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AS aktuell Juni 2005 reicht. Weiterhin ist dem Wortlaut „bei der Tat“ zu entnehmen, dass die Verwendung in einem funktionalen Zusammenhang mit der Begehung der Tat stehen muss. Während danach zweifellos eine Verwendung dann vorliegt, wenn die Waffe zur Gewaltanwendung eingesetzt wird, erscheint fraglich, ob alle Formen des Drohens, etwa auch in Gestalt eines bloßen Hinweises auf die Waffe, vom Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfasst sind. In der Rspr. des BGH ist anerkannt, dass der Einsatz der Waffe als Drohmittel – gleich welcher Art – ausreiche. Dies hält Baumanns für fragwürdig. Bereits der Begriff des Verwendens beinhalte einen tatsächlichen Umgang mit der Sache, sodass das Verwenden mehr als den bloßen Hinweis als das Beisichführen einer Waffe verlange. Nach der Systematik des § 250 StGB komme als Verwenden nur ein solcher Einsatz infrage, der seinerseits in irgendeiner Weise zumindest latent gefährlich sei. Die Gesetzesmaterialien ergeben zwar, dass auch der Einsatz zur Drohung mit Gewalt tatbestandsmäßig sei. Ob damit jede Form der Drohung genüge, ergebe sich daraus jedoch nicht. Der gegenüber § 250 Abs. 1 StGB erhöhte Strafrahmen des § 250 Abs. 2 finde seine Legitimation nur in der erhöhten Gefahr für Leib oder Leben des Opfers. Der bloße Hinweis auf die Waffe setze das Opfer jedoch lediglich einer größeren psychischen Zwangswirkung aus. Ein gegenüber dem bloßen Beisichführen objektiv erhöhtes Gefahrenpotential ergebe sich aus dem bloßen Hinweis auf eine bei sich geführte Waffe gerade nicht. Hiernach sei zwar mit Rspr. und h.Lit. grundsätzlich davon auszugehen, dass auch der Einsatz einer Waffe als Drohmittel tatbestandsmäßig sei. Jedoch müsse die Drohung von solcher Art sein, dass sie eine gegenüber dem Beisichführen erhöhte, objektiv feststellbare Gefahr begründe. Der bloße Hinweis auf eine mitgeführte Waffe stelle mithin entgegen der Rspr. des BGH kein Verwenden dar. Ergänzung zu: AS-Skript StrafR BT 1 (2005), S. 213 Raubgewalt durch Unterlassen? Walter NStZ 2005, 240 Ob die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Gewalt gegen eine Person gem. § 249 StGB auch durch das Unterlassen der Beseitigung einer körperlichen Zwangslage möglich ist, ist umstritten. Der BGH (BGHSt 48, 365) hat dies in der Sache bejaht, was in der Literatur ein überwiegend kritisches Echo fand. Gegen eine Unterlassungshaftung wird geltend gemacht, sie verwische die Grenze zwischen finaler Gewalt und dem Ausnutzen einer Zwangslage. Dem hält Walter entgegen, dass die Haftung für § 249 StGB eine Garantenstellung bedinge, deren Fehlen selbstverständlich die Annahme von Gewalt durch Unterlassen ausschließe. Ferner wird gegen die Unterlassungshaftung angeführt, dass Gewalt kein Erfolg i.S.d. § 13 StGB sei, sondern die Eigenschaft eines positiven Tuns. Demgegenüber ist nach Walter eine körperliche Zwangswirkung ebenso ein Erfolg wie zum Beispiel eine Gesundheitsbeschädigung. Ein weiterer Einwand gegen die Tatbestandsmäßigkeit passiver Gewalt wird aus der Entsprechungsklausel des § 13 StGB abgeleitet. Demgegenüber entspricht es beim Tatbestand der Nötigung ganz herrschender Meinung, Gewalt auch in einem Unterlassen zu sehen. Ferner wird gegen die Tatbestandsmäßigkeit des Unterlassens eingewandt, dass der Zweck des § 249 StGB darin zu finden sei, dass sich der Täter von einer Zueignungsabsicht zu Aggressionstaten motivieren lasse. Dies wäre nach Walter allerdings gerade zu beweisen. Nach seiner Ansicht liegt die ratio des § 249 StGB lediglich darin, dass der Täter sich motivieren lässt, körperlichen Zwang zu