Internationales Privatrecht - allgemeiner Teil

Internationales Privat- und
Zivilverfahrensrecht
Allgemeiner Teil
nach der Vorlesung von
Prof. Dr. Peter Jung
an der Universität Basel
lic. iur. Roman Gubser
mail@gubserweb.ch
www.gubserweb.ch
Basel, Februar 2008

Inhaltsverzeichnis
§ 1 Einführung 7
A. Begriff und Gegenstand des Internationalen Privatrechts 7
I. Nationalität und Internationalität des IPR 9
1. Nationalisierung internationaler Sachverhalte bzw. Fragestellungen 9
2. Nationale und internationale Rechtsquellen 10
3. Nationale und internationale Auslegung von IPR-Normen 11
4. Anwendung nationalen und ausländischen Rechts 12
II. IPR im engeren und weiteren Sinn 12
III. Privatrechtlicher Bezug 13
B. Benachbarte Rechtsgebiete 15
I. Andere Kollisionsrechte 15
1. Kollisionsrecht mit öffentlich-rechtlichem Bezug 15
2. Interlokales Kollisionsrecht 16
3. Personales Kollisionsrecht 16
4. Intertemporales Kollisionsrecht (Art. 196 ff. IPRG) 16
II. Materielles Einheitsrecht 16
1. Begriff 16
2. Beispiele 17
3. Abgrenzungen 17
4. Exkurs: Anwendungsvoraussetzungen des CISG 17
III. Unilaterales materielles Sonderrecht für internationale Sachverhalte 22
1. Begriff 22
2. Formen 22
IV. Völkerrecht 23
V. Auslandsrechtskunde und Rechtsvergleichung 24
C. Rechtsquellen 25
I. Staatsvertrag 25
1. Allgemeines 25
2. Arten von Staatsverträgen 26
3. Anwendungsbereich von Staatsverträgen 28
4. Garantie- und Günstigkeitsprinzip 28
5. Autonome Auslegung 29
II. IPRG 30
III. Rechtsprechung 30
1

D. Aufgaben des internationalen Privatrechts 31
I. Kollisionsrechtliche Gerechtigkeit 31
1. Inhalt 31
2. Instrumente zur Sicherung der kollisionsrechtlichen Gerechtigkeit
im IPR 31
II. Materiellrechtliche Gerechtigkeit 32
1. Inhalt 32
2. Instrumente zur Sicherung der materiellen Gerechtigkeit im IPR 32
E. Allgemeines Vorgehen bei der Prüfung eines IPR-Falls 33
§ 2 Internationale Zuständigkeit und Rechtshängigkeit 35
A. Begriff der internationalen Zuständigkeit 35
I. Begriffsinhalt 35
II. Abgrenzungen 35
1. Indirekte Zuständigkeit 35
2. Inländische Zuständigkeit 35
3. Völkerrechtliche Zuständigkeit 36
III. Arten der direkten Zuständigkeit 36
1. Kategorisierung nach der Rechtsgrundlage 36
2. Kategorisierung nach der Abdingbarkeit 36
3. Kategorisierung nach dem Anwendungsbereich 37
4. Kategorisierung nach dem Verhältnis zu anderen Gerichtsständen 37
B. Rechtsquellen 39
I. Staatsverträge 39
1. Multilaterale Staatsverträge 39
2. Bilaterale Staatsverträge 42
II. Nationales Recht (IPRG) 42
C. Prinzipien der Zuständigkeitsregelung 43
I. Prinzip der Amtsprüfung 43
II. Prinzip der Dispositionsfreiheit 43
III. Prinzipien des sinnvollen Zusammenhangs 43
1. Grundsatz 43
2. Ausnahmen 44
IV. Prioritätsprinzip 45
2

1. Internationale Zuständigkeit 45
2. örtliche Zuständigkeit 47
V. Rechtswegprinzip 47
VI. Grundsatz der perpetuatio fori 48
D. objektive Zuständigkeitsanknüpfungen 50
I. Personale Zuständigkeiten 50
1. Wohnsitz bzw. Sitz 50
2. gewöhnlicher Aufenthalt 51
3. Niederlassung 52
4. Staatsangehörigkeit 56
5. Heimatort 57
6. Geburtsort 58
II. Streitgegenständliche Zuständigkeiten 58
1. Erfüllungsort 58
2. Handlungs- und Erfolgsort 61
3. Belegenheitsort 63
III. Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs 64
1. Widerklage 64
2. Passive Streitgenossenschaft 65
3. Streitverkündung 65
IV. Notzuständigkeiten 66
1. Allgemeiner Notgerichtsstand (Art. 3 IPRG) 66
2. Besondere Notgerichtsstände 66
V. Zuständigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen 67
VI. Exorbitante Zuständigkeiten 67
E. gewillkürte Zuständigkeiten 67
I. Gerichtsstandsvereinbarung 67
1. Begriff und Wesen einer Gerichtsstandsvereinbarung 67
2. Anerkennungsvoraussetzungen 68
3. Rechtsfolgen 71
4. Anwendung von LugÜ oder IPRG 72
II. vorbehaltlose Einlassung 73
1. Voraussetzungen 73
2. Rechtsfolge 73
III. Vereinbarung des Erfüllungsortes 74
IV. Schiedsvereinbarung 77
1. Begriff 77
2. Arten 78
3

3. Wirksamkeitsvoraussetzung 78
4. Rechtsfolgen 80
F. Internationales Gerichtsverfahren 81
I. Rechtsquellen 81
II. Ausgewählte Verfahrensfragen 82
1. Beteiligte 82
2. Zustellung 82
3. Beweisaufnahme 82
4. rechtliches Gehör 82
G. internationale Schiedsgerichtsbarkeit 83
I. Begriff 83
1. Charakteristika und Abgrenzungen 83
2. Arten 83
II. Vor- und Nachteile 83
1. Vorteile 83
2. Nachteile 83
III. Schiedsverfahren 83
1. Rechtsquellen und anwendbares Recht 83
2. Mindestanforderungen 85
3. Ausgewählte Rechtsfragen 86
§ 3 Kollisionsrecht 87
A. Gegenstand des Kollisionsrechts 87
B. Interessen und Prinzipien des Kollisionsrechts 87
I. Kollisionsrechtliche Interessen 87
1. Parteiinteressen 87
2. Verkehrsinteressen 87
3. Ordnungsinteressen 88
II. Prinzipien des Kollisionsrechts 88
1. Grundsatz der Privatautonomie 88
2. Prinzip des engsten Zusammenhangs 90
3. Günstigkeitsprinzip 92
4. Vertrauensprinzip 92
5. Schutzprinzip 93
C. Methoden des Kollisionsrechts 93
4

I. Statutistische Methode 93
1. Anwendungsbereich 93
2. Vorgehensweise 94
3. Bewertung 94
II. Anknüpfungsmethode 95
1. Anwendungsbereich 95
2. Vorgehensweise 95
D. Elemente und Arten der Anknüpfung 102
I. Elemente der Anknüpfung 102
1. Anknüpfungsgegenstände 102
2. Anknüpfungsmerkmale 103
3. Anknüpfungssubjekt 103
4. Anknüpfungszeitpunkt 103
II. Arten der Anknüpfung 104
1. Kategorisierung nach der Rechtsgrundlage 104
2. Kategorisierung nach dem Differenzierungsgrad 104
3. Kategorisierung nach dem Anknüpfungsgegenstand 105
4. Kategorisierung nach dem Anknüpfungsmerkmal 106
5. Kategorisierung nach der Veränderbarkeit der Anknüpfung 106
6. Kategorisierung nach der Rechtsfolge 107
E. Verweisung 108
I. Begriff 108
II. Arten 108
1. Sachnormverweisung 108
2. Gesamtverweisung 109
III. Korrektur der Regelverweisung 112
1. Ausnahmeklausel (Art. 15 IPRG) 113
2. Eingriffsnormen (lois d’application immédiate) 116
3. Korrektur bei Gesetzesumgehung 121
4. Korrektur bei Nichtfeststellbarkeit des ausländischen Rechts
(sog. Ersatzrechtsanwendung) 121
F. Anwendung des berufenen Sachrechts 122
I. Anwendung inländischen Sachrechts 122
II. Anwendung ausländischen Sachrechts (so genannte
Fremdrechtsanwendung) 122
1. Ermittlung 122
2. Anwendung 124
3. Korrektur des Anwendungsergebnisses (Ordre-public-Vorbehalt) 125
4. Überprüfung der Fremdrechtsanwendung 127
5

G. Sonderprobleme des Kollisionsrechts 128
I. Anpassung 128
1. Begriff 128
2. Arten 128
3. Eindämmung des Problems der Anpassung 128
4. Ausgewählte Anpassungsprobleme und ihre Lösung 128
II. Statutenwechsel 130
1. Begriff 130
2. Konsequenzen 130
§ 4 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide 131
A. Einführung 131
I. Problematik 131
II. Rechtsgrundlagen 131
1. Staatsverträge 131
2. IPRG 132
B. Gegenstand 132
I. LugÜ 132
II. IPRG 132
C. Voraussetzungen der Anerkennung 134
I. Anerkennungsvoraussetzungen nach Art. 25 ff. LugÜ 134
1. Zuständigkeitsbejahung durch das Gericht eines Vertragsstaates 134
2. Vollstreckbarkeit der ausländischen Entscheidung 134
3. Fehlen von Verweigerungsgründen 135
II. Anerkennungsvoraussetzungen nach IPRG 136
1. Indirekte Zuständigkeit 136
2. Endgültigkeit 137
3. Fehlen von Verweigerungsgründen 138
D. Verfahren der Anerkennung und Vollstreckung 141
I. Anerkennung ausländischer Entscheide 141
1. Anerkennung eines Entscheids bei Anwendbarkeit des LugÜ 141
2. Anerkennung von Entscheiden bei Anwendbarkeit des IPRG 141
II. Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheide 141
1. Vollstreckbarerklärung bei Anwendbarkeit des LugÜ 141
2. Vollstreckbarerklärung bei Anwendbarkeit des IPRG 142
6

§ 1 EINFÜHRUNG
A. Begriff und Gegenstand des Internationalen Privatrechts
Worum geht es im IPR?
Die drei Fragestellungen des IPR:
- Das IPR regelt internationale Zuständigkeitsfragen. Dabei geht es um die Frage,
wer überhaupt entscheiden soll. Es stellt sicher, dass ein und derselbe
Sachverhalt nicht von unterschiedlichen Instanzen gleichzeitig beurteilt wird.
- Weiter legt das IPR fest, welches materielle Recht zur Anwendung gelangt,
z.B. der französische code civile, das deutsche BGB oder der italienische codice
civile.
- Schliesslich kann sich die Frage stellen, ob ein ausländischer Entscheid in der
Schweiz anerkannt, bzw. vollstreckt werden kann.
!
ACHTUNG
Das internationale Einheitsprivatrecht wie bspw. das CISG oder internationales
Transportrecht, wird bewusst vom IPR abgegrenzt und
zählt in einem umfassenden Sinne nicht einmal zum IPR dazu.
Fall 1: X (wohnhaft in Zug) ist Bereichsleiter der schweizerischen T-AG. Er ist zuständig
für die Geschäfte der T-AG in den USA und hat ein Büro in New York. Die T-
AG vertreibt dort Kunststoffleitern. X weiss, dass die Sprossen der Leitern beim Zusammenkommen
bestimmter Faktoren (Körpergewicht, Aussentemperatur, Luftfeuchtigkeit)
brechen können. Dennoch beschliesst er, die Leitern nicht vom Markt zu
nehmen. Aufgrund mehrerer Unfälle im Zusammenhang mit den Leitern der T-AG
leiten die kalifornischen Behörden ein Ermittlungsverfahren ein. In dem sich daran
anschliessenden Strafverfahren wird X von einem kalifornischen Gericht zu einer
Geldstrafe von USD 50'000.00 verurteilt.
Das Urteil soll in der Schweiz vollstreckt werden. Bewegt sich dieser Fall im Anwendungsbereich
des IPRG?
Das wäre nun eine Fragestellung im Bereich der dritten Kategorie: Anerkennung und
Vollstreckung einer ausländischen Entscheidung. Hier ist jedoch nur gefragt, ob sich
der Fall überhaupt im Anwendungsbereich des IPRG bewegt.
Ist dieser Sachverhalt überhaupt ein internationaler Sachverhalt?
Art. 1 IPRG
1 Dieses Gesetz regelt im internationalen Verhältnis:
a. die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden;
b. das anzuwendende Recht;
c. die Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen;
d. den Konkurs und den Nachlassvertrag;
e. die Schiedsgerichtsbarkeit.
2
Völkerrechtliche Verträge sind vorbehalten.
7

Zunächst ist festzuhalten, dass der Sachverhalt einen internationalen Bezug aufweist.
Es liegt in casu sicher ein grenzüberschreitendes Element im Sachverhalt vor.
Art. 1 IPRG spricht jedoch von einem internationalen Verhältnis und nicht von einem
internationalen Sachverhalt.
Dies macht deutlich, dass man im IPR nicht nur ein grenzüberschreitendes Element
im Sachverhalt braucht, sondern es braucht eine international rechtliche Fragestellung.
Man spricht oft vom internationalen Sachverhalt, meint damit aber nicht nur die
tatsächlichen Fakten, sondern auch die Relevanz dieser tatsächlichen, auf verschiedene
Staaten verweisenden Anhaltspunkte.
Internationalität wird also nicht nur durch grenzüberschreitende Elemente, also durch
die tatsächlichen Fakten begründet, sondern auch durch eine Relevanz dieser Elemente
hinsichtlich des jeweils anwendbaren Rechts.
Das ist ein Grundproblem, welches sich im IPR gegebenenfalls stellt. Oft hat man
Vorfragen, man muss also zuerst eine Annahme treffen und diese dann bis zum
Ende durchdenken. Hier muss man sich vergegenwärtigen, ob es überhaupt internationale
Bezüge gibt – im Beispielfall ist dies unproblematisch; dann stellt sich die weit
aus wichtigere Frage: Sind diese Elemente für das anwendbare IPR überhaupt relevant?
Dazu muss man wissen, welches IPR überhaupt anwendbar ist und dies wiederum
setzt voraus, dass der Sachverhalt international ist.
Weiter ist die Fragestellung rechtlich einzuordnen. Es ist also zu klären, ob es sich
zentral um eines der folgenden Elemente handelt:
1. Frage der Zuständigkeit
2. Frage der Anwendbarkeit des materiellen Rechts
3. Anerkennung und Vollstreckbarkeit des ausländischen Entscheides
Begriffsdefinition:
Das IPR umfasst jene Rechtsnormen, die festlegen, ob, wie und in welchem Masse
dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass ein Sachverhalt Bezüge zu mehr als nur
einer Rechtsordnung aufweist.
Liegen also Bezüge zu mehreren Rechtsordnungen vor, beantwortet das jeweilige
IPR, ob diese Bezüge relevant sind und in welchem Masse diesen Bezügen Rechnung
zu tragen ist.
Die Bezeichnung IPR hat sich eingebürgert, obwohl sie – wie oben bereits erläutert –
teilweise missverständlich oder sogar falsch ist. Beim IPR handelt es sich also nicht
um international vereinheitlichtes Recht, es handelt sich auch nicht nur um Privatrecht.
Gerade beispielsweise die Zuständigkeitsfragen des Zivilprozessrechts sind
Fragen des öffentlichen Rechts.
Das IPR will auch nicht materielle Gerechtigkeitsfragen regeln. Das IPR im engeren
Sinne begnügt sich damit zu sagen, dass das was Recht ist beispielsweise ein kalifornischer
Richter nach seinem Recht entscheiden soll.
Die Prämisse, welche dahinter steht, ist diejenige, dass alle Rechtsordnungen auf
der Welt prinzipiell gleich sind und somit prinzipiell gleichermassen geeignet sind,
Gerechtigkeit zu schaffen.
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I. Nationalität und Internationalität des IPR
Wiethölter: „Das IPR ist national von Geblüt, aber international von Gemüt“.
1. Nationalisierung internationaler Sachverhalte bzw. Fragestellungen
Die Rechtsquellen sind im Wesentlichen nationales Recht. Nach der monistischen
Theorie gelten auch Staatsverträge in der Schweiz unmittelbar als Schweizer Recht.
Auch das CISG – als internationales Einheitsprivatrecht – gilt in der Schweiz unmittelbar
als Schweizer Recht und kommt zur Anwendung, sofern die Anwendbarkeitsvoraussetzungen
des CISG gegeben sind.
a) Internationales Verhältnis (Art. 1 IPRG)
Wie bereits gesagt, regelt das IPRG einen internationalen Sachverhalt. Dies wird in
Art. 1 IPRG auch mit der Formulierung „internationales Verhältnis“ angedeutet. Bei
einer Falllösung geht es somit zuerst darum, diese internationalen Elemente des
Sachverhalts zu finden.
Der Sachverhalt muss also diese Internationalität aufweisen. Es reicht somit nicht
aus, dass nur eine Rechtswahl getroffen wird zugunsten eines ausländischen
Rechts. Fehlt ein derartiger Ansatzpunkt im Ausland, ist eine Klausel, welche ausländisches
Recht zur Anwendung bringen will, nicht wirksam.
Art. 116 IPRG
1 Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht.
[…]
Dieser Artikel ermöglicht den Parteien, eine Rechtswahl zu treffen. Das ist unproblematisch
bei einem internationalen Sachverhalt. Der Art. 116 Abs. 1 IPRG ist aber nur
im internationalen Verhältnis anwendbar.
Ein Auslandsbezug kann auch nur teilweise gegeben sein. Dies ist beispielsweise
gegeben bei einem rein schweizerischen Nachlass, bei welchem jedoch ein Grundstück
in Spanien liegt. Für dieses Grundstück kommt unter Umständen das IPRG zur
Anwendung.
Eine wichtige Rolle spielt zusätzlich das zeitliche Element. Dies vor allem bei Anknüpfungspunkten,
die nicht in alle Ewigkeit festliegen, z.B. der letzte Wohnsitz des
Erblassers steht für immer fest – nicht jedoch der gewöhnliche Aufenthalt einer Person.
Massgeblich ist schlussendlich die Internationalität der rechtlichen Fragestellung.
Darauf kommt es an. Reine Internationalität des Sachverhaltes reicht nicht aus. Ausschlaggebend
ist die rechtliche Relevanz.
Ob ein grenzüberschreitendes Element nun rechtlich relevant ist, richtet sich nach
dem jeweils anwendbaren IPR. Man kann nicht generell sagen, ob ein grenzüber-
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schreitender Sachverhalt auch relevant ist, sondern man muss dies für jede einzelne
rechtliche Fragestellung gesondert klären.
Nachdem man festgestellt hat, ob es sich um die Frage der Zuständigkeit, des anwendbaren
Rechts oder der Anerkennung handelt, muss man klären in welchem
Rechtsgebiet sich der Fall abspielt (bspw. Erbrecht, Sachenrecht, Familienrecht, etc).
Klassisches Beispiel ist der Kauf einer Sache durch einen Chinesen in Zürich. Niemand
kommt auf die Idee, diesen Kauf nicht nach Schweizer Recht zu behandeln.
Die Staatsangehörigkeit ist im vorliegenden Fall also nicht relevant. Zuständig ist das
Gericht in Zürich. Anwendbares Recht ist Schweizer Recht. In casu geht es beispielsweise
um Schadenersatzforderungen im Rahmen des Vertragsrechts.
Die Staatsangehörigkeit spielt im IPRG nur subsidiäre Bedeutung. Massgeblich ist
meistens der Wohnsitz, bzw. der gewöhnliche Aufenthalt des Beklagten (Bsp. Art.
112 Abs. 1 IPRG).
b) weitgehende Nationalität der Privatrechtsordnungen
Ein wichtiger Aspekt des IPRG ist die weitgehende Nationalität der Privatrechtsordnungen.
Die internationalen Einheitsprivatrechte sind eher von geringer Bedeutung.
Zu erwähnen ist einzig das CISG. Der grosse Rest ist nationales Privatrecht.
Es gibt aber auch wenig supranationales Privatrecht, wie bspw. auf der Ebene der
Europäischen Gemeinschaft (EG). Diese ist weltweit eine der einzigen supranationalen
Gemeinschaften, welche auch ein supranationales Privatrecht kennen.
Die jeweiligen Privatrechtsordnungen gelten grundsätzlich nur territorial für die auf
dem jeweiligen Staatsgebiet sich befindlichen Personen. Es gilt also ein personellräumlich
nationaler Anwendungsbereich.
c) Verfahrens- und materiellrechtliche Anknüpfung des internationalen Verhältnisses
an ein nationales Recht
Bei der Falllösung geht es also darum, den grenzüberschreitenden Sachverhalt an
eine nationale Rechtsordnung, bzw. Zuständigkeitsordnung anzuknüpfen. Es gilt, die
internationale Zuständigkeit zu ermitteln. Jeder Staat bestimmt aufgrund der staatlichen
Souveränität selber, ob er sich für zuständig erachtet oder nicht.
Davon zu trennen, ist die Frage nach dem anwendbaren Recht. Diese ist erst in einer
zweiten Phase zu beantworten.
2. Nationale und internationale Rechtsquellen
- IPR-Sachnormen (z.B. Art. 12 oder 102 Abs. 2 IPRG)
Art. 12 IPRG:
Hat eine Person im Ausland vor schweizerischen Gerichten oder Behörden eine Frist zu wahren,
so genügt es für die Wahrung von Fristen, wenn die Eingabe am letzten Tag der Frist bei
einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung eintrifft.
10

Das ist keine IPR-Regelung im eigentlichen Sinne, weil das IPR nur die drei
oben erwähnten Fragestellungen behandelt (Zuständigkeit, anwendbares
Recht, Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Entscheiden).
Art. 12 IPRG regelt einen internationalen Sachverhalt, es ist eine Sachnorm
für einen internationalen Sachverhalt. Für diesen Sachverhalt trifft diese Norm
nun eine materiell rechtliche Regelung.
Art. 102 IPRG
1 […]
2 Gelangt eine bewegliche Sache in die Schweiz und ist an ihr im Ausland ein Eigentumsvorbehalt
gültig begründet worden, der den Anforderungen des schweizerischen Rechts nicht
genügt, so bleibt der Eigentumsvorbehalt in der Schweiz noch während drei Monaten gültig.
3 […]
- Fremdenrechtliche Normen
Diese Normen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie nach der Staatsangehörigkeit
differenzieren.
Bsp: Lex Koller
- Normen des Obligationenrechts
Bsp Art. 84 OR: Fremdwährungsschulden
Jeder Staat hat sein eigenes IPR Gesetz. Jede nationale Behörde wendet ihr nationales
IPRG an.
Zuerst prüft die betroffene Behörde, ob sie überhaupt zuständig ist. Diese Frage
beantwortet sie nach IPRG oder unter Umständen nach einem Staatsvertrag.
Ist die jeweilige Behörde zuständig, hat sie zu prüfen, welches Recht zur Anwendung
gelangt. Dies wiederum nach eigenem IPRG.
3. Nationale und internationale Auslegung von IPR-Normen
Bsp: „Gesellschaft“
Wie wird der Begriff „Gesellschaft“ ausgelegt? Es gibt die Möglichkeit der nationalen
oder der internationalen Auslegung dieses Begriffes.
Bei Staatsverträgen ist es klar: Die Auslegung von Staatsverträgen richtet sich nach
der Wiener Konvention zur Auslegung von Verträgen (WKV).
Auch das CISG soll autonom ausgelegt werden. Ein Begriff wird also so ausgelegt,
wie es sich aus den Materialien zum betreffenden Erlass ergibt.
Beim IPRG ist es strittig. Es handelt sich um nationales Gesetzesrecht. In der
Schweiz gelten somit die klassischen schweizerischen Auslegungsmethoden. Das ist
die herrschende Lehre in der Schweiz.
Eine Mindermeinung vertritt die Auffassung, dass die Internationalität des IPRG berücksichtigt
werden muss und somit seine Auslegung ebenfalls im Hinblick auf diese
internationalen Aspekte geschehen muss.
Wie ist nun der Begriff „Gesellschaft“ auszulegen?
11

Art. 154 IPRG
1 Gesellschaften unterstehen dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind,
wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen
oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates
organisiert haben.
[…]
Eine schweizerische Gesellschaft wird also nach Schweizer Recht definiert. Das
IPRG hat jedoch für sich einen eigenen Gesellschaftsbegriff:
Art. 150 IPRG
1 Als Gesellschaften im Sinne dieses Gesetzes gelten organisierte Personenzusammenschlüsse und
[…]
organisierte Vermögenseinheiten.
Diese Definition weicht ab von der Definition in Art. 530 Abs. 1 OR.
Dass ein Begriff durch das IPRG selbst definiert wird, ist der Idealfall. Leider gibt es
diesen nicht so häufig. Die Ehe beispielsweise wird nicht genauer umschrieben. Ist
es nun die Ehe im Sinne des ZGB? Die herrschende Meinung in der Schweiz sagt ja.
4. Anwendung nationalen und ausländischen Rechts
Es kann sein, dass der Schweizer Richter ausländisches Recht anwenden muss. Im
Schweizer Recht gilt der Grundsatz des „iura novit curia“, also dass die Parteien den
Sachverhalt vortragen. Auf dieser Grundlage entscheidet dann der Richter nach
nationalem Recht, er muss also das Recht kennen. Gilt dies aber beispielsweise
auch für das Recht von Burkina Faso?
Als Kompromiss gilt im Schweizer Recht, dass der Richter die Möglichkeit hat, die
Parteien einzuspannen und ihm das ausländische Recht vortragen zu lassen.
II.
IPR im engeren und weiteren Sinn
IPR im engeren Sinne umfasst nur das so genannte Kollisions- oder Verweisungsrecht.
Das Verweisungsrecht ist die Antwort auf die zweite Frage: Welches Recht ist
anwendbar? Es handelt sich also um die Bestimmung des auf den internationalen
Sachverhalt anwendbaren Rechts.
IPR im weiteren Sinne ist das, was Art. 1 Abs. 1 IPRG umschreibt. Es regelt im internationalen
Verhältnis die Frage nach
- der Zuständigkeit
- des anwendbaren Rechts und
- der Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Entscheiden
sowie die Fragen betreffend internationaler Nachlassvertrag und die Schiedsgerichtsbarkeit.
Die lit. a und c des Art. 1 Abs. 1 IPRG fasst man zusammen zum „internationalen
Zivilverfahrensrecht“. Ausserdem regelt das IPRG Sachnormen. Zählt
man diese Normen ebenfalls dazu, erhält man das IPR im umfassenden Sinne.
12

III.
Privatrechtlicher Bezug
Der privatrechtliche Bezug ist jeweils vom Sachverhalt her gegeben. Die Parteien
stehen sich auf der gleichen Ebene gegenüber. Es geht nicht um die Ausübung von
hoheitlicher Gewalt, sondern um die Regelung von Verhältnissen zwischen Privaten;
gegebenenfalls auch zwischen Privaten und dem Staat, wenn er fiskalisch handelt.
Der Sachverhalt ist somit privatrechtlicher Natur – die Rechtsverhältnisse sind teilweise
öffentlichrechtlicher Natur (vor allem Zuständigkeits- und prozessuale Fragen,
Berufung, etc.).
Fall 2 (nach Zivilgericht BS vom 1.2.1989, BJM 1991, S. 31 ff.): Die schweizerische
T-AG führt für die in Kalifornien ansässige S-Inc. Transporte (unter anderem
auch nach England) durch. Dafür stellte die S-Inc. Holzkisten zur Verfügung. Im
Laufe der Jahre zweigte die T-AG wissentlich zahlreiche Holzkisten der S-Inc. ab.
Das deswegen von der S-Inc. angerufene kalifornische Gericht sprach ihr in Anwendung
des englischen Rechts (die Parteien hatten diesbezüglich eine Rechtswahl
getroffen) einen Schadenersatzanspruch i. H. v. USD 120'060.-- und USD 50'000.--
als sog. „punitive damages“ zu. Das Urteil wurde rechtskräftig. Mit den „punitive damages“
sollen einerseits ungerechtfertigte Bereicherungen ausgeglichen und andererseits
der Schädiger und Dritte von einem solchen Verhalten abgeschreckt werden.
Die S-Inc. will das Urteil in der Schweiz vollstrecken lassen. Bewegt sich der Fall im
Anwendungsbereich des IPRG?
Ist hier ein internationaler Sachverhalt gegeben?
Ist das IPR hier einschlägig?
Die tatsächliche Natur des Rechtsverhältnisses ist offenbar von internationaler Art.
Angesprochen sind einerseits die Schweiz – andererseits die USA. Es stellt sich
jedoch die Frage der Relevanz. Es kommt nicht auf die Internationalität des Sachverhaltes,
sondern auf die Internationalität der Fragestellung an (vgl. Art. 1 IPRG).
In casu geht es um die dritte Fragestellung, um die Anerkennung und Vollstreckung
eines ausländischen Entscheides in der Schweiz. Die Internationalität ist somit im
Hinblick auf diese Fragestellung zu beurteilen. Es kommt nicht darauf an, ob der
Sachverhalt international ist, sondern es kommt bei Anerkennungs- und Vollstreckungsfragen
nur darauf an, ob insoweit – also bezogen auf diese Fragestellung der
Anerkennung und Vollstreckung – ein internationaler Sachverhalt gegeben ist. Das
ist immer dann der Fall, wenn ein ausländisches Urteil in der Schweiz anerkannt und
vollstreckt werden soll. Es geht also darum, dass ein ausländisches Urteil vorliegt
und ein Schweizer Richter entscheiden soll, ob dieses Urteil anerkannt und vollstreckt
werden soll.
Dass es sich in casu bei der T-AG um eine schweizerische Gesellschaft handelt, sich
der Sachverhalt in den USA abspielt und diverse ausländische Vertragsparteien
angesprochen werden, spielt für die Internationalität in Bezug auf die Fragestellung
der Anerkennung und Vollstreckung erst einmal keine Rolle.
Für die Beurteilung der Internationalität im Bereich der Anerkennung und Vollstreckung
ist also nur relevant, dass es sich um ein ausländisches Urteil handelt, welches
in der Schweiz vollstreckt werden soll.
Die Internationalität ist somit gegeben.
13

Es stellt sich nun die Frage, ob das schweizerische IPRG überhaupt anwendbar ist.
Hierzu muss der Sachverhalt nicht nur einen relevanten internationalen Bezug aufweisen,
sondern es muss sich dabei auch um einen privatrechtlichen Sachverhalt
handeln.
Welches Rechtsgebiet ist betroffen? Handelt es sich überhaupt um Privatrecht?
In casu wurde die Schweizerische T-AG zu „punitive damages“ verurteilt. Dabei handelt
es sich um eine Institution des angloamerikanischen Rechts, welche den Zweck
der Abschreckung und Bestrafung verfolgt. Es handelt sich also nicht mehr um einen
Ausgleich für den erlittenen Schaden, sondern es werden weitere Elemente (wie
beispielsweise Busse, Genugtuung oder Prävention) mit dem Begriff des Schadenersatzes
verknüpft.
Der Sachverhalt ist sicherlich ein privatrechtlicher. Prinzipiell steht der Vollstreckung
des Urteils nichts im Weg. Art. 25 ff. IPRG schreiben zwar nicht ausdrücklich vor,
dass nur privatrechtliche Urteile anerkannt und vollstreckt werden. Dies ergibt sich
allerdings aus dem Systemzusammenhang. Das IPRG befasst sich ja generell mit
dem internationalen Privatrecht. Weiter ergibt sich aus den Materialien zum IPRG,
dass der Schweizer Gesetzgeber mit den Art. 25 ff. IPRG nicht die Anerkennung und
Vollstreckung von ausländischen öffentlich-rechtlichen oder strafrechtlichen Entscheiden
regeln wollte.
In Bezug auf die „punitive damages“ ist das Urteil jedoch materiellrechtlich ein Strafurteil.
Da die Parteien jedoch bewusst englisches Recht zur Anwendung bringen
wollen, müssen sie sich der Gefahr der punitive damages bewusst sein. Das Strafelement
von USD 50'000.-- kann daher auch als ‚privatrechtlich vereinbart’ angesehen
werden.
Art. 27 IPRG
1 Eine im Ausland ergangene Entscheidung wird in der Schweiz nicht anerkannt, wenn die Anerkennung
mit dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar wäre.
[…]
Im Vergleich zum eben behandelten Fall 2 ging es im Fall 1 eindeutig um ein Strafurteil.
Das IPRG ist somit nur im Fall 2 einschlägig.
14

B. Benachbarte Rechtsgebiete
I. Andere Kollisionsrechte
1. Kollisionsrecht mit öffentlich-rechtlichem Bezug
Das internationale Privatrecht ist abzugrenzen von folgenden weiteren Rechtsgebieten:
- internationales Verwaltungsrecht
- internationales Steuerrecht
- internationales öffentliches Wirtschaftsrecht, insbesondere Aufsichtsrecht wie
o Bankenaufsichtsrecht
o Versicherungsaufsichtsrecht
o Börsenaufsichtsrecht
- internationales Strafrecht
An der Grenze zum IPRG zu zählen ist jedoch das Kartellrecht. Dieses ist nach einer
umstrittenen Auffassung noch zum Privatrecht zu zählen.
Beispiel: BGE 124 IV 73 (Lotterie im Ausland); territoriale Anwendbarkeit von UWG und LG
(UWG 3, 23; LG 4; 38; StGB 3 Ziff. 1 Abs. 1, 7 I und 333 I):
Sachverhalt: Das Unternehmen X betrieb unter anderem für Gesellschaften mit Sitz in Costa Rica und
in Nassau (Bahamas) die EDV-mässige Verarbeitung von Warenbestellungen, die Auslieferung von
Waren und das Inkasso. Sie stellte diesen Unternehmen, welche per Post verschiedene Werbegewinnspiele
in Deutschland, Polen und der ehemaligen Tschechoslowakei veranstalteten, ihre schweizerische
Postfachadresse zur Verfügung und wirkte an der Durchführung dieser Veranstaltungen mit.
Die beiden Gesellschafter C. und H. der X. wurden von den kantonalen Instanzen wegen Widerhandlungen
gegen UWG 23 i.V.m. 3 lit. b und lit. h sowie LG 38 zu bedingten Freiheitsstrafen und Bussen
verurteilt. C. und H. gelangten daraufhin mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht.
Entscheidung: Das Bundesgericht befasste sich im Entscheid mit der territorialen Anwendbarkeit von
UWG und LG. C. und H. brachten vor, die beiden Gesetze seien in casu nicht anwendbar, da ausschliesslich
Kunden im Ausland durch die betreffenden Schreiben angesprochen worden seien. Das
Bundesgericht stellte zuerst fest, dass sich der räumliche Geltungsbereich des UWG aufgrund von
StGB 333 I nach den StGB 3 bis 7 bestimme. Zu beachten sei diesbezüglich StGB 3 Ziff. 1 Abs. 1,
wonach das schweizerische StGB auf diejenigen Personen Anwendung finde, welche in der Schweiz
ein Delikt begehen. Gemäss StGB 7 I gelte ein Delikt als dort verübt, wo es der Täter ausführt und wo
der Erfolg eingetreten ist. Bei strafrechtlichen Sanktionen käme das im privatrechtlichen Lauterkeitsrecht
geltende Auswirkungsprinzip nicht zur Anwendung, wonach Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb
dem Recht desjenigen Staates unterstehen, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre
Wirkung entfaltet. Folglich sei das UWG auf die Handlungen der Beschwerdeführer in casu anwendbar.
Dies ergebe sich im Übrigen auch aus der Botschaft des Bundesrates zum Klagerecht des Bundes
gemäss UWG 10 II lit. c UWG. Da unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden der vorliegenden Art
gegenüber Personen im Ausland das Ansehen der schweizerischen Wirtschaft in Verruf brächten und
sich indirekt auch auf die Wettbewerbsfähigkeit von seriösen Schweizer Unternehmen nachteilig
auswirken könnten, bejahte das Bundesgericht in der Folge auch die Anwendbarkeit des LG und
lehnte die Nichtigkeitsbeschwerde daher ab.
Hier zeigt sich die unklare Grenzziehung zwischen Strafrecht und Privatrecht. Das
UWG ist ein privatrechtlicher Erlass. Dennoch sieht es strafrechtliche Sanktionen vor.
Es stellt sich somit die Frage, ob der geschilderte Fall in den Bereich des Privat- oder
des Strafrechts fällt und daher entweder das internationale Privatrecht oder das internationale
Strafrecht Anwendung findet.
15

2. Interlokales Kollisionsrecht
Ebenfalls vom internationalen Privatrecht abzugrenzen, ist das interlokale Privatrecht.
Dabei handelt es sich um innerstaatliches Kollisionsrecht. Es stellt sich beispielsweise
die Frage, ob innerhalb der USA der New Yorker Richter kalifornisches
Recht anzuwenden hat.
Grundsätzlich bleibt diese Frage vom IPR völlig unberührt. Es verweist beispielsweise
nur auf das amerikanische Recht. Ob nun kalifornisches oder texanisches Recht
zur Anwendung gelangt, bleibt dem amerikanischen Recht überlassen.
!
ACHTUNG
Hier gibt es allerdings eine Ausnahme im Bereich der Zuständigkeitsregelung.
Beispielsweise wird im IPRG beim „Ort der gelegenen
Sache“ direkt auf einen konkreten Ort verwiesen – Zürich,
Bern, etc. Es wird also nicht auf ein Gericht eines bestimmten
Staates verwiesen, sondern direkt auf einen konkreten Ort.
3. Personales Kollisionsrecht
Das personale Kollisionsrecht spielt keine grosse Rolle. Hier sind als Beispiele die
Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgruppe oder die Stammesrechtsordnungen
bestimmter afrikanischer Stämme zu erwähnen.
4. Intertemporales Kollisionsrecht (Art. 196 ff. IPRG)
Art. 196 IPRG
1 Die rechtlichen Wirkungen von Sachverhalten oder Rechtsvorgängen, die vor Inkrafttreten dieses
Gesetzes entstanden und abgeschlossen sind, beurteilen sich nach bisherigem Recht.
[…]
Das ist intertemporales Kollisionsrecht. Dieses regelt die zeitliche Abfolge mehrer
IPR-Gesetze. Das führt dann zu Übergangsbestimmungen, wie sie viele andere
Gesetze auch kennen.
II.
Materielles Einheitsrecht
1. Begriff
Es geht um ein materielles Recht, welches auf völkerrechtlicher Grundlage beruht
(Staatsverträge, Übereinkommen, Abkommen). Es bindet jeden Mitgliedstaat oder
Vertragsstaat unmittelbar, also ohne dass es eines speziellen Rezeptionsaktes bedürfte.
Es handelt sich also um internationales Privatrecht im eigentlichen Wortsinn –
jedoch nicht in dem Rahmen, in welchem er in der Vorlesung behandelt wird.
16

Es gibt somit auch eine gewisse Konkurrenz zwischen IPR und materiellem Einheitsrecht.
Es ist logisch, dass die Bedeutung des IPR abnimmt, je mehr internationales
Einheitsrecht geschaffen wird.
2. Beispiele
Prominentestes Beispiel ist das internationale Einheitskaufrecht CISG.
3. Abgrenzungen
Zu denken sind jedoch auch an internationale Handelsbräuche oder internationales
Gewohnheitsrecht. Das sind Modellgesetze, die nicht unmittelbar gelten, sondern nur
als Vorschlag an den nationalen Gesetzgeber gerichtet sind, sich an diesen zu orientieren.
4. Exkurs: Anwendungsvoraussetzungen des CISG
a) Geltungsvereinbarungen der Parteien
Privatautonome Vereinbarungen der Parteien sind zu respektieren. Sprechen sich
die Parteien für die Anwendung des CISG aus, ist dies prinzipiell und unabhängig
von anderen Anwendungsvoraussetzungen zu respektieren.
Die Wahl ist jedoch nur im Rahmen des jeweiligen nationalen Rechts zulässig. Nur
wenn das betreffende nationale Recht eine Wahl zugunsten des Einheitsprivatrechts
akzeptiert, ist diese auch möglich.
Es besteht aber auch die Möglichkeit, dass das nationale Recht aufgrund zwingender
nationaler Bestimmungen gewisse Regelungen des CISG nicht zulässt.
b) Voraussetzungen der autonomen Anwendung (Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG)
- die Vertragsparteien haben ihre Niederlassungen (Art. 10 CISG) in unterschiedlichen
Vertragsstaaten. Diese Niederlassung muss gemäss Art. 1 II
CISG für die Vertragsparteien ausserdem erkennbar gewesen sein.
- das angerufene Gericht (welches gemäss IPR auch zuständig sein muss) ist
zur Anwendung des CISG verpflichtet, weil:
o es sich in einem Vertragsstaat befindet oder
o es aufgrund des am Gerichtsort geltenden und auf das Recht eines
Vertragsstaates verweisenden IPR zur Anwendung des CISG verpflichtet
ist
- keine kollisionsrechtliche oder (partielle) materiellrechtliche Abwahl des CISG
Hier gilt die Parteiautonomie im negativen Sinne also zulasten des CISG. Die
Parteien können das CISG ausdrücklich abwählen und den Vertrag nicht dem
17

UN-Kaufrecht unterstellen. Sie können das CISG generell oder aber auch nur
einzelne Bestimmungen abwählen.
c) Voraussetzungen der kollisionsrechtlichen Anwendung (Art. 1 Abs. 1 lit. b und
95 CISG)
- fehlen der niederlassungsmässigen Voraussetzungen nach Art. 1 Abs. 1 lit. a
CISG
- Kollisionsrechtliche Anwendung des Rechts eines CISG-Vertragsstaates
durch das angerufene Gericht
- keine kollisionsrechtliche oder (partielle) materiellrechtliche Abwahl des CISG
Schliesslich kann aufgrund kollisionsrechtlicher Anwendungen das CISG massgeblich
sein, wenn die Parteien nicht die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG
erfüllen, also ihre Niederlassungen nicht (erkennbar) in verschiedenen Vertragsstaaten
haben.
Trotzdem kann das anwendbare Kollisionsrecht das Recht eines Mitgliedstaates für
anwendbar erklären. Wird beispielsweise auf das Schweizer Recht verwiesen, wird
das UN-Kaufrecht mitanwendbar.
Fall 3: Der peruanische Geschäftsmann K und seine Frau F (beide wohnhaft in Lima)
begeben sich nach Basel. Dort kauft K bei V, einem Multimillionär und begeisterten
Autofan mit riesigem Fuhrpark, dessen Rolls-Royce, einen Oldtimer, den schon der
englische König George V benutzt haben soll. Bei den Verhandlungen erklärt K, dass
er den Wagen ausschliesslich erwerben wolle, um mit F bei ihren zahlreichen Europabesuchen
Ausflüge in noble Schweizer Skiorte zu unternehmen. V erwidert, dass
K unbesorgt sein könne, weil der Wagen in einwandfreiem Zustand sei. V weiss,
dass K in Peru wohnt. Als Gerichtsstand vereinbaren K und V Basel. Sofort nach
dem Kauf machen K und F sich auf den Weg nach Davos. Schon an der Ausfahrt
Pratteln gibt der Rolls-Royce seinen Geist auf, so dass K der F statt Fondue im
Schnee nur Fleischbällchen bei IKEA bieten kann. Der schon im Zeitpunkt des Abschlusses
des Kaufvertrages vorhandene Defekt war dem K bei seiner direkt nach
der Übergabe vorgenommenen sorgfältigen Inspektion des Wagens nicht erkennbar.
Am nächsten Tag fragt K seinen Anwalt A, ob er einen Anspruch gegen V auf Beseitigung
des Defekts habe. Ihm sei deswegen daran gelegen, weil V einen begnadeten
Mechaniker in seinen Diensten habe, dem er die Reparatur des teuren Gefährts viel
eher zutraue als einer ansässigen Werkstatt. Was wird A erwidern? (Die Zuständigkeit
eines schweizerischen Gerichts ist zu unterstellen)
Als erstes ist zu bestimmen, um welchen Fragekreis es sich im konkreten Fall handelt:
Zuständigkeit, anwendbares Recht oder Anerkennung und Vollstreckung.
In casu geht es um den zweiten Bereich des IPR: Die Frage nach dem anwendbaren
Recht. Die Berufung von Basel als Gerichtsstand setzen wir als wirksam voraus.
Es stellt sich nun die Frage, ob internationales Einheitsrecht massgeblich ist. In casu
will K von V Nachbesserung seines Autos. Eine mögliche Anspruchsgrundlage für
diese Nachbesserung wäre Art. 46 Abs. 3 CISG.
18

