Rechtliche Einordnung der Ergebnisse

Wissenschaftliche Statuskonferenz, Berlin 06./07.03.2012
Ergebnisprotokoll Arbeitsgruppe 7 „Rechtliche Einordnung der Ergebnisse“
Anmerkungen und Vorschläge der AG-Teilnehmer sind blau gesetzt
Experten: Prof. Dr. Michael Reinhardt, LL.M. (Institut für Deutsches und Europäisches Wasserwirtschaftsrecht,
Universität Trier); Prof. Dr. Alexander Roßnagel (Universität Kassel, Mitglied
Expertenkreis)
Moderation: Ruth Hammerbacher
Protokoll: Anja Hentschel, Andreas Polzer
Zusammenfassung der wichtigsten Fragen aus der Diskussion durch die Experten
Zu Beginn der Diskussion wurden fünf wesentliche Fragenkomplexe identifiziert:
Wie wird der Grundwasserbegriff nach Wasserhaushaltsgesetz (WHG) ausgelegt?
Wann liegt eine Gewässerbenutzung nach WHG vor und wie verhält es sich mit dem
Besorgnisgrundsatz?
Unter welchen Voraussetzungen ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchzuführen?
Wer haftet für Schäden und wer übernimmt die Regulierung dieser?
Ergeben sich durch die Förderung von Erdgas aus unkonventionellen Lagerstätten
raumbedeutsame Auswirkungen und wie sind diese zu bewerten?
Aus Zeitgründen konnte der Fragenkomplex der Raumordnung nicht mehr erörtert werden. Außerdem
fragte ein Teilnehmer, inwiefern die Vorgaben der REACH-Verordnung beim Fracking zu beachten
seien. Dazu sagte Roßnagel, dass diese Fragestellung im abschließenden rechtlichen Gutachten mit
einbezogen werde.
Fragen und Anmerkungen, Diskussion:
Grundwasserbegriff nach WHG:
◦ Auslegung und Definition des Grundwasserbegriffs nach WHG, vor allem auch, ob vom
Gesetz auch die Wässer in großen Tiefen erfasst werden.
◦ Kann Sole auch Grundwasser im Sinne des WHG sein?
◦ Warum kann nicht das nutzbare Grundwasser in den Karten zu den Settings (vgl. hierzu aus
dem neutralen Expertenkreis Helmig/Sauer) grundsätzlich eingezeichnet und somit eindeutig
ausgewiesen werden?
◦ Kann ein Fließbild oder -schema zum Grundwasserbegriff und der Grundwasserbenutzung
nach WHG entwickelt werden, das für Behörden als Entscheidungshilfe eingesetzt werde
könnte?
◦ Rechtliche Einordnung des im Rahmen des Steinkohlbergbaus anfallenden und
somit auch bei der Förderung von Erdgas aus CBM-Lagerstätten möglicherweise mit zu
fördernden Grubenwassers.
◦ Werden in Bezug auf den Wasserhaushalt offene oder geschlossene Systeme betrachtet?
Roßnagel führte aus, dass zwischen dem Begriff des Grundwassers nach WHG sowie dem Zweck
des Schutzregimes nach WHG zu unterscheiden sei. Grundsätzlich sei vom Grundwasserbegriff nach
WHG jegliches unterirdisches Wasser in der Sättigungszone erfasst, dass in unmittelbarer Berührung
mit dem Boden oder dem Untergrund stehe, unabhängig auch von z. B. dem jeweiligen Salzgehalt
und der Tiefe in der es vorkomme. Man müsse sich allerdings fragen, ob das WHG all diese Wässer
regeln wolle. Einschränkend wirke, dass das WHG auf ein Bewirtschaftungsregime abstelle. Insoweit
könne sich der Schutzbedarf des Grundwassers z. B. mit der Tiefe seines Vorkommens verändern
und somit auch die wirtschaftliche Bedeutung des Grundwassers. Vom Zweck des Gesetzes könne
man ableiten, dass tiefes Grundwasser immer dann zu schützen ist, wenn wir etwas tun, was

Auswirkungen auf das von uns genutzte Wasser haben kann. Dies sei in jedem Fall, in dem dies nicht
von vornherein auszuschließen ist, durch die Behörden im Einzelfall zu überprüfen.
