Download - SES - Eulitz Schrader

�· Uhlandstraße 7/8 · D-10623 Berlin
Baurechtsverteiler
Berlin, den 5. Mai 2011
1834/08C35 el (Bitte stets angeben) D23/5128
Rechtsanwalt Detlef Eulitz
Sekretariat: Frau Eljack Tel. 31 57 57 -23 / Fax 31 57 57 -94
Detlef.Eulitz@ses-legal.de
Sehr geehrte Damen und Herren,
liebe Leser,
trotz der angekündigten personellen Unterstützung hat sich die
aktuelle Ausgabe des „Baurechtsverteilers“ etwas verzögert,
wofür wir um Nachsicht bitten. Wichtigen und eilbedürftigen
Mandaten gebührt stets der Vorrang vor kostenfreier
Information. Spätestens dann, wenn Sie selbst betroffen sind,
werden Sie hierfür sicherlich Verständnis aufbringen.
Nun aber sogleich in medias res zu den Branchen-News; bei
zwei kleinen „Ausflügen“ in andere Fachgebiete:
A. Gesetzgebungsoutsourcing
Der Bundesrechnungshof hat die Auftragsvergabe von
Bundesministerien an externe Berater wie Anwaltskanzleien und
Unternehmensberatungen kritisiert. Zudem monierten die
Rechnungsprüfer zum Teil haarsträubend hohe
Spesenrechnungen, ohne dass es hierfür eine Begrenzung in
den Beraterverträgen gebe. Viele der an Anwaltskanzleien und
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Detlef P. Eulitz
Notar
Martin Schrader
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Dr. Nikolaus Würtz
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Götz Faude
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Thomas Weischede
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Daniel Wendland
Dr. Dirk Fischer
Dr. Frank Nagelschmidt
Claus Hansmann
Orkun Sahin
Carl-Friedrich Wendt
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Beratungsfirmen vergebenen Aufträge würden im Vorfeld nicht ordentlich
ausgeschrieben und nicht ausreichend begründet, heißt es in dem von der
Financial Times Deutschland zitierten Bericht.
B. Brüssel I- und Rom I-VO
Einige halten sie für unanwendbar. Für andere ist es ein Quellenpluralismus auf
dem Weg zu einem europäischen Rechtsraum. Die Rom I-Verordnung regelt das
Europäische Kollisionsrecht, die Brüssel I-Verordnung das Internationale
Zivilverfahrensrecht. Wie beide zusammenspielen, hat nun der EuGH in seinem
Urteil vom 07.12.2010 (Rs. C-585/08 sowie Rs. C-144/09) gezeigt. Im Langtext:
Die Brüssel I-VO regelt die gerichtliche Zuständigkeit sowie die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. Sie löste das
EuGVÜ ab und legt wie die Vorläuferkonvention zum einen fest, welche
Spruchkörper im Binnenmarkt international sowie teils örtlich zuständig sind. Zum
anderen regelt der Sekundärrechtsgeber die Anerkennung und vollstreckbare
Erklärung mitgliedsstaatlicher Titel.
Mit Geltung vom 17.12.2009 an hat der Sekundärrechtsgeber das römische
Schuldvertragsübereinkommen (EVÜ) in die Rom I-VO überführt. Sie stellt einen
zentralen Baustein der Vergemeinschaftung des internationalen Privatrechts dar.
Durch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des internationalen Privatrechts
an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 hat der deutsche Gesetzgeber Art. 3 Nr. 1
EGBGB dahin neu gefasst, dass dieser ausdrücklich auf den Vorrang der Rom I-
VO verweist.
Die Vorlageentscheidung des EuGH ist gerade für den grenzüberschreitenden
Internethandel in Verbrauchersachen von grundlegender Bedeutung. Doch nicht
nur hierfür setzt der Gerichtshof verordnungsübergreifend einheitliche Standards.
Vielmehr kreiert er - fallbezogen - einen europäischen Begriff der Pauschalreise im
Internationalen Privatrecht und harmonisiert damit konträre bzw. widesprüchlich
erscheinende Regelungen in beiden Verordnungen. Gleichwohl ist es damit nicht
getan. Es verbleiben noch viele Hausarbeiten für den Unionsgesetzgeber, der in
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erster Linie in der Pflicht ist, im Binnenmarkt für Rechtseinheit zu sorgen, mag auch
dem EuGH vielfach die Funktion eines Motors hierfür zukommen.
Die Komplexität des Urteils verbietet es, auf eine Fülle von Details einzugehen,
zumal auch gestandene Volljuristen die Ausführungen des Gerichtshofs nicht „im
ersten Anlauf“ verinnerlichen. Wenn Sie mehr wissen wollen, kontaktieren Sie die
Website des EuGH und beschäftigen sich fürs Erste mit dessen Pressemitteilungen
vom 07.12.2010 zu den eingangs zitierten Geschäftszeichen, die auch in deutscher
Sprache veröffentlicht sind.
C. Reform des EU-Vergaberechts
Die EU-Kommission hat angekündigt, für das öffentliche Auftragswesen spätestens
im Jahr 2012 Legislativvorschläge für eine Vereinfachung und Modernisierung des
EU-Vergaberechts vorzulegen. Sie hat insbesondere auf die derzeitigen Probleme
der komplexen Interaktion zwischen europäischen und nationalen Vorschriften
hingewiesen. Hoffentlich wächst die Kommission mit der Größe dieser Aufgabe.
