von Rechtsanwalt Dieter Merz - Anwaltskanzlei Merz - Dresden

von Rechtsanwalt Dieter Merz
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Zur Person: Dieter Merz
Rechtsanwalt Merz ist seit 1985 als Rechtsanwalt zugelassen. Seit
2011 hat sich die Kanzlei mit Rechtsanwalt Tobias Stöhr und
Rechtsanwältin Kristin Dimke verstärkt. Herr RA Stöhr ist
schwerpunktmäßig auf den Gebieten des gewerblichen
Rechtschutzes, IT – Recht und Bank- und Kapitalmarktrechtes tätig,
während die Tätigkeitsschwerpunkte bei Frau RA Dimke in den
Gebieten Verkehrs- und Versicherungsrecht, Erbrecht und Mietrecht
liegen.
Dieter Merz ist Gründer von zahlreichen Organisationen, Verbänden und Vereinen und besitzt
langjährige Erfahrung als Aufsichtsratsvorsitzender und Gemeinderat. Ferner ist er Herausgeber
zahlreicher Fachpublikationen und Ratgeber, so zum Beispiel von dem Online-Portal www.szjobs.de/Ratgeber.
Zudem hält er vielfach Fachvorträge, leitet arbeitsrechtliche Workshops und ist
Referent im Expertenteam der Dresden International University.
Als Fachanwalt für Arbeitsrecht betreut er schwerpunktmäßig mittelständische Unternehmen
unterschiedlicher Branchenbereiche, vom kleinen Einzelunternehmerbetrieb bis hin zu
Kapitalgesellschaften, Kommunen, soziale Träger sowie Angehörige freier Berufe.
Ferner kann Herr Rechtsanwalt Merz auf erfolgreiche Beratungen bis hin zur Prozessvertretungen von
Managern, Führungspersonal und leitenden Angestellten verweisen.
Zur Rechtsanwaltskanzlei Merz
Oberste Priorität der Rechtsanwaltskanzlei Merz ist das problemorientierte, effiziente und
wirtschaftlich durchdachte Handeln im Umgang mit den Anliegen der Mandantschaft. Hierbei erfolgt
eine umfassende und zielorientierte Betreuung der Mandantschaft sowohl im außergerichtlichen, als
auch im gerichtlichen Bereich. Neben der Vertretung der Mandantschaft hat es sich die
Rechtsanwaltskanzlei Merz zur Aufgabe gemacht, durch intensive und sorgfältig abgestufte Beratung
die Mandantschaft zu präventiven Denken zu verhelfen und somit frühzeitig juristische
Problemschwerpunkte zu vermeiden.
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Inhaltsverzeichnis
I. BEGRIFF ...................................................................................................................... 5
II. ERLEICHTERTE BEFRISTUNG OHNE SACHGRUND.......................................... 5
1) Kalendermäßige Befristung ........................................................................... 5
2) Neugründung eines Unternehmens .................................................................6
3) Neuregelung des § 14 Abs. 3 TzBfG mit Wirkung seit 1.5.2007 für ältere Menschen ....6
4) Befristung mit wissenschaftlichem oder künstlerischem Personal nach § 2 Abs.4
WissZeitVG ................................................................................................ 7
III. BEFRISTUNG AUS SACHLICHEM GRUND ........................................................... 7
1) Allgemein .................................................................................................. 7
2) Vorübergehender personeller Mehrbedarf - § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ........................... 8
3) Anschlussbeschäftigung an Ausbildung oder Studium- § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 .............9
4) Vertretung eines anderen Arbeitnehmers- § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 .............................9
5) Eigenart der Arbeitsleistung - § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG .................................. 10
6) Probearbeitsverhältnis - § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG ......................................... 10
a) Allgemeines zur Probezeit ........................................................................................... 10
b) Dauer der Probezeit ...................................................................................................... 11
c) Kündigung während der Probezeit .............................................................................. 11
d) Krankheit ...................................................................................................................... 12
e) Urlaub ........................................................................................................................... 12
7) Gründe in der Person des Arbeitnehmers § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG ................... 13
a) Befristete Aufenthaltserlaubnis .................................................................................. 13
b) Soziale Gründe ............................................................................................................. 13
c) Wunsch des Arbeitnehmers ........................................................................................ 14
8) Zeitlich begrenzte Haushaltsmittel § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG .................................... 14
9) Gerichtlicher Vergleich § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG ....................................................... 14
IV. TARIFVERTRAG UND ANDERE SONDERREGELUNGEN ................................ 15
1) Vertreter während der Elternzeit (§ 21 BEEG) ................................................................ 15
2) Vertreter während der Pflegezeit (§ 6 PflegeZG) ............................................................. 16
V. FORMERFORDERNIS UND SACHGRUNDANGABE .......................................... 16
1) Zeitbefristung .................................................................................................................... 17
2) Zweckbefristung ................................................................................................................ 17
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3) Mehrere Befristungen aus sachlichem Grund ................................................................. 17
VI. INHALT DES BEFRISTETEN ARBEITSVERHÄLTNISSES ................................ 18
VII. BESONDERE PFLICHTEN DES ARBEITGEBERS ............................................... 19
VIII. RECHTSFOLGEN EINER WIRKSAMEN BEFRISTUNGSABREDE ................... 19
IX. RECHTSFOLGEN BEI UNWIRKSAMER BEFRISTUNG .................................... 20
X. KÜNDIGUNG ............................................................................................................. 21
XI. WEITERARBEIT ÜBER DAS BEFRISTUNGSENDE HINAUS ............................ 21
XII. GERICHTLICHE ÜBERPRÜFUNG DER BEFRISTUNGSABREDE ....................22
XIII. BEWEISLAST ............................................................................................................23
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I. Begriff
Nach der gesetzlichen Definition des § 3 Abs. 1 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete
Arbeitsverträge (TzBfG) liegt ein befristeter Arbeitsvertrag vor, wenn seine Dauer kalendermäßig
bestimmt ist (kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag) oder sich aus Art, Zweck oder
Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt (zweckbefristeter Arbeitsvertrag). Eine kalendermäßige
Befristung liegt vor, wenn sich unmittelbar aus der getroffenen Vereinbarung ergibt, zu welchem
Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis enden soll. Hierzu zählt auch die kalendermäßige Bestimmbarkeit des
Beendigungszeitpunktes. Bei einer Zweckbefristung machen die Parteien die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses vom Eintritt eines künftigen Ereignisses abhängig, dessen Eintritt sie für gewiss
halten, während der genaue Zeitpunkt, zu dem das Ereignis eintreten wird, ungewiss ist.
Tipp:
Möglich und empfehlenswert ist auch die Kombination beider Befristungsarten, da nur so sichergestellt
werden kann, dass die Höchstfrist die Dauer der Zweckbefristung beschränkt.
II.
Erleichterte Befristung ohne Sachgrund
Der befristete Abschluss von Arbeitsverträgen stellt nach dem Willen des Gesetzgebers die
Ausnahme zu den unbefristeten Arbeitsverhältnissen dar. Von diesem Regelerfordernis bildet das
Gesetz mehrere Ausnahmen. Eine kalendermäßige Befristung bedarf keines sachlichen Grundes,
wenn es sich um eine Neueinstellung nach Maßgabe des § 14 Abs. 2 TzBfG, um eine Neueinstellung
in einem neu gegründeten Unternehmen gemäß § 14 Abs. 2a TzBfG oder um das Arbeitsverhältnis
eines älteren Arbeitnehmers i. S. d. § 14 Abs. 3 TzBfG handelt.