Der Begriff Sole sei als Bodenschatz im Bundesberggesetz (BBergG) definiert, dies schließe allerdings
nicht aus, dass auch für Sole die Vorgaben des WHG zur Anwendung kommen müssten. Entsprechend
seien bei diesbezüglichen Fragestellungen beide Rechtsbereiche, Berg- und Wasserrecht,
zu betrachten. Die Nutzung unterfalle dem Bergrecht, kann aber auch zusätzlich nach Wasserrecht zu
beurteilen sein.
Der Zweck des Gesetzes frage danach, ob das in Rede stehende Wasser bewirtschaftungsfähig sei.
Da die Definition des Grundwassers umfassend sei, könne man nur durch Forschung herausfinden,
ob bestimmte Wässer auch dem Regime des Wasserrechts unterfallen würden. Beim Fracken müsse
man untersuchen, ob Tiefenwasser im Kontakt mit dem bewirtschafteten Grundwasser stehen kann.
Reinhardt stimmte den Ausführungen zu und ergänzte, dass der nach § 3 Nr. 3 WHG definierte
Grundwasserbegriff zur Abgrenzung der beiden Rechtsbereiche des Wasserrechts und des Bodenschutzrechts
diene, nicht aber zur Abgrenzung von den Vorgaben des Bergrechts. Häufig würden aus
dem Zusammenhang heraus Zitate des Bundesverwaltungsgerichts gewählt, die besagten, dass
Grundwasser das Wasser sei, was der Bewirtschaftung zugänglich sei. Eine Grenze werde vom
Gericht jedoch nie gezogen. Insoweit sei die Anwendbarkeit des Grundwasserbegriffes auf Tiefengrundwasser
vor allem nicht „in Metern“ messbar und darstellbar.
Die europäische Grundwasserrichtlinie verfolge zwei Zielrichtungen. Einerseits solle oberflächennahes,
zusammenhängendes Grundwasser in Wasserkörpern geschützt und die Verschlechterung
der Qualität dieser Wasserkörper verhindert werden, nicht aber explizit ein bestimmter chemischer
Zustand bzw. ein guter ökologischer Zustand erreicht werden. Andererseits stehe der Trinkwasserschutz
im Vordergrund, wobei der angelegte Schutzmaßstab bei Süßwasser und salinem Wasser
unterschiedlich sei. Salines Grundwasser könne aber auch als Heilwasser schützenswert sein und
unterliege dann auch dem WHG.
Gewässerbenutzung nach WHG und Besorgnisgrundsatz:
◦ Liegt bei der bei der Niederbringung einer Bohrung eine Gewässerbenutzung nach WHG vor
und wenn ja, handelt es sich um eine „echte“ oder „unechte“ Benutzung?
◦ Ist der Besorgnisgrundsatz nach § 48 Abs. 1 WHG beim Fracking zu beachten und wie ist
der Begriff „besorgen“ in diesem Zusammenhang zu verstehen?
◦ Ist bei Durchführung von Fracking-Maßnahmen Vorsorge in Bezug auf Wassereinzugsgebiete
zu treffen?
◦ Ist der bei der Förderung von Erdgas aus unkonventionellen Lagerstätten anfallende
Flowback als Abwasser im Sinne des WHG zu definieren?
◦ Beim Bohren läge keine Gewässerbenutzung vor („Einbringen von Stoffen in Gewässer“
nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG), wenn die eingebrachten Stoffe vom Deutschen Institut für
Bautechnik (DIBt) für die Verwendung im Grundwasserbereich zugelassen seien. Dies
ergebe sich auch aus Aussage in der Begründung zum Regierungsentwurf zur Neufassung
des WHG aus dem Jahr 2009.
◦ Ist beim Fracking der § 49 WHG, der Erdaufschlüsse betrifft, zu berücksichtigen?
Roßnagel wies darauf hin, dass bei der Förderung von Erdgas aus unkonventionellen Lagerstätten bei
der Beurteilung, ob eine Gewässerbenutzung nach WHG vorläge, die drei Prozesse – Bohren,
Fracking und Verpressen – zu unterscheiden seien. Für alle Prozesse sei im Ergebnis keine echte,
sondern eine unechte Gewässerbenutzung nach WHG anzunehmen.
