Internationales Privatrecht - besonderer Teil

Internationales Privat- und
Zivilverfahrensrecht
Besonderer Teil
nach der Vorlesung von
Dr. iur. Pascal Grolimund
an der Universität Basel
lic. iur. Roman Gubser
mail@gubserweb.ch
www.gubserweb.ch
Basel, Februar 2008

Inhaltsverzeichnis
§ 1 Überblick über den allgemeinen Teil des IPRG 5
A. Internationaler Sachverhalt 5
B. Die klassischen Fragestellungen des IPR 5
I. Übersicht 5
II. Rechtsquellen 6
III. Zuständigkeit 7
IV. anwendbares Recht 7
V. Anerkennung und Vollstreckung 8
VI. Fall 1 8
§ 2 Internationales Personenrecht 11
A. Gegenstand des Internationalen Personenrechts 11
B. Merkmale der Regelung im IPRG 11
C. Internationale Erkenntniszuständigkeit 12
D. Anwendbares Recht 13
I. Allgemeines 13
II. Die einzelnen Aspekte des internationalen Persönlichkeitsrechts 14
III. Fall 2 15
E. Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Entscheiden 16
§ 3 Internationales Familienrecht 17
A. Internationales Eherecht 17
I. Gegenstand des internationalen Eherechts 17
B. Rechtsquellen, Entwicklungen im EG-Recht 17
C. Eheschliessung (Art. 43 – 45a IPRG) 18
D. Wirkungen der Ehe (Art. 46 – 50 IPRG; exkl. Ehegüterrecht) 20
I. Allgemeines 20
II. IPR relevante Fragestellungen 21
E. Ehegüterrecht (Art. 51 – 58 IPRG) 24
I. Allgemeines 24
II. Zuständigkeit (Art. 51 IPRG) 24
III. Anwendbares Recht 25
F. Ehescheidung und Ehetrennung 28
I. Zuständigkeit 28
2

II. Anwendbares Recht (Art. 61 IPRG) 28
III. Fall 4 30
IV. angrenzende Fragestellungen 33
§ 4 Internationales Erbrecht 42
A. Gegenstand des internationalen Erbrechts 42
B. Internationale Zuständigkeit 42
C. Anwendbares Recht 46
D. Fall 5 47
E. Sonderfragen 49
I. Art. 92 IPRG 49
II. Art. 93 IPRG 49
III. Art. 94 IPRG 50
IV. Art. 95 IPRG 50
§ 5 Internationales Sachenrecht 51
A. Gegenstand des internationalen Sachenrechts, Rechtsquellen 51
B. Unbewegliche Sachen, insbesondere Grundstücke 51
I. Internationale Zuständigkeit 51
II. Anwendbares Recht 53
C. bewegliche Sachen 54
I. Zuständigkeit 54
II. Anwendbares Recht 54
III. Fall 6 57
§ 6 internationales Vertragsrecht 60
A. Grundsatz 60
I. Privatautonomie 60
II. besondere Verträge vs. allgemeine Verträge 60
III. gemeinsame Bestimmungen 60
B. Zuständigkeit 61
I. Subjektive Anknüpfungen der Zuständigkeit 61
II. Objektive Anknüpfungen der Zuständigkeit 65
C. Anwendbares Recht 68
I. Subjektive Anknüpfung: Rechtswahl 68
II. Objektive Anknüpfungen 69
D. Besondere Vertragsverhältnisse 70
I. Kauf von beweglichen Sachen 70
II. Verträge über Grundstücke 72
3

III. Konsumentenverträge 73
IV. Arbeitsverträge 75
V. gemeinsame Bestimmungen über Verträge 77
E. Fall 7 79
§ 7 Internationales Bereicherungsrecht 81
A. Gegenstand 81
B. Zuständigkeit 81
I. Allgemeines 81
II. Sonderfrage: vertragliche Rückabwicklung 81
C. Anwendbares Recht 82
§ 8 Internationales Deliktsrecht 83
A. Gegenstand 83
B. Zuständigkeit 83
I. Allgemeines 83
II. Multi-State-Delikte 84
C. Anwendbares Recht 84
D. Besondere Delikte 85
I. Strassenverkehrsdelikte 85
II. Produktemängel 86
III. Wettbewerbsrecht 87
IV. Immissionen 88
V. Persönlichkeitsverletzungen 88
VI. Art. 140 ff. IPRG 89
VII. Fall 6 90
§ 9 Internationales Gesellschaftsrecht 92
A. Allgemeines 92
B. Exkurs: Der Trust 92
C. Einfache Gesellschaft 93
D. Anwendbares Recht 93
E. Zuständigkeit 97
F Kurzfälle 97
4

§ 1 ÜBERBLICK ÜBER DEN ALLGEMEINEN TEIL DES IPRG
A. Internationaler Sachverhalt
Ausgangspunkt des internationalen Privatrechts ist der internationale Sachverhalt.
Dieser muss einen relevanten Bezug zum Ausland aufweisen. Ein relevanter
Auslandsbezug ist beispielsweise der Wohnsitz.
Internationalität wird dann bejaht, wenn der Sachverhalt einen Bezug zum Ausland
aufweist, den das IPRG oder ein Staatsvertrag in der betreffenden Sach- oder
Rechtsfrage als Anknüpfungspunkt verwendet.
Im Zweifel wird die Internationalität bejaht. Dies ist jedoch nur im Zusammenhang mit
dem Kollisionsrecht praktikabel. In diesem Rahmen geht man davon aus, dass wenn
der Sachverhalt solch untergeordnete Auslandsbezüge hat, trotzdem Schweizer
Recht zur Anwendung gelangen wird. Die Begründung liegt darin, dass dieser
untergeordnete Bezug nicht zur Anwendung des ausländischen Rechts führen wird.
Es spielt somit – im Bezug auf das anwendbare Recht – keine Rolle, ob die
Internationalität bejaht wird, da man faktisch auf jeden Fall wieder zurück zum
Schweizer Recht gelangt.
Diese Regel ist jedoch nur begrenzt auch auf die Frage der Zuständigkeit
anwendbar. Bei einem internationalen Sachverhalt ist die Zuständigkeit in den Art. 2
ff. IPRG oder im LugÜ geregelt. Liegt jedoch kein internationaler Sachverhalt vor, ist
das Schweizer Gerichtsstandsgesetz massgeblich. Allerdings regeln weder IPRG
noch Gerichtsstandsgesetz den erwähnten Zweifelsfall. Es kann somit nicht auf eine
gesetzliche Lösung zurückgegriffen werden. Ebenso wenig kann man argumentieren,
es sei sowieso irrelevant, da das Gerichtsstandsgesetz viele andere Zuständigkeiten
vorsieht. In der Praxis ist es somit von zentraler Bedeutung, ob nun das
Gerichtsstandsgesetz oder LugÜ/IPRG zur Anwendung gelangt.
B. Die klassischen Fragestellungen des IPR
I. Übersicht
Wird die Internationalität bejaht, stellen sich folgende klassische Fragen des IPR:
- Zuständigkeit
Sind in diesem Sachverhalt überhaupt die Schweizer Gerichte zuständig?
- Anwendbares Recht
Ist überhaupt Schweizer Privatrecht anwendbar?
- Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheids
Unter welchen Voraussetzungen ist ein ausländisches Urteil in der Schweiz
vollstreckbar?
5

Als erstes stellt sich die Frage der Zuständigkeit. Jedes Gericht wendet sein eigenes
IPRG an. Diese jeweiligen Bestimmungen sehen natürlich unterschiedliche
Regelungen vor, z.B. gilt im Nachlassverfahren in der Schweiz das Wohnsitz-, in
Deutschland jedoch das Staatsangehörigkeitsprinzip. Je nach dem, welches Recht
zur Anwendung gelangt, können unterschiedliche Rechtsfolgen eintreten. Daher ist
es für die Frage des anwendbaren Rechts zuerst von zentraler Bedeutung, welches
Gericht überhaupt zuständig ist.
Diese Überlegung kommt im Rahmen von Verträgen in den Gerichtsstands- und
Rechtswahlklauseln zum Ausdruck. Die privatautonome Wahl des Gerichtsstandes
oder des anwendbaren Rechts ist gemäss den meisten Handelsrechtsordnungen auf
der Welt möglich.
II. Rechtsquellen
1. Staatsverträge
Art. 1 IPRG
1 Dieses Gesetz regelt im internationalen Verhältnis:
a. die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden;
b. das anzuwendende Recht;
c. die Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen;
d. den Konkurs und den Nachlassvertrag;
e. die Schiedsgerichtsbarkeit.
2 Völkerrechtliche Verträge sind vorbehalten.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG ist somit vorrangig, die mögliche Anwendbarkeit von
Staatsverträgen zu prüfen. Subsidiär ist das IPRG anwendbar.
2. Anwendbarkeit
Beispiel LugÜ
- sachliche Anwendbarkeit
Art. 1 LugÜ: Zivil- und Handelssachen
(ausnahmsweise auch Unterhaltsfragen)
- räumlich, persönliche Anwendbarkeit
Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 LugÜ:
Wohnort Beklagter in einem Vertragsstaat
- zeitliche Anwendbarkeit
wird am 1.1.2008 wieder relevant, wenn LugÜ revidiert wurde
6

III. Zuständigkeit
1. internationale Zuständigkeit: Die internationale Zuständigkeit bezeichnet
die zuständigen Gerichte des betreffenden Staates.
2. örtliche Zuständigkeit: Die örtliche Zuständigkeit bezeichnet ein
bestimmtes Gericht, z.B. das Basler Gericht.
3. Alternativität: Der Kläger hat mehrere Gerichtsstände zur Verfügung, z.B.
Wohnsitz des Beklagten oder Erfüllungsort des Vertrages (forum
Shopping)
4. Ausschliesslichkeit: Nur ein Gerichtsstand ist möglich, klassischerweise
der Ort der belegenen Sache bei Grundstücken
5. Zwingende Zuständigkeit: Es sind keine Gerichtsstandsvereinbarungen
möglich, klassischerweise im Konsumentenschutz, Arbeitsrecht,
Familienrecht
6. Fakultativer Gerichtsstand: Die Parteien können willkürlich einen
Gerichtsstand vereinbaren
IV. anwendbares Recht
1. Begriff
Das anwendbare Recht befasst sich mit der Frage, welches materielle Recht auf den
internationalen Sachverhalt anzuwenden ist. Damit befassen sich die sog.
Verweisungs- oder Kollisionsnormen.
Eine Kollisionsnorm besteht aus einem Tatbestand und einer Rechtsfolge. Der
Tatbestand befasst sich mit dem sog. Verweisungsbegriff, z.B. Eheschliessung,
Nachlass, etc. Zuerst ist also der Anwendungsbereich einer Kollisionsnorm zu
bestimmen. Für diesen Bereich gibt die Norm dann einen Anknüpfungspunkt vor,
z.B. den Wohnsitz.
Die Rechtsfolge ist der Verweis auf ein bestimmtes materielles Recht. Es wird
beispielsweise auf das Recht am Wohnsitz des Beklagten verwiesen. Grundsätzlich
handelt es sich dabei um einen Verweis auf das jeweilige materielle Recht, dies ist
der Fall bei einer Sachnormverweisung. Im Gegensatz dazu verweist eine
Gesamtverweisung auf das gesamte ausländische Recht, also inkl. auf das
ausländische Kollisionsrecht. Diese Grundsätze sind in Art. 14 IPRG geregelt.
2. Korrekturmöglichkeiten
- Art. 17 IPRG: Ordre public
Im Rahmen des Ordre public wird ein ungerechtes Ergebnis des
ausländischen Rechts korrigiert.
- Art. 15 IPRG: Ausnahmeklausel
Korrigiert wird die Verweisung an sich, berufen wird das Recht mit dem
engsten Zusammenhang.
7

- Art. 18 IPRG: Schweizer Eingriffsnorm
Eine Schweizer materiellrechtliche Norm will trotz der Anwendbarkeit eines
ausländischen Rechts angewendet werden.
- Art. 19 IPRG: Trotz der Anwendbarkeit des Schweizer Rechts will eine
ausländische Norm angewendet werden.
V. Anerkennung und Vollstreckung
1. Rechtsquellen
Erneut sind Staatsverträge vorrangig und wiederum ist der wichtigste Staatsvertrag
in diesem Zusammenhang das LugÜ.
2. Verfahren
Die Art. 25 ff. IPRG und LugÜ regeln die Anerkennung und Vollstreckung der
ausländischen Entscheide. Voraussetzungen hierfür sind:
- endgültige Entscheidung
- indirekte Zuständigkeit des ausländischen Gerichts (Art. 26 IPRG; nicht im
LugÜ)
- Gründe für die Verweigerung der Vollstreckung
Insbesondere der Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public ist ein
Grund für die Nichtvollstreckung einer ausländischen Entscheidung.
VI. Fall 1
Sachverhalt 1
Die Ehegatten A und B, beides griechische Staatsangehörige, haben sich endgültig
auseinander gelebt. Nach einem heftigen Streit ist die Ehefrau B vor 2 Monaten aus
dem gemeinsamen Haus in Basel aus- und zu ihren Eltern nach Griechenland
zurückgezogen. A bittet Sie um Rechtsauskunft betreffend eine mögliche Scheidung.
Wie ist die Rechtslage?
1. Ermittlung des relevanten Rechtsgebiets (wer will was von wem woraus?)
A will gegen B die Scheidung erwirken. Der Fall befindet sich also im
Rechtsbereich der Scheidung und Trennung. Dies ist in den Art. 59 ff. IPRG
geregelt.
2. internationaler Sachverhalt?
Ein internationaler Sachverhalt liegt vor, wenn die relevanten
Anknüpfungsmerkmale im jeweiligen Rechts- und Sachbereich ins Ausland
verweisen. Internationalität ist zu bejahen, wenn der Sachverhalt einen
Auslandsbezug aufweist, der im betreffenden Rechts- oder Sachbereich
relevant ist.
8

Gemäss Art. 59 lit. a IPRG ist der Wohnsitz ein relevantes Kriterium. Ebenso
ist in den Art. 60 und 61 IPRG die Staatsangehörigkeit von Bedeutung. In casu
sind beide Anknüpfungsmerkmale gegeben, da beide griechische
Staatsbürger sind und B ihren Wohnsitz in Griechenland hat.
3. Welche IPR-rechtliche Fragestellung ist relevant?
a. Zuständigkeit
i. LugÜ (-)
ii. Staatsverträge: SR 0.2 und 0.17 (-)
iii. IPRG
Art. 59 IPRG
Für Klagen auf Scheidung oder Trennung sind zuständig:
a. die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten;
b. die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Klägers, wenn dieser sich
seit einem Jahr in der Schweiz aufhält oder wenn er Schweizer Bürger ist.
In casu ist die Jahresfrist von Art. 59 lit. b IPRG gegeben, da
beide Eheleute längere Zeit in der Schweiz lebten.
Fazit: Die Schweizer Gerichte sind zuständig.
b. Anwendbares Recht
i. Staatsvertrag? (-)
ii. Art. 61 ff IPRG
Art. 61 IPRG
1 Scheidung und Trennung unterstehen schweizerischem Recht.
2 Haben die Ehegatten eine gemeinsame ausländische Staatsangehörigkeit
und hat nur einer von ihnen Wohnsitz in der Schweiz, so ist ihr gemeinsames
Heimatrecht anzuwenden.
3 Ist die Scheidung nach dem gemeinsamen ausländischen Heimatrecht nicht
oder nur unter ausserordentlich strengen Bedingungen zulässig, so ist
schweizerisches Recht anzuwenden, wenn einer der Ehegatten auch
Schweizer Bürger ist oder sich seit zwei Jahren in der Schweiz aufhält.
4 Sind nach Artikel 60 die schweizerischen Gerichte am Heimatort zuständig,
so wenden sie schweizerisches Recht an.
Grundsätzlich ist für ein Scheidungsverfahren vor einem
Schweizer Gericht gemäss Art. 61 Abs. 1 IPRG Schweizer Recht
anwendbar.
Die Ausnahme davon ist in Abs. 2 geregelt und betrifft den
„engsten Bezug“. Dieser ist in casu gegeben, da beide Ehegatten
die griechische Staatsangehörigkeit haben und nur der Ehemann
bei Klageeinreichung in der Schweiz lebt. Für diesen Fall
verweist das Schweizer IPRG auf das griechische Recht.
Es ist nun jedoch zu prüfen, ob es sich bei dieser Verweisung um
eine Sachnorm- oder eine Gesamtverweisung handelt. Sollte das
9

griechische IPR ebenfalls an die Staatsangehörigkeit anknüpfen,
die Verweisung also annehmen, käme griechisches Recht zur
Anwendung. Bei einer Anknüpfung an den Wohnsitz des
Klägers, würde es sich um eine Rückverweisung, um einen sog.
Renvoi handeln. Diese Rückverweisung wird vom BGer als
Sachnormverweisung verstanden, was zur Anwendbarkeit des
Schweizer Rechts führen würde.
In casu ist Art. 61 II eine Gesamtverweisung (vgl. Art. 14 IPRG)
10

§ 2 INTERNATIONALES PERSONENRECHT
A. Gegenstand des Internationalen Personenrechts
Um zu umschreiben, was das internationale Personenrecht regelt, ist ein Vergleich
mit den Regelungen des ZGB möglich:
- Rechts- und Handlungsfähigkeit
- Wirkung entsprechender Rechtshandlungen
- Wohnsitz, Aufenthalt und Sitz
- Namensrecht (Namensschutz und Namensänderung)
- Beginn und Ende der Persönlichkeit
Das internationale Personenrecht betrifft exakt diese Fragestellungen, einzig mit dem
Zusatz des internationalen Bezugs. Die Vorschriften, welche diese internationalen,
personenrechtlichen Fragestellungen betreffen, finden sich in den Art. 33 – 42 IPRG.
Weiter sind die Art. 20 ff. IPRG von Bedeutung: Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt,
Niederlassung, Sitz und Staatsangehörigkeit sowie Staatenlosigkeit.
B. Merkmale der Regelung im IPRG
- Unterscheidung zwischen natürlichen und juristischen Personen
Die juristischen Personen sind nicht in den Art. 33 ff. IPRG geregelt, sondern
werden im Gesellschaftsrecht der Art. 150 ff. IPRG behandelt.
- Regelanknüpfung vs. Sonderanknüpfungen (BGE 119 II 254)
Die grundsätzliche Anknüpfung im internationalen Personenrecht ist im Art. 33
Abs. 1 IPRG geregelt. Allerdings gibt es verschiedenste Sondervorschriften,
welche der Grundregel von Art. 33 IPRG vorgehen. Es gibt Sondervorschriften
bezüglich:
o Rechtsfähigkeit
o Handlungsfähigkeit
o Namensrecht
o Verschollenerklärung
o Persönlichkeitsverletzung
o Wohnsitz
Für den Grundsatz bleibt somit praktisch kein Spielraum mehr. Gemäss BGer
spielte er nur noch für die Frage einer Geschlechtsumwandlung eine Rolle. Es
stellte sich die Frage, welches Gericht im internationalen Verhältnis für diesen
Sachverhalt zuständig sei und welches Recht dafür zur Anwendung gelange.
Das BGer entschied, dass dies ein letzter Anwendungsfall der Grundnorm von
Art. 33 Abs. 1 IPRG sei.
Es lässt sich also zusammenfassend feststellen, dass die Grundnorm
praktisch keine Bedeutung mehr hat, ganz im Gegensatz zu den viel
bedeutsameren Sonderanknüpfungen in Bezug auf die oben genannten
Anknüpfungsmerkmale.
11

