Download - SES - Eulitz Schrader

· Uhlandstraße 7/8 · D-10623 Berlin
Baurechtsverteiler
Berlin, den 10. Oktober 2011
1834/08C35 kk (Bitte stets angeben) D28/2906
Rechtsanwalt Detlef Eulitz
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Detlef P. Eulitz
Notar
Martin Schrader
Dr. Nikolaus Würtz
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Götz Faude
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Thomas Weischede
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Daniel Wendland
Notar
Dr. Dirk Fischer
Dr. Frank Nagelschmidt
Claus Hansmann
Orkun Sahin
Carl-Friedrich Wendt
Notar
Sehr geehrte Damen und Herren,
lieber Leser,
in Folge der Herbstferien und der Erkrankung meiner Sekretärin (Sie
vermuten zu Unrecht einen Sachzusammenhang), die meine gegen
Null tendierenden, maschinellen Schreibfähigkeiten kompensiert,
muss ich Ihnen auch in diesem Monat noch die "sommerliche"
Kurzfassung des Rechtsprechungsteils zumuten, was in Anbetracht
des nun wohl doch endenden Altweibersommers kein schlechtes
Gewissen aufkommen lässt. Üben Sie gleichwohl Nachsicht und
lassen uns mit den gewohnten Branchen-News beginnen:
A. EnEV
Nach der Energieeinsparverordnung 2009 müssen bis zum
31.12.2011 begehbare, bisher ungedämmte oberste
Geschossdecken oder alternativ die Dachschrägen gedämmt
werden. Aufgrund neuester offizieller EnEV-Auslegungen sind jedoch
viele Hauseigentümer von dieser Regelung nicht betroffen. Darauf
weist die Eigentümerschutz-Gemeinschaft Haus & Grund
Deutschland hin. Nach diesen neuen Auslegungen gelten folgende
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Decken bereits als gedämmt als massive Deckenkonstruktionen, die seit 1969 errichtet
wurden, sowie sämtlich Holzbalkendecken aller Baualterklassen.
Ich habe Zweifel, ob dies dem politischen Willen des Verordnungsgebers gerecht wird.
B. Steuererleichterung für Kleinfirmen
Die Bundesregierung will den Finanzspielraum kleinerer und mittlerer Firmen dauerhaft
erweitern. Ein vom Bundeskabinett auf den Weg gebrachter Gesetzesentwurf sieht vor,
dass Unternehmen mit bis zu 500.000,00 € Umsatz die Umsatzsteuer erst dann an das
Finanzamt abführen müssen, wenn ihre Kunden die Rechnungen bezahlt haben ("Ist-
Besteuerung"). Eine entsprechende Regelung war während der Finanzkrise im Sommer
2009 eingeführt, allerdings bis Ende 2011 befristet worden. Sie soll nun unbegrenzt im
Gesetz verankert werden.
C. Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetz
Das Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetz (MFE SH) ist am 25.08.2011 im Gesetz
und Verordnungsblatt veröffentlicht worden. Es ist am 08.09.2011 in Kraft getreten. Das
Gesetz regelt in § 14 die Beteiligung an öffentlichen Aufträgen. Die Einführung von
"Tariflöhnen" ist nunmehr vorgesehen für Bauleistungen und Dienstleistungen, die durch
das Arbeitnehmer-Entsendegesetz erfasst sind bzw. durch gesetzliche Bestimmungen
über Mindestlöhne. Diese "Tariftreue" gilt nur für Landesbehörden und für die unter
Aufsicht des Landes stehenden Körperschaften; Gemeinden und -verbände können die
Regelung anwenden.
D. Kein Geld für Bauprojekte
Die Finanzknappheit des Bundes wird in den nächsten fünf Jahren zu erheblichen
Einschnitten bei der Realisierung von Straßen- und Schienenbauprojekten führen.
Aufgrund erheblicher Kostensteigerungen im Zusammenhang mit dem Neu- und Ausbau
des Fernstraßennetzes werden nach dem Entwurf des neuen Investitionsrahmenplans
zahlreiche Vorhaben vorerst gestrichen. Betroffen davon sind die Ausbaustrecke für den
Rhein-Ruhr-Express, die sog. Y-Trasse, der Ausbau der Bahnknoten Hamburg,
Mannheim und Bremen sowie der Neubau der Bahnstrecke Frankfurt-Mannheim. Dem
Rotstift ebenfalls zum Opfer fallen zudem der Tunnel der Bundesstraße 1 in Dortmund
und die Nordost-Umgehung von Darmstadt.
