Die Umsetzung der Richtlinie unlautere Geschäftspraktiken ... - GRUR

Die Umsetzung der Richtlinie unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland
Der integrierte Ansatz und das Europarecht (Frauke Henning-Bodewig )
I Bei der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG scheint vieles unklar zu sein. Eines ist
jedoch unumstritten: Es ist Sache der Mitgliedstaaten , auf welche gesetzestechnische
Weise sie die Richtlinie umsetzen, insb. ob sie den Schutz von Verbrauchern mit dem
der Wettbewerber verbinden.—also einen sog integrierten Ansatz verfolgen. Ein bestimmter
Regelungsansatz wird also nicht vorgeschrieben – und kann es auch nicht
Ich möchte betonen, dass dies auch von der Kommission so gesehen wird.
Allerdings: Wenn man die Umsetzung in einem Sinne betreibt, der auf eine wortwörtliche
Übernahme von Kernpassagen der Richtlinie hinausläuft, insbesondere der Generalklausel,
dann stellt sich m.E. die Frage, ob damit als Nebenfolge nicht doch ein ganz
bestimmter Ansatz verbunden ist. Gerade vor dem Hintergrund der Erfahrungen anderer
Länder mit der Umsetzung, erscheint es angebracht zu fragen, ob die Art und Weise,
wie gerade diese Richtlinie umgesetzt werden soll, einen gemeinsamen Schutz von
Mitbewerbern und Verbrauchern im Wettbewerbsrecht langfristig unmöglich macht.
II Das wäre um so erstaunlicher,als der integrierte Ansatz bis vor einigen Jahren noch
als die moderne Art der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs galt. Als sich ein
Rechtsschutz gegen den unlauteren Wettbewerb zu entwickeln begann, um 1900, erfolgte
er ausschliesslich im Interesse der Unternehmer—der Verbraucher war, wie man
so schön sagte , „nur das Klavier, auf dem der „anständige Kaufmann spielt“. Der Gedanke,
dass es auch um Allgemeininteressen geht, sickerte erst nach und nach ein. In
Deutschland hat die Rechtsprechung dies schon sehr früh erkannt, und bereits unter
dem UWG von 1909 die Interessen der Verbraucher als gleichwertig anerkannt.. Diese
Schutzzwecktrias findet sich nunmehr ausdrücklich in § 1 UWG 2004.
Die Verknüpfung von Mitbewerber- und Verbraucherinteressen im Wettbewerbsrecht
war keine deutsche Erfindung. Sie entsprach vielmehr ganz der Entwicklung des
Gemeinschaftsrechts. In die ersten großen Richtlinie auf diesem Gebiet, der Richtlinie
gegen irreführende Werbung von 1984, wurde ausdrücklich eine Schutzzwecktrias
aufgenommen -geschützt sind die Interessen der Verbraucher, der Mitbewerber

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und der Allgemeinheit. Gleiches gilt für die Richtlinie über vergleichende Werbung von
1997 und übrigens auch für andere Richtlinien, z.B. die E-Commerce-Richtlinie von
2000.Unter dem Dach der Schutzzwecktrias sollten dann in die Richtlinie über irreführende
Werbung zu einem späteren Zeitpunkt auch andere unlautere Wettbewerbshandlungen
geregelt werden.
Die Entwicklung war dann bekanntlich eine andere. Die bestehende Richtlinie über
irreführende Werbung wurde nicht, wie angekündigt, ausgebaut, sondern eingeschränkt
Neben sie wurde, diesmal von der GD Sanco ,die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken
gestellt, die zwar gleichfalls die irreführende Werbung regelt, aber nur
für „B2C“-Geschäfte. Die Interessen der Mitbewerber, die gerade bei Irreführungen untrennbar
mit denen der Verbraucher verbunden sind, sollen nach den Erwägungsgründen
nur reflexartig geschützt werden
Die Richtlinie erhebt den Anspruch, die umfassendste Regelung des Lauterkeitsrecht
auf europäischer Ebene zu sein. Damit ist es im Gemeinschaftsrecht zu folgender bemerkenswerter
Umdrehung der Schutzzwecke gekommen:
-Ursprünglich schützte das Recht zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs den
Mitbewerber (und nur reflexartig den Verbraucher).
- Lange Zeit schützte das Lauterkeitsrecht sowohl die Interessen der Verbraucher
als auch die der Mitbewerber und der Allgemeinheit.