- Internationales Personenrecht als Teilfrage
Die personenrechtlichen Fragen betreffen in einem Verfahren
klassischerweise nicht Hauptfragen, sondern Teilfragen oder Vorfragen eines
anderen Verfahrens.
Beispiel Namensänderung
Der Name ist klassischerweise im Fall der Namensänderung die Hauptfrage.
Andererseits sind Fragen des Verlustes des Namens im Scheidungsverfahren
Nebenfragen. In diesem Fall ist die Ehescheidung die Hauptfrage, die
Namensänderung erscheint dabei als Nebenfolge.
Vielfach bildet die personenrechtliche Fragestellung einen Teil eines anderen
Verfahrens. Es stellen sich dann spezielle Fragen der Zuständigkeit oder des
anwendbaren Rechts in dieser Teilfrage.
C. Internationale Erkenntniszuständigkeit
- internationales Personenrecht als Teilfrage
Beispiel:
Vertrag mit einer Person, welche zu jung war zum Vertragsschluss. Nach
welchen Vorschriften bestimmt sich die Zuständigkeit in einem solchen Fall?
In einem solchen Fall bildet das Vertragsrecht gemäss Art. 112 ff. IPRG die
Hauptfrage und die personenrechtlichen Aspekte erscheinen als Teilfrage. In
casu handelt es sich um eine Vertragsstreitigkeit, denn der Gläubiger verlangt
die Erfüllung des Vertrages. Es gelten die Gerichtsstände des Vertragsrechts.
Der Richter wird sich der Streitsache annehmen und die Frage der
Handlungsfähigkeit erst später behandeln.
Daraus lässt sich ein Grundsatz ableiten: Erscheint die personenrechtliche
Frage nicht als Hauptfrage, erfolgt die Anknüpfung akzessorisch an diejenige
der Hauptfrage.
- Internationales Personenrecht als Hauptfrage
o Besondere Zuständigkeitsvorschrift (Deliktsrecht, Namensrecht,
Verschollenerklärung)
In diesen genannten Fällen ist das internationale Personenrecht als
Hauptfrage zu behandeln.
Eine Persönlichkeitsverletzung ist gemäss Art. 33 Abs. 2 IPRG nach
den Vorschriften des Deliktsrechts zu beurteilen. Diese befinden sich in
den Art. 129 ff. IPRG. Geklagt werden muss somit entweder an den
klassischen Anknüpfungsorten (Wohnsitz, Aufenthalt, Niederlassung)
oder speziell am deliktischen Handlungs- bzw. Erfolgsort.
12

Die Namensänderung im Rahmen des IPRG erfolgt am Wohnsitz des
Gesuchsstellers oder bei einem Schweizer Bürger ohne Wohnsitz in der
Schweiz bei der zuständigen Behörde an seinem Heimatort. Dies richtet
sich nach Art. 38 IPRG.
Die Verschollenerklärung erfolgt gemäss Art. 41 IPRG durch die
Behörden am letzten bekannten Wohnsitz der verschollenen Person.
Dies ist die einzig mögliche Zuständigkeit. Die Schweizer Behörden
sind sogar dann zuständig, wenn der Verschollene seinen letzten
Wohnsitz nicht in der Schweiz hatte, aber ein schützenswertes
Interesse nachgewiesen werden kann. Ein schützenswertes Interesse
in diesem Sinne wäre beispielsweise ein erbrechtliches Interesse.
o Auffangtatbestand Art. 33 Abs. 1 IPRG
Dieser hat kaum mehr eine Bedeutung siehe Ausführungen oben.
D. Anwendbares Recht
I. Allgemeines
- Sonderanknüpfungen: Rechtsfähigkeit, Beginn und Ende der Rechtsfähigkeit,
Handlungsfähigkeit (BGE 113 II 476), Namensrecht (BGE 116 II 202),
Verschollenerklärung
Grundsätzlich bilden die personrechtlichen Fragen vielfach einen Teil eines
anderen Verfahrens. Dabei wird diese Fragestellung gesondert angeknüpft.
Im Gegensatz zur Zuständigkeit erfolgt die Anknüpfung im Rahmen des
anwendbaren Rechts gesondert.
Im Beispiel des Vertragsschlusses mit einer handlungsunfähigen Person
wurde die akzessorische Anknüpfung zur Bestimmung der Zuständigkeit
bereits erläutert. Die Frage nach dem anwendbaren Recht betreffend
Handlungsfähigkeit bestimmt sich nach Art. 35 IPRG.
Personenrechtliche Fragen werden grundsätzlich als lex specialis gesondert
angeknüpft.
Die Deliktsfähigkeit andererseits bestimmt sich nach Art. 142 IPRG. Dabei
handelt es sich um eine Umkehr des eben erwähnten Grundsatzes. Hier gilt
nicht die Sonderanknüpfung der personenrechtlichen Fragen, sondern die
Hauptfrage des Personenrechts. Eine weitere solche Anknüpfung findet sich
im internationalen Erbrecht in Art. 94 IPRG. Nach herrschender Lehre besteht
diese Ausnahme der Ausnahme auch beim Eheschliessungsstatut (Art. 44
IPRG). Das auf die Eheschliessung anwendbare Recht umfasst somit auch
die Frage der Ehemündigkeit.
13

Es gilt also der Grundsatz der selbständigen Anknüpfung des anwendbaren
Rechts, es sei denn, das IPRG sieht speziell für einzelne Fälle eine
Anknüpfung nach der Hauptsache vor.
- Auffangtatbestand Art. 33 Abs. 1 IPRG
II. Die einzelnen Aspekte des internationalen Persönlichkeitsrechts
1. Rechtsfähigkeit (Art. 34 IPRG)
Die Rechtsfähigkeit ist dogmatisch wohl die wichtigste Frage hinsichtlich des
Personenrechtes. Es geht um die Frage desjenigen Rechts, nach welchem sich
bestimmt, ob eine Person Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
Art. 34 Abs. 1 IPRG beruft für diese Fragen, als einseitige Kollisionsnorm, das
Schweizer Recht.
Dagegen ist Art. 34 Abs. 2 IPRG eine akzessorische Anknüpfung. Beginn und Ende
der Persönlichkeit unterstehen bspw. demjenigen Recht, welches auch den Nachlass
regelt.
Hinsichtlich der Beendigung des Vertragsverhältnisses bei Tod eines
Vertragspartners, richtet sich die Bestimmung des Todes, also ob die Person
beispielsweise schon bei Atemstillstand als tot gilt, nach dem Recht, welches auf das
Vertragsverhältnis angewendet wird (Art. 34 Abs. 2 IPRG).
Die Rechtsfähigkeit untersteht also prinzipiell dem Schweizer Recht. Anders ist die
Frage nach Beginn und Ende der Persönlichkeit zu behandeln. Hier wird
akzessorisch an das Recht angeknüpft, welches Beginn und Ende der Persönlichkeit
für eine konkrete Rechtsfrage als relevant erklärt.
2. Handlungsfähigkeit (Art. 35 IPRG)
Art. 35 IPRG sagt im Grundsatz, dass die Handlungsfähigkeit einer Person dem
Recht an deren Wohnsitz untersteht. Somit bestimmt das Recht, welches am
Wohnsitz einer Person gilt, ob diese handlungsfähig ist oder nicht.
Hiervon gibt es zwei Ausnahmen:
- eine Person, welche einmal handlungsfähig wurde, behält diese auch bei
Wohnsitzwechsel (Art. 35 S. 2 IPRG)
- Grolimund: „…das ist der klassische Mexikanerfall…“
Ein 20-jähriger Mexikaner wollte in Paris eine Uhr kaufen. Er war nach
mexikanischem Recht noch nicht handlungsfähig. Konnte der Vertragspartner
nicht erkennen, dass der Mexikaner noch nicht handlungsfähig war, darf sich
dieser auch nicht später auf seine Handlungsunfähigkeit berufen. Art. 36 IPRG
regelt dies im Sinne des Verkehrsschutzes.
14

3. Name (Art. 37 ff. IPRG)
Die Fälle, in welchen sich ein Statusakt (Eheschliessung, Ehescheidung, Adoption,
auf die Welt kommen, etc.) auf den Namen auswirkt, sind in Art. 37 IPRG geregelt.
Wird der Name jedoch aufgrund eines behördlichen Aktes (z.B. Namenswechsel auf
Antrag) beeinflusst, fällt dies unter die Bestimmungen des Art. 38 IPRG.
a) Wechsel des Namens aufgrund eines Statusaktes (Art. 37 IPRG)
Primäre Anknüpfung im Rahmen des Art. 37 IPRG ist die Rechtswahl. Bei
Eheschliessung kann für die Fragen des Namens eine Rechtswahl zugunsten
des Heimatrechts getroffen werden.
Wird dies nicht gewählt, gilt bei Personen mit Wohnsitz in der Schweiz
Schweizer Recht. Bei Personen mit Wohnsitz im Ausland kommt dasjenige
Recht zur Anwendung, auf welches das Kollisionsrecht des Wohnsitzstaates
verweist. Es handelt sich bei Art. 37 Abs. 1 IPRG um eine Gesamtverweisung,
da das ausländische Kollisionsrecht explizit in der Norm erwähnt wird.
Dies ergibt sich auch in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 IPRG. Dort steht, dass
eine Verweisung grundsätzlich eine Sachnormverweisung ist – es sei denn,
dass das Gesetz selbst (also das IPRG selbst) eine Gesamtverweisung
vorschreibt. Dies ist in Art. 37 IPRG der Fall.
b) Behördlicher Namenswechsel (Art. 38 IPRG)
Bei behördlichem Namenswechsel gilt gemäss Art. 38 Abs. 3 IPRG Schweizer
Recht.
4. Verschollenerklärung
Auch die Verschollenerklärung untersteht gemäss Art. 41 Abs. 3 IPRG Schweizer
Recht. Dies ist an dieser Stelle nicht weiter auszuführen.
III. Fall 2
Sachverhalt 2
Mary und John haben im Alter von 16 Jahren im schottischen Inverness geheiratet.
Mary ist in der Folge mit ihren Eltern in die Schweiz gezogen. Vor einer Woche hat
Mary, nun 17-jährig, in Basel auf Scheidung geklagt.
Wie ist die Rechtslage?
1. Wer will was von wem woraus?
Mary will gegen John die Scheidung.
2. liegt ein internationaler Sachverhalt vor?
Im Familienrecht ist immer die Staatsangehörigkeit von grosser Bedeutung.
15

Der Auslandsbezug ergibt sich aus der Eheschliessung im Ausland und der
ausländischen Staatsangehörigkeit der Eheleute.
3. Welches sind die IPR-relevanten Fragestellungen?
- Zuständigkeit der Schweizer Gerichte?
Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte ergibt sich aus Art. 59 lit. b IPRG.
Diese ist in casu gegeben, falls Mary mehr als ein Jahr in der Schweiz
gewohnt hat.
Im Hinblick auf die Scheidung ist die Eheschliessung IPR-rechlich gesehen
eine Vorfrage. Es ist somit vorfrageweise zu prüfen, ob überhaupt eine Ehe
geschlossen wurde. Weiter ist zu prüfen, ob Mary im Alter von 17 Jahren
überhaupt Klage einreichen kann. Es stellt sich also die Frage der
Prozessfähigkeit.
Ist aufgrund der Heirat der Mary mit dem John die Mündigkeit eingetreten?
Mary hat aufgrund des Art. 45a IPRG durch die Heirat mit John die
Handlungsfähigkeit erlangt. Diese behält sie auch bei Wohnsitzwechsel (Art.
35 IPRG), denn dieser berührt die einmal erworbene Handlungsfähigkeit nicht.
Zweite Vorfrage: Ist die Ehe überhaupt in der Schweiz anerkennbar?
Art. 45 Abs. 1 IPRG sagt, dass eine im Ausland gültig geschlossene Ehe in
der Schweiz anerkannt wird. Die Ehe zwischen Mary und John wurde in
England gültig geschlossen. Nun stellt sich die Frage, ob diese
Eheschliessung in der Schweiz gegen den geltenden Ordre public verstösst.
Dies ist jedoch zu verneinen.
E. Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Entscheiden
- internationales Personenrecht als Teilfrage
- Internationales Personenrecht als Hauptfrage
o Besondere Vorschriften über die indirekte Zuständigkeit
(Persönlichkeitsverletzung, Namensänderung, Verschollen- und
Todeserklärung)
o Auffangtatbestand: Art. 26 lit. a IPRG
16

§ 3 INTERNATIONALES FAMILIENRECHT
A. Internationales Eherecht
I. Gegenstand des internationalen Eherechts
Der Begriff der Ehe ist breiter zu fassen als im ZGB. Es kann durchaus sein, dass
sich das IPR mit Eheschliessungen befasst, welche nicht durch Behörden, sondern
beispielsweise durch ein Stammesoberhaupt geschlossen wurden.
Es geht um Lebensformen, welche vergleichbar sind mit dem Institut der Ehe im
ZGB. Diese sind nicht lose, im Sinne des Zusammenlebens in einer Partnerschaft
oder Wohngemeinschaft, sondern von einer bestimmten Intensität, woraus sich dann
auch Rechte und Pflichten ergeben.
Im Rahmen des internationalen Eherechts geht es also um das Zusammenleben,
welches eine gewisse Intensität erreichen muss, von zwei unterschiedlichgeschlechtlichen
Partnern.
Davon abzugrenzen ist das Verlöbnis, welches im internationalen Eherecht nicht
geregelt ist. Es stellt sich somit die Frage, wie dieser Status international zu
handhaben ist.
Weiter sind die Aspekte des Konkubinats – loseres Zusammenleben – und der
gleichgeschlechtlichen Partnerschaft zu berücksichtigen und von der Ehe
abzugrenzen.
Zusammenfassend:
- Anknüpfung am Institut der Ehe
- Eingetragene Partnerschaft (bisher: vgl. BGE 119 II 264¸neu, ab 1.1.07, Art.
65a ff. sowie Art. 45 Abs. 3)
- Konkubinat
- Verlöbnis
- (Eheungültigkeit, Ehenichtigkeit)
Bei den eheähnlichen Beziehungen stellt sich schlussendlich die Frage, ob die
Bestimmungen des Eherechts analog angewendet werden können.
B. Rechtsquellen, Entwicklungen im EG-Recht
Die relevanten Vorschriften des internationalen Eherechts sind in verschiedensten
Erlassen geregelt. Dabei gilt ebenfalls der Grundsatz, dass Staatsverträge den
nationalen Regelungen vorgehen.
Wichtig dabei ist, dass auch das LugÜ Fragen des Unterhaltes regelt. Dies ergibt
sich aus Art. 5 Abs. 2 LugÜ: Gerichtsstand für Unterhaltssachen.
- Tafel 72
17

- Brüssel-III-VO, Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November
2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche
Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000
- Vorschlag einer Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung EG Nr.
2201/2003 im Hinblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung
von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich, KOM
(2006) 399 vom 17. Juli 2006.
- Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit und das
anwendbare Recht in Unterhaltssachen, die Anerkennung und Vollstreckung
von Unterhaltsentscheidungen und die Zusammenarbeit im Bereich der
Unterhaltspflichten vom 15. Dezember 2005, KOM (2005) 0649. Dem
Vorschlag war vorausgegangen das Grünbuch Unterhaltspflichten vom 15.
April 2004, KOM (2004) 254 endg.
C. Eheschliessung (Art. 43 – 45a IPRG)
Die relevanten Fragestellungen im Zusammenhang mit der Eheschliessung können
aus dem ZGB abgeleitet werden. Wie auch im IPRG betreffen die Regelungen des
ZGB unter anderem das Verfahren und die materiellen Voraussetzungen der
Eheschliessung (positive Voraussetzungen wie Alter oder Urteilsfähigkeit sowie
Ehehindernisse wie Verwandtschaft, Mehrfachehe, u. ä.).
Im internationalen Verhältnisse werden zusätzlich die folgenden Punkte relevant:
- internationale Zuständigkeit
Art. 43 IPRG regelt die Frage nach der Zuständigkeit der Schweizer
Behörden, international eine Ehe zu schliessen.
Grundsätzlich sind die Schweizer Behörden gemäss Abs. 1 immer dann
zuständig, wenn die Braut oder der Bräutigam Wohnsitz in der Schweiz oder
das Schweizer Bürgerrecht hat.
Es braucht also bei den Ehegatten entweder das Schweizer Bürgerrecht oder
den Wohnsitz in der Schweiz.
Weiter regelt diese Vorschrift nur die internationale Zuständigkeit zur
Eheschliessung, die zuständige Behörde bestimmt sie jedoch nicht.
Der erwähnte Grundsatz kann jedoch gemäss Abs. 2 gelockert werden. Will
ein ausländisches Ehepaar ohne Wohnsitz in der Schweiz trotzdem hier
heiraten, kann dies durch die zuständige Behörde bewilligt werden. Damit will
man ein sog. hinkendes Rechtsverhältnis vermeiden. Der Gedanke, dass
Schweizer zwar beispielsweise in den Ferien im Ausland heiraten können und
Ausländer in der Schweiz nicht, soll durch diese Bestimmung korrigiert werden
können.
Hiervon macht das IPRG nochmals eine Ausnahme. Abs. 3 ist sozusagen die
Ausnahme von der Ausnahme. Brautleute können auch dann in der Schweiz
heiraten, wenn eine zuvor nötige Scheidung im Ausland nicht
anerkennungsfähig wäre. Diese ist eine Folge der Ehefreiheit.
18

Das maltesische Recht beispielsweise sieht ausdrücklich keine
Scheidungsmöglichkeit vor.
Beispiel: Ein bereits verheirateter Malteser will in der Schweiz heiraten. Die
Voraussetzungen des Abs. 2 wären nicht erfüllt, da eine allfällige Scheidung in
Malta nicht anerkannt würde und so eine erneute Heirat ebenfalls nicht, da der
Malteser so doppelt verheiratet wäre. Eine Heirat wäre somit gemäss Abs. 2 in
der Schweiz nicht möglich, denn die erneute Heirat würde in Malta nicht
anerkannt.
Abs. 3 bildet nun als Ausfluss der Ehefreiheit die Gegenausnahme von der
Ausnahme und begründet trotzdem eine Schweizer Zuständigkeit, sodass der
Malteser trotzdem eine neue Ehe eingehen kann.
- Anwendbares Recht
Der Grundsatz des Art. 44 Abs. 1 IPRG ist der, dass bei einer Heirat in der
Schweiz auch Schweizer Recht anwendbar ist. Es handelt sich um eine
einseitige Kollisionsnorm mit einer Verweisung auf die Art. 97 ff. ZGB.
Hiervon macht das Gesetz wieder eine Ausnahme in Abs. 2:
Bei einer Eheschliessung zwischen zwei Ausländern, welche die
Voraussetzungen des Schweizer Rechts zur Eheschliessung nicht erfüllen,
können die Brautleute die Ehe unter das eigene Heimatrecht stellen. Dies
jedoch nur, falls das berufene Recht andere Gültigkeitsvoraussetzungen kennt
und der konkrete Fall nach Heimatrecht zulässig ist.
Beispiele:
o Alter: das ausländische Recht lässt die Ehe ab 16 Jahren zu
o Polygamie: das ausländische Recht lässt die Polygamie zu
o Verwandtschaft: das ausländische Recht lässt die Ehe unter
Geschwistern zu
o Urteilsfähigkeit: das ausländische Recht lässt die Ehe zwischen zwei
urteilsunfähigen zu
Das Problem ist jedoch, dass viele dieser Beispiele dem Ordre public in der
Schweiz zuwider laufen. Der einzig mögliche Anwendungsfall ist das Alter, wie
es im Sachverhalt 2 behandelt wurde. Alle anderen, vom Schweizer Recht
abweichenden Gültigkeitsvoraussetzungen sind Ordre public widrig.
Die Form der Eheschliessung untersteht gemäss Abs. 3 in jedem Fall dem
Schweizer Recht. Dadurch werden rein religiöse Heiraten ausgeschlossen. In
der Schweiz gibt es nur die Möglichkeit der Eheschliessung durch den Staat.
- Anerkennung von im Ausland geschlossenen Ehen (Art. 45 IPRG)
Generell wird jede im Ausland gültig geschlossene Ehe in der Schweiz
anerkannt (Art. 45 Abs. 1 IPRG), es sei denn es läge ein Umgehungstatbestand
gemäss Art. 45 Abs. 2 IPRG vor.
Das Schweizer IPRG ist sehr grosszügig in der Anerkennung von im Ausland
abgeschlossenen Ehen. Es prüft insbesondere keine Fragen der indirekten
19