Art. 46 CISG
[…]
(3) Ist die Ware nicht vertragsgemäß, so kann der Käufer den Verkäufer auffordern, die Vertragswidrigkeit
durch Nachbesserung zu beheben, es sei denn, daß dies unter Berücksichtigung aller Umstände
unzumutbar ist. Nachbesserung muss entweder zusammen mit einer Anzeige nach Artikel
39 oder innerhalb einer angemessenen Frist danach verlangt werden.
Es ist prinzipiell mit der Anspruchsgrundlage zu beginnen. Somit prüft man als erstes
generell die Anwendbarkeit des CISG.
Theoretischer Exkurs:
Der Nachbesserungsanspruch ist im nationalen Recht auf Art. 368 Abs. 2 OR zu
stützen.
Art. 368 OR
[…]
2 Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller
einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern
dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung
des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen.
In casu geht es jedoch nicht um einen Werkvertrag, sondern um einen Kaufvertrag.
Art. 368 Abs. 2 OR ist daher analog anzuwenden.
Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts:
- Parteivereinbarung: negativ
- Autonome Anwendung:
Wie bereits erwähnt findet die Verhandlung vor einem Basler Gericht statt. Es
ist daher zuerst das Schweizer IPR zu konsultieren. Dieses verweist auf
Schweizer Recht. Das CISG ist Bestandteil des Schweizer Rechts und kommt
daher zur Anwendung.
Sachlicher Anwendungsbereich: Art. 1 Abs. 1 CISG.
Art. 1 CISG
Dieses Übereinkommen ist auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien anzuwenden, die
ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind
[…]
Art. 1 Abs. 1 CISG verlangt eine Ware, das Auto ist eine Ware, somit ist das
CISG sachlich anwendbar.
19

Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich
Verlangt wird gemäss Art. 1 Abs. 1 CISG, dass sich die Niederlassungen der
Parteien in verschiedenen Staaten befinden. Der Begriff „Niederlassung“ wird
in Art. 10 CISG genauer ausgeführt.
Art. 10 CISG
Für die Zwecke dieses Übereinkommens ist,
a) falls eine Partei mehr als eine Niederlassung hat, die Niederlassung maßgebend, die
unter Berücksichtigung der vor oder bei Vertragsabschluß den Parteien bekannten
oder von ihnen in Betracht gezogenen Umstände die engste Beziehung zu dem Vertrag
und zu seiner Erfüllung hat;
b) falls eine Partei keine Niederlassung hat, ihr gewöhnlicher Aufenthalt massgebend.
K und F haben ihren Wohnsitz in Lima, V hat seinen Sitz in Basel. Die Niederlassungen
der Parteien befinden sich somit in verschiedenen Staaten. Peru ist
seit dem 25. März 1999 Vertragsstaat, die Schweiz seit dem 21. Februar
1990. Die Parteien haben ihre Niederlassungen somit in verschiedenen Vertragsstaaten.
Art. 2 CISG
Dieses Übereinkommen findet keine Anwendung auf den Kauf
a) von Ware für den persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im
Haushalt, es sei denn, dass der Verkäufer vor oder bei Vertragsabschluß weder wusste
noch wissen musste, dass die Ware für einen solchen Gebrauch gekauft wurde,
[…]
Hier kommt es auf die Erkennbarkeit der persönlichen Verwendungsbestimmung
an. Da K und F den Rolls-Roys gemäss Sachverhalt klar für den persönlichen
Gebrauch verwenden wollen, ist das UN-Kaufrecht in casu nicht
anwendbar.
Eine autonome Anwendbarkeit des CISG ist somit ebenfalls zu verneinen. In Frage
kommen könnte noch die dritte Möglichkeit:
- kollisionsrechtliche Anwendbarkeit
Dies würde jedoch ebenfalls an Art. 2 CISG scheitern.
Fazit: Das CISG ist wegen Art. 2 lit. a CISG nicht anwendbar.
Ein anderes internationales Einheitsrecht ist für diesen Sachverhalt nicht einschlägig,
denn für Kaufverträge gibt es nur das CISG. Es gibt somit nur noch die Möglichkeit
des Rückgriffs auf nationales Recht, womit Art. 368 Abs. 2 OR analog zur Anwendung
käme.
Vorfrage: Ist überhaupt Schweizer Recht anwendbar?
Das zuständige Basler Gericht entscheidet diese Frage nach dem eigenen IPRG,
beziehungsweise nach internationalen Übereinkommen, welche für die Schweiz
massgeblich sind.
In casu ist dies das „Haager-Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge
über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht“.
20

!
ACHTUNG
Staatsvertragliche Regelungen haben gegenüber dem nationalen
IPRG Vorrang (Art. 1 Abs. 2 IPRG).
Diese Übereinkommen regelt eine Problematik des zweiten Fragekreises im sehr
eng begrenzten Bereich der internationalen Kaufverträge über bewegliche körperliche
Sachen.
Sachliche Anwendbarkeit:
Diese ist anzunehmen, weil es sich um eine bewegliche Sache handelt. Weiter sind
gemäss Art. 2 des Übereinkommens Rechtswahlvereinbarungen der Parteien vorrangig.
In casu haben sie jedoch nicht eine Rechtswahl getroffen, sondern nur einen
Gerichtsstand vereinbart.
Art. 3 Haager-Übereinkommen
Fehlt eine Erklärung der Parteien über das anzuwendende Recht, die den Erfordernissen des vorstehenden
Artikels genügt, so untersteht der Kaufvertrag dem innerstaatlichen Recht des Landes, in dem
der Verkäufer zu dem Zeitpunkt, an dem er die Bestellung empfängt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt
hat…
Massgeblich ist somit der Aufenthalt in dem Zeitpunkt, in welchem der Verkäufer die
Bestellung empfängt. Dem Recht des Aufenthaltsortes wird sodann der Kaufvertrag
unterstellt. In casu hat der Verkäufer im Augenblick des Empfangs des Rolls seinen
gewöhnlichen Aufenthalt in Basel. Nach dem Übereinkommen wäre somit Schweizer
Recht anwendbar.
Es ist jedoch noch zu überprüfen, ob der Basler Richter überhaupt das Haager-
Übereinkommen anwenden kann. Wieso prüft er zuerst das Übereinkommen und
nicht Art. 117 IPRG?
Art. 117 IPRG
1 Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten
zusammenhängt.
2 Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die
charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag
aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung
befindet.
Die Antwort lautet: Staatsverträge haben Vorrang (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Weiter verweist
Art. 118 IPRG ausdrücklich auf das Haager-Übereinkommen.
Art. 118 IPRG
1 Für den Kauf beweglicher körperlicher Sachen gilt das Haager Übereinkommen vom 15. Juni 1955
betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende
Recht.
2 Artikel 120 ist vorbehalten.
21

Das Haager-Übereinkommen ist anwendbar, dieses beruft in Art. 3 das Schweizer
Recht. Der Basler Richter hat somit das Schweizer Recht anzuwenden.
Bei der Prüfung der Art. 197 ff. OR kommt man dann zu einem negativen Ergebnis,
da das Schweizer Recht keinen Nachbesserungsanspruch kennt. In Frage kommt
höchstens eine analoge Anwendung von Art. 368 Abs. 2 OR.
K hat somit prinzipiell keinen Anspruch auf Nachbesserung, da das CISG nicht anwendbar
ist und das Schweizer Kaufrecht keinen Nachbesserungsanspruch vorsieht.
Einzig das Werkvertragsrecht des Art. 368 OR sieht einen Nachbesserungsanspruch
vor, womit ein solcher in casu eventuell diskutabel wäre.
III.
Unilaterales materielles Sonderrecht für internationale Sachverhalte
1. Begriff
Es geht um Sachnormen, welche internationale Sachverhalte regeln und betreffen
und deshalb einen Berührungspunkt zum IPR aufweisen. Sie betreffen aber nicht
eine der drei typischen Fragestellungen des IPR (1. Zuständigkeit, 2. anwendbares
Recht, 3. Anerkennung und Vollstreckung), sondern materiellrechtliche Fragen.
2. Formen
Es gibt drei Arten dieser unilateralen also national materiellrechtlichen Regelungen,
die einen internationalen Sachverhalt betreffen:
a) Fremdenrechtliche Normen
Fremdenrechtliche Normen sind Normen, welche an die Staatsangehörigkeit, bzw.
bei juristischen Personen, welche keine Staatsangehörigkeit, sondern ein Sitz haben,
an die Staatszugehörigkeit anknüpfen.
Bsp. Lex Koller
b) Sachnormen des IPR
Bei Sachnormen des IPR handelt es sich um eine materiellrechtliche Regelung einer
Sachlage, welche explizit im IPRG geregelt wird (z.B. Art. 116 Abs. 2 IPRG).
Beispiel: IPRG 102 II und BGE 131 III 595 (Ungültigwerden eines im Ausland begründeten Eigentumsvorbehalts
bei Nichteintragung):
Der Entscheid betrifft die praktisch bedeutsame Problematik der Gefährdung von Mobiliarsicherheiten
beim Grenzübertritt des Sicherungsobjekts. Ein im Ausland (in casu: Österreich) begründeter Eigentumsvorbehalt
an einer in die Schweiz gelangte Sache wird, wenn er nicht nach ZGB 715 I in das
öffentliche Register am Wohnort des Erwerbers eingetragen wird, nach Ablauf der dreimonatigen
Schonfrist ungültig (IPRG 102 II), weil dem Eintragungserfordernis nach ständiger Rechtsprechung
Ordre-public-Charakter zukommt (BGE 106 II 197 E.4). Die Erkennbarkeit dinglicher Rechte (Publizitätsgrundsatz)
hat nach Ansicht des BGer unbedingten Vorrang vor dem Interesse des ausländischen
Vertragspartners an der Gültigkeit des Eigentumsvorbehalts.
22

c) Sonstige Sachnormen mit Auslandsbezug
Im nationalen Recht gibt es ebenfalls Normen, welche einen Sachverhalt mit Auslandsbezug
regeln. Beispiele wären die Art. 84 II sowie 95 I OR.
IV.
Völkerrecht
Beim Völkerrecht handelt es sich um Rechtsregeln betreffend Rechte und Pflichten
der Staaten. Adressaten des Völkerrechts sind somit nicht Privatrechtssubjekte,
sondern die verschiedenen Staaten. Es regelt die verschiedenen Beziehungen dieser
Völkerrechtssubjekte untereinander. Berührungspunkte zum IPR sind
- Staatsverträge, welche nach völkerrechtlichen Regeln ausgelegt werden (beispielsweise
nach der Wiener Vertragsrechtskonvention)
- Ordre-public-Vorbehalt
Art. 17 IPRG erwähnt den Ordre-public. Diese Vorbehalte berücksichtigen neben
nationalen Rechtsinstituten wie pacta sunt servanda oder den nationalen
Verfassungsrechten auch völkerrechtliche Rechtsgrundsätze.
- Problem der extraterritorialen Wirkung von Rechtsakten
Beispiel:
Fall 4 (nach Präsident der Rechtbank Den Haag, ILM 22 (1983), 66 = RabelsZ
47 (1983), 141 mit Anm. Basedow):
Die Sensor Nederland B.V. ist eine in den Niederlanden domizilierte Enkelgesellschaft
einer US-amerikanischen Gesellschaft. Sensor verpflichtet sich gegenüber
der französischen C.E.P. S.A. zur Lieferung von seismographischen
Geräten, die im Bereich der Erdgasförderung einsetzbar sind. Mit Ausrufung
des Kriegsrechts in Polen 1981 verhängen die USA verschieden Embargomassnahmen
im Bereich der Erdgastechnologie. Nicht nur den USamerikanischen
Unternehmen, sondern auch ihren ausländischen Lizenznehmern
und Tochtergesellschaften wird die Ausfuhr von Erdgastechnologieprodukten
verboten. Bei Verstössen gegen die entsprechenden Verbote drohen
den Unternehmen bzw. ihren Organmitgliedern drakonische Geld- und Freiheitsstrafen
sowie der Entzug von Ausfuhrgenehmigungen für künftige Geschäfte.
Mit Inkrafttreten der Embargomassnahmen und gegenüber der Vertragsverletzungsklage
von C.E.P. beruft sich Sensor auf eine Befreiung von
der Leistungspflicht wegen force majeure nach dem für den Vertrag massgeblichen
Einheitskaufrecht (1981: Art. 74 Abs. 1 EKG). Mit Recht?
Diese Embargomassnahme wirkt nicht nur auf US-amerikanische Gesellschaften,
sondern auch auf Tochtergesellschaften, bspw. in Europa und auch deren
Vertragspartner. Sie betrifft also auch Subjekte, welche keinerlei Berührungspunkte
mit den USA haben. Die Massnahme wirkt extraterritorial.
Hier stellt sich die Frage, ob ein Staat nach Völkerrecht eine Regelung erlassen
darf, welche in die Souveränität eines anderen Staates eingreift.
Das Völkerrecht anerkennt diese extraterritoriale Wirkung prinzipiell – allerdings
mit Einschränkungen:
23

o völkerrechtliches Interventions- und Rücksichtnahmegebot
Wenn schon in die Souveränität eines anderen Staates eingegriffen
wird, muss auf dessen Belange Rücksicht genommen werden. Dies
läuft letztlich auf eine Abwägung hinaus.
o Beachtung der Menschenrechte
o Beschränkung des Auswirkungsprinzips
o Erfordernis eines gewissen Inlandsbezugs der Massnahme nach dem
Territorialitätsprinzip, Personalitätsprinzip, Auswirkungsprinzip oder
Schutzprinzip
Erläuterungen:
- Auswirkungsprinzip
Hat ein Sachverhalt, der schwerpunktmässig seinen Ursprung im Ausland hat,
eine Auswirkung auf das eigene Territorium des regelnden Staates, darf dieser
Massnahmen gegen diesen ausländischen Sachverhalt ergreifen.
- Territorialitätsprinzip
Ein Staat kann einen Sachverhalt regeln, dessen Erfolgseintritt sich auf dem
Territorium des regelnden Staates befindet, der Ursprung sich aber im Ausland
befindet.
- Personalitätsprinzip
Ein Staat kann die Verhaltensweise der eigenen Staatsangehörigen regeln,
obwohl sich der Sachverhalt im Ausland abgespielt hat.
Beispiel: Art. 3 ff. StGB
Ein Sachverhalt, der sich im Ausland abspielt, kann durch ein Schweizer Gericht
nach Schweizer Recht beurteilt werden, wenn dieser Sachverhalt auch im
Ausland strafbar ist, die Schweizer Regelung aber eine günstigere Strafe vorsieht.
- Schutzprinzip
Im Vordergrund steht beim Schutzprinzip der Schutz eigener Staatsangehöriger.
Insofern kann das eben genannte Beispiel auch für das Schutzprinzip herangezogen
werden.
Im oben erwähnten Sensor-Fall hat der angerufene Richter gegen die Sensor Nederland
B.V. entschieden und die Vertragsverletzungsklage der C.E.P. gutgeheissen.
V. Auslandsrechtskunde und Rechtsvergleichung
Die Rechtsvergleichung hat einen sachlichen Bezug zum IPR. Ein Schweizer Richter
kann gezwungen sein, ausländisches Recht anzuwenden. Daher muss er in der
Lage sein, sich mit den ausländischen Kodifikationen auseinanderzusetzen. Weiter
ist die Rechtsvergleichung wichtig bei der Interpretation von internationalem Einheitsrecht.
24

C. Rechtsquellen
I. Staatsvertrag
1. Allgemeines
Vor allem im internationalen Zivilverfahrensrecht spielen Staatsverträge eine entscheidende
Rolle. Besonders im Bereich der Anerkennung und Vollstreckung von
ausländischen Entscheiden, sind Staatsverträge bedeutende Rechtsquellen.
Bedeutsam sind vor allem die Staatsverträge der Haager Konferenz sowie das Lugano-Übereinkommen.
Bei der Falllösung ist die Berücksichtigung von allfälligen Staatsverträgen deshalb
besonders wichtig, weil diese aufgrund des Garantieprinzips gegenüber dem nationalen
Recht einen Vorrang beanspruchen.
Dieser Vorrang wird im Übrigen durch den Art. 1 Abs. 2 IPRG noch einmal bestätigt.
Um sich einen Überblick über die verschiedenen Staatsverträge der Schweiz machen
zu können, muss man die systematische Sammlung zu Rate ziehen. Die wichtigsten
Staatsverträge für das IPR haben die Nummern 0.211 sowie 0.274.
Die wichtigste internationale Organisation zur Vereinheitlichung des IPR ist die Haager
Konferenz, gegründet 1893. Von den knapp 40 Konventionen, welche die Haager
Konferenz ausgearbeitet hat, sind in der Schweiz 2001 nur gerade 12 in Kraft gewesen.
Ein Staatsvertrag ist ein völkerrechtlicher Vertrag, womit die Wiener Vertragsrechtskonvention
(WVK) Geltung erlangt. Die Staatsverträge selber erlangen ihre Geltung
aufgrund von Art. 5 IV BV, sie werden durch die Bundesversammlung genehmigt
(Art. 166 II) und durch den Bundesrat unterzeichnet (Art. 184 II BV). Mit der Ratifikation
durch den Bundesrat tritt der Staatsvertrag in der Schweiz als unmittelbar geltendes
Recht in Kraft. Man spricht in diesem Zusammenhang vom sog. Monismus –
dies im Gegensatz zum dualistischen Modell, wobei es einer Transformation des
Vertrages in das nationale Recht bedarf.
Aufgrund des Art. 190 BV sind völkerrechtliche Verträge für alle rechtsanwendenden
Behörden massgeblich.
Relevante Gesetzesbestimmungen
Art. 5 BV
[…]
4 Bund und Kantone beachten das Völkerrecht.
Art. 166 BV
[…]
2
Sie [die Bundesversammlung] genehmigt die völkerrechtlichen Verträge; ausgenommen sind die
Verträge, für deren Abschluss auf Grund von Gesetz oder völkerrechtlichem Vertrag der Bundesrat
zuständig ist.
25

Art. 184 BV
[…]
2 Er [der Bundesrat] unterzeichnet die Verträge und ratifiziert sie. Er unterbreitet sie der Bundesversammlung
zur Genehmigung.
Art. 190 BV
Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden
Behörden massgebend.
2. Arten von Staatsverträgen
a) Klassifikation nach der Zahl der Vertragsstaaten
- Abkommen
Abkommen sind bilaterale oder zweiseitige Staatsverträge also ein Konsens
von zwei Vertragsstaaten.
- Übereinkommen
Übereinkommen sind multilaterale, mehrseitige Staatsverträge wie etwa das
LugÜ oder die Übereinkommen der Haager Konferenz.
b) Klassifikation nach der Beitrittsmöglichkeit
- offene Staatsverträge
Alle Staaten können beitreten.
- halboffene Staatsverträge
Bei halboffenen Staatsverträgen besteht eine Beitrittsmöglichkeit unter der
Voraussetzung der Zustimmung der übrigen Signatarstaaten. Eine derartige
Regelung findet sich beispielsweise im LugÜ (Art. 62 Abs. 1 lit. b).
Art. 62 LugÜ
(1) Dem Übereinkommen können nach seinem Inkrafttreten beitreten
a) […]
b) andere Staaten, die auf ein an den Depositarstaat gerichtetes Ersuchen eines Vertragsstaates
hin zum Beitritt eingeladen worden sind. Der Depositarstaat lädt den
betreffenden Staat zum Beitritt nur ein, wenn ihm nach Übermittlung des Inhalts der
Mitteilungen, die der betreffende Staat nach Artikel 63 zu machen beabsichtigt, die
Zustimmung aller Unterzeichnerstaaten sowie aller in Artikel 60 Buchstaben a und b
bezeichneten Vertragsstaaten vorliegt.
[…]
- geschlossene Staatsverträge
Die Beitrittsmöglichkeit ist auf gewisse, genau genannte Staaten beschränkt.
26

c) Klassifikation nach der Wirkungsweise
- Staatsverträge auf Gegenseitigkeit
Der Staatsvertrag soll nur unter den Vertragsstaaten wirken. Das ist beispielsweise
auch der Grundsatz beim LugÜ.
- Staatsverträge mit erga-omnes-Wirkung (sog. lois uniformes)
Der Staatsvertrag soll gegenüber jedermann gelten also auch gegenüber
nicht-Vertragsstaaten. Voraussetzung ist, dass sich das anwendende Gericht
in einem Vertragsstaat befindet.
Beispiel ist das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung
ausländischer Schiedssprüche. Art. 192 Abs. 2 IPRG verweist auf
dieses Übereinkommen und erklärt es ausdrücklich für anwendbar.
Art. 192 IPRG
1 […]
2 Haben die Parteien eine Anfechtung der Entscheide vollständig ausgeschlossen und sollen
die Entscheide in der Schweiz vollstreckt werden, so gilt das New Yorker Übereinkommen
vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche
sinngemäss.
- Mischformen
Art. 16 und 17 LugÜ enthalten Regeln mit erga-omnes-Wirkung. Es reicht
nicht unbedingt, immer zu sagen, ein Staatsvertrag sei prinzipiell auf Gegenseitigkeit
geschlossen. Er kann trotzdem einzelne Regelungen mit ergaomnes-Wirkung
enthalten, was jedoch eher die Ausnahme ist.
Auch ein Staatsvertrag, der prinzipiell erga omnes wirkt, kann Gegenseitigkeitsvorbehalte
zur Absicherung der Vertragsstaaten enthalten.
d) Klassifikation nach dem Regelungsgegenstand
- Convention simple
Staatsvertrag, der nur die Anerkennung und Vollstreckung – also den dritten
Fragekreis – regelt
- Convention double
Staatsvertrag, welcher zum dritten Fragekreis zusätzlich den ersten Fragekreis
regelt, also:
o Anerkennung und Vollstreckung und
o Zuständigkeit der Gerichte
- Convention triple
Staatsvertrag, der alle drei Fragekreise des IPR regelt
27

3. Anwendungsbereich von Staatsverträgen
a) sachlicher Anwendungsbereich
Bsp. Kaufvertrag, Familienrecht, etc.
b) Personeller Anwendungsbereich
Welche Personen sind betroffen? Ist der Personenkreis anderweitig beschränkt?
Bsp. Konsumenten
c) Räumlicher Anwendungsbereich
Ein Staat regelt einen Sachverhalt für sein Territorium und seine Staatsangehörigen.
d) Zeitlicher Anwendungsbereich
Ist ein Sachverhalt betroffen, der nach oder vor Inkrafttreten des Staatsvertrages
massgeblich ist?
4. Garantie- und Günstigkeitsprinzip
Das Garantieprinzip ist der Grundsatz: Der Staatsvertrag beansprucht Vorrang vor
dem nationalen IPR (vgl. auch Art. 1 Abs. 2 IPRG).
Eine Ausnahme hiervon macht jedoch das Günstigkeitsprinzip. Nach diesem Prinzip
kann ausnahmsweise dennoch unter zwei Voraussetzungen das nationale Recht vor
dem Staatsvertrag zur Anwendung kommen:
- wenn das nationale Recht anders als der Staatsvertrag zur Anerkennung und
Vollstreckbarkeit einer Entscheidung führt (sog. favor recognitionis)
und
- wenn der Staatsvertrag nicht gerade eine umfassende und abschliessende
Einheitsregelung angestrebt hat (z.B. LugÜ).
Fall 5: Der peruanische Geschäftsmann K (wohnhaft in Lima) begibt sich nach Basel.
Dort kauft er bei V, einem Multimillionär und begeisterten Autofan mit riesigem Fuhrpark,
mehrere Rolls-Royce-Oldtimer. Im Kaufvertrag wird die Fahrtüchtigkeit der
Oldtimer vereinbart. Dem V ist bekannt, dass K die exquisiten Fahrzeuge erworben
hat, um sie gewinnbringend in seiner Heimat Peru weiterzuverkaufen. Nach Bezahlung
und Übergabe führt K direkt eine Inspektion durch. Dabei stellt er fest, dass sich
sämtliche Fahrzeuge aufgrund von Marderschäden nicht starten lassen.
28

K fragt seinen Anwalt A, nach welchem Recht sich mögliche Ansprüche aus Mängelgewährleistung
richten. Was wird A antworten (die Zuständigkeit eines schweizerischen
Gerichts ist zu unterstellen)?
Das Haager Kaufrechtsübereinkommen (HKÜ) sowie das CISG sind anwendbar.
Welches Recht ist nun anzuwenden? Die nationale Regelung des OR ist somit nicht
direkt anwendbar, da die völkerrechtlichen Übereinkommen vorgehen.
Sollte jedoch das HKÜ das CISG verdrängen, wäre via HKÜ dennoch das Schweizer
Recht anwendbar. Umgekehrt hat das Einheitsrecht gegenüber dem Kollisionsrecht
einen gewissen Vorrang.
Jung: „…Das Kollisionsrecht ist immer die zweitbeste Lösung, es ist eine Brücke. Wir
brauchen es nur dann, wenn wir kein materielles Einheitsrecht haben…“
Das CISG, wie auch anderes materielles Einheitsrecht kann gegenüber den andern
Staatsverträgen einen Vorrang beanspruchen.
5. Autonome Auslegung
Staatsverträge sind autonom auszulegen. Definitionen in den Staatsverträgen sind
zu berücksichtigen. Ein Rückgriff auf schweizerische Begriffsinhalte ist ausgeschlossen.
Der Vertrag ist so auszulegen, wie er es selber vorgibt, d.h. es sind primär vertragliche
Auslegungskriterien zu berücksichtigen.
Beispiel:
Art. 7 CISG
1 Bei der Auslegung dieses Übereinkommens sind sein internationaler Charakter und die Notwendigkeit
zu berücksichtigen, seine einheitliche Anwendung und die Wahrung des guten Glaubens im
internationalen Handel zu fördern.
2 Fragen, die in diesem Übereinkommen geregelte Gegenstände betreffen, aber in diesem Übereinkommen
nicht ausdrücklich entschieden werden, sind nach den allgemeinen Grundsätzen, die diesem
Übereinkommen zugrunde liegen, oder mangels solcher Grundsätze nach dem Recht zu entscheiden,
das nach den Regeln des internationalen Privatrechts anzuwenden ist.
Zusammenfassend lässt sich folgendes sagen:
1. autonome Auslegung, Berücksichtigung des internationalen Charakters
2. nicht Zugrundelegung der nationalen Begrifflichkeit
3. Grundsatz des guten Glaubens im internationalen Handel berücksichtigen
Falls der konkrete Vertrag keine Auslegungskriterien enthält, ist auf die Wiener Vertragsrechtskonvention
(WVK) zurückzugreifen (Art. 31 ff WVK). Gemäss WVK sind
vorrangig und gleichwertig zu berücksichtigen: Wortlaut, Systematik und Teleologie.
Diese Auslegungsmethoden gehen der historischen vor.
Einzig im Entscheid BGE 105 II 49 ging das Bundesgericht sogar davon aus, dass
dem Wortlaut eine noch gewichtigere Rolle zukomme. Es argumentierte, dass wenn
der Wortlaut klar sei, gar nicht weiter ausgelegt werden müsse.
Dieser Entscheid ist jedoch einhellig auf Kritik gestossen und entspricht nicht den
internationalen Gepflogenheiten.
29

Die entsprechende Auslegung soll auch die effektive Anwendung des entsprechend
auszulegenden Staatsvertrages sicherstellen. Man spricht in diesem Zusammenhang
vom Gebot des effet utile. Dabei soll das Vertragsziel möglichst gefördert werden
und demnach soll der Vertrag entsprechend ausgelegt werden.
Schliesslich sollen die Umstände des Vertragsschlusses und die vorbereitenden
Arbeiten ergänzend berücksichtigt werden (vgl. WVK 32).
Beispiel: Protokoll Nr. 2 zum LugÜ über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens
(Berücksichtigung ausländischer Entscheide zum LugÜ)
II.
IPRG
Das Schweizer IPRG ist in Kraft seit dem 1. Januar 1989. Es handelt sich um ein
international insgesamt sehr anerkanntes Regelungswerk.
Man spricht von einer Gesamtkodifikation, da alle drei Fragekreise – Zuständigkeit,
anwendbares Recht sowie Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Entscheiden
in einer Kodifikation geregelt werden.
III.
Rechtsprechung
- Bundesgericht
- Kantonale Gerichte
- Ausländische Gerichte (vgl. Protokoll Nr. 2 zum LugÜ)
Nach diesem Protokoll sind Entscheide ausländischer Gerichte und des EuGH
zu berücksichtigen.
- EuGH (Protokoll Nr. 2 zum LugÜ und Erklärung der EFTA-
Unterzeichnerstaaten zum LugÜ)
Danach sollen die Gerichte der EFTA-Unterzeichnerstaaten, also auch die
Schweizer Gerichte, bei der Auslegung des LugÜ „…den Grundsätzen gebührend
Rechnung tragen, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften und der Gerichte der Mitgliedstaaten der Europäischen
Gemeinschaften zu denjenigen Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens
ergeben, die in ihrem wesentlichen Gehalt in das Luganer Übereinkommen
übernommen worden sind…“.
Zur Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung siehe etwa BGE 123 III 414 ff. und
BGE 125 III 108, 110
Dies bedeutet, dass wenn die Schweizer Gerichte von den Präjudizen des EuGH
abweichen wollen, dies besonders zu begründen haben. Es herrscht also ein besonderer
Begründungszwang. Ausserdem müssen die Schweizer Gerichte selbst dann
diese Entscheide berücksichtigen, wenn sich zwischenzeitliche Änderungen ergeben
haben. Angesprochen sind damit Änderungen sachlicher Art, die es zumindest fraglich
erscheinen lassen, ob der EuGH heute nochmals gleich entscheiden würde, wie
beispielsweise 1980.
30

D. Aufgaben des internationalen Privatrechts
I. Kollisionsrechtliche Gerechtigkeit
1. Inhalt
Die Frage des anwendbaren Rechts soll gerecht gelöst werden und zwar unter dem
Gesichtspunkt des engsten Zusammenhangs. Es soll also ein Recht zuständig sein,
das in dem Staat gilt, der einen engen Bezug zu diesem Sachverhalt hat. Weiter soll
dieses Recht entscheiden, welches ebenfalls einen engen Bezug zum Sachverhalt
hat. Man strebt eine kollisionsrechtliche Gerechtigkeit an.
Das mit dem Sachverhalt am engsten verbundene Recht soll auch über den Rechtsstreit
befinden. Das sagt beispielsweise Art. 117 Abs. 1 IPRG ausdrücklich.
Art. 117 IPRG
1 Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten
zusammenhängt.
2 Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die
charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag
aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung
befindet.
Dahinter steht die Überlegung, dass das am engsten mit dem Vertrag zusammenhängende
Recht wohl auch das Recht ist, welches die Parteien vereinbart hätten.
2. Instrumente zur Sicherung der kollisionsrechtlichen Gerechtigkeit im IPR
a) Differenzierung der Anknüpfung
Es wird nicht nach einer Regel im Kindschaftsrecht und nach einer andern im Vertragsrecht
angeknüpft, sondern es wird differenziert. Es wird weiter sogar noch innerhalb
des Kindschaftsrechts differenziert. Im Familienrecht wird also bei Abschluss
der Ehe gesondert an ein Recht angeknüpft, während für die finanziellen Folgen an
andere Kriterien angeknüpft wird.
b) Ausweichklausel (IPRG 15)
Das Schweizer Recht ist berühmt für die Ausweichklausel in Art. 15 IPRG.
Art. 15 IPRG
1 Das Recht, auf das dieses Gesetz verweist, ist ausnahmsweise nicht anwendbar, wenn nach den
gesamten Umständen offensichtlich ist, dass der Sachverhalt mit diesem Recht in nur geringem, mit
einem anderen Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang steht.
2 Diese Bestimmung ist nicht anwendbar, wenn eine Rechtswahl vorliegt.
Dies ist die Berücksichtigung des Grundsatzes von Art. 117 I IPRG. Verweist also
eine Kollisionsnorm auf ein Recht, welches einen geringeren Bezug zu einem Sachverhalt
hat, als es ein anderes Recht hätte, kann über Art. 15 IPRG korrigierend
31

eingegriffen werden. Dies ist Ausfluss des Grundsatzes der kollisionsrechtlichen
Gerechtigkeit.
II.
Materiellrechtliche Gerechtigkeit
1. Inhalt
Das Kollisionsrecht ist eine Vorsaussetzung um zum materiell gerechten Ergebnis zu
kommen. Es ist jedoch keine Garantie: Liegt kollisionsrechtliche Gerechtigkeit vor,
brauch gleichzeitig nicht auch unbedingt schon materiellrechtliche Gerechtigkeit
vorzuliegen. Es wurde lediglich ein Recht bestimmt, welches zum Sachverhalt einen
engen Zusammenhang aufweist. Dies kann aber ein Recht sein, das beispielsweise
nach der Religionszugehörigkeit Differenzierungen oder gar Diskriminierungen vornimmt.
Dann handelt es sich nicht um ein materiell gerechtes Recht. Das Ergebnis ist
mit anderen Worten ungerecht.
In diesen Fällen stellt das IPRG verschiedene Instrumente zur Verfügung, um dieses
ungerechte Ergebnis zu korrigieren (Stichwort: Ordre public, etc.).
2. Instrumente zur Sicherung der materiellen Gerechtigkeit im IPR
a) Favorisierung
Begriff
Arten:
- favor negotii
- favor testamenti
- favor infantis
- favor laesi
b) Sonderanknüpfungen
c) Materiellrechtlicher Ordre-public-Vorbehalt (LugÜ 27 Ziff. 1, IPRG 17, 27 I)
Begriff und Beispiele
d) Vorbehaltsklauseln
IPRG 18 (Vorbehalt zugunsten von sog. Eingriffsnormen des schweizerischen
Rechts)
IPRG 19 (Vorbehalt zugunsten von ausländischen Eingriffsnormen)
e) Sachnormen im IPR
32

E. Allgemeines Vorgehen bei der Prüfung eines IPR-Falls
Prüfungsschema:
1. Ermittlung der IPR-spezifischen Fragestellung
- Ist nach der Zuständigkeit des Gerichts gefragt?
- Ist nach dem anwendbaren Recht gefragt?
- Ist nach Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in der
Schweiz gefragt?
2. Inhaltliche Zuordnung der Fragestellung zu einem bestimmten Rechtsbereich
Der Sachverhalt ist grob einem Rechtsgebiet zuzuordnen.
Beispiel:
Geht es um:
- die Handlungsfähigkeit
- den Konsens
- Irrtümer
- Erfüllung
- Verrechnung
- die Eintragung von Grundeigentum
- Bewegliche Sachen
Am Besten geht man hierbei nach dem Schema des IPRG vor:
- Personenrecht
- Familienrecht
- Erbrecht
- Sachenrecht
- Vertragsrecht
- Schuldrecht
Es kann natürlich sein, dass mehrere Rechtsfragen betroffen sind.
3. Prüfung der IPR-Relevanz der Fragestellung
a) Privatrechtliche Fragestellung
Handelt es sich überhaupt um eine privatrechtliche Fragestellung?
Abgrenzung von strafrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Fragestellungen.
b) Auslandsbezug des Sachverhalts
Gibt es grenzüberschreitende Elemente? Diese können ein genereller Auslandsbezug
oder einzelne aus dem Sachverhalt hervorgehende Elemente sein, z.B. ausländischer
Wohnort, etc.
33

c) konkreter Auslandsbezug als Anknüpfungspunkt einer einschlägigen IPR-
Norm
Welches Rechtsgebiet aus Punkt 2 ist nun massgeblich?
Prüfung der Anknüpfungspunkte für das jeweilige Rechtsgebiet in den konkreten
Normen des IPRG. Der generelle Auslandsbezug wird dann nochmals in die konkrete
Fragestellung impliziert.
Beispiel:
Zuständigkeit im Immobiliarsachenrecht: Art. 97 ff IPRG
Art. 97 IPRG
Für Klagen betreffend dingliche Rechte an Grundstücken in der Schweiz sind die Gerichte am Ort der
gelegenen Sache ausschliesslich zuständig.
Liegt das Grundstück in der Schweiz, hat es im Sachverhalt jedoch noch andere
mögliche Anknüpfungspunkte, ist zu prüfen, ob es nun um das Grundstück oder ein
anderes Problem geht.
4. Ermittlung der massgeblichen Rechtsquellen
a) Anwendungsbereich eines Staatsvertrags eröffnet?
Beispielsweise zuerst LugÜ, dann erst IPRG
- Sachlicher Anwendungsbereich
- Personeller Anwendungsbereich
- Räumlicher Anwendungsbereich
- Zeitlicher Anwendungsbereich
b) Falls nein: Anwendung der Vorschriften des IPRG
Merke:
Internationalität ist gegeben, wenn ein wesentlicher Bezug zum Ausland
besteht. Wesentlichkeit ist insbesondere dann gegeben, wenn ein anknüpfungsrelevantes
Anknüpfungsmerkmal ins Ausland verweist.
34

§ 2 INTERNATIONALE ZUSTÄNDIGKEIT UND RECHTSHÄNGIGKEIT
A. Begriff der internationalen Zuständigkeit
I. Begriffsinhalt
Aufgabe des internationalen Zuständigkeitsrechts: Verteilung von Gerichtsständen
zwischen den beteiligten Staaten
Es geht darum, welche Gerichte und Behörden in der betreffenden Sache zuständig
sind. Insbesondere in internationalen Staatsverträgen spielt die Zuständigkeit eine
zentrale Rolle. Es geht nicht um die konkrete innerstaatliche Zuständigkeit.
Man spricht im Zusammenhang mit der internationalen Zuständigkeit von direkter
Zuständigkeit oder vom Forum, im Gegensatz zur indirekten Zuständigkeit.
Die internationale Zuständigkeit ist von grosser Bedeutung, hängen doch alle weiteren
rechtlichen Fragen im IPR vorerst von der Beantwortung dieser ersten Frage ab:
Das zuständige Gericht wendet sein IPR an und erst dann verweist das IPR auf das
jeweilige materielle Recht.
Die Zuständigkeit ist auch daher von Bedeutung, als dass man alle späteren kollisionsrechtlichen
Fragen nicht ohne die konkrete Zuständigkeit definitiv beantworten
kann.
II.
Abgrenzungen
1. Indirekte Zuständigkeit
Die indirekte Zuständigkeit betrifft vor allem Anerkennungsfragen. Man stellt sich die
Frage, ob das Gericht, welches die Entscheidung gefällt hat nach dem eigenen IPRG
überhaupt für dieses Verfahren zuständig war.
2. Inländische Zuständigkeit
Bei der inländischen Zuständigkeit geht es darum, welches Gericht innerhalb des
vom IPR als kompetent erklärten Staates in der konkreten Sache zuständig ist. Diese
Frage wird in der Regel nicht vom IPR gelöst – jedenfalls strukturell nicht und insbesondere
nicht in Staatsverträgen. Das Schweizer IPRG kennt jedoch verschiedene
solcher Bestimmungen (z.B. Art. 97 IPRG).
Weitere Beispiele:
Art. 2 LugÜ
Vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den
Gerichten dieses Staates zu verklagen.
35

Es geht also um den Wohnsitz in einem Vertragsstaat. Unabhängig von der Staatsangehörigkeit
sind somit die Gerichte dieses Landes zuständig, in welchem die zu
verklagende Person ihren Wohnsitz hat.
Das LugÜ redet als Staatsvertrag nur vom Wohnsitzstaat. Es regelt also nur die
Zuweisung zu einem zuständigen Staat. Dieser entscheidet dann selber innerstaatlich,
welches Gericht zuständig ist.
Anders regelt dies Art. 2 IPRG. Es spricht vom Gericht am Wohnsitz des Beklagten.
Art. 2 IPRG
Sieht dieses Gesetz keine besondere Zuständigkeit vor, so sind die schweizerischen Gerichte oder
Behörden am Wohnsitz des Beklagten zuständig.
Art. 2 IPRG regelt gleichzeitig auch die innerstaatliche Zuständigkeit: am Wohnsitz
des Beklagten.
3. Völkerrechtliche Zuständigkeit
Wurde in der Vorlesung nicht behandelt.
III.
Arten der direkten Zuständigkeit
1. Kategorisierung nach der Rechtsgrundlage
- Gerichtsstände kraft Rechtsnorm
Man spricht bezügliche der Gerichtsstände kraft Rechtsnorm auch von objektiven
Gerichtsständen. Diese stehen unabhängig von den subjektiven Parteivereinbarungen
fest.
- staatsvertragliche und autonome Gerichtsstände
Weiter können Gerichtsstände durch einen Staatsvertrag vorgeschrieben werden.
Ist dies nicht der Fall, sind die autonomen Gerichtsstände, bspw. diejenigen
des IPRG relevant.
- gewillkürte Gerichtsstände
In der Regel sind die gewillkürten Gerichtsstände aufgrund der Privatautonomie
vorrangig zu berücksichtigen, also diejenigen Gerichtsstände, welche die
Vertragsparteien selber bestimmt haben. Allerdings sind die gesetzlichen Gerichtsstände
meist nur im Vertragsrecht dispositiv, dies im Gegensatz zu den
zwingenden Normen beispielsweise im Familien- oder Erbrecht.
2. Kategorisierung nach der Abdingbarkeit
- zwingende Gerichtsstände / zwingende Zuständigkeit
- dispositive Gerichtsstände / fakultative Zuständigkeit
36

Liegt ein dispositiver Gerichtsstand vor, ist dennoch im Einzelfall zu prüfen, ob
es nicht eine spezialgesetzliche Regelung gibt, welche dennoch einen zwingenden
Gerichtsstand vorschreibt.
3. Kategorisierung nach dem Anwendungsbereich
- allgemeine Gerichtsstände
Der allgemeine Gerichtsstand ist derjenige, welcher in Art. 2 IPRG sowie in
Art. 2 LugÜ erwähnt wird: Der Wohnsitz oder Sitz des Beklagten. Er gilt prinzipiell
in allen Bereichen.
In der Schweiz wurde diese Garantie ausserdem in Art. 30 Abs. 2 BV ausdrücklich
festgehalten.
Art. 30 BV
1 […]
2 Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache
vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand
vorsehen.
3 […]
- besondere Gerichtsstände
In den verschiedenen Rechtsbereichen finden sich in den jeweiligen Kapiteln
des IPRG besondere Gerichtsstände. Beispielsweise wird im Sachenrecht in
den Art. 97 ff. IPRG auf den Ort der gelegenen Sache verwiesen.
!
ACHTUNG
Der Grundsatz des lex specialis derogat legi generali gilt hier
nicht, sondern der besondere Gerichtsstand tritt neben den allgemeinen
Gerichtsstand.
Ausnahmen sind nur die auschliesslichen Gerichtsstände:
Diese Gerichtsstände sind ausdrücklich qualifiziert. Das Gesetz
oder der Staatsvertrag spricht dabei immer explizit vom „ausschliesslichen
Gerichtsstand“.
4. Kategorisierung nach dem Verhältnis zu anderen Gerichtsständen
a) Kategorisierung nach der Abhängigkeit vom Eingreifen eines Tatbestandes
- primäre Gerichtsstände
Primäre Gerichtsstände greifen unabhängig vom Nichteingreifen eines anderen
Gerichtsstandes ein. Sie können also immer herangezogen werden, wenn
der Tatbestand nicht einschlägig ist. Die primären Gerichtsstände verdrängen
die subsidiären Gerichtsstände.
Dies heisst aber nicht, dass die besonderen Gerichtsstände immer primäre
wären.
37