--Seit 2005 schützt das Lauterkeitsrecht primär die Interessen der Verbraucher (und
nur reflexartig die der Unternehmer).
III Was hat dieser Schlingerkurs für die EU-Staaten – die ja immerhin jeder für sich ein
gewachsenes Rechtssystem haben- bedeutet? In den EU-Staaten finden sich ganz
unterschiedliche Ansätze zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie sind vor allem
historisch bedingt, liegen im allgemeinen Rechtssystem begründet .In vielen Ländern ist
das Wettbewerbsrecht nicht in einem Gesetz geregelt, sondern auf mehere Gesetze
verteilt, eine sog patchwork-Materie Ganz stark simplifizierend gibt es der EU derzeit
vier verschiedene Regelungsmodelle
(1) Der Ansatz der common law-Staaten ,den man als „keine Durchsetzungsrechte
für Mitbewerber, starke Selbstkontrolle“ umreissen kann. Er hat sich trotz formaler

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Umsetzung der Richtlinie in den „Regulations Act 2008“ nicht geändert, denn die
Richtlinie macht kaum Vorgaben zur Rechtsdurchsetzung
(2) Der Ansatz der meisten ehemals sozialistische Staaten , die das Lauterkeitsrecht
zusammen mit dem Kartellrecht geregelt haben-ein typisches Reglungsmodell bei
Staaten mit wenig Geschichte im Wirtschaftsrecht Er ist vordergründig gleich geblieben.
Diese Staaten haben die Richtlinie einfach als Sondergesetz erlassen- es fehlten
manpower und Know how, um eine Anpassung an das bestehende Rechtssystem vorzunehmen.
Schwierigkeiten befürchtet man in diesen Ländern auf der 2. Stufe, nämlich
wenn die ersten Streitigkeiten zu entscheiden sind und die Brüche im System offenkundig
werden.
(3) Der Ansatz der Länder wie Frankreich, Italien, die Mitbewerbern deliktsrechtlichen
Schutz gewähren, jedoch daneben Marketing-oder Konsumgesetze (die nicht auf
den Verbraucherschutz beschränkt sind ) kennen. Die Umsetzung erfolgte,durchaus
nicht immer wörtlich, in diesen Konsumgesetzen ,in Frankreich etwa im Code de la
consommation,.Ganz geglückt scheint das nicht zu sein.
(4) Und schliesslich der Ansatz eines gemeinsames Schutzes aller Marktbeteiligter
in Ländern wie Deutschland , Österreich, Belgien, Spanien, Polen, Dänemark, Schweden.
Diese Länder haben sämtlich versucht, den integrierten Ansatz zu retten und trotzdem
der Richtlinie zu genügen.Dabei gab es—salopp gesagt- 2 halbwegs gelungene
Versuche ,drei abschreckende Beispiele und 2 Erfolgsstories.
a) Zu den bedingt erfolgreichen Versuchen zähle ich Deutschland—dazu gleich
noch—und Österreich. In Österreich hat man die black list auf Mitbewerber erweitert ,
neben die bisherige Generalklausel die Generalklausel der Richtlinie gestellt,einige weitere
Vorschriften telle quelle übernommen. Gleichzeitig hat der OGH jedoch betont,
dass der Schutz der Interessen der Verbraucher und der Mitbewerber untrennbar miteinander
verbunden sei und hat dem EuGH gerade wieder eine Frage zur Reichweite
der Generalklausel vorgelegt. Nach besonderer Klarheit sieht das nicht aus.
b) Nun zu den abschreckenden Beispielen., nämlich die Umsetzung in Belgien, Spanien
und Polen. Das spanische Wettbewerbsgesetz und das belgische Gesetz über die
Handelspraktiken galten lange als Vorzeigegesetze, akzeptiert von Unternehmen wie
Verbrauchern wie Gerichten. Folglich wollte man den bewährten integrierten Ansatz
unbedingt wahren. In Spanien ist das Ergebnis jahrelanger Diskussionen, weit über die

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Umsetzungsfrist hinaus, eine so konfuse Regelung, dass ein führende Wettbewerbsrechtler
Spaniens (Garcia Pérez) sie kürzlich als „kafkaresk“ bezeichnete.