Sofern dort ansässig, müssen Sie sich auch künftig auf Staus und Wartezeiten einrichten.

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E. Energie-Plus-Häuser
Das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung hat ein neues
Förderprogramm für Modellhäuser aufgelegt, die den sog. "Plus-Energie-Standard"
erfüllen. Dafür stehen zunächst im Jahr 2011 rund 1,2 Mio € bereit. Mit dem Programm
werden Bauherren unterstützt, die Gebäude errichten, die deutlich mehr Energie
produzieren, als für deren Betrieb notwendig ist. Diese Energie soll insbesondere für die
Elektromobilität zur Verfügung stehen.
Fazit: Mit einer Photovoltaik-Anlage auf dem Dach senken Sie Ihre Benzinkosten.
F. Elbphilharmonie
Der Bau der Elbphilharmonie wird immer teurer. Die Stadt Hamburg stellt sich darauf ein,
dass Hochtief voraussichtlich weitere 100 Mio € nachfordern wird. Das erklärte der
Geschäftsführer der Städtischen Realisierungsgesellschaft, Heribert Leutner, im MDR
Hamburg Journal. Ein Sprecher von Hochtief wollte die Höhe der Forderung nicht
bestätigen. Die Mehrkosten werden mit der verlängerten Bauzeit und den damit
verbundenen Personal- und Baustelleneinrichtungskosten begründet. Über die
Verantwortung für die Verzögerung besteht zwischen den Beteiligten unverändert Streit.
Nach Ansicht von Hochtief hat die Stadt Hamburg aufgrund zu spät gelieferter
Planunterlagen und Änderungswünsche die Ursache für die Bauzeitverlängerung gesetzt.
Das soll in einem Prozess vor dem Landgericht Hamburg geklärt werden. Als
voraussichtlicher Fertigstellungstermin wird jetzt der 15.04.2014 genannt, bei Baubeginn
hieß es noch Ende 2011. Das Mehrkosten-Argument dürfte Ihnen allen - gleichviel auf
welcher Vertragsseite Sie stehen - geläufig sein.
Ihre Befürchtung, dass auch die Experten-Tipps dem Sparprogramm zum Opfer fallen, ist
unbegründet. Hier sind sie:
a) Auch bei Kündigung des Unternehmers Mängelrügen!
Mit der förmlichen Bauabnahme beginnt die sog. Gewährleistungsfrist. Bei VOB-
Verträgen beträgt sie vier Jahre. Ist die Anwendung der VOB nicht vereinbart, sind es
nach BGB fünf Jahre. Innerhalb dieser Frist muss der Auftragnehmer, der für den Bau
oder Bauabschnitt verantwortlich ist, Beanstandungen seiner Leistungen an diesem Werk
auf eigene Kosten beseitigen. Bauherren, die - konkrete - Mängel rügen, sollten
bedenken: Es ist nicht nur die Pflicht des Unternehmers, sondern auch dessen Recht,
den Mangel selbst zu beseitigen. Vor voreiligen Ersatzvornahmen ist deshalb dringend zu
warten; in der Regel führen sie zu einer doppelten Kostentragungspflicht.

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b) Stundensätze frei verhandelbar
Die HOAI 2009 enthält keine Regelungen mehr zur Höhe von Zeithonoraren. Architekten
können deshalb die Stundensätze für ihre Tätigkeit frei aushandeln. Hilfreich kann dabei
die von dem Kollegen Frank Siegburg entwickelte Tabelle sein, die Sie unter
www.siegburgtabelle.de im Internet finden. Die Schwierigkeit der Planungsleistung,
Erfahrung und Spezialwissen des Architekten etc. werden bei der Ermittlung von
Stundensätzen für Planungsleistungen berücksichtigt. Im Ergebnis liegen die zu
"berappenden" Beträge zwischen 75,00 € und 300,00 €.