- Subsidiäre Gerichtsstände
Diese subsidiären Gerichtsstände kommen zur Anwendung, wenn nirgends
ein Gerichtsstand gegeben ist. Dies würde zu einer Rechtsverweigerung führen,
womit eine Art „Notgerichtsstand“ gegeben sein muss.
Die Schweizer Rechtsordnung sieht daher vorbildlicherweise die Notzuständigkeit
des Art. 3 IPRG vor.
Art. 3 IPRG
Sieht dieses Gesetz keine Zuständigkeit in der Schweiz vor und ist ein Verfahren im Ausland
nicht möglich oder unzumutbar, so sind die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Ort
zuständig, mit dem der Sachverhalt einen genügenden Zusammenhang aufweist.
Der Notgerichtsstand kommt zur Anwendung, wenn nirgends auf der Welt ein
Gerichtsstand begründet wurde. Auch andere Gründe wie Kriegszustand,
Asylstatus, etc. lassen die Anwendung des Art. 3 IPRG zu.
Die Frage der Zumutbarkeit wirft jedoch auch hier verschiedene, heikle Abgrenzungsfragen
auf: Ist beispielsweise eine erhöhte Seuchengefahr im betroffenen
Land noch als zumutbar zu erachten?
Es gibt aber noch andere subsidiäre Gerichtsstände. Gerade in der so genannten
Kaskadenanknüpfung ist die subsidiäre Zuständigkeit der Heimatzuständigkeit
– also die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit – von Bedeutung.
Ein einschlägiges Beispiel ist etwa Art. 47 IPRG.
Art. 47 IPRG
Haben die Ehegatten weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz und ist
einer von ihnen Schweizer Bürger, so sind für Klagen oder Massnahmen betreffend die ehelichen
Rechte und Pflichten die Gerichte oder Behörden am Heimatort zuständig, wenn es unmöglich
oder unzumutbar ist, die Klage oder das Begehren am Wohnsitz oder am gewöhnlichen
Aufenthalt eines der Ehegatten zu erheben.
1. Wohnsitz, falls nicht möglich…
2. gewöhnlicher Aufenthalt und zuletzt…
3. Heimatzuständigkeit.
b) Kategorisierung nach der Verdrängungswirkung
vgl. oben
- ausschliessliche Gerichtsstände
sind von Amtes wegen zu beachten und sind ausdrücklich zwingend. Sollen
Gerichtsstände internationale Wirkung entfalten, können sie nur durch Staatsvertrag
verbindlich geregelt werden.
- konkurrierende Gerichtsstände
Die grosse Regel sind die konkurrierenden Gerichtsstände. Es sind immer alle
Gerichtsstände zu prüfen und dann zu entscheiden, welcher Gerichtsstand im
konkreten Fall der günstigste ist Forum shopping.
Hat sich die Geschädigte beispielsweise den Kaffee über die Beine gegossen
und sich dabei verbrüht, ist es günstiger, einen Gerichtsstand in den USA zu
begründen. Es ist also in den Ausführungen so zu Argumentieren, dass derje-
38

nige Anknüpfungspunkt für massgeblich erklärt wird, welcher die Zuständigkeit
eines US-Gerichts beruft.
Dies ist jedoch nur bei konkurrierenden Gerichtsständen möglich. Bei ausschliesslichen
Gerichtsständen besteht – wie bereits erwähnt – diese Möglichkeit
nicht.
B. Rechtsquellen
I. Staatsverträge
1. Multilaterale Staatsverträge
a) Lugano-Übereinkommen (LugÜ)
Fall 6 (nach BGE 124 III 436 ff.): Am 3. März 1989 gewährte die D-AG mit Sitz in
Zürich der A-Corp. mit Sitz im Sultanat Oman ein Darlehen. D liess dieses Darlehen
bei der SACE, einer italienischen juristischen Person des öffentlichen Rechts mit
sozialpolitischen Zielen, gegen politische und kommerzielle Risiken versichern. Dem
Abschluss einer entsprechenden Versicherung geht immer eine interne Garantieverfügung
des „Comitato di gestione“ (CDG) der SACE voraus. In der vom 22. Februar
1989 datierten Versicherungspolice trafen die Parteien eine Rechtswahl zugunsten
des italienischen Rechts und vereinbarten Rom als ausschliesslichen Gerichtsstand
für alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis.
Am 24. September 1996 erhob die D-AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich
Klage, da die A-Corp. sich mit der Darlehensrückzahlung in Verzug befinde. Die
SACE erwiderte, dass das Handelsgericht Zürich aufgrund der zwischen den Parteien
getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung nicht zuständig sei.
An welchen Vorschriften ist die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung zu
messen? (Auf die Wirksamkeit an sich ist nicht einzugehen)
Es geht also um die Frage, ob eine gewillkürte Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt.
Liegt eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 17 LugÜ oder Art. 5 IPRG vor?
Da beide Regelungen unterschiedlich sind, kommt es besonders darauf an, welche
Regelung nun einschlägig ist.
Der Staatsvertrag hat Vorrang. Art. 17 LugÜ ist somit zuerst zu prüfen. Es ist also zu
prüfen, ob die Anwendungsvoraussetzungen des LugÜ gegeben sind:
- sachlicher Anwendungsbereich
Gemäss Art. 1 Abs. 1 LugÜ muss es sich um eine Zivil- und Handelssache
handeln.
- persönlicher Anwendungsbereich
- räumlicher Anwendungsbereich
39

- zeitlicher Anwendungsbereich
Das LugÜ ist in der Schweiz erst seit dem 1. Januar 1992 in Kraft, die Gerichtsstandsvereinbarung
wurde aber vorher abgeschlossen. Allerdings ist die
Rechtsprechung des EuGH – wie bereits ausgeführt – vom Schweizer Richter
zu übernehmen. Es kommt letztlich nur auf die Klageerhebung an und nicht
auf den Zeitpunkt der Vereinbarung. Man beurteilt also im Zeitpunkt der Klageerhebung,
ob sich in diesem Moment die Gerichtsstandsvereinbarung nach
LugÜ oder nach IPRG beurteilt.
aa) Einführung
Beim LugÜ handelt es sich um ein Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil und Handelssachen.
Somit betrifft das LugÜ die Fragekreise 1 und 3.
Das LugÜ wurde 1988 als multilaterales Abkommen geschlossen und ist am 1. Januar
1992 für die Schweiz in Kraft getreten.
Das LugÜ war lange Zeit ein Parallelübereinkommen zum Brüsseler Übereinkommen
vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ).
Dies ist jedoch nicht mehr massgeblich weil es in eine Verordnung der Europäischen
Gemeinschaft (EG) – nicht EU! – integriert wurde: EuGVVO.
Die EG hat jedoch nicht nur die Rechtsnatur geändert (Staatsvertrag in Verordnung),
sondern sie hat auch den Inhalt angepasst. Dies setzt die Vertragsstaaten des LugÜ
unter Zugzwang, da das LugÜ ebenfalls diesen Veränderungen angepasst werden
muss. Diese Anpassungen werden wohl frühestens im Sommer 2008 massgeblich
werden.
bb) Anwendungsbereich
Sachlicher Anwendungsbereich (Art. 1 LugÜ)
- Zivil- und Handelssachen (Art. 1 Abs. 1 LugÜ)
- Ausnahmen (Art. 1 Abs. 2 LugÜ): v.a. grds. Personen-, Familien- und Erbrecht
Die Beschränkung auf Zivil- und Handelssachen ist sehr weit gefasst. Daher
enthält Art. 1 Abs. 2 LugÜ verschiedene Einschränkungen. Es handelt sich
dabei praktisch um die gesamten ersten Teile des ZGB.
Im Personenrecht sind lediglich einzelne Bereiche wie z.B. Persönlichkeitsverletzungen
vom LugÜ erfasst. Im Familienrecht werden die Unterhaltsfragen
vom LugÜ geregelt.
Ansonsten sind Personen-, Familien- und Erbrecht vom LugÜ ausgeschlossen.
40

Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich
- Grundsatz (Art. 2 Abs. 1 LugÜ)
Nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ ist der Wohnsitz der beklagten Person in einem Vertragsstaat
massgeblich. Es gilt grundsätzlich das Gegenseitigkeitsprinzip und
keine erga omnes Wirkung.
- Vereinzelte Erweiterungen (z.B. Art. 4 Abs. 2 LugÜ, Art. 17 Abs. 1 S. 3 LugÜ)
Das LugÜ kann aber in anderen Sonderverhältnissen ebenfalls anwendbar
sein, also auch dann, wenn sich der Wohnsitz einer beklagten Person nicht in
einem Vertragsstaat befindet. Daher ist immer zu prüfen ob bei einer grundsätzlichen
Verneinung der Anwendbarkeit des LugÜ nicht doch eine Sonderregelung,
wie z.B. Art. 4 Abs. 2 LugÜ zur Anwendung kommt.
Art. 4 LugÜ
1 Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats, so bestimmt
sich, vorbehaltlich des Artikels 16, die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Vertragsstaats
nach seinen eigenen Gesetzen.
2 Gegenüber einem Beklagten, der keinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats
hat, kann sich jede Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats
hat, in diesem Staat auf die dort geltenden Zuständigkeitsvorschriften, insbesondere
auf die in Artikel 3 Absatz 2 angeführten Vorschriften, wie ein Inländer berufen, ohne dass
es auf ihre Staatsangehörigkeit ankommt.
Zeitlicher Anwendungsbereich
Das LugÜ ist in der Schweiz seit dem 1.1.1992 in Kraft.
cc) Charakteristika der Wirkung
- Vereinheitlichungsprinzip
Die Zuständigkeitsregelungen sind für alle Vertragsstaaten einheitlich.
Es gibt jedoch einzelne Anknüpfungspunkte, die nicht einheitlich geregelt wurden.
Beispielsweise der Begriff des „Wohnsitzes“ bereitet nach wie vor international
Schwierigkeiten. Diese Fragen regelt das LugÜ nicht, sondern verweist
auf das jeweils anwendbare nationale IPR. Dieses soll hilfsweise herangezogen
werden, um bei der Interpretation dieses Begriffes behilflich zu sein.
- Gegenseitigkeitsprinzip
Das LugÜ ist kein erga omnes Vertrag, sondern wirkt nur relativ zwischen den
Vertragsstaaten. Es enthält nur vereinzelt erga omnes Regelungen bei den
Gerichtsständen in den Art. 16 und 17 LugÜ.
b) sonstige Übereinkommen
Sonstige Übereinkommen spielen praktisch keine Rolle.
Zu erwähnen sind beispielsweise das Haager Minderjährigenschutz-Abkommen,
MSA oder the Hague Convention on Choice of Court Agreements.
41

Die Haager Konferenz bemüht sich aktuell um ein Welt-Zuständigkeits-Abkommen.
Das wäre natürlich das Ideal, ist zurzeit jedoch leider nur Zukunftsmusik.
2. Bilaterale Staatsverträge
Prüfungsrelevant ist nicht, dass man jedes bilaterale Abkommen kennt, man sollte
jedoch daran denken. Für die Schweiz sind diesbezüglich vor allem Freundschafts-,
Handels- und Niederlassungsverträge von Bedeutung.
II.
Nationales Recht (IPRG)
In den Bereichen des LugÜ haben die Zuständigkeitsvorschriften des IPRG keine
Bedeutung mehr. Diese nationalen Regelungen werden durch den Staatsvertrag
verdrängt. Das IPRG ist jedoch allenfalls für Fragen der Sitz- oder Wohnsitzbestimmung
heranzuziehen.
Im Bereich des IPRG sind die Art. 2 ff die allgemeinen Zuständigkeitsnormen. Weiter
finden sich in den jeweiligen Rechtsgebieten jeweils am Anfang des Kapitels weitere
Zuständigkeitsregeln. Diese Zuständigkeitsregeln gehen dem Gerichtsstandsgesetz
vor. Es handelt sich um eine lex specialis für internationale Sachverhalte.
42

C. Prinzipien der Zuständigkeitsregelung
I. Prinzip der Amtsprüfung
Die Zuständigkeitsregelung ist von Amtes wegen zu prüfen. Die Parteien müssen
nicht die Unzuständigkeit des Gerichtes vortragen.
Jung: „… das macht der Richter im eigenen Interesse, weil er hofft, dass er nicht
zuständig ist und er den Fall abgeben kann…“.
Es wird jedoch nicht von Amtes wegen ermittelt. Es gilt die Parteimaxime: Der Kläger
muss die Umstände darlegen, welche die Zuständigkeit des Gerichtes begründen. Es
wird nur das berücksichtigt, was der Kläger vorträgt. Ist der Klägervortrag unbestritten
und schlüssig, prüft das Gericht aufgrund dieses Vortrages die Zuständigkeit von
Amtes wegen. Es ermittelt aber nicht den Sachverhalt, sondern berücksichtigt nur,
was ihm vorgetragen wird – auch wenn es nur die halbe Wahrheit ist und der Richter
dies sogar weiss.
II.
Prinzip der Dispositionsfreiheit
Inhalt:
- Grundsätzliche Möglichkeit der Gerichtsstandsvereinbarung (LugÜ 17, IPRG
5)
- Grundsätzliche Beachtlichkeit der vorbehaltlosen Einlassung (LugÜ 18, IPRG
6)
- Grundsätzliche Möglichkeit zur Beeinflussung der Zuständigkeit mittels Vereinbarung
des Erfüllungsortes (LugÜ 5 Ziff. 1, IPRG 113)
- Grundsätzliche Möglichkeit zu einer Schiedsvereinbarung
Grenzen:
- Existenz von Schutzbedürfnissen aufgrund typischer Ungleichgewichtslagen
(z.B. LugÜ 12 f., 15, 17 V)
- Schutz öffentlicher Interessen (zwingende Gerichtsstände in den nicht vermögensrechtlichen
Bereichen des Personen-, Familien- und Erbrechts des IPRG)
III.
Prinzipien des sinnvollen Zusammenhangs
1. Grundsatz
Es geht bei den Gerichtsstandsfragen nicht darum, den geeignetsten Gerichtsstand
als den einzig wahren zu bestimmen. Viel mehr ist das Ziel, unter den mehreren in
Betracht kommenden Gerichtsständen, den günstigsten herauszufiltern.
Man spricht von normaler Zuständigkeit, sobald ein sinnvoller Zusammenhang gegeben
ist.
Bei der Notzuständigkeit von Art. 3 IPRG wird dieses Prinzip aufgenommen und man
spricht von einer „genügenden“ Zuständigkeit.
43

2. Ausnahmen
Es gibt jedoch zwei Ausnahmen vom eben zitierten Grundsatz. Es gibt Fälle, in welchen
man strenger ist: Forum-non-conveniens-Doktrin.
Das Gegenstück zur Forum-non-conveniens-Doktrin sind die exorbitanten Gerichtsstände.
a) Forum-non-conveniens-Doktrin
Im Rahmen der Forum-non-conveniens-Doktrin will man den geeignetsten Gerichtsstand
begründen. Diese Lehre ist jedoch in der Schweiz nicht anerkannt. Sie spielt
aber im angelsächsischen Bereich eine grosse Rolle und wird dort von den Gerichten
öfters herangezogen.
Das klassische Beispiel im Rahmen der Forum-non-conveniens-Doktrin ist der Flugzeugabsturz:
Passagiere mehrerer Nationalitäten starten in New York für einen Flug
nach Paris. Das Flugzeug stürzt über Schottland ab. Nach der Forum-nonconveniens-Doktrin
ist der Gerichtsstand in Schottland am geeignetsten, über
Rechtsstreite bezüglich der Rechtsfolgen dieses Unglücks zu bestimmen.
b) Exorbitante Gerichtsstände
Die exorbitanten Gerichtsstände werden auch als beziehungsarme Gerichtsstände
bezeichnet. Bei diesen stellt man weniger, bis schon fast keine Anforderungen mehr
an die vernünftige Anknüpfungsbeziehung.
Das Schweizer Recht kennt nur einen exorbitanten Gerichtsstand: Art. 4 IPRG, der
Gerichtsstand am Ort des Vollstreckungsobjekts. Es handelt sich also um einen
besonderen, sachlichen Gerichtsstand, welcher auf die Begebenheit des Vollstreckungsobjekts
abstellt.
Art. 4 IPRG
Sieht dieses Gesetz keine andere Zuständigkeit in der Schweiz vor, so kann die Klage auf Prosequierung
des Arrestes am schweizerischen Arrestort erhoben werden.
Das LugÜ seinerseits hat in Art. 3 Abs. 2 LugÜ alle exorbitanten Gerichtsstände
seiner Vertragsstaaten in einer Liste zusammengefasst.
Art. 3 LugÜ
1 Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, können vor den
Gerichten eines anderen Vertragsstaats nur gemäss den Vorschriften des 2. bis 6. Abschnitts verklagt
werden.
2 Insbesondere können gegen diese Personen nicht geltend gemacht werden
- in Belgien: Artikel 15 des Zivilgesetzbuchs (Code civil – Burgerlijk Wetboek) sowie Artikel 638
der Zivilprozessordnung (Code judiciaire – Gerechtelijk Wetboek);
- in Dänemark: Artikel 246 Absätze 2 und 3 der Zivilprozessordnung (Lov omrettens pleje);
- in der Bundesrepublik Deutschland: § 23 der Zivilprozessordnung;
- in Griechenland: Artikel 40 der Zivilprozessordnung (Κϖδικαζ Πολιτικηζ δικονοµιαζ);
- in Frankreich: Artikel 14 und 15 des Zivilgesetzbuchs (Code civil);
- in Irland: Vorschriften, nach denen die Zuständigkeit durch Zustellung eines das Verfahren
einleitenden Schriftstücks an den Beklagten während dessen vorübergehender Anwesenheit
in Irland begründet wird;
- in Island: Artikel 77 der Zivilprozessordnung (lög um medferd einkamála i héradi);
44

- in Italien: Artikel 2 und Artikel 4 Nummern 1 und 2 der Zivilprozessordnung (Codice di procedura
civile);
- in Luxemburg: Artikel 14 und 15 des Zivilgesetzbuchs (Code civil);
- in den Niederlanden: Artikel 126 Absatz 3 und Artikel 127 der Zivilprozessordnung (Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering);
- in Norwegen: § 32 der Zivilprozessordnung (tvistemålsloven);
- in Österreich: § 99 der Jurisdiktionsnorm;
- in Portugal: Artikel 65 Absatz 1 Buchstabe c, Artikel 65 Absatz 2 und Artikel 65a Buchstabe c
der Zivilprozessordnung (Código de Processo Civil) und Artikel 11 der Arbeitsprozessordnung
(Código de Processo de Trabalho);
- in der Schweiz: der Gerichtsstand des Arrestortes/for du lieu du séquestre/foro del luogo del
sequestro gemäss Artikel 4 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht/loi
fédérale sur le droit international privé/ legge federale sul diritto internazionale privato;
- in Finnland: Kapitel 10 § 1 Sätze 2, 3 und 4 der Prozessordnung (oikeudenkäymiskaari/rättegångsbalken);
- in Schweden: Kapitel 10 Artikel 3 Satz 1 der Prozessordnung (Rättegångsbalken);
- im Vereinigten Königreich: Vorschriften, nach denen die Zuständigkeit begründet wird durch
a) die Zustellung eines das Verfahren einleitenden Schriftstücks an den Beklagten während
dessen vorübergehender Anwesenheit im Vereinigten Königreich,
b) das Vorhandensein von Vermögenswerten des Beklagten im Vereinigten Königreich oder
c) die Beschlagnahme von Vermögen im Vereinigten Königreich durch den Kläger.
Gemäss Art. 4 Abs. 2 LugÜ kann sich eine Person mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat
auf sämtliche dieser exorbitanten Gerichtsstände des LugÜ berufen.
Art. 4 LugÜ
1 Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats, so bestimmt sich,
vorbehaltlich des Artikels 16, die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Vertragsstaats nach seinen
eigenen Gesetzen.
2 Gegenüber einem Beklagten, der keinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat,
kann sich jede Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in diesem
Staat auf die dort geltenden Zuständigkeitsvorschriften, insbesondere auf die in Artikel 3 Absatz 2
angeführten Vorschriften, wie ein Inländer berufen, ohne dass es auf ihre Staatsangehörigkeit ankommt.
IV.
Prioritätsprinzip
1. Internationale Zuständigkeit
Das Prioritätsprinzip steht im Zusammenhang mit den Begriffen „Forum Shopping“
(der Kläger kann zwischen den Gerichtsständen wählen) und „Forum running“
(massgeblich ist, welche der beiden Parteien zuerst in einem Staat Klage erhebt).
Die Regelungen zum Prioritätsprinzip finden sich in Art. 21 LugÜ und Art. 9 IPRG.
Sie dienen der Vermeidung eines Zuständigkeitschaos. Kommen prinzipiell mehrere
Gerichte in Betracht, kann trotzdem letztendlich nur eines dieser Gerichte den Fall
entscheiden. Es geht nicht an, dass der Fall von mehreren Gerichten entschieden
wird, was zu mehreren unterschiedlichen Entscheiden führen wird.
Der Nachteil des Prioritätsprinzips ist, dass auf die Parteien Druck ausgeübt wird,
möglichst rasch zu entscheiden, in welchem Staat sie die Klage erheben sollen. Das
nimmt man jedoch hin, da man prinzipiell von der Gleichheit der Verfahren oder der
Rechte ausgeht, bzw. man betrachtet gewisse Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen
überwiegend als tolerabel.
45

a) Art. 21 LugÜ
Art. 21 LugÜ
1 Werden bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen
denselben Parteien anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht das Verfahren
von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht.
2 Sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, erklärt sich das später angerufene
Gericht zugunsten dieses Gerichts für unzuständig.
Im Rahmen des Art. 21 LugÜ geht man von der Hängigkeit eines Rechtsstreites
zwischen denselben Parteien und über denselben Anspruch aus. Die Hängigkeit ist
dabei jedoch in verschiedenen Vertragsstaaten gegeben. Es geht also nicht um die
interne Zuständigkeitsregelung zwischen den Behörden, sondern um die internationale
Zuständigkeit.
Der Begriff des Streitgegenstandes – derselbe Anspruch – ist dabei grosszügig auszulegen.
Es geht also darum, dass im Kern derselbe Sachverhalt betroffen ist. Andererseits
muss die Hängigkeit endgültig sein. Die Einreichung einer Klage etwa vor
dem Friedensrichter genügt somit nicht nach IPR.
Die Anerkennungsprognose ist nicht erforderlich. Es kommt nur auf die Identität der
Parteien und des Anspruchs an, sowie dass Hängigkeit in einem anderen Vertragsstaat
gegeben ist. Es kommt aber nicht darauf an, dass das Schweizer Gericht zum
Schluss kommt, derselbe Anspruch sei bereits in einem anderen Staat rechtshängig
gemacht worden und der Entscheid des betreffenden Gerichts sei dann in der
Schweiz anerkennungsfähig.
Im Rahmen des LugÜ geht man davon aus, dass unter den Vertragsstaaten nur
solche Staaten sind, deren gerichtliche Entscheide man in der Schweiz vorbehaltlos
anerkennen kann. Die IPRG ist daher strenger. Man rechnet im Rahmen des IPRG
eher mit Entscheiden, welche unter Umständen – etwa weil sie diskriminierend sind –
nicht anerkannt werden können. Daher kann bereits im Voraus gesagt werden, der
entsprechende Entscheid werde voraussichtlich nicht anerkennungsfähig sein und
die Schweizer Gerichte seien in der Sache ebenfalls als zuständig zu erachten.
Rechtsfolge des Art. 21 LugÜ:
- Aussetzung
Das Schweizer Gericht setzt seine Entscheidung aus. Es tritt erst dann auf die
Sache ein, wenn seine Zuständigkeit definitiv feststeht.
- Unzuständigkeit
b) Art. 9 IPRG
Art. 9 IPRG
1 Ist eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland hängig
gemacht worden, so setzt das schweizerische Gericht das Verfahren aus, wenn zu erwarten ist,
dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz
anerkennbar ist.
2 Zur Feststellung, wann eine Klage in der Schweiz hängig gemacht worden ist, ist der Zeitpunkt der
ersten, für die Klageeinleitung notwendigen Verfahrenshandlung massgebend. Als solche genügt
die Einleitung des Sühneverfahrens.
46

3 Das schweizerische Gericht weist die Klage zurück, sobald ihm eine ausländische Entscheidung
vorgelegt wird, die in der Schweiz anerkannt werden kann.
Voraussetzung ist also die bereits bestehende Rechtshängigkeit eines Rechtsstreites
zwischen denselben Parteien über denselben Streitgegenstand in einem anderen
Staat. Die Hängigkeit beginnt hier bereits mit der Einleitung eines Sühneverfahrens.
Rechtsfolge:
- Aussetzung bei positiver Anerkennungsprognose
- Unzuständigkeit bei Vorlage einer anerkennbaren ausländischen Entscheidung
Wie bereits erwähnt, ist im Rahmen von Art. 9 IPRG die Anerkennungsprognose ein
wichtiger Bestandteil der Zuständigkeitserklärung.
2. örtliche Zuständigkeit
Hier ist die innere, schweizerische Zuständigkeit betroffen. Das IPRG regelt dies für
internationale Sachverhalte mit. Bestehen also ausnahmsweise mehrere Gerichtsstände
in der Schweiz, gilt auch hier das Prioritätsprinzip.
V. Rechtswegprinzip
Das Rechtswegprinzip betrifft in besonderem Masse das bereits angesprochene
Thema der Notzuständigkeit. Innerstaatlich besagt die Rechtsweggarantie, dass es
nicht nur darum geht Recht zu haben, sondern auch Recht zu bekommen. Es handelt
sich dabei um ein Grundrecht. Man nennt diesen Anspruch, dass Recht gesprochen
wird „Justizgewährungsanspruch“. Der Anspruch beinhaltet aber auch den
Anspruch auf den gesetzlichen Richter, also dass dessen Zuständigkeit im Voraus
feststeht.
Diese beiden Prinzipien sollen ebenfalls im IPR bei internationalen Zuständigkeitsfragen
gewahrt werden.
Inhalt:
- Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte (z.B. Art. 3 IPRG)
Falls sich weltweit niemand als zuständig erachtet, sieht das Schweizer IPRG
die Notzuständigkeit der Schweizer Gerichte vor
- Zumutbarkeit eines Verfahrens im Ausland
- Gewährung vorsorglicher Massnahmen im Inland unabhängig von der Hauptzuständigkeit
(z.B. LugÜ 24, IPRG 10)
Vorsorgliche Massnahmen können nach Art. 10 IPRG auch von einem
Schweizer Gericht unabhängig von der Hauptzuständigkeit gewährt werden.
47

VI.
Grundsatz der perpetuatio fori
Im Rahmen der perpetuatio fori wird ein einmal begründeter Gerichtsstand weiterhin
aufrechterhalten. Der massgebliche Zeitpunkt für die Zuständigkeitsbegründung wird
im IPRG nur sehr rudimentär geregelt.
Problem:
- Teilweise Wandelbarkeit des Anknüpfungspunktes im Laufe der Zeit
- Erfordernis der Bestimmung des massgeblichen Anknüpfungszeitpunkts
Lösung des Problems:
Grundsätzliche Massgeblichkeit des Zeitpunkts der Einleitung des Verfahrens.
Ausnahme:
Es genügt, wenn die Zuständigkeit des Schweizer Gerichts noch vor der Entscheidfällung
des andern Gerichtes begründet wird.
Erweiterung des Grundsatzes durch die perpetuatio fori:
Die ursprüngliche Zuständigkeit bleibt erhalten, unabhängig davon, was danach
passiert. Der Gerichtsstand perpetuiert sich, auch wenn sich die massgeblichen
Umstände, welche die Zuständigkeit begründen, ändern sollten.
Die perpetuatio fori ihrerseits wird ebenfalls durch Ausnahmen, wie beispielsweise im
Rahmen des Kindeswohls eingeschränkt.
Fall 7 (nach BGE 124 III 436 ff.): Am 3. März 1989 gewährte die D-AG mit Sitz in
Zürich der A-Corp. mit Sitz im Sultanat Oman ein Darlehen. D liess dieses Darlehen
bei der italienischen SACE, die nach italienischem Recht als Kaufmann gilt, gegen
politische und kommerzielle Risiken versichern. In der vom 22. Februar 1989 datierten
Versicherungspolice trafen die Parteien eine Rechtswahl zugunsten des italienischen
Rechts und vereinbarten Rom als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem
Vertragsverhältnis. Nach italienischem IPR hat die SACE ihren Sitz in Italien. Nach
einiger Zeit kam die A-Corp. mit der Darlehensrückzahlung in Verzug. Die D-AG
nahm daher die SACE aus dem Versicherungsvertrag in Anspruch. Diese weigerte
sich aber zu zahlen und erhob bei einem römischen Gericht Klage auf Feststellung,
dass sie der D-AG aus dem Versicherungsvertrag nichts schuldet. Die Klage ist seit
dem 10.09.1996 in Rom rechtshängig.
Daraufhin erhob die D-AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich aufgrund des mit
der SACE geschlossenen Versicherungsvertrages Leistungsklage. Nach der ZPO-
ZH besteht die Rechtshängigkeit der Klage in Zürich seit dem 24. September 1996.
Wie wird das HGer ZH eintscheiden?
Welche Regelungen des Prioritätsgrundsatzes sind nun anwendbar? Welches Gericht
muss sich für unzuständig erklären – Rom oder Zürich?
Was ist vorrangig: LugÜ oder IPRG? LugÜ
a. Sachliche Anwendbarkeit (+)
Art. 1 LugÜ privatrechtliche Streitigkeit
48

. Zeitlicher Anwendungsbereich (+)
LugÜ seit 1992 in Kraft
c. Räumlich-persönliche Anwendbarkeit (+)
Art. 21 LugÜ verschiedene Vertragsstaaten
Nachdem nun die Anwendbarkeit des LugÜ prinzipiell bejaht wurde, sind nun die
spezifischen Fragen von Art. 21 LugÜ zu behandeln.
Weitere Voraussetzungen des Art. 21 LugÜ:
- derselbe Anspruch?
Einerseits geht es um eine negative Feststellungsklage, andererseits um eine
Leistungsklage. Der EuGH hat dies in seiner Rechtsprechung als denselben
Anspruch qualifiziert. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung übernommen
(BGE 105 II 229 verneinte dies noch)
- dieselben Parteien
Die vertauschten Parteirollen spielen keine Rolle, es sind dieselben Parteien.
Muss sich das Gericht zur Frage der Zuständigkeit des Gerichtes in Rom äussern?
Nein, denn die SACE hat ihren Sitz in Rom. Die Sache ist seit 1996 in Rom rechtshängig.
Das Schweizer Gericht muss im Rahmen des LugÜ keine Anerkennungsprognose
stellen. Es reicht, dass die Klage in Rom anhängig gemacht wurde.
Die Voraussetzungen des Art. 21 LugÜ sind gegeben. Das Gericht in Zürich wird
seinen Entscheid aussetzen, bis Rom die Frage der Zuständigkeit geklärt hat. Bei
Zuständigkeitserklärung des Römer Gerichts, weist das Gericht in Zürich die Klage
definitiv ab.
49

D. objektive Zuständigkeitsanknüpfungen
Im Rahmen der objektiven Zuständigkeitsanknüpfungen unterscheidet man im Wesentlichen
die folgenden Zuständigkeiten:
- Personale Zuständigkeiten
- Streitgegenständliche also sachlich begründete Zuständigkeiten
- Zuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs
- Notzuständigkeiten
- Zuständigkeiten für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
- exorbitante Gerichtsstände
I. Personale Zuständigkeiten
1. Wohnsitz bzw. Sitz
a) Bedeutung
aa) Begründung des allgemeinen Regelgerichtsstandes
Der Wohnsitz bildet den wichtigsten Beklagtengerichtsstand nach Art. 2 IPRG sowie
Art. 2 LugÜ. Das Schweizer Recht geht traditionell vom Wohnsitzprinzip aus. Dies
steht beispielsweise im Gegensatz zum deutschen Recht, welches vom Staatsangehörigkeitsprinzip
ausgeht.
Der Beklagte ist somit prinzipiell an seinem Wohnsitz zu verklagen, man spricht in
diesem Zusammenhang auch vom „Beklagtenforum“.
bb) Begründung besonderer Gerichtsstände
- Personenrecht: Art. 33 I, 38 I und 41 I IPRG
- Familienrecht: Art. 43 I, 46, 66, 71 I, 75 I und 79 I IPRG
- Erbrecht: Art. 86 IPRG
- Immaterialgüterrecht: Art. 109 IPRG
- Vertragsrecht: Art. 112 und 115 I IPRG
- Bereicherungsrecht: IPRG 127
- Deliktsrecht: Art. 129 IPRG
- Gesellschaftsrecht: Art. 151 I und II IPRG
b) Bestimmung
aa) LugÜ
In den Art. 52 und 53 LugÜ werden die Wohn- und Sitzfragen geregelt. Dies sind
jedoch Regeln, welche auf die nationalen IPRG weiter verweisen. In der Prüfung ist
zwar der Vorrang des LugÜ zu berücksichtigen, dem Verweis in den genannten Bestimmungen
ist jedoch zu folgen und so gelangt man auf die Bestimmungen des
IPRG.
Ob nun eine Partei in einem Staat, dessen Gerichte angerufen werden ihren Wohnsitz
hat, bestimmt das jeweilige Gericht nach seinem eigenen IPRG. Das angerufene
50

Gericht beurteilt seine Wohnsitzzuständigkeit also nach seinem eigenen Recht –
nach der lex fori.
Ist also ein Gericht in Basel angerufen, entscheidet es nach Schweizer IPRG (Art.
20) die Wohnsitzfrage.
Der Wohnsitz wird also nicht durch das LugÜ autonom bestimmt, sondern es verweist
auf das jeweilige nationale Recht.
bb) IPRG
- natürliche Personen Art. 20 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IPRG)
Art. 20 IPRG
1 Im Sinne dieses Gesetzes hat eine natürliche Person:
a. ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens
aufhält;
b. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt,
selbst wenn diese Zeit zum vornherein befristet ist;
c. ihre Niederlassung in dem Staat, in dem sich der Mittelpunkt ihrer geschäftlichen Tätigkeit
befindet.
2 Niemand kann an mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben. Hat eine Person nirgends einen
Wohnsitz, so tritt der gewöhnliche Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes. Die Bestimmungen
des Zivilgesetzbuches über Wohnsitz und Aufenthalt sind nicht anwendbar.
Es geht also nach Schweizer IPRG um die Absicht des dauernden Aufenthalts.
Dabei handelt es sich um ein subjektives Element
Eine Person hat immer nur einen Wohnsitz. Bei Verschollenheit gilt der letztbekannte
Wohnsitz als Wohnsitz.
- Gesellschaften und (andere) juristische Personen (Art. 21 IPRG)
Bei Gesellschaften gilt grundsätzlich der statutarische Sitz, also der Sitz, welcher
in den Statuten bestimmt wurde. Fehlt eine solche statutarische Bezeichnung,
ist der Ort der tatsächlichen Verwaltung massgeblich.
Art. 21 IPRG
1 Bei Gesellschaften gilt der Sitz als Wohnsitz.
2 Als Sitz einer Gesellschaft gilt der in den Statuten oder im Gesellschaftsvertrag bezeichnete
Ort. Fehlt eine solche Bezeichnung, so gilt als Sitz der Ort, an dem die Gesellschaft tatsächlich
verwaltet wird.
3 Die Niederlassung einer Gesellschaft befindet sich in dem Staat, in dem sie ihren Sitz oder
eine Zweigniederlassung hat.
2. gewöhnlicher Aufenthalt
Hat eine Person keinen Wohnsitz, so tritt an dessen Stelle der gewöhnliche Aufenthalt
(Art. 20 Abs. 2 S. 2 IPRG). Den gewöhnlichen Aufenthalt hat eine Person in dem
Staat, in welchem sie für längere Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit im Vorhinein befristet
ist.
51

a) Bedeutung
- Begründung eines subsidiären allgemeinen Gerichtsstandes (Art. 2 i. V. m.
Art. 20 Abs. 2 S. 2 IPRG)
Der Aufenthaltsort begründet einen subsidiären Gerichtsstand, wenn kein
Wohnsitz feststellbar ist. Es handelt sich um einen allgemeinen Gerichtsstand,
weil er subsidiär an die Stelle des anderen allgemeinen Gerichtsstandes des
Wohnsitzes tritt.
- Begründung besonderer alternativer (z.B. Art. 67, 71 I und 79 I IPRG) oder
subsidiärer (z.B. Art. 98 I, 112 I, 127 und 129 IPRG) Gerichtsstände
Der Gerichtsstand des Aufenthaltsorts kann aber auch in Einzelfällen zu einem
besonderen Gerichtsstand werden und tritt dann alternativ – also auch
als primärer Gerichtsstand – neben den Wohnsitzgerichtsstand.
Ein Beispiel hierfür wäre Art. 67 IPRG für Kindesrechtsverhältnisse. Hier wird
ausnahmsweise alternativ auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes abgestellt.
b) Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts
Der gewöhnliche Aufenthalt wird nach Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG bestimmt: Massgeblich
ist der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung. Es müssen also soziale Kontakte
an diesem Ort bestehen wie beispielsweise Vereinsmitgliedschaften, Schule,
Studium, etc.
3. Niederlassung
a) Bedeutung
Die Niederlassung ist nur nach LugÜ ein genereller Gerichtsstand, nicht jedoch nach
IPRG. Dort finden sich als genereller Gerichtsstand nur der Wohnsitz oder subsidiär
der gewöhnliche Aufenthalt – nicht jedoch die Niederlassung.
- Begründung eines generellen Gerichtsstandes (Art. 5 Ziff. 5 LugÜ)
Art. 5 LugÜ
Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem
anderen Vertragsstaat verklagt werden,
[…]
5. wenn es sich um Streitigkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung, einer Agentur
oder einer sonstigen Niederlassung handelt, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich diese
befindet;
[…]
Somit kann neben dem allgemeinen Gerichtsstand des Beklagtenwohnsitzes
(Art. 2 LugÜ) gemäss Art. 5 Ziff. 5 LugÜ alternativ – als besonderer Gerichtsstand
– am Ort der Niederlassung geklagt werden. Dies ist jedoch nur für die
in Art. 5 LugÜ genannten Sachverhalte möglich.
52

- Begründung eines besonderen Gerichtsstandes (z.B. IPRG 112 II, 131)
Im IPRG findet sich der Ort der Niederlassung ausserdem vereinzelt als besonderer
Gerichtsstand – vor allem für vertragsrechtliche Streitigkeiten.
Art. 112 IPRG
1 […]
2 Für Klagen aufgrund der Tätigkeit einer Niederlassung in der Schweiz sind überdies die Gerichte
am Ort der Niederlassung zuständig.
Dies gilt jedoch nur für Streitigkeiten, welche eine vertragliche Grundlage haben.
Dort besteht nun neben dem gewöhnlichen Gerichtsstand des Wohnsitzes
des Beklagten, der besondere Gerichtsstand am Ort der Tätigkeit einer
Niederlassung. Der Rechtsstreit muss dann aber mit der Tätigkeit dieser Niederlassung
zusammenhängen.
b) Bestimmung
aa) LugÜ
Die Bestimmung des Ortes der Niederlassung erfolgt im LugÜ autonom. Es definiert
diesen als Mittelpunkt der geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeit von einiger Dauer
als Aussenstelle eines Stammhauses. Die Niederlassung muss jedoch räumlich
verselbständigt sein.
Im Gegensatz zum IPRG kann es sich im LugÜ dabei auch um eine Tochtergesellschaft
handeln, also um eine Organisationseinheit, welche auch rechtlich verselbständigt
ist und als eigenes Rechtssubjekt im Rechtsverkehr auftritt.
bb) IPRG
Nach IPRG ist der Niederlassungsbegriff vom unternehmensrechtlichen, also vom
gesellschaftsrechtlichen Niederlassungsbegriff zu unterscheiden.
Der Begriff im IPR ist teils enger, teils aber auch weiter gefasst.
aaa) Niederlassung natürlicher Personen
Bei natürlichen Personen ist der Begriff der Niederlassung enger gefasst. Dort ist nur
die Hauptniederlassung massgeblich. Zweigniederlassungen werden bei natürlichen
Personen nicht erfasst.
Art. 20 IPRG
1 Im Sinne dieses Gesetzes hat eine natürliche Person:
a. ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält;
b. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst
wenn diese Zeit zum vornherein befristet ist;
c. ihre Niederlassung in dem Staat, in dem sich der Mittelpunkt ihrer geschäftlichen Tätigkeit
befindet.
2 Niemand kann an mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben. Hat eine Person nirgends einen
Wohnsitz, so tritt der gewöhnliche Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes. Die Bestimmungen des
Zivilgesetzbuches über Wohnsitz und Aufenthalt sind nicht anwendbar.
53

) Niederlassung von Gesellschaften und (anderen) juristischen Personen
Bei diesen Personen wird der Niederlassungsbegriff weiter gefasst. Nach Art. 21
Abs. 3 IPRG enthält der Begriff der Niederlassung
- den statutarischen Sitz,
- den Ort der Hauptniederlassung sowie
- die Zweigniederlassung.
Art. 21 IPRG
1 Bei Gesellschaften gilt der Sitz als Wohnsitz.
2 Als Sitz einer Gesellschaft gilt der in den Statuten oder im Gesellschaftsvertrag bezeichnete Ort.
Fehlt eine solche Bezeichnung, so gilt als Sitz der Ort, an dem die Gesellschaft tatsächlich verwaltet
wird.
3 Die Niederlassung einer Gesellschaft befindet sich in dem Staat, in dem sie ihren Sitz oder eine
Zweigniederlassung hat.
Fall 8: Die Ehe von M und F ist gescheitert. Der marokkanische Staatsbürger M
verlässt die gemeinsame Wohnung in Paris und macht sich auf den Weg nach Rabat,
wo seine Familie wohnt. Dort beabsichtigt er den Rest seines Lebens zu
verbringen. Die Schweizerin F löst die Wohnung in Paris auf und macht sich auf den
Weg nach Genf, wo sie geboren wurde. Dort nimmt sie ein kleines Appartement, wo
sie dauernd wohnen bleiben will. M weigert sich nach einigen Monaten, der schlecht
verdienenden F einen Unterhalt zu bezahlen.
Sind die Genfer Gerichte für die Unterhaltsklage der F gegen M international und
örtlich zuständig?
1. Um welchen Fragekreis geht es? Zuständigkeit (1. Fragekreis)
2. Es geht um ein familienrechtliches Thema: Unterhaltszahlungen
3. Art. 1 Abs. 2 IPRG: Sind irgendwelche Staatsverträge zu berücksichtigen?
Antwort: Ja, das LugÜ.
4. Sachlicher Anwendungsbereich des LugÜ gegeben?
Ja; Zivil- und Handelssachen
5. Einschränkungen gem. Art. 1 Abs. 2 LugÜ?
Eingeschränkt nur für Güterstände, nicht für Unterhaltszahlungen
6. Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich
Grobe Subsumtion: Welche Vorschriften des LugÜ könnten anwendbar sein?
a. Allgemeiner Beklagtengerichtsstand?
führt nach Rabat
b. Konkreter Gerichtsstand in Genf gegeben?
Art. 5 Ziff. 2 LugÜ: Damit M gemäss Art. 5 Ziff. 2 LugÜ in der
Schweiz verklagt werden kann, müsste er seinen Wohnsitz in einem
anderen Vertragsstaat haben
7. Wie wird nun der Wohnsitz bestimmt?
Das LugÜ bestimmt den Wohnsitz nicht autonom, sondern es verweist auf nationales
Recht.
54