In Belgien wurde 2008 versucht, die Richtlinie mit Hilfe einer „großen Reform“ in das
moderne Gesetz über die Handelspraktiken von 1991 einzupassen. Nachdem die
Kommission diese Umsetzung beanstandet hatte, hat man 2010 ein völlig neues Marktgesetz
erlassen. Dabei hat man versucht, die Richtlinie zwar ganz und fast wörtlich zu
übernehmen, sie aber zu „zerstückeln“ und unter dem Dach von einigen für alle geltenden
Bestimmungen, „blockweise“ in das Gesetz zu verschieben. Das Gesetz ist jetzt auf
132 Einzelbestimmungen angeschwollen, die z.T. so kompliziert sind, dass –auch hier
sei der führende Wettbewerbsrechtler Belgiens (Jules Stuyck) zitiert- der „angemessen
aufmerksame und erfahren Durchschnittsjurist“ keine Chance mehr habe, sie zu verstehen.
Der Mitbewerberschutz ist in dem endlos langen Gesetz übrigens auf eine Handvoll
Vorschriften zusammengeschrumpft, obgleich in der belgischen Praxis die meisten
Klagen Wettbewerberklagen waren.
In Polen hat man zunächst versucht, den integrierten Ansatz im modernen Wettbewerbsgesetz
von 1993 zu wahren, ist dabei jedoch auf so grosse Schwierigkeiten gestossen,
dass man schliesslich resignierte und die Richtlinie in einem eigenen Gesetz
erliess.Obgleich man einige Anpassungen versucht hat,ist unklar, wie sich diese Neuregelung
nun zu dem weiter bestehende Wettbewerbsgesetz von 1993, das ja den integrierten
Ansatz nicht völlig aufgegeben hat, auswirkt. Wie in Belgien und Spanien hofft
man, dass die Gerichte schon irgendeine Lösung finden werden.
c) Die einzigen beiden Länder, in denen die Umsetzung der Richtlinie trotz Wahrung
des integrierten Ansatzes nicht zu Inkohärenz geführt hat, sind Dänemark und Schweden.
Beide Länder haben seit langem Marktgesetze. In Schweden wurde zwar die Gelegenheit
genutzt, das Marktgesetz 2008 neu zu erlassen. Dabei wurde jedoch dezidiert
und konsequent am gemeinsamen Schutz von Verbrauchern und Mitbewerbern festgehalten
und die wesentlichen Grundgedanken der Richtlinie sehr stringent in dieses System
eingepasst. Die Generalklausel in Art 5 ist nach wie vor ein Einzeiler: „Marketing
hat den guten Vertriebssitten zu genügen“ (marketing shall be consistent with good
marketin practices)—letztere sind defininiert als „allgemein akzeptierte Geschäftspraktiken
oder andere Normen zum Schutz von Verbrauchern und Mitbewerbern im Marketing
“.( generally accepted business practices or other established norms aimed at protecting
consumers and traders) Von „fachliche Sorgfalt“ keine Rede .Dafür wurde aus

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der Generalklausel der Richtlinie kurz und bündig das Wesentliche für alle Marktteilnehmer
herausgefiltert und in einer eigenen Vorschrift, Art 6, zusammengefasst : „Marketing,
das gegen die guten Vertriebssitten verstösst, ist unfair, wenn es voraussichtlich
die Fähigkeit des Adressaten, eine informierte Entscheidung zu treffen, beeinträchtigt“.
(probably affects the recipients ability to make a well founded transaction decision) Neu
ist, dass Art 7 - sehr knapp -aggressive Marktpraktiken verbietet und Art 12 bestimmte
Informationspflichten statuiert—also Art 7 IV der Richtlinie umsetzt. Statt der missverständlichen
„Aufforderung zum Kauf“ heisst es allerdings im schwedischen Text klar :
„Angebot eines bestimmten Produktes zu einem bestimmten Preis“ („for offers of a
specific product with a stated price“),Auf die black list wird verwiesen;sie gilt für alle und
findet sich nicht im Marktgesetz, sondern im Swedisch Code of Statutes.
we
IV Es würde mich interessieren,in welchen Ländern die Umsetzung der Richtlinie beanstandet
wurde—offenbar waren es einige.. Zufrieden war man naturgemäss mit den
Länder, die die Richtlinie einfach telle quelle in einem eigenen Gesetz übernommen haben.