D. Beschleunigte Vergabeverfahren
Die EU-Kommission hat ferner mitgeteilt, dass sie die Dringlichkeit für die
Anwendung des Beschleunigten Verfahrens nach der EU-Richtlinie 2004/18/EG bis
Ende des Jahres 2011 weiterhin anerkennt. Bei dem Beschleunigten Verfahren
können öffentliche Auftraggeber die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge
von 37 auf 10 Tage verkürzen, wenn die Bekanntmachung elektronisch übermittelt
wurde. Die nachfolgende Frist, innerhalb der die Angebote einzureichen sind, kann
von 40 Tagen auf 10 Tage reduziert werden. Die Gesamtdauer bei Offenen
Verfahren kann damit, unter Berücksichtigung der Stillhaltefrist von 10 Tagen bei
Versenden der Bieterinformation auf elektronischem Wege oder per Telefax, von
87 Tagen auf 30 Tage verkürzt werden. Wegen der Wirtschafts- und Finanzkrise
hatte die Kommission bereits Ende 2008 im Rahmen einer Mitteilung verlautbart,
dass bei allen größeren Projekten der öffentlichen Hand grundsätzlich von einer
Dringlichkeit der jeweiligen Verfahren ausgegangen werden könne. Diese
Regelung wurde nun bis Ende des Jahres 2011 verlängert.
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E. Neue Bauproduktenverordnung
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Am 04. April wurde die neue Bauproduktenverordnung (BauPVo, Verordnung EU
305/2011) im europäischen Amtsblatt veröffentlicht und löst damit die
Bauproduktenrichtlinie (Richtlinie 85/106/EWG) ab, die bislang die rechtliche
Grundlage der CE-Kennzeichnung war. Grund zur Hektik besteht nicht, da
entsprechend lange Übergangsfristen bis zum 01.07.2013 vorgesehen sind.
F. Arbeitnehmerfreizügigkeit
Die Arbeitnehmerfreizügigkeit sorgt für erhebliche Unruhe am Bau.
Umfrageergebnisse der Fachgemeinschaft Bau belegen, dass ¾ der Baubetriebe
Billigkonkurrenz am Markt fürchten. Die vollständige Arbeitnehmerfreizügigkeit und
ihre möglichen Konsequenzen sorgen deshalb auch für gemischte Gefühle bei den
Bauunternehmern in Berlin und Brandenburg. Das ergab die aktuelle
Konjunkturumfrage der Fachgemeinschaft Bau Berlin und Brandenburg. Demnach
sieht rd. ¼ der Unternehmer aus Berlin und Brandenburg die vollständige
Freizügigkeit als große Herausforderung der Branche im Jahr 2011. Auch die von
vielen zur Arbeitsmarktöffnung erwartete Billigkonkurrenz sorgt für erhebliche
Bauchschmerzen. Für gut 71 % der kleinen und mittelständischen Baubetriebe der
Region wird sie das Hauptproblem in 2011 sein. Zudem treibt die Sorge vor
Schwarzarbeit am Bau gut 52 % der Betriebe um.
G. Solarwärme
Das Bundesumweltministerium fördert den Bau von Solarthermieanlagen auf
Mehrfamilienhäusern mit bis 180,00 EUR/qm Kollektorfläche. Seit 15.03.2011
werden auch der Tausch des alten Heizkessels und die Kombination von
Solarthermie mit einer Wärmepumpe oder Biomasseheizung durch eine finanzielle
Prämie belohnt. Nach Ablauf dieses Jahres werden aber die Förderbeträge
reduziert, eine Investition in Solarwärme ist daher im Jahr 2011 besonders attraktiv.
Diesmal stehen wieder einige in der letzten Ausgabe vernachlässigte
Verhaltensempfehlungen an, deren Befolgung die betroffenen Verkehrskreise vor
Schaden bewahren sollten:
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a. DIN-Normen sind nicht immer automatisch auch „Stand der Technik“. Bei ihnen
handelt es sich um keine rechtsverbindlichen Vorschriften, sondern um technische
Regeln mit Empfehlungscharakter. Eine DIN-Norm wird erst dann als „Stand der
Technik“ bewertet, wenn sie sich als theoretisch und technisch richtig erwiesen
sowie durch ständige Anwendung praktisch bewährt hat und von einer Mehrzahl
von Fachleuten allgemein anerkannt wurde. So gilt beispielweise die seit Mai 2009
geltende DIN 1946-6 („Lüftungskonzept“) unter Baufachleuten noch nicht als
„Stand der Technik“, weil der Erfahrungszeitraum noch zu kurz ist. Investoren
sollten sich also nicht auf klangvolle Werbebotschaften verlassen, sondern immer
fragen, was wirklich dahinter steckt.
b. Der Schallschutz spielt im Wohnungsbau eine wichtige Rolle und wurde bislang
über die DIN 4109 geregelt. Allerdings entspricht diese nicht mehr den anerkannten
Regeln der Technik. Mit modernen Baustoffen lassen sich wesentlich bessere
Schallschutzwerte erreichen, als sie die DIN 4109 festgelegt hat. Deshalb sollten
sich Käufer eines schlüsselfertigen Hauses oder einer Eigentumswohnung nicht auf
Schallschutz nach DIN einlassen, sondern das technisch Bestmögliche nicht nur
fordern, sondern auch vertraglich festschreiben.