Reinhardt führte hierzu aus, dass durch die Neufassung des WHG im Jahr 2010 der Tatbestand des
„Einbringens von festen Stoffen“ in Gewässer nun auch als Benutzung von Gewässern im Sinne des
WHG anzusehen sei. Somit sei, sofern beim Bohren ein „Durchstechen“ eines Grundwasserkörpers
erfolge, durchaus eine „echte“ Gewässerbenutzung gegeben, da feste Stoffe in das Grundwasser
eingebracht würden. Der Tatbestand werde nur dann nicht erfüllt, wenn die Bohrung so erfolge, dass
ein Grundwasserkörper nicht durchstochen werde und die Bohrung z. B. neben diesem erfolge. Weiter
sei, z. B. bei der Gewinnung von Erdwärme, zwar eindeutig, dass zweckgerichtet Stoffe in
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Grundwasser eingebracht werden und dies beim Fracking nicht der Fall sei und dass das Durchstechen
nur eine Nebenfolge darstelle. Es werde aber in Kauf genommen, dass ein Grundwasserkörper
durchbohrt werden müsse. Deshalb sei im Sinne des WHG auch in diesem Fall eine zweckgerichtete
Inanspruchnahme des Grundwassers und somit die Anwendung des echten Benutzungstatbestandes
gerechtfertigt. Obwohl auch die Bejahung einer unechten Gewässerbenutzung im Ergebnis
zu einer Erlaubnispflicht führe, sei diese Unterscheidung aber vor allem von Bedeutung, weil nur der
echte Benutzungstatbestand zur Anwendung des Besorgnisgrundsatzes nach § 48 Abs. 1 WHG führe.
Es erfolgte auch der Hinweis, dass bei der Förderung von Erdgas aus großen Tiefen auch Wärme „mit
gefördert“ werde und so ein (nachteiliger) Einfluss auf den chemischen Zustand eines Grundwasserkörpers,
z. B. durch Anregung des Wachstums von Mikroorganismen oder eine Veränderung der
Keimzusammensetzung, ausgeübt werden könne.
Roßnagel argumentierte, dass der neu eingeführte Tatbestand des Einbringens vor allem auf die Erdwärmenutzung
abziele. Sinn der neuen Regelung sei es gerade, Handlungen zu erfassen, die Stoffe
einbringen, um das Grundwasser zu beeinflussen. Unstrittig werde der Tatbestand erfüllt, wenn etwas
in das Wasser eingebracht werden würde, was sich dann auflöse. Bedenken habe er allerdings, wenn
er sich den Tatbestand anschaue und zum Beispiel an Brückenpfeiler im Wasser denke. Diese
würden bei Auslegung des Tatbestandes, wie Reinhardt sie vornehme, diesem unterfallen. Das
Niederbringen von Bohrungen werde aber traditionell nicht als Benutzung im Sinne des WHG
gewertet und würde bei entsprechender Neuauslegung bedeuten, dass die Verwaltungspraxis
entsprechend geändert werden müsste. Auch deshalb werde im Gutachten nicht der echte
Benutzungstatbestand vertreten. Auch werde der Besorgnisgrundsatz überschätzt, so dass der
Unterschied zwischen „echter“ und „unechter Benutzung“ im Ergebnis gering sei.
Reinhardt betonte, dass die Verneinung einer echten Benutzung dazu führe, dass der Besorgnisgrundsatz
nach WHG nicht angewendet werden müsse. Dieser fordere, dass eine Genehmigung nicht
erteilt werden dürfe, wenn zu besorgen sei, dass das Wasser gefährdet würde. Damit liege ein
zwingender gesetzlicher Versagungsgrund vor. Die Nichtanwendung des § 48 Abs. 1 WHG sei nicht
unbedenklich, da bei Anwendung des Besorgnismaßstabes in Bezug auf die Frage, ob eine Maßnahme
erlaubnisfähig sei oder nicht, der Behörde kein Ermessen zustehe und das Prinzip der
Verhältnismäßigkeit „operationalisiert“ werden würde. Die Gerichte könnten die Anwendung des
Besorgnisgrundsatzes voll überprüfen. Bei Nichtanwendung des strengen Besorgnismaßstabes sei
genau dies nicht der Fall. Die Anwendbarkeit des Besorgnisgrundsatzes sei allerdings auch nicht mit
einem absoluten Verbot von bestimmten Maßnahmen gleichzusetzen. Der Besorgnisgrundsatz müsse
in jedem Fall auf den Einzelfall betrachtet bewertet werden. Kein Gesetzgeber könne einen Wert
festlegen, ab dem eine Genehmigung zwingend zu versagen sei. Insofern behelfe sich der Gesetzgeber
mit unbestimmten Rechtsbegriffen. Diese müssten dann von den Behörden ausgefüllt und
könnten von den Gerichten überprüft werden.
Dass es den Besorgnisgrundsatz nicht im EU-Recht gebe, sei unschädlich, denn der AEUV lasse
gerade strengere Regelungen im nationalen Recht zu. Da sich der Grundsatz in der deutschen Praxis
bewährt habe, habe man diesen auch beibehalten. Er müsse nur für den Einzelfall konkretisiert
werden.