Zuständigkeit. Es spielt aus Schweizer Sicht somit keine Rolle, ob die
ausländische Behörde zuständig war oder nicht.
Mit den Nichtigkeitsgründen in Abs. 2 meint das IPRG all jene Ehehindernisse,
welche nicht sowieso vom Ordre public erfasst werden. Im Prinzip ist hier
wiederum nur das fehlende Mündigkeitsalter gemeint.
Beispiel für Fragestellungen in der Rechtsprechung:
- Eheschliessung und Ordre public, z.B. Verheiratung des Kindes durch die
Eltern oder ausländische Ehe einzig durch einen Geistlichen (vgl. BGE 114 II
1);
- Geltendmachung von Ehewirkungen im Inland bei Doppelehe (Ordre public
Verstoss?)
D. Wirkungen der Ehe (Art. 46 – 50 IPRG; exkl. Ehegüterrecht)
I. Allgemeines
In der Systematik des materiellen Rechts wird unterschieden zwischen den
Ehewirkungen im Allgemeinen und dem ehelichen Güterrecht. Es ist also immer von
zentraler Bedeutung, ob man von den Ehewirkungen im Allgemeinen spricht oder
vom Güterrecht. Dieses ist separat geregelt.
Auch andere Ehewirkungen werden separat geregelt. Darunter fallen:
- Name: Der Name wird nicht im Rahmen des Eherechts behandelt, sondern
folgt einer Sonderanknüpfung (Art. 37 ff IPRG)
- Bürgerrecht: Das Bürgerrecht wird in der Schweiz nicht durch das IPRG
geregelt, sondern durch das Bürgerrechtsgesetz (BüG). Diese Normen sind
Eingriffsnormen gemäss Art. 18 und 19 IPRG.
Nachdem bereits behandelt wurde, was alles nicht durch das Familienrecht des
IPRG geregelt wird, folgen nun die Themenbereiche, welche im Rahmen des IPRG
behandelt werden:
- Wirkungen der Ehe zwischen den Ehegatten
o Treue und Beistand: Unterhalt
o Arbeitserwerb
o Rechtsgeschäfte
o Auskunftsrechte
o Zustimmungserfordernisse
- Wirkungen gegenüber Dritten
o Vertretung der Gemeinschaft
o Zustimmungserfordernisse und
20

- entsprechende Verfahren (insbesondere: Eheschutz)
Der hauptsächlichste Fall in der Praxis ist die Frage des Getrenntlebens und
fällt unter die Art. 43 ff. IPRG.
II. IPR relevante Fragestellungen
- internationale Zuständigkeit
Für die Geltendmachung der Ehewirkungen sind gemäss Art. 46 IPRG die
Schweizer Gerichte zuständig, wenn einer der Ehegatten seinen Wohnsitz in
der Schweiz hat. Subsidiär tritt anstelle des Wohnsitzes der gewöhnliche
Aufenthalt.
Eine Ausnahme hiervon bildet Art. 47 IPRG mit dem Heimat- oder
Notgerichtsstand. Ausnahmsweise, wenn ein Ehegatte Schweizer Bürger ist,
es aber nicht möglich ist am ausländischen Wohnsitz oder Aufenthalt auf
Trennung zu klagen, kann der Schweizer Bürger notfallmässig in der Schweiz
die Trennung verlangen. Es handelt sich also um einen Auffangtatbestand für
Schweizer Bürger, welche sich irgendwo in der Welt befinden. Diese können
unter den gegebenen Umständen in der Schweiz die Trennung regeln lassen,
sofern das Verfahren im Ausland unmöglich oder unzumutbar ist.
Beispiele:
- Unmöglichkeit: keine Zuständigkeit im Ausland, keine gesetzliche
Regelung des Getrenntlebens, unverhältnismässig langes Verfahren
- Zumutbarkeit: Fremde Sprache, unverhältnismässig hohe Kosten
ACHTUNG: eine inhaltliche „Schlechterstellung“ eines Ehegatten
genügt jedoch nicht.
Grenzen der Zumutbarkeit sind allenfalls im Rahmen des Ordre public
zu behandeln.
- Anwendbares Recht
Das anwendbare Recht bestimmt sich nach den Art. 48 und 49 IPRG.
Grundsätzlich werden Fragen des Unterhaltes in Art. 49 IPRG geregelt, alle
andern Fragen wie Vertretung, Auskunft oder Zustimmung in Art. 48 IPRG.
Art. 48 IPRG
1 Die ehelichen Rechte und Pflichten unterstehen dem Recht des Staates, in dem die
Ehegatten ihren Wohnsitz haben.
2 Haben die Ehegatten ihren Wohnsitz nicht im gleichen Staat, so unterstehen die ehelichen
Rechte und Pflichten dem Recht des Wohnsitzstaates, mit dem der Sachverhalt in engerem
Zusammenhang steht.
3 Sind nach Artikel 47 die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Heimatort zuständig,
so wenden sie schweizerisches Recht an.
In Art. 48 Abs. 1 IPRG wird nicht vorausgesetzt, dass beide Ehegatten
denselben Wohnsitz haben. Für die Anwendbarkeit des Schweizer Rechts
21

eicht es aus, dass beide Ehegatten in der Schweiz wohnen. Massgeblich ist
somit, dass beide Ehegatten ihren Wohnsitz im gleichen Staat haben.
Ist dies nicht der Fall gilt das Prinzip des engeren Sachzusammenhangs.
Kriterien sind etwa:
- Wo haben die Ehegatten während der Dauer der Ehe effektiv gewohnt?
- Die Lehre stellt auch auf die „Schutzbedürftigkeit“ ab, was jedoch zu einem
nicht ganz unproblematischen Ermessensentscheid führt.
Art. 49 IPRG
Für die Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten gilt das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober
1973 über das auf die Unterhaltspflichten anzuwendende Recht.
Für die Fragen des Unterhaltes verweist Art. 49 IPRG auf das Haager
Übereinkommen für Unterhaltspflichten. Wenn das IPRG auf einen
Staatsvertrag verweist, handelt es sich dabei um einen unbedingten
Staatsvertrag, welcher weltweit zur Anwendung gelangt. Diese Staatsverträge
gelten im Gegensatz zu den gegenseitigen Staatsverträgen nicht nur inter
partes, sondern erga omnes und haben keinerlei Einschränkungen, was den
räumlich-persönlichen Anwendungsbereich anbelangt.
Das Haager Unterhaltsübereinkommen verweist in den Art. 4 ff. auf das Recht
des gewöhnlichen Aufenthaltes des Unterhaltsberechtigten. Wenn dieses
keinerlei Unterhalt zuspricht, wird gemäss Art. 5 HaagÜ das gemeinsame
Heimatrecht der Ehegatten berufen. Wenn auch dieses keinen Unterhalt
zuspricht, beruft Art. 6 des Übereinkommens das Recht am Ort der
angerufenen Behörde, beruft also die lex fori.
Bei diesen Anknüpfungen handelt es sich um einen klassischen Fall einer
Kaskadenanknüpfung.
- Anerkennung ausländischer Entscheidungen und Massnahmen
Sachverhalt 3:
Zur Überwindung seiner Midlife Crisis hat Peter M. das letzte Jahr auf Reisen
in Afrika verbracht. Dabei hat er die Kenianerin Katie T. kennen gelernt und
diese in Kenia geheiratet. Sechs Monate später ist Peter M. heimlich aus
Kenia abgereist und an seinen Wohnsitz nach Basel zurückgekehrt.
Auf der Suche nach ihrem Ehemann ist Katie T. vor Kurzem in Basel fündig
geworden. Dabei hat sie feststellen müssen, dass ihr Peter schon seit 25
Jahren mit einer Schweizerin verheiratet ist und 2 Kinder hat.
Katie T. will wenigstens, dass ihr Peter M. angemessene Unterhaltszahlungen
leistet. Wie ist die Rechtslage?
Annahme: Nach den für Katie T. verbindlichen kenianischen Regeln kann ein
Mann mit mehreren Frauen verheiratet sein.
1. K will Unterhaltszahlungen von P gemäss Eherecht
22

2. liegt ein internationaler Sachverhalt vor?
Es handelt sich um zwei verschiedene Staatsangehörige
3. IPR relevante Fragestellungen?
- Zuständigkeit für die Unterhaltsfrage
Das LugÜ ist für Unterhaltsfragen anwendbar. Gemäss Art. 5 Ziff. 2
LugÜ muss die Entscheidung jedoch in Zusammenhang mit dem
Personenstand (Scheidung oder Trennung) stehen. K will jedoch
nur Unterhaltszahlungen.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ sind die Gerichte des Staates
zuständig, in welchem der Beklagte wohnt. Die örtliche Schweizer
Zuständigkeit ergibt sich aus dem IPRG: Art. 46 IPRG verweist auf
den Wohnsitz des Beklagten. Die Zuständigkeit der Basler Gerichte
ergibt sich somit aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ i. V. m. Art. 46 IPRG.
- Anwendbares Recht
Gemäss Art. 49 IPRG kommt das Haager Übereinkommen zur
Anwendung. Dieses verweist in den Art. 4 ff. auf den gewöhnlichen
Aufenthalt des Klägers. Die Klägerin hat in casu ihren Wohnsitz in
Kenia, womit das kenianische Recht zur Anwendung gelangt.
- Anerkennung der in Kenia geschlossenen Ehe
Vorfrage: Für die Frage des ehelichen Unterhaltes stellt sich vorerst
und vorfrageweise die Frage, ob K und T überhaupt verheiratet sind.
Es stellt sich die Frage der Anerkennbarkeit der kenianischen
Eheschliessung in der Schweiz. Die anerkennbare Ehe ist eine
Grundbedingung für den Unterhalt.
Die Anerkennung dieser im Ausland geschlossenen Ehe wird in Art.
45 Abs. 1 IPRG geregelt. Die Ehe muss im Ausland gültig sein. In
casu wäre dies gemäss Sachverhalt gegeben.
Betrachtet man die generellen Bestimmungen über die
Anerkennung von ausländischen Entscheiden in den Art. 25 ff.
IPRG, fällt in Art. 27 IPRG auf, dass die Polygamie ein Verstoss
gegen den Schweizer Ordre public darstellen könnte.
Gemäss BGer fällt die Mehrfachehe jedoch nicht unter den Ordre
public. Es handle sich dabei um einen Grundsatz der grundrechtlich
garantierten Ehefreiheit.
Es lässt sich jedoch ebenso gut der Standpunkt vertreten, dass die
Mehrfachehe in der Schweiz Ordre public widrig sei. Jedoch ist auch
dann anzuerkennen, dass es Fälle gibt, welche für die Zulässigkeit
der Polygamie sprechen.
In casu lässt sich die Annahme der Mehrfachehe deshalb vertreten,
weil sich dies insbesondere aus einem gewissen Schutzgedanken
bezüglich des unterhaltsberechtigten Ehegatten ergibt. Die K,
welche aus ihrer Sicht durchaus davon ausgehen durfte, dass auch
23

eine allfällige Mehrfachehe kein Hinderungsgrund für ihre Ehe mit P
darstellt, hat Anspruch auf Unterhaltszahlungen.
Beispiele für Fragestellungen in der Rechtsprechung:
- Abgrenzung zwischen Eheschutz und Ehegüterrecht bei der Frage der
güterrechtlichen Auseinandersetzung eines Eheverfahrens (BGE 119 II 167);
- Abgrenzung zwischen den allgemeinen Ehewirkungen und dem
Unterhaltsanspruch sowie Einzelfragen zum Haager Unterhaltsübereinkommen
(BGE 119 II 167)
E. Ehegüterrecht (Art. 51 – 58 IPRG)
I. Allgemeines
Das internationale Ehegüterrecht befasst sich mit Fragestellungen der Auswirkungen
der Ehe auf die Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Es ist dabei zwischen zwei
Betrachtungsweisen zu unterscheiden:
1. Verhältnis zwischen den Ehegatten: Das güterrechtliche Innenverhältnis
Im Rahmen des güterrechtlichen Innenverhältnisses befasst man sich mit den
Fragen betreffend Güterstand: Welchem Güterstand unterstehen die
Ehegatten? Wie sind die Eigentumsverhältnisse geregelt? Wie sind die
Verfügungsverhältnisse?
2. Verhältnis der Ehegatten mit Dritten: Das güterrechtliche Aussenverhältnis
Beim güterrechtlichen Aussenverhältnis geht es um Fragen des
Haftungssubstrates, der Vertretung des anderen Ehegatten gegenüber Dritten,
insbesondere auch um Zustimmungserfordernisse für Rechtsgeschäfte.
II. Zuständigkeit (Art. 51 IPRG)
Ausgangsfrage im Zusammenhang mit der Zuständigkeit ist auch hier die Frage nach
den Behörden, welche für einen Sachverhalt mit internationalem Bezug zuständig
sind.
Art. 51 IPRG
Für Klagen oder Massnahmen betreffend die güterrechtlichen Verhältnisse sind zuständig:
a. für die güterrechtliche Auseinandersetzung im Falle des Todes eines Ehegatten die
schweizerischen Gerichte oder Behörden, die für die erbrechtliche Auseinandersetzung
zuständig sind (Art. 86–89);
b. für die güterrechtliche Auseinandersetzung im Falle einer gerichtlichen Auflösung oder
Trennung der Ehe die schweizerischen Gerichte, die hierfür zuständig sind (Art. 59, 60, 63, 64);
c. in den übrigen Fällen die schweizerischen Gerichte oder Behörden, die für Klagen oder
Massnahmen betreffend die Wirkungen der Ehe zuständig sind (Art. 46, 47).
24

Art. 51 IPRG ist eine klassische Form der akzessorischen Zuständigkeitsanknüpfung.
Die Zuständigkeit selbst wird nicht geregelt, sondern es wird akzessorisch an andere
Zuständigkeiten angeknüpft:
- lit. a: erbrechtliche Streitigkeiten
- lit. b: Scheidung und Trennung
- lit. c: sonstige Fälle, in welchen sich güterrechtliche Fragestellungen ergeben
können
Litera a knüpft an die Art. 86 ff. an: Zuständig sind die Schweizer Gerichte, welche
auch für den Nachlass zuständig sind. Gemäss Art. 86 IPRG sind die Schweizer
Gerichte zuständig, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in der Schweiz
hatte.
Dies zeigt, wieso überhaupt akzessorisch angeknüpft wird. Dahinter stehen
materiellrechtliche Überlegungen: Wenn eine verheiratete Person stirbt, muss
zwingend vor der erbrechtlichen die güterrechtliche Auseinandersetzung erfolgen.
Dies ist unumgänglich, um den Nachlass überhaupt zu bestimmen.
Zuständig für die güterrechtliche Auseinandersetzung sind daher die Gerichte,
welche sich auch mit dem Nachlass auseinander zu setzen haben.
Der zweite Fall regelt die Anknüpfung in Bezug auf Scheidung und Trennung. Der
Scheidungsrichter hat somit nicht nur über die Scheidung an sich zu entscheiden,
sondern er muss eine Reihe von Nebenfolgen regeln, wovon eine die güterrechtliche
Auseinandersetzung betrifft.
Mit den vorgenannten Fragen sind praktisch 98 % der Fälle abgedeckt, in welchen
sich überhaupt vor Gericht unmittelbar güterrechtliche Auseinandersetzung ergeben.
In lit. c bleiben somit nur noch wenige Fälle übrig. Denkbar wären etwa Fragen im
Zusammenhang mit der Gütertrennung infolge Konkurses oder im Rahmen der
Eheschutzmassnahmen. Es handelt sich um Fälle des ausserordentlichen
Güterstandes.
Zusammenfassend sind die Schweizer Behörden in güterrechtlichen Fragen
zuständig, wenn sie bereits im Rahmen der Erbschaftsauseinandersetzung,
Scheidung und Trennung oder der allgemeinen Ehewirkungen zuständig sind.
III. Anwendbares Recht
Die Frage nach dem anwendbaren Recht ist die Frage, welcher Güterstand zwischen
den Ehegatten in einem internationalen Verhältnis zu gelten hat. Dies regeln die Art.
52 ff. IPRG.
Wie bereits erwähnt, ist hier zwischen dem Innen- (Art. 52 ff. IPRG) und dem
Aussenverhältnis (Art. 57 IPRG) des Güterrechtes zu unterscheiden. Weiter ist zu
unterscheiden zwischen der subjektiven Anknüpfung (Rechtswahl) gemäss Art. 52,
53 sowie z. T. 56 IPRG einerseits – und der objektiven (oder gesetzlichen)
Anknüpfung bei Fehlen einer Rechtswahl gemäss Art. 54, 55 und wiederum z. T. 56
IPRG andererseits.
25

Der Schweizer Gesetzgeber lässt bis zu einem gewissen Grad die Parteiautonomie
zu. Es gibt die Möglichkeit der Rechtswahl. Diese ist in den Art. 52 und 53 IPRG
geregelt.
Art. 52 IPRG
1 Die güterrechtlichen Verhältnisse unterstehen dem von den Ehegatten gewählten Recht.
2 Die Ehegatten können wählen zwischen dem Recht des Staates, in dem beide ihren Wohnsitz haben
oder nach der Eheschliessung haben werden, und dem Recht eines ihrer Heimatstaaten. Artikel 23
Absatz 2 ist nicht anwendbar.
Art. 52 Abs. 2 IPRG ermöglicht jedoch nur eine beschränkte Rechtswahlmöglichkeit.
Die Parteien können nur zwischen dem Recht am gemeinsamen Wohnsitz oder dem
Heimatrecht eines der Ehegatten wählen.
Dabei ist Art. 23 Abs. 2 IPRG nicht anwendbar. Dies betrifft diejenigen Personen,
welche die Staatsangehörigkeit mehrer Staaten besitzen. Abs. 2 würde das
anwendbare Recht regeln. Berufen wäre das Recht desjenigen Staates, zu welchem
der Doppelstaatler den engsten Bezug hat. Im Rahmen des Art. 52 Abs. 2 IPRG
spielt Art. 23 Abs. 2 IPRG jedoch keine Rolle. Somit kann jede Staatsangehörigkeit,
unabhängig davon, welches die effektive ist, für eine Rechtswahl massgeblich sein.
Gewählt werden können also eines der Heimatrechte der Ehegatten oder das Recht
am gemeinsamen Wohnsitz.
Art. 53 IPRG
1 Die Rechtswahl muss schriftlich vereinbart sein oder sich eindeutig aus dem Ehevertrag ergeben. Im
übrigen untersteht sie dem gewählten Recht.
2 Die Rechtswahl kann jederzeit getroffen oder geändert werden. Wird sie nach Abschluss der Ehe
getroffen, so wirkt sie, wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, auf den Zeitpunkt der
Eheschliessung zurück.
3 Das gewählte Recht bleibt anwendbar, bis die Ehegatten ein anderes Recht wählen oder die
Rechtswahl aufheben.
Das anwendbare Recht kann jederzeit – vor oder während der Ehe – schriftlich
vereinbart werden. Die Rechtswahl gilt – ohne andere Vereinbarung – rückwirkend
ab Eheschliessung.
Praktisch viel wahrscheinlicher ist die Rechtswahl bei Abschluss und Beurkundung
eines Ehevertrages. Die Form des Ehevertrages ergibt sich aus Art. 56 IPRG. Es
handelt sich dabei um einen sog. favor validitatis. Es bestehen zwei Möglichkeiten,
die Form anzuknüpfen: Entweder gilt für die Form des Ehevertrages die Form,
welche das berufene Recht für den Ehevertrag vorschreibt oder es gilt das Recht am
Abschlussort.
Art. 54 IPRG
1 Haben die Ehegatten keine Rechtswahl getroffen, so unterstehen die güterrechtlichen Verhältnisse:
a. dem Recht des Staates, in dem beide gleichzeitig ihren Wohnsitz haben, oder, wenn dies nicht
der Fall ist,
b. dem Recht des Staates, in dem beide Ehegatten zuletzt gleichzeitig ihren Wohnsitz hatten.
2 Hatten die Ehegatten nie gleichzeitig Wohnsitz im gleichen Staat, so ist ihr gemeinsames
Heimatrecht anwendbar.
26