c) Angebote vor Abgabe auf Vollständigkeit prüfen
Unvollständige Angebote bei der Auftragsvergabe führen immer wieder zu
Auseinandersetzungen. Dabei ist es unter bestimmten Bedingungen möglich, Unterlagen
nachzureichen, unter anderen nicht. Es kommt auf die Bewerbungsbedingungen an. Bei
der Ausschreibung von Lieferungen und Leistungen lässt es die VOL/A in § 16 Abs. 2
bzw. die VOL/A-EG in § 19 Abs. 2 zu, dass der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen
geforderte Erklärungen und Nachweise, die nicht bis zum Ende der Angebotsfrist
vorgelegt wurden, vom Bieter innerhalb einer zu bestimmenden Nachfrist nachfordern
kann. Eine ähnliche Regelung enthält für die Vergabe von Bauleistungen § 16 Abs. 1 Nr.
3 VOB/A.
Hat der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen, insbesondere in den
Bewerbungsbedingungen, aber angegeben, dass die Angebote vollständig sein und alle
geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten sein müssen, so legt er sich,
zumindest nach einer Entscheidung der Vergabekammer Sachsen-Anhalt vom
10.05.2011 selbst dahingehend fest, dass eine Nachforderung ausgeschlossen ist.
Unvollständige Angebote sind dann zwingend auszuschließen. Sie dürfen nicht mehr
berücksichtigt werden. Das Handwerks- oder Bauunternehmen, das ein unvollständiges
Angebot abgegeben hat, kommt also nicht mehr zum Zuge; auch dann nicht, wenn dieses
Angebot das wirtschaftlichste gewesen wäre.
d) Schlaue Investoren klären Baurechtsfragen vorher ab.
Viele Menschen möchten ihr Vermögen vor Inflation schützen und erwägen Bau oder
Kauf einer Immobilie. Zunächst sollte dann stets geprüft werden, ob sich das Investment
überhaupt lohnt, denn in vielen Gegenden schrumpft die Bevölkerung und damit auch der
Bedarf an Wohn- oder Gewerbeimmobilien. Gehört die Kommune zu den zukünftigen
Topadressen, dann sollte der Investor beim Grundstückskauf auch nicht blindlings
zugreifen, sondern zunächst die baurechtlichen Besonderheiten des Areals prüfen:

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Stimmt die Lage? Welche Art der Bebauung ist dort überhaupt genehmigungsfähig?
Handelt es sich um ein Grundstück im Innen- oder Außenbereich? Existiert ein
rechtskräftiger Bebauungs- oder Flächennutzungsplan und wenn ja, was gibt er vor? Eine
Bauvoranfrage, die eher informellen Charakter hat, hilft bei der ersten Abklärung.
e) Bauherren sollten nicht auf Werbung hereinfallen.
Wer ein neues Haus kaufen möchte, der sucht vermutlich zunächst im Internet, informiert
sich auf Messen und lässt sich Broschüren vom Traumhaus zuschicken. Was er dort
sieht, ist allerdings reine Werbung, die mit dem späteren Haus unter Umständen nichts
mehr zu tun hat. Entscheidend dafür, was der Käufer zum Schluss wirklich kauft, ist das,
was im Vertrag steht. Alle Versprechungen und mündlichen Zusicherungen sind ohne
konkrete Vertragsgrundlage wertlos. Da bei Bauverträgen Vertragsgestaltungsfreiheit
besteht, sollten sich Bauherren vor Unterzeichnung von einem Fachanwalt baurechtlich
beraten lassen. Der Bauunternehmer tut dies in der Regel, schließlich ist er Profi. Schon
deshalb sollte auch der Bauherr, meist baurechtlicher Laie, nicht auf juristischen Rat
verzichten. Es versteht sich, dass wir dieses Motto teilen. Also: Rufen Sie jetzt an und
verwechseln diesen Appell nicht mit der gängigen Werbung auf anderen "Fachgebieten".
Nach den Tipps folgt nunmehr der hoffentlich letztmalig in Leitsätzen wiedergegebene
Überblick über praxisrelevante Gerichtsentscheidungen im Baurecht und den
Nebengebieten:
I. Bauvertragsrecht
(1) Kein Vertrag ohne Einigung über die Gewährleistungsfrist
OLG Koblenz, Urteil vom 17.12.2010 - 10 U 1370/09 -
a) Die Gewährleistungszeit und die Ausführungsfrist sind für das Zustandekommen eines
Bauvertrags essentielle Faktoren.
b) Kann hierüber eine Einigung nicht erzielt werden, kommt ein Bauvertrag nicht
zustande.
