der Änderungen fassen wir kurz
zusammen:
- Die Honorarsätze steigen im Durchschnitt um 17 %.
- Die Leistungsbilder wurden insbesondere unter dem Aspekt der Kosten- und Terminsicher-
heit verdeutlicht und ergänzt.
- Das Erfordernis der planungsbegleitenden Terminplanung eines Objekts wurde in die Leis-
tungsbilder integriert.
- Die Kostenplanung wird breiter angelegt.
- Die einzelnen Leistungsbilder wurden umfassend aktualisiert und überarbeitet, pauschalierte
Regelungen wurden unter Berücksichtigung der spezifischen Randbedingungen in den Leis-
tungsbereichen den Leistungsbildern zugeordnet.
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- Die Planungsleistungen werden in den verbindlichen Teil der HOAI zurückgeführt.
- Mit der Wiederaufnahme einer verbindlichen Regelung für die Abrechnung der mitzuverar-
beitenden Bausubstanz in Anlehnung an den ehemaligen § 10 Abs. 3 a HOAI 1996 (Bestands-
bauten) wurde eine wesentliche Forderung des Berufsstandes dem Grunde nach erfüllt.
- § 15 der überarbeiteten Fassung stellt in Anlehnung an die Regeln des BGB klar, dass das Ho-
norar fällig wird, wenn die Leistung abgenommen und eine prüffähige Honorarschlussrech-
nung eingereicht worden ist.
Über daraus resultierende Details berichten wir ebenso sukzessive wie über die Praktikabilität der
Neufassung.
2. Arbeitsstättenrichtlinien
Seit Ende 2012 gelten die Arbeitsstättenrichtlinien nicht mehr. Gleichwohl planen immer noch Archi-
tekten nach den alten Regeln. So sinnvoll die Richtlinien im Bereich der Arbeitssicherheit waren, so
unnötig waren in den vergangenen Jahren die strikten Vorgaben für die Ausstattung der Arbeitsstät-
ten pro Mitarbeiter. Heute gilt: Alles muss in „ausreichendem“ Maß vorhanden sein. Was als „ausrei-
chend“ anzusehen ist, muss der Arbeitgeber notfalls mit seinem Betriebsrat aushandeln.
3. Bessere Mittelstandsbeteiligung durch Losaufteilung
Im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie untersuchen die Auftragsbera-
tungsstellen die Anwendungspraxis der vergaberechtlichen Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 GWB.
Ziel der Aufgabe ist es, Vorschläge für eine mittelstandsfreundliche Vergabepraxis öffentlicher Auf-
traggeber zu erarbeiten. Im Zentrum steht die Frage, welches Auftragsvolumen für ein mittelständi-
sches Unternehmen noch leistbar ist. Die Größe von Teillosen kann dann so festgelegt werden, dass
sie sich direkt an den Bedürfnissen mittelständischer Unternehmen orientiert. Man darf gespannt
sein, ob und wie die öffentliche Hand mit den neuen „Vergaberichtlinien“ zur Losaufteilung umgeht.
4. Aufhebung öffentlicher Ausschreibungen
Vornehmlich in Baden-Württemberg kritisiert die Bauwirtschaft, dass immer mehr Kommunen dazu
übergehen, im Nachhinein ihre eigenen Ausschreibungen aufzuheben mit der Begründung, die Bau-
unternehmen würden in ihren Angeboten zu hohe Preise abgeben. Viele öffentliche Auftraggeber
unterstellen den Baufirmen ganz offenkundig, dass diese die derzeit relativ gute baukonjunkturelle
Lage ausnutzten, um die Preise nach oben zu drücken.
Die Schlussfolgerung, dass eine gute Auftragslage zu überhöhten Angebotspreisen führt, dürfte nicht
zu rechtfertigen sein. Trotz teils massiv gestiegener Material- und Personalkosten sind die Preise für
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Bauleistungen in den letzten Jahren nur unwesentlich gestiegen. Durch den harten Wettbewerb der
Branche ist der Preisdruck außerdem so hoch, dass die Betriebe – wenn überhaupt – nur äußerst
geringe Gewinnmargen erzielen. Laut Statistischem Bundesamt lagen die Baupreise z. B. im Februar
2013 nur um 2,1 % über dem Vorjahresniveau.