3 Hatten die Ehegatten nie gleichzeitig Wohnsitz im gleichen Staat und haben sie auch keine
gemeinsame Staatsangehörigkeit, so gilt die Gütertrennung des schweizerischen Rechts.
Abs. 3 ist eine IPR-Sachnorm bezüglich der Gütertrennung. Hier hat der
Gesetzgeber nicht nur das anwendbare Recht bestimmt, sondern darüber hinaus die
materiellrechtlichen Konsequenzen angeordnet.
Ein Wechsel des Anknüpfungsbegriffes nennt man Statutenwechsel: Änderung von
Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthalt, Staatsangehörigkeit, etc. Dies kann nur bei
wandelbaren Anknüpfungsbegriffen gegeben sein, also bei Begriffen, welche mit der
Zeit ändern können. Nicht wandelbar ist der Ort der belegenen Sache bei Immobilien
oder der Erfolgsort bei Delikten.
Das IPRG hat drei Möglichkeiten, auf derartige Statutenwechsel zu reagieren:
- Rückwirkung des neuen Rechts (Art. 55 Abs. 2 IPRG)
- Spaltung des Rechts durch Anschluss und Rückwirkung
- Weitergeltung des alten Rechts (Art. 55 Abs. 3 IPRG)
Zieht beispielsweise ein texanisches Ehepaar in die Schweiz, gilt rückwirkend ab
dem Zeitpunkt der Eheschliessung das Schweizer Recht. Die Ehegatten haben
jedoch die Möglichkeit, weiterhin das alte Recht für anwendbar zu erklären –
insbesondere durch eine schriftliche Vereinbarung.
Was in der Praxis Probleme bereiten kann, ist der Fall, in welchem die Parteien das
anwendbare Recht spalten.
Beispiel:
- von 1980 bis 1990 texanisches Güterrecht
- von 1990 bis 2000 englisches Güterrecht
- von 2000 bis 2007 Schweizer Güterrecht
Eine solche Regelung verursacht Streit und Kosten. Im Prinzip müssen
phasenweise drei verschiedene güterrechtliche Auseinandersetzungen
vorgenommen werden.
Art. 57 IPRG
1 Die Wirkungen des Güterstandes auf das Rechtsverhältnis zwischen einem Ehegatten und einem
Dritten unterstehen dem Recht des Staates, in dem dieser Ehegatte im Zeitpunkt der Entstehung des
Rechtsverhältnisses seinen Wohnsitz hat.
2 Hat der Dritte im Zeitpunkt der Entstehung des Rechtsverhältnisses das Recht, dem die
güterrechtlichen Verhältnisse unterstanden, gekannt oder hätte er es kennen müssen, so ist dieses
anzuwenden.
Bei den Wirkungen des Güterrechtes gegen aussen geht es insbesondere um
Fragen des Haftungssubstrates, um Verfügungsbeschränkungen oder
vertretungsrechtliche Fragen.
Im Verhältnis zu Dritten, welche mit einem Ehegatten einen Vertrag schliessen, gilt
gemäss Art. 57 IPRG grundsätzlich das Güterrecht am Wohnsitz des Ehegatten zum
Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Grundsätzlich kann ein Dritter also darauf
27

vertrauen, dass das Recht dessen Staates anwendbar ist, in welchem der
Vertragspartner-Ehegatte seinen Wohnsitz hat.
Haben die Ehegatten ihren Güterstand einem anderen Recht unterstellt –
beispielsweise einem Recht, in welchem die Ehefrau überhaupt kein Vermögen hat –
und hat der Dritte dies gewusst, kann ihm dies entgegengehalten werden.
Beispiele für Fragestellungen aus der Rechtsprechung:
Einbezug von im Ausland belegenen Vermögenswerten in die güterrechtliche
Auseinandersetzung vor Schweizer Gericht
F. Ehescheidung und Ehetrennung
Es geht allgemein formuliert darum, das Verhältnis aufzulösen, welches als Ehe
begründet wurde. Dabei beginnt man stets mit der Statusfrage, mit der Scheidung als
Hauptfolge. Von Bedeutung sind die folgenden zwei Fragen:
a. kann in der Schweiz überhaupt geschieden werden und
b. nach welchem Recht kann geschieden werden?
I. Zuständigkeit
Erst wenn die Möglichkeit der Scheidung gegeben ist, stellen sich die Fragen
betreffend Nebenfolgen. Mit der Zuständigkeitsbejahung nach Art. 59 und 60 IPRG
sind jedoch bereits die vorsorglichen Massnahmen zu berücksichtigen. Dies ergibt
sich aus Art. 62 IPRG.
Art. 59 IPRG
Für Klagen auf Scheidung oder Trennung sind zuständig:
a. die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten;
b. die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Klägers, wenn dieser sich seit einem Jahr in der
Schweiz aufhält oder wenn er Schweizer Bürger ist.
Art. 60 IPRG
Haben die Ehegatten keinen Wohnsitz in der Schweiz und ist einer von ihnen Schweizer Bürger, so
sind die Gerichte am Heimatort für Klagen auf Scheidung oder Trennung der Ehe zuständig, wenn es
unmöglich oder unzumutbar ist, die Klage am Wohnsitz eines der Ehegatten zu erheben.
Die Bestimmung der Zuständigkeit ist gemäss den genannten Bestimmungen keine
grosse Hexerei.
II. Anwendbares Recht (Art. 61 IPRG)
1. Die Scheidung
Art. 61 IPRG
1 Scheidung und Trennung unterstehen schweizerischem Recht.
28

2 Haben die Ehegatten eine gemeinsame ausländische Staatsangehörigkeit und hat nur einer von
ihnen Wohnsitz in der Schweiz, so ist ihr gemeinsames Heimatrecht anzuwenden.
3 Ist die Scheidung nach dem gemeinsamen ausländischen Heimatrecht nicht oder nur unter
ausserordentlich strengen Bedingungen zulässig, so ist schweizerisches Recht anzuwenden, wenn
einer der Ehegatten auch Schweizer Bürger ist oder sich seit zwei Jahren in der Schweiz aufhält.
4 Sind nach Artikel 60 die schweizerischen Gerichte am Heimatort zuständig, so wenden sie
schweizerisches Recht an.
Gemäss Art. 61 Abs. 1 ist für die Scheidungsvoraussetzungen das Schweizer Recht
anwendbar, d.h. Scheidung auf gemeinsames Begehren, Scheidung nach 2 Jahren
Trennung sowie Scheidung wegen Unzumutbarkeit bzw. Zerrüttung.
Abs. 2 bildet davon eine Ausnahme. Anstelle des Schweizer Rechts kann das
ausländische Heimatrecht berufen werden. Hat einer der Ehegatten seinen Wohnsitz
im Ausland und haben beide die gleiche Staatsangehörigkeit, verweist Abs. 2 auf das
gemeinsame Heimatrecht.
Hiervon gibt es wieder eine Ausnahme, welche in Abs. 3 geregelt wird. Ist die
Scheidung nach Abs. 2 nicht möglich oder ausserordentlich strengen Bedingungen
unterworfen, ist Schweizer Recht anzuwenden, sofern einer der Ehegatten
Schweizer Bürger ist oder sich seit zwei Jahren in der Schweiz aufhält.
Die Bezeichnung „…auch Schweizer Bürger…“ bezieht sich auf Doppelstaatler. In
diesem Fall ist Art. 23 Abs. 2 IPRG wieder nicht von Bedeutung und es ist wieder
einzig die Schweizer Staatsangehörigkeit massgeblich. Es ist also wiederum nicht
die effektive Staatsangehörigkeit massgeblich, sondern nur, dass eine der
Staatsbürgerschaften die schweizerische ist.
Art. 61 Abs. 3 IPRG ist letztendlich eine Ordre public Vorschrift, welche einem
Schweizer Bürger oder einer Personen, welche sich mindestens 2 Jahre in der
Schweiz aufgehalten hat, die Scheidung garantieren bzw. ermöglichen soll.
2. Die Nebenfolgen (Art. 63 IPRG)
Art. 63 IPRG
1 Die für Klagen auf Scheidung oder Trennung zuständigen schweizerischen Gerichte sind auch für
die Regelung der Nebenfolgen zuständig.
2 Die Nebenfolgen der Scheidung oder Trennung unterstehen dem auf die Scheidung anzuwendenden
Recht. Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Namen (Art. 37–40), die Unterhaltspflicht der
Ehegatten (Art. 49), das eheliche Güterrecht (Art. 52–57), die Wirkungen des Kindesverhältnisses
(Art. 82 und 83) und den Minderjährigenschutz (Art. 85) sind vorbehalten.
Art. 63 Abs. 1 IPRG regelt die Zuständigkeit relativ simpel: Der Schweizer Richter,
der die Scheidung ausspricht, ist grundsätzlich auch zuständig über die Nebenfolgen
zu entscheiden.
Nebenfolgen sind:
- Eheliches Güterrecht
- Name
- Unterhalt
- Kinderbelange
- Zuteilung der ehelichen Wohnung
29

Nicht geregelt ist der Vorsorgeausgleich. Gemäss Abs. 2 gilt im Grundsatz für jede
dieser Nebenfolgen eine Sonderanknüpfung, resp. eine akzessorische Anknüpfung.
Was übrig bleibt, folgt gemäss Art. 63 Abs. 2 S. 1 dem Scheidungsstatut. Dieses
regelt die weiteren Nebenfolgen, wie beispielsweise den Vorsorgeausgleich.
Die vorsorglichen Massnahmen sind in Art. 62 IPRG bewusst ganz ähnlich geregelt:
Art. 62 IPRG
1 Das schweizerische Gericht, bei dem eine Scheidungs- oder Trennungsklage hängig ist, kann
vorsorgliche Massnahmen treffen, sofern seine Unzuständigkeit zur Beurteilung der Klage nicht
offensichtlich ist oder nicht rechtskräftig festgestellt wurde.
2 Die vorsorglichen Massnahmen unterstehen schweizerischem Recht.
3 Die Bestimmungen dieses Gesetzes über die Unterhaltspflicht der Ehegatten (Art. 49), die
Wirkungen des Kindesverhältnisses (Art. 82 und 83) und den Minderjährigenschutz (Art. 85) sind
vorbehalten.
Ist der Schweizer Richter für die Scheidung zuständig, ist er ebenfalls zuständig für
die vorsorglichen Massnahmen. Das anwendbare Recht ist auch hier das Schweizer
Recht – es sei denn, es gehe eine Sonderanknüpfung gemäss Art. 62 Abs. 3 IPRG
vor.
Voraussetzungen der Aufhebung oder Trennung des Ehebandes, Nebenfolgen von Scheidung und
Trennung, insbesondere: Statusfragen (Name, Bürgerrecht), Güterrecht, Erbrecht, nachehelicher
Unterhalt, Vorsorgeausgleich, Kinderzuteilung und Kinderunterhalt; Verfahren der Scheidung und
Trennung; vorsorgliche Massnahmen; Ergänzung und Abänderung von Scheidungsurteilen
- internationale Zuständigkeit
- Anwendbares Recht
- Anerkennung ausländischer Entscheidungen
Beispiele aus der Rechtsprechung: Wird für die Berechnung der 1 Jahresfrist von Art.
59 lit. b IPRG auf die Anhängigmachung der Scheidungsklage oder auf den
Urteilszeitpunkt abgestellt (vgl. BGE 119 II 64)? Wann begründet ein ausländischer
Ehegatte in der Schweiz Wohnsitz im Sinne von Art. 59 lit. b IPRG? Der Bestand der
im Ausland geschlossenen Ehe als Vorfrage der Ehescheidung (BGE 114 II 1);
Rücksichtnahme des Schweizer Richters auf die Anerkennbarkeit der Schweizer
Scheidung im Heimatstaat der Ehegatten? Welches ist das Verhältnis zwischen
vorsorglichen Massnahmen nach Art. 62 und nach Art. 10 IPRG? Sind vorsorgliche
Massnahmen anerkennbare „Entscheidungen“ im Sinne von Art. 25 IPRG?
Ergänzung eines französischen Scheidungsurteils, das keine Regelung über den
Vorsorgeausgleich enthält (BGE 131 III 289, sodann auch BGE 130 III 336)?
Zahlreiche ordre public Fragen bei der Anerkennung ausländischer Scheidungen
(Privatscheidung, Verstossung, Stellvertretung u. ä.)
III. Fall 4
Sachverhalt 4
Die Ehegatten Z und K sind beides irische Staatsangehörige. Sie haben vor 12
Jahren in der Schweiz Wohnsitz genommen. Der Ehemann hat in den letzten 12
Jahren bei einer Schweizer Bank gearbeitet. Die Ehefrau ist Hausfrau. Letztes Jahr
30

ist es zum Streit gekommen. Die Ehefrau ist zu ihrer Mutter nach Irland gezogen. Vor
kurzem hat der Ehemann in Basel auf Scheidung geklagt.
Wie ist die Rechtslage?
Nach irischem Recht ist eine Scheidung unter folgenden Voraussetzungen möglich:
- the parties must have been living apart from one another for a period
amounting to four out of the previous five years before the application is made.
- There must be no reasonable prospect of reconciliation.
1. Der Ehemann will die Scheidung inklusive Nebenfolgen
2. Internationalität
Wohnsitz und Staatsangehörigkeit der Parteien weisen auf einen
internationalen Sachverhalt hin.
3. Zuständigkeit für die Statusfrage
In diesem Sachverhalt stellt sich zuerst die Frage nach der Zuständigkeit der
Basler Gerichte. Weiter ist die Frage des anwendbaren Rechts zu klären. Erst
wenn die Basler Gerichte zuständig sind, stellt sich die Frage nach der
Zuständigkeit und dem anwendbaren Recht bezüglich allfälliger Nebenfolgen.
Gemäss Art. 59 lit. b IPRG sind die Gerichte am Wohnsitz des Klägers
zuständig, wenn sich dieser seit einem Jahr in der Schweiz aufhält.
4. anwendbares Recht für die Statusfrage
Art. 61 IPRG
1 Scheidung und Trennung unterstehen schweizerischem Recht.
2 Haben die Ehegatten eine gemeinsame ausländische Staatsangehörigkeit und hat nur einer
von ihnen Wohnsitz in der Schweiz, so ist ihr gemeinsames Heimatrecht anzuwenden.
3 Ist die Scheidung nach dem gemeinsamen ausländischen Heimatrecht nicht oder nur unter
ausserordentlich strengen Bedingungen zulässig, so ist schweizerisches Recht anzuwenden,
wenn einer der Ehegatten auch Schweizer Bürger ist oder sich seit zwei Jahren in der
Schweiz aufhält.
4 Sind nach Artikel 60 die schweizerischen Gerichte am Heimatort zuständig, so wenden sie
schweizerisches Recht an.
Art. 61 Abs. 2 IPRG verweist weiter auf das Heimatrecht der Eheleute. Dabei
stellt sich die Frage, ob dieser Artikel eine Gesamt- oder
Sachnormverweisung ist.
Art. 14 IPRG
1 Sieht das anwendbare Recht eine Rückverweisung auf das schweizerische Recht oder eine
Weiterverweisung auf ein anderes ausländisches Recht vor, so ist sie zu beachten, wenn
dieses Gesetz sie vorsieht.
2 In Fragen des Personen- oder Familienstandes ist die Rückverweisung auf das
schweizerische Recht zu beachten.
31

Gemäss Art. 14 IPRG ist jede Verweisung grundsätzlich eine
Sachnormverweisung, ausser das Gesetz bestimmt ausdrücklich etwas
anderes. Dies ist allerdings nur bei Art. 37 oder 91 IPRG der Fall.
Gemäss Art. 14 Abs. 2 IPRG sind Statusfragen als Rückverweisungen zu
betrachten.
Art. 61 Abs. 2 IPRG verweist auf das irische IPRG. Es stellt sich somit die
Frage, nach welchem Recht der irische Richter die Scheidung beurteilen
würde. Das irische IPRG stellt auf das Heimatrecht ab. Dies wäre die
Annahme der Gesamtverweisung.
Sollte das irische IPRG an den letzten gemeinsamen Wohnsitz anknüpfen,
wäre dies eine Rückverweisung oder ein Renvoi auf das schweizerische
Recht. Diese Rückverweisung ist gemäss BGer als Sachnormverweisung zu
betrachten.
Sollte der Ehemann mittlerweile in Spanien seinen Wohnsitz begründet haben
und sollte das irische IPRG auf den Wohnsitz des Ehemannes abstellen, wäre
diese eine Weiterverweisung. Gemäss Art. 14 Abs. 2 IPRG sind jedoch nur
Rückverweisungen zu beachten.
Art. 14 Abs. 2 ist nur eine halbe Gesamtnormverweisung. Art. 14 Abs. 1 i. V.
m. 37 oder 91 IPRG sind ganze Gesamtnormverweisungen. Hier würde auch
eine Weiterverweisung berücksichtigt und das berufene Recht des Drittstaates
käme zur Anwendung.
Im Rahmen von Art. 14 Abs. 2 IPRG wäre eine Weiterverweisung
unbeachtlich. Das Schweizer Recht kommt jedoch grundsätzlich nur zur
Anwendung, wenn das irische Recht zurückverweist. Sollte das irische Recht
weiter verweisen, würde dies aber so interpretiert, dass es nicht angewendet
werden will. Es käme somit trotzdem das Schweizer Recht zur Anwendung.
In casu ist jedoch davon auszugehen, dass das irische Recht die Verweisung
annimmt. Eine Scheidung wäre gemäss dem irischen Recht nicht möglich, da
die Eheleute in den letzten 5 Jahren mindestens 4 Jahren getrennt gelebt
haben müssten.
Eine Scheidung käme nur im Rahmen des Art. 61 Abs. 3 IPRG unter
Berücksichtigung des Schweizer Ordre public in Frage. Dies wird jedoch
äusserst schwierig, wohl könnte aber argumentiert werden, dass die Schweiz
aufgrund der früheren 4-jahres Frist vom EuGH gerügt wurde.
Fazit: In casu kann nicht geschieden werden.
Variante:
Annahme: Die 4 Jahresfrist ist Ordre public widrig, sie können also scheiden.
32

Von Interesse sind somit die Nebenfolgen:
- Unterhalt
o Zuständigkeit:
Art. 2 Abs. 1 LugÜ; die Gerichte am Wohnsitz des Ehemannes sind
zuständig
o Anwendbares Recht:
Art. 63 Abs. 2 IPRG verweist auf den Art. 49 IPRG. Dieser erklärt für
Unterhaltsfragen das Haager Übereinkommen für anwendbar.
Das Haager Übereinkommen beruft das Recht am gewöhnlichen
Aufenthaltsort des Unterhaltsberechtigten, ersatzweise das
gemeinsame Heimatrecht und schliesslich das Recht des
Forumsstaates (Art. 8 HaagÜ).
Das Haager Übereinkommen bestimmt, dass sich der Unterhalt nach
dem Recht bestimmt, welches auch die Scheidung regelt.
- Güterrecht
o Zuständigkeit:
Art. 51 lit. b IPRG erklärt den Scheidungsrichter für zuständig
o Anwendbares Recht
Wurde keine Rechtswahl getroffen, ist Schweizer Güterrecht
massgeblich
- Vorsorgeausgleich
o Zuständigkeit:
Art. 63 Abs. 1 IPRG (da LugÜ nicht anwendbar): Schweizer Richter
o anwendbares Recht
Art. 61 Abs. 3 IPRG beruft das Schweizer Recht
IV. angrenzende Fragestellungen
1. Verlöbnis
Bei einem Verlöbnis geht es um eine Vorstufe zur Eheschliessung. Ein Paar
entscheidet sich zu heiraten und gibt sich das Eheversprechen.
Das Verlöbnis wird im ZGB geregelt, nicht jedoch im IPRG. Das Schweizer Recht ist
daher eher speziell, indem es das Verlöbnis regelt.
Aus Schweizer Sicht hat das Verlöbnis gewisse Wirkungen, man kann jedoch nicht
auf Realerfüllung klagen und einen Verlobten zur Heirat verurteilen. Wurden jedoch
während der Dauer des Verlöbnisses Geschenke gemacht, können diese gemäss
ZGB zurückverlangt werden. Weiter sind die Aufwendungen im Hinblick auf die
Hochzeit derart geregelt, dass sich ein allfällig Geschädigter schadlos halten kann.
Beispiel
Ein Schweizer mit Wohnsitz in Basel, hat sich mit einer Deutschen – ebenfalls mit
Wohnsitz in Basel – verlobt. Anlässlich dieser Verlobung hat der Verlobte dieser
Verlobten ein Collier geschenkt.
33