Gerade die Gewährleistungszeit ist im Baugeschäft ein wesentlicher, insbesondere auch
preisbeeinflussender Faktor. Doch auch jeder andere für den Vertrag wesentliche
Umstand kann mangels Einigung den Abschluss eines Vertrages verhindern, so z.B.
wenn keine Verständigung über wesentliche Bauteile erzielt wird und/oder Angaben zu
Ausstattungsdetails und des zu bebauenden Grundstücks fehlen. Auch Ausführungspläne
müssen vom Auftraggeber unterzeichnet werden.

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(2) Pauschalpreisvertrag
Kammergericht, Urteil vom 21.07.2011 - 27 U 11/11 -
a) Vereinbaren die Parteien individualvertraglich, dass eine Erhöhung der vereinbarten
Pauschalvergütung nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen möglich ist, kann
eine Mehrvergütung nicht verlangt werden, wenn diese Voraussetzungen nicht
vorliegen.
b) Das gilt auch dann, wenn sich der Auftragnehmer in seinem Angebotsschreiben eine
Abrechnung nach Einheitspreisen vorbehalten hat, diese Forderung aber im Vertrag
nicht ausdrücklich geregelt ist.
Das OLG Rostock hat kürzlich entschieden, dass die Verwendung einer sog.
Komplettheitsklausel nicht zu einer Erweiterung des geschuldeten Leistungsumfangs
führt, wenn im Vertrag Bezug auf das Angebotsschreiben des Auftragnehmers
genommen wird, in dem die zu erbringende Leistungen detailliert aufgeführt sind.
Gleichwohl besteht kein Widerspruch zum zitierten Urteil des KG, bei dem es sich - wie
so häufig - um eine Einzelfallentscheidung handelt. Schwarz/Weiß-Lösungen gibt es bei
der Auslegung von Verträgen wegen deren individueller Besonderheiten nicht.
(3) Wertersatz nach Rücktritt
BGH, Beschluss vom 14.07.2011 - VII ZR 113/10 -
a) Der vom Besteller nach Rücktritt von einem Bauvertrag geschuldete Wertersatz für die
bei ihm verbleibende Bauleistung ist auf der Grundlage des Werklohns zu ermitteln
(Bestätigung von BGH, Urteil vom 19.11.2008 - VIII ZR 311/07 -)
b) Ein Mangel des Werks ist durch eine analoge Anwendung des § 638 Abs. 3 BGB zu
berücksichtigen.
Die Entscheidung bestätigt indirekt, dass erbrachte Bauleistungen nach § 346 Abs. 2 S. 1
Nr. 1, 2 BGB analog grundsätzlich nicht mehr zurückgewährt werden können. Beim
VOB-Bauvertrag ist nach § 13 ein Rücktritt wegen Mängeln ausgeschlossen. Bei Mängeln
des Werks greift der BGH auf die Berechnung einer Minderung analog § 638 Abs. 3 BGB
zurück.

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(4) AGB-Festigkeit von Pauschalierungsabreden
BGH, Urteil vom 05.05.2011 - VII ZR 161/10 -
Eine Klausel, die den entgangenen Gewinn und die bis zur Kündigung getätigten
Aufwendungen pauschaliert, hält einer Überprüfung anhand des § 308 Nr. 7 a BGB nur
stand, wenn sie sich im Rahmen der gemäß § 649 S. 2 BGB typischerweise zu
beanspruchenden Vergütung hält. Werden mit der Pauschale 15 % des vereinbarten
Werklohns geltend gemacht, sind für die Angemessenheitskontrolle dazu konkrete
tatsächliche Feststellungen zu treffen.
Nach Zurückverweisung muss das zuständige Berufungsgericht nun die erforderlichen
konkreten Feststellungen treffen, wobei auch Erfahrungswerte aus der Baupraxis zu
berücksichtigen sind. Dabei besteht die Gefahr, dass die Aussagen aus der betroffenen
Branche interessengeleitet ausfallen und nicht den tatsächlichen Ablauf der
Vertragsabwicklung widerspiegeln. Es steht zu vermuten, dass sich der Bausenat mit
dieser Thematik erneut befassen werden muss.