instrumentalisieren. Ein weiteres Argument gegen die Unterlassungshaftung wird daraus abgeleitet, dass sie den besonders brutalen Täter begünstige, der sein Opfer sofort bewusstlos schlage oder gar töte und dadurch daran gehindert sei, die Zwangslage der Opfers zu beseitigen. Walter sieht hierin jedoch keinen Wertungswiderspruch. Für besondere Brutalität werde der Täter auch besonders zur Rechenschaft gezogen, sei es gem. § 211 StGB oder gemäß den §§ 224, 226, 227 StGB. Die Unmöglichkeit, den Tatbestand eines Unterlassungsdelikts zu erfüllen, lasse sich nicht als Privilegierung bezeichnen, sondern sei die unvermeidbare Folge dessen, dass unechte Unterlassungsdelikte die Chance einer Rettung bedingen. Ein weiterer Einwand gegen eine Unterlassungshaftung wird aus der Definition der Gewalt als eines Zwanges abgeleitet, der einen tatsächlichen oder erwarteten Widerstand überwinden sollte; denn der Widerstand sei doch bereits überwunden. Dem gegenüber verweist Walter darauf, dass das Unterlassen gegebenenfalls sehr wohl dazu dient, denjenigen Widerstand zu überwinden, den das Opfer leisten könnte, wenn es sich nicht in einer körperlichen Zwangslage befände. Zweifelhaft kann nach Walter jedoch die Annahme eines Finalzusammenhangs zwischen dem Unterlassen der Beseitigung einer Zwangslage und der Wegnahme der Beute sein. Zwar braucht die Wegnahme nicht der einzige Beweggrund der Nötigung zu sein. Hätte der Täter aber auch ohne den Entschluss zur Wegnahme der Beute die Zwangslage des Opfers aus anderen Gründen auf keinen Fall beseitigt, so wird der Wegnahmevorsatz derart von anderen Motiven dominiert, dass der Sprung von § 242 zu § 249 StGB nicht mehr gerechtfertigt ist. Nach Walter kann nur dann Raubgewalt sein, die Befreiung eines anderen zu unterlassen, wenn der Unterlassende ohne den Entschluss zur Wegnahme gehandelt und den anderen befreit haben würde. Hiernach hätte auch in der o.g. BGH-Entscheidung der Tatbestand des Raubes verneint werden müssen. Ergänzung zu: AS-Skript StrafR BT 1 (2005), S 207 45
Juni 2005 AS aktuell Öffentliches Recht Verfassungsrecht Die Wahl des Bundespräsidenten Köhler – ein verfassungswidriger Vorgang? Fischer NVwZ 2005, 416 ff. Am 23.05.2004 wurde Horst Köhler in der Bundesversammlung mit der Mehrheit von 604 Stimmen zum Bundespräsidenten der Bundesrepublik Deutschland gewählt. Fischer wirft in seinem Beitrag die Frage auf, inwieweit diese Wahl den Vorgaben des Grundgesetzes entsprach. Gemäß Art. 54 Abs. 1 GG wird der Bundespräsident von der Bundesversammlung gewählt. Diese besteht gemäß Art. 54 Abs. 3 GG aus den Mitgliedern des Bundestages und einer gleichen Anzahl von Mitgliedern, die von den Volksvertretungen der Länder nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt werden. Am 19.04.2004 verstarb eine Direktkandidatin des Bundestages. Da der entsprechende Landesverband ihrer Partei bei der Bundestagswahl 2002 ein Überhangmandat errungen hatte, konnte aufgrund des Beschlusses des BVerfG vom 26.02.1998 (BVerfGE 97, 317) für die verstorbene Bundestagsabgeordnete niemand von der Landesliste nachrücken. Das BVerfG hatte nämlich entschieden, dass § 48 Abs. 1 BWG beim Ausscheiden von Abgeordneten, deren Partei im betreffenden Bundesland Überhangmandate errungen hat, nicht angewendet werden dürfe. Infolge dessen reduzierte sich die gesetzliche Mitgliederzahl des Bundestages von 603 auf 602. Gem. Art. 54 Abs. 3 GG reduzierte sich folglich auch die Zahl der Mitglieder der Bundesversammlung, die von den Volksvertretungen der Länder gewählt werden. Dies wurde jedoch bei der Zusammensetzung der Bundesversammlung vom 23.05.2004 außer Acht