Zu dieser Thematik sollten Sie ein Urteil des u.a. für das Mietrecht zuständigen
Senats des BGH vom 07.07.2010 - VIII ZR 85/09 - kennen, dessen Leitsatz lautet:
„Ohne eine dahingehende vertragliche Regelung hat ein Wohnraummieter
regelmäßig keinen Anspruch auf einen gegenüber den Grenzwerten der zur Zeit
der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN-Norm erhöhten Schallschutz
(Bestätigung des Senatsurteils vom 06.10.2004 - VIII ZR 355/03).“
Aus erster Hand weiß ich, dass sich der Bausenat des BGH über diese mit ihm
nicht abgestimmte Rechtsauffassung „maßlos“ geärgert hat, weil sie dessen
Schallschutz-Urteile vom 14.06.2007 - VII ZR 45/06 - und insbesondere vom
04.06.2009 - VII ZR 54/07 - ignoriert, nach denen im Wohnungsbau die
Mindestwerte der DIN 4109 keine anerkannten Regeln der Technik (mehr) sind, die
heute üblichen Qualitäts- und Komfortstandards genügen. Da die Errichtung einer
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Wohnung ihrer Vermietung üblicherweise vorangeht, sollte auch der
Rechtsprechung des VII. Senats Vorrang gebühren.
c. Architekten, denen bei Planung und Bauleitung Fehler unterlaufen, können sich
nicht automatisch auf ihre Haftpflichtversicherung verlassen, denn der nachstehend
kurz skizzierte Fall ist nicht selten: Ein Architekt hat durch falsche Planung und
Bauleitung einen Mangel verursacht. Der Bauherr verliert das Vertrauen in ihn und
beauftragt mit der Sanierung einen anderen Planer. Die Kosten für die baulichen
Arbeiten trägt zwar weitgehend die Versicherung, aber das Honorar des zweiten
Bauleiters muss der erste komplett übernehmen. Die Versicherungen
argumentieren dabei: Die mängelfreie Ausführung des Bauwerks wäre Aufgabe
des ersten Planers gewesen; der zweite erledige nur die Aufgabe des ersten.
Schützen können sich Planer vor solchen unerwarteten Zusatzausgaben nur, wenn
sie von Anfang an ein sog. Selbstbeseitigungsrecht im Vertrag vereinbaren. Geht
dann etwas schief, dürfen sie den Schaden meist kostengünstiger zumindest selbst
beheben.
d. Schulen, Krankenhäuser, Sporthallen und Kulturzentren müssen kontinuierlich
unterhalten, umgebaut und energetisch saniert werden, um heutigen Standards zu
entsprechen. Dabei kann es zu Konflikten mit dem Architekten kommen, der das
Gebäude einst entwarf und nicht selten auf sein Urheberrecht pocht.
Allerdings sind die wenigsten Gebäude tatsächlich urheberrechtlich geschützt.
Voraussetzung für ein Urheberrecht ist nämlich immer, dass sich die Planung des
Architekten deutlich vom Üblichen abhebt und einen Entwurf von eigenständiger
Originalität darstellt. Ist das der Fall, dann hat der Architekt als Urheber gute
Karten: Er kann die Entstellungen „seines„ Werks verbieten und damit
beispielsweise Umbauten verhindern. Das Urheberrecht steht nicht nur dem
Architekten selbst zu, sondern auch seinen Erben, und zwar bis 70 Jahre nach
dem Tod des Urhebers. Kommunen, die sich mit dem Umbau einer Immobilie
tragen, sind also gut beraten, sich rechtzeitig mit dem Architekten oder dessen
Erben ins Benehmen zu setzen.
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Nach langer Vorrede erheische ich jetzt Ihre Aufmerksamkeit für die ausgewählten
und sich anschließenden Gerichtsentscheidungen in den unterschiedlichen
Rechtsgebieten des privaten und öffentlichen Baurechts:
I. Bauvertragsrecht
(1) Konkludente Abnahme bei nicht vollendeter Leistungserbringung - Ja
oder Nein?
Mit dieser Frage musste sich der BGH in einem Urteil vom 27.01.2011 (VII ZR
175/09) bei folgendem Sachverhalt auseinandersetzen:
Ein Ingenieur wurde mit der Erstellung einer Planung für die Errichtung einer
Brech- und Siebanlage beauftragt. Nach Fertigstellung übergab er die Unterlagen
an seinen Auftraggeber, der Zahlung des Werklohns ankündigte. Da letztere nicht
erfolgte, klagte der AN den vollen Werklohn ein. Die mit dem Rechtsstreit betraute
Vorinstanz gab dem Klagebegehren statt. Der AG habe die Leistung ohne
Mangelvorbehalt an- und abgenommen.
Der BGH verwarf diese Entscheidung und wies die Klage ab. Er verneinte eine
konkludente Abnahme durch die Entgegennahme der Planungsunterlagen, weil die
Leistung noch nicht vollständig erbracht war, denn wesentliche Planungsleistungen
standen noch aus. Mit dem Abnahmeverlangen wird entsprechend § 12 VOB/B
erklärt, dass die Leistung im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht worden sei.