(5) Unwirksame Sicherungsabrede bei Verzicht auf die Einrede aus § 768 BGB
BGH, Urteil vom 28.07.2011 - VII ZR 207/09 -
Eine in einem VOB-Vertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers, mit der "zu Sicherung
der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbesondere
Gewährleistung" eine Sicherung von 5 % der Abrechnungssumme vereinbart wird und
Bürgschaften unter Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB auszustellen sind, ist
unwirksam.
Zu dieser richtigen Erkenntnis ist der BGH in seiner mittlerweile vielfach veröffentlichten
Entscheidung gelangt, die auch für die Banken und deren Musterformulare von
maßgeblicher Bedeutung ist.
(6) Keine Abnahme ohne (geschuldete) Dokumentation!
OLG Bamberg, Urteil vom 08.12.2010 - 3 U 93/09 -
a) Erbringt der Unternehmer seine Leistung (hier: Einbau eines Generators in eine
bestehende Röntgenanlage), ohne die durchgeführten Arbeiten zu dokumentieren und
dem Besteller diese Informationen zu übergeben, ist die Leistung nicht abnahmefähig,
wenn der Unternehmer zu einer Dokumentation verpflichtet ist.

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b) Hat der Unternehmer seiner Dokumentationspflicht nicht genügt und ist ihm eine
Nachholung dieser Verpflichtung nicht mehr möglich, kann er die Fälligkeit der
Zahlungspflicht des Bestellers nicht mehr herbeiführen.
Unterstellt man, dass das Fehlen der Dokumentation ein wesentlicher Mangel ist, der
nach § 640 Abs. 1 S. 2 BGB zur Abnahmeverweigerung berechtigt, sollte der Fall nach
allgemeinem Leistungsstörungsrecht zu lösen sein. Die geschuldete Leistung ist teilbar
und zwar in die Elemente "Einbau" und "Dokumentation". Kann der Unternehmer letztere
nicht mehr nachholen oder wäre sie wirtschaftlich unzumutbar, wird er von dieser
Verpflichtung gemäß § 275 Abs. 1 und 2 BGB frei. Der Besteller muss den eingebauten
Generator zwar abnehmen, kann die Vergütung aber nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB
entsprechend § 441 Abs. 3 mindern. Ist der eingebaute Generator ohne Dokumentation
nutzlos, entfällt der Vergütungsanspruch des Unternehmers nach § 326 BGB vollständig,
der Besteller ist nicht zur Abnahme des eingebauten Aggregats verpflichtet. Eine - wie ich
finde - höchst praxisrelevante Entscheidung.
(7) Insolvenz des AN und Schadensersatz des AG?
OLG Jena, Urteil vom 30.04.2009 - 1 U 657/06 -
BGH, Beschluss vom 16.06.2011 - VII ZR 95/09 - (Nichtzulassungsbeschwerde
zurückgewiesen)
a) Der Auftraggeber ist zum Ersatz des durch ein Insolvenzverfahren entstehenden
Schadens verpflichtet, wenn er durch den Zahlungsverzug auf fällige Forderungen des
Auftragnehmers dessen Insolvenz herbeiführt.
b) War der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Werklohnforderung bereits
zahlungsunfähig oder überschuldet, scheidet eine Haftung aus.
Bereits im Jahre 1968 hat der BGH entschieden, dass ein Anspruch auf Ersatz des
Verzugsschadens wegen Verursachung einer Insolvenz durch den nicht rechtzeitig
zahlenden Vertragspartner bestehen kann. In 2007 hat sich das OLG Köln dieser Ansicht
angeschlossen. Selbstverständlich bestehen in derartigen Fällen hohe Anforderungen an
die Darlegungs- und Beweislast des Insolvenzschuldners bzw. dessen
Insolvenzverwalters, die häufig nicht zu überwinden sind. Neu an der Entscheidung des
OLG Jena ist lit. b) der Leitsätze, was zu einer deutlichen Einschränkung des Anspruchs
führt, denn als Konsequenz bleibt nur, dass der Insolvenzverwalter des Auftragnehmers
den Schadensersatzanspruch zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren des
verursachenden Auftraggebers anmeldet und auf eine Quote hoffen darf. Offen bleibt
auch die Frage nach der Haftung für die Kosten des Insolvenzverfahrens.

