Download - SES - Eulitz Schrader

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durch eine andere Sicherheit i.S. des § 17 VOB/B, insbesondere eine Bürgschaft,
abzulösen. Von diesem Ablösungsrecht macht der AN durch Übersendung einer
Bürgschaft mit gleichzeitiger Aufforderung, der AG solle den Einbehalt auszahlen,
Gebrauch. Wie ist die Rechtslage, wenn der AG gleichwohl den Einbehalt nicht
auszahlt?
In diesem Fall kann der AN vom AG verlangen, alle Rechte aus der Bürgschaft
aufzugeben, das Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung herbeizuführen und die
Bürgschaftsurkunde an den AN zurückzugeben. Letzterer hat die Bürgschaft
nämlich unter einer auflösenden Bedingung gestellt. Nur unter dieser
Voraussetzung ist es für ihn sinnvoll, sein Austauschrecht in Anspruch zu nehmen.
Hingegen darf das Austauschrecht nicht dazu führen, den AN auf einen
Rechtsstreit über die Pflicht zur Barauszahlung oder die Berechtigung einer
Aufrechnung zu verweisen. Schließlich wendet er Avalzinsen nur deshalb auf, weil
er zur Verstärkung seiner Liquidität sofort Bargeld erhalten will. Darüber ist sich der
AG auch im Klaren, so dass er diese Bedingung mit der Vereinbarung des
Austauschrechts akzeptiert.
Zahlt der AG gleichwohl die Barsicherheit nicht alsbald aus, tritt die auflösende
Bedingung ein, unter der die Bürgschaft gestellt wurde. Der AN kann die
Bürgschaftsurkunde herausverlangen, ohne dass dem ein Zurückbehaltungsrecht
des AG entgegensteht. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht
des AN. Deshalb steht es nicht im Belieben des AG, ob er die Bürgschaft
annehmen oder den Einbehalt verwerten will, weil der Sicherungsfall bereits
eingetreten sei. Enthält der Bauvertrag keine ausdrückliche Vereinbarung über den
Sicherungsfall, ist sie dahin auszulegen, dass ein Sicherungsfall erst vorliegt, wenn
dem AG ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch zusteht.
Demnach darf ein AG die Bürgschaft nicht zurückweisen, wenn bei deren Vorlage
der Bürgschaft ein Anspruch auf Geldzahlung noch nicht entstanden ist.
Gleichwohl hat diese Rechtsprechung an Bedeutung verloren, denn die
dargestellten Grundsätze gelten nur dann, wenn ein durch Bürgschaft ablösbarer
Sicherheitseinbehalt vereinbart ist, nicht aber dann, wenn nach dem Vertrag der
AN eine Bürgschaft zu stellen hat, diese also als einziges Sicherungsmittel
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