Fehlen wesentliche Vertragsleistungen, führte eine Anwendung der konkludenten
(vorbehaltslosen) Abnahme dazu, dass der AG Mängelansprüche im Hinblick auf §
640 Abs. 2 BGB nicht mehr durchsetzen könnte.
Deshalb lässt auch die Annahme einer Leistung nicht zwingend den Rückschluss
auf eine konkludente Abnahme zu, sofern noch wesentliche Restleistungen
ausstehen. Als Beurteilungsmaßstab ist die Frage zu klären, ob die Gesamtleistung
auch ohne die noch offenen Restleistungen vollständig und mangelfrei verwendet
werden kann. Lässt sich dies nicht bejahen, wirkt auch eine vorbehaltlose
Annahme der Leistung nicht als konkludente Abnahme. Maßgeblich ist das
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Verhalten des Auftraggebers und dessen zu Tage tretender Abnahmewille, der bei
fehlenden wesentlichen Restleistungen nicht unterstellt werden kann.
(2) Beweislast für einen Mangel der Kaufsache nach Durchführung von
Nachbesserungsarbeiten
Der Erwerber eines neuen Audi S4 beanstandete kurz nach Übergabe
verschiedene Mängel, darunter einen Fehler des Motors, der sich in
Zündaussetzern, sporadischem Leistungsverlust und Rütteln des Motors zeige. Die
Beklagte führte mehrfach Nachbesserungsarbeiten durch. Der Kläger behauptete,
der Mangel sei durch die Reparaturversuche nicht beseitigt worden, erklärte den
Rücktritt vom Kaufvertrag und begehrt Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug
gegen Rückgabe des Fahrzeuges. Bei der während des Prozesses erfolgten
Beweiserhebung stellte der Sachverständige den vom Kläger beschriebenen
Mangel fest. Er konnte jedoch nicht angeben, wann dieser erstmalig aufgetreten
war. Das OLG hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger nicht bewiesen habe,
dass der im Prozess festgestellte Fahrzeugmangel auf der erfolglosen
Nachbesserung der Beklagten beruhe und nicht auf eine neue Mängelursache
zurückzuführen sei.
Der BGH hebt das Urteil auf und stellt seiner Entscheidung vom 09.03.2011 (VIII
ZR 266/09) folgenden Leitsatz voran:
„Der Käufer einer Sache genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der
Nachbesserung durch den Nachweis, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom
weiterhin auftritt. Anders ist dies nur, wenn das erneute Auftreten des
Mangelsymptoms möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der
Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht.“
Der Käufer ist beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache
vorlag und trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist.
Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn der
Käufer die Kaufsache nach einer erfolglosen Nachbesserung wieder
entgegengenommen hat. In diesem Fall muss er das Fortbestehen des Mangels,
mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs, beweisen. Diesen Beweis
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habe der Kläger - so der BGH - geführt. Es kommt nicht darauf an, ob ein
Sachmangel möglicherweise auf eine neue Mangelursache zurückgeführt werden
kann, wenn die Mangelursache allein im Fahrzeug zu suchen ist und nicht auf einer
unsachgemäßen Behandlung beruhen kann, wofür im entschiedenen Fall keine
ernstzunehmenden Anhaltspunkte bestanden.
Für die Frage, ob die auf der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs beruhende
Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers
ausschließt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Der somit im
maßgeblichen Zeitpunkt erhebliche Mangel wird nicht dadurch zu einem
geringfügigen i.S. des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB, dass es bei weiteren
Reparaturversuchen möglicherweise gelingt, die Mangelursache zu ermitteln und
den Mangel mit geringem Aufwand zu beheben.
Diese Grundsätze gelten im Baubereich nicht nur für Kaufverträge mit
Montageverpflichtung, sondern für jeden trotz Nachbesserung nicht abgestellten
Werkmangel, sofern der Besteller den Weg des Rücktritts vom Vertrag wählt, was
bei entsprechendem Leistungsfortschritt des Bauwerks eher die Ausnahme sein
dürfte.
(3) Austausch eines Sicherheitseinbehalts gegen Gewährleistungsbürgschaft
„Stellt ein hierzu berechtigter Auftragnehmer eine Gewährleistungsbürgschaft zum
Austausch für einen Sicherungseinbehalt, ist dies dahin auszulegen, dass die
Bürgschaftsstellung unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber
werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehalts alsbald
nachkommen.“
Mit diesem Leitsatz fasst der IX. Zivilsenat des BGH in einem Urteil vom
10.02.2011 (IX ZR 73/10) die Grundsätze der vom Bausenat entwickelten
Rechtsprechung im nachstehenden Fall zusammen:
Ein VOB/B-Bauvertrag aus dem Jahr 2005 enthält die Regelung, dass der
Auftragnehmer dazu berechtigt ist, die vom Auftraggeber für die Absicherung von
Mängelansprüchen einbehaltene Sicherheit von 5% der Endabrechnungssumme
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durch eine andere Sicherheit i.S. des § 17 VOB/B, insbesondere eine Bürgschaft,
abzulösen. Von diesem Ablösungsrecht macht der AN durch Übersendung einer
Bürgschaft mit gleichzeitiger Aufforderung, der AG solle den Einbehalt auszahlen,
Gebrauch. Wie ist die Rechtslage, wenn der AG gleichwohl den Einbehalt nicht
auszahlt?