Art. 52 LugÜ
1 Ist zu entscheiden, ob eine Partei im Hoheitsgebiet des Vertragsstaats, dessen Gerichte
angerufen sind, einen Wohnsitz hat, so wendet das Gericht sein Recht an.
2 Hat eine Partei keinen Wohnsitz in dem Staat, dessen Gerichte angerufen sind, so wendet
das Gericht, wenn es zu entscheiden hat, ob die Partei einen Wohnsitz in einem anderen
Vertragsstaat hat, das Recht dieses Staates an.
In casu wurde das Genfer Gericht angerufen. Dieses prüft gemäss Art. 52
Abs. 1 LugÜ nach seinem eigenen Recht, also nach Schweizer IPRG, ob M
seinen Wohnsitz in der Schweiz hat.
Der Wohnsitz wird im IPRG in Art. 20 Abs. 1 lit. a geregelt.
Art. 20 IPRG
1 Im Sinne dieses Gesetzes hat eine natürliche Person:
a. ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens
aufhält;
[…]
M hat die Absicht, in Marokko zu bleiben. Somit hat er seinen Wohnsitz nicht
in der Schweiz.
8. Hat M eventuell seinen Wohnsitz in einem Vertragsstaat?
Kommt das Gericht nun zum Ergebnis, dass M keinen Wohnsitz in der
Schweiz hat, so muss es gemäss Art. 52 Abs. 2 LugÜ prüfen, ob er eventuell
in einem anderen Vertragsstaat seinen Wohnsitz hat. Die Bestimmung des
Wohnsitzes, richtet sich dann nach dem Recht dieses Staates.
Es ist nun zu vermuten, dass M seinen Wohnsitz in Marokko hat. Somit ist zu
prüfen, ob Marokko Vertragsstaat des LugÜ ist.
Marokko ist nicht Vertragsstaat. Der Wohnsitz bestimmt sich somit nicht
nach Art. 52 Abs. 2 LugÜ.
Da M seinen Wohnsitz nicht in einem Vertragsstaat hat, ist das LugÜ nicht anwendbar.
Fazit: Da das LugÜ nicht zur Anwendung kommt, wendet im konkreten Fall das
Schweizer Gericht sein IPRG an. Das Eherecht ist in den Art. 43 ff IPRG geregelt.
Art. 46 IPRG
Für Klagen oder Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten sind die schweizerischen
Gerichte oder Behörden am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen am gewöhnlichen
Aufenthalt eines der Ehegatten zuständig.
Der Wohnsitz bestimmt sich nach Art. 20 IPRG. F hat die Absicht, in der Schweiz zu
bleiben. Sie hat also ihren Wohnsitz in der Schweiz. Gemäss Art. 46 IPRG sind die
Gerichte am Wohnsitz eines der Ehegatten zuständig. F hat Ihren Wohnsitz in Genf,
womit die Genfer Gerichte zuständig sind.
55

Fall 9 (nach BGE vom 26.09.2002, 5C.139/2002): Die Ehe von A und B ist gescheitert.
A bleibt in Basel wohnen. B beginnt ein Studium in Freiburg im Breisgau. Er hält
sich dort während der Woche auf und hat eine eigene Wohnung. In Freiburg verfügt
er – wenn auch in beschränktem Masse – über gewisse soziale Kontakte. An den
Wochenenden kehrt er immer zu seiner Mutter nach Rheinfelden (Schweiz) zurück.
Dort befindet sich auch der Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse: Er unternimmt
viel mit Freunden und ist auch im örtlichen Tischtennisverein engagiert.
Ist das von der A wegen möglicherweise gegenüber B bestehender Unterhaltsansprüche
angerufene Basel-städtische Gericht örtlich zuständig?
4. Staatsangehörigkeit
a) Bedeutung der Staatsangehörigkeit
Im Schweizer Recht ist die Staatsangehörigkeit nicht so bedeutsam – im Gegensatz
beispielsweise zum deutschen Recht. Es ist grundsätzlich nur eine subsidiäre Zuständigkeit
am Heimatgerichtsstand gegeben.
Die Staatsangehörigkeit hat ausserdem nur Bedeutung für das nationale IPRG und
keine Bedeutung für das LugÜ. Im LugÜ wird auf den Wohnsitz und nicht auf die
Staatsangehörigkeit abgestellt.
Die Staatsangehörigkeit ist ein alternativer und subsidiärer Gerichtsstand. Das IPRG
spricht nicht von der Staatsangehörigkeit, sondern meistens vom Schweizer Bürgerrecht
oder der Eigenschaft als Schweizer Bürger.
Der Heimatgerichtsstand liegt am Heimatort. Dieser bestimmt sich nach den Kriterien,
nach welchen sich auch die Staatsangehörigkeit bestimmt.
aa) Begründung eines besonderen alternativen Gerichtsstands
- Art. 43 Abs. 1 IPRG: Eheschliessung
- Art. 80 IPRG: Wirkung des Kindesverhältnisses
- Art. 59 lit. b: Scheidung und Trennung
bb) Begründung eines besonderen subsidiären Notgerichtsstands
Bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit eines Gerichtsstands im Ausland begründen
beispielsweise die Artikel 47, 60, 67, 76 I oder 87 I IPRG einen subsidiären schweizerischen
Heimatgerichtsstand.
Vor allem bei den personen-, familien- und erbrechtlichen Fragen gibt es häufig Notgerichtsstände
am Heimatort.
b) Bestimmung
aa) Einfache Staatsangehörigkeit
Die Frage nach dem Recht, welches die Staatsangehörigkeit bestimmt, wird von den
Art. 22 bis 24 IPRG beantwortet.
56

Art. 22 IPRG
Die Staatsangehörigkeit einer natürlichen Person bestimmt sich nach dem Recht des Staates, zu dem
die Staatsangehörigkeit in Frage steht.
Art. 22 IPRG ist immer dann anwendbar, wenn es um die Schweizer Staatsangehörigkeit
geht.
bb) mehrfache Staatsangehörigkeit
Art. 23 IPRG regelt die Mehrstaatlichkeit. Gemäss Art. 23 Abs. 1 IPRG genügt zur
Begründung des Heimatgerichtsstandes in der Schweiz einzig die Schweizer Staatsbürgerschaft.
Es ist also ausreichend, dass die betreffende Person die Schweizer
Staatsbürgerschaft besitzt.
Art. 23 IPRG
1 Besitzt eine Person neben der schweizerischen eine andere Staatsangehörigkeit, so ist für die
Begründung eines Heimatgerichtsstandes ausschliesslich die schweizerische Staatsangehörigkeit
massgebend.
2 Besitzt eine Person mehrere Staatsangehörigkeiten, so ist, soweit dieses Gesetz nichts anderes
vorsieht, für die Bestimmung des anwendbaren Rechts die Angehörigkeit zu dem Staat massgebend,
mit dem die Person am engsten verbunden ist.
3
Ist die Staatsangehörigkeit einer Person Voraussetzung für die Anerkennung einer ausländischen
Entscheidung in der Schweiz, so genügt die Beachtung einer ihrer Staatsangehörigkeiten.
cc) Staatenlosigkeit
Bei Staatenlosigkeit wird gemäss Art. 24 Abs. 3 IPRG hilfsweise an den Wohnsitz
angeknüpft.
5. Heimatort
a) Bedeutung
Es gibt weiter die Möglichkeit, dass eine Zuständigkeit am Heimatort begründet wird
– unabhängig von der Staatsangehörigkeit.
Sollten aus irgendwelchen Gründen die Staatsangehörigkeit und der Heimatort auseinander
fallen, kann gemäss Art. 71 Abs. 1 IPRG am Heimatort der Mutter oder des
Vaters eine Zuständigkeit begründet werden. Dies ist jedoch selten relevant.
Art. 71 IPRG
1 Für die Entgegennahme der Anerkennung sind die schweizerischen Behörden am Geburtsort oder am gewöhnlichen
Aufenthalt des Kindes, sowie die Behörden am Wohnsitz oder am Heimatort der Mutter oder des Vaters
zuständig.
2 Erfolgt die Anerkennung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens, in dem die Abstammung rechtserheblich
ist, so kann auch der mit der Klage befasste Richter die Anerkennung entgegennehmen.
3 Für die Anfechtung der Anerkennung sind die gleichen Gerichte zuständig wie für die Feststellung oder Anfechtung
des Kindesverhältnisses (Art. 66 und 67).
57

6. Geburtsort
Art. 71 spricht weiter noch vom Geburtsort. Der ganze Artikel begründet verschiedenste
Zuständigkeiten, welche ein reges Forum Shopping ermöglichen.
II.
Streitgegenständliche Zuständigkeiten
1. Erfüllungsort
a) Bedeutung
Der Erfüllungsort ist ein besonderer, alternativer Gerichtsstand für Vertragsstreitigkeiten
sowohl nach LugÜ, als auch nach IPRG. Für Vertragsstreitigkeiten ist also neben
dem Wohnsitz des Beklagten alternativ der besondere Gerichtsstand am Erfüllungsort
gegeben.
Es ist zuerst jedoch der Anwendungsbereich zu bestimmen: Was sind also Vertragsstreitigkeiten
und Erfüllungsort? Das LugÜ sowie das IPRG stellen diesbezüglich
unterschiedliche Regelungen auf.
aa) LugÜ 5 Ziff. 1
Sofern der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, gilt Art 5 Ziff. 1
LugÜ:
Art. 5 LugÜ
Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem anderen
Vertragsstaat verklagt werden,
1. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden,
vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre;
wenn ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag
den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer
gewöhnlich seine Arbeit verrichtet; verrichtet der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht
in ein und demselben Staat, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung befindet,
die den Arbeitnehmer eingestellt hat;
[…]
Wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens
bilden, ist das Gericht am Erfüllungsort alternativ zum Beklagtenwohnsitz zuständig.
Ein Vertrag im Sinne des LugÜ ist sehr weit zu verstehen. Ein Vertrag ist eine gewillkürte
schuldrechtliche Sonderverbindung, welche auf einer Willensbegründung oder
einer bewussten Reflexion der Beteiligten beruht.
Essentialia negotii sind:
- vertragliche Primärverpflichtungen
Bsp. Kaufvertrag: Lieferanspruch und Kaufpreiszahlung
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- vertragliche Sekundärverpflichtungen
Bsp. Schadenersatzansprüche
- vertragliche Rückabwicklungspflichten
Das LugÜ sieht weiter als das Schweizer Recht die Rückabwicklungspflichten
explizit vor. Somit sind auch die Rückabwicklungspflichten unter den Begriff
der Vertragsstreitigkeiten zu subsumieren.
- teilweise vorvertragliche Pflichten
Bsp. c. i. c., Informationspflichten, Schutzpflichten im Zusammenhang mit einem
möglichen Vertragsschluss
bb) IPRG 113
Im Rahmen des IPRG ist der Erfüllungsort nicht alternativer, sondern subsidiärer
Gerichtsstand. Primärer Gerichtsstand ist gemäss den Art. 13 und 112 IPRG der
Beklagtenwohnsitz.
Art. 112 IPRG
1 Für Klagen aus Vertrag sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn
ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt zuständig.
2 Für Klagen aufgrund der Tätigkeit einer Niederlassung in der Schweiz sind überdies die Gerichte am
Ort der Niederlassung zuständig.
Art. 113 IPRG
Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, noch eine Niederlassung in der
Schweiz, ist aber die Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann beim schweizerischen Gericht am
Erfüllungsort geklagt werden.
Damit Art. 113 IPRG einen subsidiären Gerichtsstand begründet, muss es sich jedoch
um eine Vertragsstreitigkeit im Sinne des Art. 112 IPRG handeln. Im IPRG ist
der Begriff der Vertragsstreitigkeit enger gefasst. Erfasst werden nur die ersten beiden
Gruppen der Primär- und Sekundärleistungspflichten. Vertragliche Rückabwicklung
und die vorvertraglichen Pflichten werden nur im Rahmen des LugÜ behandelt.
b) Bestimmung
aa) LugÜ
- gesonderte Bestimmung für die einzelnen vertraglichen Hauptleistungspflichten
Der Anlass für die Kaufpreiszahlung ist somit separat vom Anlass für den Lieferungsanspruch
zu prüfen
- Bestimmung nach der lex causae
Der Erfüllungsort wird nach dem in der Sache hypothetisch anwendbaren materiellen
Recht bestimmt.
Beispiel: Verkäufer V klagt 2005 gegen den in München ansässigen Käufer K auf
Kaufpreiszahlung in Basel.
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Der Basler Verkäufer verklagt also an einem Basler Gericht den Münchner Käufer. Ist
das Basler Gericht zuständig?
- Fragekreis: Zuständigkeit
- Grobsubsumtion: Vertragsstreitigkeit, gewillkürte Sonderverbindung, besonderer
Gerichtsstand am Erfüllungsort
- Ist das LugÜ anwendbar?
o Beklagter muss Wohnsitz in Vertragsstaat haben (+)
o Kaufpreiszahlung ist Primärverpflichtung (+)
- Art. 5 Ziff. 1 LugÜ ist einschlägig (+)
- Zeitliche Anwendbarkeit: ab 1.1.1992 (+)
- Wie wird nun der Erfüllungsort nach LugÜ bestimmt?
o Das Basler Gericht wendet hypothetisch sein eigenes Recht an, es
wendet also Schweizer IPRG an. In Art. 117 IPRG sind besondere Regelungen
enthalten zur Bestimmung des anwendbaren materiellen
Rechts. Art. 116 IPRG bestimmt, dass der Vertrag prinzipiell dem von
den Parteien gewählten Recht untersteht. Fehlt eine solche Regelung,
kommt Art. 117 IPRG zur Anwendung.
Art. 117 IPRG
1 Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten
zusammenhängt.
2 Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die
charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag
aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung
befindet.
3 Als charakteristische Leistung gilt namentlich:
a. bei Veräusserungsverträgen die Leistung des Veräusserers;
b. bei Gebrauchsüberlassungsverträgen die Leistung der Partei, die eine Sache oder ein
Recht zum Gebrauch überlässt;
c. bei Auftrag, Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung;
d. bei Verwahrungsverträgen die Leistung des Verwahrers;
e. bei Garantie- oder Bürgschaftsverträgen die Leistung des Garanten oder des Bürgen.
Der engste Zusammenhang bei vertragsrechtlichen Streitigkeiten ist also das massgebliche
Kriterium für die Anknüpfung an das in der Sache anwendbare Recht. Es
wird gemäss Abs. 2 vermutet, dass der engste Zusammenhang mit dem Staat bestehe,
in welchem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll,
ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Die charakteristische Leistung bei Kaufverträgen ist gemäss Art. 117 III lit. a IPRG
die Leistung des Veräusserers. Geht es nun um die Zahlungsverpflichtung, ist trotzdem
die massgebliche Leistung des Veräusserers massgeblich.
Das Schweizer Recht ist somit anwendbar. Welche Vorschrift ist nun anwendbar für
den Erfüllungsort für diese Zahlungsverpflichtung? Art. 74 II Ziff. 1 OR
Der Erfüllungsort ist also Basel, was zu einer Zuständigkeit des Basler Gerichts führt.
bb) IPRG
Hat der Käufer nun seinen Wohnsitz nicht in einem Vertragsstaat, stellt sich die Frage
der Bestimmung des Erfüllungsortes nach IPRG.
Es ist streitig ob sich der Erfüllungsort nach der lex causae (BGE 126 III 334, 336) –
also auch hypothetische Zuständigkeit des Schweizer Gerichts (Bestimmung nach
Art. 117 IPRG) – oder nach der lex fori bestimmt. Gemäss Jung hat sich das Bun-
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desgericht für die erste Variante entschieden. Diese hat den Vorteil, dass sie sich an
den Bestimmungen des LugÜ anlehnt, was eine einheitliche Anwendung dieser Bestimmung
gewährleistet. Grolimund plädiert hingegen für die Bestimmung nach der
lex fori, was von der herrschenden Lehre in der Schweiz befürwortet wird.
2. Handlungs- und Erfolgsort
a) Bedeutung
Ein weiterer besonderer alternativer Gerichtsstand, liegt am Handlung- und Erfolgsort
unerlaubter Handlungen, am sog. Forum delicti. Der Begriff der unerlaubten Handlung
wird sowohl im LugÜ als auch im IPRG unterschiedlich definiert.
aa) LugÜ (Art. 5 Ziff. 3)
Nach LugÜ sind unerlaubte Handlung alle Handlungen, welche nicht auf der gewillkürten
Sonderverbindung, also nicht auf vertraglicher Basis im Sinne des Art. 5 Ziff. 1
LugÜ begründet sind. Für diese Handlungen wird nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ der besondere
alternative Gerichtsstand am Handlungs- oder Erfolgsort begründet.
Art. 5 LugÜ
Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem anderen
Vertragsstaat verklagt werden,
1. […]
2. […]
3. wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung
gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des
Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten
ist;
[…]
Begriff der unerlaubten Handlung im LugÜ:
- Unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR
- Persönlichkeitsverletzung
- Kausal- und Gefährdungshaftungen (z.B. Produktehaftpflicht)
- Wettbewerbsverstösse (KG, UWG)
- Verletzungen von Immaterialgüterrechten
- Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche des Grundeigentümers
- Regressansprüche zwischen mehreren Schädigern
bb) IPRG (Art. 129 II)
Handlungs- und Erfolgsort sind nach Art. 129 II IPRG nur subsidiäre Gerichtsstände.
Der Beklagtengerichtsstand ist nach IPRG wichtiger.
Art. 129 II IPRG
1 Für Klagen aus unerlaubter Handlung sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten
oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt oder am Ort seiner
Niederlassung zuständig.
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2 Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, noch eine Niederlassung in der
Schweiz, so kann beim schweizerischen Gericht am Handlungs- oder am Erfolgsort geklagt werden.
3 Können mehrere Beklagte in der Schweiz belangt werden und stützen sich die Ansprüche im wesentlichen
auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe, so kann bei jedem zuständigen Richter
gegen alle geklagt werden; der zuerst angerufene Richter ist ausschliesslich zuständig.
b) Bestimmung des Handlungs- bzw. Erfolgsortes
aa) LugÜ
Art. 5 LugÜ
Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem anderen
Vertragsstaat verklagt werden,
1. […]
2. […]
3. wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung
gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des
Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten
ist;
[…]
Diese Bestimmung definiert bei genauer Betrachtungsweise nur den Erfolgsort. Allerdings
legt der EuGH diese Bestimmung weit und dahingehend aus, dass damit
auch der Handlungsort gemeint sei. Er definiert den Handlungsort als „…Ort des
einer unerlaubten Handlung zugrunde liegenden ursächlichen Geschehens…“. Er ist
der Ort, an dem sich eine unerlaubte Handlung abspielt, wo das Geschehen, welches
dem Delikt zugrunde liegt ausgelöst wird und die Kausalkette ihren Lauf nimmt.
Demgegenüber wird der Erfolgsort definiert als „…Ort des Erstschadens, d.h. Ort der
konkreten ersten und unmittelbaren Rechtsgutsverletzung…“.
Dies bedeutet weiter:
- keine Berücksichtigung von Folgeschäden
- keine Berücksichtigung von mittelbaren Schädigungen Dritter
- mehrere Erfolgsorte bei Steuerdelikten
Besonders zu beachten ist die Problematik der sog. Streuschäden.
Wird beispielsweise eine Persönlichkeitsverletzung über die Medien in verschiedene
Länder verbreitet, entstehen verschiedene Erfolgsorte in den jeweiligen Ländern.
In diesen einzelnen Ländern kann jedoch nur anteilig vorgegangen werden. In der
Schweiz, als einer der verschiedenen Erfolgsorte beispielsweise, kann nur der in der
Schweiz entstandene Schaden geltend gemacht werden. Der Gesamtschaden der
Rechtsgutverletzung kann ebenfalls nur am Beklagtenwohnsitz geltend gemacht
werden.
bb) IPRG
Zur Bestimmung im IPRG ist nichts anderes zu sagen. Hier gilt dasselbe, wie das
bereits zum LugÜ erläuterte.
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3. Belegenheitsort
Auch der Belegenheitsort ist kein allgemeiner, sondern ein besonderer Gerichtsstand,
vor allem für sachen- und erbrechtliche Fragestellungen.
a) Bedeutung
aa) unbewegliche Sachen
Bei unbeweglichen Sachen ist der Belegenheitsort ausschliesslicher zwingender
Gerichtsstand nach Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ, bzw. Art. 97 IPRG (forum rei sitae).
Für Nachlassgrundstücke sind weiter die Art. 86 II und 88 IPRG zu berücksichtigen.
Art. 16 LugÜ
Ohne Rücksicht auf den Wohnsitz sind ausschliesslich zuständig
1. a) für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete
oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die Gerichte des
Vertragsstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen ist,
b) für Klagen betreffend die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum vorübergehenden
privaten Gebrauch für höchstens sechs aufeinander folgende Monate sind
jedoch auch die Gerichte des Vertragsstaats zuständig, in dem der Beklagte seinen
Wohnsitz hat, sofern es sich bei dem Mieter oder Pächter um eine natürliche
Person handelt und weder die eine noch die andere Partei ihren Wohnsitz in dem
Vertragsstaat hat, in dem die unbewegliche Sache belegen ist;
2. für Klagen, welche die Gültigkeit, die Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft
oder juristischen Person oder der Beschlüsse ihrer Organe zum Gegenstand haben, die
Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Gesellschaft oder juristische
Person ihren Sitz hat;
3. für Klagen, welche die Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register zum Gegenstand
haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Register geführt
werden;
4. für Klagen, welche die Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten, Warenzeichen,
Mustern und Modellen sowie ähnlicher Rechte, die einer Hinterlegung oder Registrierung
bedürfen, zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet
die Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder
aufgrund eines zwischenstaatlichen Übereinkommens als vorgenommen gilt;
5. für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand
haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung
durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.
Gemäss Art. 16 LugÜ kommt es nicht auf den Wohnsitz an, sondern der ausschliessliche
Gerichtsstand befindet sich am Belegenheitsort, allerdings unter der Voraussetzung,
dass die Gerichte eines Vertragsstaates angerufen worden sind und sich die
unbewegliche Sache in diesem Vertragsstaat befindet.
bb) bewegliche Sachen
Der Gerichtstand des Belegenheitsortes einer beweglichen Sache ist prinzipiell unerheblich,
denn es greift primär nach Art. 2 I LugÜ, bzw. Art. 98 I IPRG der Beklagtenwohnsitz.
Es gibt jedoch Ausnahmen, bei welchen auch der Belegenheitsort einer beweglichen
Sache einen subsidiären oder alternativen Gerichtsstand begründet:
1. Art. 88 IPRG: die ausländischen Behörden weigern sich, sich mit dem beweglichen
Nachlass in der Schweiz zu befassen
63

2. Art. 98 II IPRG: Es bestehen kein Wohnsitz oder Aufenthaltsort in der
Schweiz
Art. 88 IPRG
1 War der Erblasser Ausländer mit letztem Wohnsitz im Ausland, so sind die schweizerischen Gerichte
oder Behörden am Ort der gelegenen Sache für den in der Schweiz gelegenen Nachlass zuständig,
soweit sich die ausländischen Behörden damit nicht befassen.
2 Befindet sich Vermögen an mehreren Orten, so sind die zuerst angerufenen schweizerischen Gerichte
oder Behörden zuständig.
Art. 98 IPRG
1 Für Klagen betreffend dingliche Rechte an beweglichen Sachen sind die schweizerischen Gerichte
am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen am gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten
zuständig.
2 Hat der Beklagte in der Schweiz weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt, so sind die schweizerischen
Gerichte am Ort der gelegenen Sache zuständig.
Für Kulturgüter stellt Art. 98a IPRG eine spezielle Vorschrift auf.
Art. 98a IPRG
Für Klagen auf Rückführung von Kulturgut nach Artikel 9 des Kulturgütertransfergesetzes vom 20.
Juni 2003 ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Ort, an dem das Kulturgut
sich befindet, zuständig.
III.
Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs
Dabei handelt es sich nicht um Gerichtsstände für spezielle, einzelne Sachbereiche,
wie beispielsweise für das Erb- oder Sachenrecht, sondern um allgemeine Gerichtsstände,
die alternativ neben den allgemeinen Gerichtsstand des Beklagtenforums
treten.
1. Widerklage
Klage und Widerklage betreffen denselben sachlichen Zusammenhang und wollen
auch von ein und demselben Gericht entschieden werden.
Die entsprechenden Regelungen finden sich in Art. 6 Ziff. 3 LugÜ, bzw. Art. 8 IPRG.
Art. 6 LugÜ
Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann auch verklagt
werden,
1. […]
2. […]
3. wenn es sich um eine Widerklage handelt, die auf denselben Vertrag oder Sachverhalt wie die
Klage selbst gestützt wird, vor dem Gericht, bei dem die Klage selbst anhängig ist;
4. […]
64

Art. 8 IPRG
Das Gericht, bei dem die Hauptklage hängig ist, beurteilt auch die Widerklage, sofern zwischen
Haupt- und Widerklage ein sachlicher Zusammenhang besteht.
Konnexität ist gegeben, wenn die Widerklage dasselbe Rechtsverhältnis betrifft wie
die Klage, d.h. eine Identität des Sachverhalts gegeben ist. Das LugÜ sagt „…auf
den selben Vertrag…“, meint damit aber ebenfalls denselben Sachverhalt oder dasselbe
Rechtsverhältnis. Man spricht dabei von tatsächlicher Konnexität.
Weiter können die beiden Sachverhalte zwar unterschiedlich sein, dennoch aber eine
enge Beziehung der Rechtsfragen zueinander haben. In diesen Fällen spricht man
von rechtlicher Konnexität.
2. Passive Streitgenossenschaft
Ein Gerichtsstand kann auch durch die passive Streitgenossenschaft begründet
werden. Dabei wird einer der passiven Streitgenossen beklagt, womit das Beklagtenforum
zur Anwendung gelangt. Wird die Klage nun auf die anderen Streitgenossen
ausgedehnt, befindet sich auch für diese der Gerichtsstand am Ort des zuerst angerufenen
Gerichtes.
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann auch verklagt
werden,
1. wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, vor dem Gericht, in dessen Bezirk einer
der Beklagten seinen Wohnsitz hat;
[…]
Dieser Praxis ist jedoch nicht ganz unproblematisch, denn mit der Anerkennung des
Gerichtsstandes der passiven Streitgenossenschaft entzieht die Schweiz unter Umständen
einem Beklagten den ausdrücklichen Schutz des Gerichtsstandes an dessen
Wohnort.
Es kann also beispielsweise vorkommen, dass ein Schweizer in China verklagt wird,
bloss weil er dort mit einem dort wohnhaften Beklagten in einer passiven Streitgenossenschaft
steht.
Voraussetzung für diesen heiklen Gerichtsstand ist der sachliche Zusammenhang
zwischen den Klagen (notwendige und einfach Streitgenossenschaft).
3. Streitverkündung
Der Gerichtsstand der Streitverkündung spielt nur für vereinzelte Staaten eine Rolle.
Es handelt sich bei Art. 6 Ziff. 2 LugÜ um den Gerichtsstand beim Gericht des
Hauptprozesses, bei Bestehen von Gewährleistungs- oder Interventionsklagen. Dies
sind Rechtsinstitute, welche das Schweizer Recht nicht kennt und welche nur noch in
bestimmten romanischen Vertragsstaaten des LugÜ vorkommen.
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Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann auch verklagt
werden,
1. […]
2. wenn es sich um eine Klage auf Gewährleistung oder um eine Interventionsklage handelt, vor
dem Gericht des Hauptprozesses, es sei denn, dass diese Klage nur erhoben worden ist, um
diese Person dem für sie zuständigen Gericht zu entziehen;
[…]
IV.
Notzuständigkeiten
1. Allgemeiner Notgerichtsstand (Art. 3 IPRG)
Art. 3 IPRG begründet eine Notzuständigkeit in den Fällen der Unmöglichkeit oder
der Unzumutbarkeit der Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens in einem ausländischen
Staat.
Art. 3 IPRG
Sieht dieses Gesetz keine Zuständigkeit in der Schweiz vor und ist ein Verfahren im Ausland nicht
möglich oder unzumutbar, so sind die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Ort zuständig, mit
dem der Sachverhalt einen genügenden Zusammenhang aufweist.
Unmöglichkeit bezieht sich beispielsweise auf Bürgerkriegsverhältnisse, bei welchen
jede Behörde ihre Zuständigkeit verneint, also ein negativer Kompetenzkonflikt vorliegt.
Die zweite Regelung von Art. 3 IPRG betrifft die Unzumutbarkeit einer Gerichtsverhandlung,
beispielsweise aufgrund
- zu hoher Kosten,
- zu langsamer Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK ist nicht gewährleistet),
- Bestechlichkeit der Richter oder
- Gefahren für die Parteien
im betreffenden Land.
Die Unzumutbarkeit muss dabei durch die geltend machende Partei vor dem
Schweizer Gericht dargelegt werden, beispielsweise durch eine Reisewarnung des
EDA.
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist dasjenige Gericht zuständig, welches
„…einen genügenden Zusammenhang…“ aufweist. Dabei kommen beispielsweise
der Wohnsitz einer Partei aber auch etwa ein sachlicher Zusammenhang in Betracht.
2. Besondere Notgerichtsstände
- Art. 47 IPRG
- Art. 67 IPRG
- Art. 76 IPRG
- Art. 87 I IPRG
66

V. Zuständigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
Die Zuständigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist, wie bereits ausgeführt,
unabhängig von der Zuständigkeit der Hauptsache zu beurteilen.
Die Art. 10 IPRG sowie Art. 24 LugÜ sind in diesem Zusammenhang die massgeblichen
Bestimmungen.
VI.
Exorbitante Zuständigkeiten
Die exorbitanten Gerichtsstände betreffend ist die „Sündenliste“ des Art. 3 Abs. 2
LugÜ massgeblich. Die Schweiz kennt von diesen nur denjenigen des forum arresti,
also am Belegenheitsort des arrestierten Vermögens gemäss Art. 4 IPRG.
E. gewillkürte Zuständigkeiten
Auch im IPR gilt der Grundsatz der Privatautonomie. Es besteht somit die Möglichkeit,
eine Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen. Dazu gibt es verschiedene Möglichkeiten,
von welchen die ausdrückliche Gerichtsstandsvereinbarung als vertragliche
Vereinbarung im Vordergrund steht. Praktisch nicht weniger wichtig ist aber auch
die vorbehaltlose oder rügelose Einlassung. Indirekt besteht weiter die Möglichkeit,
über die Bestimmung des Erfüllungsortes die Zuständigkeit zu begründen. Dies in
jenen Fällen, in welchen es in Bezug auf die Zuständigkeit auf den Erfüllungsort
ankommt.
I. Gerichtsstandsvereinbarung
1. Begriff und Wesen einer Gerichtsstandsvereinbarung
Die Gerichtsstandsvereinbarung ist eine ausdrückliche, vertragliche Vereinbarung.
Damit wird die staatliche Gerichtsbarkeit nicht vollständig abgedungen – dies im
Gegensatz zur Schiedsgerichtsvereinbarung, durch welche von der staatlichen Gerichtsbarkeit
abgewichen wird.
Die Gerichtsstandsvereinbarung ist zunächst ein Prozessvertrag, denn sie regelt die
prozessuale Zuständigkeit. Die eigentlich zuständigen Gerichte sind nicht zuständig
oder umgekehrt wird das benannte Gericht zuständig.
Weiter ist diese Vereinbarung auch ein schuldrechtlicher Vertrag, dessen Nichteinhaltung
vertragliche Haftungsfolgen nach sich ziehen kann.
67

2. Anerkennungsvoraussetzungen
a) Anerkennung von Gerichtsstandsvereinbarungen nach Art. 17 LugÜ
Das LugÜ hat auch hier als Staatsvertrag gegenüber dem IPRG Vorrang. Die Voraussetzungen
der Anwendbarkeit sind die folgenden:
aa) Zivil- und Handelssache
Das Erfordernis der Zivil- und Handelssache wurde oben bereits mehrfach erläutert.
bb) Konkretes Rechtsverhältnis
Ein konkretes Rechtsverhältnis besteht einerseits, wenn die Rechtsstreitigkeit bereits
besteht. Die Parteien wissen, worauf sie sich einlassen, wenn sie einen konkreten
Gerichtsstand vereinbart haben.
Andererseits kann es sich um einen künftigen, absehbaren Rechtsstreit handeln. Für
diesen wird dann das Rechtsverhältnis sachlich bestimmbar, z.B. „…für Streitigkeiten
aus diesem Vertrag, sind die Gerichte in X zuständig…“.
cc) Disposivität der derogierten Gerichtsstände
Die sich nach objektivem Recht ergebenden Gerichtsstände müssen abdingbar sein,
es muss sich also um dispositive Gerichtsstände handeln. Sie sind insbesondere in
zwei Fällen nicht derogierbar:
- Keine Derogation eines für künftige Rechtsstreitigkeiten zwingenden Gerichtsstandes
(Art. 17 Abs. 3 i. V. m. 12, 15 und 17 Abs. 5 LugÜ)
Bei künftigen Rechtsstreitigkeiten ist jeweils besonders aufzupassen. Es ist
vorab zu prüfen, ob es sich überhaupt um ein genügend bestimmtes Rechtsverhältnis
handelt, bzw. ob es genügend konkret ist.
- Keine Derogation eines generell zwingenden Gerichtsstands (Art. 17 Abs. 3 i.
V. m. 16 LugÜ)
Gerichtsstände zum Schutz von besonders schutzwürdigen Personen sind
vielfach zwingend und können daher nicht abbedungen werden.
dd) Formwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung
Formanforderungen nach Art. 17 Abs. 1 LugÜ
Hinter der Begründung der gesetzlichen Gerichtsstände steht eine gewisse Schutzüberlegung.
Von diesem Schutz wird mit einer Gerichtsstandsvereinbarung jedoch
bewusst abgewichen und er wird ausser Kraft gesetzt. Es drängt sich daher ein gewisser
Übereilungsschutz auf. Weiter muss eine derartige Vereinbarung klar bewiesen
werden können. Aufgrund dieser Überlegungen erfordert eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung
eine schriftliche Vereinbarung. Art. 17 LugÜ stellt dabei
geringere Anforderungen als das IPRG in Art. 5. Art. 17 Abs. 1 LugÜ verlangt einzig
die einfache Schriftlichkeit. Es genügt im Gegensatz zum IPRG sogar lediglich die
einseitige schriftliche Bestätigung nur einer der Vertragsparteien. Ausserdem kann
ein Gerichtsstand auch durch die Gepflogenheiten zwischen den Parteien bestimmt
werden (z.B. also auch durch E-Mails).
68

Art. 17 LugÜ
(1) Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaats hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats über eine
bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis
entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte
dieses Staates ausschliesslich zuständig. Eine solche Gerichtstandsvereinbarung muss geschlossen
werden
a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung;
b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien
entstanden sind, oder
c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die
Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem
betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmässig beachten.
Wenn eine solche Vereinbarung von Parteien geschlossen wurde, die beide ihren Wohnsitz nicht
im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, so können die Gerichte der anderen Vertragsstaaten
nicht entscheiden, es sei denn, das vereinbarte Gericht oder die vereinbarten Gerichte haben
sich rechtskräftig für unzuständig erklärt.
(2) Ist in schriftlich niedergelegten «trust»-Bedingungen bestimmt, dass über Klagen gegen einen
Begründer, «trustee» oder Begünstigten eines «trust» ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats
entscheiden sollen, so ist dieses Gericht oder sind diese Gerichte ausschliesslich zuständig,
wenn es sich um Beziehungen zwischen diesen Personen oder ihre Rechte oder Pflichten
im Rahmen des «trust» handelt.
(3) Gerichtsstandsvereinbarungen und entsprechende Bestimmungen in «trust»-Bedingungen haben
keine rechtliche Wirkung, wenn sie den Vorschriften der Artikel 12 oder 15 zuwiderlaufen oder
wenn die Gerichte, deren Zuständigkeit abbedungen wird, aufgrund des Artikels 16 ausschliesslich
zuständig sind.
(4) Ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zugunsten einer der Parteien getroffen worden, so behält
diese das Recht, jedes andere Gericht anzurufen, das aufgrund dieses Übereinkommens zuständig
ist.
(5) Bei individuellen Arbeitsverträgen haben Gerichtsstandsvereinbarungen nur dann rechtliche
Wirkung, wenn sie nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen werden.
ee) Sonstige materielle Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung
Die sonstigen Voraussetzungen einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung sind
die normalen vertraglichen Voraussetzungen, wie sie in Art. 1 ff. OR auch genannt
werden: Konsens, Handlungsfähigkeit, keine Willensmängel, etc.
Die einzige Problematik in diesen Situationen sind die Beurteilungskriterien, nach
welchen sich die Bestimmung des anwendbaren Rechts bezüglich dieser weiteren
Voraussetzungen richten. Sind nun beispielsweise die Bestimmungen des OR anwendbar
oder diejenigen des BGB?
Das Bundesgericht hat sich in BGE 122 III 439 grundsätzlich für das auf den Hauptvertrag
anwendbare Recht ausgesprochen. Es herrscht also eine Parallelität zwischen
dem anwendbaren Recht aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung und dem
Recht, welches auf den Hauptvertrag zur Anwendung gelangt. Der Beurteilungsmassstab
richtet sich also grundsätzlich nach der lex causae. Ausnahmsweise kann
jedoch nach dem Günstigkeitsprinzip auch die lex fori zur Anwendung gelangen,
wenn damit die Gerichtsstandsvereinbarung wirksam wird.
b) Anerkennung von Gerichtsstandsvereinbarungen nach Art. 5 IPRG
Art. 5 IPRG
1 Für einen bestehenden oder für einen zukünftigen Rechtsstreit über vermögensrechtliche Ansprüche
aus einem bestimmten Rechtsverhältnis können die Parteien einen Gerichtsstand vereinbaren.
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Die Vereinbarung kann schriftlich, durch Telegramm, Telex, Telefax oder in einer anderen Form der
Übermittlung, die den Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht, erfolgen. Geht aus der
Vereinbarung nichts anderes hervor, so ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig.
2 Die Gerichtsstandsvereinbarung ist unwirksam, wenn einer Partei ein Gerichtsstand des schweizerischen
Rechts missbräuchlich entzogen wird.
3 Das vereinbarte Gericht darf seine Zuständigkeit nicht ablehnen:
a. wenn eine Partei ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Niederlassung im
Kanton des vereinbarten Gerichts hat, oder
b. wenn nach diesem Gesetz auf den Streitgegenstand schweizerisches Recht anzuwenden
ist.
aa) konkretes Rechtsverhältnis
Es ist auf die bereits oben gemachten Ausführungen zu verweisen. Es geht also
auch um einen bestehenden Rechtsstreit zwischen den Parteien.
bb) Rechtsstreit über vermögensrechtliche Ansprüche
- Entstehung aus einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis
Es geht einerseits um Geldansprüche aber auch andererseits um alle geldwerten
Ansprüche wie beispielsweise Lieferansprüche oder Dienstleistungen.
- Entstehung aus einem nicht-vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis
Die vermögensrechtlichen Ansprüche können auch aus einem nichtvermögensrechtlichen
Rechtsverhältnis stammen, z.B. Unterhaltsansprüche.
cc) Disposivität der derogierten Gerichtsstände
Art. 114 II IPRG
dd) Formwirksamkeit
Anforderungen nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 IPRG:
- Handelsbräuche oder Gepflogenheiten spielen keine Rolle, ein Gerichtsstand
kann sich also nicht aus den Gepflogenheiten zwischen den Parteien ergeben.
- Eine einseitige Verpflichtung ist im Rahmen des IPRG nicht möglich
ee) Kein missbräuchlicher Entzug eines schweizerischen Gerichtsstandes (Art. 5
Abs. 2 IPRG)
Der Anwendungsbereich von Art. 17 LugÜ ist weiter als derjenige des Art. 5 IPRG.
Zusätzlich muss es sich im Rahmen des Art. 5 IPRG explizit um einen Schweizer
Gerichtsstand handeln.
ff) sonstige materielle Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung
Siehe oben unter 2a ee
gg) Bezeichnung des örtlich zuständigen Gerichts
Im Gegensatz zum LugÜ genügt im Anwendungsbereich des IPRG die Bestimmung
der international zuständigen Gerichte nicht. Die Gerichtsstandsvereinbarung muss
explizit das örtlich zuständige Gericht nennen.
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Die blosse Berufung der Schweizer Gerichte beispielsweise hat im Anwendungsbereich
des IPRG die Ungültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung zur Folge.
3. Rechtsfolgen
a) Prorogationseffekt
Die Rechtsfolge des Prorogationseffektes tritt immer ein. Vorausgesetzt die Gerichtsstandsvereinbarung
ist gültig, ist das bezeichnete Gericht auf jeden Fall zuständig.
b) Derogationseffekt
Die gesetzlichen, dispositiven Gerichtsstände werden abbedungen. Diese Abbedingung
muss aber zusätzlich von den Parteien auch gewollt sein. Das ist keineswegs
selbstverständlich, denn es kann auch sein, dass die Parteien nur zusätzlich zum
dispositiven einen alternativen Gerichtsstand vereinbaren wollten. Dabei handelt es
sich um eine Auslegungsfrage, welche sowohl durch das LugÜ als auch durch das
IPRG beantwortet wird. Im Zweifel besteht der Derogationseffekt (Art. 17 Abs. 1 S. 1
am Ende LugÜ und Art. 5 Abs. 1 S. 3 IPRG), was die Ausschliesslichkeit des gewillkürten
Gerichtsstands zur Folge hat.
Art. 5 IPRG
1 Für einen bestehenden oder für einen zukünftigen Rechtsstreit über vermögensrechtliche Ansprüche
aus einem bestimmten Rechtsverhältnis können die Parteien einen Gerichtsstand vereinbaren.
Die Vereinbarung kann schriftlich, durch Telegramm, Telex, Telefax oder in einer anderen Form der
Übermittlung, die den Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht, erfolgen. Geht aus der
Vereinbarung nichts anderes hervor, so ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig.
2 Die Gerichtsstandsvereinbarung ist unwirksam, wenn einer Partei ein Gerichtsstand des schweizerischen
Rechts missbräuchlich entzogen wird.
3 Das vereinbarte Gericht darf seine Zuständigkeit nicht ablehnen:
a. wenn eine Partei ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Niederlassung im
Kanton des vereinbarten Gerichts hat, oder
b. wenn nach diesem Gesetz auf den Streitgegenstand schweizerisches Recht anzuwenden
ist.
Art. 17 LugÜ
(1) Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaats hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats über eine
bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis
entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte
dieses Staates ausschliesslich zuständig. […]
71

c) Annahmepflicht der derogierten Gerichte
Art. 17 LugÜ
(1) Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaats hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats über eine
bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis
entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte
dieses Staates ausschliesslich zuständig.
Art. 5 IPRG
[…]
3 Das vereinbarte Gericht darf seine Zuständigkeit nicht ablehnen:
a. wenn eine Partei ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Niederlassung im
Kanton des vereinbarten Gerichts hat, oder
b. wenn nach diesem Gesetz auf den Streitgegenstand schweizerisches Recht anzuwenden ist.
Es besteht eine Annahmepflicht der Schweizer Gerichte, sofern ein Bezug besteht.
Fehlt ein solcher, kann das angerufene Schweizer Gericht seine Zuständigkeit verweigern.
Die Parteien sind zwar prinzipiell frei in ihrer Zuständigkeitsbegründung, sie riskieren
aber, dass das Gericht die Annahme des Rechtsstreites mangels genügenden Bezugs
verweigert.
Das LugÜ kommt zur Anwendung, wenn eine Partei ihren Wohn- oder Sitz in einem
Vertragsstaat des LugÜ hat. Das ist der räumlich-persönliche Zusammenhang, den
das LugÜ verlangt. Nur dann besteht die Annahmepflicht des LugÜ.
Nach dem IPRG besteht eine Annahmepflicht der Schweizer Gerichte, wenn eine
Partei ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Kanton des angerufenen
Gerichtes hat (Art. 5 III IPRG).
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass eine von den Parteien wirksam begründete
Gerichtsstandsvereinbarung in der Regel – aber nicht zwingend – zu einer vom
objektiven Recht abweichenden Zuständigkeit führt.
4. Anwendung von LugÜ oder IPRG
Die Anwendbarkeit des LugÜ richtet sich nach Art. 17 Abs. 1 LugÜ.
Das LugÜ findet Anwendung, wenn:
- sich beide Parteien in unterschiedlichen Vertragsstaaten befinden und die Zuständigkeit
eines Gerichts eines Vertragsstaates vereinbaren.
Dies ist ein Gesichtspunkt, der nicht direkt aus der Bestimmung hervorgeht.
Das LugÜ will aber prinzipiell nur grenzüberschreitende Sachverhalte regeln.
Die Gerichtsstandsvereinbarung muss also ein grenzüberschreitendes Element
enthalten. Dieses kann sich dadurch ergeben, dass die Parteien der Gerichtsstandsvereinbarung
ihren Wohnsitz in verschiedenen Staaten haben,
oder dass
- sich beide Parteien in demselben Vertragsstaat befinden, aber ein Gericht eines
anderen Staates vereinbaren oder
72