5. Kein „Wintermärchen“
Der Winter verhagelt den Bauunternehmen die Bilanz: Wie der Hauptverband der Deutschen Bauin-
dustrie in der neuesten Ausgabe seines Aktuellen Zahlenbildes mitteilt, lag der Umsatz im Bauhaupt-
gewerbe im März um nominal 17,6 % unter dem Niveau des entsprechenden Vorjahresmonats. Das
gute Ergebnis im Februar konnte die Rückgänge im Januar und März nicht ausgleichen. Insgesamt
meldeten die Bauunternehmen für das erste Quartal ein Umsatzminus von 9,9 %. Ursächlich für diese
Entwicklung waren die frostigen Temperaturen, die die Bautätigkeit nahezu zum Erliegen brachten.
6. Schwarzarbeit
Wegen Nichtgewährung des Mindestlohns wurden im vergangenen Jahr im Bauhauptgewerbe und
dem Baunebengewerbe 1.690 Ermittlungsverfahren eingeleitet. Dies teilt die Bundesregierung in
ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen (17/13206) mit.
Bei der Kleinen Anfrage handelt es sich um eine Nachfrage zur Antwort der Bundesregierung auf die
Kleine Anfrage auf Bundestagsdrucksache 17/12834. Im Bereich der Gebäudereinigung waren es 248
Ermittlungsverfahren und bei den Sicherheitsdienstleistungen 124. Insgesamt seien im Jahr 2012 16
Millionen Euro an Geldbußen vereinnahmt worden, von denen rund 11,6 Millionen auf das Bauge-
werbe entfielen. Außerdem wurde aufgrund der Ermittlungen der Finanzkotrolle Schwarzarbeit Haft-
strafen mit einer Gesamtdauer von 2.082 Jahren verhängt.
Bei den Verhaltsempfehlungen für Baubeteiligte stehen diesmal deren Prüfungspflichten im Vorder-
grund:
a) Überwachung der Bauausführung durch Architekten und Ingenieure
Die Bauüberwachung durch den Architekten darf sich auch bei einfachen, gängigen Tätigkeiten nicht
darauf beschränken, die von den jeweiligen Auftragnehmern vorgelegten Papiere zur vorgesehenen
Bauausführung (hinsichtlich Materialien bzw. Arbeitsweisen) einer bloßen Durchsicht vom Büro-
schreibtisch aus zu unterziehen, ob sie mit den Vorgaben der Planung vollständig übereinstimmen.
Vielmehr muss der wegen seiner besonderen Fachkunde mit der Bauüberwachung betraute Archi-
tekt seine Fachkunde auch vertragsgemäß dahingehend einsetzen, dass er – zumindest stichproben-
haft – Überprüfungen an Ort und Stelle vornimmt.
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Arbeiten im Bereich des Bodenaustauschs zwecks fachgerechter Gründung von Zweckbauten gehö-
ren (ebenso das Betonieren/Bewehren von Sohlplatten) zu gefahrenträchtigen Arbeiten mit typi-
schen Gefahrenquellen im Rahmen eines kritischen Bauabschnitts, bei denen verschärfte Anforde-
rungen an die Bauüberwachung durch den Architekten zu stellen sind, da die Gründung eines Ge-
bäudes für dessen mangelfreie Errichtung und dauerhaften schadlosen Bestand von grundlegender
Bedeutung ist und sich nachträgliche Feststellungen dazu regelmäßig als außerordentlich schwierig
und aufwendig darstellen.
Verschärfte Anforderungen an die Bauüberwachung sind auch dann zu stellen, wenn die Baugrün-
dung auf Basis eines Baugrundgutachtens mit besonderen Vorgaben an die Materialien, an deren
Be-/Verarbeitung bzw. an sonstige Einzelheiten eines danach notwendigen Bodenaustauschs erfol-
gen soll. Gleiches gilt bei handschriftlichen und erkennbar nicht abgestimmten Abänderungen des
Leistungsverzeichnisses durch den beauftragten Tiefbauunternehmer.
b) Prüfung der Wärmebedarfsberechnung
Der Heizungsbauer hat die Wärmebedarfsberechnung des Fachplaners zumindest überschlägig zu
überprüfen und gegebenenfalls Bedenken anzumelden. Da Heizanlagen und zentrale Wassererwär-
mungsanlagen nur als Gesamtanlage funktionieren, wenn die Auslegung richtig ist, muss der Auf-
tragnehmer in jedem Fall die Unterlagen des Auftraggebers einer sorgfältigen Prüfung unterziehen,
da die Anlage sonst auch bei handwerklich einwandfreier Ausführung für den späteren Gebrauch
untauglich sein kann. Überzogene Anforderungen an die Prüfungspflicht der Fachfirma dürfen aller-
dings bei hiermit betrauten Sonderfachleuten nicht gestellt werden.
c) Reichweite der Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers
Der Auftragnehmer ist nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindli-
che Vorgaben des Auftraggebers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen
anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Auftragnehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht
erfüllt hat. Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem
Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt.
Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Auftragnehmer zu erwar-
tende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Auftragnehmer bei hinreichend sorgfältiger
Prüfung als bedeutsam erkennbar sind.
Bei der nachfolgenden Rechtsprechungsübersicht wird auch in dieser Ausgabe des Baurechtsvertei-
lers das Öffentliche Baurecht nochmals verdrängt durch einige höchst interessante Entscheidungen
zum Allgemeinen Zivilrecht und zum Recht der Sachverständigen ersetzt:
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I. Bauvertragsrecht
(1) Mengenmehrung bei sittenwidrigen Preisen (Ergänzung zur Vorausgabe)
OLG Hamm, Urteil vom 13.03.2013 – 12 U 74/12 –
a) Weichen die tatsächlich angefallenen Mengen in erheblichem Umfang von den Ansätzen im
Leistungsverzeichnis ab und ist diese Abweichung für den Bieter offensichtlich, sind 28-, 41-
und 53-fach überhöhte Einheitspreise als sittenwidrig anzusehen. Demgegenüber ist eine
Überschreitung des Einheitspreises um das 2,86-fache noch nicht so ungewöhnlich, dass der
Schluss auf ein zu missbilligendes Gewinnstreben naheliegt.
b) Bei einem überhöhten Einheitspreis ist die Sittenwidrigkeit nicht auf diejenigen Mehrmengen
beschränkt, die über 110% der im Leistungsverzeichnis veranschlagten Mengen hinausgehen.
Sie erstreckt sich vielmehr in vollem Umfang auf den ursprünglichen Angebotspreis. Die tat-
sächliche Gesamtmenge ist insgesamt mit dem üblichen Einheitspreis zu multiplizieren.
Die im zweiten Leitsatz der Entscheidung zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung des OLG dürfte
mit der Rechtsprechung des BGH nicht vereinbar sein. Sie steht jedenfalls im Widerspruch zu einem
Urteil des Bausenats des BGH vom 18.12.2008. Die Entscheidung des OLG Hamm läuft auf eine
grundsätzliche Preisprüfung der Angemessenheit der angebotenen Preise insgesamt hinaus. Dies
sieht jedoch die VOB/B gerade nicht vor.
Ansonsten fügt sich das Urteil in die Rechtsprechung des BGH und anderer OLG zu überhöhten Ein-
heitspreisen ein. Auftragnehmer werden damit leben müssen, diese Tendenz der Judikatur bei der
Erstellung von (Nachtrags-)Angeboten zu beachten.
(2) Baubeginn „in ca. vier Wochen“
OLG Koblenz, Urteil vom 23.04.2013 - 3 U 838/12 -
a) Vereinbaren die Parteien im Bauvertrag, dass die Arbeiten „ab sofort innerhalb von 90 Ar-
beitstagen" auszuführen sind, und sollen die Arbeiten „in ca. vier Wochen" beginnen, genügt
dies nicht für eine kalendermäßige Bestimmtheit des Arbeitsbeginns (in Anknüpfung an BGH,
Urteil vom 13.12.2001 –VII ZR 432/00, IBR 2002, 242).
b) Die Vertragswendung „in ca. vier Wochen" lässt die gebotene kalendermäßige Fixierung ver-
missen. Sie bringt nämlich zum Ausdruck, dass es sich um eine ungefähre Zeitangabe handelt,
die der Schuldner wenigstens in einem gewissen Umfang überschreiten darf, ohne in Verzug
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zu geraten (in Anknüpfung an OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.05.2002 – 1 U 897/01, IBR
2002, 599; vgl. auch BGH, Urteil vom 20.05.1985 – VII ZR 324/85, NJW 1986, 2049 f).
Soll die Leistungszeit vertraglich vereinbart werden, so muss dies durch die unmittelbare (z. B. Beginn
der Erdarbeiten 26. Juli) oder mittelbare (z. B. am 10. Tag von heute ab) Angabe eines bestimmten
Kalendertags geschehen. Unscharfe Formulierungen, wie etwa die Wendung „circa“, entbehren der
gebotenen kalendermäßigen Fixierung und erfordern eine zusätzliche Mahnung des Gläubigers, um
einen Verzugsschaden begründen zu können.
Obgleich die Richtigkeit dieser Rechtsauffassung in Rechtsprechung und Literatur nie ernsthaft in
Zweifel gezogen worden ist, war/ist es durchaus an der Zeit, hierauf nochmals zurückzukommen,
denn die zu Recht beanstandeten Vertragswendungen häufen sich neuerdings.