1) Kalendermäßige Befristung
Nach § 14 Abs. 2 TzBfG kann ein befristeter Arbeitsvertrag ohne Vorliegen eines sachlichen
Grundes, d. h. ohne eine besondere Rechtfertigung, für eine Dauer von bis zu zwei Jahren
abgeschlossen werden (sog. erleichterte Befristung). Der Zweijahreszeitraum lässt sich in maximal
vier Teilabschnitte aufteilen. Eine Befristung nach dieser Vorschrift ist jedoch nur bei
Neueinstellungen erlaubt. Nach § 14 Abs.2 Satz 1 TzBfG ist die höchstens dreimalige Verlängerung
eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren zulässig. Eine
Verlängerung nach dieser Vorschrift setzt dabei voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu
verlängernden Vertrags vereinbart und dadurch grundsätzlich nur die Vertragsdauer geändert wird,
nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen.
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Andernfalls handelt es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags, dessen Befristung
wegen des bereits bisher bestehenden Arbeitsverhältnisses nach §14 Abs.2 Satz 2 TzBfG ohne
Sachgrund nicht zulässig ist.
In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 14 Abs.2 TzBfG hat das BAG klargestellt, dass
die Änderung des Vertragsinhalts anlässlich einer Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags nach
dieser Vorschrift unter anderem nur dann zulässig ist, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der
Verlängerung einen Anspruch auf die Vertragsänderung hatte (BAG v. 16.01.2008, Az.: 7AZR
603/06).
Die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer schon
einmal bei demselben Arbeitgeber, d. h., in demselben oder einem anderen Betrieb des Arbeitgebers
oder des Unternehmens unbefristet oder befristet beschäftigt war. So ist es entgegen gängiger Praxis
gerade nicht möglich, eine sachgrundlose Befristung im Anschluss an eine Sachgrundbefristung zu
vereinbaren.
Eine sachgrundlose Befristung kommt folglich nur bei erstmaliger Beschäftigung eines Arbeitnehmers
durch einen Arbeitgeber in Betracht. Hierzu ist aber nicht die vorherige Tätigkeit als freier Mitarbeiter
oder Praktikant zu zählen.
2) Neugründung eines Unternehmens
Nach § 14 Abs. 2a TzBfG ist es für neu gegründete Unternehmen zulässig, in den ersten vier Jahren
nach der Gründung eines Unternehmens einen Arbeitsvertrag ohne Vorliegen eines sachlichen
Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zu befristen bzw. einen zunächst kürzer befristeten
Arbeitsvertrag bis zu dieser Gesamtdauer mehrfach zu verlängern. Folglich kann ein Unternehmen
noch im vierten Jahr seiner Existenz sachgrundlos befristete Arbeitsverträge bis zu einer Dauer von 4
Jahren befristen bzw. verlängern.
3) Neuregelung des § 14 Abs. 3 TzBfG mit Wirkung seit 1.5.2007 für ältere Menschen
Gem. § 14 Abs. 3 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung für Menschen ab dem 52. Lebensjahr
möglich. Danach ist die Befristung von Arbeitsverträgen älterer Menschen - neben dem Alter - an
weitere Voraussetzungen geknüpft: Der Arbeitnehmer muss unmittelbar vor Beginn des befristeten
Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos gewesen sein oder
Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme
teilgenommen haben. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren soll dann auch die mehrfache
Verlängerung des Vertrags zulässig sein. Ob allerdings diese Gesetzesfassung den europarechtlichen
Vorgaben genügt, bleibt abzuwarten. Es bleibt dabei: Vorsicht bei Verträgen auf Grundlage des
§ 14 Abs. 3 TzBfG!
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Unberührt von diesen Erwägungen bleibt natürlich die Möglichkeit, auch mit älteren Arbeitnehmern auf
der Grundlage der allgemeinen Regelungen befristete Arbeitsverträge abzuschließen. D. h., unter den
Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG ist eine Befristung ohne Sachgrund bis zur Gesamtdauer
von zwei Jahren möglich. Liegt ein Sachgrund i. S. d. § 14 Abs. 1 TzBfG vor, kann die Befristung
auch über diese Dauer hinausgehen.
4) Befristung mit wissenschaftlichem oder künstlerischem Personal nach § 2 Abs.4 WissZeitVG
Diese Befristungsart hat keine starren Höchstgrenzen. Sie muss zwingend im Arbeitsvertrag
angegeben werden, andernfalls kann der Arbeitgeber die Befristung hierauf nicht stützen.
III.
Befristung aus sachlichem Grund
1) Allgemein
Neben der erleichterten Befristung ohne Sachgrund i. S. d. § 14 Abs. 2 und 2a TzBfG ist nach § 14
Abs. 1 TzBfG die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund
gerechtfertigt ist.
Ein sachlicher Grund liegt nach dieser Vorschrift insbesondere vor, wenn
» der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
» die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den
Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
» der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
» die Eigenart der Beschäftigung die Befristung rechtfertigt,
» die Befristung zur Erprobung erfolgt (Probearbeitsverhältnis),
» in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
» der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete
Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird, oder
» die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
Diese Aufzählung ist nicht abschließend. § 14 Abs. 1 TzBfG zählt nur Regelbeispiele auf. Auch in
Zukunft können weitere sachliche Gründe eine Befristung rechtfertigen. Insoweit beanspruchen die
von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu vielfältigen Fallgruppen entwickelten
Rechtsgrundsätze weiterhin Geltung.
Wegen des Verlusts des Kündigungsschutzes für den Arbeitnehmer sind an die Vereinbarung
befristeter Arbeitsverhältnisse auch künftig hohe Anforderungen zu stellen. Zu beachten ist zudem,
dass nach der Rechtsprechung des BAG mit zunehmender Dauer der Beschäftigung bei demselben
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Arbeitgeber auch die Anforderungen an den sachlichen Grund zur Rechtfertigung der Befristung
steigen (BAG, Urteil vom 11.12.1991, 7 AZR 431/90).
Wichtig
Die Funktion des Katalogs der Regelbeispiele darf nicht missverstanden werden. Das Gesetz besagt nur, dass in
diesen Standardsituationen eine Befristung sachlich gerechtfertigt erscheint. Dies bedeutet jedoch nicht, dass mit
dem Arbeitnehmer lediglich einer der Befristungsgründe aus dem Katalog des § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG vereinbart
werden müsste, um eine Befristungsabrede zu rechtfertigen. Entscheidend ist nicht, was die Parteien
vereinbaren, sondern allein ob nach den im Einzelfall gegebenen Umständen davon ausgegangen werden kann,
dass die Situation des jeweils herangezogenen Befristungsgrunds auch tatsächlich und objektiv vorliegt. Für die
Beurteilung dieser Frage sind weiterhin die Rechtsgrundsätze heranzuziehen, die die Rechtsprechung für den
jeweiligen Befristungsgrund herausgearbeitet hat.
2) Vorübergehender personeller Mehrbedarf - § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
Gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG kann in einem zusätzlichen, aber vorübergehenden
Arbeitskräftebedarf ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses liegen. Ein nur
vorübergehender Bedarf liegt vor, wenn zur Erledigung eines zeitweilig gesteigerten Arbeitsanfalls, z.
B. bei Betriebsumstellungen oder wegen der Erledigung eines Spezialauftrags oder eines bestimmten
Projekts, zusätzliche Arbeitskräfte zur Aufstockung der normalen Belegschaft benötigt werden (BAG
vom 25.08.2004, 7 AZR 7/04).
Wichtig ist hierbei, dass der Arbeitnehmer von vornherein nur zu dem Zweck eingestellt werden darf,
den vorübergehenden Bedarf abzudecken. Insofern ist die Prognose des Arbeitgebers entscheidend,
ob er folglich bei Vertragsabschluss davon ausgehen durfte, dass der Arbeitskräftebedarf in Zukunft
wegfallen wird.