- sich nur eine Partei in einem Vertragsstaat befindet und die Partei ein Gericht
dieses Vertragsstaates (strittig) oder eines anderen Vertragsstaates vereinbaren.
Das LugÜ findet keine Anwendung, wenn:
- keine Partei ihren Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat hat (zu beachten
ist lediglich noch die Sperrwirkung von Art. 17 Abs. 1 S. 3 LugÜ)
- sich beide Parteien in demselben Vertragsstaat befinden und ein Gericht dieses
Staates vereinbaren
- die Parteien die Zuständigkeit des Gerichts eines Nichtvertragsstaates vereinbaren
II.
vorbehaltlose Einlassung
Im Rahmen der vorbehaltlosen Einlassung geht es im Gegensatz zur ausdrücklichen
Gerichtsstandsvereinbarung um konkludentes Verhalten der Parteien, ohne dass
diese die Unzuständigkeit des Gerichtes rügen.
1. Voraussetzungen
a) Voraussetzungen nach Art. 18 LugÜ
- Streitigkeit in Zivil- und Handelssachen
- Anrufung des Gerichts eines Vertragsstaates
- vorbehaltlose Einlassung
- keine ausschliessliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts nach Art. 16 LugÜ
Da es sich um eine bereits bestehende Rechtsstreitigkeit handelt, kommen die Einschränkungen
der Art. 12 und 15 LugÜ nicht zur Geltung. Nur die ausschliesslichen
Gerichtsstände, insbesondere der Gerichtstand des Ortes der begebenen Sache,
greifen gegen Art. 18 LugÜ durch.
b) Voraussetzungen nach Art. 6 IPRG
- vermögensrechtliche Streitigkeit
- Anrufung eines schweizerischen Gerichts
- Vorbehaltlose Einlassung
- Keine Ablehnungsmöglichkeit, sondern Annahmepflicht des angerufenen Gerichts
(Art. 6 i. V. m. 5 III IPRG)
2. Rechtsfolge
Im Rahmen der vorbehaltlosen Einlassung wird eine Zuständigkeit fingiert, bzw. es
wird angenommen, das angerufene Gericht sei kraft objektiven Rechts zuständig.
73

III.
Vereinbarung des Erfüllungsortes
Die Vereinbarung eines Erfüllungsortes ist die indirekte Möglichkeit, einen Gerichtsstand
zu vereinbaren. Dies gilt logischerweise nur für Vertragsstreitigkeiten, bzw. für
Sachverhalte, bei welchen der Erfüllungsort überhaupt eine Rolle spielt.
!
ACHTUNG
Wenn bei der Vereinbarung des Erfüllungsortes nur die Abweichung
der Zuständigkeit im Vordergrund steht, in den Erwägungen
also nicht nur ein besonderer Erfüllungsort – abweichend
von den gesetzlichen Regelungen – beabsichtigt worden ist, finden
die Formvorschriften für Gerichtsstandsvereinbarungen entsprechend
Anwendung.
Es handelt sich dabei nicht um eine ausschliessliche Zuständigkeit, sondern es wird
ein alternativer Gerichtsstand begründet.
Fall 11 (nach BGE 124 III 436 ff.): Am 3. März 1989 gewährte die D-AG, die in ihren
Statuten Zürich als Sitz angibt, der A-Corp. mit Sitz im Sultanat Oman ein Darlehen.
D liess dieses Darlehen bei der italienischen SACE, die nach italienischem Recht als
Kaufmann gilt, gegen politische und kommerzielle Risiken versichern. In der vom 22.
Februar 1989 datierten Versicherungspolice trafen die Parteien eine Rechtswahl
zugunsten des italienischen Rechts und vereinbarten Rom als Gerichtsstand für alle
Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis. Nach italienischem IPR hat die SACE
ihren Sitz in Italien.
Am 24. September 1996 erhob die D-AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich
Klage, da die A-Corp. sich mit der Darlehensrückzahlung in Verzug befinde. Die
SACE erwiderte, dass das Handelsgericht Zürich aufgrund der zwischen den Parteien
getroffenen Gerichtssandsvereinbarung nicht zuständig sei. Die Vertreter der D-
AG machen geltend, dass durch die Gerichtsstandsvereinbarung keine ausschliessliche
Zuständigkeit begründet werden sollte.
Ist das Handelsgericht des Kantons Zürich für die Klage zuständig?
Fallvariante: Ändert sich etwas, wenn die SACE Sitz in New York hat, nach dem
einschlägigen US-Recht als Kaufmann zu behandeln ist und die Anwendung des in
New York geltenden Rechts sowie New York als Gerichtsstand vereinbart wurde?
1. Internationalität der Fragestellung
Firmen haben Sitz in verschiedenen Staaten (+)
2. Wurde das Gericht in der Gerichtsstandsvereinbarung bezeichnet?
Nach der Gerichtsstandsvereinbarung soll ein Gericht in Rom zuständig sein.
3. Staatsvertrag?
Das LugÜ hat als Staatsvertrag Vorrang.
4. sachliche Anwendbarkeit des LugÜ
Art. 1 LugÜ: Zivil- und Handelssachen; Art. 7 LugÜ: Versicherungssachen
74

Art. 17 LugÜ
(1) Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaats hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats
über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem
bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind
dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates ausschliesslich zuständig. Eine solche
Gerichtstandsvereinbarung muss geschlossen werden
a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung;
b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien
entstanden sind, oder
c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den
die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser
Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmässig
beachten.
o Wohnsitz: D-AG ist in Zürich, SACE ist in Italien
Art. 53 LugÜ: Sitz = Wohnsitz
o Gericht in Zürich prüft gemäss Art. 53 I S. 2 LugÜ, ob Sitz der D-AG in
der Schweiz ist
20 f. IPRG: Sitz ist da, wo Statuten bestimmen; D-AG hat Sitz in
Zürich
Fazit: Zürich ist in der Schweiz, Schweiz ist Vertragsstaat. LugÜ ist anwendbar.
5. räumlich-persönliche Anwendbarkeit
Das Gericht eines Vertragsstaates; Rom wurde berufen, Italien ist LugÜ-
Vertragsstaat. Somit wurde in der Gerichtsstandsvereinbarung ein Gericht eines
Vertragsstaates berufen.
6. bereits entstandene oder künftige Rechtsstreitigkeit?
Die Gerichtsstandsvereinbarung bezieht sich auf eine künftige Rechtsstreitigkeit.
7. Bestimmtheit des Rechtsverhältnisses?
Erfasst sind Streitigkeiten aus dem Versicherungsvertrag, Bestimmtheit ist gegeben.
8. Konsens
Gerichtsstandsvereinbarung wurde in einem Vertrag vereinbart; Konsens gegeben
(falls in Bezug auf den Konsens Probleme: italienisches Recht)
9. Formvorschrift nach LugÜ
Schriftform gegeben
10. Gerichtsstandsvereinbarung überhaupt möglich?
Welche Gerichtsstände kommen in Betracht und sind sie zwingend?
Ist hier die Privatautonomie zum Schutz bestimmter Personen eingeschränkt?
Art. 17 III LugÜ verweist auf zwingende, ausschliessliche Zuständigkeiten;
SACE und D-AG sind keine Konsumenten, 15 LugÜ ist nicht massgeblich.
Art. 16 LugÜ legt zwingende Gerichtsstände fest, ist aber nicht einschlägig.
Fazit: Nach allgemeinem Recht wäre Gerichtsstandsvereinbarung wirksam.
75

11. Zürich wird nur verdrängt, wenn der Gerichtsstandsvereinbarung ein ausschliesslicher
Charakter zukommt. Nach Art. 17 I S. 1 LugÜ ist das Gericht
ausschliesslich zuständig. Rom wird somit zum ausschliesslichen Gerichtsstand.
12. Sonderregelungen?
Art. 17 III nimmt auf Art. 12 LugÜ Bezug.
Art. 12 LugÜ
Von den Vorschriften dieses Abschnitts kann im Wege der Vereinbarung nur abgewichen
werden,
1. wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird;
2. wenn sie dem Versicherungsnehmer, Versicherten oder Begünstigten die Befugnis einräumt,
andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen;
Der D-AG sollte mit Rom keine zusätzliche, sondern die einzige Möglichkeit
gewährt werden. Es sollte also eine ausschliessliche Zuständigkeit bestimmt
werden. Eine solche kann gemäss Ziff. 1 jedoch nur nach Entstehen der Streitigkeit
bestimmt werden.
Es ist nun also zu prüfen, ob die Vereinbarung „Rom“ von den Bestimmungen
„…dieses Abschnitts…“ abweicht. Dies wäre gemäss Art. 12 nicht zulässig,
wenn sie vor der Anhebung des Rechtsstreites getroffen wurde.
Art. 8 LugÜ
Der Versicherer, der seinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann
verklagt werden
1. vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
2. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks, in dem der Versicherungsnehmer
seinen Wohnsitz hat
[…]
Die Ziffer 2 gewährt dem Versicherungsnehmer einen Gerichtsstand an seinem
Wohnsitz oder der Gesellschaft an deren Sitz. Dieser Gerichtsstand in
Zürich kann gemäss Art. 17 III i. V. m. 12 Ziff.1 i. V. m. 8 I Ziff. 2 LugÜ dem
Versicherungsnehmer nicht entzogen werden. Es handelt sich um einen zwingenden
Gerichtsstand gegenüber Vereinbarungen ex ante.
In casu liegt keine ex post, sondern eine ex ante Vereinbarung vor, womit eine
ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung nicht möglich ist.
Das Gericht in Zürich ist somit zuständig.
76

Fall 12 (nach BGE 126 III 334 ff.): Im April 1990 schlossen der in den USA wohnhafte
A und der in Zürich wohnende X einen Darlehensvertrag, auf den Schweizer Recht
Anwendung finden sollte. Ende der 90er Jahre kommt A mit der Rückzahlung des
Darlehens in Verzug, woraufhin X (nach Durchführung eines Sühneverfahrens vor
dem Friedensrichter) Klage zum Bezirksgericht Zürich erhebt. A rügt die Zuständigkeit
des Bezirksgerichts und bestreitet den Abschluss eines Darlehensvertrags.
Ist das Bezirksgericht Zürich international und örtlich zuständig?
Fall 13 (nach BGE 122 III 249 ff.): K verlangt von B Rückzahlung von USD
63'000.00 aufgrund eines diesem gewährten Darlehens. Nach Abschluss des Darlehensvertrages
in Zürich vereinbarten K und B in Anwesenheit des X mündlich die
Anwendbarkeit Schweizer Rechts und die Rückzahlung des Darlehens in Zürich.
Hintergrund dieser Vereinbarung war, dass beide Parteien sich dort oft beruflich
aufhileten und K ohnehin nach der Devise „nur Bares ist Wahres“ lebt.
Nachdem der in London lebende B die Rückzahlung des Darlehens verweigert, erhebt
K (nach ordnungsgemässer Durchführung eines Sühneverfahrens) Klage vor
dem Bezirksgericht Zürich und beantragt, den B zur Zahlung von USD 63'000.00 zu
verurteilen. B rügt die Zuständigkeit des Bezirksgerichts ZH und bestreitet sowohl
den Abschluss eines Darlehensvertrages, als auch die Vereinbarung, dass die Rückzahlung
der Darlehensvaluta in Zürich zu erfolgen habe. K benennt diesbezüglich
den X als Zeugen.
Ist das Bezirksgericht ZH international und örtlich zuständig?
IV.
Schiedsvereinbarung
Fall 14: Im Jahr 2005 schliessen die K-AG mit Sitz in Genf und die B-SA mit Sitz in
Paris einen Kaufvertrag über die Lieferung von 200 Möbelstücken. Auf den Vertrag
soll nach der Vereinbarung der Parteien Schweizer Recht zur Anwendung kommen.
Ferner wird Genf als Erfüllungsort festgelegt. Die Vertragsurkunde sieht vor, dass im
Fall von Streitigkeiten zwischen den Parteien aus dem Vertragsverhältnis das
Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer zuständig sein soll.
Nach der Lieferung der Möbel weigert sich die B-SA, den Kaufpreis zu bezahlen und
beruft sich auf angebliche Mängel. „Alles Lüge“, denken sich die Vertreter der K-AG
und erheben Klage bei einem Genfer Gericht. Gleich zu Beginn des Verfahrens
macht der Prozessvertreter der B-SA geltend, dass zwischen den Parteien eine
Schiedsvereinbarung besteht.
Wie reagiert das Genfer Gericht?
1. Begriff
Eine Schiedsvereinbarung derogiert komplett die staatliche Gerichtsbarkeit. Die Fragen
der internationalen Zuständigkeit sind dann gar nicht zu prüfen. Vor den zuständigen
staatlichen Gerichten kann die Einrede der Schiedsvereinbarung erhoben
werden und der staatliche Richter wird sich für unzuständig erklären.
77

2. Arten
Es gibt zwei Arten von Schiedsvereinbarungen:
- Schiedsabrede
Die Schiedsabrede wird auch Schiedsvertrag genannt. Diese ist eine gesonderte
Vereinbarung.
- Schiedsklausel
Die Schiedsklausel ist Teil eines anderen Vertrages.
Beispiel: „Alle vertraglichen und ausservertraglichen Rechte und Ansprüche,
die sich aus dem vorvertraglichen, vertraglichen und nachvertraglichen Verhalten
der Parteien dieses Vertrages ergeben, sind ausschliesslich von einem
Schiedsgericht mit Sitz in Basel, nach der Schiedsordnung der internationalen
Handelskammer in Paris, gemäss nationalem Schweizer Recht und nach dem
Zivilprozessrecht des Kantons Basel-Stadt zu entscheiden.
Schiedsabrede und Schiedsklausel haben gemeinsam, dass es darum geht, alle
oder einzelne Streitigkeiten aus einem bestimmten Rechtsverhältnis zu regeln. Die
Streitigkeiten werden einem Schiedsgericht zur abschliessenden Entscheidung unterworfen.
3. Wirksamkeitsvoraussetzung
a) Anwendbares Recht
aa) objektive Wirksamkeitsvoraussetzungen
Hier geht es um die Frage, welches Recht für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung
zur Anwendung gelangt. Darunter fallen etwa die Beurteilung des Konsenses,
allfällige Willensmängel, etc. Man nennt dies das Schiedsvertragsstatut, also das in
der Sache anwendbare Recht, wenn es darum geht, die eben genannten Beispiele
zu beurteilen.
Das Schiedsvertragsstatut wird angeknüpft an das sachlich anwendbare Recht. Nach
Art. 178 Abs. 3 IPRG wird in zweierlei Form angeknüpft:
- Rechtswahl: Vorrang der Parteivereinbarung
Hier gilt die Privatautonomie. Auf diese Weise können auch zwingende Gerichtsstände
abbedungen werden – im Gegensatz zur Gerichtsstandsvereinbarung.
Sie können auch das für den Vertrag anwendbare Recht
bestimmen.
- Objektive Anknüpfung
Ansonsten richtet sich die Schiedsvereinbarung nach dem auf den Hauptvertrag
anwendbaren Recht.
Art. 178 IPRG
1 Die Schiedsvereinbarung hat schriftlich, durch Telegramm, Telex, Telefax oder in einer anderen
Form der Übermittlung zu erfolgen, die den Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht.
78

2 Die Schiedsvereinbarung ist im Übrigen gültig, wenn sie dem von den Parteien gewählten, dem auf
die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen
Recht entspricht.
3 Gegen eine Schiedsvereinbarung kann nicht eingewendet werden, der Hauptvertrag sei ungültig
oder die Schiedsvereinbarung beziehe sich auf einen noch nicht entstandenen Streit.
bb) subjektive Voraussetzungen
Geht es um subjektive Voraussetzungen, beispielsweise um die Handlungs- oder
Rechtsfähigkeit, ist das sog. Personalstatut massgebend.
Im Anwendungsbereich des IPRG sind für die Rechts- und Handlungsfähigkeit die
Art. 34 ff IPRG massgebend.
b) Voraussetzungen
aa) Konsens
Zur Erläuterung des Konsenses kann auf die Ausführungen oben verwiesen werden
(E.2.).
bb) Bestimmbarkeit des Streitgegenstandes und des Schiedsgerichts
Auch hier kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden.
Der Streitgegenstand muss bestimmbar sein. Es muss sich also um ein genügend
konkretes Rechtsverhältnis handeln. Nur unter diesen Voraussetzungen sind die
Schiedsgerichtsentscheide anerkenn- und vollstreckbar (Art. II Abs. 1 NYÜ; Art. 178
III IPRG).
cc) subjektive Schiedsfähigkeit
Zur subjektiven Schiedsfähigkeit ist zu sagen, dass es unter den einzelnen Sachrechten
besondere Voraussetzungen geben kann.
dd) objektive Schiedsfähigkeit
Der Gegenstand der Rechtsstreitigkeit muss ein möglicher Gegenstand der Schiedsgerichtsbarkeit
sein. Das ist nur bei vermögensrechtlichen Ansprüchen der Fall.
ee) Form
Grundsätzlich bedarf eine Schiedsgerichtsklausel der Schriftform (Art. II Abs. 1, 2
NYÜ, Art. 178 Abs. 1 IPRG). Diese Vorschriften erfahren jedoch zum Teil gewisse
Erleichterungen, beispielsweise kann eine Schiedsvereinbarung auch in einer AGB-
Klausel enthalten sein.
!
ACHTUNG
Hinweis:
Die Unwirksamkeit des Hauptvertrages lässt die Wirksamkeit des
Schiedsvertrages grundsätzlich unberührt und umgekehrt (siehe
auch Art. 178 Abs. 3 IPRG).
79

4. Rechtsfolgen
a) Verbindlichkeit der Schiedsvereinbarung
Sind die obgenannten Voraussetzungen gegeben, ist die Schiedsvereinbarung verbindlich.
aa) subjektive Reichweite
- Bindung der Parteien
- Bindung der Gesamt- und Sonderrechtsnachfolger
- Bindung von Konkursverwaltern und persönlich haftenden Gesellschaftern
bb) objektive Reichweite
Massgeblichkeit der Parteivereinbarung
cc) Verfahrensförderungspflicht
b) Übertragung der Entscheidungskompetenz
aa) Derogation und Prorogation
Das Schiedsgericht hat die Kompetenz-Kompetenz. Dies bedeutet, dass es über
seine eigene Kompetenz entscheiden kann. Genau wie ein staatlicher Richter über
seine Zuständigkeit im Verfahren entscheidet, kann auch das Schiedsgericht über
seine Zuständigkeit entscheiden.
bb) Einrede der Schiedsvereinbarung
Sollte eine der Parteien versuchen, vor einem staatlichen Gericht einen Streit anhängig
zu machen, hat die andere Partei die Möglichkeit der Einrede der Schiedsvereinbarung.
Das Gericht hat dann seine Unzuständigkeit festzustellen und die Klage
abzuweisen (Art. II Abs. 3 NYÜ, Art. 7 IPRG).
cc) Annahmepflicht
Das Schiedsgericht muss den Fall behandeln, es besteht eine Annahmepflicht.
80

F. Internationales Gerichtsverfahren
I. Rechtsquellen
Im staatlichen Verfahren gibt es eine Vielzahl von Staatsverträgen, welche vorrangig
zur Anwendung gelangen.
Die beiden wichtigsten Staatsverträge in diesem Zusammenhang sind die folgenden:
- Haager Übereinkunft vom 1.3.1954 betreffend Zivilprozessrecht (HZPÜ; SR
0.274.12)
- Haager Übereinkommen vom 15.11.1965 über die Zustellung gerichtlicher und
aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen
(HZustÜ; SR 0.274.131)
Grundsatz: Anwendung der sog. lex fori processualis
Die Schweizer Gerichte werden, unabhängig vom in der Sache anwendbaren materiellen
Recht, nach ihrem eigenen Zivilprozessrecht vorgehen. Man nennt dies den
Grundsatz der lex fori processualis, weil es hier nicht um das Kollisionsrecht der lex
fori geht, sondern um das Verfahrensrecht, beispielsweise nach welchem Recht
Beweise erhoben und berücksichtigt werden.
Probleme:
- Abgrenzung zwischen Verfahrensrecht (lex fori processualis) und Sachrecht
(kollisionsrechtliche Anknüpfung)
Beispiel: Verjährung
Nach Schweizer Recht ist die Verjährung materielles Recht, während es nach
angelsächsischem Recht zum Verfahrensrecht gehört.
Wird nun in New York geklagt, prüft das Gericht die Verjährungsfrage nach
der lex fori processualis. In Basel wird es diese Frage nach seinem materiellen
Recht beurteilen.
- Anerkennungs- und Vollstreckungsprobleme im Ausland
Die Parteivertreter müssen darauf achten, dass sie dem Richter allenfalls exotische
Prozessvoraussetzungen vortragen.
Beispiel: OLG Hamburg FamRZ 2001, 1007
Geht es beispielsweise um die Scheidung eines afghanischen Paares in der
Schweiz, sollten die Parteien dem Richter vortragen, dass in Afghanistan eine
Scheidung nur möglich ist, wenn der Stammeshäuptling angefragt wurde und
vermittelt hat. Andernfalls könnte die Scheidung in Afghanistan nicht anerkannt
werden. Der Basler Richter muss also im Hinblick auf die Anerkennung
der Scheidung in Afghanistan, einen afghanischen Häuptling hinzuziehen, bevor
er nach seinem Recht die Scheidung ausspricht.
81

II.
Ausgewählte Verfahrensfragen
1. Beteiligte
Diese Problematik wurde in der Vorlesung nicht besprochen.
2. Zustellung
Fall 15: wurde in der Vorlesung nicht besprochen.
Zürcher Kommentar zum IPRG, Vor Art. 11, Rn. 20 ff
Siehr, das internationale Privatrecht in der Schweiz, S. 699 ff.
a) Zustellung im Inland
Die Zustellung im Inland geht nach den üblichen Zustellungsregelungen des Schweizer
Zivilprozessrechts.
b) Zustellung im Ausland
Die ordnungsgemässe Zustellung ist eine Anerkennungsvoraussetzung. Sie leitet
das Verfahren ein und ist daher ein wichtiger Gesichtspunkt aller Anerkennungsordnungen.
Auch das LugÜ und das IPRG regeln die ordnungsgemäss Zustellung: Art.
27 Ziff. 2 LugÜ und Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG.
Hier gilt die lex fori, es ist ja eine prozessuale Frage. Das Schweizer Gericht wird
nach Schweizer Prozessrecht zustellen. Es wird also nach seinem Recht entscheiden,
wo, wie und durch wen es zustellen wird.
Die Zustellung muss mittels Urkunde nachgewiesen werden, damit man sie im Anerkennungsverfahren
ordnungsgemäss beweisen kann. Die Zustellung ist ein Hoheitsakt
und bedarf deshalb der Rechtshilfe durch den ausländischen Staat.
3. Beweisaufnahme
Das Problem ist, festzustellen, was im jeweiligen Recht als Beweisrecht, Prozessrecht
oder materielles Recht zu qualifizieren ist.
Massgeblich ist jeweils die lex fori processualis.
4. rechtliches Gehör
Wurde in der Vorlesung nicht behandelt.
82

G. internationale Schiedsgerichtsbarkeit
I. Begriff
1. Charakteristika und Abgrenzungen
Wie bereits ausgeführt, finden sich die Regelungen zur Schiedsgerichtsbarkeit im
Schweizer Recht in den Art. 176 ff. IPRG.
2. Arten
- ad-hoc-Schiedsverfahren
Bei ad-hoc-Schiedsverfahren findet sich das Schiedsgericht zusammen im
Zusammenhang mit einem konkreten Rechtsstreit.
- institutionelle Schiedsverfahren
Im Rahmen der institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit ist die ICC (international
chamber of commerce) in Paris zu nennen. Dies ist eine internationale Organisation,
welche eine weit verbreitete Schiedsgerichtsverfahrensregelung herausgegeben
hat.
II.
Vor- und Nachteile
1. Vorteile
- Wahl von speziell qualifizierten Personen als Schiedsrichter
- flexible Ausgestaltung des Schiedsverfahrens
- Schnelligkeit des Verfahrens
- Geringe Verfahrenskosten
- Weltweite Vollstreckbarkeit
2. Nachteile
- Schnelligkeit des Verfahrens: Möglichkeit des Verschleppens
Die Parteien wählen normalerweise einen Schiedsrichter und diese wählen dann
einen dritten. Die Schiedsrichter werden von beiden Parteien bezahlt, haben aber im
Schiedsverfahren neutral zu sein.
III.
Schiedsverfahren
1. Rechtsquellen und anwendbares Recht
Die Frage nach den Rechtsquellen und des anwendbaren Rechts befasst sich mit
demjenigen Recht, welches bezüglich des Schiedsverfahrens zu berücksichtigen ist.
83

Das betrifft, wie auch im staatlichen Verfahren, unter anderem die Bildung des
Schiedsgerichts und wird in den Schiedsverfahrensordnungen geregelt. Hier treten
also Organisations- und Verfahrensrecht in einer Schiedsordnung zusammen.
Die Rechtsquellen sind schwer zu umschreiben, da es keine lex fori processualis
gibt. Das Schiedsgericht schwebt sozusagen über den staatlichen Rechtsordnungen.
Deshalb muss das Schiedsverfahrensrecht von den Parteien privatautonom geregelt
werden. Hilfsweise kann dies auch ad hoc vom Schiedsgericht selbst bestimmt werden.
a) Privatautonome Quellen des Schiedsverfahrensrechts
aa) Schiedsvereinbarung
Bei der Schiedsvereinbarung vereinbaren die Parteien selber, welches Schiedsverfahrensrecht
zur Anwendung gelangen soll. Sie können entweder eine bestimmte
Ordnung bestimmen oder selber Regeln aufstellen.
Beispiele:
- Vereinbarung von Verfahrensbestimmungen (vgl. Art. 182 Abs. 2 Hs. 1 Var. 1
IPRG)
- Direkte oder indirekte Bestimmung einer Schiedsordnung (Art. 182 I Hs. 1 Var.
2)
- Bestimmung des Sitzes des Schiedsgerichts (vgl. Art. 176 Abs. 3 IPRG)
- Wahl eines bestimmten nationalen oder kantonalen Verfahrensrechts (Art. 176
ABs. 2, 182 Abs. 1 Hs. 2 IPRG)
bb) institutionelle Schiedsordnung
Anwendbarkeit aufgrund:
- vorrangiger Bestimmung durch die Parteien (vgl. Art. 182 Abs. 1 Hs. 1 Var. 2
IPRG)
- hilfsweiser Bestimmung durch das Schiedsgericht (vgl. Art. 182 Abs. 2 Var. 3
IPRG)
cc) ad-hoc-Schiedsverfahrensordnung (Art. 182 Abs. 2 Var. 1 IPRG)
Das Schiedsgericht kann selber Bestimmungen aufstellen, nach welchen das Verfahren
durchzuführen ist. Dies ist eventuell notwendig, wenn ein Punkt auftaucht, der
nicht von den Parteien geregelt wurde.
b) internationale Rechtsquellen
aa) Staatsverträge
Das LugÜ ist nicht einschlägig, denn es ist ein Abkommen über die staatliche Zuständigkeit
und regelt keine prozessrechtlichen Fragen. Es ist gem. Art. 1 Abs. 1 Ziff.
4 LugÜ sachlich nicht auf die Schiedsgerichtsbarkeit anwendbar.
Einschlägig und wichtig ist jedoch die New Yorker UN-Konvention vom 10.6.1958
über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (NYÜ, SR
84

0.277.12). Für die Anwendbarkeit im Schweizer Schiedsverfahren ist der Art. 194
IPRG massgeblich, welcher ausdrücklich auf diese Konvention verweist.
Art. 194 IPRG
Für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gilt das New Yorker Übereinkommen
vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche.
bb) UNCITRAL-Modellgesetz zur Internationalen Handelsgerichtsbarkeit von 1985
Das UNCITRAL-Modellgesetz ist das klassische Modell für solche schiedsgerichtlichen
Regelungen. Sie wurden vom Schweizer Gesetzgeber in Art. 176 IPRG berücksichtigt.
c) Schweizer Rechtsquellen
aa) Internationales Schiedsverfahrensrecht im IPRG (Art. 7, 177 ff. IPRG)
Weil eine Schiedsvereinbarung die staatliche Zuständigkeit derogiert, ist dies bereits
am Anfang des IPRG in Art. 7 entsprechend geregelt.
Anwendbarkeit:
- Rechtswahl (vgl auch Abwahl Art. 176 Abs. 2 IPRG)
- Objektive Anknüpfung des Schiedsverfahrensstatuts an den Sitz des Schiedsgerichts
(Art. 176 Abs. 1 IPRG)
bb) Interkantonales Schiedsverfahrensrecht
Das interkantonale Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27.3.1969 (Anwendbarkeit
Art. 176 Abs. 2, 182 Abs. 2 Var. 2 IPRG) enthält die massgeblichen
Verfahrensregelungen innerhalb der Schweiz. Auf dieses Konkordat verweisen die
einzelnen kantonalen Zivilprozessverfahrensordnungen.
cc) Nationales und kantonales Recht
Anwendbarkeit:
- aufgrund vorrangiger Bestimmung durch die Parteien (Art. 182 Abs. 1 Hs. 2
IPRG)
- aufgrund hilfsweiser Bestimmung durch das Schiedsgericht (vgl. Art. 182 Abs.
2 Var. 2 IPRG)
- bei vorsorglichen Massnahmen oder Rechtshilfemassnahmen der staatlichen
Gerichte (vgl. z.B. Art. 183 Abs. 2, 184 Abs. 2 IPRG)
2. Mindestanforderungen
Art. 182 Abs. 3 IPRG
Unabhängig vom gewählten Verfahren muss das Schiedsgericht in allen Fällen die Gleichbehandlung
der Parteien sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren gewährleisten.
85

Die Grundsätze des Art. 6 EMRK über ein faires Verfahren, müssen auch in den
Schiedsverhandlungen zur Geltung kommen. Bei aller Privatautonomie müssen
diese Gerechtigkeitsgrundsätze gewahrt bleiben, damit der Schiedsspruch anerkennungsfähig
ist.
3. Ausgewählte Rechtsfragen
a) Beteiligte
b) Sitz des Schiedsgerichts
Bestimmung (Art. 176 Abs. 3 IPRG)
Bedeutung
c) Bildung des Schiedsgerichts
Art. 179 IPRG
Abschluss von Schiedsverträgen
Ablehnung eines Schiedsrichters bei Parteilichkeit (Art. 180 IPRG)
d) Anwendbares Sachrecht
Es gibt kein Kollisionsrecht, welches das Schiedsgericht anwenden kann. Hier sind
die Parteien aufgefordert, eine Rechtswahl zu treffen. Sie müssen jedoch nicht unbedingt
ein nationales Recht berufen, sondern können auch die Schiedsrichter ermächtigen,
nach Billigkeit zu entscheiden.
Liegt keine Rechtswahl vor, muss das Schiedsgericht ein anwendbares Sachrecht
bestimmen. Das Schiedsgericht in der Schweiz wendet gemäss Art. 187 IPRG die
Art. 176 ff. IPRG an.
Art. 187 IPRG bestimmt, dass das Recht des engsten Zusammenhangs zur Anwendung
gelangen soll.
e) Rechtskraft des Schiedsspruchs
Der Schiedsspruch erhält formelle und materielle Rechtskraft.
f) Vollstreckung
aa) Vollstreckung eines inländischen Schiedsspruchs im Inland (Art. 193 IPRG)
bb) Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs im Inland (Art. 194 IPRG)
Voraussetzungen (Art. 194 IPRG i. V. m. Art. III und V NYÜ):
- Schiedsspruch ist formell rechtskräftig
- Fehlen von Vertragsgründen (Art. V NYÜ)
86

§ 3 KOLLISIONSRECHT
A. Gegenstand des Kollisionsrechts
Die kollisionsrechtlichen Normen haben eine vermittelnde Funktion. Sie teilen nicht
ein Ergebnis mit, also wie ein konkreter Sachverhalt zu entscheiden ist, sondern sie
bestimmen das in der Sache anzuwendende Sachrecht. Dieses anwendbare Recht –
also der betreffende Teil der genannten Rechtsordnung – wird als Statut, lex causae
oder auch als Wirkungsstatut bezeichnet.
Das Kollisionsrecht ist verbindlich:
- Prüfung von Amtes wegen (Verbindlichkeit i. e. S.)
Die Kollisionsnormen sind von Amtes wegen zu berücksichtigen. Hat ein
Sachverhalt einen internationalen Bezug, muss der angerufene Richter seine
internationale Zuständigkeit prüfen. Ist er zuständig, muss er das anwendbare
Recht von Amtes wegen bestimmen.
- grundsätzlich zwingende Natur der Kollisionsnormen (Ausnahme: Anerkennung
der Rechtswahl)
In einem weiteren Sinne spricht man von der Verbindlichkeit des Kollisionsrechts
im Zusammenhang mit dem Ausschluss einer Rechtswahl. Wenn also
die Rechtswahl ausgeschlossen ist, haben die kollisionsrechtlichen Normen
zwingenden Charakter.
B. Interessen und Prinzipien des Kollisionsrechts
I. Kollisionsrechtliche Interessen
1. Parteiinteressen
Das Kollisionsrecht hat die Parteiinteressen zu berücksichtigen, dass ihr vertrautes,
bzw. gewähltes Recht zur Anwendung gelangt.
2. Verkehrsinteressen
Der Verkehr hat immer ein Interesse an Rechtssicherheit und Vertrauensschutz. Da
die IPR-Normen jedoch einen hohen Abstraktionsgrad aufweisen, führt dies eher zu
grosser Rechtsunsicherheit. Man bemüht sich – zumindest im Interesse des Rechtsverkehrs
– um eine einigermassen rechtssichere Handhabung des anwendbaren
Rechts.
87

3. Ordnungsinteressen
- Entscheidungseinklang
o innerer Entscheidungseinklang
Man bemüht sich, innerhalb einer Rechtsordnung einen gewissen Entscheidungseinklang
zu gewährleisten. Es soll eine möglichst widerspruchsfreie
Lösung möglich sein. Das betrifft dann insbesondere die
Abstimmung des privatrechtlichen Kollisionsrecht mit den anderen Kollisionsrechten
(z.B. dem internationalen Steuerrecht, etc.).
o äusserer Entscheidungseinklang
Der äussere Entscheidungseinklang wird auch internationaler Entscheidungseinklang
genannt. Hier geht es um die Einheitlichkeit der kollisionsrechtlichen
Anknüpfungsmerkmale auf internationaler Ebene.
Man versucht, unabhängig von der Zuständigkeit – beispielsweise eines
deutschen oder Schweizer Gerichtes – denselben Anknüpfungspunkt
zu bestimmen: z.B. beide Rechte knüpfen an den Wohnsitz an.
Um unterschiedliche Anknüpfungen und somit unterschiedliche Ergebnisse
in der Bestimmung des anwendbaren Rechts zu vermeiden, gibt
es verschiedenste Instrumente: Staatsverträge (Übereinkommen, Abkommen)
oder internationale Rechtsvergleichung.
- Erzielung einer durchsetzbaren Entscheidung
Letztlich geht es darum, möglichst ein Recht zu bestimmen, welches einen
Bezug zum zu beurteilenden Sachverhalt aufweist.
- Schutz bestimmter Personen (z.B. Kindeswohl, Konsumentenschutz)
- Schutz bestimmter Institutionen (z.B. Wettbewerbsschutz, Umweltschutz)
Der Wettbewerbsschutz ist letztlich ein Marktschutz. Beispielsweise wird der
Schweizer Markt für Knäckebrot geschützt.
II.
Prinzipien des Kollisionsrechts
1. Grundsatz der Privatautonomie
Fall 16: X ist britisch-schweizerischer Doppelbürger. Am 6. März 2006 verstirbt er in
Zug, seinem letzten Wohnsitz, wo er auch sein ganzes Leben verbracht hat. In England
hielt er sich nur selten auf und hatte dort auch keine sozialen Kontakte. In seinem
Testament wird seine Freundin F als Alleinerbin eingesetzt. Seine Tochter T soll
leer ausgehen. Ferner ist im Testament bestimmt, dass der Nachlass englischem
Recht untersteht. X besass keine Grundstücke. T erhebt Klage vor einem Zuger
Gericht und fordert ihren Pflichtteil ein.
Welches Recht ist für die Frage, ob Pflichtteilsansprüche bestehen, anwendbar (auf
Ordre-public Fragen ist nicht einzugehen und von der Wirksamkeit des Testaments
ist auszugehen)?
88

In casu geht es also nicht um die Zuständigkeit, sondern nur um das anwendbare
Recht. Relevant sind die Art. 86 ff. IPRG.
Art. 90 IPRG
1 Der Nachlass einer Person mit letztem Wohnsitz in der Schweiz untersteht schweizerischem Recht.
2 Ein Ausländer kann jedoch durch letztwillige Verfügung oder Erbvertrag den Nachlass einem seiner
Heimatrechte unterstellen. Diese Unterstellung fällt dahin, wenn er im Zeitpunkt des Todes diesem
Staat nicht mehr angehört hat oder wenn er Schweizer Bürger geworden ist.
Grundsätzlich hatte der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zug. Der Nachlass
untersteht also schweizerischem Recht.
Es ist nun zu prüfen, ob es dem Erblasser möglich war, in casu den Nachlass einem
anderen Recht zu unterstellen. Gemäss Art. 90 Abs. 2 IPRG kann ein Ausländer
seinen Nachlass einem anderen Recht unterstellen. Diese Bestimmung greift jedoch
nur, wenn der Erblasser einzig eine ausländische Staatsangehörigkeit hatte. Wie ist
nun der Fall zu beurteilen, wenn er Doppelbürger war?
Massgeblich ist Art. 23 IPRG:
Art. 23 IPRG
1 Besitzt eine Person neben der schweizerischen eine andere Staatsangehörigkeit, so ist für die
Begründung eines Heimatgerichtsstandes ausschliesslich die schweizerische Staatsangehörigkeit
massgebend.
2 Besitzt eine Person mehrere Staatsangehörigkeiten, so ist, soweit dieses Gesetz nichts anderes
vorsieht, für die Bestimmung des anwendbaren Rechts die Angehörigkeit zu dem Staat massgebend,
mit dem die Person am engsten verbunden ist.
3 Ist die Staatsangehörigkeit einer Person Voraussetzung für die Anerkennung einer ausländischen
Entscheidung in der Schweiz, so genügt die Beachtung einer ihrer Staatsangehörigkeiten.
Nach Art. 23 II IPRG würde in casu auf die Schweizer Staatsbürgerschaft abgestellt.
Eine Rechtswahl, wie sie im Sachverhalt geschildert wird, wäre somit nicht möglich.
Auch Art. 90 II Satz 2 IPRG verweist auf die Schweizer Staatsangehörigkeit und
verweist auf die Anknüpfung an das Schweizer Recht. Eine Rechtswahl zugunsten
eines anderen Rechts ist auch nach dieser Bestimmung ausgeschlossen.
Im konkreten Fall wendet das Zuger Gericht das Schweizer Recht an und stellt somit
eine Pflichtteilsverletzung fest.
Alle Grundsätze des Kollisionsrechts versuchen die kollisionsrechtliche Gerechtigkeit
herzustellen. Es geht lediglich um die Bestimmung des räumlich besten Rechts und
nicht um die Bestimmung des inhaltlich besten Rechts.
Im Rahmen des Kollisionsrechts ist man daher strenger als im Rahmen der Zuständigkeit.
Bei dieser gibt es, wie oben bereits dargelegt, oft alternative Zuständigkeiten.
Man fasst einerseits die Privatautonomie weiter und hat andererseits eine weitere
Auswahl an Zuständigkeiten.
Dies gilt nicht im Rahmen des anwendbaren Rechts. Hier geht es um das räumlich
geeignetsten Recht. Dieser Grundsatz findet sich in Art. 15 IPRG, der sog. Ausweichklausel.
Diese Bestimmung ist weltweit einzigartig und sehr zurückhaltend
anzuwenden.
89

Art. 15 IPRG
1 Das Recht, auf das dieses Gesetz verweist, ist ausnahmsweise nicht anwendbar, wenn nach den
gesamten Umständen offensichtlich ist, dass der Sachverhalt mit diesem Recht in nur geringem, mit
einem anderen Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang steht.
2 Diese Bestimmung ist nicht anwendbar, wenn eine Rechtswahl vorliegt.
Grundsatz der Privatautonomie:
- Zulassung einer Rechtswahl ex ante (z.B. Art. 90 Abs. 2, 91 Abs. 2, 116 Abs.
1 IPRG)
Der wichtigste Bereich ist derjenige des Vertragsrechts. Hierbei wird vor der
Entstehung eines Rechtsstreits das anwendbare Recht bestimmt.
- Zulassung einer Rechtswahl ex post (z.B. Art. 116 Abs. 3, 132 IPRG)
Die Rechtswahl kann auch nach der Entstehung eines Rechtsstreits getroffen
werden. Gemäss Art. 116 Abs. 3 IPRG ist es sogar möglich, bei bereits getroffener
Rechtswahl nach Entstehung der Streitigkeit, ein günstigeres oder enger
mit dem Sachverhalt in Verbindung stehendes Recht zu bestimmen.
Ausnahmen (sog. Anknüpfungsschutz aufgrund besonderer Ordnungsinteressen)
Im Zusammenhang mit den Ausnahmen geht es vor allem darum, Missbräuche zu
verhindern
- Ausschluss der Rechtswahl (Art. 120 Abs. 2 IPRG)
Generell ist die Rechtswahl ausgeschlossen zum Schutz von Konsumenten.
Die Rechtswahl ist sowohl ex ante als auch ex post ausgeschlossen.
- Einschränkung der wählbaren Rechtsordnungen (Art. 37 Abs. 2, 52 Abs. 2, 90
Abs. 2, 91 Abs. 2, 121 Abs. 3 und 132 IPRG)
siehe Fall 16
- Zeitliche Beschränkung der Gerichtsstandswahl (z.B. Art. 114 Abs. 2 IPRG)
Rechtsfolge: Wirkung inter partes (vgl. z.B. Art. 104 Abs. 2 IPRG)
Die Rechtswahl wirkt wie ein Vertrag nur zwischen den Parteien. Dritte werden teilweise
explizit geschützt (Bsp. 104 II IPRG: „…Die Rechtswahl kann Dritten nicht
entgegengehalten werden…“)
2. Prinzip des engsten Zusammenhangs
Im IPR wird differenziert: Einerseits gibt es eine Regelanknüpfung; man versucht,
beispielsweise um die Einheit zu wahren, alle vertragsrechtlichen Fragen möglichst
einem Vertragsstatut zu unterstellen (also möglichst grosse Zusammenfassung).
Andererseits wird im Rahmen der sog. Sonderanknüpfung ausdifferenziert, um das in
der Sache geeignetste Recht zu bestimmen.
Bsp. Art. 116 ff IPRG: Vertragsrecht
90