gelassen. Vielmehr wurde entsprechend des nach Art. 54 Abs. 7 GG erlassenen Gesetzes über die Wahl des Bundespräsidenten so vorgegangen, dass die Bundesregierung am 16.01.2004 die Verteilung der Wahlmännersitze auf die Länder bekannt machte und dies im Bundesgesetzblatt vom 21.01.2004 (BGBl. I, 79) veröffentlicht wurde. Hierbei wurde jedoch von einer Mitgliederzahl des Bundestages von 603 Mitgliedern ausgegangen. Am 31.03.2004 war die Wahl der von den Landtagen zu wählenden Wahlmännern auf dieser Grundlage abgeschlossen. Gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 BPräsWahlG wurde auf eine nachträgliche Verringerung der Zahl der von den Landtagen zu wählenden Wahlmänner verzichtet. Damit stellt sich die Frage, ob gegen die Vorschrift des Art. 54 Abs. 3 GG verstoßen wurde. Hieran knüpft sich die Frage an, welche Rechtsfolgen ein evtl. Verfassungsverstoß auslöst. 1. Zur Verfassungsmäßigkeit der Wahl des Bundespräsidenten Gem. Art. 54 Abs. 7 GG regelt ein Bundesgesetz „das Nähere“. Es stellt sich damit die Frage, ob die abweichende Regelung des einfachen Gesetzes über die Wahl des Bundespräsidenten von der Verfassungsnorm des Art. 54 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich zu beanstanden ist. Hierzu rekurriert Fischer den Grundsatz lex superior derogat legi interferiori, wonach sich höherrangiges Recht gegenüber unterrangigen Rechtsnormen durchsetzt. Gerade die Ausgestaltungsbefugnis des einfachen Gesetzgebers bzgl. des „Näheren“ lasse lediglich Regelungen zu, die die Vorgaben des Grundgesetzes konkretisieren. Mit diesem Grundsatz sei es jedenfalls unvereinbar, wenn in dem Bundesgesetz über die Wahl des Bundespräsidenten Regelungen angeordnet würden, die den Vorgaben des Art. 54 nicht entsprechen. Fischer erörtert zunächst, ob eine Abweichung vom Verfassungswortlaut mit der Überlegung zu rechtfertigen ist, dass Art. 54 Abs. 3 GG einen ungeschriebenen Vorbehalt dahingehend enthält, dass die Gleichheit der Sitzzahl nur insoweit gewährleistet sein müsse, als dem nicht gravierende Praktikabilitätsgesichtspunkte entgegenstünden. Ob Art. 54 GG tatsächlich einen dahingehenden ungeschriebenen Praktikabilitätsvorbehalt enthält, lässt Fischer jedoch offen. Ein solcher Vorbehalt wäre nämlich jedenfalls dann überspannt, wenn praktische Erwägungen zu einer solchen modifizierenden Interpretation nicht zwingen würden. Allerdings sei die Berücksichtigung einer verringerten Mitgliederzahl des Bundestages auch bei der Zusammensetzung der Bundesversammlung ohne weiteres möglich. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Fälle, in denen es zu einer Verringerung der von den Ländervertretungen zu wählenden Mitglieder der Bundesversammlung nur sehr selten auftreten würden. Tatsächlich kämen hierfür nur vier Fallgruppen in Betracht: • Das Verbot einer im Bundestag vertretenen Partei (§ 46 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, Abs. 4 BWG); • die ein Nachrücken unmöglich machende Erschöpfung einer Landesliste (§ 48 Abs. 1 S. 3 BWG); • das Ausscheiden eines als Einzelwerber gewählten Abgeordneten, falls nach § 48 Abs. 2 S. 3 BWG keine Ersatzwahl stattfindet, weil feststeht, dass innerhalb von sechs Monaten ein neuer Bundestag gewählt wird; • der Wegfall eines Überhangmandates infolge Ausscheidens einer mit diesem im Zusammenhang stehenden Abgeordneten (gemäß dem Beschluss des BVerfG vom 26.02.1998). 46
Seite 1 und 2: Juni 2005 Für unsere Hörer und R
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Seite 5: Juni 2005 AS aktuell Strafrecht Nic
Seite 9: Juni 2005 AS aktuell das Internetpo

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