Eine bloße Unsicherheit über die künftige Entwicklung des Arbeitskräftebedarfs, z. B. weil die
Konjunktur oder die Absatzentwicklung nicht hinreichend beurteilt werden kann, reicht demgegenüber
für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nicht aus. Denn die Unsicherheit der künftigen
Entwicklung des Arbeitsanfalls und des Arbeitskräftebedarfs gehören grundsätzlich zum
unternehmerischen Risiko des Arbeitgebers, das er nicht auf den Arbeitnehmer abwälzen darf.
Tipp:
In einem arbeitsgerichtlichen Verfahren, in welchem sich der Arbeitnehmer auf die Sachgrundlosigkeit
der Befristung beruft, muss der Arbeitgeber das Vorhandensein des Sachgrundes darlegen und
beweisen. In Fällen des vorübergehenden Mehrbedarfs, ist seine Prognoseentscheidung zum
Zeitpunkt der Befristungsabrede entscheidend. Insofern sollten Arbeitgeber in diesen Fällen die
Grundlagen ihrer Prognoseentscheidungen dokumentieren, damit sie diese im gerichtlichen Verfahren
darlegen können. Ob sich die Prognose im Nachhinein bewahrheitet, ist grundsätzlich irrelevant.
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Zum Scheitern verurteilt ist hingegen jedweder Vortrag, der darauf hinausläuft, dass das
Arbeitsverhältnis vorsorglich deshalb befristet wurde, weil nicht absehbar war, wie sich die
Personalbedürfnisse in der Zukunft darstellen würden.
3) Anschlussbeschäftigung an Ausbildung oder Studium- § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2
Nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TzBfG stellt es einen sachlichen Grund für die Befristung eines
Arbeitsvertrags dar, wenn ein Arbeitnehmer im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium
befristet beschäftigt wird, um ihm den Übergang in ein Arbeitsverhältnis zu erleichtern. Hierzu zählt
wieder nur die Befristung des ersten Anschlussarbeitsvertrages. Erfasst wird auch der Fall, dass ein
Arbeitnehmer, der als Werkstudent bei einem Arbeitgeber beschäftigt war, nach dem Studium bei
diesem Arbeitgeber erneut befristet beschäftigt wird.
4) Vertretung eines anderen Arbeitnehmers- § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3
Eine spezielle Untergruppe des vorübergehenden personellen Mehrbedarfs stellen die sog.
Vertretungsfälle dar. Der Unterschied liegt darin, dass anders als z. B. bei Betriebsumstellungen, der
Erledigung eines Spezialauftrags oder eines bestimmten Projekts das Arbeitsvolumen an sich
unverändert ist, es wegen des Ausfalls eines Mitarbeiters jedoch vorübergehend der Hinzuziehung
einer weiteren Arbeitskraft bedarf. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausgefallenen
Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich
begrenztes Bedürfnis.
Der Sachgrund der Vertretung ist unproblematisch, wenn der Vertreter die Aufgaben des Vertretenen
übernimmt (unmittelbare Stellvertretung BAG vom 15.02.2006, 7 AZR 232/05). Der zur Vertretung
befristet eingestellte Arbeitnehmer muss aber nicht zur Verrichtung derselben Aufgaben eingestellt
werden, die der verhinderte Mitarbeiter ausgeübt hat (BAG vom 15.02.2006, 7 AZR 232/05).
Der zeitweilige Ausfall eines Arbeitnehmers und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft
können auch eine Umorganisation erfordern, die dazu führt, dass ein völlig neuer Arbeitsplan erstellt
wird, in dem die Aufgaben des zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter
übertragen werden, dieser für andere Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht und für diese anderen
Aufgaben nunmehr eine Vertretungskraft eingestellt wird (sog. mittelbare Stellvertretung).
Zusammenfassend lässt sich also festhalten, dass nur dann ein zulässiger Sachgrund der Vertretung
vorliegt, wenn der Einsatz des befristet eingestellten Arbeitnehmers auf dem Ausfall des vertretenen
Arbeitnehmers beruht. Dieser Kausalzusammenhang ist in drei Varianten anerkannt worden:
» Vertreter übernimmt direkt Aufgaben des ausgefallenen Arbeitnehmers (unmittelbare
Vertretung),
» Aufgaben des ausgefallenen Arbeitnehmers werden von einem anderen Arbeitnehmer erledigt,
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dessen Aufgaben werden vom befristet eingestellten Vertreter übernommen (mittelbare
Vertretung),
» Vertreter wird mit Aufgaben betraut, die auch dem ausgefallenen Arbeitnehmer aufgrund des
Direktionsrechts übertragen werden könnten (sog. erkennbare Zuordnung der Tätigkeit des
Vertreters zum Arbeitsplatz des vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers). Bei dieser
Variante ist zu beachten, dass eine kausale Vertretungskette nur gegeben ist, wenn der
Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, dem ausgefallenen Arbeitnehmer bei
seiner Rückkehr die Aufgaben des Vertreters im Wege des Direktionsrechts zu übertragen. Dies
ist nicht der Fall, wenn die Aufgabenzuweisung billigem Ermessen widerspricht (LAG Köln v.
7.5.07, 14 Sa 1379/06).
5) Eigenart der Arbeitsleistung - § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG
Ein Sachgrund für die Befristung ist auch dann gegeben, wenn eine Branchenüblichkeit für
Befristungen besteht. Allerdings sollte dieses Regelbeispiel äußerst restriktiv gehandhabt werden, um
nicht den Grundsatz des unbefristeten Arbeitsverhältnisses aufzuweichen. Anerkannte Fallgruppen
der Branchenüblichkeit sind u.a.: Mitarbeiter von Rundfunk- und Fernsehanstalten, Teile der
Unterhaltungsbranche (Künstler, Schauspieler, Sänger, Musiker), Mitarbeiter von Abgeordneten und
Parlamentsfraktionen sowie Sporttrainer.
6) Probearbeitsverhältnis - § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG
a) Allgemeines zur Probezeit
Der Vereinbarung über eine Probezeit kommt nunmehr nur noch geringe Bedeutung zu. Denn durch
die Regelung von § 14 Abs. 2 TzBfG bedarf es bei einer Neueinstellung bis zu einem Zeitraum von
zwei Jahren keines sachlichen Grundes. Folglich kommt die Vereinbarung einer Probezeit in solchen
Fällen wohl nur noch bei Übertragung eines völlig anderen Tätigkeitsbereiches in Betracht.
Die Vereinbarung einer Probezeit soll den Vertragsparteien die Möglichkeit geben, sich kennen zu
lernen und vor allem die fachliche Qualifikation des Arbeitnehmers zu prüfen, ohne sich "blind"
dauerhaft zu binden. Ausgehend von der gesetzlichen Probezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Probezeit
von sechs Monaten im Allgemeinen ausreichend und angemessen. Besonderheiten in der Art der Tätigkeit
oder den persönlichen Eigenschaften des Bewerbers können allerdings eine kürzere oder längere Probezeit
bedingen.
Da die Befristungsdauer auch den Befristungsgrund beeinflusst, würde eine zu lange Probezeit zur
Unwirksamkeit der Befristung führen.
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Es gibt zwei Arten der Vereinbarung einer Probezeit - mittels befristetem Vertrag oder mittels
unbefristetem Vertrag. Die Unterscheidung ist insbesondere hinsichtlich der Auswirkungen auf die
Kündigungsmöglichkeiten wichtig.
Die Probezeit muss grundsätzlich vereinbart werden. Für das Berufsausbildungsverhältnis ist sie
zwingend vorgeschrieben und beträgt mindestens einen Monat und maximal vier Monate (§ 13
Berufsausbildungsgesetz).
Hinweis:
Die Vereinbarung einer Befristung muss klar, eindeutig und zweifelsfrei sein. Diese strengen
Anforderungen werden nicht erfüllt, wenn nur eine fest bestimmte Zeit als „Probezeit" vereinbart wird.