Schliesslich ist es zum Bruch gekommen und die Verlobte zieht zurück nach
Deutschland. Der Verlobte möchte den Schmuck zurück.
Wie ist die Rechtslage?
Fragestellung: Welchem Recht untersteht nun ein allfälliger Anspruch des ehemals
Verlobten gegen seine damalige Lebensgefährtin auf Rückgabe des Schmucks?
a. anwendbares Recht
Da das Verlöbnis nicht im IPRG geregelt wird, stellt sich die Frage der
analogen Anwendung von anderen Bestimmungen. Möglich wären:
- Vertragsrecht
- Bereicherungsrecht
- Gesellschaftsrecht
- Eherecht
- Personenrecht
Ist nicht feststellbar, welche der Vorschriften nun Geltung verlangt, liegt ein
klassischer Fall eines Qualifikationsproblems vor. Im materiellen Recht gibt es
eine Rechtsbeziehung, welche im IPRG nicht geregelt wurde. Nun stellt sich
das Problem der Qualifikation, da dieses Gebilde unter die bestehenden
Vorschriften des IPRG zu subsumieren ist.
Ein ähnliches Problem stellt sich mit der Behandlung der
gleichgeschlechtlichen Ehe. Das Problem besteht darin, dass ein
ausländisches Recht – beispielsweise das Dänische Recht – ein Rechtsinstitut
kennt, welches das Schweizer Recht nicht vorsieht.
Der dritte Fall, in welchem es zu einem Qualifikationsproblem kommt, ist
derjenige, in welchem das ausländische und das Schweizer Recht dieselbe
Frage unterschiedlich regeln. Das eine Recht regelt sie im materiellen Recht,
das andere Recht betrachtet sie als prozessuale Frage. Hauptbeispiel hierfür
sind die Verjährungsfragen.
aa) Qualifikation der Schenkung als Vertrag
Art. 117 IPRG
1 Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am
engsten zusammenhängt.
2 Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei,
welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder,
wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat,
in dem sich ihre Niederlassung befindet.
3 Als charakteristische Leistung gilt namentlich:
a. bei Veräusserungsverträgen die Leistung des Veräusserers;
b. bei Gebrauchsüberlassungsverträgen die Leistung der Partei, die eine Sache oder ein
Recht zum Gebrauch überlässt;
c. bei Auftrag, Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung;
d. bei Verwahrungsverträgen die Leistung des Verwahrers;
e. bei Garantie- oder Bürgschaftsverträgen die Leistung des Garanten oder des Bürgen.
34

Gemäss Art. 117 Abs. 2 IPRG wird bei Verträgen das Recht am Aufenthaltsort
derjenigen Partei berufen, welche die charakteristische Leistung erbringt.
Diese charakteristische Leistung wird in Absatz 3 beispielhaft ausgeführt.
In einem Synallagma ist die grundsätzlich diejenige Leistung charakteristisch,
welche nicht die Geldleistung ist.
Die charakteristische Leistung in einem Verlöbnis ist kaum bestimmbar.
Art. 117 Abs. 2 IPRG stellt aber eine Vermutung auf. Er vermutet, dass der
engste Zusammenhang mit dem Staat bestehe, in welchem die Partei, welche
die charakteristische Leistung erbringt, ihren Wohnsitz hat.
Wenn diese Vermutung – wie in casu – nicht greift, gelangt wieder Art. 117
Abs. 1 IPRG zur Anwendung: Berufen wird das Recht, welches mit dem
Sachverhalt den engsten Zusammenhang aufweist.
Bei einem Verlöbnis könnten der Abschlussort oder der gemeinsame Wohnsitz
massgeblich sein.
Im Beispiel spricht viel dafür, dass der engste Zusammenhang mit dem
Schweizer Recht besteht.
bb. bereicherungsrechtliche Qualifikation des Anspruchs
Art. 128 IPRG
1 Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung unterstehen dem Recht, dem das
bestehende oder das vermeintliche Rechtsverhältnis unterstellt ist, aufgrund dessen die
Bereicherung stattgefunden hat.
2 Besteht kein Rechtsverhältnis, so unterstehen die Ansprüche aus ungerechtfertigter
Bereicherung dem Recht des Staates, in dem die Bereicherung eingetreten ist; die Parteien
können vereinbaren, dass das Recht am Gerichtsort anzuwenden ist.
Dabei handelt es sich um eine akzessorische Anknüpfung: Jemand hat im
Rahmen eines Rechtsverhältnisses eine Leistung erbracht. Dieses ist jedoch
nachträglich weggefallen und nun untersteht der Bereicherungsanspruch
ebenfalls dem Recht, welchem auch dieses Rechtsverhältnis unterstanden
hat.
In casu ist dieses Rechtsverhältnis das Verlöbnis und der
Bereicherungsanspruch wird somit als Teilaspekt dieses Verlöbnisses
betrachtet. Das Verlöbnis wird wieder vertragsrechtlich qualifiziert, womit man
über Art. 128 Abs. 1 IPRG zurück zu Art. 117 IPRG gelangt. Es ergäbe sich
die gleiche, oben schon behandelte Lösung.
cc) gesellschaftsrechtliche Qualifikation des Anspruches
Art. 150 IPRG
1 Als Gesellschaften im Sinne dieses Gesetzes gelten organisierte
Personenzusammenschlüsse und organisierte Vermögenseinheiten.
2 Für einfache Gesellschaften, die sich keine Organisation gegeben haben, gilt das auf
Verträge anwendbare Recht (Art. 116 ff.).
Gemäss Art. 150 Abs. 2 würde man wieder zurück auf die Art. 116 ff. IPRG
verwiesen. Bei einfachen Gesellschaften wird das Qualifikationsproblem im
35

Gesetz geregelt und durch den Verweis ebenfalls dem Vertragsrecht
unterstellt.
In casu würde man wieder zurück zum Art. 117 IPRG gelangen.
dd) eherechtliche Qualifikation
Art. 48
1 Die ehelichen Rechte und Pflichten unterstehen dem Recht des Staates, in dem die
Ehegatten ihren Wohnsitz haben.
2 Haben die Ehegatten ihren Wohnsitz nicht im gleichen Staat, so unterstehen die ehelichen
Rechte und Pflichten dem Recht des Wohnsitzstaates, mit dem der Sachverhalt in engerem
Zusammenhang steht.
3 Sind nach Artikel 47 die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Heimatort zuständig,
so wenden sie schweizerisches Recht an.
Im internationalen Eherecht werden die Folgen der Auflösung eines
Verlöbnisses nicht mit den Scheidungsfolgen gleichgestellt. Es gibt eine
Auffassung, welche besagt, die Verlobung unterstehe analog den Vorschriften
über die allgemeinen Ehewirkungen (Art. 48 IPRG).
Gemäss Abs. 2 kommt in casu eines der Wohnsitzrechte zur Anwendung.
Berufen wird dasjenige, welches den engsten Zusammenhang aufweist. Da
die Verlobten zwei Jahre in der Schweiz gewohnt haben, ist der engere
Zusammenhang in casu wohl zum Schweizer Recht gegeben.
Bei der Qualifikation von Ansprüchen aus dem Verlöbnis wird man am Schluss
zur Lösung gelangen, dass dasjenige Recht mit dem engsten Zusammenhang
zur Anwendung gelangen soll. Dies lässt sich sowohl über Art. 117 als auch
48 Abs. 2 IPRG begründen.
b. Zuständigkeit der Klage
aa) Anwendbarkeit des LugÜ
Es ist zu qualifizieren, ob die Verlobung unter dem sachlichen
Anwendungsbereich des LugÜ steht. Der EuGH hat die Tendenz, das LugÜ
weit auszulegen, es ist jedoch nicht klar, ob er eine Anwendbarkeit bejahen
würde.
Mit der Revision des LugÜ wird die EG als Vertragsstaat unterzeichnen. Der
EuGH ist Auslegungsinstanz sämtlicher von der EG unterzeichneten Verträge.
Dies wird dazu führen, dass unter dem revidierten LugÜ beispielsweise das
Münchner Gericht zur Auslegung des Verlöbnisbegriffs den EuGH anruft. So
kann es kommen, dass der Schweizer Begriff der Verlobung trotzdem
irgendwann einmal vom EuGH zu beurteilen sein wird.
36

) Anwendbarkeit des IPRG
Im Gegensatz zum anwendbaren Recht, ist im Rahmen der Zuständigkeit
nicht unbedingt zu qualifizieren. Bei der Frage des anwendbaren Rechts ist
eine Norm im BT zu suchen, unter welche subsumiert werden kann.
Bei der Zuständigkeit gelten die Art. 2 ff IPRG subsidiär, wenn sich im BT
keine Zuständigkeitsnormen finden lassen. Es muss nicht einmal gross
qualifiziert werden, denn da das IPRG das Verlöbnis gar nicht regelt, kommen
automatisch die Bestimmungen der Art. 2 ff IPRG zur Anwendung.
Gemäss Art. 2 IPRG ist somit das Beklagtenforum zuständig. Nur wenn die
deutschen Behörden auch ihre Zuständigkeit bezüglich Verlobung verneinen,
würde die Notzuständigkeit des Art. 3 IPRG zur Anwendung gelangen. Somit
könnte wieder in der Schweiz geklagt werden.
2. Konkubinat
Bei einem Konkubinat handelt es sich um ein Zusammenleben von 2 Personen. In
der Praxis gibt es verschiedenste Erscheinungsformen, beginnend mit einem losen
Zusammenleben im Sinne einer WG bis hin zum Zusammenleben zweier Verlobter.
Probleme ergeben sich hier ebenfalls, wenn die beiden auseinander gehen.
a. anwendbares Recht
Es handelt sich um ein doppeltes Qualifikationsproblem. Das Konkubinat ist weder
im materiellen Recht, noch im IPRG geregelt. Materiellrechtlich wird es als einfache
Gesellschaft qualifiziert. Im IPRG stellt sich wieder die Frage, ob das Konkubinat
unter das Vertrags- oder das Eherecht zu subsumieren ist.
Letztlich wird man zu einer dem Verlöbnis ähnlichen Lösung gelangen. Gemäss
herrschender Lehre ist ebenfalls das Recht anwendbar, welches den engsten Bezug
zum Sachverhalt aufweist. Auch hier kommt man über Art. 150 Abs. 2 zu Art. 117
Abs. 1 IPRG und hat somit die gleichen Kriterien, welche bereits oben erläutert
wurden.
b. Zuständigkeit
Gemäss Art. 1 und 2 LugÜ ist das Beklagtenforum massgeblich. Es ergibt sich
jedoch die gleiche Diskussion, wie sie schon beim Verlöbnis geführt wurde.
3. eingetragene Partnerschaft
a. Allgemeines
Seit es Staaten gibt, welche die eingetragene Partnerschaft in ihrem materiellen
Recht vorsehen, haben sich Fragen zu diesem Institut im IPR etabliert. Es ist also
aus der Sicht des IPRG nicht ein neues Phänomen.
37

Weiter lässt sich sagen, dass seit dem 1. Januar 2007 das Gesetz über die
eingetragene Partnerschaft in Kraft ist und das IPRG punktuell revidiert sowie mit
den entsprechenden Vorschriften ergänzt wurde.
Revidiert oder eingefügt wurden die folgenden Artikel bzw. Absätze:
Art. 45 IPRG
1 Eine im Ausland gültig geschlossene Ehe wird in der Schweiz anerkannt.
2 Sind Braut oder Bräutigam Schweizer Bürger oder haben beide Wohnsitz in der Schweiz, so wird die
im Ausland geschlossene Ehe anerkannt, wenn der Abschluss nicht in der offenbaren Absicht ins
Ausland verlegt worden ist, die Vorschriften des schweizerischen Rechts über die Eheungültigkeit zu
umgehen.
3 Eine im Ausland gültig geschlossene Ehe zwischen Personen gleichen Geschlechts wird in der
Schweiz als eingetragene Partnerschaft anerkannt.
Kapitel 3a: Die eingetragene Partnerschaft
I. Anwendung des dritten Kapitels
Art. 65a IPRG
Die Bestimmungen des dritten Kapitels gelten für die eingetragene Partnerschaft sinngemäss, mit
Ausnahme der Artikel 43 Absatz 2 und 44 Absatz 2.
II. Zuständigkeit am Eintragungsort bei Auflösung
Art. 65b IPRG
Haben die Partnerinnen oder Partner keinen Wohnsitz in der Schweiz und ist keine oder keiner von
ihnen Schweizer Bürger, so sind für Klagen oder Begehren betreffend Auflösung der eingetragenen
Partnerschaft die schweizerischen Gerichte am Eintragungsort zuständig, wenn es unmöglich oder
unzumutbar ist, die Klage oder das Begehren am Wohnsitz einer der Personen zu erheben.
III. Anwendbares Recht
Art. 65c IPRG
1 Kennt das nach den Bestimmungen des dritten Kapitels anwendbare Recht keine Regeln über die
eingetragene Partnerschaft, so ist schweizerisches Recht anwendbar; vorbehalten bleibt Artikel 49.
2 Zusätzlich zu den in Artikel 52 Absatz 2 bezeichneten Rechten können die Partnerinnen oder Partner
das Recht des Staates wählen, in dem die Partnerschaft eingetragen worden ist.
IV. Entscheidungen oder Massnahmen des Eintragungsstaats
Art. 65d IPRG
Ausländische Entscheidungen oder Massnahmen werden in der Schweiz anerkannt, wenn:
a. sie im Staat ergangen sind, in dem die Partnerschaft eingetragen worden ist; und
b. es unmöglich oder unzumutbar war, die Klage oder das Begehren in einem Staat zu erheben,
dessen Zuständigkeit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen des dritten Kapitels
anerkannt ist.
BGE 119 II 264: Die Anerkennung einer im Ausland eingetragene Partnerschaft
wurde versagt, weil sie gegen den Schweizer Ordre public verstosse (vgl. Art. 27
IPRG).
Dies zeigt, dass der Ordre public zeitlich wandelbar ist.
38

. Fragestellungen
Bezüglich der neuen Regelung im IPRG lassen sich drei Merkpunkte festhalten:
1. Verweisung auf die Vorschriften über die Ehe
2. Auffangregeln, falls ein ausländischer Staat solche Vorschriften nicht kennt
3. Kein Tourismus für eingetragene Partnerschaften in der Schweiz
Die Fragen betreffend eingetragene Partnerschaft korrespondieren mit den
Fragestellungen der Eheschliessung:
- wie wird eine Partnerschaft geschlossen?
o Voraussetzungen für Alter
o Geistige Gesundheit
o Hindernisse
o Verwandtschaft
o Verfahren
- Wirkungen der Partnerschaft?
o Unterhalt
o Treue und Beistand
o Auskunft
o Vertretung
o Güterrecht: Es gilt ein der Gütertrennung angeglichener Güterstand, es
kann aber vertraglich die Errungenschaftsbeteiligung vereinbart
werden.
- Auflösung
- Nebenfolgen
c. Zuständigkeit
Grundsätzlich wird akzessorisch an die Regeln über das Eherecht angeknüpft.
Die zentrale Bestimmung ist Art. 65a IPRG.
Art. 65a IPRG
Die Bestimmungen des dritten Kapitels gelten für die eingetragene Partnerschaft sinngemäss, mit
Ausnahme der Artikel 43 Absatz 2 und 44 Absatz 2.
Da nicht alle Staaten die eingetragene Partnerschaft kennen, müssen Regeln
erlassen werden um das Qualifikationsproblem zu lösen.
Aufgrund der akzessorischen Anknüpfung ist der Schweizer Richter gemäss Art. 59
und 60 IPRG zuständig, eine eingetragene Partnerschaft aufzulösen.
39

Er ist zuständig, wenn
- der beklagte Partner in der Schweiz wohnt (Art. 59 lit. a IPRG)
- der klagende Partner in der Schweiz ein Jahr Aufenthalt hatte oder
Schweizer Bürger ist (Art. 59 lit. b IPRG)
- einer der Partner Schweizer Bürger ist und eine Trennung im Ausland nicht
möglich ist
Nicht geregelt ist der Fall, in welchem zwei Ausländer sich in der Schweiz eintragen
liessen und dann im Ausland, beispielsweise in den USA Wohnsitz nehmen. Das
amerikanische Recht sieht keine Möglichkeit vor, etwas zu trennen, was nach
amerikanischem Recht Ordre public widrig wäre.
Für die Eingetragenen gibt es keine Möglichkeit, die Eintragung wieder aufzulösen.
Der Gesetzgeber wollte dem entgegenwirken. Wenn die Partnerschaft in der
Schweiz eingetragen wurde, besteht hier auch subsidiär die Möglichkeit der
Auflösung.
d. Anwendbares Recht
Art. 65c IPRG
1 Kennt das nach den Bestimmungen des dritten Kapitels anwendbare Recht keine Regeln über die
eingetragene Partnerschaft, so ist schweizerisches Recht anwendbar; vorbehalten bleibt Artikel 49.
2 Zusätzlich zu den in Artikel 52 Absatz 2 bezeichneten Rechten können die Partnerinnen oder Partner
das Recht des Staates wählen, in dem die Partnerschaft eingetragen worden ist.
Für das anwendbare Recht bestimmt Art. 65c IPRG, dass subsidiär Schweizer Recht
anzuwenden sei, wenn das ausländische Recht die eingetragene Partnerschaft nicht
kennt.
Dies ist vor allem für die Wirkungen und die Trennung der Partnerschaft relevant. Es
könnte sein, dass aufgrund der akzessorischen Anknüpfung das gemeinsame
Heimatrecht der ausländischen Partner zur Anwendung gelangt. Sollte dieses keine
Partnerschaft und somit auch keine Trennung vorsehen, wäre eine sofortige
Trennung nach Schweizer Recht möglich.
Dies ist eine krasse Diskriminierung gegenüber gemischten Paaren, welche
ausländische Bürger sind. Hier kommen die Bestimmungen des IPRG zur
Anwendung: Diese sehen vor, dass einer der Ehegatten mindestens zwei Jahre in
der Schweiz gewohnt haben muss, damit Schweizer Recht zur Anwendung gelangt
und somit eine Scheidung möglich ist (vgl. Art. 61 Abs. 3 IPRG).
Ausländische Ehepaare: Zwei Jahre Wohnsitzfrist
Ausländische Partner: Schweizer Recht keine Wohnsitzfrist
Gemäss Abs. 2 können die Partner zusätzlich das Eintragungsstatut berufen.
Der dritte Grundsatz betreffend die eingetragene Partnerschaft ist die Verhinderung
von „Partnerschafts-Tourismus“ in der Schweiz. Art. 65a IPRG schliesst die Art. 43
Abs. 2 und 44 Abs. 2 IPRG explizit aus.
Nicht möglich ist die Bewilligung der Schliessung einer Partnerschaft. Es gibt nur die
Möglichkeit, eine Partnerschaft zu schliessen nach Art. 43 Abs. 1 IPRG: Einer der
40

Partner ist Schweizer Bürger oder hat seinen Wohnsitz in der Schweiz. Feriengäste
können sich somit nicht in der Schweiz eintragen lassen.
Der zweite Ausschluss betrifft das anwendbare Recht. Eine Partnerschaft soll auch
nicht nach dem gemeinsamen Heimatrecht geschlossen werden können.
Jede in der Schweiz durchgeführte eingetragene Partnerschaft erfolgt nach
materiellem Schweizer Recht.
41