(3) Berechnung der Ansprüche aus § 642 BGB
KG, Urteil vom 28.05.2013 – 7 U 12/12 –
a) Über § 642 BGB werden wartezeitbedingte Mehrkosten des Unternehmers entschädigt, die er
bei Angebotsabgabe nicht kalkulieren konnte. Zur Anspruchsdarstellung muss konkret vorge-
tragen werden, welche Differenz sich bei einem Vergleich zwischen einem ungestörten und
dem verzögerten Bauablauf ergibt.
b) Witterungsbedingte Verlängerungen der Bauzeit begründen keinen Annahmeverzug des Auf-
traggebers.
In vielen Entscheidungen diverser Oberlandesgerichte wird ausgeführt, dass die Anforderungen an
die Anspruchsdarlegung zu § 642 BGB hoch sind und woran der Anspruch allgemein oder im konkre-
ten Fall scheitert. Vom Kammergericht wird zutreffend ein Entschädigungsanspruch zuerkannt, nach-
dem der Auftragnehmer konkret bauablaufbezogen zu den Störungen, dem Annahmeverzug und
alternativ zu allen Methoden der Berechnung der Anspruchshöhe vorgetragen hat, die in der Litera-
tur vertreten werden. Der 7. Senat spricht die Entschädigung für den Zeitraum zu, für den der Auf-
tragnehmer trotz des Annahmeverzugs vertraglich zur Leistung verpflichtet bleibt und dadurch
Mehrkosten entstehen, die er ohne den Annahmeverzug nicht hätte und folgt damit der Auffassung
des Vorsitzenden Richters des VII. Bausenats des BGH, der zumindest namentlich den meisten Bau-
beteiligten bekannt sein dürfte/sollte.
Der Auftragnehmer wird danach für Kosten entschädigt, die er hat, weil er nach Beendigung des An-
nahmeverzugs in andere Vertragsumstände gerät, die er nicht einkalkulieren musste. Die Höhe der
Entschädigung wird gem. § 287 ZPO vom Kammergericht geschätzt, ohne sich auf eine der verschie-
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denen Berechnungsarten festzulegen. Dieser Weg führt jedoch nur dann zum Ziel, wenn die Prozess-
parteien dem Gericht alle „Eckdaten“ vortragen und belegen, die eine Schätzung erlauben.
(4) Darlegung von Bauablaufstörungen zur Abwehr einer Vertragsstrafe
OLG Brandenburg, Urteil vom 18.01.2012 – 13 U 116/09 –
BGH, Beschluss vom 29.04.2013 – VII ZR 62/12 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
a) Die Vertragsstrafenklauseln eines vorgedruckten Vergabeverhandlungsprotokolls können
nicht ohne Weiteres als Allgemeine Geschäftsbedingungen angesehen werden, wenn das Pro-
tokoll insoweit ausfüllungsbedürftige Leerräume enthält und diese „Lücken" handschriftlich
ausgefüllt werden.
b) Eine Vertragsstrafenregelung, wonach die Obergrenze „maximal insgesamt 5%" der Netto-
auftragssumme beträgt, ist dahin auszulegen, dass bei Verwirkung von Vertragsstrafen für
mehrere Termine insgesamt die Obergrenze von 5% gilt.
c) Ein Vertragsstrafenanspruch wegen Verzugs entfällt, wenn der Auftragnehmer darlegen und
beweisen kann, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten hat. Hierfür ist die Darlegung er-
forderlich, dass und in welchem zeitlichen Umfang (Beginn und Ende) der Auftragnehmer an
der Erbringung seiner Leistungen gehindert war.
Vorformulierte Klauseln können durchaus individualisiert werden; die Trauben hängen jedoch hoch.
Auf den Grundsatz der „verwenderfeindlichsten“ Auslegung geht das OLG nicht ein. Hervorzuheben
ist: Entsprechend der sog. „Behinderungsschaden“-Rechtsprechung des BGH kann eine Entlastung für
die Terminüberschreitung nur durch eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der Behinderung
und ihrer Auswirkungen gelingen.
Sie werden schnell erkennen, dass sich das OLG Brandenburg erneut mit meinem „Lieblingsthema“
befasst, weil auch durch diese Entscheidung unmissverständlich klargestellt wird, dass ohne bauab-
laufbezogene Dokumentation in der Regel ein häufig empfindlicher Rechtsverlust droht. Ein ord-
nungsgemäß und sorgfältig geführtes Bautagebuch (bei Bedarf kombiniert mit einer Zeugenaussage
des Verfassers) ist durchaus geeignet, auch die „hohen Hürden zu erklimmen“. Je komplexer das
Bauvorhaben ist, umso mehr sinkt üblicherweise die Bereitschaft des für das Führen der Bautagebü-
cher zuständigen Bauleiters, den wohl verdienten Feierabend mit dem Ausfüllen von Vordru-
cken/Formularen zu verkürzen. Den Schaden hat in aller Regel der Prinzipal.