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II. Architektenrecht
(1) Architekt schuldet Bautagebuch
BGH, Urteil vom 28.07.2011 - VII ZR 65/10 -
Vereinbaren die Parteien, dass für Inhalt und Umfang der werkvertraglichen
Leistungspflichten des Architekten das Leistungsbild des § 15 Abs. 2 HOAI entsprechend
gilt, hat der Architekt ein Bautagebuch zu führen.
Hiermit spricht der BGH eines meiner Lieblingsthemen an, das bereits Gegenstand eines
unserer Seminare über Sinn und Bedeutung der Führung eines Bautagebuchs war. Diese
Verpflichtung - sofern vertraglich vereinbart - hat nunmehr auch den Architekten erreicht.
Bei normalen Bauverträgen handelt es sich schon immer um eine vertragliche
Nebenpflicht, deren Missachtung die Durchsetzung von Bauzeitverlängerungsansprüchen
im Ergebnis unmöglich macht.
Beim Architekten gehört diese Pflicht zum Leistungsbild der Objektüberwachung
(Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 2 HOAI). Kommt er ihr nicht nach, ist der Auftraggeber
zur Minderung des Architektenhonorars berechtigt.
(2) Keine Sekundärhaftung von Sonderfachleuten
BGH, Urteil vom 28.07.2011 - VII ZR 4/10 -
Die zur Sekundärhaftung des Architekten entwickelten Grundsätze, wonach der Architekt
im Rahmen der Mängelhaftung verpflichtet ist, Maßnahmen zu ergreifen, die dazu führen,
das gegen ihn gerichtete Ansprüche nicht verjähren, sind auf Sonderfachleute
grundsätzlich nicht anwendbar.
Umfassend beauftragte Freiberufler wie Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer
und Architekten sind verpflichtet, über eigene Fehler aufzuklären. Dies folgt aus der
umfassenden Stellung als "Sachwalter" der Interessen des Auftraggebers/Mandanten.
Für den Tragswerksplaner wurde die Sekundärhaftung vom BGH bereits in 2002 verneint.
Gleiches erfolgt jetzt auch für den Fachplaner der Technischen Ausrüstung, der keine
dem Architekten vergleichbare Sachwalterstellung einnimmt.

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(3) Kein Honorar für voreilig erbrachte Planungsleistungen
OLG Koblenz, Urteil vom 29.09.2011 - 5 U 224/11 -
Ist die Baugenehmigung noch nicht erteilt und erbringt der Architekt weitergehende
Planungsleistungen, steht ihm grundsätzlich kein Anspruch auf Honorar zu, wenn diese
vorgezogenen Leistungen später nicht benötigt werden, beispielsweise, weil die
Baugenehmigung nicht erteilt wird.
Darauf hat das OLG Koblenz in seinem vorstehenden Urteil hingewiesen. Etwas anderes
gilt ausnahmsweise nur dann, wenn der Bauherr vom Architekten darüber informiert wird,
dass vergütungspflichtige Arbeiten anstehen, die sich später mangels Baugenehmigung
als überflüssig erweisen können.
III. Vergaberecht
(1) Verbundene Unternehmen: Ohne "chinese walls" kein Geheimwettbewerb
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2011 - VerG 8/11 -
a) Die Angebotslegung durch verbundene Unternehmen birgt allein im Hinblick auf die
zwischen ihnen durch die Konzernverbundenheit vorhandenen möglichen Schnittstellen
und Berührungspunkte eine objektiv erhöhte Gefahr von Verstößen gegen den
Geheimhaltungswettbewerb durch abgestimmtes Verhalten.
b) Ein abgestimmtes Verhalten wird vermutet, wenn ein Bieter die Möglichkeit hat, ein
Angebot in Kenntnis der Bedingungen des Konkurrenzangebotes zu erstellen.
c) Die Widerlegung dieser Vermutung obliegt den betreffenden Unternehmen. Der
Ausschluss der Angebote der betroffenen Unternehmen erfordert daher nicht den
Nachweis einer ausdrücklichen Verständigung zwischen den Unternehmen darüber, wer
welche Leistung zu welchem Preis anbietet.