Art. 116 IPRG regelt die Rechtswahl. Fehlt diese, untersteht der Vertrag gemäss Art.
117 IPRG dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt
= Regelanknüpfung.
Art. 119 IPRG ist ein Beispiel für eine Sonderanknüpfung.
a) Wohnsitzprinzip
Auch für die Frage des anwendbaren Rechts ist – wie bei den Zuständigkeitsfragen –
das Wohnsitzprinzip im schweizerischen Recht das zentrale Anknüpfungsprinzip. Es
handelt sich dabei um ein personal-lokales Anknüpfungsmerkmal.
b) Staatsangehörigkeitsprinzip
Das Staatsangehörigkeitsprinzip hat nur subsidiäre Bedeutung. Es handelt sich dabei
um eine sekundäre, rein personale Anknüpfung an das sog. Heimatrecht (z.B. Art. 61
Abs. 2, 82 Abs. 2 IPRG).
c) Inkorporationsprinzip
Das Gründungsstatut ist das Recht, nach dem eine Gesellschaft gegründet wurde
und welches sie in ihren Statuten bestimmt. Dieses soll auch das Fortbestehen und
den weiteren Verlauf der gesellschaftlichen Tätigkeit regeln.
Zieht beispielsweise eine nach Schweizer Recht gegründete Firma um, behält sie ihr
Gründungsstatut. Es ist sogar möglich, eine sog. formal-ausländische Gesellschaft
zu gründen, also eine Gesellschaft, welche überhaupt keinen Bezug zu dem Land
hat, in dem sie gegründet worden ist. Dies wird jedoch durch verschiedenste Sonderanknüpfungen
eingeschränkt.
d) Immatrikulationsprinzip
Das Immatrikulations- oder Flaggenprinzip ist bei besonders wichtigen, beweglichen
Sachen, also bei grösseren Vermögenswerten von Bedeutung: Schiffe, Flugzeuge,
bei gewissen Kraftfahrzeugen, etc.
Massgeblich ist das Recht des Staates, in welchem der Gegenstand in das jeweilige
Verzeichnis eingetragen ist.
e) Herkunftslandprinzip
Im Deliktsrecht ist eine Handlung massgeblich für den Anknüpfungspunkt des anwendbaren
Rechts. Der Handlungsort wird dabei gleich wie im Rahmen der Zuständigkeitsfragen
bestimmt.
91

f) Auswirkungsprinzip
Das Auswirkungsprinzip ist das Gegenteil des Herkunftsprinzips. Hier geht es darum,
wo eine Handlung spürbare Wirkungen zeigt. Dabei geht es nicht um irgendwelche
unbedeutenden Nebenauswirkungen, sondern die Handlung muss spürbar sein, also
eine gewisse Erheblichkeit erreichen.
Das Auswirkungsprinzip ist besonders im Deliktsrecht – bezüglich Erfolgsort – massgeblich;
es ist jedoch auch im Wettbewerbsrecht von Bedeutung. Hier stellt sich die
entscheidende Frage, wo sich der Markt befindet, welcher massgeblich beeinflusst
wird.
3. Günstigkeitsprinzip
Das klassische Beispiel für das Günstigkeitsprinzip findet sich in Art. 124 IPRG. Es
handelt sich dabei um das sog. favor negotii. Man versucht dabei die Wirksamkeit
eines Rechtsgeschäftes möglichst herzustellen, bzw. zu erhalten. In Art. 124 IPRG
werden verschiedene, alternative Anknüpfungsmöglichkeiten geboten. Es wird auf
irgendein Recht verwiesen, welches zwar einen vernünftigen Anknüpfungspunkt
bietet, aber nicht unbedingt den engsten Zusammenhang aufweist.
Art. 124 IPRG
1 Der Vertrag ist formgültig, wenn er dem auf den Vertrag anwendbaren Recht oder dem Recht am
Abschlussort entspricht.
2 Befinden sich die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in verschiedenen Staaten, so
genügt es, wenn die Form dem Recht eines dieser Staaten entspricht.
3 Schreibt das auf den Vertrag anwendbare Recht die Beachtung einer Form zum Schutz einer Partei
vor, so richtet sich die Formgültigkeit ausschliesslich nach diesem Recht, es sei denn, dieses lasse
die Anwendung eines anderen Rechts zu.
Die Formgültigkeit eines Vertrages bestimmt sich also nicht nur nach dem anwendbaren
Recht, wie es sich nach Art. 116 ff IPRG ergibt (Rechtswahl gem. Art. 116
Abs. 1 und. 3 IPRG oder engster Zusammenhang gem. Art. 117 Abs. 1 IPRG), sondern
auch nach dem Recht am Abschlussort. Hier steht der Gutglaubensschutz der
Parteien im Vordergrund, dass der Vertrag dem Recht unterstehe, welches an dessen
Abschlussort gelte.
Weiter eröffnen die Absätze 2 und 3 der genannten Bestimmung weitere Anknüpfungsmöglichkeiten,
nach welchen die Formgültigkeit des Vertrages ebenfalls erhalten
werden kann.
4. Vertrauensprinzip
Nach dem Vertrauensprinzip wird das Vertrauen Dritter in die Anwendbarkeit eines
bestimmten Rechts geschützt, z.B. Art. 36 Abs. 1, 57 IPRG. Das sind dann zum Teil
sogar IPR Sachnormen.
92

5. Schutzprinzip
Schutz bestimmter materieller Ordnungsinteressen: Kindeswohl, Datenschutz, Konsumentenschutz
oder Umweltschutz
C. Methoden des Kollisionsrechts
Im Kollisionsrecht gibt es zwei verschiedene Vorgehensweisen. Von Interesse ist vor
allem die zweite Variante, die eigentliche kollisionsrechtliche Vorgehensweise: die
Anknüpfungsmethode.
Daneben gibt es die sog. statutistische oder statutarische Methode. Dabei geht man
von der Norm aus und nicht vom Sachverhalt. Massgeblich ist der Anwendungswille
der fraglichen Norm. Man fragt sich dabei, ob die betreffende Norm auf den konkreten
Sachverhalt angewendet werden will. So wie im Rahmen der sachlichen Tatbestandsvoraussetzungen
der sachliche Anwendungsbereich zu bestimmen ist, wird
nach der statutistischen Methode der räumliche Anwendungsbereich einer Norm
geprüft.
I. Statutistische Methode
1. Anwendungsbereich
Die statutistische Methode findet ihre Anwendung vor allem im Wirtschaftsrecht:
- Kartellrecht
- Lauterkeitsrecht (UWG, etc.)
- Wirtschaftsaufsichtsrecht:
o Bankenaufsicht
o Börsenaufsicht
o Versicherungsaufsicht
o Kapitalmarktaufsicht
aber auch im Strafrecht, Steuerrecht oder Sozialversicherungsrecht.
Beispiele:
Art. 2 Kartellgesetz (KG)
1bis
1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder
andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen
beteiligen.
Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im
Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.
2 Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im
Ausland veranlasst werden.
Art. 2 Abs. 2 KG gibt einen Anknüpfungsort für das Auswirkungsprinzip. Es steht
nicht ausdrücklich, die Auswirkungen müssen aber spürbar sein. Es wird einseitig
93

vom Schweizer Gesetz festgelegt, dass dieses Gesetz auch für Sachverhalte Anwendung
findet, deren Ursprung sich im Ausland befindet.
2. Vorgehensweise
a) genereller Ansatz
Normativer Ausgangspunkt („vom Gesetz her“)
b) Arten und Aufbau statutistischer Kollisionsnormen
Es handelt sich dabei um einseitige Kollisionsnormen. In Frage steht dabei immer
das Recht, um dessen Anwendbarkeit es geht. Es geht also immer um eine einseitige
Verweisung auf das Schweizer Recht hinsichtlich der Frage, ob nach der statutistischen
Methode eine Schweizer Norm anwendbar ist.
Es geht nicht darum, welches Recht sonst anwendbar wäre. Die einseitige Kollisionsnorm
beantwortet nur die Frage, ob Schweizer Recht anwendbar ist. Die Antwort
lautet somit nur entweder ja oder nein.
Typischer Aufbau einer statutistischen Kollisionsnorm am Beispiel von AFG 3 III:
Wortlaut von AFG 3 III
Ausländische Anlagefonds,
deren Anteile in der Schweiz vertrieben
werden,
sind … den einschlägigen Bestimmungen
dieses Gesetzte unterstellt
Funktion
konkreter Anknüpfungsgegenstand
konkretes Anknüpfungsmerkmal
Äusserung des Anwendungswillens in
Form eines gesetzesbezogenen (konkreten)
Anwendungsbefehls
c) Auslegung einer statutistischen Kollisionsnorm
Die Auslegung einer solchen statutistischen Kollisionsnorm ist relativ einfach. Sie
erfolgt als Schweizer Gesetz nach den Schweizer Auslegungsregeln.
3. Bewertung
Vorteile:
Nachteil:
Einfachheit und Rechtssicherheit
Einseitigkeit
(extraterritoriale Wirkung und Möglichkeit der mehrfachen Rechtsanwendung)
Gerade bei parallelen Zuständigkeiten können aufgrund des Auswirkungsprinzips
z.B. verschiedene Kartellbehörden Verfahren einleiten. Jede leitet ihr Verfahren ein,
jede beurteilt denselben Sachverhalt, jede spricht ihre Sanktion aus und der betroffe-
94

ne wird für denselben Sachverhalt unter Umständen mehrfach sanktioniert. Diese
Probleme entstehen, weil jede Behörde für sich schaut, ob ihr nationales Recht anwendbar
ist. Dies kann sogar zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, da beispielsweise
die Europäische Wettbewerbsbehörde keinen Verstoss feststellt, die
Schweizer WECO dafür schon.
II.
Anknüpfungsmethode
1. Anwendungsbereich
Verweisungsrecht des IPRG
2. Vorgehensweise
a) genereller Ansatz
Ausgehend vom Sachverhalt her wird die massgebliche Rechtsfrage formuliert. Es
handelt sich dabei also um einen problembezogenen Ausgangspunkt („vom Sachverhalt
her“). Die massgebliche Rechtsfrage ist beispielsweise, ob ein Vertrag formgültig
zustande gekommen ist.
Hinsichtlich dieser massgeblichen Rechtsfrage ist zu prüfen, ob ein internationaler
Sachverhalt gegeben ist. Die Rechtsfrage ist also unter einen Tatbestand des IPRG
zu subsumieren.
Ablauf:
Bestimmung des in der Sache anwendbaren Rechts durch Anknüpfung einzelner
oder mehrerer Rechtsfragen (sog. Haupt- und Teilfragen als Anknüpfungsgegenstand;
auch Verweisungsbegriff) an eine Rechtsordnung (sog. Statut; auch Wirkungsstatut
oder lex causae) mit Hilfe bestimmter Merkmale (sog. Anknüpfungsmerkmale;
auch: Anknüpfungsmoment, Anknüpfungspunkt oder Anknüpfungsbegriff), die in
einer Person oder einem Gegenstand (sog. Anknüpfungssubjekte) zu einem bestimmten
Zeitpunkt (sog. Anknüpfungszeitpunk) verwirklicht sind.
IPR-Normen knüpfen an eine abstrakte Rechtsfrage im Sachverhalt an, beispielsweise
an das Rechtsfrage-Bündel des Nachlasses und unterstellen diese einem bestimmten
anwendbaren Recht. Die Rechtsfolge ist ebenfalls abstrakt und lautet nicht,
dass Schweizer oder deutsches Recht anwendbar sei, sondern sie beruft beispielsweise:
„…das Recht am Wohnsitz oder am Erfüllungsort…“ zur Anwendung.
Nun ist diese abstrakte Rechtsfolge anhand bestimmter Anknüpfungsmerkmale zu
konkretisieren. Es ist bspw. noch festzustellen, wo laut Sachverhalt der Wohnsitz
liegt. Erst dies führt zu einer konkreten Rechtsfolge: deutsches Recht oder Schweizer
Recht ist anwendbar.
Der Gesetzgeber entscheidet also nicht aufgrund seines eigenen Anwendungswillen
über die Anwendung der Norm, sondern es ist Sache des Kollisionsrechts, eine
95

Rechtsordnung für anwendbar zu erklären. Dies kann gegebenenfalls sogar gegen
deren eigenen Willen geschehen.
Verweist das Schweizer IPR auf das deutsche Recht und der deutsche Gesetzgeber
wollte seine Norm gar nicht auf einen derartigen Sachverhalt angewendet wissen,
spielt dies im konkreten Fall überhaupt keine Rolle. Das Schweizer IPRG schreibt
dem Schweizer Richter vor, auf jeden Fall deutsches Recht anzuwenden.
Dies im Gegensatz zur statutarischen Methode, bei welcher es explizit auf diesen
Anwendungswillen ankommt.
b) Arten und Aufbau allgemeiner Kollisionsnormen
aa) selbständige allgemeine Kollisionsnorm
Die selbständigen Kollisionsnormen sind gewissermassen die Anspruchsgrundlagen
des IPR. Es sind die Verweisungsnormen im eigentlichen Sinn, denn die Rechtsfolge
einer selbständigen Kollisionsnorm ist der Verweis auf eine nationale Rechtsordnung.
Die selbständigen Kollisionsnormen nennt man auch Verweisungsnormen im
engeren Sinn.
Unterarten:
- Einseitige Kollisionsnorm
Einseitige Kollisionsnormen berufen ein einziges, bestimmtes Recht. Schweizer
IPRG beruft in der Regel das Schweizer Recht.
z.B. Art. 34 Abs. 1, 44 Abs. 3 oder 159 IPRG
typischer Aufbau einer einseitigen allgemeinen Kollisionsnorm am Beispiel von
Art. 90 Abs. 1 IPRG:
Wortlaut von Art. 90 Abs. 1 IPRG
Der Nachlass
einer Person
mit letztem
Wohnsitz in der Schweiz
untersteht schweizerischem Recht
Funktion
Verkürte Beschreibung des Anknüpfungsgegenstandes
(Rechtsfragebündel),
der im übrigen noch näher durch
Art. 92 Abs. 1 IPRG (Hilfsnorm zur Festlegung
des sog. Erbstatuts) konkretisiert
wird
Anknüpfungssubjekt (aus der Systematik
ergibt sich, dass der Erblasser gemeint
ist); es könnte auch genauer umschrieben
sein, z.B. Arbeitnehmer oder Konsument,
Erblasser, etc.
Anknüpfungszeitpunkt (also Todeszeitpunkt)
Anknüpfungsmerkmal
Konkrete Bezeichnung des anwendbaren
Rechts (Erbstatut)
96

- Allseitige Kollisionsnormen
Die allseitigen Kollisionsnormen sind schwieriger aufgebaut, denn sie sind
nicht nur auf der Tatbestandsseite auslegungsbedürftig, sondern – weil die
Rechtsordnung nicht konkret benannt wird – auch auf der Rechtsfolgeseite.
Es wird also nicht – wie bei einseitigen Kollisionsnomen – auf Schweizer
Recht verwiesen, sondern auch auf ausländische Rechtsordnungen.
Allseitige Kollisionsnomen funktionieren nur vor dem Hintergrund der Annahme,
dass alle Rechtsordnungen in diesen Bereichen weitgehend gleichwertig
sind.
Charakteristikum: abstrakt-genereller Rechtsanwendungsbefehl
z.B. Art. 48 Abs. 1, 68 Abs. 1, 95 Abs. 1 oder 154 Abs. 1 IPRG
typischer Aufbau einer allseitigen Kollisionsnorm am Beispiel von Art. 68 Abs.
1 i. V. m. 69 Abs. 1 IPRG:
Wortlaut von Art. 68 Abs. 1 IPRG
Die Entstehung des Kindesverhältnisses
sowie dessen Feststellung oder Anfechtung
unterstehen dem Recht
am gewöhnlichen Aufenthalt
des Kindes
im Zeitpunkt der Geburt (Art. 69 Abs. 1
IPRG)
Funktion
Verkürzte Beschreibung der Anknüpfungsgegenstände
(Rechtsfragebündel)
Abstrakte Rechtsfolgenanordnung
Anknüpfungsmerkmal
Anknüpfungssubjekt
grundsätzlicher Anknüpfungszeitpunkt
Viele Normen enthalten keinen ausdrücklichen Anknüpfungszeitpunkt. Nach nicht
unumstrittener Praxis – aber wohl einzige Möglichkeit – des Bundesgerichtes ist in
diesen Fällen der Zeitpunkt der Klageanhebung massgeblich.
bb) Unselbständige allgemeine Kollisionsnormen
Unselbständige allgemeine Kollisionsnormen sind die Hilfsnormen des IPRG. Sie
enthalten Definitionen, also etwa die Antwort auf die Frage, was man unter dem
Nachlass, Wohnsitz, etc. zu verstehen hat.
Unselbständige allgemeine Kollisionsnormen enthalten aber auch Verweisnormen für
unselbständige Anknüpfungen. Beispielsweise richtet sich die Stellvertretung nach
dem Recht, das auf den Vertrag anzuwenden ist.
Unterarten:
- Begriffsdefinitionen: z.B. Art. 20 IPRG (Anknüpfungsmerkmale), Art. 150 IPRG
(Anknüpfungsgegenstand)
- Auslegungsnormen: z.B. Art. 92 Abs. 1 IPRG (Umfang des Erbstatuts)
c) Auslegung allgemeiner Kollisionsnormen (sog. Qualifikation)
Das Problem der Qualifikation ist ein klassisches IPR-Problem, welches bis heute
ungelöst ist. Im Rahmen der Qualifikation ist zwischen der Qualifikation ersten und
zweiten Grades zu unterscheiden.
97

Bei der im IPRG massgeblichen Qualifikation ersten Grades geht es um die Auslegung
von Kollisionsnormen, also um die Normen des IPRG. Die Qualifikation zweiten
Grades beschäftigt sich dann mit der Auslegung des anwendbaren Rechts.
aa) Gegenstand der Qualifikation
Im IPR stellen sich verschiedene Auslegungsprobleme, weil die verschiedenen IPR-
Normen sehr abstrakt formuliert sind. Wie sind beispielsweise die Begriffe „Nachlass“
oder „Vertrag“ auszulegen? Bei der Qualifikation von zweiseitigen Normen sind sowohl
Tatbestand als auch Rechtsfolge auszulegen; bei den einseitigen Normen nur
der Tatbestand.
Auf der Tatbestandsseite sind drei Auslegungsfragen relevant:
Auslegung des Tatbestandes (Verweisungsbegriffs, Anknüpfungsgegenstandes):
- Klärung des Begriffsinhalts
z.B. Art. 37 IPRG: Wie ist der Begriff „Name“ zu verstehen? (Familienname,
Vorname, Künstlername, Name einer Firma, etc.)
- Klärung des Begriffsumfangs
Welche Rechtsfragen sind Teil dieses Anknüpfungsgegenstandes?
- Klärung von Begriffsabgrenzungen und -zuordnungen
Was gehört noch zum Namensrecht, was ist schon Delikts- oder Vertragsrecht?
Teilweise gibt es Hilfsnormen, welche einzelne dieser Fragen beantworten.
Auch die Rechtsfolge ist auszulegen. Wie bereits erläutert, wird bei zweiseitigen
Normen auch die Rechtsfolge abstrakt umschrieben. Die Auslegung der Rechtsfolge,
also die Bestimmung des anwendbaren Sachrechts, ist die Anknüpfung im engeren
Sinne. Auch hier sind drei Punkte wesentlich.
Auslegung der abstrakt-generellen Rechtsfolge:
- Auslegung des Anknüpfungsmerkmals
Bsp. Wohnsitz (Art. 135 IPRG)
- Auslegung des Anknüpfungssubjekts
Bsp. Erblasser, Arbeitnehmer, etc.
- Auslegung des Anknüpfungszeitpunkts
Bsp. letzter Wohnsitz, Vertragsschluss, etc.
bb) Qualifikationsstatut
Das Qualifikationsstatut ist das Recht, welches über die Frage entscheidet, nach
welchen Methoden ausgelegt werden soll.
98

aaa) Relevanz des Qualifikationsstatuts
- Begriffsunterschiede
In den einzelnen Rechtsordnungen gibt es verschiedenste Begriffsunterschiede.
Der Begriff „Gesellschaft“ beinhaltet im deutschen Recht beispielsweise
auch den Verein, während dieser nach französischem Recht nicht zu den Gesellschaften
gehört.
- Methodenunterschiede
Auch die Bindung von Präjudizien beispielsweise ist im angelsächsischen
Recht völlig unterschiedlich im Vergleich zum Schweizer Recht.
- Systemunterschiede
Die Verjährung ist beispielsweise in der Schweiz eine Frage des materiellen
Rechts, während diese im angelsächsischen Recht eine prozessuale Frage
darstellt.
bbb) Bestimmung des Qualifikationsstatuts
Grundregel: IPR-Normen werden nach dem Methoden-, Begriffs- und Systemverhältnis
des Normgebers ausgelegt. Das bedeutet dann:
- schweizerische Auslegung von Normen des IPRG
Das ist nicht unumstritten, ist jedoch die aktuelle Bundesgerichtspraxis
- fremdrechtliche Auslegung ausländischer Kollisionsnormen
Ausländische Kollisionsnormen sind nach dem Verständnis des jeweiligen
ausländischen Normgebers zu interpretieren.
- autonome Auslegung staatsvertraglicher Kollisionsnormen
Staatsvertragliche Kollisionsnormen werden autonom ausgelegt.
Vorteile
Wenn der Schweizer Richter Schweizer Recht anwendet, hat dies den Vorteil, dass
er kompetent ist, diese Normen anzuwenden. Er kennt das Schweizer Recht am
besten, was zu einer breiten Rechtssicherheit führt.
Nachteile
Durch nationale Auslegung wird die Internationalität des Sachverhalts nicht immer
berücksichtigt.
Ergebnis (sog. kollisionsnormgerechte Auslegung)
Das Ziel ist es, den Sachverhalt sog. kollisionsnormgerecht auszulegen. Dies bedeutet:
- Beachtung des spezifisch kollisionsrechtlichen Normzwecks und
- sog. weltoffene Auslegung
99

Beispiel
Art. 150 IPRG:
1 Als Gesellschaften im Sinne dieses Gesetzes gelten organisierte Personenzusammenschlüsse und
organisierte Vermögenseinheiten.
2 Für einfache Gesellschaften, die sich keine Organisation gegeben haben, gilt das auf Verträge
anwendbare Recht (Art. 116 ff.).
Der Schweizer Gesetzgeber hat im Art. 150 IPRG den Begriff der Gesellschaft bewusst
nicht im Sinne des Art. 530 Abs. 1 OR bestimmt, sondern in einer international
möglichst kooperativen Art und Weise.
Alternativen:
- Qualifikation nach dem in der Sache anwendbaren Recht (lex causae)
- rechtsvergleichende Qualifikation
Durch Rechtsvergleichung wird eine Schnittmenge, also ein gemeinsames
Begriffsverständnis gesucht.
- autonom-teleologische Qualifikation
Diese Qualifikation funktioniert nur bei Staatsverträgen.
d) Durchführung der Anknüpfung in der Fallprüfung
Fallbeispiel: Kurz vor Beginn der Fussball Weltmeisterschaft bestellt der 17-jährige
Schweizer K aus Basel beim Verkäufer V in Lörrach einen Flachbildschirm. Obwohl
die Eltern die Zustimmung zu dem Geschäft verweigerten, verklagt der V den K in
Basel.
1. Schritt: Bestimmung des Anknüpfungsgegenstandes
Hier ist die Rechtsfrage genau einzukreisen. Welches sind die relevanten Rechtsfragen?
Unterschritte:
- Konkretisierung der Fallfrage
V will von K Kaufpreiszahlung gestützt auf den Kaufvertrag.
- Auffinden der einzelnen Rechtsprobleme
Konsensfragen, Formfragen, Stellvertretung, etc?
Der Fall wird nach der lex fori, also nach CH-Recht grob durchgelöst, um die
relevanten Rechtsprobleme zu sondieren.
In casu stellt sich das Problem, dass K noch nicht handlungsfähig ist.
100

2. Schritt: Subsumtion der Rechtsfrage unter den Tatbestand einer Kollisionsnorm
Unterschritte:
- Rechtliche Kategorisierung des Problems im Hinblick auf bekannte IPR-
Kategorien
Ist der Vertrag gültig? Ist K vertragsfähig? Personenrecht?
- Auffinden in Betracht kommender Kollisionsnormen und Klärung allfälliger
Konkurrenzfragen
Personenrecht: Art. 34 ff IPRG; Vertragsrecht: Art. 116 ff. IPRG
Wegen des Spezialitätsprinzips ist zuerst das Vertragsrecht zu betrachten.
Dort finden sich jedoch keine einschlägigen Regelungen zur Vertragsfähigkeit.
Massgeblich ist somit Art. 35 IPRG: Die Handlungsfähigkeit untersteht dem
Recht am Wohnsitz.
Art. 35 IPRG ist die einschlägige Norm. Sie ist eine allseitige Kollisionsnorm,
weil die Rechtsfolge abstrakt umschrieben wird – berufen wird das Recht am
Wohnsitz.
- Auslegung des Tatbestands der in Betracht kommenden Kollisionsnorm (Qualifikation
auf der Tatbestandsseite)
Was ist mit Handlungsfähigkeit gemeint?
Normverständnis des Normgebers, somit ist die Handlungsfähigkeit des
Schweizer ZGB gemeint: Art. 12 ZGB; Fähigkeit, durch seine Handlungen
Rechte und Pflichten zu begründen.
- Durchführung der eigentlichen Subsumtion
Der Sachverhalt im Sinne des IPRG ist nun unter die betreffende Norm zu
subsumieren. In casu ist die Rechtsfrage, ob K handlungsfähig ist, unter Art.
35 IPRG zu subsumieren.
Ob sich nun K verpflichten konnte, ist ein Frage der Handlungsfähigkeit im
Sinne der Art. 35 IPRG i. V. m. Art. 12 ZGB.
3. Schritt: Bestimmung der Rechtsfolge der einschlägigen Kollisionsnorm
Unterschritte (bei allseitigen Kollisionsnormen)
- Bestimmung der abstrakten Rechtsfolge mit Hilfe der einschlägigen kollisionsrechtlichen
Regelung
Anwendbarkeit des Rechts am Wohnsitz (Wohnsitz = 20 I IPRG)
- Auslegung (Qualifikation auf der Rechtsfolgenseite) der nach der abstrakten
Rechtsfolge massgeblichen Anknüpfungselemente (Anknüpfungsmerkmal,
Anknüpfungssubjekt, Anknüpfungszeitpunkt)
o Anknüpfungssubjekt: K
o Anknüpfungszeitpunkt: Art. 35 S. 2 IPRG: Zeitpunkt der Handlung
- Ermittlung der konkreten Rechtsfolge (sog. Verweisung auf das anwendbare
Sachrecht) durch Subsumtion des (tatsächlichen) Sachverhalts unter die abstrakte
Rechtsfolge
Die Rechtsfolge ist die Verweisung auf ein konkret anwendbares Sachrecht.
Jetzt wird nicht mehr die Rechtsfrage, sondern der tatsächliche Sachverhalt
subsumiert.
101

Anwendbarkeit des Rechts am Wohnsitz, d.h. an dem Ort, an welchem sich
K als handelnde Person, mit der Absicht des dauernden Verbleibs, im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses aufhielt.
K hielt sich in Basel auf, in Basel ist Schweizer Recht anwendbar.
Fazit: Anwendbarkeit des Schweizer Rechts: Art. 12 ff. ZGB.
17-jähriger kann sich nicht ohne Zustimmung seiner Eltern wirksam verpflichten.
D. Elemente und Arten der Anknüpfung
I. Elemente der Anknüpfung
1. Anknüpfungsgegenstände
Anknüpfungsgegenstände sind die Rechtsfragen und nicht die tatsächlichen Sachverhaltsfragen.
Abstrakt formuliert sind es Einzelfragen und Fragekreise, die vom
Tatbestand einer kollisionsrechtlichen Regelung erfasst werden und den Rechtsfolgen
von Normen des Sachrechts entsprechen.
Dabei wird unterschieden zwischen Hauptfragen und Teilfragen, wobei Teilfragen
insbesondere Vorfragen sind.
a) Hauptfragen
Hauptfragen beinhalten jeweils geschlossene Anknüpfungsgegenstände (z.B. einen
Vertrag) und alle sich damit verbindenden Fragekreise (z.B. Zustandekommen des
Vertrages, Formgültigkeit, Vertragserfüllung, Beendigung, etc.).
b) Teilfragen:
Sonderfall: sog. Vorfragen (präjudizielle Rechtsverhältnisse)
Teilfragen sind aus dem Fragekreis losgelöste, einzelne Fragen, welche einer spezielleren
Anknüpfungsregel folgen: Lex specialis derogat legi generali. Insoweit sind
die speziellen Kollisionsnormen heranzuziehen – nicht die allgemeinen Kollisionsnormen
mit der Regelanknüpfung, sondern die speziellen mit der sog. Sonderanknüpfung.
Beispielsweise ist bevor man sich mit den Ehewirkungen auseinander setzt, zuerst
zu prüfen, ob überhaupt eine Ehe vorliegt. Weiter muss man sich fragen, welches
Recht für die Definition der Ehe überhaupt anwendbar ist.
Ist über eine Vorfrage rechtskräftig entschieden worden, stellt sich die Frage der
Anerkennung dieser Entscheidung. Ist also eine Scheidung im Ausland ausgesprochen
worden, stellt sich in der Schweiz die Frage nach der Anerkennung derselben.
Besteht also die Ehe nicht mehr, weil man ein ausländisches Scheidungsurteil anerkannt
hat, stellen sich die Frage der Wirkung einer Ehe, bzw. der Folgen der Scheidung.
102

aa) Kollisionsrechtliche Vorfragen (sog. Erstfragen)
Bei den kollisionsrechtlichen Vorfragen handelt es sich um Fragen im Zusammenhang
mit der Anwendung inländischen Kollisionsrechts.
Sonderanknüpfung von Erstfragen
bb) Materiellrechtliche Vorfragen
Dabei handelt es sich um Vorfragen im Zusammenhang mit der Anwendung ausländischen
Kollisions- oder Sachrechts.
Sonderanknüpfung materiellrechtlicher Vorfragen
2. Anknüpfungsmerkmale
Die Anknüpfungsmerkmale wurden bereits im Rahmen der Zuständigkeit besprochen.
a) Personenbezogene Anknüpfungsmerkmale
- Parteiwille
- Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt
- Staatsangehörigkeit
- Gründungsort oder Sitz (inkl. Niederlassung) einer Gesellschaft
b) Ergebnisbezogene Anknüpfungsmerkmale
- Handlungsort
- Erfolgsort
- Auswirkungsort
c) Gegenstandsbezogene Anknüpfungsmerkmale
- Belegenheitsort
- Immatrikulationsort
d) Verfahrensbezogene Anknüpfungsmerkmale
- Verfahrensort
3. Anknüpfungssubjekt
Die Anknüpfungssubjekte sind an sich unproblematisch. Es können sich jedoch einzelne
spezielle Probleme ergeben (Arbeitnehmer, Konsument, etc.).
4. Anknüpfungszeitpunkt
Die Grundregel ist, dass jeweils der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts oder
der Behörde massgeblich ist und nicht der Zeitpunkt der Klageerhebung.
Ansonsten bestehen ausdrückliche oder implizite Sonderregelungen in den betreffenden
Kollisionsnormen (z.B. Art. 95 Abs. 1, 100 Abs. 1 oder 52 Abs. 2 IPRG).
Rechtsprechung: BGE 116 II 202, BGE 118 II 83 (Pra 81 Nr. 234)
103

Fall 17 (nach BGE 129 III 288 ff.): Die Argentinierin A ist seit dem 25. Juli 1997 die
Ehefrau des Schweizers C und die Mutter von B. B wurde am 18. August 1997 in
Buenos Aires geboren. B reiste nach der Heirat am 25. Juli 1997 in die Schweiz und
liess die schwangere A in Argentinien zurück. Vor der Eheschliessung besuchte A
den B mehrmals (manchmal bis zu drei Monaten) in der Schweiz. Ihre Wohnung und
ihre Arbeitsstelle in Argentinien gab A jedoch zunächst nicht auf. Sie wollte Argentinien
vor der Geburt von B nicht verlassen, weil sie die Ärzte vor Ort kannte. Ferner
konnte sie kein Deutsch sprechen und kannte in der Schweiz fast niemanden. In
Argentinien hingegen hatte sie ihre Familie und Freunde. Allerdings wollte sie das
Land schon länger verlassen. Im Oktober 1997 verliess A mit ihrem Sohn B ihr Heimatland
und zog zu C in die Schweiz. Am 18. Oktober 2000 erhebt C bei einem
Schweizer Gericht Klage mit dem Antrag festzustellen, dass zwischen ihm und B
kein Kindsverhältnis bestehe. Nach argentinischem Recht ist die Klage auf Anfechtung
der Vaterschaft verwirkt.
Welches Recht findet auf die Klage Anwendung, wenn man die Zuständigkeit eines
Schweizer Gerichts unterstellt?
II.
Arten der Anknüpfung
1. Kategorisierung nach der Rechtsgrundlage
a) Objektive Anknüpfung
Bei der objektiven Anknüpfung sucht man ein Anknüpfungsmerkmal, welches sich
aus dem objektiven Recht ergibt. Es handelt sich dabei also um Merkmale, die sich
aus dem IPRG ergeben: Wohnsitz, Begebenheitsort, Inkorporationsort, etc.
b) subjektive Anknüpfung
Die subjektive Anknüpfung ist das Recht, welches sich aufgrund einer Rechtswahl
ergibt. Dies ist insbesondere im Vertragsrecht von Bedeutung (vgl. Art. 116 Abs. 1
und 3 IPRG).
2. Kategorisierung nach dem Differenzierungsgrad
a) Regelanknüpfung
Ratio: Einheitliche Anknüpfung zusammengehörender Rechtsfragen
Für einen Gesamtfragekreis gilt die Regelanknüpfung, also für eine Hauptfrage ist
das Ziel, möglichst einheitlich anzuknüpfen. Dies sichert einen internationalen Entscheidungseinklang.
104

) Sonderanknüpfung
Andererseits ist zusätzlich der engste Zusammenhang eines Rechts zu einem Sachverhalt
zu berücksichtigen. So werden Teilfragen an ein Recht angeknüpft, zu welchem
diese Teilfragen einen besonders engen Bezug aufweisen.
Vorrang der Sonderanknüpfung
Für die Sonderanknüpfung gilt der Grundsatz: lex specialis derogat legi generali.
Ratio:
- Sicherung besonderer Schutzinteressen (z.B. Verkehrs- und Gläubigerschutz
im Gesellschaftsrecht nach Art. 156 ff. IPRG)
- Günstigkeitsprinzip (z.B. alternative Sonderanknüpfung zur Sicherung der
Formwirksamkeit nach Art. 124 IPRG bzw. der Testierfähigkeit nach Art. 94
Abs. 2 IPRG)
- Berücksichtigung einer besonderen örtlichen Verbundenheit
- Berücksichtigung in- und ausländischer Eingriffsnormen (Art. 18 und 19 IPRG)
Beispiel
Art. 154 IPRG
1 Gesellschaften unterstehen dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind,
wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen
oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates
organisiert haben.
2 Erfüllt eine Gesellschaft diese Voraussetzungen nicht, so untersteht sie dem Recht des Staates, in
dem sie tatsächlich verwaltet wird.
Art. 156 IPRG
Ansprüche aus öffentlicher Ausgabe von Beteiligungspapieren und Anleihen aufgrund von Prospekten,
Zirkularen und ähnlichen Bekanntmachungen können nach dem auf die Gesellschaft anwendbaren
Recht oder nach dem Recht des Staates geltend gemacht werden, in dem die Ausgabe erfolgt ist.
Art. 154 Abs. 1 IPRG ist die Regelanknüpfung: Recht nach dem die Gesellschaft
gegründet wurde (Gründungsstatut). Andererseits bieten die Art. 156 ff. IPRG mit
dem Zweck des Gläubigerschutzes eine Sonderanknüpfung.
3. Kategorisierung nach dem Anknüpfungsgegenstand
a) selbständige Anknüpfung
Dies betrifft die selbständigen, allgemeinen Kollisionsnormen, z.B. Art. 35 IPRG. Hier
wird beispielsweise die Handlungsfähigkeit – obwohl sie Teil des Personenrechts ist
– nicht durch Verweis akzessorisch auf das allgemeine Personalstatut angeknüpft,
sondern es gibt eine eigene kollisionsnormenrechtliche Lösung: Recht am Wohnsitz.
105

) Akzessorische Anknüpfung
Bei der akzessorischen Anknüpfung ist dies nicht der Fall, sondern es gibt eine verweisende
Hilfsnorm. Es ist zwar eine Sonderanknüpfung – aber eine, die verweist.
Beispiel: Art. 126 Abs. 1 und 4 IPRG: Das Stellvertretungsrecht richtet sich nach dem
Recht, welches auf den Vertrag anwendbar ist.
Ein weiteres Beispiel ist Art. 34 Abs. 2 IPRG: Beginn und Ende der Persönlichkeit
richten sich nach dem Recht des betroffenen Rechtsverhältnisses.
Das ist die akzessorische Anknüpfung par excellence. Diese Fragen werden nicht
selbständig angeknüpft, sondern es wird akzessorisch angeknüpft an das Recht des
betroffenen Rechtsverhältnisses.
Ratio: Da durch die Sonderanknüpfung die Einheit der Rechtsanwendung aufgebrochen
wurde, soll diese durch die akzessorische Anknüpfung teilweise wieder hergestellt
werden. Man will wieder einen Konnex zu dem Fragekreis schaffen, zu welchem
diese Teilfrage in einem engsten Zusammenhang steht. Dies soll die internationale
Entscheidungseinheit ermöglichen.
4. Kategorisierung nach dem Anknüpfungsmerkmal
wurde oben bereits erläutert
a) Personenbezogene Anknüpfung
b) Ergebnisbezogene Anknüpfung
c) Gegenstandsbezogene Anknüpfung
d) Verfahrensbezogene Anknüpfung
5. Kategorisierung nach der Veränderbarkeit der Anknüpfung
a) Unwandelbare Anknüpfung
Der Zeitpunkt der unwandelbaren Anknüpfung liegt ein für alle mal fest. Dieser Zeitpunkt
soll erhalten bleiben. Beispielsweise ein Wohnsitzwechsel ändert daran nichts.
Ein Beispiel hierfür ist Art. 55 Abs. 2 IPRG.
b) Wandelbare Anknüpfung
Das Gegenstück zur unwandelbaren Anknüpfung ist die wandelbare Anknüpfung
(Beispiel Art. 55 Abs. 1 IPRG). Man bezeichnet dies als einen Statutenwechsel im
engeren Sinne. Dabei wird das Statut durch eine tatsächliche Veränderung eines
Anknüpfungsmerkmals rückwirkend geändert.
106

6. Kategorisierung nach der Rechtsfolge
a) Alternative Anknüpfung
Bei der alternativen Anknüpfung erlaubt die Kollisionsnorm auf der Rechtsfolgeseite
abstrakt oder konkret die Berücksichtigung mehrerer Rechtsordnungen zur Herstellung
bestimmter materieller Ergebnisse.
Ratio (Günstigkeitsprinzip):
- favor validitatis (favor negotii, favor testamenti) zur Sicherung von Wirksamkeitsvoraussetzungen
(z.B. Art. 124 IPRG und Art. 93 IPRG i. V. m. Haager
Formübereinkommen)
- favor infantis (Art. 77 Abs. 2 und 82 Abs. 1 IPRG)
- favor laesi (Art. 135 und 139 IPRG)
b) Kumulative Anknüpfung
Die kumulative Anknüpfung, also die kumulative Berücksichtigung mehrer Rechtsordnungen
ist eher selten (z.B. Art. 144 Abs. 1 oder 163c Abs. 1 IPRG).
Ratio: Entscheidungseinklang
Beispiel:
Art. 144 IPRG
1 Ein Schuldner kann auf einen anderen Schuldner unmittelbar oder durch Eintritt in die Rechtsstellung
des Gläubigers insoweit Rückgriff nehmen, als es die Rechte zulassen, denen die entsprechenden
Schulden unterstehen.
[…]
Bei mehreren Schuldnern gibt es möglicherweise mehrere Rechtsordnungen. Man
versucht hier durch die kumulative Berufung dieser Rechte, einen Widerspruch zwischen
den verschiedenen Solidaritätsregelungen zu vermeiden.
c) Subsidiäre Anknüpfung
Im Rahmen der subsidiären Anknüpfung gibt es keine Alternativität oder privatautonome
Wahl, sondern eine Hierarchie der Anknüpfungen.
Beispiel: Recht am Wohnsitz, hilfsweise das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt,
hilfsweise das Recht der Staatsangehörigkeit, etc.
Unterarten:
- Ersatzanknüpfung
Bei der Ersatzanknüpfung gibt es eine Haupt- und eine subsidiäre Ersatzanknüpfung.
- Kaskadenanknüpfung (z.B. Art. 54 und 133 IPRG)
Die Kaskadenanknüpfung bezeichnet drei und mehrere subsidiäre Anknüpfungsmöglichkeiten.
107

E. Verweisung
I. Begriff
Bei der Verweisung geht es um die konkrete Rechtsfolge einer allgemeinen, nach
der Anknüpfungsmethode formulierten Kollisionsnorm. Die Rechtsfolge ist dabei die
Bestimmung des konkreten Sachrechts.
Weitere, nicht in der Vorlesung behandelte Aspekte:
- Regelung: Art. 13 ff. IPRG
- Zeitbedingtheit der Verweisung
- Gegenstand der Verweisung (Anwendungsbefehl, Berücksichtigungsbefehl)
II.
Arten
1. Sachnormverweisung
a) Begriff
Eine Sachnormverweisung verweist nur auf das Sachrecht. Wird beispielsweise auf
deutsches Recht verwiesen, wird auf das materielle Recht, also z.B. auf das BGB,
und nicht auf das deutsche IPR verwiesen.
Der Grundsatz, dass nur auf das materielle Recht eines andern Staates verwiesen
wird, ist im Schweizer Recht in Art. 14 Abs. 1 IPRG festgehalten. Dies ergibt sich
nicht direkt aus der Norm, sondern aus deren Umkehrschluss.
Art. 14 IPRG
1 Sieht das anwendbare Recht eine Rückverweisung auf das schweizerische Recht oder eine Weiterverweisung
auf ein anderes ausländisches Recht vor, so ist sie zu beachten, wenn dieses Gesetz
sie vorsieht.
2 In Fragen des Personen- oder Familienstandes ist die Rückverweisung auf das schweizerische
Recht zu beachten.
Grundsätzlich wird also nur auf das materielle Recht eines Staates verwiesen und
nicht auf dessen IPRG – ausser, wenn das Schweizer IPRG dies ausdrücklich vorsieht.
Das ist beispielsweise in Art. 37 Abs. 1 IPRG der Fall.
Art. 37 IPRG
1 Der Name einer Person mit Wohnsitz in der Schweiz untersteht schweizerischem Recht; der Name
einer Person mit Wohnsitz im Ausland untersteht dem Recht, auf welches das Kollisionsrecht des
Wohnsitzstaates verweist.
2 Eine Person kann jedoch verlangen, dass ihr Name dem Heimatrecht untersteht.
Der Name einer Person mit Wohnsitz im Ausland untersteht also nicht dem Recht
des Wohnsitzstaates, sondern dem Recht des Staates, auf welches das Kollisionsrecht
des ausländischen Staates verweist.
Ein weiteres Beispiel ist Art. 91 Abs. 1 IPRG.
108

Die Ausnahmen der Art. 37 Abs. 1 und 91 Abs. 1 IPRG greift auch Art. 14 Abs. 2
IPRG in der Form einer allgemeinen Regelung auf. Im Rahmen des Personen und
Familienstandes handelt es sich jeweils um Gesamtverweisungen.
b) Anwendungsbereich
- Art. 14 IPRG
- Staatsverträge
2. Gesamtverweisung
a) Begriff
Wie bereits erläutert, handelt es sich bei der Verweisung auf ein ausländisches
Recht grundsätzlich um eine Verweisung auf das materielle Recht. In gewissen Fällen
ist die Verweisung aber weiter zu interpretieren, sodass nicht nur das ausländische
materielle Recht, sondern auch das jeweilige Kollisionsrecht miterfasst wird.
b) Anwendungsbereich
- Sonderregelungen im IPRG-BT (z.B. Art. 14 Abs. 1 i. V. m. 37 Abs. 1 Hs. 2
und 91 Abs. 1 IPRG)
- Fragen des Personen- und Familienstands (Art. 14 Abs. 2 IPRG) wie Scheidung
und Trennung, Abstammung, Anerkennung; umstritten bei Handlungsfähigkeit
c) Problematik des Renvoi
Liegt eine Gesamtverweisung vor, stellt sich die sog. Renvoi-Problematik.
Das ausländische Recht hat drei Möglichkeiten, mit einer Gesamtverweisung umzugehen.
Es kann die Verweisung annehmen, verweist also nicht zurück oder weiter
und sagt, dass das eigene Kollisionsrecht zum selben Ergebnis kommt. Beispielsweise
können beide IPRG dem Wohnsitzprinzip folgen. Dies führt zur Annahme einer
Verweisung.
aa) Entstehung eines Renvoi
Ein Renvoi entsteht nur, wenn das ausländische Recht eine Gesamtverweisung nicht
annimmt. Dies kann auf zwei Arten geschehen: Entweder verweist das ausländische
Recht zurück auf das Ausgangsrecht (Rückverweisung) oder es verweist weiter auf
das Recht eines Drittstaates (Weiterverweisung).
Renvoi ist zusammengefasst die Nichtannahme einer Gesamtverweisung in den
folgenden Formen:
- Rückverweisung oder
- Weiterverweisung an eine dritte Rechtsordnung
109