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(5) Kündigung aus wichtigem Grund
OLG Bremen, Urteil vom 21.01.2011 – 2 U 133/07 –
BGH, Beschluss vom 21.02.2013 – VII ZR 54/11 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
a) Der Auftraggeber kann den Vertrag fristlos kündigen, wenn die Werkleistung derartig gravie-
rende Mängel aufweist, dass das Vertrauen des Auftraggebers in die Leistungsfähigkeit und
Fachkunde des Auftragnehmers nachhaltig erschüttert ist.
b) Eine außerordentliche Kündigung ist auch wirksam, wenn sie (nur) mündlich erklärt wird.
c) Nach einer Kündigung aus wichtigem Grund wegen Mängeln steht dem Auftraggeber ein An-
spruch auf Schadensersatz zu. Für die Bewertung der Schadensersatzhöhe ist von den Män-
gelbeseitigungsmaßnahmen und den damit verbundenen Kosten auszugehen, die der Auf-
traggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender
Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste,
wobei es sich um vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung handeln muss.
Bei Kündigung eines Bauvertrags wegen Mängeln ist die Regelung in § 8 Abs. 3 VOB/B nicht zwingend
vorgreifend, wenn die Mängel derart gravierend sind, dass diese eine Kündigung aus (sonstigem)
wichtigem Grund rechtfertigen. Der Kündigende ist demnach weder gehalten, das in § 4 Abs. 7
VOB/B vorgesehene Prozedere noch die gemäß § 8 Abs. 5 VOB/B vorgesehene Schriftform einzuhal-
ten. Letztere gilt - so das OLG - nur für die in § 8 Abs. 1 - 4 VOB/B vorgesehenen Gründe, nicht aber
sonst. Gleichwohl handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, die nicht voreilig verallgemeinert
werden sollte.
II. Architektenrecht
(1) Akquise ohne Vergütung!
OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2012 – 5 U 50/12 –
a) Juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich der Haftung nicht durch Berufung
auf Kompetenzvorschriften entziehen, wenn ihre Organe das Vertrauen, das zu ihrer Bestel-
lung geführt hat, missbrauchen.
b) Zuständigkeitsbeschränkungen stehen nicht der Geltendmachung von Schäden entgegen, die
das Organ in amtlicher Eigenschaft unter Verletzung von Sorgfaltspflichten bei der Anbah-
nung des Vertragsverhältnisses dem Geschäftspartner zufügt.
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Der vorliegende Fall belegt, dass das finanzielle Risiko bei Leistungen ohne ausdrückliche Vereinba-
rung über deren Vergütung enorm ist. Bei der Zusammenarbeit mit öffentlichen Körperschaften sind
zusätzlich die Vertretungsbefugnisse zu beachten, worüber ich vor geraumer Zeit berichtet hatte.
Verträge ohne Unterzeichnung vertretungsberechtigter Personen der Körperschaft sind regelmäßig
schwebend unwirksam und verhindern ohne nachträgliche Genehmigung durch die Körperschaft
vertragsrechtliche Vergütungsansprüche. Schadensersatzansprüche sind allerdings dann denkbar,
wenn Vertreter der Körperschaft den Leistenden zu Planungsarbeiten veranlassen verbunden mit der
pauschalen Zusage, die dadurch entstehenden Kosten zu übernehmen, wenn das Projekt scheitert.
Beweisbelastet ist allerdings der Architekt.
(2) Haftung des Architekten bei unverhältnismäßigem Nachbesserungsaufwand
OLG Celle, Urteil vom 04.10.2012 – 13 U 234/11 –
(Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)
a) Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit des für die Mängelbeseitigung erforderlichen Auf-
wands betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung des Planungsmangels und nicht die
(nahen) Mangelfolgeschäden. Die aufgrund eines Planungsmangels verursachte Mangelhaf-
tigkeit des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern Folge des Planungsman-
gels.
b) Der in der unzureichenden Bauüberwachung liegende Mangel des Architektenwerks kann
nicht nachgebessert werden. Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit ist gegenüber der Scha-
denshöhe daher nicht möglich.