§ 4 INTERNATIONALES ERBRECHT
A. Gegenstand des internationalen Erbrechts
Das schweizerische materielle Recht regelt das Erbrecht in Art. 457 ff. ZGB. Die
internationalen Regelungen dazu finden sich in Art. 86 ff. IPRG.
Als Einstieg in die Thematik eignet sich Art. 92 IPRG sehr gut. Dieser gibt einen
kurzen Überblick über die Fragestellungen des internationalen Erbrechts.
Art. 92 IPRG
1 Das auf den Nachlass anwendbare Recht bestimmt, was zum Nachlass gehört, wer in welchem
Umfang daran berechtigt ist, wer die Schulden des Nachlasses trägt, welche Rechtsbehelfe und
Massnahmen zulässig sind und unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können.
2 Die Durchführung der einzelnen Massnahmen richtet sich nach dem Recht am Ort der zuständigen
Behörde. Diesem Recht unterstehen namentlich die sichernden Massnahmen und die
Nachlassabwicklung mit Einschluss der Willensvollstreckung.
Weiter stellen sich Fragen im Zusammenhang mit den Pflichtteilen sowie der
Verfügungen von Todeswegen, etc. Im Rahmen der Rechtsbehelfe sind die
Ungültigkeits- sowie die Herabsetzungsklagen von Bedeutung. Bei der
Ungültigkeitsklage wird geltend gemacht, eine Verfügung sei wegen Form- oder
Willensmangel nichtig und daher aufzuheben, während bei der Herabsetzungsklage
der Fokus auf den Pflichtteilsschutz und das Weiterbestehen der Verfügung gerichtet
ist.
Weitere Klagen sind die Teilungsklage – also die Klage auf Auflösung der
Gesamthandschaft der Erbgemeinschaft – sowie die Erbschaftsklage. Diese ist die
Klage des nicht besitzenden Erben gegen den besitzenden Nicht-Erben. Aus
Schweizer Sicht ist das Korrelat zur Erbschaftsklage die Vindikation gemäss Art. 641
Abs. 2 ZGB.
BGE 132 III 677 behandelt die Thematik, inwiefern eine Erbschaftsklage international
unter die Vorschriften des IPRG fällt. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass bei
einem Schweizer Erblasser mit letztem Wohnsitz in der Schweiz dann internationales
Erbrecht zur Anwendung gelangt, wenn er Vermögenswerte im Ausland hatte.
Abs. 2 des Art. 92 IPRG befasst sich mit den sichernden Massnahmen und der
Nachlassabwicklung: Eröffnung des Testaments und Vollstreckung der
testamentarischen Anordnungen.
B. Internationale Zuständigkeit
Das IPRG regelt die Zuständigkeitsfragen in den Art. 86 – 89 IPRG. Vorab ist jedoch
zu prüfen, ob Staatsverträge vorliegen, welche berücksichtigt werden müssen. Im
Rahmen der Zuständigkeit ist dies jedoch meistens zu verneinen, da durch
Staatsverträge meistens kollisionsrechtliche Fragen, also Fragen des anwendbaren
Rechts geregelt werden. Das LugÜ findet im Erbrecht ebenfalls keine Anwendung.
Dies wird in Art. 1 Abs. 2 LugÜ ausdrücklich ausgeschlossen.
42

Es gibt jedoch diverse bilaterale Staatsverträge, z.B. mit Italien. Dieser sieht
beispielsweise vor, dass grundsätzlich die Gerichte am letzten Wohnsitz des
Italieners in Italien zuständig sind. Das führt zu Problemen mit der Behandlung von
Nachlassstreitigkeiten von Italienern der zweiten Generation in der Schweiz.
Die Schweizer Gerichte sind gemäss Art. 86 Abs. 1 IPRG grundsätzlich zuständig,
wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in der Schweiz hatte. Abs. 2 schränkt
diese Zuständigkeit jedoch für Immobilien ein.
Art. 86 IPRG
1 Für das Nachlassverfahren und die erbrechtlichen Streitigkeiten sind die schweizerischen Gerichte
oder Behörden am letzten Wohnsitz des Erblassers zuständig.
2 Vorbehalten ist die Zuständigkeit des Staates, der für Grundstücke auf seinem Gebiet die
ausschliessliche Zuständigkeit vorsieht.
Die Schweizer Gerichte sind dann unzuständig, wenn die Liegenschaft im Ausland
belegen ist und sich die ausländischen Gerichte für diese Liegenschaft für zuständig
erklärten. Gerade Frankreich oder England kennen beispielsweise eine solche
ausschliessliche Zuständigkeit, was Liegenschaften in Erbstreitigkeiten anbelangt.
Diese Frage ist also beispielsweise unter Einbezug des französischen IPRG zu
klären, denn jeder Staat legt seine Zuständigkeit in seinem eigenen Recht fest. Somit
bestimmt das französische Recht, ob es in derartigen Sachverhalten zuständig ist.
Stirbt ein Schweizer im Ausland und hat er noch Liegenschaften in der Schweiz,
kennt diese gemäss Art. 96 IPRG keine ausschliessliche Zuständigkeit. Das
ausländische Gericht ist also in Nachlasssachen für die in der Schweiz belegene
Liegenschaft zuständig. Dies kann man daraus erkennen, dass gemäss Art. 96 IPRG
ausländische Urteile über in der Schweiz belegene Liegenschaften anerkannt
werden.
Art. 86 Abs. 1 IPRG normiert weiter einen fundamentalen Grundsatz des
internationalen Erbrechts: Die Nachlasseinheit.
Die Schweizer Gerichte beanspruchen grundsätzlich eine Zuständigkeit, unabhängig
davon, wo auch immer der betreffende Nachlass in der Welt liegt. Das Schweizer
Recht bestimmt umfassend für alle auf der Welt verstreuten Vermögenswerte des
Erblassers.
Art. 86 Abs. 2 IPRG anerkennt jedoch ausnahmsweise die ausschliessliche
Zuständigkeit eines ausländischen Staates für Liegenschaften. Dies führt zu einer
Nachlassspaltung.
Grundsätzlich bedeutet dies, dass zwei voneinander unabhängige Nachlässe
entstehen. Einerseits beurteilt beispielsweise ein französisches Gericht den
französischen Teil des Nachlasses und andererseits sind für den Schweizer Teil die
Gerichte in der Schweiz zuständig. Die verschiedenen Verfahren laufen voneinander
völlig unabhängig.
Materiellrechtlich soll ein Schweizer Richter allenfalls für den Schweizer Nachlass
berücksichtigen, was die ausländischen Gerichte jeweils für ihren Teil des
Nachlasses entscheiden. Er hat dies unter Berücksichtigung von Treu und Glauben
zu tun. Diese Praxis ist jedoch höchst umstritten.
43

Beispiel:
Ein Erblasser stirbt in Basel. Im Nachlass befinden sich eine Liegenschaft (Wert: 1
Mio. Franken) in Frankreich und ein Konto mit CHF 10'000.00 in Basel.
In seinem Testament setzt er die Kinder auf den Pflichtteil und begünstigt seine Frau
meistmöglich. Die Kinder sollen die CHF 10'000.00 auf dem Konto erhalten. Es
handelt sich somit um eine Teilungsregel und eine Pflichtteilsbegründung.
Die Schweizer Gerichte lehnen die Zuständigkeit bezüglich Liegenschaft ab und
behandeln nur das Bankkonto. Die Frau kann also einwenden, dass die Zuteilung der
CHF 10'000.00 bezüglich des Schweizer Nachlasses ihr gegenüber eine
Pflichtteilsverletzung darstellt obwohl sie aus dem Nachlass in Frankreich zusätzlich
mindestens CHF 750'000.00 erhält.
Um einem solchen Ergebnis entgegenzuwirken, ist der Schweizer Richter für den
französischen Teil zwar nicht zuständig, er hat diesen jedoch in seinem Entscheid zu
berücksichtigen.
Es ist erneut darauf hinzuweisen, dass diese Praxis in der Schweiz sehr umstritten
ist. Unter Berücksichtigung des Gebotes von Treu und Glauben gemäss Art. 2 ZGB
ist sie jedoch durchaus vertretbar, denn die Geltendmachung einer
Pflichtteilsverletzung wäre in casu klar als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.
Die Art. 87 – 89 IPRG befassen sich mit weiteren Sonderfällen und Ausnahmen des
Grundsatzes der Zuständigkeit am Wohnsitz.
Art. 87 IPRG
1 War der Erblasser Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz im Ausland, so sind die schweizerischen
Gerichte oder Behörden am Heimatort zuständig, soweit sich die ausländische Behörde mit seinem
Nachlass nicht befasst.
2 Sie sind stets zuständig wenn ein Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz im Ausland sein in der
Schweiz gelegenes Vermögen oder seinen gesamten Nachlass durch letztwillige Verfügung oder
Erbvertrag der schweizerischen Zuständigkeit oder dem schweizerischen Recht unterstellt hat. Artikel
86 Absatz 2 ist vorbehalten.
Art. 87 IPRG regelt eine ganz spezifische Situation:
Voraussetzungen:
a. Der Erblasser hatte nicht seinen letzten Wohnsitz in der Schweiz
Hätte der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in der Schweiz gehabt, wäre er
von Art. 86 IPRG erfasst worden. Art. 87 behandelt also diejenigen Fälle, in
welchen der Erblasser seinen letzten Wohnsitz im Ausland hatte.
und
b. Es handelt sich um einen Schweizer Staatsangehörigen
Es geht also um Auslandschweizer.
Art. 87 IPRG regelt den Fall, dass ein Auslandschweizer im Ausland stirbt.
Die Schweizer Gerichte sind grundsätzlich nicht zuständig, da gem. Art. 86 IPRG
eine Zuständigkeit nur begründet wird, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz
44

in der Schweiz hatte. Hiervon macht Art. 87 IPRG nun zwei Ausnahmen bei
Auslandschweizern.
- Abs. 1: Der ausländische Staat befasst sich nicht mit dem Nachlass. Dies
könnte passieren, wenn das ausländische IPRG an die Staatsangehörigkeit
anknüpft.
- Abs. 2: Der Auslandschweizer kann in einem Testament oder einem
Erbvertrag eine Rechtswahl treffen. Er kann Teile oder den gesamten
Nachlass der Schweizer Zuständigkeit unterstellen.
Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die Formulierung der Bestimmung in
Abs. 2. Die Schweizer Gerichte nehmen an, dass wenn ein Schweizer seinen
Nachlass dem Schweizer Recht unterstellt, auch die Schweizer Gerichte zuständig
sind. Es wird also aufgrund der Rechtswahl auf die Zuständigkeit geschlossen.
Art. 88 IPRG
1 War der Erblasser Ausländer mit letztem Wohnsitz im Ausland, so sind die schweizerischen Gerichte
oder Behörden am Ort der gelegenen Sache für den in der Schweiz gelegenen Nachlass zuständig,
soweit sich die ausländischen Behörden damit nicht befassen.
2 Befindet sich Vermögen an mehreren Orten, so sind die zuerst angerufenen schweizerischen
Gerichte oder Behörden zuständig.
Im Rahmen des Art. 88 IPRG geht es um Personen, welche ihren letzten Wohnsitz
im Ausland hatten, jedoch nicht Schweizer Bürger waren. Es geht also um
ausländische Staatsangehörige mit letztem Wohnsitz im Ausland.
Eine Zuständigkeit der Schweizer Gerichte ist in diesen Fällen nur vorgesehen, wenn
der Ort der belegenen Sache in der Schweiz ist und die ausländischen Behörden
sich als unzuständig betrachten. Dieser Fall kann eintreten, wenn die ausländische
Bestimmung nicht von der Universalität des Nachlasses ausgeht, sondern die
Zuständigkeit der jeweiligen Behörden am Ort der gelegenen Sache vorsieht.
Art. 88 IPRG bildet somit eine Notzuständigkeit für diese negativen
Kompetenzkonflikte.
Art. 89 IPRG
Hinterlässt der Erblasser mit letztem Wohnsitz im Ausland Vermögen in der Schweiz, so ordnen die
schweizerischen Behörden am Ort der gelegenen Sache die zum einstweiligen Schutz der
Vermögenswerte notwendigen Massnahmen an.
Art. 89 IPRG betrifft sichernde Massnahmen für den Fall des in der Schweiz
belegenen Vermögens, ohne dass der (ausländische) Erblasser seinen letzten
Wohnsitz in der Schweiz hatte. Massnahmen wären etwa Siegelungen, Inventare,
Erbschaftsverwaltungen und dergleichen.
In diesen verfahrensrechtlichen Mechanismen besteht eine Schweizer Zuständigkeit
für Sachen, welche in der Schweiz belegen sind.
Art. 89 IPRG ist eine lex specialis zu Art. 10 IPRG:
45

Art. 10 IPRG
Die schweizerischen Gerichte oder Behörden können vorsorgliche Massnahmen treffen, auch wenn
sie für die Entscheidung in der Sache selbst nicht zuständig sind.
Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit ist bei der Anwendung von
Sicherungsmassnahmen die Frage der Zuständigkeit erst in einer späteren Phase zu
prüfen und die Sicherung sofort vorzunehmen.
C. Anwendbares Recht
Bezüglich des anwendbaren Rechts bildet Art. 90 IPRG die Grundnorm, Art. 91 IPRG
die Ausnahme dazu.
Art. 90 IPRG
1 Der Nachlass einer Person mit letztem Wohnsitz in der Schweiz untersteht schweizerischem Recht.
2 Ein Ausländer kann jedoch durch letztwillige Verfügung oder Erbvertrag den Nachlass einem seiner
Heimatrechte unterstellen. Diese Unterstellung fällt dahin, wenn er im Zeitpunkt des Todes diesem
Staat nicht mehr angehört hat oder wenn er Schweizer Bürger geworden ist.
Ist die Zuständigkeit des Schweizer Richters aufgrund des letzten Wohnsitzes des
Erblassers gegeben, wendet er gemäss Art. 90 Abs. 1 IPRG Schweizer Recht an.
Ein Ausländer hat jedoch gemäss Abs. 2 die Möglichkeit, in der Form einer
letztwilligen Verfügung sein Heimatrecht zu wählen.
Ein Schweizer hat diese Möglichkeit, auch wenn er Doppelbürger ist, nicht. Es geht
dabei um den Pflichtteilsschutz des Schweizer Rechts. Der Pflichtteil gehört nicht in
den Anwendungsfall des Ordre public, sodass ein Ausländer sein Testament einem
Recht unterstellen kann, welches keinen Pflichtteilsschutz kennt.
Ergibt sich die Zuständigkeit aufgrund Art. 87 und 88 IPRG für Personen, welche
ihren letzten Wohnsitz nicht in der Schweiz hatten, kommt Art. 91 IPRG zur
Anwendung.
Art. 91 IPRG
1 Der Nachlass einer Person mit letztem Wohnsitz im Ausland untersteht dem Recht, auf welches das
Kollisionsrecht des Wohnsitzstaates verweist.
2 Soweit nach Artikel 87 die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Heimatort zuständig sind,
untersteht der Nachlass eines Schweizers mit letztem Wohnsitz im Ausland schweizerischem Recht,
es sei denn, der Erblasser habe in der letztwilligen Verfügung oder im Erbvertrag ausdrücklich das
Recht an seinem letzten Wohnsitz vorbehalten.
Art. 91 Abs. 1 IPRG hingegen kann nur Ausländer betreffen, welche ihren letzten
Wohnsitz im Ausland hatten und sich eine Zuständigkeit gemäss Art. 88 IPRG ergibt.
Im Prinzip ist Art. 90 Abs. 1 IPRG die Weiterführung der Überlegung des Art. 88
IPRG. In der Schweiz liegt Vermögen, niemand will zuständig sein und somit erklärt
sich das Schweizer Gericht für zuständig und wendet das Schweizer Recht an.
Art. 91 Abs. 1 IPRG verweist auf dasjenige Recht, auf welches das Kollisionsrecht
des Wohnsitzstaates verweist. Es handelt sich dabei um eine Gesamtverweisung.
Nimmt das dritte ausländische Recht nun die Verweisung nicht an, wird argumentiert,
dass dieses offenbar nicht angewendet werden will und es sich um eine Rück- oder
46

Weiterverweisung handelt. Wie bereits oben erläutert, gelangt in diesen Fällen
automatisch das Schweizer Recht zur Anwendung.
Auf den Nachlass von Schweizern im Ausland kommt grundsätzlich Schweizer Recht
zur Anwendung. Eine Schweizer Zuständigkeit ergibt sich entweder, weil sich der
ausländische Staat nicht um den Nachlass kümmert (Art. 87 I), oder es wird eine
Schweizer Zuständigkeit, bzw. Schweizer Recht gewählt (Art. 87 II).
Gemäss Art. 91 Abs. 2 IPRG kommt in den soeben erläuterten Fällen Schweizer
Recht zur Anwendung – es sei denn, der Erblasser habe in seinem Testament oder
Erbvertrag das Recht am letzten Wohnsitz berufen.
Dies muss ausdrücklich geschehen. Stellt der Erblasser seinen Nachlass nämlich
gemäss Art. 87 Abs. 1 IPRG unter die Zuständigkeit eines Schweizer Gerichts, muss
er ausdrücklich die Anwendbarkeit des Wohnsitzrechts bestimmen. Tut er dies nicht,
wird die stillschweigende Berufung des Schweizer Rechts angenommen.
D. Fall 5
Sachverhalt 5
Die Familie Robert hat 1985 bis ins Jahr 2000 in Nizza gelebt. 2001 ist Herr Robert
aus beruflichen Gründen mit seiner Familie nach Basel gezogen. Letzten Monat ist
Herr Robert überraschend verstorben. Er hinterlässt eine Ehefrau und zwei Kinder.
Sein Vermögen umfasst eine Liegenschaft (Wert: 1 Mio.) in Nizza sowie ein
Bankguthaben über CHF 400'000.00 bei der Banque National de Paris in Paris.
Wie ist die Rechtslage?
1. 4w-Frage: Teilungsklage
Der Nachlass sei festzustellen, zu teilen und jeweils mit CHF xy zuzusprechen
2. Internationaler Sachverhalt?
Relevante Auslandsbezüge: Begebenheitsort von Vermögen im Ausland eines
in der Schweiz verstorbenen Erblassers
3. IPR-relevante Fragestellungen
a. Zuständigkeit
Grundsätzlich sind die Schweizer Gerichte zuständig, da der Erblasser
seinen letzten Wohnsitz in der Schweiz hatte (Art. 86 Abs. 1 IPRG).
Allerdings ist die im Ausland belegene Liegenschaft zu berücksichtigen
und falls sich der ausländische Staat für zuständig erklärt, geht diese
Zuständigkeit vor. Diese Zuständigkeit des ausländischen Staates
bezieht sich dabei ausschliesslich auf die Liegenschaft.
Die Schweizer Zuständigkeit gilt aufgrund des Universalitätsprinzips für
das Bankguthaben. Im Schweizer Nachlass befinden sich somit CHF
400'000.00.
47

. Anwendbares Recht
Da es sich um einen ausländischen Staatsangehörigen mit letztem
Wohnsitz in der Schweiz handelt, kommt gemäss Art. 90 Abs. 1 IPRG
Schweizer Recht zur Anwendung. Eine Rechtswahl nach Art. 90 Abs. 2
IPRG wurde nicht getroffen.
In casu ist also bezüglich des Kontos das Schweizer Recht anwendbar.
ACHTNUNG: Um den Vorschlag zu berechnen, muss zuerst die
güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen werden.
4. Güterrechtliche Auseinandersetzung
a. Zuständigkeit
Der Nachlassrichter ist gemäss Art. 51 lit. a IPRG auch für die
güterrechtliche Auseinandersetzung zuständig.
b. anwendbares Recht
Art. 54 Abs. 1 lit. a IPRG: Anwendung findet das Recht des
gemeinsamen Wohnsitzstaates. Dies ist in casu Basel, womit für die
güterrechtliche Auseinandersetzung Schweizer Recht zur Anwendung
gelangt.
Gemäss Sachverhalt haben die Eheleute ihren Wohnsitz von Nizza
nach Basel verlegt. Es handelt sich dabei um einen Statutenwechsel.
Der anknüpfungsrelevante Sachverhalt wird über die Grenze verlegt.
Gemäss Art. 55 Abs. 1 IPRG ist in diesem Fall rückwirkend für die
ganze Ehe das Schweizer Recht anwendbar.
Die güterrechtliche Auseinandersetzung richtet sich somit nach den
Regeln der Errungenschaftsbeteiligung. Die Ehefrau hat Anspruch auf
die Hälfte des Vorschlages des Ehemannes, muss aber ihrerseits die
Hälfte ihres Vorschlages an den Ehemann und somit in den Nachlass
geben.
Die Rechtsnatur des Anspruchs ist ein geldwerter Anspruch. Die
Ehefrau bekommt grundsätzlich nicht die Liegenschaft zu Eigentum,
sondern hat Anspruch auf den Wert x. Um diesen Wert festzustellen,
wird der Wert der Liegenschaft miteinbezogen. Art. 86 Abs. 2 IPRG
bezieht sich also nicht auf die güterrechtliche Auseinandersetzung,
sondern nur auf den Nachlass.
Der gesamte Vorschlag, also die Summe der Vorschläge der Ehefrau
und des Ehemannes, beläuft sich auf CHF 1,4 Mio. Davon hat die
Ehefrau einen Anspruch auf die Hälfte, also auf CHF 700'000.00.
Der Nachlass in der Schweiz beläuft sich aber nur auf CHF 400'000.00.
Somit wäre der Nachlass überschuldet, denn die Ehefrau hat davon
CHF 700'000.00 güterrechtlich zugute. Aus Schweizer Sicht würden die
Kinder somit vom Bankkonto nichts erhalten, denn die Ehefrau könnte
ihre Forderung von 700'000.00 mit diesen 400'000.00 verrechnen. Die
Kinder würden aus Schweizer Sicht leer ausgehen und würden erst
aufgrund der Verteilung der Liegenschaft aus Frankreich etwas
bekommen.
48