) Entstehung von Gesamtverweisungsketten
Es kann vorkommen, dass es zu einer erneuten Weiterverweisung kommt. Es stellt
sich also die Frage, ob das ausländische Recht seine Verweisung ebenfalls als Gesamtverweisung
versteht oder bloss auf das materielle Recht weiter verweist.
Liegt eine Rückverweisung auf das materielle Recht vor, stellen sich keine weiteren
Probleme und das Schweizer Gericht wendet dieses an.
Ist es aber eine Gesamtverweisung, stellen sich weitere Probleme und es entsteht
sozusagen ein Perpetum mobile.
Beispiel:
Das Schweizer Recht verweist auf das deutsche Recht, dieses verweist auf französisches
Recht und dieses wiederum auf das Schweizer Recht.
cc) Möglichkeiten zum Abbruch von Gesamtverweisungsketten
- Behandlung der eigentlich als Gesamtverweisung gedachten Rück- oder Weiterverweisung
als Sachverweisung durch das angerufene Gericht
Die herrschende Meinung und diejenige des Bundesgerichts zu dieser Problematik
ist, dass eine Rückverweisung auf das Schweizer Recht grundsätzlich
als Verweisung auf das materielle Recht zu verstehen ist. Die Gesamtverweisung
wird also ignoriert und als Sachnormverweisung interpretiert.
- Erneute (Rück-) Verweisung an das ausländische Recht (sog. foreign court
theory), das dann diese Verweisung entweder als blosse Sachnormverweisung
annimmt oder nochmals (eine letzte) Rückverweisung auf das Sachrecht
des Forumstaates vornimmt
Diese Variante ist jedoch eine Mindermeinung. Gemäss dieser gibt es auch
die Möglichkeit, die ausländische Gesamtverweisung als solche zu behandeln.
Darauf folgt eine erneute Gesamtverweisung auf das ausländische Recht. Die
Interpretation dieser erneuten Weiterverweisung wird dann dem ausländischen
Recht entnommen.
Beispiel: Das Schweizer Recht verweist gesamthaft auf das deutsche Recht.
Dieses verweist zurück auf das Schweizer Recht. Nun folgt eine erneute Gesamtverweisung
auf das deutsche Recht. Der Schweizer Richter hat dabei jedoch
zu berücksichtigen, nach welchen Kriterien nun das deutsche Recht diesen
Renvoi abbrechen würde. Diese Verweisung ist dementsprechend abzubrechen,
was zur Anwendbarkeit des deutschen Sachrechts führt.
Beispiel:
Vor einem Schweizer Gericht geht es um die Namensänderung einer Schweizerin
mit Wohnsitz in Deutschland.
Hier wendet das Schweizer Gericht sein IPR an. Gemäss dem Wohnsitzprinzip in
Art. 37 Abs. 1 IPRG wird auf das gesamte deutsche Recht verwiesen. Art. 37 Abs. 1
IPRG ist eine Ausnahme im Sinne von Art. 14 Abs. 1 IPRG. Hier bestimmt das
110

Schweizer IPRG ausdrücklich, dass es sich nicht um eine Sachnormverweisung,
sondern um eine Gesamtverweisung handelt.
Das Schweizer Gericht folgt der Gesamtverweisung auf das deutsche Recht. Zur
Anwendung gelangt also dasjenige Recht, welches das deutsche Kollisionsrecht
bestimmt.
Das deutsche Recht folgt einem anderen Anknüpfungsprinzip. Es folgt nicht – wie
das Schweizer Recht – dem Wohnsitzprinzip, sondern es folgt nach 10 I EGBGB für
diese namensrechtlichen Fragen dem Staatsangehörigkeitsprinzip. Es verweist also
zurück auf das Schweizer Recht.
Es stellt sich nun die Frage, ob dies eine Sachnorm- oder Gesamtverweisung ist.
Das deutsche Recht enthält aber eine Gesamtverweisung. Es handelt sich also um
eine Rückverweisung auf das Schweizer IPRG.
Nach der herrschenden Meinung in der Schweiz ist diese Rückverweisung nun als
Sachnormverweisung zu interpretieren. Zur Anwendung gelangt somit Schweizer
Recht.
Variante: Es handelt sich um eine Französin, welche in Deutschland wohnt und in
der Schweiz Klage erhebt. Die Zuständigkeit des Schweizer Gerichtes ist zu unterstellen.
Wie bereits erläutert, verweist das Schweizer IPRG gesamthaft auf das deutsche
Recht. Dieses wiederum verweist aufgrund des Staatsangehörigkeitsprinzips im
Rahmen einer Gesamtverweisung auf das französische Recht.
Der Schweizer Richter müsste nun überlegen, wie das französische Recht mit dieser
Verweisung umgeht. Wir nehmen an, dass das französische Recht nach dem Wohnsitzprinzip
gesamthaft zurück auf das deutsche Recht verweist.
Es handelt sich also um eine Rückverweisung auf das ausländische Recht. Der
Schweizer Richter versetzt sich nun in die Lage des deutschen Richters und behandelt
diese Rückverweisung, wie sie nach deutschem Recht behandelt würde.
Auch das deutsche IPR sieht eine derartige Rückverweisung in Form einer Gesamtverweisung
als Sachnormverweisung an. Zur Anwendung gelangt somit das deutsche
Namensrecht.
Fall 18: Der unverheiratete Schweizer L, der Basel als Heimatort hat, wohnt in
Deutschland. In einem Depot in St. Gallen hat L mehrere antike Möbelstücke eingelagert.
Nach dem Tode des L will S als Sohn und einziger Nachkomme des L für die
in der Schweiz belegenen Möbelstücke eine Erbbescheinigung erlangen. Die deutschen
Gerichte verneinen unter Hinweis auf EGBGB 25 I und BGB 2369 ihre Zuständigkeit.
Nach EGBGB 25 I unterliegt die Rechtsnachfolge von Todes wegen dem
Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte. Nach
EGBGB 4 I 1 ist dies als Gesamtverweisung aufzufassen. EGBGB 4 I 2 bestimmt,
dass im Falle einer Rückverweisung das deutsche Recht diese als Sachnormverweisung
auffasst.
Ist die in Basel für die Erteilung von Erbbescheinigungen an sich zuständige Behörde
auch in casu zuständig? Welches Recht wendet sie an, sofern sie ihre Zuständigkeit
bejaht?
111

Zuständigkeit:
Art. 87 Abs. 1 IPRG begründet die Zuständigkeit einer Schweizer Behörde.
Anwendbares Recht:
Die Behörde in Basel wendet eigenes IPR an. In casu geht es um eine erbrechtliche
Angelegenheit. Die einschlägige Norm ist Art. 91 Abs. 1 IPRG.
Art. 91 IPRG
1 Der Nachlass einer Person mit letztem Wohnsitz im Ausland untersteht dem Recht, auf welches das
Kollisionsrecht des Wohnsitzstaates verweist.
2 Soweit nach Artikel 87 die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Heimatort zuständig sind,
untersteht der Nachlass eines Schweizers mit letztem Wohnsitz im Ausland schweizerischem Recht,
es sei denn, der Erblasser habe in der letztwilligen Verfügung oder im Erbvertrag ausdrücklich das
Recht an seinem letzten Wohnsitz vorbehalten.
Massgeblich ist der letzte Wohnsitz. L hatte seinen letzten Wohnsitz in Deutschland.
Gemäss Art. 91 Abs. 1 IPRG wird das Recht berufen, auf welches das Kollisionsrecht
des Wohnsitzstaates verweist.
Was gehört nun zum Nachlass?
Diese Frage wird durch eine IPR-Hilfsnorm beantwortet:
Art. 92 IPRG
1 Das auf den Nachlass anwendbare Recht bestimmt, was zum Nachlass gehört, wer in welchem
Umfang daran berechtigt ist, wer die Schulden des Nachlasses trägt, welche Rechtsbehelfe und
Massnahmen zulässig sind und unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können.
2 Die Durchführung der einzelnen Massnahmen richtet sich nach dem Recht am Ort der zuständigen
Behörde. Diesem Recht unterstehen namentlich die sichernden Massnahmen und die Nachlassabwicklung
mit Einschluss der Willensvollstreckung.
Das Ausstellen des Erbscheins richtet sich nach dem Recht am Ort der zuständigen
Behörde – also nach Schweizer Recht. Die Frage, ob S überhaupt Erbe geworden
ist, richtet sich jedoch nach Abs. 1.
Art. 91 Abs. 1 IPRG ist eine Gesamtverweisung. Dies steht ausdrücklich in der Bestimmung.
Über Art. 14 Abs. 1 IPRG i. V. m. Art. 91 Abs. 1 IPRG (dies ist immer
zusammen zu zitieren) gelangt man also zum deutschen IPR. Dieses beinhaltet in
EGBGB 25 I wieder einen Rückverweis auf das schweizerische Recht. Aufgrund des
Staatsangehörigkeitsprinzips wird zurückverwiesen. Es handelt sich dabei ebenfalls
um eine Gesamtverweisung. Diese Rückverweisung wird nach herrschender Lehre
und nach der Meinung des Bundesgerichtes in eine Sachnormverweisung umgedeutet,
womit schliesslich Schweizer Sachrecht zur Anwendung gelangt.
III.
Korrektur der Regelverweisung
!
ACHTUNG
Es geht hier nicht darum, die Sachrechtsanwendung zu korrigieren.
Gelangt beispielsweise deutsches Sachrecht zur Anwendung
und man hält dessen Ergebnis für unbillig (Verstoss gegen
Ordre public), gelangt Art. 17 zur Anwendung und nicht Art. 15
112

IPRG. Es handelt sich nur im Rahmen von Art. 17 um eine Korrektur
der Sachrechtsanwendung – nicht aber bei Art. 15 IPRG.
Eine kollisionsrechtliche Korrektur – um welche es hier geht – betrifft die Art. 15, 16,
18 und 19 IPRG. Es geht also um die Korrektur einer Regelverweisung. Dabei wird
das Verweisungsergebnis korrigiert.
Hierzu gibt es vier Korrekturmöglichkeiten:
- Ausnahmeklausel von Art. 15 IPRG
Wegen des engsten Zusammenhangs wird ein anderes Recht angewendet
- Eingriffsnormen von Art. 18 und 19 IPRG
- Korrektur wegen Gesetzesumgehung (nicht besonders geregelt)
- Korrektur, wenn der Inhalt des ausländischen Rechts nicht feststellbar ist.
Dann kommt gemäss Art. 16 IPRG ersatzweise Schweizer Recht zur Anwendung.
1. Ausnahmeklausel (Art. 15 IPRG)
Art. 15 IPRG
1 Das Recht, auf das dieses Gesetz verweist, ist ausnahmsweise nicht anwendbar, wenn nach den
gesamten Umständen offensichtlich ist, dass der Sachverhalt mit diesem Recht in nur geringem, mit
einem anderen Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang steht.
2 Diese Bestimmung ist nicht anwendbar, wenn eine Rechtswahl vorliegt.
Im Einzelfall kann eine sich als unangemessen erweisende Verweisung korrigiert
werden, weil die berufene Rechtsordnung einen geringeren Bezug zum betroffenen
Sachverhalt aufweist, während eine andere Rechtsordnung einen besonders engen
Bezug zu diesem hat.
Es ist nochmals zu betonen, dass Art. 15 IPRG eine weltweite Besonderheit des
Schweizer Rechts ist. Derartige Regelungen finden sich beispielsweise nur noch in
den Rechtsordnungen des kanadischen oder des slowenischen Rechts.
Die Ausweichklausel hat einen eigenständigen Anwendungsbereich und zwei Voraussetzungen:
Anwendungsbereich:
- Art. 15 IPRG gilt nur für das Kollisionsrecht
Es handelt sich um eine Frage der kollisionsrechtlichen Korrektur. Es geht also
nicht um Zuständigkeits- oder Anerkennungsfragen.
- Art. 15 IPRG gilt nicht bei staatsvertraglichen Verweisungen
Bei der Anwendbarkeit von Staatsverträgen wird Art. 15 IPRG als Regelung
des nationalen Rechts sowieso verdrängt und kann nicht zur Anwendung gelangen.
Eine derartige Korrektur müsste der Staatsvertrag selbst vorsehen. Da
die meisten Rechtsordnungen dieser Welt eine vergleichbare Regelung jedoch
nicht kennen, ist dies äusserst selten der Fall.
113

- Art. 15 IPRG gilt nicht im Falle einer Rechtswahl (Art. 15 Abs. 2 IPRG)
Bei einer Rechtswahl will Art. 15 Abs. 1 IPRG nicht angewendet werden. Die
Rechtswahl der Parteien hat also Vorrang.
Voraussetzungen:
- viel engerer Zusammenhang mit der anderen Rechtsordnung
- Offensichtlichkeit
Der engere Zusammenhang der korrigierenden Rechtsordnung muss offensichtlich
sein. Er muss also einen gewissen Grad erreicht haben.
Unerheblichkeit:
- materiellrechtliche Korrekturerwägungen (kein sog. better law approach)
Materiellrechtliche Korrekturerwägungen sind bei der Beurteilung des engeren
Zusammenhangs unerheblich. Es geht, wie bereits mehrmals gesagt, genau
nicht um die Korrektur eines unbilligen Ergebnisses. Es geht nicht um materiellrechtliche,
sondern um kollisionsrechtliche Gerechtigkeit.
Dies ist gemäss Ivo Schwander (Einführung in das internationale Privatrecht, erster Band, allgemeiner
Teil, 3. Auflage) jedoch umstritten. Nebst der Korrektur durch den Ordre public (Art.
17 IPRG) soll darüber hinaus, namentlich wenn die materielle lex fori zu einem unhaltbaren
Ergebnis führt, Art. 15 Abs. 1 IPRG vorbehalten bleiben. Schwander betrachtet Art. 15 IPRG
als eine Erweiterung des Ordre public. Er könne nicht einsehen, warum in der übrigen
Rechtsordnung nur gerade nicht im IPR Ausnahmeentscheidungen zugunsten der betroffenen
Privaten möglich sein sollen. Erinnert sei an die Postulate der Lehre zum Schutz des Schwachen
im IPR und zur Wahrung der Menschenrechte in Form einer allgemeinen Härteklausel,
welche gänzlich unbillige Lösungen abwenden soll. Innerhalb des IPRG sollte gemäss
Schwander gerade bei der Handhabung der materiellrechtlich wertenden bzw. ergebnisbestimmten
Kollisionsregeln darauf geachtet werden, dass der materiellrechtliche Zweck auch in
Ausnahmesituationen erreicht wird.
Allerdings birgt diese Argumentation m.E. die Gefahr einer willkürlichen Ausdehnung oder der
Ausuferung des Ordre public Begriffs. Der Ordre public soll ja gerade nur in Ausnahmesituationen
oder bei einem intolerablen Verstoss gegen allgemeine Rechtsgrundsätze zur Anwendung
gelangen. Unterstellt beispielsweise ein Erblasser seinen Nachlass – die Legalität sie in
diesem Beispiel gegeben – dem englischen Recht, würde eine Umgehung des Pflichtteilsschutzes
nicht gegen den Schweizer Ordre public verstossen, unter umständen aber gegen
Art. 15 IPRG?
- Korrektur von Gesetzesumgehungen (dazu BGE 118 II 79)
Wird von einer Partei durch Forum-Shopping gezielt ein bestimmtes Recht berufen,
welches für sie besonders günstig ist, kann dies durch Art. 15 IPRG
nicht korrigiert werden.
Anwendungsfälle:
- grosser zeitlicher oder örtlicher Abstand zum massgeblichen Anknüpfungsmerkmal
(bei Unwandelbarkeit des Anknüpfungsmerkmals)
Diese Situation kann nur auftreten, wenn das Anknüpfungsmerkmal unwandelbar
ist. Wenn sich das Anknüpfungsmerkmal einem Statutenwechsel anpasst,
sozusagen mitzieht, kann es eine räumliche Entfernung nicht geben.
114

Nur wenn beispielsweise der Wohnsitz vor 20 Jahren in ein anderes Land verlegt
wurde, der alte Wohnsitz aber trotzdem noch massgeblich ist, kann man
von einem grossen zeitlichen, bzw. räumlichen Abstand sprechen.
Bsp: Ein Schweizer will seinen Lebensabend in Schottland verbringen. Auf der
Reise dorthin verunglückt er unterwegs tödlich. Er hatte zwar seinen letzten
Wohnsitz in der Schweiz, sein wirklicher Wille wird aber berücksichtigt und Art.
15 IPRG greift korrigierend ein: Der Schottische Wohnsitz wird fingiert und es
gelangt schottisches Recht zur Anwendung.
- untypisch verschobener Schwerpunkt des Sachverhalts
- Herstellung kollisionsrechtlicher Entscheidungsharmonie (Aufhebung der getrennten
Anknüpfung von Haupt- und Teilfragen)
Hier werden Fragen der Zweckmässigkeit des IPR berücksichtigt. Beabsichtigt
wird eine Entscheidungsharmonie im Sinne der Berufung eines Rechts für einen
zusammenhängenden Fragekreis. Die Aufspaltung zwischen Handlungsund
Erfolgsstatut wird dabei bewusst vermieden.
- Korrektur eines nach Art. 14 IPRG massgeblichen Renvoi
Art. 15 IPRG wäre eine Möglichkeit, eine Gesamtverweisungskette zu unterbrechen.
- Berücksichtigung von Eingriffsnormen nach Art. 18 f. IPRG führt zu einer weitgehenden
Verlagerung des Schwerpunkts
Die Berücksichtigung von Eingriffsnormen (Art. 18 und 19 IPRG) kann rechtlich
den Schwerpunkt des Sachverhalts in eine andere Rechtsordnung verlagern.
Verweisen beispielsweise mehrere Sonderanknüpfungen auf ein ausländisches
Recht und ist dennoch in gewissen Teilfragen Schweizer Recht
anwendbar, kann argumentiert werden, es sei sinnvoller für das gesamte
Rechtsverhältnis ausländisches Recht anzuwenden.
Fall 19 (BGE 118 II 79 ff. = Pra 81, Nr. 233): Der ursprünglich deutsche Staatsangehörige
M ist verheiratet mit der ursprünglich kanadischen Staatsangehörigen F. Beide
Ehegatten liessen sich nach ihrer Eheschliessung in den USA einbürgern. Der
erste eheliche Wohnsitz war in Texas, wo das Paar von 1960 bis 1962 lebte. Danach
zog es elfmal um und hielt sich in fünf Ländern und drei Kontinenten auf. Im Mai
1979 liess es sich in C. (Schweiz) nieder. Auf eine Ehekrise hin zog M im Jahre 1984
nach Deutschland, kehrte aber anfangs 1990 wieder nach C. zurück. Am 4. Juli 1986
klagte M in C. auf Scheidung.
Welches Recht muss das Gericht in C., dessen Zuständigkeit zu unterstellen ist, auf
die Scheidung anwenden? Das US-amerikanische IPR nimmt diesbezüglich Verweisungen
an. Nach internem Kollisionsrecht ist texanisches Scheidungsrecht anwendbar.
Das Scheidungsrecht ist im IPRG in den Art. 59 ff IPRG geregelt.
115

Art. 61 IPRG
1 Scheidung und Trennung unterstehen schweizerischem Recht.
2 Haben die Ehegatten eine gemeinsame ausländische Staatsangehörigkeit und hat nur einer von
ihnen Wohnsitz in der Schweiz, so ist ihr gemeinsames Heimatrecht anzuwenden.
3 Ist die Scheidung nach dem gemeinsamen ausländischen Heimatrecht nicht oder nur unter ausserordentlich
strengen Bedingungen zulässig, so ist schweizerisches Recht anzuwenden, wenn einer
der Ehegatten auch Schweizer Bürger ist oder sich seit zwei Jahren in der Schweiz aufhält.
4 Sind nach Artikel 60 die schweizerischen Gerichte am Heimatort zuständig, so wenden sie schweizerisches
Recht an.
Art. 61 Abs. 1 IPRG enthält eine einseitige Kollisionsnorm: Scheidung und Trennung
unterstehen Schweizer Recht.
Abs. 2 beinhaltet eine speziellere Anknüpfung, also eine Abweichung von der allgemeinen
Regelanknüpfung für den Fall, dass die Ehegatten eine gemeinsame ausländische
Staatsangehörigkeit haben.
In casu sind beide US-Bürger. Gemäss Sachverhalt ist der M nach Deutschland
gezogen und im Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage hatte nur F ihren
Wohnsitz in der Schweiz. Gemäss Bundesgericht ist dieser Zeitpunkt der Klageerhebung
massgeblich.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 61 Abs. 2 IPRG sind somit erfüllt. Als
Rechtsfolge ist daher das gemeinsame Heimatrecht, also US-amerikanisches Recht
anzuwenden.
Es stellt sich schliesslich die Frage, ob auch Abs. 3 anwendbar ist. F erfüllt die Bedingung,
dass sie sich seit zwei Jahren in der Schweiz aufhält. Die restlichen Bedingungen
der zitierten Bestimmung sind jedoch nicht erfüllt. Die Scheidung ist nach
US-amerikanischem Recht genauso möglich, wie nach Schweizer Recht.
Art. 62 Abs. 2 IPRG verweist also in casu auf US-amerikanisches Recht, dieses
verweist intern auf texanisches Recht, womit dieses anwendbar wird.
Schliesslich ist Art. 15 Abs. 1 IPRG zu prüfen, weil die beiden Ehegatten keinen
Bezug mehr haben zum texanischen Recht, denn der räumlich-zeitliche Abstand
könnte zu gross geworden sein.
Es liegt ein geringer Bezug zu dieser Rechtsordnung vor. Auf der andern Seite besteht
ein enger Zusammenhang mit der Schweizer Rechtsordnung, da beide Ehegatten
längere Zeit in der Schweiz gewohnt haben. Auch der letzte gemeinsame Wohnsitz
der Eheleute liegt in der Schweiz.
Dies hat die Folge, dass in casu schlussendlich Schweizer Recht zur Anwendung
gelangt.
2. Eingriffsnormen (lois d’application immédiate)
Eingriffsnormen sind gewisse zwingende Bestimmung des Schweizer Rechts (Art. 18
IPRG) oder eines ausländischen Rechts (Art. 19 IPRG), welche Anwendung verlangen,
obwohl nach der kollisionsrechtlichen Verweisung ein anderes Recht berufen
ist.
116

a) Inländische Eingriffsnormen (Art. 18 IPRG)
Im Rahmen von Art. 18 IPRG ist grundsätzlich ausländisches Recht anwendbar, es
bleiben aber einzelne Bestimmungen des Schweizer Rechts zwingend anzuwenden.
Art. 18 IPRG
Vorbehalten bleiben Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die wegen ihres besonderen Zweckes,
unabhängig von dem durch dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind.
Dabei geht es nicht um alle zwingenden Normen, sondern um diejenigen, welche
wegen ihres besondern Zwecks anzuwenden sind. Es ist also eine begrenzte Sonderanknüpfung,
welche auf das Nötigste beschränkt wird.
Im Rahmen der inländischen Eingriffsnormen des Art. 18 IPRG geht es also um
Schweizer Normen, welche sich gegenüber ausländischem Sachrecht durchsetzen.
Beispiel:
Schweizer Recht bestimmt als Rechtsfolge von Art. 20 Abs. 1 OR Nichtigkeit des
Vertrages. Was sich dann aber aus der Nichtigkeit ergibt (Rückabwicklung, etc.),
richtet sich dann wieder nach dem ausländischen Recht.
Anwendungsvoraussetzungen:
1. Regelverweisung des IPRG auf ausländisches Recht
Es muss nach kollisionsrechtlichen Regelungen ein ausländisches Sachrecht
berufen sein.
und
2. Zwingender Charakter der Norm, d.h. die Bestimmung verlangt wegen ihrer
ganz besonderen Zielsetzung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung
gebieterisch Geltung (Abwägungsfrage)
Die Bestimmung des Schweizer Rechts muss eine zwingende Bestimmung
sein. Es handelt sich dabei jedoch nicht um eine zwingende Bestimmung im
Sinne des Schweizer Rechts im Gegensatz zu den dispositiven Regelungen,
sondern um qualifiziert zwingende Regelungen, welche wegen ihrer ganz besonderen
Zielsetzung „gebieterisch“ Geltung verlangen. Es geht dabei um die
Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, wichtige öffentliche Interessen
oder Schutzinteressen einer betroffenen Partei.
Beispiel: BGE 116 II 634
Anwendungsbereiche:
- Wirtschaftsrecht
Anwendungsbereiche finden sich vor allem im Wirtschafts-, bzw. Wirtschaftsaufsichtsrecht
- Soziales Schutzrecht
Bsp: Kindswohl, Konsumentenschutz, Arbeitsrecht, Mietrecht
117

Fall 20 (vgl. BGE 128 III 201 ff.): Der in Lugano wohnende G hat gegen den in München
wohnende S eine gewerbliche Darlehensforderung i. H. v. CHF 100'000.00. Auf
den Darlehensvertrag findet nach der Abrede der Parteien deutsches Recht Anwendung.
Nach deutschem BGB endet die Verjährungsfrist grundsätzlich am 16. Mai
2006. Ab Januar 2006 wendet sich G wiederholt an S, verlangt die Rückzahlung des
Darlehensbetrags und äussert, dass er kurz davor stehe, den Betrag klageweise
geltend zu machen. S versichert wider besseres Wissen immer wieder, dass er das
Geld bis Mai zurückzahlen werde. Spätestens Ende April erwarte er einen grösseren
Geldeingang. S will durch dieses Verhalten erreichen, dass die Verjährungsfrist vor
Klageerhebung verstreicht. Als S immer noch nicht zahlt, erhebt G am 18. Mai 2006
Klage vor einem zuständigen Schweizer Gericht. Im Prozess beruft sich S auf die
Verjährung der Forderung.
Ist die Klage, deren Zulässigkeit zu unterstellen ist, begründet?
Aufgrund der Rechtswahl gelangt man gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG zur Anwendbarkeit
des deutschen Rechts. Nach dem deutschen Recht ist der Anspruch entstanden,
es stellt sich jedoch die Frage, ob er auch durchsetzbar ist.
Gemäss dem Kollisionsrecht gelangt man über die Art. 112 ff. IPRG zu den vertragsrechtlichen
Regelungen und schliesslich am Ende, in den Art. 143 ff IPRG zu den
gemeinsamen Bestimmungen und dabei im Rahmen des Art. 148 IPRG zur Verjährungsproblematik.
Art. 148 IPRG
1 Verjährung und Erlöschen einer Forderung unterstehen dem auf die Forderung anwendbaren Recht.
2 Bei der Verrechnung untersteht das Erlöschen dem Recht der Forderung, deren Tilgung mit der
Verrechnung bezweckt ist.
3 Die Neuerung, der Erlass- und der Verrechnungsvertrag richten sich nach den Bestimmungen
dieses Gesetzes über das auf Verträge anwendbare Recht (Art. 116 ff.).
Der Untergang einer Forderung untersteht gemäss Art. 148 Abs. 1 IPRG dem Recht,
dem auch die Forderung untersteht, massgeblich ist also das auf die Forderung
anwendbare Recht.
Wie bereits erwähnt, ist für die Forderung (gemäss Art. 116 IPRG) das deutsche
Recht anwendbar. Art. 148 IPRG ist eine Sonderanknüpfung, hier geht es nicht um
die Regelanknüpfung, sondern speziell um die Verjährung – unbeachtlich, ob es sich
um die Verjährung aus einem vertraglichen Verhältnis oder einem gesetzlichen Verhältnis
handelt. Diese ist also gesondert geregelt.
Art. 148 IPRG ist einschlägig als allgemeine Regelung, es handelt sich dabei auch
um eine akzessorische Anknüpfung. Sie ist nicht selbständig, sondern es wird Bezug
genommen auf das auf die Forderung anwendbare Recht. Nach dem deutschen
Recht ist die Forderung verjährt.
Es stellt sich jetzt jedoch die Frage, wieso diese kollisionsrechtlichen Regelungen
überhaupt noch zu prüfen sind, wenn doch am Schluss sowieso eine Schweizer
Regelung zwingend Anwendung verlangt. Gemäss Bundesgericht kann man gleich
zu Beginn die Anwendbarkeit des Art. 18 IPRG prüfen (anderer Ansicht: Fischer im
Zürcher Kommentar).
118

Art. 18 IPRG ist in diesen Fällen also vorrangig zu prüfen:
1. Verweisung auf ausländisches Sachrecht: deutsches Recht (Art. 148 Abs. 1 i.
V. m. 116 IPRG)
2. handelt es sich um eine qualifiziert zwingende Norm: Einwand des Rechtsmissbrauchs
(Art. 2 Abs. 2 ZGB). Gemäss Bundesgericht ist dies eine elementar
zwingende Norm.
S handelt rechtsmissbräuchlich, indem er trotz besseren Wissens behauptet,
demnächst zu zahlen. Er kann sich somit nicht auf die Verjährung berufen.
Das ausländische Recht wird also insofern ausgeschaltet, als dass es hier eine Verjährung
annimmt. Für die übrigen Fragen bleibt es jedoch vollumfänglich anwendbar:
Forderungsentstehung, Untergang, etc.
Nur für die Frage der Durchsetzbarkeit kommt somit Art. 2 Abs. 2 ZGB zum Zug –
dank der Verweisung in Art. 18 IPRG. Die Verjährungseinrede ist in casu also unzulässig.
b) Ausländische Eingriffsnormen (Art. 19 IPRG)
Grundsätzlich ist Schweizer Recht anwendbar aber ausländische Normen wollen
ebenfalls zwingend angewendet werden. Die ausländischen Rechtsordnungen, welche
einen engen Bezug zum Sachverhalt aufweisen, müssen trotzdem berücksichtigt
werden. Es ist zu prüfen, ob es dort auch Normen gibt, welche in der Analogie zu Art.
18 IPRG ebenfalls gebieterisch Geltung verlangen.
Anwendungsvoraussetzungen:
1. Regelverweisung des IPRG auf inländisches oder ein anderes ausländisches
Recht
2. Bestimmung ist zwingend i. S. v. Art. 19 IPRG und will selber angewendet
werden
3. nach Schweizer Rechtsauffassung gebieten schützenswerte und offensichtlich
überwiegende Interessen zumindest einer Partei die Anwendung
der Norm
4. Sachverhalt weist einen engen Bezug zu der betreffenden Rechtsordnung
auf
Rechtsfolge:
- Berücksichtigung der ausländischen Norm im Ermessen des Richters („kann“),
wobei nach Art. 19 Abs. 2 IPRG ausnahmsweise auch materiellrechtliche Aspekte
berücksichtigt werden (Herbeiführung einer nach schweizerischer
Rechtsauffassung sachgerechten Entscheidung)
- Berücksichtigung des ausländischen Rechts auch bei einer Rechtswahl zugunsten
des inländischen oder eines anderen Rechts möglich
Die Rechtsfolge ist somit – anders als bei Art. 18 IPRG – zwar die Verpflichtung, das
ausländische Recht zu berücksichtigen, das Schweizer IPRG schränkt die Verpflichtung
zu dessen Anwendung jedoch ein.
119

Das ausländische Recht kommt gemäss Art. 19 IPRG nur zur Anwendung, wenn
dies der Schweizer Richter als sachgerecht beurteilt. Hier kommen ausnahmsweise
einmal Gerechtigkeitsüberlegungen in der Sachentscheidung des IPRG zum Zuge.
Damit ist auch gewährleistet, dass sich eine ausländische Norm nicht gegen Schweizer
Recht durchsetzen kann, falls sie zu einem ungerechten Ergebnis führen sollte.
Der Schweizer Richter ist also nicht gezwungenermassen zur Anwendung der ausländischen
Norm verpflichtet, es liegt vielmehr in seinem Ermessen, ob er die betreffende
Norm anwenden will.
Wichtig im Zusammenhang mit den Eingriffsnormen ist weiter, dass diese selbst bei
einer Rechtswahl zur Anwendung gelangen. Dies ist ausdrücklich anders als im
Rahmen des Art. 15 Abs. 2 IPRG, wo bei Vorliegen einer Rechtswahl eine kollisionsrechtliche
Korrektur ausgeschlossen ist.
Bei den Eingriffsnormen ist dies enger geregelt. Art. 18 und 19 IPRG berücksichtigen,
wie bereits erläutert, objektive Regelungsinteressen oder besondere Schutzinteressen,
welche die Rechtsordnung gewährleisten, bzw. durchsetzen will.
Weiter ist bei der Anwendung von Art. 19 IPRG zu berücksichtigen, dass es sich
beim kollisionsrechtlichen Verweis auch um ein ausländisches Recht handeln kann,
welches dann durch ein drittes ausländisches Recht korrigiert wird.
Beispiel 1:
Berufen wird Schweizer Recht, welches durch eine deutsche Rechtsnorm korrigiert
wird.
Beispiel 2:
Berufen wird deutsches Recht, welches durch eine französische Rechtsnorm korrigiert
wird.
Fall 21: Die H-AG mit Sitz in Deutschland stellt eine breite Palette von Bürobedarfsartikeln
her und vertreibt auch Erzeugnisse anderer Hersteller, namentlich der P-AG
mit Sitz in Zug. Der zwischen der H-AG und der P-AG geschlossene Vertriebsvertrag
enthält u. a. folgenden Passus: „Die H-AG wird Artikel der P-AG ausschliesslich in
der Bundesrepublik Deutschland vertreiben. Jeglicher Vertrieb über die Landesgrenzen
hinaus ist der H-AG untersagt bzw. nur mit schriftlicher Erlaubnis durch die P-AG
gestattet“. Auf den Vertrag ist nach einer weiteren Klausel schweizerisches Recht
anwendbar. Als ausschliesslicher Gerichtsstand ist Zug vereinbart. Nach einiger Zeit
wendet sich die V-BV, eine Gesellschaft niederländischen Rechts, an die H-AG und
bittet um Lieferung von Produkten der P-AG. Die H-AG ist an diesem Geschäft interessiert
und fragt bei ihrem Rechtsanwalt R nach, ob sie sich im Falle der Belieferung
der V-BV Schadenersatzansprüchen von Seiten der P-AG ausgesetzt sehen könnte.
Was wird R antworten? Die Vereinbarung zwischen der H-AG und der P-AG verstösst
gegen EG 81 I. Die Zuständigkeit eines Schweizer Gerichts ist zu unterstellen.
Auf den Vertrag war also Schweizer Recht anwendbar. Es stellt sich die Frage, ob
diese Anwendbarkeit durch Art. 19 IPRG korrigiert werden kann. Dies ist in casu zu
bejahen, der Vertrag ist unwirksam gemäss EG 81 I. Die Wirkungen dieser Kartellabsprachen
zeigten sich vor allem in der EG, womit eine enge Beziehung zum EG
Recht gegeben ist. EG 81 I ist weiter eine Norm, welche zwingend angewendet wer-
120

den will. Sie beabsichtigt den Schutz des Marktes vor solchen „Hardcore-Kartellen“,
welche Preisabsprachen und Marktaufteilungsabsprachen beinhalten.
Der mögliche Schadenersatzanspruch nach Art. 97 Abs. 1 OR greift hier also nicht,
weil es dafür als erste Voraussetzung eines wirksamen Vertrages bedarf. Dieser
Vertrag ist aber in casu nicht wirksam.
3. Korrektur bei Gesetzesumgehung
Grundsätzlich wird eine Gesetzesumgehung nicht berücksichtigt. Das Forum-
Shopping ist ja, wie bereits oben erläutert, eine gängige Praxis im Bereich des IPR.
Damit kann ein bestimmtes Sachrecht zur Anwendung gebracht werden. Auch wenn
es mit der Absicht der Gesetzesumgehung geschah, ist dies grundsätzlich zulässig.
Die einzige Sondervorschrift in diesem Bereich ist jedoch Art. 45 Abs. 2 IPRG:
Art. 45 IPRG
1 Eine im Ausland gültig geschlossene Ehe wird in der Schweiz anerkannt.
2 Sind Braut oder Bräutigam Schweizer Bürger oder haben beide Wohnsitz in der Schweiz, so wird
die im Ausland geschlossene Ehe anerkannt, wenn der Abschluss nicht in der offenbaren Absicht
ins Ausland verlegt worden ist, die Vorschriften des schweizerischen Rechts über die Eheungültigkeit
zu umgehen.
3 Eine im Ausland gültig geschlossene Ehe zwischen Personen gleichen Geschlechts wird in der
Schweiz als eingetragene Partnerschaft anerkannt.
Gemäss Art. 45 Abs. 2 IPRG ist eine derartige Gesetzesumgehung zum Zweck der
Eheschliessung trotz eines Ungültigkeitsgrundes unzulässig.
Indirekt über die allgemeinen Korrekturregelungen (Art. 15, 17 und 18 f. IPRG)
BGE 130 III 723 (Pra 94 Nr. 89)
4. Korrektur bei Nichtfeststellbarkeit des ausländischen Rechts (sog. Ersatzrechtsanwendung)
Art. 16 IPRG
1 Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist von Amtes wegen festzustellen. Dazu
kann die Mitwirkung der Parteien verlangt werden. Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kann der
Nachweis den Parteien überbunden werden.
2 Ist der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts nicht feststellbar, so ist schweizerisches
Recht anzuwenden.
Falls das eigentlich berufene ausländische Recht nicht feststellbar ist, wird ersatzweise
das Schweizer Recht angewendet.
Wird also beispielsweise ein afrikanisches Stammesrecht berufen und kann es auch
das Institut Suisse de droit comparé in Lausanne nicht feststellen, kommt ersatzweise
Schweizer Recht zur Anwendung.
Diese Ersatzrechtsanwendung soll jedoch möglichst selten vorkommen, denn der
Richter ist von Amtes wegen verpflichtet, die Kollisionsnormen zu beachten, somit
121

auch die Verweisungsnormen zu berücksichtigen und das ausländische Recht festzustellen,
zu ermitteln und korrekt anzuwenden – ganz nach dem Sinne iura novit
curia. Davon kann er gemäss Abs. 2 nur abweichen, wenn ihm dies praktisch unmöglich
oder unzumutbar ist.
F. Anwendung des berufenen Sachrechts
I. Anwendung inländischen Sachrechts
Besonderheiten wegen eines Abstimmungsbedarfs mit ausländischem Recht:
- kollisionsrechtliche Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen nach Art.
19 IPRG
Die weiteren, eng mit dem Sachverhalt zusammenhängenden Rechtsordnungen
sind nach solchen Eingriffsnormen im Sinne des Art. 19 IPRG zu überprüfen.
- sachrechtliche Anpassung zur Vermeidung von Normwidersprüchen oder eines
Normenmangels (siehe unten)
- Problem der sog. Substitution
Beispiel: Ist eine Beurkundung in Deutschland einer Beurkundung in der
Schweiz gleichzustellen?
Grundsatz: Anerkennung bei Gleichwertigkeit
II.
Anwendung ausländischen Sachrechts (so genannte Fremdrechtsanwendung)
1. Ermittlung
Als erstes ist das ausländische Recht zu ermitteln, bevor es angewendet werden
kann. Der Richter hat dies von Amtes wegen zu ermitteln (Art. 16 Abs. 1 S. 1: iura
novit curia).
Art. 16 IPRG
1 Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist von Amtes wegen festzustellen. Dazu
kann die Mitwirkung der Parteien verlangt werden. Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kann der
Nachweis den Parteien überbunden werden.
2 Ist der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts nicht feststellbar, so ist schweizerisches
Recht anzuwenden.
Besonderheiten:
- Gericht kann Mitwirkung der Parteien verlangen (Art. 16 Abs. 1 S. 2 IPRG)
Dies ist jedoch nur in einem gewissen Rahmen zulässig und die Verweigerung
der Parteien darf nicht sanktioniert werden. Das Gericht kann sich von den
122

Parteien helfen lassen. Wenn die Parteivertreter sich jedoch nicht kooperativ
zeigen, kann dies das Gericht nicht sanktionieren. Die einzige Rechtsfolge ist
die Ersatzrechtsanwendung des Schweizer Rechts nach Art. 16 Abs. 2 IPRG.
Das kann dazu führen, dass eine Partei ihre, aufgrund der ursprünglichen Anwendbarkeit
einer ausländischen Rechtsordnung günstigere Position verliert,
weil nun Schweizer Recht zur Anwendung gelangt.
- Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kann der Partei, die aus dem ausländischen
Recht den Anspruch ableitet, der Nachweis des ausländischen Rechts
auferlegt werden (Art. 16 Abs. 1 S. 3 IPRG). Hier handelt es sich nicht sozusagen
um eine Bitte, sondern um die Pflicht eines konkreten Nachweises der
Rechtslage. Hier wird der Grundsatz von iura novit curia also eingeschränkt
und den Parteien konkrete Mitwirkungspflichten auferlegt.
Das Gericht hat dennoch von Amtes wegen zu versuchen, das anwendbare
Recht festzustellen.
- Bei Nichtfeststellbarkeit des ausländischen Rechts kommt es zur kollisionsrechtlichen
Ersatzanwendung des Schweizer Rechts (Art. 16 Abs. 2 IPRG).
Der Art. 16 Abs. 2 IPRG spielt vor allem bei vorsorglichen Massnahmen eine
Rolle. Aufgrund der Effektivität des Verfahrens kommt man daher eher zur Ersatzrechtsanwendung,
da es zu lange dauern kann, das betreffende ausländische
Recht festzustellen.
Fall 22 (vgl. dazu BGE 128 III 346, E. 3.2.1 und BGE 119 II 93 E. 2c bb): Der französische
Geschäftsmann G, wohnhaft in St. Louis, gewährt seinem in Basel ansässigen
schweizerischen Geschäftspartner P ein Darlehen in Höhe von CHF 200'000.00.
Es wird die Anwendung französischen Rechts vereinbart. Nachdem P die Rückzahlung
des Darlehens verweigert, erhebt G beim Zivilgericht in Basel Klage. Im Rahmen
des Verfahrens legt der Prozessvertreter von G einschlägige Literatur zum französischen
Darlehensrecht vor. Das Gericht überbindet dem Kläger den Nachweis,
dass nach französischem Recht ein Anspruch auf Rückzahlung bestünde. Der verlangte
Nachweis wird von G jedoch nicht erbracht. Der mit der Sache befasste Richter
beauftragt den bei ihm beschäftigten Volontär Schlau herauszufinden, ob er die
Klage abweisen oder wenigstens Schweizer Recht anwenden könne.
Was wird Schlau bei seinen Recherchen herausfinden?
Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG ist französisches Recht anwendbar. Es stellt sich nun
die Frage, ob die Klage abgewiesen werden kann, weil das französische Recht nicht
dargelegt wurde.
Grundsätzlich gilt iura novit curia. Der Richter muss also von Amtes wegen das anwendbare
Recht ermitteln und feststellen. Eine Klageabweisung wäre jedoch nur
gemäss Art. 16 Abs. 1 S. 3 möglich. Es ist also zu prüfen, ob die Voraussetzungen
des Art. 16 Abs. 1 S. 3 IPRG gegeben sind und wenn ja, ob die Verweigerung der
Mitwirkung der Parteien negative Konsequenzen hätte.
Ist Art. 16 Abs. 1 S. 3 anwendbar?
Vorausgesetzt ist eine vormögensrechtliche Streitigkeit, also eine auf Geld gerichtete
Forderung. Diese ist grundsätzlich gegeben, dennoch führt der fehlende Nachweis
der Parteien nicht automatisch zur Abweisung der Klage. Der Grundsatz iura novit
curia wird zwar eingeschränkt, besteht aber grundsätzlich trotzdem noch. Sollten die
123