In diesem Fall kann der AN vom AG verlangen, alle Rechte aus der Bürgschaft
aufzugeben, das Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung herbeizuführen und die
Bürgschaftsurkunde an den AN zurückzugeben. Letzterer hat die Bürgschaft
nämlich unter einer auflösenden Bedingung gestellt. Nur unter dieser
Voraussetzung ist es für ihn sinnvoll, sein Austauschrecht in Anspruch zu nehmen.
Hingegen darf das Austauschrecht nicht dazu führen, den AN auf einen
Rechtsstreit über die Pflicht zur Barauszahlung oder die Berechtigung einer
Aufrechnung zu verweisen. Schließlich wendet er Avalzinsen nur deshalb auf, weil
er zur Verstärkung seiner Liquidität sofort Bargeld erhalten will. Darüber ist sich der
AG auch im Klaren, so dass er diese Bedingung mit der Vereinbarung des
Austauschrechts akzeptiert.
Zahlt der AG gleichwohl die Barsicherheit nicht alsbald aus, tritt die auflösende
Bedingung ein, unter der die Bürgschaft gestellt wurde. Der AN kann die
Bürgschaftsurkunde herausverlangen, ohne dass dem ein Zurückbehaltungsrecht
des AG entgegensteht. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht
des AN. Deshalb steht es nicht im Belieben des AG, ob er die Bürgschaft
annehmen oder den Einbehalt verwerten will, weil der Sicherungsfall bereits
eingetreten sei. Enthält der Bauvertrag keine ausdrückliche Vereinbarung über den
Sicherungsfall, ist sie dahin auszulegen, dass ein Sicherungsfall erst vorliegt, wenn
dem AG ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch zusteht.
Demnach darf ein AG die Bürgschaft nicht zurückweisen, wenn bei deren Vorlage
der Bürgschaft ein Anspruch auf Geldzahlung noch nicht entstanden ist.
Gleichwohl hat diese Rechtsprechung an Bedeutung verloren, denn die
dargestellten Grundsätze gelten nur dann, wenn ein durch Bürgschaft ablösbarer
Sicherheitseinbehalt vereinbart ist, nicht aber dann, wenn nach dem Vertrag der
AN eine Bürgschaft zu stellen hat, diese also als einziges Sicherungsmittel
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vereinbart ist und der AG lediglich deshalb, weil die Bürgschaft nicht gestellt wird,
einen Einbehalt vornehmen darf.
(4) Fälligkeit der Gewährleistungsbürgschaft
Der Auftragnehmer verlangt vom Auftraggeber die Herausgabe einer Bürgschaft,
die gem. dem zugrunde liegenden Bauvertrag zur Sicherheit "während der
Gewährleistungszeit" gestellt wurde. Ferner sah der Bauvertrag die Stellung einer
Vertragserfüllungsbürgschaft vor. Eine Abnahme ist bislang noch nicht erfolgt. Der
AG behauptet, dass die Werkleistung des AN wegen erheblicher Mängel auch nicht
abnahmefähig sei. Ist der Herausgabeanspruch begründet?
Das OLG Karlsruhe bejaht diese Frage in seinem Urteil vom 14.12.2010 (4 U
18/09), weil die Bürgschaft ohne Rechtsgrund i.S. des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB
gestellt worden ist. In den Leitsätzen heißt es hierzu:
„a. Vereinbaren die Partner eines Bauvertrages eine Sicherheitsleistung durch
"Bankbürgschaft", so entspricht die Bürgschaft eines Versicherungsunternehmens
in der Regel nicht der vertraglichen Vereinbarung.
b. Soll bei einem Bauvertrag eine Sicherheit "während der Gewährleistungszeit"
gestellt werden, so wird diese Sicherheit - wenn nichts Abweichendes vereinbart
wird - erst mit der Abnahme fällig. Eine frühere Fälligkeit der
Gewährleistungsbürgschaft ergibt sich in diesem Fall auch nicht aus § 17 Abs. 7
Satz 1 VOB/B.“
Mit „Gewährleistung“ werden üblicherweise Ansprüche des AG bezeichnet, die
geltend gemacht werden können, wenn das Erfüllungsstadium eines
Werkvertrages mit der Abnahme geendet hat. Der Begriff "Gewährleistungszeit"
beschreibt daher üblicherweise die Zeit von der Abnahme bis zum Ablauf der
Verjährungsfrist, deren Beginn an die Abnahme anknüpft (§ 634a Abs. 2 BGB).
Hingegen dient eine Erfüllungsbürgschaft der Sicherung des AG für den Zeitraum
des Erfüllungsstadiums, also bis zur Abnahme (§ 17 Abs. 8 Nr. 1 S. 1 VOB/B).
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Eine Gewährleistungsbürgschaft kann daher begrifflich nur solche Ansprüche
sichern, die nach der Abnahme entstanden sind. Durch eine genaue Formulierung
beim Text der Sicherungsabrede können Auslegungsschwierigkeiten, ob die
Bürgschaft Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche sichern soll,
vermieden werden.
II. Architektenrecht
(1) Konkludenter Vertragsschluss bei Verwendung der
Architektenleistungen?