Hinweise wie „Probezeit drei Monate“, „zunächst zur Probe für die Dauer von sechs Monaten", „Probezeit
drei Monate, danach Kündigungsfrist von einem Monat" reichen nicht aus.
Eine echte Befristung ist in den Fällen anzunehmen, in denen eine feste Probezeit vereinbart ist und der
Arbeitgeber sich verpflichtet, dem Arbeitnehmer innerhalb der Probezeit mitzuteilen, ob er ihn in ein festes
Arbeitsverhältnis übernehmen möchte.
Tipp:
Es sollte deshalb aus Gründen der Rechtsklarheit folgende Formulierung gewählt werden: „Sie werden für
die Zeit vom ... bis zum ... zur Probe eingestellt. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Frist, also am
..., ohne dass es einer Kündigung bedarf, wenn bis dahin keine Fortsetzung des Arbeitsvertrags vereinbart
wird“.
b) Dauer der Probezeit
Der als Probezeit vereinbarte Zeitraum muss angemessen sein und übersteigt selten 6 Monate.
Besteht ein sachlicher Grund (z.B. Nichtbewährung) ist eine - einmalige einverständliche
Verlängerung der Probezeit möglich. Nach 6 Monaten greifen ohnehin die
Kündigungsschutzvorschriften in Betrieben, die regelmäßig über 10 Arbeitnehmer beschäftigen. Eine
Kündigung ist daher nach Ablauf dieses Zeitraumes nur noch eingeschränkt möglich. Besteht ein
Tarifvertrag, in welchem die Probezeit geregelt ist, so gelten die entsprechenden Vorschriften.
c) Kündigung während der Probezeit
· Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit verkürzter Frist ordentlich gekündigt
werden. Bei einer Probezeit von (höchstens) sechs Monaten kann das Arbeitsverhältnis jederzeit
mit einer zweiwöchigen Frist gekündigt werden (§ 622 Abs. 3 BGB). Es können aber auch kürzer
oder längere Fristen in einem Tarifvertrag vereinbart werden (§ 622 Abs. 4). In einem
Einzelvertrag können die Fristen nur verlängert, niemals verkürzt werden.
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Sollte die Probezeit ausnahmsweise länger als sechs Monate dauern, so gilt nach Ablauf des
sechsten Monats die Grundkündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 1 BGB, d. h. das Arbeitsverhältnis
kann mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Monats gekündigt werden.
Die verkürzte Kündigungsfrist gilt bis zum Ablauf des letzten Tages der Probezeit. Daher kann
das Arbeitsverhältnis (theoretisch) nach Ablauf der Probezeit enden.
· Während der Probezeit kann das Ausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer
(ordentlichen) Kündigungsfrist und ohne Angaben von Gründen schriftlich gekündigt werden (§
15 Abs. 1 und 3 BBiG).
Nach der Probezeit ist eine ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen. Der
Auszubildende kann aber mit einer Frist von vier Wochen kündigen, wenn er die Ausbildung
aufgeben oder sich einer anderen Ausbildung zuwenden will (vgl. § 15 Abs. 2 BBiG). Es besteht
für den Arbeitgeber wie für den Arbeitnehmer das Recht zur außerordentlichen Kündigung.
d) Krankheit
Wird ein Arbeitnehmer während der Probezeit krank, so schützen die Regelungen des
Kündigungsschutzes i.d.R. nicht, da diese erst nach 6-monatiger Betriebszugehörigkeit greifen. Dies
gilt übrigens auch dann, wenn eine kürzere Probezeit als 6 Monate vereinbart wurde. Ein anderes gilt
nur bei entsprechender ausdrücklicher Vereinbarung. Eine Kündigung bei Erkrankung ist also
durchaus möglich und kann i.d.R. nicht angefochten werden, wenn nicht gegen Treu und Glauben
verstoßen wurde. Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht indes auch während der Probezeit.
e) Urlaub
Ein Urlaubsanspruch besteht ab dem ersten Arbeitstag – die Vereinbarung einer Probezeit hat hierauf
keinen Einfluss. Dies kann auch nicht mittels arbeitsvertraglicher Vereinbarung umgangen werden.
Will der Arbeitnehmer nun bereits in der Probezeit Urlaub nehmen, so kommen die allgemeinen
Grundsätze zum tragen: Der Arbeitgeber bestimmt also den Urlaubszeitpunkt, muss jedoch die
Wünsche des Arbeitnehmers berücksichtigen, soweit dies mit den Betriebsinteressen zu vereinbaren
ist. Hat der Arbeitgeber nun Urlaub während der Probezeit gewährt, so bedeutet dies nicht, dass sich
die Probezeit entsprechend verlängert, so dass eine Urlaubsgewährung während der Probezeit
letztendlich dem Zweck der Probezeit - dem Kennenlernen der Vertragsparteien - widerspricht.
Ein Hindernis muss dies jedoch nicht darstellen.
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7) Gründe in der Person des Arbeitnehmers § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG
Ein in der Person des Arbeitnehmers liegender sachlicher Befristungsgrund i. S. d. § 14 Abs. 1 S. 2
Nr. 6 TzBfG ist nach der Rechtsprechung u. a. gegeben, wenn ein Arbeitnehmer aus sozialen
Gründen vorübergehend beschäftigt wird, um z. B. die Zeit bis zum Beginn einer bereits feststehenden
anderen Beschäftigung, des Wehrdienstes oder eines Studiums überbrücken zu können.
a) Befristete Aufenthaltserlaubnis
Personenbedingt gerechtfertigt kann die Befristung eines Arbeitsvertrags auch sein, wenn der
Arbeitsvertrag für die Dauer einer befristeten Aufenthaltserlaubnis des Arbeitnehmers geschlossen
wird. Allerdings erfordert die Befristung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die hinreichende
Prognose, dass eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht erfolgen werde (BAG, Urteil vom
12.1.2000, 7 AZR 863/98). Die bloße Unsicherheit, ob eine Verlängerung erfolgt, genügt also gerade
nicht. Ob sich - etwa aufgrund entsprechender Aussagen der zuständigen Behörden - die erforderliche
Prognose stellen lässt, bleibt dem Einzelfall vorbehalten.
b) Soziale Gründe
Das BAG hat wiederholt anerkannt, dass der soziale Überbrückungszweck eines Arbeitsvertrags
dessen Befristung sachlich rechtfertigen kann.
Voraussetzung ist jedoch, dass das Interesse des Arbeitgebers, aus sozialen Erwägungen mit dem
betreffenden Arbeitnehmer nur einen befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen, auch angesichts des
Interesses des Arbeitnehmers an unbefristeter Beschäftigung schutzwürdig ist. Das soll nach Ansicht
des BAG der Fall sein, wenn es ohne den sozialen Überbrückungszweck überhaupt nicht zum
Abschluss eines Arbeitsvertrags, auch nicht eines befristeten, mit dem betreffenden Arbeitnehmer
gekommen wäre.
Gerade die Berücksichtigung der sozialen Belange des Arbeitnehmers und nicht die Interessen des
Betriebs oder der Dienststelle müssen auf Seiten des Arbeitgebers im Vordergrund der Überlegungen
gestanden haben und für den Abschluss des Arbeitsvertrags ausschlaggebend gewesen sein.
Tipp:
Hierbei ist zu beachten, dass der Arbeitgeber im Streitfall für den sozialen Charakter der
Befristungsabrede darlegungs- und beweispflichtig ist. Insofern ist Vorsicht geboten, da die Darlegung
des sozialen Charakters einen erheblichen Darlegungsaufwand erfordert und im Einzelfall wohl
schwierig nachzuweisen sein wird.