E. Sonderfragen
I. Art. 92 IPRG
Art. 92 IPRG
1 Das auf den Nachlass anwendbare Recht bestimmt, was zum Nachlass gehört, wer in welchem
Umfang daran berechtigt ist, wer die Schulden des Nachlasses trägt, welche Rechtsbehelfe und
Massnahmen zulässig sind und unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können.
2 Die Durchführung der einzelnen Massnahmen richtet sich nach dem Recht am Ort der zuständigen
Behörde. Diesem Recht unterstehen namentlich die sichernden Massnahmen und die
Nachlassabwicklung mit Einschluss der Willensvollstreckung.
Art. 92 Abs. 1 IPRG bestimmt das auf den Nachlass anwendbare Recht und gemäss
Abs. 2 richten sich die Massnahmen nach dem Recht am Ort der zuständigen
Behörde. Technisch gesagt, befasst sich Abs. 1 mit dem Erbstatut, während sich
Abs. 2 dem Eröffnungsstatut widmet.
Das Verfahren bestimmt sich auch im internationalen Sachverhalt nach der lex fori.
Dies sind in der Schweiz jeweils die kantonalen Zivilprozessordnungen. Das
Kollisionsrecht bestimmt grundsätzlich nur das anwendbare materielle Recht,
während die Frage nach den Verfahrensregeln formelle Aspekte betreffen.
Die Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Recht kann sehr heikel
sein.
II. Art. 93 IPRG
Art. 93 IPRG
1 Für die Form der letztwilligen Verfügung gilt das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über
das auf die Form letztwilliger Verfügungen anwendbare Recht.
2 Dieses Übereinkommen gilt sinngemäss auch für die Form anderer Verfügungen von Todes wegen.
Art. 93 IPRG befasst sich mit der Form der Testamente. Abs. 1 der Bestimmung
verweist auf das Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger
Verfügungen anwendbare Recht. Es handelt sich um einen erga omnes
Staatsvertrag. Er gilt somit für alle Staatsangehörige aller Staaten. Wohnsitz,
Staatsangehörigkeit, gewöhnlicher Aufenthalt, etc. spielen somit keine Rolle.
Es gilt der Grundsatz des favor testamenti. Da jeder Staat unterschiedliche
Formvorschriften erlässt, soll dasjenige Recht zur Anwendung gelangen, welches die
Gültigkeit des Testamentes vorsieht. Im internationalen Verhältnis sollen Testamente
nicht daran scheitern, weil sie formungültig sind.
49

III. Art. 94 IPRG
Art. 94 IPRG
Eine Person kann von Todes wegen verfügen, wenn sie im Zeitpunkt der Verfügung nach dem Recht
am Wohnsitz oder am gewöhnlichen Aufenthalt oder nach dem Recht eines ihrer Heimatstaaten
verfügungsfähig ist.
Art. 94 IPRG ist lex specialis zu Art. 35 IPRG. Gemäss Art. 35 IPRG gilt
grundsätzlich das Wohnsitzrecht der betroffenen Person. In Bezug auf das
Testament erweitert der Gesetzgeber diese Anknüpfungsmerkmale. Er beruft
entweder das Wohnsitz-, Aufenthalts- oder Heimatrecht des Erblassers. Dies ist
erneut eine Favorisierung der Verfügungs-, oder Handlungsfähigkeit.
IV. Art. 95 IPRG
Art. 95 IPRG
1 Der Erbvertrag untersteht dem Recht am Wohnsitz des Erblassers zur Zeit des Vertragsabschlusses.
2 Unterstellt ein Erblasser im Vertrag den ganzen Nachlass seinem Heimatrecht, so tritt dieses an die
Stelle des Wohnsitzrechts.
3 Gegenseitige Verfügungen von Todes wegen müssen dem Wohnsitzrecht jedes Verfügenden oder
dem von ihnen gewählten gemeinsamen Heimatrecht entsprechen.
4 Vorbehalten bleiben die Bestimmungen dieses Gesetzes über die Form und die Verfügungsfähigkeit
(Art. 93 und 94).
Absatz 1 bezieht sich auf einseitige Erbverträge, z.B. ein Erbverzicht oder eine
Erbeneinsetzung. Berufen wird das Recht, welches im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses am Wohnsitz galt.
Absatz 2 ist eine Sonderregel zu Absatz 1. Der Erblasser kann den Erbvertrag
zudem seinem Heimatrecht unterstellen, wenn er den gesamten Nachlass diesem
Recht unterstellt.
Absatz 3 regelt die Situation, in welcher mehrere Erblasser verfügen. Behandelt
werden insbesondere die gegenseitigen sowie korrespondierenden Erbverträge. Da
hier mehrere Erblasser verfügen, gilt kumulativ das Recht am Wohnsitz beider
Erblasser. Um die Gültigkeit eines solchen Erbvertrages zu beurteilen, sind somit
beide Rechte kumulativ anzuwenden, der Erbvertrag muss also am Wohnsitz beider
Erblasser gültig sein. Ist dies nicht gegeben, kann das gemeinsame Heimatrecht
massgeblich sein.
50

§ 5 INTERNATIONALES SACHENRECHT
A. Gegenstand des internationalen Sachenrechts, Rechtsquellen
Im internationalen Sachenrecht geht es um Erwerb, Verlust, Inhalt und Ausübung
von dinglichen Rechten an Sachen:
- Eigentum
o Gemeinschaftliches Eigentum
o Miteigentum
o Gesamteigentum
o Stockwerkeigentum
- Beschränkte dingliche Rechte
- Definition der Sache
- Besitz
Zentral im Sachenrecht ist die Unterscheidung von beweglichen und unbeweglichen
Sachen.
B. Unbewegliche Sachen, insbesondere Grundstücke
I. Internationale Zuständigkeit
Zuständig sind die Gerichte am Ort der belegenen Sache. Dies ergibt sich im Bereich
der Anwendbarkeit des LugÜ aus Art. 16 LugÜ, andernfalls aus Art. 97 IPRG.
1. Art. 16 LugÜ
Art. 16 LugÜ
Ohne Rücksicht auf den Wohnsitz sind ausschliesslich zuständig
1. a) für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder
Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die Gerichte des
Vertragsstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen ist,
b) für Klagen betreffend die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum vorübergehenden
privaten Gebrauch für höchstens sechs aufeinander folgende Monate sind jedoch auch
die Gerichte des Vertragsstaats zuständig, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat,
sofern es sich bei dem Mieter oder Pächter um eine natürliche Person handelt und weder
die eine noch die andere Partei ihren Wohnsitz in dem Vertragsstaat hat, in dem die
unbewegliche Sache belegen ist;
2. für Klagen, welche die Gültigkeit, die Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft oder
juristischen Person oder der Beschlüsse ihrer Organe zum Gegenstand haben, die Gerichte
des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Gesellschaft oder juristische Person ihren
Sitz hat;
3. für Klagen, welche die Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register zum Gegenstand
haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Register geführt werden;
51

4. für Klagen, welche die Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten, Warenzeichen, Mustern
und Modellen sowie ähnlicher Rechte, die einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen,
zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die
Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines
zwischenstaatlichen Übereinkommens als vorgenommen gilt;
5. für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben,
die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung
durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.
Art. 16 LugÜ begründet eine ausschliessliche Zuständigkeit. Es gibt also nur einen
zwingenden Gerichtsstand. Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist somit gemäss Art.
17 Abs. 3 LugÜ nicht gültig.
Bei einer Verletzung von Art. 16 LugÜ wird eine Entscheidung nicht vollstreckt. Dies
regelt Art. 28 Abs. 1 LugÜ.
Art. 28 LugÜ
Eine Entscheidung wird ferner nicht anerkannt, wenn die Vorschriften des 3., 4. und 5. Abschnitts des
Titels II verletzt worden sind oder wenn ein Fall des Artikels 59 vorliegt.
Des Weiteren kann die Anerkennung einer Entscheidung versagt werden, wenn ein Fall des Artikels
54b Absatz 3 bzw. des Artikels 57 Absatz 4 vorliegt.
Das Gericht oder die Behörde des Staates, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ist bei der
Prüfung, ob eine der in den vorstehenden Absätzen angeführten Zuständigkeiten gegeben ist, an die
tatsächlichen Feststellungen gebunden, aufgrund deren das Gericht des Ursprungsstaats seine
Zuständigkeit angenommen hat.
Die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsstaats darf, unbeschadet der Bestimmungen der
Absätze 1 und 2, nicht nachgeprüft werden; die Vorschriften über die Zuständigkeit gehören nicht zur
öffentlichen Ordnung im Sinne des Artikels 27 Nummer 1.
Im Rahmen des LugÜ wird die Zuständigkeit der verfügenden Behörde grundsätzlich
nicht überprüft. Liegt jedoch unter anderem eine Verletzung des 5. Abschnitts und
somit eine Verletzung von Art. 16. LugÜ vor, wird die ausländische Entscheidung
nicht anerkannt.
Art. 16 Ziff. 1 LugÜ regelt jedoch nur die internationale Zuständigkeit. Die örtliche
Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 97 IPRG.
a. räumlich-persönliche Anwendbarkeit des LugÜ
Die räumlich persönliche Anwendbarkeit des LugÜ ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1
LugÜ. Es ist anwendbar, wenn sich der Wohnsitz des Beklagten in einem
Vertragsstaat befindet.
Art. 2 LugÜ
Vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den
Gerichten dieses Staates zu verklagen.
Auf Personen, die nicht dem Staat, in dem sie ihren Wohnsitz haben, angehören, sind die für Inländer
massgebenden Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden.
Art. 4 Abs. 1 LugÜ verweist weiter auf Art. 16 LugÜ für den Fall, dass der Beklagte
seinen Wohnsitz nicht in einem Vertragsstaat hat.
52

Art. 4 LugÜ
Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats, so bestimmt sich,
vorbehaltlich des Artikels 16, die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Vertragsstaats nach seinen
eigenen Gesetzen.
Gegenüber einem Beklagten, der keinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat,
kann sich jede Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in diesem
Staat auf die dort geltenden Zuständigkeitsvorschriften, insbesondere auf die in Artikel 3 Absatz 2
angeführten Vorschriften, wie ein Inländer berufen, ohne dass es auf ihre Staatsangehörigkeit
ankommt.
Dies garantiert, dass wenn der Ort der belegenen Sache in einem Vertragsstaat liegt,
sowieso immer das LugÜ zur Anwendung gelangt. Es kommt also nicht auf den
Wohnsitz des Beklagten an.
b. sachliche Anwendbarkeit
Der EuGH interpretiert Art. 16 LugÜ sehr weit. Das LugÜ ist sachlich anwendbar für:
- Klagen betreffend Feststellung der Eigentümerschaft
- Berichtigungsklagen
- Eintragung von gesetzlichen Pfandrechten (z.B. Bauhandwerkerpfandrecht)
Nicht unter die Anwendbarkeit des Art. 16 LugÜ fallen Erfüllungsklagen, wie
beispielsweise Erfüllung aufgrund Kaufvertrages aber auch Unterlassungsklagen,
beispielsweise wegen Emissionen des Nachbargrundstückes sowie die actio
negatoria.
2. Anwendbarkeit des IPRG
Art. 97 IPRG
Für Klagen betreffend dingliche Rechte an Grundstücken in der Schweiz sind die Gerichte am Ort der
gelegenen Sache ausschliesslich zuständig
Grundsätzlich sind die Schweizer Gerichte nicht zuständig, wenn sich die
Liegenschaft in einem Drittstaat befindet. Der Anwendungsbereich von Art. 97 IPRG
beschränkt sich somit eigentlich nur noch auf die Bestimmung der örtlichen
Zuständigkeit.
II. Anwendbares Recht
Grundsätzlich gelangt auch hier das Recht am Ort der gelegenen Sache zur
Anwendung (lex rei sitae). Dies ergibt sich aus Art. 99 Abs. 1 IPRG.
Art. 99 IPRG
1 Dingliche Rechte an Grundstücken unterstehen dem Recht am Ort der gelegenen Sache.
2 Für Ansprüche aus Immissionen, die von einem Grundstück ausgehen, gelten die Bestimmungen
dieses Gesetzes über unerlaubte Handlungen (Art. 138).
53

Hiervon macht Art. 99 IPRG eine Ausnahme, was das Deliktsrecht in Bezug auf
Emissionen anbelangt. Es handelt sich um einen Verweis auf die deliktsrechtliche
Anknüpfung der Art. 138 IPRG.
C. bewegliche Sachen
I. Zuständigkeit
1. LugÜ
Das LugÜ sieht keine besondere Zuständigkeit für sachenrechtliche Fragen in Bezug
auf Mobilien vor. Es gilt der allgemeine Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten in
einem Vertragsstaat (Art. 2 Abs. 1 LugÜ).
Wohnt der Beklagte in einem Vertragsstaat, ist die Klage also an seinem Wohnsitz
einzureichen.
2. IPRG
Art. 98 IPRG
1 Für Klagen betreffend dingliche Rechte an beweglichen Sachen sind die schweizerischen Gerichte
am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen am gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten
zuständig.
2 Hat der Beklagte in der Schweiz weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt, so sind die
schweizerischen Gerichte am Ort der gelegenen Sache zuständig.
Art. 98 IPRG regelt nur die örtliche und nicht die internationale Zuständigkeit. Fehlt
ein Wohnsitz, ist der gewöhnliche Aufenthaltsort massgeblich. Dies ist beispielsweise
bei einem Student an einer Uni gegeben.
Absatz 2 regelt die Situation, in welcher der Beklagte weder Wohnsitz noch
Aufenthalt in der Schweiz hat. Dort sind die Gerichte am Ort der gelegenen Sache in
der Schweiz zuständig.
II. Anwendbares Recht
Art. 100 IPRG
1 Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen unterstehen dem Recht des Staates,
in dem die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs, aus dem der Erwerb oder der Verlust hergeleitet wird,
liegt.
2 Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte an beweglichen Sachen unterstehen dem Recht am Ort der
gelegenen Sache.
Bei beweglichen Sachen ist im IPRG zuerst eine Unterscheidung zu treffen. Das
IPRG unterscheidet zwischen Erwerb und Verlust sowie zwischen der Ausübung und
dem Inhalt des Eigentums.
54

1. Erwerb und Verlust
Art. 104 IPRG
1 Die Parteien können den Erwerb und den Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen dem
Recht des Abgangs- oder des Bestimmungsstaates oder dem Recht unterstellen, dem das
zugrundeliegende Rechtsgeschäft untersteht.
2 Die Rechtswahl kann Dritten nicht entgegengehalten werden.
Sollten die Parteien eine Rechtswahl getroffen haben, was den Erwerb oder den
Verlust des Eigentums betrifft, ist diese massgeblich. Dafür stehen drei verschieden
Möglichkeiten zur Verfügung:
- Recht des Abgangsstaates
- Recht des Bestimmungsstaates
- Recht des zugrundeliegenden Rechtsgeschäftes
Art. 104 Abs. 2 IPRG hält fest, dass eine solche Rechtswahl Dritten gegenüber nicht
entgegengehalten werden kann. Der Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist der
Schutz des Publizitätsprinzips. In der Schweiz kann angenommen werden, dass der
Besitzer einer Sache auch deren Eigentümer ist. Wird nun im Rahmen eines Kaufes
eine Rechtswahl getroffen, nach welcher das Eigentum schon bei Abschluss des
Kaufvertrages über geht, kann in der Schweiz trotzdem aufgrund des
Publizitätsprinzips ein Dritter davon ausgehen, dass der Besitzer der Sache immer
noch deren Eigentümer ist. Somit hat Art. 104 Abs. 1 IPRG fast keine praktische
Bedeutung.
Treffen die Parteien keine Rechtswahl, ist Art. 100 Abs. 1 IPRG massgeblich. Dieser
beruft das Recht am Lageort der Sache zum Zeitpunkt des Erwerbs oder des
Verlustes.
Liegt der Kaufgegenstand beispielsweise in Frankreich, richtet sich der
Eigentumsübergang nach französischem Recht. In Frankreich herrscht das
Konsensualprinzip. Somit geht das Eigentum bereits mit Vertragsschluss über.
2. Ausübung und Inhalt
Aus Art. 100 Abs. 2 IPRG ergibt sich, dass die Ausübung und der Inhalt eines
dinglichen Rechts dem Recht am Ort der gelegenen Sache, im gegenwärtigen
Zeitpunkt der Fragestellung untersteht. Das ermöglicht einen Statutenwechsel, wenn
die Sache eine Landesgrenze überschreitet.
Diese Möglichkeit ist im Anwendungsbereich des Art. 100 Abs. 1 IPRG nicht
gegeben.
3. Sachen im Transit
Art. 101 IPRG
Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an Sachen im Transit unterstehen dem
Recht des Bestimmungsstaates.
Art. 101 IPRG bezieht sich auf Sachen im Transit. Die Sache ist also irgendwo in der
Welt, beispielsweise auf einem Lastwagen, in Bewegung. Wird die Ware nun im
55