Auf die Frage nach der Definition des Abwasserbegriffes nach WHG führte Reinhardt aus, dass durch
Neufassung des WHG jegliches Wasser, das in seinen Eigenschaften – unabhängig davon wie –
verändert wurde, nunmehr als Abwasser angesehen werden könne.
Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP)
◦ Wie ist die nach UVP-V Bergbau vorgesehene Vorgabe zu bewerten, wonach für die
Gewinnung von Erdgas eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) nur vorgesehen ist, wenn
täglich mehr als 500 000 Kubikmeter Erdgas gefördert werden sollen?
◦ Wie ist die Durchführung einer einzelnen Bohrung im Unterschied zur Umsetzung von
mehreren Bohrungen, auch im zeitlichen Abstand von nur wenigen Monaten, zu beurteilen?
◦ Warum sieht der neutrale Expertenkreis keine obligatorische UVP für die betrachteten
Vorhaben vor?
◦ Hat die Durchführung einer UVP Auswirkungen auf die Anwendbarkeit der wasserrechtlichen
Vorgaben, ist insbesondere eine „Aushebelung“ des Wasserrechts zu erwarten?
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Roßnagel führte aus, dass sich die nach UVP-V Bergbau festgelegte Vorgabe zur UVP-Pflichtigkeit
bei der Förderung von mehr als 500 000 Kubikmeter Erdgas pro Tag auf die in einem Betriebsplan
dargestellten Vorhaben beziehe. Im Rahmen der Förderung von Erdgas aus unkonventionellen
Lagerstätten werde diese Grenze allerdings praktisch nicht überschritten, weshalb diese zur
Bewertung von Fracking-Maßnahmen auch nicht zweckmäßig sei. Seitens der Teilnehmer wurden
unterschiedlich Ansichten dazu geäußert, auf was sich die Grenze der 500.000 Kubikmeter pro Tag
beziehe. So wurde u. a. vertreten, dass mit der Formulierung solche Vorhaben gemeint seien, die in
einem „gesamten Feld“ durchgeführt werden sollen. Dagegen wurde eingewandt, dass der Verordnungstext
explizit bezogen auf „Einzelbohrungen“ formuliert sei. Ebenfalls wurde vermutet, da es
keine ähnliche Regelung wie in der Bundes-Immissionsschutzverordnung gebe, die auf die objektive
Leistungsmöglichkeit abstelle, Fördermenge künstlich tief gehalten werden könne, um so eine UVP-
Pflicht zu umgehen.
Zur Frage, warum der neutrale Expertenkreis keine obligatorische UVP für die betrachteten Vorhaben
vorsehe, beschrieb Roßnagel zunächst grundsätzlich die Aufgabe einer UVP als zusätzliches Verfahren
zur Informationsgewinnung und Wissensgenerierung in einem ohnehin durchzuführenden
Genehmigungsverfahren und stellte klar, dass es sich nicht um ein selbständiges Verfahren handele.
Vielmehr solle eine Behörde für ein durchzuführendes Verfahren Informationen über Umweltauswirkungen
eines Projektes erhalten, die der Entscheidungsfindung dienen sollten. Durch die
Verpflichtung, eine UVP durchführen zu müssen, würden jedoch keine weiteren Kriterien in einem
Genehmigungsverfahren zur Anwendung gelangen, die möglicherweise zur Versagung einer
Genehmigung führen könnten. Diese Informationsgewinnung sei in jedem Fall hilfreich und nützlich.
Sie müsse nur nicht zweimal durchgeführt werden. Er fordere eine Raumplanung zu dem jeweils zu
erschließenden Feld. Wenn in diesem Verfahren eine Strategische Umweltprüfung (SUP) durchgeführt
werde, lägen die allgemeinen Informationen über die Umweltauswirkungen im gesamten Feld
vor. Eine obligatorische UVP für jedes Bohrloch sei dann nicht zweckdienlich, wenn sie zu den
gleichen Informationen führen würde. Daher sei eine UVP im Rahmen eines Betriebsplanzulassungsverfahren
für einen einzelnen Bohrplatz nur notwendig, wenn nach einzelfallbezogener/standortbezogener
Vorprüfung sich Risiken ergäben, die zusätzliche Informationen erforderlich machten.
Ansonsten seien die benötigten Informationen dann bereits erhoben worden und könnten
entsprechend abgefragt werden.