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c) Wunsch des Arbeitnehmers
Der ausdrücklich geäußerte Wunsch des Arbeitnehmers oder das auf Grund objektiver Anhaltspunkte
zu schließende Interesse des Arbeitnehmers an der Befristung anstelle eines unbefristeten Vertrags
kann die Befristung des Arbeitsvertrags sachlich rechtfertigen.
Es müssen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses objektive Anhaltspunkte (z. B. Gründe in der
Person des Arbeitnehmers) für den Wunsch des Arbeitnehmers vorliegen, die den Schluss erlauben,
dass dieser an einer Befristung des Arbeitsvertrags interessiert ist. Das Interesse des Arbeitnehmers
an der Befristung darf allerdings nicht mit den Interessen an der Beschäftigung als solcher
verwechselt werden. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer auch bei einem Angebot des Arbeitgebers
auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags nur ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart hätte.
Beachte:
Allein aus der Annahme des Arbeitgeberangebotes auf Abschluss eines Zeitvertrages kann noch nicht
geschlossen werden, dieser beruhe auf dem Wunsch des Arbeitnehmers.
8) Zeitlich begrenzte Haushaltsmittel § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG
Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses kann auch auf Grund zeitlich begrenzter Haushaltsmittel
sachlich gerechtfertigt sein. Als sachlicher Rechtfertigungsgrund weitgehend anerkannt ist dieser
Aspekt allein im Bereich des öffentlichen Dienstes. In diesem Rahmen kann die Befristung aus
Haushaltsgründen gerecht-fertigt sein, wenn die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers
aus einer konkreten Haushaltsstelle erfolgt, die nur befristet bewilligt worden ist oder deren Streichung
zum Ablauf der vereinbarten Befristung mit einiger Sicherheit zu erwarten ist. In diesen Fällen kann
angenommen werden, dass der Haushaltsgesetzgeber sich mit den Verhältnissen dieser Stelle
befasst und festgestellt hat, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers nur ein vorübergehender
Bedarf besteht.
9) Gerichtlicher Vergleich § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG
Den Fall des gerichtlichen Vergleichs hat der Gesetzgeber in § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG
ausdrücklich als Sachgrund zur Rechtfertigung einer Befristungsabrede aufgenommen. Dem liegt die
Überlegung zu Grunde, dass die Mitwirkung des Gerichts an dem Vergleich hinreichende Gewähr für
die Wahrung der Schutzinteressen des Arbeitnehmers bietet.
Der Befristungsgrund des gerichtlichen Vergleichs setzt voraus (BAG vom 26.04.2006, 7 AZR 366/05):
das Bestehen eines offenen Streits der Parteien über die Rechtslage hinsichtlich des Fortbestandes
des Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen und die Mitwirkung des Gerichts bei dem Zustandekommen
des befristeten Arbeitsverhältnisses. Die Wirkung der im gerichtlichen Vergleich vereinbarten
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Befristung kann nur dadurch beseitigt werden, dass der Vergleich selbst in seiner Wirksamkeit
angegriffen wird.
IV.
Tarifvertrag und andere Sonderregelungen
Durch einen Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung
abweichend von § 14 Abs. 2 S. 1 und Abs. 2a S. 1 TzBfG festgelegt werden. Im Geltungsbereich
eines solchen Tarifvertrags können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die
Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren (§ 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG).
Der Gesetzgeber hat ferner einige spezielle Gesetzesregelungen über die Zulässigkeit von
Befristungsabreden geschaffen. Dazu zählen insbesondere § 21 BEEG und § 6 PflegeZG, welche als
Sachgrund die Vertretung während der Elternzeit und der Pflegezeit regeln. Diese Regelungen sind
aber nicht als eigen-ständige Sachgrundbefristungen zu verstehen, sondern dienen vielmehr einer
Klarstellung bzw. Konkretisierung von § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG. Es verbleibt somit bei der Darlegungsund
Beweislast des Arbeitgebers bezüglich des Vorliegens der Voraussetzungen des
Befristungsgrundes.
1) Vertreter während der Elternzeit (§ 21 BEEG)
Gemäß § 21 Abs. 1 BEEG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor,
wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder
einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer eines Beschäftigungsverbots nach dem
Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder
einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für
diese Zeiten zusammen oder für Teile davon befristet eingestellt wird. Die Vorschrift enthält in ihren
weiteren Absätzen spezielle Regelungen über die Ausgestaltung und Kündigung eines auf dieser
Grundlage befristeten Arbeitsverhältnisses.
Nur in Ausnahmefällen kann ein ungewolltes unbefristetes Arbeitsverhältnis zur Entstehung gelangen.
Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel
daran haben muss, dass die ursprüngliche Arbeitskraft wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren
wird. Voraussetzung dafür ist, dass die Stammkraft dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des
befristeten Arbeitsvertrages mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, dass sie die Arbeit nicht
wieder aufnehmen werde. Eine unverbindliche Ankündigung reicht nicht aus.
Grundsätzlich aber kann der Arbeitgeber davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft an
ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Er ist auch in diesen Fällen nicht gehalten, vor Abschluss des
befristeten Vertrages mit der Vertretungskraft Erkundigungen darüber einzuholen, ob die beurlaubte
15

Kraft überhaupt plant, nach Beendigung der Elternzeit zurückzukehren. Auch bei vorhersehbarem
zukünftigem Bedarf muss der Arbeitgeber mit den Vertretungskräften keine unbefristeten
Arbeitsverhältnisse abschließen.
2) Vertreter während der Pflegezeit (§ 6 PflegeZG)
Mit der Reform der Pflegeversicherung ist zum 01.07.2008 das sog. Pflegezeitgesetz (PflegeZG) in
Kraft getreten. Ziel dieses Gesetzes ist es, die Rahmenbedingungen für die Vereinbarkeit von Beruf
und familiärer Pflege zu verbessern. Zu diesem Zweck wird zum einen mit § 2 PflegeZG das Recht
des Beschäftigten
auf ein kurzzeitiges Fernbleiben von der Arbeit in Akutfällen begründet. Zum anderen gewährt § 3
PflegeZG den Beschäftigten in Betrieben mit i. d. R. mehr als 15 Beschäftigten Anspruch auf eine bis
zu sechsmonatige gänzliche oder teilweise Freistellung von der Arbeitsleistung zur Pflege eines nahen
Angehörigen (Pflegezeit).
Um dem Arbeitgeber eine Reaktion auf den hierdurch bedingten, vorübergehenden Ausfall einer
Arbeitskraft zu ermöglichen, erlaubt § 6 PflegeZG die befristete Einstellung einer Ersatzkraft. Gemäß
§ 6 Abs. 1 S. 1 PflegeZG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor,
wenn eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer zur Vertretung für die Dauer der kurzzeitigen
Arbeitsverhinderung nach § 2 oder der Pflegezeit nach § 3 eingestellt wird.
Allerdings ist zu beachten, dass der Wegfall der Pflegedürftigkeit bzw. die Unmöglichkeit oder
Unzumutbarkeit der häuslichen Pflege zur vorzeitigen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der
befristet eingestellten Ersatzkraft berechtigt.
V. Formerfordernis und Sachgrundangabe
Gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf jede Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der
Schriftform. Folgende Punkte müssen beachtet werden:
» Unterzeichnung des befristeten Arbeitsvertrages vor Arbeitsaufnahme,
» Unterzeichnung durch Originalunterschrift beider Vertragsparteien auf demselben
Vertragsexemplar,
» Unterzeichnung des befristeten Arbeitsvertrages durch vertretungsberechtigte Person,
» Schriftliche Niederlegung des Anfangs- und Endtermins,
» Schriftliche Niederlegung des Zwecks bei einer Zweckbefristung,
» Zugang des von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Arbeitsvertrages vor
Arbeitsaufnahme beim Arbeitnehmer.