Das OLG Celle schließt sich der Rechtsprechung des BGH zu § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. an, die auch
auf die aktuelle Rechtslage anwendbar bleibt. Lehnt der Auftragnehmer die Nachbesserung wegen
unverhältnismäßig hohem Aufwand zu Recht ab, kann der Auftraggeber gemäß § 636 BGB Schadens-
ersatz verlangen, allerdings gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB analog nur in Höhe der Verkehrswertmin-
derung, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht als unverhältnismäßig verweigert.
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III. Vergaberecht
(1) Dienstleistungskonzession
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2013 – 15 Verg 11/12 –
a) Der Gesamtauftrag über Planung, Bau und Betrieb einer Raststätte über 30 Jahre stellt eine
Dienstleistungskonzession dar.
b) Dienstleistungskonzessionen sind dem Vergaberecht entzogen.
c) Das Wertungsgewicht für den Zuschlag bestimmt nicht den Charakter eines Vertrags.
Das OLG stellt heraus, dass es im Wesentlichen auf den Wertanteil von der Bau- zur Dienstleistung
„Betreiben" ankommt. Begrifflich ist bei der Baukonzession das „Recht auf Nutzung der baulichen
Anlage" mit dem „Betreiben" der baulichen Anlage bei einer Dienstleistungskonzession zu verglei-
chen. Dies ist allerdings nur scheinbar eine begriffliche Nähe. Denn ein Betreiben geht erheblich über
die rein isolierte bauliche, technisch-funktionale Nutzung einer baulichen Anlage hinaus.
(2) Nachunternehmereinsatz
OLG Saarbrücken, Beschluss vom 02.04.2013 – 1 Verg 1/13 –
a) Legt der Bieter mit seinem Angebot eine Erklärung vor, wonach er zur Durchführung der Ar-
beiten auf die Ressourcen des Mutterkonzerns und auf sämtliche zur Ausführung der Arbeiten
notwendigen Geräte zugreifen kann, ist in Bezug auf die zur Auftragsausführung erforderli-
chen Maschinen ein ausreichender Eignungsnachweis geführt.
b) Die Nutzung von Maschinen des Mutterkonzerns ist kein Nachunternehmereinsatz. Denn ein
Nachunternehmer wird im Pflichtenkreis des Auftragnehmers tätig und erbringt einen Teil der
ausgeschriebenen Leistungen für diesen. Demgegenüber führt der Auftragnehmer beim Ein-
satz von Fremdgeräten die ihm in Auftrag gegebenen Leistungen selbst aus.
Der Beschluss entspricht dem Prinzip der Vergabepraxis, ein Angebot zu „halten, wenn es geht". Es
wäre purer Formalismus, wegen der Beigabe einer Nachunternehmerliste zu den Vergabeunterlagen
zu fordern, dass auch Gerätevermieter oder -verleiher dort aufgelistet werden.
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Der angreifende (Zweit-)Bieter hat keine Einsichtnahme in das Angebot des Erstbieters und kann
keine eigenen „Ermittlungen" anstellen. Er darf deshalb auch Dinge vortragen, die er nicht sicher
weiß, aber die zu vermuten er Ansatzpunkte hat.
(3) Eignungsprüfung
VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.04.2013 – 1 VK 8/13 –
Entscheidungen über die Eignung eines Bieters darf der öffentliche Auftraggeber nur auf einer
gesicherten Erkenntnisgrundlage treffen. Die Erkenntnisse muss er sich selbst verschafft ha-
ben. Die ungeprüfte Übernahme von Informationen einer Wirtschaftsauskunftei erfüllt diese
Anforderungen nicht.
Die Entscheidung setzt die ständige und eindeutige Rechtsprechung des Vergabesenats des BGH zu
den Anforderungen an die Eignungsprüfung fort. Jedoch muss sich jeder Auftraggeber stets erneut
ins Bewusstsein rufen, dass die unkritische Übernahme von Auskünften Dritter mit erheblichen Risi-
ken verbunden ist. Der oft zitierte Beurteilungsspielraum hat in vielen Fällen seine Grenzen.
IV. Allgemeines Zivilrecht und Sachverständigenrecht
(Anstelle des Öffentlichem Baurechts)
(1) Anerkenntnis vor Verjährungsbeginn
BGH, Beschluss vom 08.01.2013 – VIII ZR 344/12 –
Ein vor dem Verjährungsbeginn abgegebenes Anerkenntnis lässt nicht gemäß § 212 BGB am
nachfolgenden Tag die maßgebliche Verjährungsfrist neu laufen, wenn die Verjährung bei
Abgabe des Anerkenntnisses noch gar nicht in Gang gesetzt war.