Verbundene Unternehmen, die im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung jeweils
eigene Angebote abgeben, haben nachzuweisen, dass der Geheimwettbewerb
untereinander durch hinreichende technische und organisatorische Vorkehrungen (sog.
chinese walls) gewahrt ist. Bei aktienrechtlich verbundenen Unternehmen existiert zwar
keine unwiderlegbare Vermutung dafür, dass die jeweiligen Angebote voneinander
beeinflusst worden sind. Gleichwohl hat die Vergabestelle zu prüfen und zu würdigen, ob

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der Inhalt der Angebote durch die sich aus der Verbundenheit ergebenden
Verflechtungen und Abhängigkeiten beeinflusst worden ist.
(2) Verhinderung des Zuschlags bei extrem niedrigen Konkurrenzpreisen?
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2011 - VerG 45/11 -
a) Die Bestimmung, wonach auf Angebote, deren (End)Preise in offenbarem
Missverhältnis zur Leistung stehen, insbesondere auf unangemessen niedrigere
Preisangebote, der Zuschlag nicht erteilt werden darf, hat nur einen eingeschränkt
bieterschützenden Charakter.
b) Einen Bieterschutz im Rechtssinn entfaltet die Bestimmung nur, wenn das Gebot,
wettbewerbswidrige Praktiken im Vergabeverfahren zu verhindern, den Ausschluss
des als unangemessen niedrig gerügten Angebots gebietet.
Der Vergabesenat bleibt im wesentlichen bei seiner Rechtsauffassung der nur
eingeschränkt bieterschützenden Wirkung der Vorschriften zur Preisangemessenheit.
Bietern, die vermeintlich niedrig angeboten haben, ist Gelegenheit zur Aufklärung ihrer
Preis einzuräumen. Bieter, die andere Angebote als unangemessen niedrig beanstanden,
werden sich bei der Darlegung eines dahingehenden Vergabeverstoßes an den vom
Vergabesenat aufgestellten Maßstäben zu orientieren haben.
(3) Kommunaler Immobilienverkauf
OLG München, Beschluss vom 27.09.2011 - VerG 15/11 -
Ein (ausschreibungspflichtiger) öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB
liegt nur dann vor, wenn die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar
wirtschaftlich zu Gute kommt (s. a. EuGH IBR 2010, 284).
Diese Voraussetzung ist nach dem genannten Beschluss des OLG München nicht
gegeben, wenn der Erwerber bei der Veräußerung eines kommunalen Grundstücks zwar
bestimmte Bauverpflichtungen zu erfüllen hat, dem öffentlich Auftraggeber aber keine
weiteren Zugriffsmöglichkeiten auf das Bauwerk zustehen und er von keiner ihn selbst
treffenden Aufgabe entlastet wird.

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IV. Öffentliches Baurecht
(1) Erneuerbare Energien vs. Denkmalschutz
OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 16.08.2011 - 8 A 10590/11 -
a) Die Frage, ob Belange des Denkmalschutzes einem Vorhaben entgegenstehen, wird
maßgeblich davon bestimmt, unter welchen Gesichtspunkten die Denkmalwürdigkeit
des Objekts angenommen wird. Die entsprechende Beurteilung muss
kategorienadäquat erfolgen. Sie muss sich - auch im Hinblick auf die durch Art. 14
Abs. 1 GG geschützten Eigentümerbefugnisse - an der für das Schutzgut
maßgeblichen denkmalrechtlichen Bedeutungskategorie orientieren.
b) Ergibt die Anwendung einer kategorieadäquaten Betrachtungsweise eine besonders
schwerwiegende Beeinträchtigung denkmalschutzrechtlicher Belange, so überwiegen
diese Belange die privaten Interessen des Eigentümers sowie andere öffentlich
Gemeinwohlerfordernisse.
Über diese nicht enden wollende Thematik habe ich schon wiederholt berichtet. Erneut
gerät der Ausbau erneuerbarer Energien an seine rechtlichen Grenzen. Von einem
Vorrang derartiger Energien im Rahmen von Abwägungen in Genehmigungsverfahren
war bislang angesichts der Geltendmachung von Geräuschentwicklungen von
Windkraftanlagen oder Blendwirkungen von Photovoltaik-Anlagen sowieso nicht
auszugehen. Auch die Belange des Denkmalschutzes verhageln den "Grünen" nunmehr
zunehmend ihr politisches Konzept.