Parteien ihre Mitwirkung verweigern, ist der Richter dennoch gehalten, eigene Ermittlungen
vorzunehmen (Art. 16 Abs. 1 S. 1 IPRG). Eine Abweisung der Klage kommt
also vorerst nicht in Frage.
Ist gemäss Art. 16 Abs. 2 IPRG ersatzweise Schweizer Recht anwendbar?
Dazu muss das ausländische Recht nicht feststellbar sein. Das ist eine Abwägungsfrage.
Es muss ein unvernünftiger, unverhältnismässiger Aufwand nötig sein. Hierzu
sind drei Kriterien massgeblich:
- Interessen der Parteien in der Anwendung des ausländischen Rechts
In casu gab es eine Rechtswahl zugunsten des französischen Rechts. Weiter
hat ein Parteivertreter erste Ausführungen zum französischen Kreditrecht vorgebracht.
Dies zeugt von einem besonderen Interesse der Parteien, für die
Anwendung des französischen Rechts.
- Dringlichkeit des Falles
In casu ist keine Dringlichkeit gegeben.
- Entfernung des ausländischen Rechts
Von massgeblicher Bedeutung ist die Entfernung in räumlicher und zeitlicher
Hinsicht. Beim französischen Recht ist diese Entfernung von geringer Bedeutung,
da es sich um eine Nachbarrechtsordnung handelt.
In casu kann man nicht sagen, dass es gerechtfertigt wäre, ersatzweise Schweizer
Recht anzuwenden. Das ausländische Recht ist in casu in zumutbarer Weise feststellbar.
2. Anwendung
- Berücksichtigung aller Vorschriften, die nach dem ausländischen Recht auf
einen Sachverhalt anwendbar sein sollen (Art. 13 IPRG)
Das ausländische Recht ist grundsätzlich so anzuwenden, wie es selber angewendet
werden will. Es ist also umfangmässig vollständig anzuwenden.
Gemäss Art. 13 IPRG ist das ausländische Recht nicht nur teilweise anwendbar,
sondern soweit die kollisionsrechtliche Verweisung reicht, umfassend anzuwenden.
Art. 13 IPRG
Die Verweisung dieses Gesetzes auf ein ausländisches Recht umfasst alle Bestimmungen,
die nach diesem Recht auf den Sachverhalt anwendbar sind. Die Anwendbarkeit einer Bestimmung
des ausländischen Rechts ist nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass ihr ein öffentlichrechtlicher
Charakter zugeschrieben wird.
- Berücksichtigung des tatsächlich wie durch ein Gericht bzw. eine Behörde des
ausländischen Staates praktizierten Rechts
Inhaltlich ist das ausländische Recht so anzuwenden, wie es der ausländische
Richter auch anwenden würde, d.h. unter Berücksichtigung der herrschenden
Lehre und der aktuellen Rechtsprechung.
124

- Berücksichtigung innerstaatlicher Differenzierungen nach Raum, Person oder
Zeit
Innerstaatliche Differenzierungen sind ebenfalls zu berücksichtigen. Beispielsweise
kennt die USA noch ein innerstaatliches Kollisionsrecht für die
einzelnen Teilstaaten. Auch intertemporale Regelungen sind zu berücksichtigen.
- Geltung der ausländischen Methodenlehre
3. Korrektur des Anwendungsergebnisses (Ordre-public-Vorbehalt)
a) Überblick
Art. 17 IPRG ist nicht mehr eine kollisionsrechtliche, sondern eine sachrechtliche
Korrektur. Art. 15 IPRG berücksichtigt den engeren Zusammenhang, die Art. 18 und
19 IPRG die zu berücksichtigenden Eingriffsnormen und Art. 17 IPRG betrifft die
Gesetzesanwendung.
Das ausländische Recht wird dabei für eine bestimmte Rechtsfrage ausnahmsweise
punktuell nicht angewendet, weil es mit dem Schweizer Ordre public unvereinbar ist.
Dieser wird in Art. 17 IPRG nur sehr begrenzt definiert. Es handelt sich um eine sehr
weitläufige, generalklauselartige Formulierung.
Art. 17 IPRG
Die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts, ist ausgeschlossen, wenn sie zu
einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar ist.
Der Ordre-public-Vorbehalt nach Art. 17 IPRG ist ein generalklauselartiger Vorbehalt
zur Sicherung der grundlegenden Wertvorstellungen des Schweizer Rechts.
Negative Funktion: Abwehr einer krass ungerechten Fremdrechtsanwendung. Das ist
eine Umschreibung für Strenge. So wie Art. 2 ZGB nicht zu früh herangezogen werden
sollte, darf auch Art. 17 IPRG nicht voreilig angewendet werden. Das Ergebnis
ist möglichst schon vorher durch die Art. 18 und 19 IPRG zu korrigieren, erst wenn
alle Stricke reissen, kann auf Art. 17 IPRG zurückgegriffen werden. Schnyder spricht
in diesem Zusammenhang von einer „abschliessenden Qualitätskontrolle“.
Man nennt dies auch die Negativfunktion des Art. 17 IPRG: Er wehrt eine eigentlich
gebotene Anwendung einer ausländischen Rechtsordnung punktuell ab und bringt
stattdessen Schweizer Recht zur Anwendung.
b) Voraussetzungen
Der Ordre public ist der Kern der fundamentalen Grundsätze der inländischen
Rechts- und Werteordnung. Im Zusammenhang mit den Voraussetzungen des Art.
17 IPRG spricht man von der sog. Relativität der Vorbehaltsklausel:
- Wandelbarkeit der Wertvorstellungen
Diese erwähnten grundlegenden Wertvorstellungen des Schweizer Rechts
sind wandelbar. Beispielsweise galt vor 100 Jahren ein Dirnenvertrag als Ordre
public widrig, während er heute durchwegs anerkannt wird. Weiter wurde
125

eine ausländische Vorschrift, welche die Durchsetzbarkeit von Spielschulden
vorsah, in der Schweiz nicht angewendet, weil Glücksspiel in der Schweiz früher
verboten war.
- Anwendbarkeit ggf. abhängig vom Inlandsbezug des Sachverhalts (BGE 125
III 443)
Die Generalklausel des Art. 17 IPRG kann sich umso mehr durchsetzen, je
stärker der Bezug zum Schweizer Recht ist. Zwar ist ein ausländisches Sachrecht
zur Anwendung berufen – Art. 15 IPRG kommt aber beispielsweise
nicht zum Zug, denn der Bezug zum Schweizer Recht ist nicht offensichtlich
viel enger als zum ausländischen Recht – dennoch kann ein gewisser Bezug
gegeben sein. Dies würde die Anwendbarkeit des Schweizer Ordre public
eher rechtfertigt, als wenn der Sachverhalt gar keinen Bezug zur Schweiz
aufweisen würde.
Anerkannte Bestandteile des Ordre public sind Grundrechte, insbesondere Menschenrechte
oder ein Teil der im Schweizer Recht intern zwingenden Normen.
Einzelfälle:
- erfasst sind:
o Diskriminierung (BGE 95 II 115)
o keine Anerkennung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften (BGE 119 II
266)
o Enteignung (BJM 1993 17, 28)
o Registrierung eines Eigentumsvorbehalts (BGE 131 III 595)
o Übertragung des Sorgerechts (BGE 129 III 250)
- nicht erfasst:
o Pflichtteilsschutz (BGE 102 II 136, 140 f.)
Eine Verletzung des Pflichtteilsschutzes im Erbrecht ist nicht Ordre public
widrig.
o fristlose Vaterschaftsklage (BGE 118 II 468)
o Art. 104 IPRG (BGE 125 III 443 E. 3 d)
c) Rechtsfolgen
Die Rechtsfolge einer Ordre public widrigen Norm ist die punktuelle Nichtanwendung
des ausländischen Rechts. Diese Lücke wird aber nach Möglichkeit im Rahmen des
ausländischen Rechts geschlossen, beispielsweise sind etwa die Bestimmungen des
ausländischen Rechts über die Teilnichtigkeit zu berücksichtigen. Führt dies zu keinem
befriedigenden Ergebnis sind zuletzt gemäss Art. 16 Abs. 2 IPRG die Bestimmungen
des Schweizer Rechts zu berücksichtigen.
126

Fall 23 (nach BGE 102 II 136 ff.): Am 20. Februar 2006 starb der in Zürich wohnhaft
britische Staatsangehörige A. Er war in Deutschland geboren worden und in den
30er Jahren nach Grossbritannien ausgewandert, weil er sich wegen seiner jüdischen
Abstammung in Deutschland gefährdet fühlte. An seinem neuen Wohnort
entfaltet er eine rege geschäftliche Tätigkeit. 1947 erwarb er die britische Staatsangehörigkeit.
Nach seinem Rückzug aus dem Berufsleben siedelte er 1953 in die
Schweiz über, wo er bis zu seinem Tod wohnte. Er war in zweiter Ehe mit E verheiratet.
Am 5. März 1990 hatte A in Zürich ein öffentliche letztwillige Verfügung erichtet,
die E darin als Alleinerbin eingesetzt und seinen Nachlass dem englischen Recht
unterstellt. Aus der Ehe mit X, seiner ersten Ehefrau, stammt die gemeinsame Tochter
T. die X war am 15. Mai 1995 gestorben. Das gesamte Vermögen des A befindet
sich in der Schweiz.
Wo besteht ein Gerichtsstand für ggf. vorhandene Pflichtteilsansprüche der T? Hat T
Pflichtteilsansprüche gegen E?
Fall 24 (nach BGE 126 III 534 ff. = Pra 90 (2001) Nr. 120): Der in Genf wohnhafte K
besucht im Jahr 2005 in London ein Spielcasino, das von G betrieben wird. Nach
mehreren Tagen mit Pech im Spiel (dafür Glück in der Liebe!) reist K ab, ohne seine
Spielschulden i. H. v. £ 768'273,88 zu bezahlen. G erhebt daraufhin bei einem Genfer
Gericht Klage mit dem Antrag, den K zu verurteilen, an sie £ 768'273.88 zu zahlen.
Nach englischem Recht besteht ein Zahlungsanspruch.
Ist die Klage, deren Zulässigkeit zu unterstellen ist, begründet?
4. Überprüfung der Fremdrechtsanwendung
a) Nichtermittlung oder unrichtige Ermittlung des ausländischen Rechts
fehlerhafte Anwendung von Art. 16 IPRG
Berufung und allenfalls Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 43a Abs. 1 lit. b und 68 Abs. 1
lit. d OG) [wie ist das nach neuem Prozessrecht?. Beschwerde gemäss Art. 96 lit.
a BGG]
b) Fehlerhafte Anwendung des ausländischen Rechts
Berufung bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten (Art. 43a II OG)
Nichtigkeitsbeschwerde bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten (umstritten)
In vermögensrechtlichen Streitigkeiten allenfalls staatsrechtliche Beschwerde
127

G. Sonderprobleme des Kollisionsrechts
I. Anpassung
1. Begriff
Anpassung bezeichnet eine Korrektur des Verweisungsergebnisses (kollisionsrechtliche
Anpassung) oder des anwendbaren Sachrechts (sachrechtliche Anpassung) zur
Vermeidung eines Normenwiderspruchs oder eines Normenmangels.
2. Arten
a) Klassifizierung nach der Ursache
- Normenwiderspruch bei Normenhäufung
- Normenmangel
b) Klassifizierung nach der Korrekturmethode
- Kollisionsrechtliche Anpassung (Art. 15 IPRG analog)
- Sachrechtliche Anpassung (Einschränkung, Ergänzung oder Umbildung materieller
Regelungen)
3. Eindämmung des Problems der Anpassung
- Vereinheitlichung des Kollisionsrechts
- Weitreichende Regelanknüpfungen
- Akzessorische Anknüpfungen
- Unwandelbarkeit von Anknüpfungen
- Gesamtverweisungen
4. Ausgewählte Anpassungsprobleme und ihre Lösung
a) Normenwiderspruch bei Normenhäufung
Nach den IPR-Regeln können unter Umständen zwei Rechtsordnungen einschlägig
sein und beide enthalten Regelungen zur Problematik. Sind diese identisch, entstehen
keine Probleme – häufig weichen sie jedoch voneinander ab.
Entstehungsgründe:
- unterschiedliche Anknüpfungsmerkmale in den nationalen Kollisionsrechten
- Überlagerung von Anknüpfungsgegenständen
128

Beispiel: Zur Erbmasse eines kolumbianischen Erblassers gehört ein in der
Schweiz belegenes Grundstück, das dem Sohn des Erblassers durch Vermächtnis
zugewendet wurde.
In casu ist kolumbianisches Erbrecht anwendbar. Dieses kennt das Vindikationslegat.
Ein in der Schweiz gelegenes Grundstück geht somit mittels Singular-
und nicht mittels Universalsukzession über.
Das Schweizer Recht, welches berufen ist hinsichtlich des Grundstücks als lex
rei sitae (Ort der gelegenen Sache), ist ebenfalls zuständig. Es stellt sich die
Frage, was sich nun durchsetzt. Bezüglich des Grundstücks geht man von einer
Nachlassspaltung aus. Die lex rei sitae setzt sich als speziellere Regelung
durch, womit für das Grundstück das Schweizer Recht zur Anwendung gelangt.
Die restlichen erbrechtlichen Fragen werden nach kolumbianischem
Recht behandelt.
Es gilt somit einerseits das Erbstatut des kolumbianischen Rechts und andererseits
nach dem Spezialitätsgrundsatz für das Grundstück trotzdem das
Schweizer Recht.
- unterschiedliche Qualifikationen
Beispiel: Ein schweizerisches und ein französisches Gericht haben Schadenersatzansprüche
aufgrund der Verletzung vorvertraglicher Pflichten zu beurteilen
- Wandelbarkeit von Qualifikationen
Beispiel: Ein Deutscher heiratet eine Elsässerin an ihrem gemeinsamen
Wohnsitz in Basel. Anschliessend ziehen die Eheleute nach Frankreich.
- Kumulation von Anknüpfungen
Beispiel: Art. 163c Abs. 1 IPRG und unterschiedliche Formvorschriften für den
Fusionsvertrag in den anwendbaren Rechten
b) Normenmangel
Ursache: Das berufene Sachrecht verortet die Lösung einer Rechtsfrage in einem
Bereich, der von der Verweisung nicht umfasst wird.
Beispiel: Der Brasilianer Ignacio Tavares verstirbt in Brasilien mit schweizerischem
Ehegüterstatut, das eine güterechtliche Versorgung der Ehefrau nicht vorsieht. Nach
Art. 91 Abs. 1 IPRG ist brasilianisches Erbrecht anwendbar, wonach die Ehefrau
ebenfalls nichts erhält, weil die Ehefrau nach brasilianischem Recht rein güterrechtlich
versorgt wird. Die Frage der güterrechtlichen Folgen der Ehe richtet sich nach
schweizerischem Recht. Andererseits besteht hinsichtlich der erbrechtlichen Fragen
ein Verweis auf das brasilianische Erbrecht. Wenn ein Brasilianer in Brasilien stirbt,
wird gemäss Art. 91 Abs. 1 IPRG das brasilianische Erbrecht berufen. In casu kommen
also zwei verschiedene Rechte zur Anwendung. Würden nun beide eine güterrechtliche
oder beide eine erbrechtliche Lösung vorsehen, entstünden keine Probleme.
Das Schweizer Recht sieht hinsichtlich des Ausgleichs eine erbrechtliche – das
brasilianische Recht eine güterrechtliche Lösung vor. Somit würde die Ehefrau gemäss
beiden Rechten leer ausgehen.
Die Lösung ist eine Korrektur des Verweises in Art. 91 Abs. 1 IPRG, der Schweizer
Richter kann selber entscheiden, ob er diesem Verweis folgen will oder nicht.
129

II.
Statutenwechsel
1. Begriff
Beim Statutenwechsel handelt es sich um ein Wechsel des anwendbaren Sachrechts
aufgrund verschiedener Ursachen:
- tatsächliche Änderung eines massgeblichen Anknüpfungsmerkmals bei beweglicher
Anknüpfung (Statutenwechsel i. e. S.) im Sachverhalt, z.B. Wohnsitzwechsel,
Bringung einer beweglichen Sache ins Ausland, etc.
Unterarten:
o Eingangsstatutenwechsel
Wechsel vom ausländischen Recht zum Schweizer Recht
o Ausgangsstatutenwechsel
Wechsel vom Schweizer Recht zum ausländischen Recht
- rechtliche Änderung der Anknüpfung durch Änderung der internationalen Zuständigkeit
und damit der lex fori (Statutenwechsel im weiteren Sinne)
- rechtliche Änderung des Kollisionsrechts oder des anwendbaren Sachrechts
(Frage des intertemporalen Rechts)
2. Konsequenzen
a) Rechtsbewahrung
Das IPRG trifft für solche Statutenwechsel einige Regelungen in IPR-Sachnormen.
Es regelt diese Fragen also sachrechtlich. Ansonsten geht es um den Schutz der
sog. wohlerworbenen Rechte (z.B. Art. 35 S. 2 IPRG).
b) Rechtsvernichtung
im Ausnahmefall zur Sicherung des Ordre public (z.B. Art. 102 Abs. 3 IPRG)
c) Rechtsvollendung
Zusammenwirken von ausländischen und inländischen Tatsachen zur Vollendung
eines zeitlich gestreckten Rechtserwerbs- bzw. Rechtsverlustvorgangs (z.B. Art. 102
Abs. 1 IPRG)
d) Rechtsverwirklichung
Eröffnung neuer Gestaltungsmöglichkeiten
130

§ 4 ANERKENNUNG UND VOLLSTRECKUNG AUSLÄNDISCHER ENT-
SCHEIDE
A. Einführung
I. Problematik
Bei der Anerkennung und Vollstreckung geht es um die sog. Akzeptation, d.h. die
etwaige Übernahme der Wirkungen eines ausländischen Entscheids hinsichtlich
seiner Rechtskraft und seiner Gestaltungswirkungen im Inland.
Ein solcher Entscheid eines ausländischen Richters oder eine Behörde ist ein Hoheitsakt
und als solcher bedarf er immer einer innerstaatlichen Ermächtigung. Diese
Ermächtigung muss mittels Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung durch ein inländisches
Gericht oder eine inländische Behörde erfolgen.
Es geht also um die Gleichbehandlung der ausländischen mit den inländischen Entscheidungen
und um die Ermächtigung, innerstaatlich hoheitlich tätig zu werden. Im
Zentrum steht die Überwindung des Territorialitätsprinzips durch einen Akt der Staatenkooperation.
II.
Rechtsgrundlagen
1. Staatsverträge
a) Multilaterale Abkommen
- Art. 25 ff. LugÜ: Anerkennung
- Art. 31 ff. LugÜ: Vollstreckung
- Haager Übereinkommen über die Anerkennung von Eheschliessungen und
Ehetrennungen (SR 0.211.212.01)
- Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen
(SR 0.211.213.02)
- Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen
auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern v.
15.04.1958 (SR 0.211.221.432)
b) bilaterale Abkommen
Beispiel: Abkommen vom 25.04.1968 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und dem Fürstentum Liechtenstein über die Anerkennung und Vollstreckung
von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen in Zivilsachen (SR
0.276.195.141)
131

2. IPRG
Art. 25 ff. IPRG und IPRG BT
Im besonderen Teil des IPRG finden sich jeweils am Ende des betreffenden Kapitels
die Regelungen zur Anerkennung und Vollstreckung.
B. Gegenstand
I. LugÜ
Erfasst sind:
- Gerichtliche Urteile, Beschlüsse und Vollstreckungsbefehle (Art. 25 LugÜ)
Es geht um die Entscheidung eines Gerichts eines Vertragsstaates. Art. 25
LugÜ liefert die Legaldefinition für den „Entscheid“ eines Gerichtes.
Art. 25 LugÜ
Unter «Entscheidung» im Sinne dieses Übereinkommens ist jede von einem Gericht eines
Vertragsstaats erlassene Entscheidung zu verstehen ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung
wie Urteil, Beschluss oder Vollstreckungsbefehl, einschliesslich des Kostenfestsetzungsbeschlusses
eines Urkundsbeamten.
- Gerichtliche Vergleiche (Art. 51 LugÜ)
- Öffentliche Urkunden (Art. 50 LugÜ)
- Vorsorgliche Massnahmen
Nicht erfasst sind:
- Schiedsgerichtsentscheide (Art. 1 Abs. 2 Ziff. 4 LugÜ)
- Ausländische Exequaturentscheide
II.
IPRG
Erfasst sind:
- Privatrechtliche ausländische Urteile
Art. 25 IPRG
Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz anerkannt:
a. wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung
ergangen ist, begründet war;
b. wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht
werden kann oder wenn sie endgültig ist, und
c. wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Artikel 27 vorliegt.
132

- Gerichtliche Vergleiche, sofern sie in dem Abschlussstaat wie eine gerichtliche
Entscheidung behandelt werden (Art. 30 IPRG)
- Urkunden und Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Art. 31 IPRG)
Nicht erfasst:
- Schiedsgerichtsentscheide (dazu Art. 194 IPRG; New Yorker Übereinkommen)
- Ausländische Exequaturentscheide
- Vorsorgliche Massnahmen (umstritten)
Fall 25 (nach Zivilgericht BS vom 01.02.1989, BJM 1991, S. 31 ff.): Die weltweit
tätige, schweizerische T-AG führt für die in Kalifornien ansässige S-Inc. Transporte
(vor allem nach England) durch. Dafür stellte die S-Inc. Holzkisten zur Verfügung. Im
Laufe der Jahre zweigte die T-AG wissentlich zahlreiche Holzkisten der S-Inc. ab und
veräussert diese sogar an Dritte. Das deswegen von der S-Inc. angerufene kalifornische
Gericht sprach ihr in Anwendung des englischen Rechts (die Parteien hatten
diesbezüglich eine Rechtswahl getroffen) einen Schadenersatzanspruch i. H. v. USD
120'060.-- und USD 50'000.-- als sog. „punitive damages“ zu. Mit den „punitive damages“
sollen einerseits ungerechtfertigte Bereicherungen ausgeglichen und andererseits
der Schädiger und Dritte von einem solchen Verhalten abgeschreckt werden.
In casu wurden diese v. a. wegen eines mutmasslichen Gewinns der T-AG aus der
Weiterveräusserung der Kisten bejaht. Die T-AG drang im Verfahren mit ihrer Begründung,
dass ihr wegen eigener Ansprüche gegen die S-Inc. ein Retentionsrecht
an den Holzkisten zustehe, nicht durch. Das Urteil wurde rechtskräftig.
Kann die S-Inc. das Urteil in der Schweiz vollstrecken lassen? Die T-AG behauptet,
dass das kalifornische Gericht das englische Recht falsch angewendet hätte.
133

C. Voraussetzungen der Anerkennung
I. Anerkennungsvoraussetzungen nach Art. 25 ff. LugÜ
Nach LugÜ bestehen drei Anerkennungsvoraussetzungen:
1. Zuständigkeitsbejahung durch das Gericht eines Vertragsstaates
Anders als nach Schweizer IPRG kommt es grundsätzlich nicht auf die Prüfung der
indirekten Zuständigkeit des ausländischen Gerichts an. Es stellt sich also nicht die
Frage, ob nach den Massstäben des Schweizer Rechts das ausländische Gericht in
der Sache zuständig war. Es kommt nur darauf an, ob sich dieses Gericht – eventuell
sogar unzutreffend – als zuständig erklärt hat.
Von diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen: Art. 28 Abs. 1 LugÜ.
Art. 28 LugÜ
Eine Entscheidung wird ferner nicht anerkannt, wenn die Vorschriften des 3., 4. und 5. Abschnitts des
Titels II verletzt worden sind oder wenn ein Fall des Artikels 59 vorliegt.
[…]
Bei Versicherungs- und Konsumentenstreitigkeiten wird zum Schutz der Versicherungsnehmer
und der Konsumenten eine Überprüfung der indirekten Zuständigkeit
vorgenommen.
Auch bei ausschliesslichen Zuständigkeiten nach Art. 16 LugÜ ist die Anerkennung
einer ausländischen Entscheidung zu verweigern.
2. Vollstreckbarkeit der ausländischen Entscheidung
Die Entscheidung des Erststaates (Staat, in welchem die Entscheidung ergangen ist)
muss im Zweitstaat vollstreckbar sein.
Dies bedeutet:
- Rechtskraft oder sonstige Endgültigkeit
- vorläufige Vollstreckbarkeit ausreichend (allerdings noch Art. 30 Abs. 1 LugÜ
zu beachten)
Nach LugÜ reicht abweichend zum IPRG auch die vorläufige Vollstreckbarkeit.
Wenn also ein Streit zwar noch mit ordentlichen Rechtsmitteln angefochten
werden kann, spielt dies dann keine Rolle, wenn dieser Entscheid trotzdem als
vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist.
Das Gericht des betroffenen Zweitstaates hat jedoch die Möglichkeit, gemäss
Art. 30 Abs. 1 LugÜ die Vollstreckung vorläufig auszusetzen, bis in der Sache
definitiv entschieden worden ist. Im Prinzip handelt es sich hierbei einfach um
die Umkehrung der Regel.
- vorsorgliche Massnahmen ausreichend
134

3. Fehlen von Verweigerungsgründen
a) Materielle Verweigerungsgründe
aa) Grundsatz
Materielle Verweigerungsgründe sind grundsätzlich unbeachtlich. Es gilt das sog.
Verbot der révision au fond (Art. 29 LugÜ).
Im Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren wird der Entscheid nicht noch einmal
überprüft. Es gibt keine sachliche Nachprüfung.
Art. 29 LugÜ
Die ausländische Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden.
bb) Ausnahmen
- Verstoss gegen den materiellen Ordre public des Zweitstaats (Art. 27 Ziff. 1
LugÜ)
Der Vorbehalt des Art. 27 Ziff. 1 LugÜ ist vergleichbar mit dem Art. 17 IPRG.
Die ausländische Entscheidung darf also nicht gegen elementare Rechtsgrundsätze
des Zweitstaates verstossen.
Art. 27 LugÜ
Eine Entscheidung wird nicht anerkannt,
1. wenn die Anerkennung der öffentlichen Ordnung des Staates, in dem sie geltend gemacht
wird, widersprechen würde; […]
Die Anforderungen des Art. 27 LugÜ sind jedoch strenger als beim Art. 17
IPRG. Der Einwand des Verstosses gegen den Ordre public kann nur unter
zusätzlichen Voraussetzungen erhoben werden. Art. 27 LugÜ verlangt neben
dem Verstoss gegen elementare Rechtsgrundsätze, eine gewisse Offensichtlichkeit.
Die Einrede des Ordre public hat nicht dieselbe Durchschlagskraft wie
im Kollisionsrecht. Es handelt sich immerhin um eine richterliche Entscheidung
aus einem Mitgliedstaat des LugÜ, welche in jedem Fall berücksichtigt werden
muss.
- Sonderregelung in Art. 27 Ziff. 4 LugÜ
Art. 27 LugÜ
Eine Entscheidung wird nicht anerkannt,
[…]
4. wenn das Gericht des Ursprungsstaats bei seiner Entscheidung hinsichtlich einer Vorfrage,
die den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die gesetzliche
Vertretung einer natürlichen Person, die ehelichen Güterstände oder das Gebiet
des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts betrifft, sich in Widerspruch zu einer
Vorschrift des internationalen Privatrechts des Staates, in dem die Anerkennung
geltend gemacht wird, gesetzt hat, es sei denn, dass die Entscheidung nicht zu einem
anderen Ergebnis geführt hätte, wenn die Vorschriften des internationalen Privatrechts
dieses Staates angewandt worden wären;
[…]
135

Art. 27 Ziff. 4 LugÜ regelt gewisse Vorfragen für den personenrechtlichen Status
eine Person. Diese Regelung wird jedoch voraussichtlich im Rahmen der
nächsten Revision des LugÜ ersatzlos gestrichen.
b) Formelle Verweigerungsgründe
aa) ordnungsgemässe Verfahrensleitung
Wurden die Schriftstücke zur Verfahrenseinleitung nicht ordnungsgemäss zugestellt,
ist gemäss Art. 27 Ziff. 2 LugÜ von einer Anerkennung und Vollstreckung der ausländischen
Entscheidung abzusehen.
Art. 27 LugÜ
Eine Entscheidung wird nicht anerkannt,
[…]
2. wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren
einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss und nicht
so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte;
[…]
bb) Kein Verstoss gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze
Ein Verstoss gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze wie beispielsweise Art. 6
EMRK ist ein Verstoss gegen den formellen Ordre public.
Dieser Verstoss gegen den formellen Ordre public wird in Art. 27 Ziff. 1 LugÜ nicht
ausdrücklich erwähnt, die Bestimmung spricht jedoch vom allgemeinen Ordre public
und beschränkt sich somit nicht nur auf den sachrechtlichen Ordre public.
c) Nichtbeachtung anderweitiger Rechtshängigkeit bzw. Rechtskraft
- Art. 27 Ziff. 3 LugÜ (Unvereinbarkeit mit ergangener Entscheidung des Zweitstaates)
- Art. 27 Ziff 5 LugÜ (Unvereinbarkeit mit ergangener Entscheidung eines Drittstaates)
Hat in einem anderen Staat ein Parallelverfahren stattgefunden, bzw. ist bereits ein
rechtskräftiger Entscheid ergangen, muss dies beachtet werden. Ein Verstoss gegen
Art. 27 Ziff. 3 oder 5 LugÜ ist ein Grund für die Verweigerung der Vollstreckung oder
Anerkennung des Entscheids im Drittstaat.
II.
Anerkennungsvoraussetzungen nach IPRG
1. Indirekte Zuständigkeit
Im Rahmen der indirekten Zuständigkeit wird nach Schweizer Recht geprüft, ob das
ausländische Gericht zuständig war. Überprüft wird der Zuständigkeitsentscheid des
ausländischen Gerichts nach Schweizer Recht.
136

Die allgemeine Regelung findet sich in Art. 25 lit. a IPRG
Art. 25 IPRG
Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz anerkannt:
a. wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung
ergangen ist, begründet war;
b. wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden
kann oder wenn sie endgültig ist, und
c. wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Artikel 27 vorliegt.
Nach Art. 26 lit. a IPRG ist die Zuständigkeit einer ausländischen Behörde begründet,
wenn das Schweizer IPRG diese Zuständigkeit vorsieht oder der Beklagte seinen
Wohnsitz im Urteilsstaat hat.
Art. 26 IPRG
Die Zuständigkeit ausländischer Behörden ist begründet:
a. wenn eine Bestimmung dieses Gesetzes sie vorsieht oder, falls eine solche fehlt, wenn der
Beklagte seinen Wohnsitz im Urteilsstaat hatte;
b. wenn in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die Parteien sich durch eine nach diesem Gesetz
gültige Vereinbarung der Zuständigkeit der Behörde unterworfen haben, welche die Entscheidung
getroffen hat;
c. wenn sich der Beklagte in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit vorbehaltlos auf den
Rechtsstreit eingelassen hat;
d. wenn im Falle einer Widerklage die Behörde, die die Entscheidung getroffen hat, für die
Hauptklage zuständig war und zwischen Haupt- und Widerklage ein sachlicher Zusammenhang
besteht.
Beispiel aus dem besonderen Teil:
Art. 50 IPRG
Ausländische Entscheidungen oder Massnahmen über die ehelichen Rechte und Pflichten werden in
der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthaltes eines
der Ehegatten ergangen sind.
2. Endgültigkeit
Die ausländische Entscheidung muss rechtskräftig oder in anderer Weise endgültig
sein (Art. 25 lit. b IPRG). Der Entscheid darf also nicht mehr mit ordentlichen
Rechtsmitteln anfechtbar sein. Im IPRG ist somit im Gegensatz zum LugÜ die Endgültigkeit
und nicht nur die Vollstreckbarkeit vorausgesetzt. Das bedeutet, dass im
Gegensatz zum LugÜ grundsätzlich weder die vorläufige Vollstreckbarerklärung noch
die vorsorglichen Massnahmen (Ausnahme: Art. 96 Abs. 3 IPRG) ausreichend sind.
Vorsorgliche Massnahmen in diesem Sinn sind beispielsweise Massnahmen, welche
vor Einleitung eines Hauptverfahrens zur Sicherung von Ansprüchen ausgesprochen
werden.
Hiervon gibt es jedoch ebenfalls Ausnahmen: Art. 96 Abs. 3 IPRG.
Art. 96 IPRG
1 Ausländische Entscheidungen, Massnahmen und Urkunden, die den Nachlass betreffen, sowie
Rechte aus einem im Ausland eröffneten Nachlass werden in der Schweiz anerkannt:
137

a. wenn sie im Staat des letzten Wohnsitzes des Erblassers oder im Staat, dessen Recht er
gewählt hat, getroffen, ausgestellt oder festgestellt worden sind oder wenn sie in einem dieser
Staaten anerkannt werden, oder
b. wenn sie Grundstücke betreffen und in dem Staat, in dem sie liegen, getroffen, ausgestellt
oder festgestellt worden sind oder wenn sie dort anerkannt werden.
2 Beansprucht ein Staat für die in seinem Gebiet liegenden Grundstücke des Erblassers die ausschliessliche
Zuständigkeit, so werden nur dessen Entscheidungen, Massnahmen und Urkunden
anerkannt.
3 Sichernde Massnahmen des Staates, in dem Vermögen des Erblassers liegt, werden in der Schweiz
anerkannt.
Die Sonderregelung ist jedoch eine Einzelvorschrift. Ansonsten gilt der Grundsatz,
dass vorsorgliche Massnahmen in der Schweiz nicht anerkannt und vollstreckbar
sind.
3. Fehlen von Verweigerungsgründen
a) materielle Verweigerungsgründe
aa) Grundsatz
Bei den materiellen Verweigerungsgründen gilt gemäss Art. 27 Abs. 3 IPRG ebenfalls
der Grundsatz des sog. Verbots der révision au fond. Es gibt grundsätzlich keine
Überprüfung der sachlichen Richtigkeit des ausländischen Entscheides.
bb) Ausnahme
Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG ist von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Verletzung des
materiellen Ordre public gegeben ist.
Wie bereits erläutert, bestehen hier erhöhte Anforderungen im Vergleich zum Kollisionsrecht:
- Offensichtlichkeit
- Sog. effet atténué: Da bereits ein ausländisches Gericht über seine Zuständigkeit
entschieden hat, ist dieser Entscheid zumindest zu berücksichtigen
und zu respektieren.
Beispiele:
- BGE 122 III 344 E. 4 (Privatscheidung);
- Diskriminierung eines unehelichen Kindes
b) formelle Verweigerungsgründe
In Art. 27 Abs. 2 IPRG sind die formellen Verweigerungsgründe abschliessend geregelt
(BGE 120 II 83 ff.). Diese formellen Verweigerungsgründe werden im Gegensatz
zu den materiellen Verweigerungsgründen nicht von Amtes wegen berücksichtigt.
Sie werden nur dann berücksichtigt, wenn sie durch die Parteien vorgetragen werden.
138

Art. 27 IPRG
1 Eine im Ausland ergangene Entscheidung wird in der Schweiz nicht anerkannt, wenn die Anerkennung
mit dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar wäre.
2 Eine im Ausland ergangene Entscheidung wird ebenfalls nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist:
a. dass sie weder nach dem Recht an ihrem Wohnsitz noch nach dem am gewöhnlichen Aufenthalt
gehörig geladen wurde, es sei denn, sie habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen;
b. dass die Entscheidung unter Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts
zustande gekommen ist, insbesondere dass ihr das rechtliche Gehör verweigert
worden ist;
c. dass ein Rechtsstreit zwischen denselben Parteien und über denselben Gegenstand zuerst in
der Schweiz eingeleitet oder in der Schweiz entschieden worden ist oder dass er in einem
Drittstaat früher entschieden worden ist und dieser Entscheid in der Schweiz anerkannt werden
kann.
3 Im Übrigen darf die Entscheidung in der Sache selbst nicht nachgeprüft werden.
aa) fehlende rechtskonforme Vorladung
Voraussetzungen der Rechtskonformität:
- Effektivität der Vorladung
Die Vorladung muss effektiv stattgefunden haben.
- Einhaltung der einschlägigen Verfahrensvorschriften
- Rechtzeitigkeit der Vorladung (BGE 116 II 625)
Eine nicht rechtzeitig erfolgte Vorladung ist gemäss Bundesgericht keine gehörige
Vorladung gemäss lit. a.
bb) Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (formeller Ordre public)
Hauptfall der Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze gemäss Art. 27 Abs. 2
lit. b IPRG ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. auch BGE 121 III 331 ff.).
Ansonsten ist das Bundesgericht in Bezug auf diese wesentlichen Verfahrensgrundsätze
relativ streng.
c) Nichtbeachtung anderweitiger Rechtshängigkeit bzw. Rechtskraft gemäss Art.
27 Abs. 2 lit. c IPRG
Hier sind eigentlich keine Besonderheiten gegeben. Der Rechtsstreit darf also noch
nicht zwischen den gleichen Parteien, hinsichtlich desselben Streitgegenstandes, in
der gleichen Sache, von einer anderen Behörde entschieden worden sein. Dies wäre
gegeben, wenn in der Schweiz bereits entschieden wurde – aber auch, wenn in einem
Drittstaat bereits ein rechtskräftiges Urteil ergangen wäre.
d) Gegenrechtserfordernis
Ein vierter Verweigerungsgrund ist gegeben, wenn die Behörden des Erststaates die
Schweizer Entscheidungen ihrerseits nicht anerkennen. Dies ist ein klassisches
Druckmittel, welches im Anwendungsbereich des LugÜ ausgeschaltet ist.
139

Im Anwendungsbereich des IPRG kommt diese Bestimmung jedoch ebenfalls nur
äusserst selten zur Anwendung.
Beispiel:
Art. 166 IPRG
1 Ein ausländisches Konkursdekret, das am Wohnsitz des Schuldners ergangen ist, wird auf Antrag
der ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt:
a. wenn das Dekret im Staat, in dem es ergangen ist, vollstreckbar ist;
b. wenn kein Verweigerungsgrund nach Artikel 27 vorliegt, und
c. wenn der Staat, in dem das Dekret ergangen ist, Gegenrecht hält.
2 Hat der Schuldner eine Zweigniederlassung in der Schweiz, so ist ein Verfahren nach Artikel 50
Absatz 1 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes39 bis zur Rechtskraft des Kollokationsplanes
nach Artikel 172 dieses Gesetzes zulässig.
Fall 26 (Grolimund/Bopp, ius.full 2004, 207, 214 f.): T, ein in der Schweiz wohnender
Iraner muslimischen Glaubens, teilte seiner in Teheran lebenden Frau F per E-
Mail mit, dass er sich von ihr scheide. Nach iranischem Recht ist die Scheidung damit
rechtsgültig und unanfechtbar vollzogen und würde im Iran auch anerkannt werden
(Ausnahme für den Fall). T will nun die entsprechende Änderung im Schweizer
Zivilstandsregister beantragen. Wird die iranische Scheidung in der Schweiz anerkannt?
1. Internationalität des Sachverhaltes? (+)
2. Fragekreis? dritter Fragekreis: Anerkennung und Vollstreckung
3. Ermittlung der massgeblichen Verfahrensart? Vollstreckung
4. Ermittlung der massgeblichen Rechtsquelle: Ist der Iran Vertragsstaat irgendwelcher
Staatsverträge? nein IPRG einschlägig
5. Vorliegen einer privatrechtlichen ausländischen Entscheidung als tauglicher
Gegenstand der Anerkennung Problematisch: Keine Entscheidung einer
Behörde. Man ist jedoch in diesem Bereich grosszügig und stellt die Anerkennungs-
und Vollstreckungsfrage auch, wenn die Verfügung im jeweiligen Staat
ein herkömmliches Verfahren ist. in casu gegeben.
6. Endgültigkeit/Vollstreckbarkeit der im Ausland ergangenen Entscheidung
kein Rechtsmittel gegeben
7. Indirekte Zuständigkeit Anpassung erforderlich, da keine staatliche Behörde
verfügt hat. Dies wird auch hier grosszügig ausgelegt. Die indirekte Zuständigkeit
ist als gegeben zu betrachten. Massgeblich ist Art. 26 lit. a in Verbindung
mit Art. 65 IPRG nach dieser Regelung sind die Voraussetzungen für
die Scheidung gegeben: Die Ehefrau hat ihren Wohnsitz in Teheran
8. Fehlen von Verweigerungsgründen:
a. Materielle Verweigerungsgründe: Privatscheidung als Teil des materiellen
Ordre public ist gemäss BGer nicht anerkennungsfähig
b. Formelle Verweigerungsgründe: Verweigerung des rechtlichen Gehörs
Fazit: Die Scheidung ist in der Schweiz nicht anerkennungsfähig.
140

D. Verfahren der Anerkennung und Vollstreckung
I. Anerkennung ausländischer Entscheide
1. Anerkennung eines Entscheids bei Anwendbarkeit des LugÜ
Gemäss Art. 26 Abs. 1 LugÜ erfolgt die Anerkennung ipso iure (kraft Gesetzes oder
Staatsvertrages) und somit ohne gesondertes Anerkennungsverfahren.
Ausnahmen bilden die Fragen, in welchen es nicht direkt um die Vollstreckung geht,
sondern beispielsweise im Rahmen des Personenstandes nur um die Anerkennung.
Dort besteht die Möglichkeit, diese Anerkennungsfrage gesondert zu thematisieren
(vgl. Art. 26 Abs. 2 LugÜ).
2. Anerkennung von Entscheiden bei Anwendbarkeit des IPRG
a) Anerkennung im Vollstreckungsverfahren
Im Anwendungsbereich des IPRG kommt es zu einem besonderen Anerkennungsverfahren.
Die Anerkennung kann in einem Vollstreckungsverfahren eine Vorfrage
sein, beispielsweise die Verwertung eines Grundstücks, welches in der Schweiz
belegen ist. Im Zusammenhang mit diesem Vollstreckungsverfahren wird die Anerkennung
des ausländischen Entscheids als Vorfrage relevant.
aa) Vollstreckung einer Geld- oder Sachleistung
Grundsätzlich gilt in der Schweiz die Anwendbarkeit des SchKG. Die Frage der Anerkennung
stellt sich jeweils im Rechtsöffnungsverfahren.
bb) Vollstreckung anderer Entscheidinhalte
Bei anderen Entscheiden richtet sich die Anerkennung nach kantonalem Verfahrensrecht.
b) gesonderte Anerkennungsverfahren
Ein gesondertes Anerkennungsverfahren ausserhalb des Vollstreckungsverfahrens
ist möglich, wenn es nach kantonalem Recht vorgesehen ist.
II.
Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheide
1. Vollstreckbarerklärung bei Anwendbarkeit des LugÜ
Im Anwendungsbereich des LugÜ kann die Vollstreckung nur verweigert werden,
wenn die Anerkennung verweigert werden kann. Mit anderen Worten sind die Vollstreckungsvoraussetzungen
jeweils die Anerkennungsvoraussetzungen (Art. 34 Abs.
2 i. V. m. 27 f. LugÜ).
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Besonders zu erwähnen ist, dass gemäss Art. 34 Abs. 1 LugÜ keine Anhörung des
Schuldners stattfindet.
Art. 34 LugÜ
Das mit dem Antrag befasste Gericht erlässt seine Entscheidung unverzüglich, ohne dass der Schuldner
in diesem Abschnitt des Verfahrens Gelegenheit erhält, eine Erklärung abzugeben.
Der Antrag kann nur aus einem der in den Artikeln 27 und 28 angeführten Gründe abgelehnt werden.
Die ausländische Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden.
a) Vollstreckbarerklärung im Vollstreckungsverfahren
aa) Vollstreckung einer Geld- oder Sachleistung
Bei der Vollstreckung von Geld- oder Sachleistungen ist das SchKG anwendbar.
Art. 81 Abs. 3 SchKG ermöglicht also auch hier die inzidente Entscheidung über die
Vollstreckbarkeit der ausländischen Entscheidung.
bb) Vollstreckung anderer Entscheidinhalte
Wurde in der Vorlesung nicht behandelt.
b) Gesonderte Vollstreckbarerklärung (Exequaturverfahren)
Das Exequaturverfahren hat die besondere Vollstreckbarerklärung einer ausländischen
Entscheidung zum Ziel – unabhängig von einer bereits erfolgten Betreibung.
Es handelt sich dabei um ein Verfahren nach kantonalem Verfahrensrecht. Die Kantone
müssen Regelungen zu diesem gesonderten Verfahren vorsehen.
2. Vollstreckbarerklärung bei Anwendbarkeit des IPRG
Im Rahmen des IPRG ist der Schuldner anzuhören (Art. 29 Abs. 2 IPRG) während
das LugÜ auf Überraschung setzt. Im Anwendungsbereich des LugÜ ist von einer
Ähnlichkeit der verschiedenen Rechtsordnungen der Vertragsstaaten auszugehen.
Dies gewährleistet ein mehr oder weniger faires Verfahren im Rahmen von Vollstreckungsmassnahmen.
Im Anwendungsbereich des IPRG ist unter umständen ein Urteil zu vollstrecken,
welches keine dem LugÜ ähnlichen Verfahrensgrundsätze kennt. Daher gibt man
dem Schuldner nochmals die Möglichkeit, zu den Vollstreckungsmassnahmen Stellung
zu nehmen.
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