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Seite 2/12 zum Schreiben vom 30.10.2013 an die BaFin, Frankfurt am Main genannten Anforderungen pflichtwidrig vorsätzlich oder leichtfertig nicht prüfen und bescheinigen lässt, begeht eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu hunderttausend Euro geahndet werden kann (§ 39 Abs. 2 Nr. 10b i.V.m. Abs. 4 WpHG). Demzufolge ist die korrekte Bestimmung des Nominalvolumens eingegangener OTC-Derivatekontrakte für nichtfinanzielle Gegenparteien im Anwendungsbereich des § 20 WpHG (Kapitalgesellschaften oder haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaften i.S.d. § 264a HGB, die nicht klein i.S.d. § 267 HGB sind) von erheblicher Bedeutung. Allerdings besteht unter den Marktteilnehmern große Unsicherheit hinsichtlich der Bestimmung des Nominalvolumens bestimmter OTC-Derivatekontraktarten. Dies betrifft vor allem sog. strukturierte OTC-Derivatekontrakte (z.B. – sofern als einheitlicher Vertrag außerbörslich mit einer Gegenpartei abgeschlossen – Zylinderoptionen [Collar], sonstige Optionsstrukturen [Three Way, Seagull etc.], Kombinationen aus Forward und Option [Risk Reversal, Participating Forward, Capped Swap etc.], FX-Swaps mit near-leg und far-leg oder Amortizing Swaps). Dabei sind die exemplarisch genannten Produkte nicht als besonders außergewöhnlich und daher nicht als nur selten zum Einsatz gelangend anzusehen. Auch in größeren mittelständischen Unternehmen werden diese Produkte häufig abgeschlossen. Es bedarf vor diesem Hintergrund einer – möglichst EU-weit (weil die Nominalwertbestimmung auch für die Ermittlung der clearingschwellenrelevanten OTC- Derivatekontraktposition i.S.d. Artikels 10 Abs. 3 EMIR maßgeblich ist) abgestimmten – belastbaren Rechtsgrundlage. Ferner sollte klarstellend geregelt werden, dass „eingehen“ i.S.d. § 20 Abs. 1 Satz 1 WpHG nur den Abschluss neuer OTC-Derivatekontrakte oder die wesentliche Änderung der Konditionen (einschließlich der Prolongation) bestehender Kontrakte, nicht hingegen in Vorjahren abgeschlossene, aber im aktuellen Geschäftsjahr noch nicht beendete Kontrakte umfasst. Schließlich bedarf es einer Konkretisierung der Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 2 WpHG, wonach gruppeninterne Geschäfte i.S.d. EMIR nicht auf das Volumen bzw. die Anzahl der OTC-Derivatekontrakte i.S.d. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. 2 WpHG angerechnet werden. Zwecks eindeutiger Bestimmbarkeit der prüfungspflichtigen nichtfinanziellen Gegenparteien ist eine abschließende Regelung erforderlich. Vertritt man die Auffassung, dass entsprechende Regelungen (für Deutschland) nicht in der GPrüfbV getroffen werden können, weil sie nicht von der Ermächtigungsvorschrift in § 20 Abs. 6 Satz 1 WpHG gedeckt wären, müsste eine Rechtsgrundlage außerhalb der Rechtsverordnung geschaffen werden.
Seite 3/12 zum Schreiben vom 30.10.2013 an die BaFin, Frankfurt am Main Die GPrüfbV betrifft zwar unmittelbar nur die Prüfungspflichten für bestimmte nichtfinanzielle Gegenparteien, wird aber aufgrund des Umstands, dass diese i.d.R. auch Vertragspartner von finanziellen Gegenparteien sein können, mittelbar Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen und notwendige Abstimmungen (z.B. im Zusammenhang mit der Ausnahme für gruppeninterne Geschäfte nach § 20 Abs. 1 Satz 2 WpHG) zwischen nichtfinanziellen und finanziellen Gegenparteien haben. Mit dem Erlass der GPrüfbV sind daher nach unserer Einschätzung mittelbar auch Auswirkungen auf die Prüfung der Einhaltung bestimmter Anforderungen, die nach der EMIR für finanzielle Gegenparteien gelten und die im Rahmen der jeweiligen Jahresabschlussprüfung zu prüfen sind, zu erwarten. Wir regen an, ergänzend zu der schriftlichen Konsultation eine Anhörung mit den Betroffenen durchzuführen, in der offene Auslegungs- und Zweifelsfragen eingehend erörtert werden können. Zu § 1 GPrüfbV-E: § 1 GPrüfbV-E lautet am Ende: „[...] und die die Schwellen nach § 20 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes überschritten haben (nichtfinanzielle Gegenpartei), [...]“. Durch diese Formulierung wird neben der Definition der nichtfinanziellen Gegenpartei in Artikel 2 Nr. 9 EMIR eine zweite Legaldefinition des Begriffs „nichtfinanzielle Gegenpartei“ geschaffen, die die besonderen (nationalen) Schwellenwerte des § 20 Abs. 1 Satz 1 WpHG in die Begriffsdefinition einbezieht. Eine solche Begriffspluralität sollte vermieden werden. Wir regen an, den Klammerzusatz um das Adjektiv „prüfungspflichtige“ zu ergänzen: „(prüfungspflichtige nichtfinanzielle Gegenpartei)“. In der Folge müsste der Begriff „nichtfinanzielle Gegenpartei“ auch an anderen Stellen innerhalb der Rechtsverordnung durch den Begriff „prüfungspflichtige nichtfinanzielle Gegenpartei“ ersetzt werden. § 20 Abs. 1 WpHG ordnet eine Prüfungspflicht für bestimmte nichtfinanzielle Gegenparteien nur für den Fall an, dass im abgelaufenen Geschäftsjahr (mindestens) ein WpHG-spezifischer Schwellenwert in Bezug auf Gesamtnominalvolumen oder Anzahl eingegangener OTC-Derivatekontrakte überschritten wurde. Da die Prüfungspflicht mithin nicht unbedingt, sondern nur bei Überschreiten (mindestens) einer der in § 20 Abs. 1 WpHG definierten Schwellenwerte besteht, sollte die GPrüfbV aus Gründen der Rechtsklarheit vorsehen, dass die Feststellung, ob eine Prüfungspflicht vorliegt oder nicht, der jeweiligen nichtfinanziellen Gegenpartei, nicht aber deren Jahresabschlussprüfer obliegt.
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Seite 5 und 6: Seite 5/12 zum Schreiben vom 30.10.
Seite 11 und 12: Seite 11/12 zum Schreiben vom 30.10

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