Reinhardt stellt fest, dass die Sinnhaftigkeit der im Gesetz vorgegeben 500 000 Kubikmeter Erdgas
nicht aus juristischer Sichtweise diskutiert werden müsste, sondern auf politischer Eben zu beurteilen
sei.
Haftung und Regulierung von Schäden
◦ Es wurde gefragt, ob der Ansicht zugestimmt werde, dass die Erfassung von Gebäuden im
Vorfeld einer Fracking-Maßnahme im Falle von Schäden zur Verbesserung der Beweisführung
beiträgt.
◦ Es erfolgte der Hinweis, dass die Bereitstellung von Soforthilfen wünschenswert wäre.
◦ Gilt die Bergschadensvermutung für die Erdgasaufsuchung? Wie ist die Formulierung im
Gesetzestext zu verstehen, dass diese nur den Einwirkungsbereich der untertägigen
Aufsuchung oder Gewinnung eines Bergbaubetriebes betrifft?
Roßnagel stellte fest, dass es im Rahmen von Bergbauvorhaben grundsätzlich schwierig sei, im Fall
von Schäden den Kausalitätsnachweis zu führen. Zwar könne man die Norm sprachlich nachbessern,
doch bleibe das Grundproblem das gleiche. Es sei grundsätzlich hilfreich, um im Nachgang eines
Schadens den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Schaden und einer Tätigkeit
zu ermöglichen oder zu vereinfachen, den Zustand eines Gebäudes oder eines anderen Sachverhaltes
vor Umsetzung einer Bergbautätigkeit zu kennen. In den USA sei eine Verschuldensvermutung
dann gegeben, wenn 6 Monate nach Durchführung einer Fracking-Maßnahme und im Umkreis von
„500 feet“ zur Bohrstelle ein Schaden auftrete. Nach Ablauf dieser Frist oder in einem größeren
Radius zur Bohrstelle sei diese Vermutung nicht mehr gegeben. Insofern habe man da zwar eine klare
Regelung getroffen. Diese sei jedoch nicht besonders gelungen, denn alles, was erst nach 6 Monaten
erkennbar sei, würde nicht mehr erfasst.
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Hinweise eines Teilnehmers:
Die Aussage „Grundsätzlich sei vom Grundwasserbegriff nach WHG jegliches unterirdisches Wasser
in der Sättigungszone erfasst, dass in unmittelbarer Berührung mit dem Boden oder dem Untergrund
stehe, unabhängig auch von z. B. dem jeweiligen Salzgehalt und der Tiefe in der es vorkomme.“
provoziert die Nachfrage: Was ist mit Haftwasser und Kristallwasser in der Sättigungszone? Ist das
dann auch Grundwasser?
Es wurde angeboten den Solebegriff als Abgrenzung zwischen Wasserrecht und Bergrecht zu nutzen.
Ein Sowohl-als-auch ist im Vollzug nicht hilfreich.
Der Gutachter sollte diesen Gedanken spielen. Was wäre wenn man sagen würde, dass Sole kein
Grundwasser sondern nur ein bergfreier Bodenschatz ist? Er wäre dann nach dem Bundesberggesetz
immer noch schützenswert. Wenn der Unternehmer in den salinen Aquifer einleiten will, muss er
nachweisen, dass es sich bei der dort vorhandenen Flüssigkeit um Sole handelt. Ist es Sole wird keine
wasserrechtliche Erlaubnis benötigt. Der Schutz erfolgt über § 55 Abs. 1 Nr. 4 BBergG „Die Zulassung
eines Betriebsplanes im Sinne des § 52 ist zu erteilen, wenn … 4. keine Beeinträchtigung von
Bodenschätzen, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, eintreten wird, …“
Übrigens wird durch die Förderung von Kohlenwasserstoffen in Form von Nassöl und der obertägigen
Separierung das Grundwasser von den Kohlenwasserstoffen gereinigt. Das Wasser was wir einleiten
enthält weniger wassergefährdende Stoffe, als das Wasser das wir fördern.
Die Physik lehrt: Stünde das salzige Tiefenwasser im Kontakt mit den nutzbaren Grundwasserleitern,
so gäbe es einen Diffusionsausgleich. Die Salzgehalte der Wässer würden sich angleichen.
Es mangelt an einem Erlass durch den der politisch verantwortliche Kopf der Exekutive eine
Abgrenzung von echter und unechter Benutzung vornimmt. Diese Abgrenzung würde mindestens für
die Legislaturperiode gelten.
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