„Macht ein Bauherr von Planungsleistungen eines Architekten, mit dem er zuvor
ergebnislos Vertragsverhandlungen geführt hatte, dadurch Gebrauch, dass er
diese für die Bauantragstellung verwendet, liegt darin nicht die Annahme eines
Antrags auf Abschluss eines Architektenvertrags.“
So liest sich der fragwürdige Leitsatz eines Urteils des OLG Celle vom 02.03.2011
(14 U 140/10) bei folgendem Sachverhalt:
Ein Architekt verlangt mit der Behauptung, für den Beklagten eine
Ausstellungshalle geplant zu haben, Honorar für die Leistungsphasen 1 - 3. Er
hatte diesem fünf Entwürfe zur Verfügung gestellt, aus denen sich der Beklagte
einen ausgesucht und um weitere Ausarbeitung gebeten hatte. Der Kläger hatte
danach zwei weitere Entwürfe erstellt, der Beklagte sich für eine Version
entschieden, die der Kläger wiederum in einem "Animationsplan" ausgestaltete. Die
Gespräche erstreckten sich auf den Zeitraum Anfang Februar bis Ende März 2007.
Danach kam es zu keinem weiteren Kontakt. Ende 2008 stellte der Kläger fest,
dass der Beklagte eine Ausstellungshalle errichtete. Er behauptet, der Beklagte
habe seine Pläne verwertet.
Anders als das Landgericht verneint das OLG den Abschluss eines
Architektenvertrages. Macht ein Architekt Honoraransprüche geltend, ohne mit dem
Auftraggeber eine ausdrückliche Vergütungsvereinbarung getroffen zu haben,
muss er die Umstände beweisen, nach denen die Erbringung der
Architektenleistungen nur gegen Vergütung zu erwarten war. Hinreichende
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Anhaltspunkte für einen ausdrücklichen oder konkludenten Vertragsschluss lägen
nicht vor. Die Abgrenzung zwischen einer vertraglosen und damit honorarfreien
Leistung des Architekten, die dem Ziel dient, letztlich den Auftrag für das gesamte
Projekt zu erhalten, und einer vertraglichen und demnach vergütungspflichtigen
Tätigkeit ist eine Frage des Einzelfalls. Aus dem Tätigwerden des Architekten allein
könne noch nicht der Vertragsschluss hergeleitet werden. Maßgeblich sei, ob die
Leistungen mit rechtsgeschäftlichem Bindungswillen zugesagt und erbracht
wurden. Auch im Bereich der Entwurfsplanung können noch Leistungen im
Akquisitionsinteresse erbracht werden. Ein Vertragsschluss lasse sich auch nicht
damit begründen, dass die Pläne beim Bau der Halle verwendet wurden. Vielmehr
stelle sich mit Abbruch des Kontakts der Parteien im März 2007 die Tätigkeit des
Architekten bei objektiver Betrachtung als beendet dar. Ein nachwirkender
Rechtsbindungswille sei nicht erkennbar.
Die Entscheidung des OLG überzeugt weder im Ergebnis noch in der Begründung.
Zu Recht wird hiergegen eingewandt, dass sich der Bauherr nicht auf seinen
entgegenstehenden Willen berufen darf, weil er sich durch die Verwendung der
Planung zu diesem in Widerspruch gesetzt hat.
(2) Architektenhaftung trotz erteilter Hinweise
Ein Architekt plant für seinen Bauherrn zunächst einen eingeschossigen Anbau.
Aufgrund der Unterschreitung der Grenzabstände holt der Bauherr hierfür die
Zustimmung seines Nachbarn ein. Das Bauvorhaben wird aber nicht verwirklicht.
Vielmehr lässt der Bauherr den Architekten einen zweigeschossigen Anbau planen.
Im Rahmen einer Besprechung bei der Baubehörde weist der Planer seinen
Bauherrn auf das Erfordernis einer neuen Nachbarzustimmung hin. Der Bauherr
will davon nichts wissen, sondern lässt den Anbau nach Vorlage der trotz fehlender
Nachbarzustimmung erteilten Baugenehmigung ausführen. Nach Rücknahme der
Baugenehmigung und Erteilung der Abrissverfügung klagt der Bauherr auf
Feststellung, dass der Architekt den entstandenen Schaden zu tragen hat.
Unter Berufung auf seine bisherige Rechtsprechung verneint der BGH in einem
Urteil vom 10.02.2011 (VII ZR 8/10) die Frage, ob sich der Architekt auf eine
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vertragliche Übernahme des Genehmigungsrisikos der Planung durch den
Bauherrn berufen kann und stellt im Leitsatz der Entscheidung erneut fest:
„Ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet,
schuldet als Werkerfolg grundsätzlich eine dauerhaft genehmigungsfähige
Planung. Etwas anderes gilt dann, wenn der Auftraggeber das Risiko der
Genehmigungsfähigkeit der Planung aufgrund vertraglicher Vereinbarung
übernimmt.“
Letzteres sieht der BGH als nicht gegeben an. Allein die Tatsache, dass der
Bauherr gewusst habe, dass eine Nachbarzustimmung wegen Überschreitung der
Grenzabstände erforderlich sei, beinhalte noch keine Risikoübernahme der
Realisierbarkeit der Planung. Vielmehr sei der Architekt verpflichtet zu prüfen, ob
die Nachbarzustimmung notwendig ist. Er müsse diese zwar nicht selbst einholen,
sei jedoch verpflichtet, die Entscheidung des Auftraggebers darüber
herbeizuführen, ob sie eingeholt wird. Erst wenn sich herausstelle, dass die
Zustimmung notwendig sei, jedoch vom Bauherrn nicht eingeholt werde, verdichte
sich die Frage, ob letzterer bereit sei, die Planung seiner Bauabsicht trotz des
Risikos, dass die Baugenehmigung versagt werde oder durch einen
Nachbarwiderspruch zu Fall gebracht werde, weiterzubetreiben.