Aufgrund des Beschlusses des BGH wurde die zugelassene Revision zurückgenommen. Die Entschei-
dung ist auch für baurechtliche Sachverhalte bedeutsam, etwa wenn der Auftraggeber im Jahr der
Abnahme den Schlussrechnungssaldo ganz oder teilweise anerkennt, aber gleichwohl nicht zahlt.
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(2) Zahlungsziel = Mahnung?
OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.04.2013 – 1 U 398/11 –
In der erstmaligen Übersendung einer Rechnung an einen Verbraucher mit der „Bitte" um
Überweisung bis zu einem kalendermäßig festgelegten Termin liegt grundsätzlich keine be-
fristete Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB.
Sofern der Schuldner Unternehmer ist, kommt er ohne Mahnung in Verzug, wenn er nicht innerhalb
von 30 Tagen nach Rechnungszugang leistet (§ 286 Abs. 3 BGB). Kaufleute sind im Verhältnis zu Ver-
brauchern insoweit nicht schutzwürdig.
(3) Keine Vergütung bei zu später Rechnungsstellung
OLG Schleswig, Beschluss vom 29.04.2013 – 9 W 34/13 –
Ein Sachverständiger muss seinen Vergütungsanspruch nach Grund und Höhe innerhalb der
Drei-Monats-Frist des § 2 Abs. 1 Satz 1 JVEG vollständig beziffern. Eine Nachforderung, etwa
Umsatzsteuer, kann er nur unter der Voraussetzung einer Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand nach § 2 Abs. 2 JVEG beanspruchen.
Auch wenn der Gutachter nach Ablieferung seiner Expertise noch Ergänzungsgutachten erstattet,
bleibt es für das Ausgangsgutachten bei der Frist des § 2 Abs. 1 JVEG. Nach Ablauf der Antragsfrist
von drei Monaten erlischt der Vergütungsanspruch des Sachverständigen unwiederbringlich. Letzt-
lich bleibt nur noch die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand, die häufig kaum zu begründen
sein wird.
(4) Nochmals: Zeitnahe Abrechnung
OLG Bremen, Beschluss vom 21.03.2013 – 5 W 4/13 –
a) Der vom Gericht bestellte Sachverständige muss auch bei Fortsetzung seiner Tätigkeit selbst-
ständige Leistungen binnen drei Monaten abrechnen.
b) Diese Frist wird nur dann in Lauf gesetzt, wenn der Sachverständige weiß, dass die Leistung
als abgeschlossen angesehen wird.
Beweisverfahren werden häufig über mehrere Jahre geführt. Sie werden durch Ergänzungs- und Ge-
genfragen, die Einbeziehung weiterer Antragsgegner, Streitverkündungen etc. mehr und mehr un-
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übersichtlich. Ergänzende Tätigkeiten des Sachverständigen werden vorbehalten oder hinausgescho-
ben. In derartigen Konstellationen darf sich der Sachverständige nicht auf eine wohlwollende Analyse
der Anhörungsprotokolle durch den Kostenbeamten des Gerichts verlassen. Er muss die in den For-
mularanschreiben der Gerichte abgedruckten Hinweise auf die Frist des § 2 JVEG ernst nehmen. Des-
halb ist allen gerichtlichen Gutachtern zu empfehlen, in kleineren Schritten abzurechnen, wenn ab-
grenzbare Arbeitsergebnisse vorliegen. Ansonsten bleibt nur die Flucht in die Wiedereinsetzung in
den vorherigen Stand, bei der die Hürden bekanntlich hoch sind.
V. Bauprozessrecht
(1) Streitwerterhöhung
BGH, Beschluss vom 26.03.2013 – VI ZB 53/12 –
Die geltend gemachten vorprozessualen Anwaltskosten sind im Berufungsverfahren als
streitwerterhöhender Hauptanspruch zu berücksichtigen, soweit dem Kläger die zu Grunde
liegende Hauptforderung aberkannt worden ist und er sein Begehren mit der Berufung inso-
weit nicht weiterverfolgt.
Vorprozessuale Anwaltskosten zur Durchsetzung des im laufenden Verfahren geltend gemachten
Hauptanspruchs wirken sich nicht werterhöhend aus, wenn dieser Hauptanspruch Gegenstand des
laufenden Verfahrens ist. Wird der Kostenerstattungsanspruch neben der Hauptforderung, aus der er
sich herleitet, geltend gemacht, ist er vom Bestehen der Hauptforderung abhängig und stellt deshalb
eine Nebenforderung im Sinne § 4 Abs. 1 ZPO dar. Was seit 2007 für die Prozesszinsen gilt, ist auch
auf Rechtsanwaltskosten anzuwenden. Fällt die eigentliche Hauptforderung weg, wird die Nebenfor-
derung zur Hauptforderung. Neu ist die Klarstellung des BGH, dass dies auch dann gilt, wenn eine von
mehreren Hauptforderungen noch Gegenstand der Berufung ist – sofern die Neben- auf die Haupt-
forderung „entfällt“, die nicht mehr weiterverfolgt wird.