16

1) Zeitbefristung
Bei einer Zeitbefristung bezieht sich dieses gesetzliche Schriftformerfordernis nur auf die
Befristungsabrede als solche. Die schriftliche Angabe des Befristungsgrundes ist nicht
erforderlich. Dasselbe gilt auch dann, wenn von der Möglichkeit der erleichterten Befristung ohne
Sachgrund Gebrauch gemacht werden soll. Entscheidend ist allein, ob zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses ein Sachgrund oder die gesetzlichen Voraussetzungen für die sog. erleichterte
Befristung vorgelegen haben.
2) Zweckbefristung
Grundsätzlich anders verhält es sich bei einer Zweckbefristung. Bei dieser Befristungsart muss auch
der Zweck der Befristung schriftlich vereinbart sein (BAG, Urteil vom 21.12.2005, 7 AZR 541/04).
Hieran sollte dem Arbeitgeber schon aus dem Umstand gelegen sein, weil er als derjenige, der sich im
Zweifel auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Zweckerreichung beruft, darzulegen und
zu beweisen hat, dass das vereinbarte Ereignis eingetreten ist. Dies kann ihm nur gelingen, wenn an
der Definition des Ereignisses keine Zweifel bestehen.
Tipp:
Das befristete Arbeitsverhältnis gilt als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es über den
vorgesehenen Beendigungstermin fortgesetzt wird. Geht der Arbeitgeber irrtümlich davon aus, das
Arbeitsverhältnis sei noch nicht beendet, weil der Zweck nicht erreicht sei, so entsteht das ungewollte
unbefristete Arbeitsverhältnis. Von daher sollte bei der Zweckbefristung auf die genaue Definition des
Befristungszwecks erhöhte Sorgfalt gelegt werden.
Ob nähere Angaben über die Rechtsgrundlage der Befristung, also dazu, ob es sich um eine
Sachgrundbefristung im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG oder um eine erleichterte Befristung gemäß
§ 14 Abs. 2, Abs. 2a oder Abs. 3 TzBfG handelt, schriftlich niedergelegt werden sollten, lässt sich nicht
generell beantworten. Dasselbe gilt im Falle der Sachgrundbefristung hinsichtlich der Angabe des
konkreten Sachgrundes. Es muss von Fall zu Fall entschieden werden.
3) Mehrere Befristungen aus sachlichem Grund
Das TzBfG erlaubt die Aneinanderreihung mehrerer Befristungen aus sachlichem Grund (§ 14 Abs. 1
TzBfG). Dabei muss keine Zwischenfrist eingehalten werden. Beispielsweise kann auf eine
vorübergehende Beschäftigung als Saisonkraft auch unmittelbar eine Vertretung für eine
Arbeitnehmerin folgen, die Elternzeit in Anspruch nimmt.
Denkbar ist auch, dass ein Arbeitnehmer zu einer ganz bestimmten Aufgabe eingestellt ist, sich aber
bei Ablauf der Frist entgegen der ursprünglichen Annahme herausstellt, dass die Arbeit innerhalb der
17

vereinbarten Frist nicht erledigt werden konnte. Dann ist eine erneute Befristung zulässig. Zu
beachten bleibt allerdings, dass nach der Rechtsprechung des BAG mit zunehmender Dauer der
Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber auch die Anforderungen an den sachlichen Grund zur
Rechtfertigung der Befristung
steigen (BAG, Urteil vom 11.12.1991, 7 AZR 431/90). Denn es entsteht zunehmend der Verdacht,
dass in Wirklichkeit ein dauerhafter Bedarf vorliegt und mit der Befristung nur der Kündigungsschutz
eines normalen Arbeitsverhältnisses umgangen werden soll.
Erlaubt ist nach dem TzBfG auch die Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses aus
sachlichem Grund i. S. d. § 14 Abs. 1 TzBfG im Anschluss an eine sog. erleichterte Befristung ohne
sachlichen Grund i. S. d. § 14 Abs. 2 oder 2a TzBfG.
WICHTIG:
Nach dem TzBfG ist es aber nicht mehr möglich, eine Befristung ohne sachlichen Grund zu
verabreden, wenn zwischen denselben Vertragsparteien schon einmal ein Arbeitsverhältnis bestand
(mag es unbefristet oder befristet gewesen sein). § 14 Abs. 2 TzBfG erlaubt Befristungen ohne
sachlichen Grund nur bei Neueinstellungen. Dasselbe gilt für § 14 Abs. 2a TzBfG.
Nach der Rechtsprechung des BAG hat ein Arbeitsvertrag/Arbeitsverhältnis mit demselben
Arbeitgeber dann bestanden, wenn der Vertragspartner dieselbe natürliche oder juristische Person
war.
VI.
Inhalt des befristeten Arbeitsverhältnisses
Während seiner Dauer stellt das befristete Arbeitsverhältnis ein ganz normales Arbeitsverhältnis dar,
für das alle gesetzlichen und kollektivrechtlichen Regelungen (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung)
grundsätzlich entsprechend gelten. § 4 Abs. 2 TzBfG enthält ausdrücklich ein
Diskriminierungsverbot für befristet beschäftigte Arbeitnehmer. Danach darf dieser wegen der
Befristung des Arbeitsvertrags nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer unbefristet
beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung
rechtfertigen.
Einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte
Leistung, die für einen bestimmten Bemessungszeitraum gewährt wird, mindestens in dem Umfang zu
gewähren, der dem Anteil seiner Beschäftigungsdauer am Bemessungszeitraum entspricht.
Demgemäß erwirbt ein Mitarbeiter im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses also z. B. ebenso
Anspruch auf Urlaub. Dieser ist allenfalls dann ausgeschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis nicht
ununterbrochen einen vollen Monat bestanden hat (vgl. § 5 Abs. 1 BUrlG).
18

VII.
Besondere Pflichten des Arbeitgebers
Seit der gesetzlichen Neuregelung durch das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge
bestehen für den Arbeitgeber zusätzliche Pflichten:
» Informationspflicht:
Nach § 18 TzBfG hat der Arbeitgeber die befristet beschäftigten Arbeitnehmer über
entsprechende unbefristete Arbeitsplätze zu informieren, die besetzt werden sollen.
» Aus- und Weiterbildung:
§ 19 TzBfG verpflichtet den Arbeitnehmer dazu, auch befristet beschäftigte Arbeitnehmer an
angemessenen Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zur Förderung der beruflichen
Entwicklung und Mobilität teilnehmen zu lassen, soweit nicht dringende betriebliche Gründe
oder Aus- und Weiterbildungswünsche anderer Arbeitnehmer entgegenstehen.
» Information der Arbeitnehmervertretung:
Schließlich hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung über die Anzahl der befristet
beschäftigten Arbeitnehmer und ihren Anteil an der Gesamtbelegschaft des Betriebes oder
Unternehmens zu informieren (§ 20 TzBfG).
VIII.
Rechtsfolgen einer wirksamen Befristungsabrede
Der befristete Arbeitsvertrag endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf (vgl. § 15 Abs. 1 TzBfG). Zu
Gunsten des Arbeitnehmers greifen deshalb weder die allgemeinen noch die besonderen
Kündigungsschutzvorschriften. Ferner sind auch Beteiligungsrechte des Betriebsrats oder sonstiger
Behörden grundsätzlich nicht zu beachten.
Das bedeutet im Einzelnen:
» Die Vorschriften des BGB über die Kündigungsfristen (§§ 621ff. BGB) sind nicht zu beachten,
» die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes finden unabhängig von der Dauer der
Betriebszugehörigkeit und der Größe des Betriebes keine Anwendung,
» die Rechtsvorschriften über den besonderen Kündigungsschutz für Schwangere,
Elternzeitberechtigte, Schwerbehinderte, Wehr- und Zivildienstleistende, Mitglieder der
Arbeitnehmervertretung sind nicht anwendbar,
» mangels Kündigung bedarf es weder der Anhörung des Betriebsrats noch der Beteiligung des
Inte-grationsamts, der Gewerbeaufsicht oder sonstiger Behörden.