In diesen Ländern wird jedoch befürchtet, dass ihnen die Rechnung hierfür später
präsentiert wird ,nämlich wenn die ersten Fälle vor die Gerichte gelangen,.Neben Polen,
wo infolge der Umsetzung der Richtlinie in einem eigenen Gesetz das bewährte integrierte
Modell auseinander gebrochen ist, möchte ich als typisches weiteres Beispiel
etwa Litauen nennen. Hier musste in kürzester Zeit der gesamte europäische Aquis
übernommen werden. 1994 wurde deshalb ein allgemeines Verbraucherschutzgesetz
erlassen, ,1999 ein “grosses“, alles umfassendes Wettbewerbsgesetz, 2000 noch ein
Werbegesetz und 2008 ein Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie . Hier ist mittlerweile
jede Abgrenzung und Rechtssicherheit auf der Strecke geblieben
.
V Dieses Szenario ist m.E. im Auge zu behalten, wenn es um die Frage einer weiteren
Umsetzung der Richtlinie ins deutsche Recht geht. Schon heute hat m.E die Reform
von 2008 zu einer erheblichen Komplizierung sowohl des Regelungsansatzes als auch
des Verständnisses der Einzelvorschriften geführt. Um Missverständnissen vorzubeugen:
Ich meine nicht, dass dort, wo etwas ohnehin der deutschen Rechtsprechung und
der h.M. entspricht, jede Art von gesetzlicher Kodifizierung überflüssig wäre – dies entspricht
nicht der Umsetzungspflicht bei einer Richtlinie. Eine wörtliche Übernahme von
nur bedingt in sich schlüssigen Regelungen,die das nationale Rechtssystem so nach-

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haltig stört, dass im Grunde genommen ein gemeinsamer Schutz von Mitbewerbern und
Verbrauchern unmöglich wird, entspricht aber auch nicht der Umsetzungspflicht .
In einer derartigen Situation hat man m.E. zwei Möglichkeiten. Man kann den integrierten
Ansatz aufgeben .Damit spiegelte man die Situation auf Gememeinschaftsebene
wider,was eine bessere Einpassung künftiger Richtlinien ermöglicht--allerdings
um den Preis einer Fragmentierung und Verkomplizierung eines bewährten Rechtsgebiets
samt dem damit verbundenen Verlust an Rechtssicherheit,
Die andere Option wäre ein erneutes Auf-den-Prüfstand-Stellen des UWG. Das sollte
allerdings von sachlichen Gründen diktiert sein. Dabei wäre selbstverständlich zu
fragen, ob man die Richtlinie noch klarer umsetzen könnte -,zB die aggressiven Geschäftspraktiken,
die in der Tat etwas anderes sind als eine Beeinträchtigung des Entscheidungsverhaltens
nach § 4 Nr. 1 UWG oder eine Belästigung nach § 7 UWG . Auch
könnte man die Verbrauchergeneralklausel in § 3 Abs 2 UWG vielleicht—wie in Schweden—so
fassen, dass sie einen allgemeinen Beurteilungsmassstab festlegt
Was man nicht machen sollte: Unter Zeitdruck dem UWG und den Rechtsanwendern
ein weiteres Flickwerk zumuten, zumal wo dieses keinen Gewinn an Rechtssicherheit
mit sich bringt. Vieles scheint mir auch ein gewisses Kommunikationsproblem
zu sein. Es müsste doch möglich sein zu verdeutlichen, dass im deutschen UWG
die §§ 4 und 5 keine per se- Verbote sind, sondern Beispielsfälle der Generalklausel.
Missverständnisse bestehen offenbar auch im Hinblick auf bestimmte Wendungen, die
im deutschen nun mal präziser sind. Wenn es heisst: “ Eine Angabe ist geeignet,
Fehlvorstellungen hervorzurufen“, umfasst das selbstverständlich auch tatsächlich aufgetretene
Irreführungen, die also nicht extra genannt sein müssen. Und dass bei der
Beurteilung der Irreführung „alle tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen sind“, ist so
selbstverständlich, dass es beinahe irreführend wirkt–natürlich entscheidet ein Richter
unter Berücksichtigung aller Umstände-er gibt doch keine isolierte Rechtsmeinung von
sich.Anders hingegen etwa die Reglung in Art 7 III der RL, die sich auf spezifische Beschränkungen
des Kommunikationsmittel bezieht, die jedoch,wie in Schweden richtig
erkannt,keine Besonderheit der Irreführung durch Unterlassen ist, sondern ein allgemeiner
Grundsatz. .Man sollte also vielleicht von den Erfahrungen anderer Länder lernen.
Eine solche sorgfältige und systemgerechte Einpassung müsste eigentlich ganz im
Interesse der Richtlinie sein, die ja einen „einfachen und sicheren Rechtsrahmen“ anstrebt
und ganz gewiss nicht „kafkareske“ Zustände hervorrufen will.