(2) Beweisvereitelung
OLG Koblenz, Beschluss vom 20.03.2013 – 3 U 775/12 –
Unterbleibt eine beschlossene weitere Beweisaufnahme vor Ort, weil der Auftraggeber dem
Werkunternehmer die Teilnahme an der Ortsbesichtigung mit dem Sachverständigen unter-
sagt hat, so ist die Versagung des Zutritts zum Hausgrundstück als Beweisvereitelung bzw. als
Beweisfälligkeit des Auftraggebers anzusehen, insbesondere wenn der Sachverständige den
Vorsitzenden des Gerichts hierüber unverzüglich telefonisch informiert hat, dieser Bedenken
im Hinblick auf die Verwertbarkeit eines Gutachtens bei Aufrechterhaltung des Zugangsver-
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ots zum Hausgrundstück äußert und der Inhalt des Gesprächs den Parteien vom Sachver-
ständigen mitgeteilt wird, gleichviel am Zutrittsverbot festgehalten wird.
Nach § 357 Abs. 1 ZPO sind die Parteien befugt, an der Beweisaufnahme teilzunehmen. Verweigert
eine der Parteien der anderen die Teilnahme, muss diese, wenn der Betreffende auf dem Verbot
beharrt, unterbleiben. In der Rechtsfolge führt die unterlassene Beweisaufnahme zur Beweisfälligkeit
der das Verbot aussprechenden Partei.
Diese Entscheidung ist richtig, pragmatisch und unerlässlich.
(3) Individualisierung des Anspruchs im Mahnbescheid
OLG Frankfurt, Urteil vom 17.05.2013 – 19 U 133/12 –
Der Anspruch im Mahnbescheid ist hinreichend individualisiert, wenn sich aus Sicht des An-
tragsgegners aus den Angaben im Mahnbescheid erkennen lässt, wegen welcher Werklohn-
arbeiten der Anspruch geltend gemacht wird. Nicht erforderlich ist, dass dies aus dem Mahn-
bescheid selbst für einen außen stehenden Dritten ersichtlich ist.
Die Entscheidung erleichtert die Anforderungen an die Geltendmachung von Ansprüchen im Mahn-
verfahren. Zur Verjährungshemmung bleibt diese Verfahrensart wegen der häufig problematischen
Individualisierbarkeit mit erheblichen Risiken behaftet und sollte deshalb tunlichst vermieden wer-
den.
Für einen geübten Prozessanwalt in Bausachen dauert eine schlüssige Werklohnklage in der Regel
nicht länger als das Ausfüllen der Formulare im Mahnverfahren bzw. die hierfür benötigten Vorga-
ben. Nach zu erwartender Abgabe an das zuständige Streitgericht muss der Anwalt nämlich die glei-
chen Überlegungen anstellen wie bei der Beantragung eines Mahnbescheides. Dennoch ist das Risi-
kopotenzial geringer.
Zum Abschluss kann ich Sie mit einem ansonsten unkommentierten Beschluss des OLG Zweibrücken
vom 08.01.2013 – 3 W 146/12 – „erfreuen“, dessen Leitsatz lautet:
Hat der Prozessbevollmächtigte einer Partei mit einem beisitzenden Richter eine lautstarke
Auseinandersetzung, rechtfertigt dies allein noch nicht seine Ablehnung. Auch die Meinung
eines Richters zu einer technischen Einzelfrage, unbeachtlich ob richtig oder falsch, rechtfer-
tigt grundsätzlich keine Ablehnung.
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Auch als Partei sollten Sie sich daher nicht scheuen, in derartigen Situationen tatkräftig „auf den
Tisch zu hauen“, wenn dieser „Ausbruch“ dabei hilft, Ihrem Ärger über eine verfehlte Rechtsauffas-
sung Luft zu machen. Dennoch bleibt Ihnen der kritisierte Richter erhalten, denn Justitia ist bekannt-
lich blind.
Damit darf ich mich schnell verabschieden und optimistisch gestimmt, meine Badehose suchen. Allen
Urlaubern wünsche ich das gleiche Vergnügen und würde mich freuen, wenn Sie ausgeruht und ohne
die sich ständig mehrenden „Spickzettel“ für Ihren Anwalt nach Berlin zurückkehren.
Mit besten Grüßen
gez. Eulitz
Ihr Eulitz, Rechtsanwalt
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