19

Die Wirksamkeit einer Zweckbefristung (z. B. Befristung zur Vertretung eines längerfristig erkrankten
oder beurlaubten Arbeitnehmers) setzt neben dem Vorliegen eines sachlichen Grundes zusätzlich
voraus, dass der Zeitpunkt der Zweckerreichung für den Arbeitnehmer frühzeitig erkennbar ist, d. h.
entweder bei Vertragsabschluss voraussehbar war oder vom Arbeitgeber rechtzeitig angekündigt wird.
Gemäß § 15 Abs. 2 TzBfG endet ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag mit Erreichen des Zwecks,
frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch
den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung.
Auch im befristeten Arbeitsverhältnis sind die sozialrechtlichen Hinweis- und
Freistellungspflichten des Arbeitgebers zu beachten. Gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III sollen
Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über die
Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die
Verpflichtung zur Meldung bei der zuständigen Agentur für Arbeit gemäß § 37b SGB III informieren,
sie hierzu freistellen und die Teilnahme an erforderlichen Qualifizierungsmaßnahmen ermöglichen.
Wer als Arbeitgeber seiner Fürsorgepflicht umfassend nachkommen und arbeitsrechtliche Streitfragen
vermeiden will, sollte bei Auslaufen der Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf die Regelung zur
frühzeitigen Arbeitsuche hinweisen. § 37b SGB III fordert eine Meldung zur Arbeitsuche spätestens
drei Monate vor dessen vereinbartem Ende.
Folglich dürfte es angebracht sein, den Arbeitnehmer im Laufe des vierten Monats vor dem
vereinbarten Ende auf seine Meldepflicht hinzuweisen. Bei einem zweckbefristeten Arbeitsverhältnis
sollte der Hinweis mit der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Zeitpunkt der
Zweckerreichung i. S. d. § 15 TzBfG verbunden werden.
IX.
Rechtsfolgen bei unwirksamer Befristung
Stellt sich die Befristung als rechtsunwirksam heraus, gilt der befristete Arbeitsvertrag als von Anfang
an auf unbestimmte Zeit geschlossen.
Dies gilt zum Beispiel auch für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis bereits in Vollzug gesetzt wurde,
bevor das Schriftformerfordernis im Bezug auf die Befristungsabrede eingehalten worden ist. Eine
mündliche Absprache der Parteien, dass der Vertrag befristet sein sollte, ist unwirksam und vermag
das Schriftformerfordernis nicht zu beseitigen. Auch die nachträgliche Aufnahme der Schriftform im
Arbeitsvertrag ändert an der Unwirksamkeit der Befristungsabrede nichts.
Der Arbeitgeber kann diesen Vertrag dann frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich kündigen. Es
sei denn, die Parteien haben die Möglichkeit einer Kündigung vor Ablauf des Vertrags ausdrücklich
vereinbart. Der Arbeitnehmer kann für den Fall der Unwirksamkeit der Befristung auch ohne
zusätzliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag vor Ablauf der ursprünglich vereinbarten Zeit kündigen,
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sollte sich die Befristung als unwirksam herausstellen (Umkehrschluss aus § 16 S. 1 2. HS TzBfG). Ist
die vereinbarte Befristung hingegen lediglich wegen fehlender Schriftform unwirksam, kann der
Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende durch den Arbeitgeber - und den Arbeitnehmer -
ordentlich gekündigt werden (§ 16 S. 2 TzBfG).
X. Kündigung
Nach § 15 Abs. 3 TzBfG ist es grundsätzlich möglich, trotz der vereinbarten Befristung
einzelvertraglich die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Vertrages zu vereinbaren. Wird
von dieser Möglichkeit
Gebrauch gemacht, dann - aber auch nur dann! - ist eine ordentliche Kündigung erlaubt. Es sind dann
freilich die allgemeinen Voraussetzungen für Kündigungen zu beachten, also insbesondere die
Einhaltung der gesetzlichen, tarif- oder einzelarbeitsvertraglich geltenden Kündigungsfristen. Ferner ist
bei Kündigungen innerhalb befristeter Arbeitsverträge, die länger als 6 Monate andauern, das
Kündigungsschutzgesetz zu beachten (soweit die sonstigen Voraussetzungen dieses Gesetzes
vorliegen). Ebenfalls sind die allgemeinen und besonderen Kündigungshindernisse (z. B.
Mutterschutzgesetz, SGB IX) zu beachten. Auch der Betriebsrat ist vor einer solchen Kündigung zu
hören (siehe auch Kündigung).
Eine außerordentliche Kündigung ist immer möglich, setzt aber das Vorliegen eines wichtigen
Grundes im Sinne des § 626 BGB voraus.
XI.
Weiterarbeit über das Befristungsende hinaus
Nach § 15 Abs. 5 TzBfG gilt das befristete Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn
es nach Ablauf der vereinbarten Zeit oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers
fortgesetzt wird und der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die
Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt. Diese Regelung entspricht nahezu der Regelung des
§ 625 BGB.
Wie bereits erläutert, zählt dazu auch die Konstellation, dass der Arbeitgeber irrtümlicherweise davon
ausgeht, dass der vereinbarte Zweck noch nicht erfüllt sei.
21

XII.
Gerichtliche Überprüfung der Befristungsabrede
Will sich der Arbeitnehmer gegen die vereinbarte Befristung wehren und geltend machen, dass sie
unwirksam ist, muss er spätestens innerhalb einer Frist von drei Wochen nach dem vereinbarten
Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das
Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist (§ 17 TzBfG). Wird das Arbeitsverhältnis
nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, beginnt die 3-Wochen-Frist mit dem Zugang der schriftlichen
Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung beendet sei. Trotz
dieser vorgesehenen besonderen Feststellungsklage kann der Arbeitnehmer die Wirksamkeit einer
Befristung auch im Rahmen einer allgemeinen Feststellungsklage schon vor Ablauf der Befristung
überprüfen lassen, wenn der Arbeitgeber erkennen lässt, er halte die Befristung für wirksam (LAG
Düsseldorf, Urteil vom 18.11.1999, 11 Sa 1039/99 zu der inhaltsgleichen Regelung in § 1 Abs. 5
Satz 1 BeschFG).
Die gerichtliche Prüfung bezieht sich auf die Frage, ob der zur Rechtfertigung der Befristung
herangezogene sachliche Grund zum Zeitpunkt des Abschlusses der Befristungsabrede objektiv
gegeben war. Der spätere Wegfall des Befristungsgrundes hat deshalb keine rechtlichen
Auswirkungen auf die Vertragsbeendigung. Die Rechtsprechung des BAG, die dem Arbeitnehmer bei
einer betriebsbedingten Kündigung unter bestimmten Umständen einen Wiedereinstellungsanspruch
bei Wegfall des betrieblichen Grundes während der Kündigungsfrist gewährt, ist auf den Fall des
Wegfalls des Befristungsgrundes nicht übertragbar (LAG Düsseldorf, Urteil vom 22.11.1999, 7 Sa
1329/99).
Liegen die für die Befristung entscheidenden Umstände in der Zukunft, wie es in den
Hauptanwendungsfällen oft der Fall ist (z. B. beim vorübergehenden personellen Mehrbedarf oder bei
der Stellvertretung), so bedarf es einer vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses in die Zukunft zielenden,
konkreten Prognose über die jeweilige Entwicklung.