Fazit: Die Leistung des Architekten ist und bleibt mangelhaft, wenn die
Baugenehmigung zunächst erteilt, jedoch später wegen Drittwiderspruchs
aufgehoben wird, sofern für diesen Fall nicht eine ausdrückliche
Haftungsfreistellung durch den Bauherrn erfolgt. Zu erwähnen ist allerdings, dass
der BGH im konkreten Fall ein Mitverschulden des Auftraggebers bejaht hat.
III. Vergaberecht
(1) VOB/A 2006 oder 2009: Wann beginnt ein Vergabeverfahren?
Ein öffentlicher Auftrageber gab im Februar des Jahres 2010 eine Vorinformation
über eine beabsichtigte Auftragserteilung europaweit bekannt. Sodann wurde im
Juni des gleichen Jahres im Offenen Verfahren die Erbringung von Bauleistungen
europaweit ausgeschrieben. Die im Hinblick auf die beabsichtigte
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Zuschlagserteilung angerufene Vergabekammer hatte im Rahmen ihrer
Entscheidung u.a. auch darüber zu befinden, ob die VOB/A in der Fassung von
2009 oder 2006 Anwendung findet.
In einem Beschluss vom 12.11.2010 (Verg 21/10) entscheidet sich das OLG
München für die Anwendbarkeit der Vorschriften der VOB/A 2009. Die am
11.06.2010 mit Inkrafttreten der VgV wirksam gewordenen Vorschriften der VOB/A
2009 fänden gem. der Übergangsvorschrift des § 23 VgV dann Anwendung, wenn
ein Vergabeverfahren nach Inkrafttreten der VgV (2010) "begonnen" worden sei.
Der Beginn eines Vergabeverfahrens sei zwar nicht legaldefiniert, jedoch bestehe
in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit dahingehend, dass sog.
Vorbereitungshandlungen zur Vergabe noch nicht dem Begriff des
Vergabeverfahrens im Rechtssinne zuzurechnen seien. Erforderlich wäre vielmehr
eine nach außen erkennbare Handlung der Vergabestelle im Hinblick auf die
Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens, welches erkennbar zu einem
konkreten Vertragsabschluss führen soll. Im Hinblick auf europaweite Vergaben sei
dieser Wille erst dann erkennbar, wenn die Absendung der
Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt erfolge (so auch der Leitsatz der
Entscheidung). Eine bloße Vorinformation über eine beabsichtigte Auftragsvergabe
stelle demgegenüber noch keine konkrete Entäußerung der Vergabestelle dar,
nunmehr einen Vertragsschluss herbeiführen zu wollen.
Dem ist ohne Einschränkungen beizupflichten.
(2) Geheimwettbewerb bei konzernverbundenen Unternehmen?
Im Rahmen einer Ausschreibung von Rabattverträgen durch mehrere
Betriebskrankenkassen beteiligten sich zwei konzernverbundene
Pharmaunternehmen. Die Ausschreibung sah vor, dass pro Los der Zuschlag an
drei Bieter erteilt werden sollte. Ein dritter Bieter rügte die Konzernverbundenheit
und unterstellte, dass in dieser Konstellation eine Absprache zwischen den
konzernverbundenen Unternehmen stattgefunden haben müsse, deren Nachweis
ihm jedoch als Außenstehendem nicht gelingen könne. Aufgrund der hohen
Wahrscheinlichkeit einer Absprache sei hier die Wettbewerbswidrigkeit bereits zu
unterstellen, so dass beide Bieter ausgeschlossen werden müssten.
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Das OLG Düsseldorf sieht im konkreten Fall nach Beweisaufnahme durch
Befragung der Mitarbeiter keine nachweisliche Verletzung des Geheimwettbewerbs
und schließt sich der Entscheidung der Vergabekammer Bund insoweit an, die den
Antrag des Drittbieters zurückgewiesen hat. Ein Verstoß gegen den
Geheimwettbewerb müsse entsprechend der Entscheidung des EuGH vom
19.05.2009 (Rs. C-538/07) auf gesicherten Erkenntnissen beruhen, um die beiden
betreffenden Bieter ausschließen zu können. Allerdings habe sich hier die
Einhaltung des Geheimwettbewerbs erst im Zuge der Beweisaufnahme vor dem
OLG bestätigt. Dies sei grundsätzlich zu spät, da bereits der Vergabestelle die
dezidierte Prüfung eines etwaigen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb
obliege. Dabei sei allein aus der Konzernverbundenheit heraus bereits zu
unterstellen, dass Schnittstellen im Bereich der Angebotslegung bestehen könnten,
die zu Verstößen gegen den Geheimhaltungswettbewerb führen. Diese
"widerlegbare" Vermutung müssten die betroffenen Unternehmen ausräumen, sie
treffe insoweit eine Obliegenheit. Sofern dem Bieter bekannt sei, dass sich ein
weiteres Konzernunternehmen ebenfalls an der Ausschreibung beteilige, müsse
dieser Nachweis unaufgefordert bereits mit Angebotsabgabe erfolgen.