(2) Kein "Windhundrennen" für Windenergieanlagen durch Bebauungsplan
OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.01.2011 - 8 C 10850/10 -
a) Baugesetzbuch und Baunutzungsverordnung erlauben keine das Maß der baulichen
Nutzung umschreibende Festlegung der zulässigen Anlagenzahl innerhalb eines
Baugebiets.
b) Die Baugebietstypologie der Baunutzungsverordnung setzt voraus, dass im
Geltungsbereich eines Bebauungsplans prinzipiell jedes Grundstück für jede nach der
jeweiligen Baugebietsvorschrift zulässige Nutzung in Betracht kommen soll.

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c) Die Baunutzungsverordnung enthält keine Rechtsgrundlage für eine
vorhabenunabhängige Kontingentierung von Nutzungsoptionen.
Das Gericht schließt sich mit seiner Entscheidung der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts an. U. a. führt der Senat aus, dass die Gemeinde zwar auch
einen durch die Raumordnung als Vorranggebiet ausgewiesenen Bereich überplanen
kann, der entsprechende Planungsspielraum ist aber eingeschränkt und es besteht eine
"verengte Anpassungspflicht" bei der Ausweisung von Konzentrationszonen.
V. Bauversicherungsrecht (unbesetzt)
VI. Bauprozessrecht
(1) Gerichtliche Hinweise
BGH, Beschluss vom 28.07.2011 - VII ZR 141/09 -
a) Hält das Berufungsgericht im Gegensatz zur Beurteilung des erstinstanzlichen Gerichts
weiteren Beweisantritt für notwendig, muss es den Kläger darauf hinweisen, um nicht
eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Überraschungsentscheidung zu treffen.
b) Zur Erfüllung der Hinweispflicht ist es erforderlich, dass ein Gericht die Parteien auf die
nach seiner Auffassung ergänzungsbedürftigen Punkte unmissverständlich hinweist
und ihnen Gelegenheit gibt, diese nachzuholen.
c) Dies gilt auch in Prozessen, in denen eine Partei durch einen Prozessbevollmächtigten
vertreten ist.
Der Bausenat des BGH wird erfreulicherweise nicht müde, den Oberlandesgerichten ins
"Gesangbuch" zu schreiben, dass sie nicht nur verpflichtet sind, unter bestimmten
Umständen richterliche Hinweise zu geben, sondern diese auch unmissverständlich zu
formulieren. Darüber hinaus stellt er - wohl erstmalig - klar, dass diese Verpflichtung auch
im Anwaltsprozess uneingeschränkt Gültigkeit hat. Bedauerlicherweise ist diese
mittlerweile gefestigte Rechtsprechung noch immer nicht bei den Untergerichten im
gebotenen Maß angekommen.

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(2) Komplexe Beweisaufnahme
BGH, Beschluss vom 28.07.2011 - VII ZR 184/09 -
Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs kann im Anschluss an eine
Beweisaufnahme die Vertagung oder die Gewährung einer Schriftsatzfrist zum
Beweisergebnis gebieten, wenn von einer Partei eine umfassende sofortige
Stellungnahme nicht erwartet werden kann, weil sie verständigerweise Zeit braucht, um -
in Kenntnis der Sitzungsniederschrift - angemessen vorzutragen.
Auch mit dieser Entscheidung setzt der BGH seine berechtigte Schälte zur prozessualen
Vorgehensweise der Untergerichte fort. Der Beschluss verdient uneingeschränkte
Zustimmung.
Sollten Sie diese doch üppiger ausgefallene Ausgabe des Baurechtsverteilers
aufmerksam gesichtet haben, wird Ihnen aufgefallen sein, dass der Bausenat des BGH
an seinem Sitzungstag vom 28.07.2011 immens produktiv war, wobei ich längst nicht
über alle an diesem Tag ergangenen Entscheidungen berichtet habe. Dieser Fleiß
verdient Belohnung; deshalb ein dreifaches "Hoch soll er leben".
Mit einer abschließenden Glosse kann ich diesmal nicht dienen. Sie müssen sich also
selbst erheitern. Ich wünsche gutes Gelingen, erholsame Restferien und einen
wunderschönen Herbst.
Mit besten Grüßen
Ihr
Eulitz, Rechtsanwalt