Bestätigt sich die Prognose nicht, so hat dies nicht zwangsläufig die Unwirksamkeit der Befristung zur
Folge. So wie es aber für die Fundiertheit einer Prognose spricht, wenn sich diese in der Realität
bestätigt, spricht eine abweichende Entwicklung gegen die Fundiertheit der Prognose. Der
Arbeitgeber wird umso deutlicher darlegen müssen, weshalb seine Prognose nach der bei
Vertragsabschluss gegebenen Lage der Fakten gleichwohl berechtigt war. Lag der sachliche Grund
bei Vertragsabschluss vor, so kann er nicht dadurch nachträglich wieder entfallen, dass sich die
Verhältnisse während des Laufs des Arbeitsverhältnisses ändern.
Ferner ist auch im Falle des Vertretungsbedarfs eines Arbeitnehmers die Prognoseentscheidung des
Arbeitgebers entscheidend. Diese Prognose hat sich zwar auch darauf zu beziehen, ob zu erwarten
ist, dass der zu vertretende Arbeitnehmer seinen Dienst wieder antreten wird. Der Arbeitgeber kann
aber auch bei mehrfacher Vertretung regelmäßig davon ausgehen, dass die zu vertretende
22

Stammkraft an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Nur wenn der zu vertretende Arbeitnehmer dem
Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft
verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen, liegen die Voraussetzungen für
den Sachgrund der Befristung nicht vor. Eine bloße unverbindliche Ankündigung reicht nicht (BAG
vom 13.10.2004, 7 AZR 654/03). Solange die Stammkraft einen Anspruch darauf hat, die Tätigkeit
wieder aufzunehmen, kann und darf der Arbeitgeber im Ergebnis also mit deren Rückkehr rechnen
und aus diesem Grunde das Arbeitsverhältnis einer Vertretungskraft befristen.
Hinweis:
Zu beachten ist zudem, dass sich die Prognose nur auf den Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die
zu erwartende Rückkehr erstrecken muss, nicht aber auch auf den genauen Zeitpunkt dieser
Rückkehr.
Dementsprechend ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, Erkundigungen darüber einzuholen, ob und
wann der vertretene Arbeitnehmer die Arbeit wieder aufzunehmen gedenkt.
Dies alles gilt auch in den Fällen der Krankheitsvertretung. Auch hier kann der Arbeitgeber ohne
Weiteres und ohne genaue Vorstellung hinsichtlich der Zeitdauer davon ausgehen, dass die zu
vertretende Stammkraft schließlich zurückkehren wird. Es sei denn, es liegen besondere Umstände
vor, die diese Prognose unwahrscheinlich machen. Hierfür reicht eine bereits länger andauernde
Erkrankung allerdings nicht.
Die Prognose muss sich schließlich auch nicht darauf beziehen, ob die zu vertretende Stammkraft ihre
Arbeit in vollem Umfang wieder aufnehmen wird.
XIII.
Beweislast
Für die Befristung trägt die Beweislast derjenige, der sich auf sie beruft. Nach dem Teilzeit- und
Befristungsgesetz liegt die volle Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitgeber, da § 14 Abs. 1 TzBfG
ausdrücklich formuliert, dass eine Befristung nur zulässig ist, wenn sie durch einen sachlichen Grund
gerechtfertigt ist. Damit ist ein Ausnahmetatbestand definiert, dessen tatsächliches Vorliegen
derjenige darzulegen und zu beweisen hat, der sich den Ausnahmetatbestand zunutze machen will,
also i. d. R. der Arbeitgeber.
Prognoseentscheidungen:
Schwerpunkt gerichtlicher Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer Befristungsabrede, die der
Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund bedarf, ist oft die Frage, welche Prognose der
Arbeitgeber im Hinblick auf den voraussichtlichen Wegfall des Bedarfs an der Arbeitskraft des befristet
eingestellten Arbeitnehmers bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags angestellt hat. Diese
23

Prognose muss er in ihren Einzelheiten und ihren Grundlagen darlegen und für den Fall, dass sie vom
Arbeitnehmer im Prozess bestritten wird, auch beweisen können.
Dazu zählen die Daten und Fakten des Betriebs, anhand derer sich zum Zeitpunkt der Einstellung des
Arbeitnehmers der aktuelle Beschäftigungsbedarf erkennen lässt, die zum Zeitpunkt des Abschlusses
des befristeten Arbeitsvertrags konkret vorhandenen Daten über die künftige Entwicklung des
Personalbedarfs und die dieser Planung wiederum zu Grunde liegenden Parameter, ferner die sich
aus alledem ableitende konkrete Personalplanung des Arbeitgebers und speziell in ihren
Konsequenzen für die Befristung des umstrittenen Arbeitsverhältnisses.
Tipp:
All diese Voraussetzungen lassen sich, gerade vor dem Hintergrund betrachtet, dass
Rechtsstreitigkeiten überwiegend längere Zeit nach der Befristungsabrede geführt werden, nur dann
vom Arbeitgeber erfolgversprechend präsentieren, wenn sie bei Abschluss der Befristungsabrede
zusammengestellt und dokumentiert wurden.
Da es für die Wirksamkeit der Befristung auf die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
ankommt, gehört es zu den Konsequenzen des Prognoseprinzips, dass es grundsätzlich unerheblich
ist, ob sich die Prognose im Nachhinein bewahrheitet oder ob dies wegen später eintretender, bei
Vertragsschluss nicht vorhersehbarer Umstände, nicht der Fall ist.
Im Arbeitsgerichtsprozess hängt allerdings der Umfang der Darlegungs- und Beweislast davon ab, ob
sich die Prognose später als zutreffend erweist oder nicht.
Zunächst muss der Arbeitgeber eine Prognose erstellen, der konkrete Anhaltspunkte anhand der
Gegebenheiten des Betriebs zu Grunde liegen. Die tatsächlichen Grundlagen der Prognose hat der
Arbeitgeber im Rechtsstreit darzulegen, damit der Arbeitnehmer die Möglichkeit erhält, deren
Richtigkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu überprüfen. Nach der Rechtsprechung des BAG ist
diese Prognose Teil des Sachgrundes für die Befristung (BAG vom 25.08.2004, 7 AZR 7/04).
Wird die Prognose des Arbeitgebers durch die nachfolgende Entwicklung bestätigt, besteht eine
ausreichende Vermutung dafür, dass sie hinreichend fundiert erstellt wurde und damit die Befristung
sachlich gerechtfertigt ist. Es ist dann Aufgabe des Arbeitnehmers, Tatsachen vorzubringen, die die
Richtigkeit der Prognose zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zeitvertrags infrage stellen (BAG vom
25.08.2004, 7 AZR 7/04).
Erweist sich die Prognose hingegen im Nachhinein als unzutreffend, muss der Arbeitgeber im
Einzelnen darlegen, dass die tatsächliche Entwicklung aufgrund unvorhersehbarer Umstände anders
verlaufen ist als bei Vertragsschluss prognostiziert. Gelingt ihm dazu ein widerspruchsfreier, als richtig
festzustellender Tatsachenvortrag, ist die Befristung trotz des Auseinanderfallens von Prognose und
tatsächlichem Verlauf wirksam.
24

Andernfalls ist davon auszugehen, dass der Sachgrund für die Befristung nur vorgeschoben war.
Allerdings muss sich die Prognose des Arbeitgebers nur auf das konkrete Projekt beziehen, mit dem
er die Befristung begründet. Deshalb ist die Prognose des Arbeitgebers nicht etwa deshalb
unzutreffend, weil der Arbeitnehmer nach Fristablauf aufgrund seiner Qualifikation auf einem freien
Arbeitsplatz in einem anderen Projekt befristet oder unbefristet hätte beschäftigt werden können und
der Arbeitgeber dies bei Vertragsschluss erkennen konnte.
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