Damit verschärft der Vergabesenat die Darlegungslast auf Seiten
konzernverbundener Unternehmen erheblich. Offen blieb, wie weit diese
Aufklärungspflicht tatsächlich geht. Eine Mitarbeiterbefragung, wie sie das OLG
vornahm, dürfte der Vergabestelle verwehrt sein.
IV. Öffentliches Baurecht
(1) Erschließungsverträge mit kommunalen Eigengesellschaften
Zu nachstehendem Sachverhalt hat das Bundesverwaltungsgericht in einem
Urteil vom 01.12.2010 (9 C 8.09) deutliche Worte gefunden:
Die Gemeinde hat die Erschließung eines Baugebiets vertraglich auf eine GmbH
übertragen. Die Erschließung soll durch die GmbH erfolgen, die hierzu
entsprechende privatrechtliche Verträge mit den Grundstückskäufern schloss. Die
einzige Gesellschafterin der Erschließungsgesellschaft ist jedoch die Gemeinde
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selbst; es handelt sich um eine kommunale Eigengesellschaft. Die Gemeinde hat
sich auch umfangreiche Selbstvornahmerechte vorbehalten. Einige
Grundstückskäufer verlangen nun ihre geleisteten Abschlagszahlungen für die
Erschließung von der GmbH zurück, da der Erschließungsvertrag wegen der
"Identität" von Gemeinde und Erschließungsunternehmer sowie des Vorbehalts von
Selbstvornahmerechten der Gemeinde nichtig sei.
Dem schließt sich das BVerwG vollumfänglich an und formuliert in den Leitsätzen
seiner Entscheidung:
„a. Ein Erschließungsvertrag ist nichtig, wenn die Gemeinde ihre kommunale
Eigengesellschaft als Erschließungsunternehmen beauftragt.
b. Ein umfangreiches Recht zur Selbstvornahme der Gemeinde in einem
Erschließungsvertrag steht einer Übertragung im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB
entgegen. Ein entsprechender Vertrag ist auch aus diesem Grunde nichtig.“
Dieses Ergebnis entspricht dem „gesunden Menschenverstand“, obgleich sich nicht
alle Gerichte davon leiten lassen, manchmal aber auch nicht dürfen.
Erschließungsverträge sind daher stets sorgfältig dahingehend zu prüfen, ob die
Erschließung wirksam übertragen wurde und wenn ja, ob der
Erschließungsunternehmer tatsächlich „Dritter“ i.S. des § 124 BauGB ist. Die
Wirksamkeit des Erschließungsvertrages hat erhebliche finanzielle Auswirkungen
für die Beteiligten. Das Risiko eines unwirksamen Erschließungsvertrags trägt nach
der Rechtsprechung des OLG Jena grundsätzlich das private
Erschließungsunternehmen.
V. Bauversicherungsrecht (unbesetzt)
VI. Bauprozessrecht
Kostenfalle im selbständigen Beweisverfahren
Zur Klärung behaupteter Mängel an der vom Antragsgegner eingebauten
Heizungsanlage leitet der Antragsteller vor dem Landgericht das selbständige
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Beweisverfahren ein. Aufgrund dann wechselseitig gestellter Ablehnungsanträge
gegen den Sachverständigen und den Richter verzögert sich das Verfahren. Als
schließlich im Bereich der Fußbodenheizung noch ein Wasserschaden auftritt, lässt
der Antragsteller sofort umfassend reparieren. Bevor es zu abschließender
Bestätigung des gerichtlichen Sachverständigen kommt, teilt der Antragsteller dem
Gericht mit, dass jetzt „ein Fall sachlicher Erledigung“ vorliege. Der Antragsgegner
stellt daraufhin den Antrag, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens
aufzuerlegen, dem das Gericht stattgibt. Die sofortige Beschwerde hat keinen
Erfolg.
Die dagegen eingelegte Rechtsbeschwerde weist der Bausenat des BGH in einem
Beschluss vom 24.02.2011 (VII ZB 20/09) mit folgendem Leitsatz zurück:
„Eine im selbständigen Beweisverfahren unzulässige einseitige
Erledigungserklärung des Antragstellers ist regelmäßig in eine Antragsrücknahme
mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO umzudeuten.“
Dies führte dazu, dass der Antragsteller die gesamten Kosten des Verfahrens zu
tragen hatte.
Die Ausführungen des BGH entsprechen der ganz überwiegenden
Rechtsauffassung in Rechtsprechung und Literatur. Wieder zeigt sich: Die
Mängelbeseitigung vor Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens kann zur
Kostenfalle werden. Der umsichtige Antragsteller und erst recht sein
Verfahrensbevollmächtigter dürfen eine gerichtliche Beweissicherung nicht
vorschnell einleiten, zumal auch für eine analoge Anwendung des § 91 a ZPO im
selbständigen Beweisverfahren kein Raum ist.
Das juristische Auffangnetz liegt im materiell-rechtlichen
Kostenerstattungsanspruch. Es funktioniert allerdings nur dann, wenn der
Antragsgegner mit der Beseitigung des Mangels in nachweisbarem Verzug war/ist.
Wenn Sie dazu mehr wissen wollen, fragen Sie die Baurechtler von SES.
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Sie haben es trotz vermuteter Ermüdungserscheinungen wieder einmal geschafft,
denn ich bin am Ende. Genießen Sie den Wonnemonat Mai und bleiben uns
gewogen.
Mit besten Grüßen
Ihr
Eulitz, Rechtsanwalt
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