Container X gekauft, stellt sich die Frage, ob Eigentum schon übergegangen ist.
Grundsätzlich ist gemäss Art. 100 Abs. 1 IPRG das Recht am Lageort zum Zeitpunkt
des Erwerbs massgeblich.
Ist die Sache nun in Bewegung und hat somit keinen Lageort, fällt dies unter den
Anwendungsbereich des Art. 101 IPRG. Massgeblich ist dabei das Recht des
Bestimmungsstaates der Sache.
4. Art. 102 IPRG
Art. 102 IPRG
1 Gelangt eine bewegliche Sache in die Schweiz und ist der Erwerb oder der Verlust eines dinglichen
Rechts an ihr nicht bereits im Ausland erfolgt, so gelten die im Ausland eingetretenen Vorgänge als in
der Schweiz erfolgt.
2 Gelangt eine bewegliche Sache in die Schweiz und ist an ihr im Ausland ein Eigentumsvorbehalt
gültig begründet worden, der den Anforderungen des schweizerischen Rechts nicht genügt, so bleibt
der Eigentumsvorbehalt in der Schweiz noch während drei Monaten gültig.
3 Dem gutgläubigen Dritten kann der Bestand eines solchen Eigentumsvorbehalts nicht
entgegengehalten werden.
Art. 102 Abs. 1 regelt die Ersitzung im grenzüberschreitenden Verhältnis. Hat
beispielsweise jemand eine Sache im Ausland drei Jahre besessen und gelangt
diese Sache nun in die Schweiz, werden diese drei Jahre für die Ersitzungsfrist
angerechnet.
Art. 102 Abs. 2 und 3 IPRG regeln den Eigentumsvorbehalt. Dieser muss nach
Schweizer Recht am Wohnort des Käufers in ein Register eingetragen werden. Ohne
Eintragung wird der Käufer sofort mit Übergabe der Sache Eigentümer.
Diverse Länder kennen zwar den Eigentumsvorbehalt, eine Pflicht zur Eintragung
besteht jedoch nicht.
Grundsätzlich gilt für eine Sache, welche in die Schweiz kommt ebenfalls das
Publizitätsprinzip. Derjenige, welcher die Sache besitzt, wird als ihr Eigentümer
vermutet. Nun macht das Gesetz zugunsten des im Ausland begründeten
Eigentumsvorbehalts eine Sonderregelung. Ist im Ausland ein Eigentumsvorbehalt
gültig begründet worden, welcher den Schweizer Anforderungen jedoch nicht genügt,
bleibt dessen Gültigkeit noch während 3 Monaten in Kraft.
Art. 102 IPRG ist eine lex imperfecta. Ein Eigentumsvorbehalt muss am Wohnsitz
des Käufers eingetragen werden. Bringt nun ein Deutscher eine Kaffeemaschine in
sein Ferienhaus in Lugano, ist dort nicht sein Wohnsitz, sondern nur der Lageort der
Sache. Eine Eintragung kann somit gar nicht stattfinden, was bedeuten würde, dass
er nach drei Monaten lastenfreies Eigentum erworben hätte. Es ist daher strittig, ob
der Eigentumsvorbehalt auch am Lageort der Sache eingetragen werden kann.
Art. 102 Abs. 3 IPRG hält das Prinzip des Schweizer ZGB fest, dass ein solcher
Eigentumsvorbehalt einem gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden
kann. Dies ist darauf zurückzuführen, dass der Registereintrag (im Gegensatz zum
Grundbuch) keine Publizitätswirkung hat.
56

III. Fall 6
Sachverhalt 6
Die beiden Freunde Markus und Samuel aus Zürich bzw. Basel haben vor 2 Jahren
ein Segelboot gekauft. Letzten Sommer sind sie damit via den Rhein-Rhône-Kanal
ans Mittelmeer gefahren, wo das Boot heute stationiert ist. Vor kurzem haben sich M
und S heftig zerstritten. M droht nun, die Hälfte dieses Bootes an einen Dritten zu
verkaufen. S will dies verhindern.
Wie ist die Rechtslage?
1. 4-W-Frage: S will Unterlassung des Verkaufs durch M
a. Bei Gesamteigentum bedürfte es der Zustimmung der anderen
Gesamteigentümer
b. Kann ein gutgläubiger Dritter Eigentum erwerben?
c. S könnte ein Vorkaufsrecht gegenüber M haben
d. Sind S & M eine einfache Gesellschaft?
2. Internationaler Sachverhalt?
Im internationalen Sachenrecht ist das relevante Anknüpfungsmerkmal der
Lageort der Sache. Die Sache liegt in Frankreich, womit ein internationaler
Sachverhalt gegeben ist.
3. IPR-relevante Fragestellungen
Es stellen sich Fragen von vorsorglichen Massnahmen. Es herrscht eine
gewisse Dringlichkeit, da ein Verkauf des Anteils droht.
a. Zuständigkeit
Art. 24 LugÜ
Die in dem Recht eines Vertragsstaats vorgesehenen einstweiligen Massnahmen
einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, können bei den
Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in
der Hauptsache das Gericht eines anderen Vertragsstaats aufgrund dieses
Übereinkommens zuständig ist.
Gemäss Art. 24 LugÜ sind für vorsorgliche Massnahmen die Gerichte
zuständig, welche auch in der Hauptsache zuständig sind. Dies führt in
Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 LugÜ zu einer Zuständigkeit der Schweizer
Gerichte. Dies ist die internationale Zuständigkeit.
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 98 Abs. 1 IPRG.
Art. 98 IPRG
1 Für Klagen betreffend dingliche Rechte an beweglichen Sachen sind die
schweizerischen Gerichte am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen am
gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten zuständig.
2 Hat der Beklagte in der Schweiz weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt, so
sind die schweizerischen Gerichte am Ort der gelegenen Sache zuständig.
S hat seinen Wohnsitz in Zürich. Somit ist die Zuständigkeit der Zürcher
Gerichte gegeben.
57

Weiter ist es zulässig, weitergehende Zuständigkeiten anzubieten,
wenn ein genügender Konnex zwischen der Massnahme und dem
Gerichtsort vorhanden ist. Dies führt in casu zu einer weiteren
Zuständigkeit nach Art. 10 IPRG.
Art. 10 IPRG
Die schweizerischen Gerichte oder Behörden können vorsorgliche Massnahmen
treffen, auch wenn sie für die Entscheidung in der Sache selbst nicht zuständig sind.
Neben der Zuständigkeit aus Art. 24 LugÜ, ist die Zuständigkeit der
Gerichte am Ort der Vollstreckung einer Massnahme möglich.
Voraussetzungen aus Schweizer Sicht für die Anordnung einer
vorsorglichen Massnahme:
- Dringlichkeit
- Glaubhaftmachung des Anspruchs nach lex fori: ZPO ZH
- Interessenabwägung
Die Glaubhaftmachung des Anspruchs erfolgt nach dem Recht,
welches auf den Sachverhalt Anwendung findet. Findet auf den
Sachverhalt in casu französisches Recht Anwendung, hat der Kläger
also glaubhaft zu machen, dass er nach französischem Recht einen
Anspruch hat.
Das anwendbare Recht in einem internationalen Sachverhalt ist
grundsätzlich durch das Gericht zu ermitteln. Dies ergibt sich aus Art.
16 Abs. 1 IPRG. Ist eine Feststellung nicht möglich, kommt gemäss Art.
16 Abs. 2 IPRG subsidiär das Schweizer Recht zur Anwendung. Unter
Art. 16 Abs. 2 IPRG fällt auch die zeitliche Dringlichkeit bei
vorsorglichen Massnahmen.
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind nach den Art. 31 ff.
LugÜ grenzüberschreitend vollstreckbar. Das Bundesgericht hat dies in
BGE 129 III 626 ff. bestätigt.
b. Anwendbares Recht
Art. 100 IPRG
1 Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen unterstehen dem
Recht des Staates, in dem die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs, aus dem der
Erwerb oder der Verlust hergeleitet wird, liegt.
2 Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte an beweglichen Sachen unterstehen dem
Recht am Ort der gelegenen Sache.
Gemäss Art. 100 Abs. 2 IPRG findet das Recht am Ort der gelegenen
Sache Anwendung.
Das Schiff wurde in der Schweiz erworben. Der Erwerb des Eigentums
richtet sich gemäss Art. 100 Abs. 1 IPRG nach Schweizer Recht.
Massgeblich sind hierfür die Art. 646 ff. ZGB.
58

Fährt das Schiff nun über die Grenze, findet nach Art. 100 Abs. 2 IPRG
ein Statutenwechsel statt. Massgeblich ist nun das französische Recht.
Fazit: Der Inhalt und die Ausübung des Eigentums – also die Fragen,
ob es ein Vorkaufsrecht gibt, ob es der Zustimmung der übrigen
Gesamteigentümer bedarf, etc – richten sich nach französischem
Recht.
Würden S & M eine einfache Gesellschaft bilden, kämen die
Vorschriften über die einfache Gesellschaft zur Anwendung. Dies ist in
Art. 150 Abs. 2 IPRG geregelt, welcher auf das anwendbare Recht
betreffend des Kaufvertrages verweist. Somit wäre gemäss Art. 117
IPRG das Schweizer Recht anwendbar.
59

§ 6 INTERNATIONALES VERTRAGSRECHT
A. Grundsatz
I. Privatautonomie
Der zentralste Grundsatz des internationalen Vertragsrechts ist der Grundsatz der
Privatautonomie. Dabei handelt es sich um die klassischen Freiheiten des
Vertragsrechts wie Abschlussfreiheit, Partnerwahlfreiheit oder Inhaltsfreiheit.
Im Bereich des IPR spricht man diesbezüglich von Parteiautonomie. Die Parteien
können prinzipiell in den Schranken der Rechtsordnung frei verfügen. Daraus
fliessen verschiedene Ausprägungen der Parteiautonomie. Unter anderem sind dies:
- Rechtswahlfreiheit: Art. 116 IPRG (Berufung der lex causae)
Die Parteien können festlegen, welchem Recht der Vertrag unterstehen soll.
- Gerichtsstandsvereinbarung: Art. 5 ff. und 112 ff IPRG
II. besondere Verträge vs. allgemeine Verträge
Ein zweites Systemmerkmal des internationalen Privatrechts ist die Unterscheidung
zwischen besonderen und allgemeinen Verträgen. Die allgemeinen Regelungen
befinden sich in den Art. 116 und 117 IPRG für das anwendbare Recht und Art. 112
und 113 IPRG für die Zuständigkeit.
Diese Regelungen gelten grundsätzlich – es sei denn, der Gesetzgeber sehe für
einen bestimmten Vertragstyp eine besondere Vorschrift vor. Dies gilt etwa für:
- Kaufverträge (Art. 118 IPRG)
- Grundstückverträge (Art. 119 IPRG)
- Konsumentenverträge (Art. 120 IPRG)
- Arbeitsverträge (Art. 121 IPRG)
- Kauf von Immaterialgüterrechten (Art. 122 IPRG)
- Versicherungsverträge (VVG und Art. 7 LugÜ)
Versicherungsverträge unterstehen, was die Zuständigkeit anbelangt, einer
Sonderregelung. Im VVG befinden sich diesbezüglich am Ende Vorschriften,
worin die internationale Zuständigkeit geregelt wird.
III. gemeinsame Bestimmungen
Neben der Unterscheidung von allgemeinen und besonderen Verträgen, kennt das
IPRG zusätzlich gemeinsame Bestimmungen. Diese finden sich in den Art. 123 ff.
IPRG. Diese gemeinsamen Bestimmungen gelten nicht nur für das Vertragsrecht,
sondern allgemein für das ganze Schuldrecht.
60

Dabei handelt es sich um eine Ausnahme von einem ganz zentralen Grundsatz des
internationalen Privatrechts, um eine Ausnahme von der lex causae. Generell gilt der
Grundsatz, dass alle Fragen im Zusammenhang mit einem Vertrag, demselben
Recht wie der Vertrag unterstehen. Es handelt sich um Sonderanknüpfungen für
Teilaspekte.
B. Zuständigkeit
Bei Vertragszuständigkeiten gibt es verschiedenste Gerichtsstände, welche es zu
berücksichtigen gibt:
- Wohnsitz oder Sitz des Beklagten
- Erfüllungsort
- Niederlassung
- Einlassung des Beklagten
- Gerichtsstandsvereinbarungen
Die massgeblichen Rechtsquellen sind das LugÜ und das IPRG.
I. Subjektive Anknüpfungen der Zuständigkeit
1. Gerichtsstandsvereinbarung
Art. 17 LugÜ
(1) Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines
Vertragsstaats hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats über eine
bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis
entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses
Staates ausschliesslich zuständig. Eine solche Gerichtstandsvereinbarung muss geschlossen werden
a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung;
b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien
entstanden sind, oder
c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die
Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem
betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmässig beachten.
Wenn eine solche Vereinbarung von Parteien geschlossen wurde, die beide ihren Wohnsitz nicht im
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, so können die Gerichte der anderen Vertragsstaaten nicht
entscheiden, es sei denn, das vereinbarte Gericht oder die vereinbarten Gerichte haben sich
rechtskräftig für unzuständig erklärt.
(2) Ist in schriftlich niedergelegten «trust»-Bedingungen bestimmt, dass über Klagen gegen einen
Begründer, «trustee» oder Begünstigten eines «trust» ein Gericht oder die Gerichte eines
Vertragsstaats entscheiden sollen, so ist dieses Gericht oder sind diese Gerichte ausschliesslich
zuständig, wenn es sich um Beziehungen zwischen diesen Personen oder ihre Rechte oder Pflichten
im Rahmen des «trust» handelt.
(3) Gerichtsstandsvereinbarungen und entsprechende Bestimmungen in «trust»-Bedingungen haben
keine rechtliche Wirkung, wenn sie den Vorschriften der Artikel 12 oder 15 zuwiderlaufen oder wenn
die Gerichte, deren Zuständigkeit abbedungen wird, aufgrund des Artikels 16 ausschliesslich
zuständig sind.
(4) Ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zugunsten einer der Parteien getroffen worden, so behält
diese das Recht, jedes andere Gericht anzurufen, das aufgrund dieses Übereinkommens zuständig
ist.
61

(5) Bei individuellen Arbeitsverträgen haben Gerichtsstandsvereinbarungen nur dann rechtliche
Wirkung, wenn sie nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen werden.
Art. 5 IPRG
1 Für einen bestehenden oder für einen zukünftigen Rechtsstreit über vermögensrechtliche Ansprüche
aus einem bestimmten Rechtsverhältnis können die Parteien einen Gerichtsstand vereinbaren. Die
Vereinbarung kann schriftlich, durch Telegramm, Telex, Telefax oder in einer anderen Form der
Übermittlung, die den Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht, erfolgen. Geht aus der
Vereinbarung nichts anderes hervor, so ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig.
2 Die Gerichtsstandsvereinbarung ist unwirksam, wenn einer Partei ein Gerichtsstand des
schweizerischen Rechts missbräuchlich entzogen wird.
3 Das vereinbarte Gericht darf seine Zuständigkeit nicht ablehnen:
a. wenn eine Partei ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Niederlassung im
Kanton des vereinbarten Gerichts hat, oder
b. wenn nach diesem Gesetz auf den Streitgegenstand schweizerisches Recht anzuwenden
ist.
Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist typischerweise in den AGB enthalten. Eine
mögliche Formulierung wäre: „…das Zivilgericht Basel-Stadt ist ausschliesslich
zuständig für sämtliche Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit diesem
Vertrag...“.
a. LugÜ und IPRG vs. GestG
Das Gerichtsstandsgesetz kommt bei Verträgen, welche keinen internationalen
Bezug aufweisen zur Anwendung. Dies ist insbesondere der Fall wenn:
- beide Parteien ihren Wohnsitz in der Schweiz haben und
- der Erfüllungsort in der Schweiz liegt.
b. LugÜ vs. IPRG
Das LugÜ kommt zur Anwendung, wenn eine der Parteien ihren Wohnsitz, bzw. Sitz
in einem Vertragsstaat des LugÜ hat oder wenn sich das gewählte Gericht in einem
Vertragsstaat befindet. Die Anwendbarkeit des LugÜ ergibt sich aus dem LugÜ
selber. Der Staatsvertrag geht dem nationalen Recht vor und definiert selber, unter
welchen Umständen er angewendet werden will.
Demgegenüber findet das IPRG Anwendung, wenn keine der Parteien ihren
Wohnsitz im Anwendungsbereich des LugÜ hat und ein Schweizer Gericht als
zuständig gewählt wurde (Prorogation).
Weiter ist das IPRG anwendbar, wenn in der Gerichtsstandsvereinbarung zwar ein
Nicht-LugÜ-Gericht (z.B. eine chinesisches Gericht) vereinbart wurde, trotzdem aber
vor einem Schweizer Gericht Klage erhoben wird. Das Schweizer Gericht prüft dann
seine Unzuständigkeit nach Art. 5 IPRG und stellt fest, dass es wegen der
Gerichtsstandsvereinbarung nicht zuständig ist. Es prüft also, ob seine Zuständigkeit
aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung derogiert wurde.
62

c. Voraussetzungen
1. Konsens
Die Frage, ob Konsens besteht, richtet sich gemäss der herrschenden Lehre
nach dem Recht, welchem das gesamte Vertragsverhältnis untersteht. Für die
Gerichtsstandsvereinbarung könnten die Vertragsparteien schlauerweise eine
Rechtswahl treffen: „Die Gerichtsstandsvereinbarung untersteht Schweizer
Recht.“
2. Einhaltung der Form
Der eigentliche Knackpunkt von Gerichtsstandsvereinbarungen ist die Form.
Gemäss Art. 5 IPRG bedarf es bei einer Gerichtsstandsvereinbarung
grundsätzlich der doppelten Schriftlichkeit. Das bedeutet, dass beide Parteien
unterschreiben müssen.
Art. 17 LugÜ bestimmt, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung im
Anwendungsbereich des LugÜ grundsätzlich nur der einfachen Schriftlichkeit
bedarf. Vom Erfordernis der Schriftlichkeit gibt es sogar Ausnahmen:
- kaufmännisches Bestätigungsschreiben (lit. a)
- Handelsbrauch
- Gepflogenheiten
Die Handelsbräuche und Gepflogenheiten spielen in der Praxis jedoch kaum
eine Rolle.
Probleme:
o Formgültigkeit indiziert Konsens
Gemäss dem EuGH ist Konsens gegeben, sobald die Form eingehalten
wurde.
o AGB
Der Einbezug von AGB wird nicht als Konsens-, sondern als
Formproblem betrachtet. Gemäss der neueren Rechtsprechung des
EuGH werden die AGB unter dem Aspekt der Form geprüft und nicht
mehr unter dem des Konsenses.
Formgültigkeit besteht nach IPRG, wenn der Hauptvertrag von beiden
Seiten unterschrieben ist und einen Hinweis auf die AGB enthält.
Nach LugÜ richtet sich die Formgültigkeit nach den oben erläuterten
Aspekten des Art. 17 LugÜ in Bezug auf den Hauptvertrag. Auch hier
bedarf es jedoch einer klaren Verweisung auf die AGB.
o E-Commerce
Bei genauer Betrachtung des Art. 5 IPRG wird nicht ausdrücklich
Schriftlichkeit verlangt, sondern der Nachweis der Vereinbarung durch
Text. Aus dem Text müssen Wortlaut und Einigung ersichtlich sein.
Das LugÜ enthält keine derartige Bestimmung. Die Revision des Art. 17
LugÜ sieht jedoch einen Absatz 2 mit dem folgenden Text vor:
„Elektronische Übermittlung, die eine dauerhafte Aufzeichnung der
Vereinbarung ermöglichen, sind der Schriftform gleichgestellt.“
63

Das ist heute schon nach herrschender Lehre im Anwendungsbereich
des LugÜ Standard.
3. bestimmtes Rechtsverhältnis
Die Gerichtsstandsvereinbarung muss sich auf ein bestimmtes
Rechtsverhältnis beziehen. Nicht möglich sind Vereinbarungen wie „…alle
Streitigkeiten sind vor dem Zivilgericht Basel zu behandeln…“, sondern sie
muss sich auf ein konkretes Rechtsverhältnis – beispielsweise auf einen
konkreten Kaufvertrag – beziehen.
Dies ist eher ein theoretisches Problem, es ist aber dennoch von Bedeutung.
4. bestimmtes Gericht muss zuständig sein
Die Gerichtsstandsvereinbarung muss ferner das zuständige Gericht
bezeichnen. Im Rahmen des Art. 5 IPRG muss das jeweilige Gericht exakt
bezeichnet werden. Eine Vereinbarung, welche die Gerichte des Kantons X
berufen würde, wäre nicht genügend. Die Gerichtsstandsvereinbarung muss
sich auf das örtliche Gericht beziehen.
Anders ist die Situation im Anwendungsbereich des LugÜ. Hier können die
Gerichte eines Vertragsstaates als zuständig erklärt werden: „Gerichtsstand ist
die Schweiz.“ Einerseits wird dies befürwortet, da der Kläger dadurch eine
Wahlmöglichkeit innerhalb des Vertragsstaates hat. Im Beispiel kann er
wählen, vor welchem Schweizer Gericht er Klage erheben will. Andererseits
kann dies jedoch erhebliche Rechtsunsicherheiten schaffen. Es ist daher
ratsam, auch im Anwendungsbereich des LugÜ jeweils ein klar definiertes
Gericht zu bestimmen.
5. Vermögensrechtliche Streitigkeit
d. Folgen einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung
Eine Gerichtsstandsvereinbarung begründet sowohl nach LugÜ als auch nach IPRG
eine ausschliessliche Zuständigkeit des berufenen Gerichtes. Sie hat eine
derogatorische Wirkung, was bedeutet, dass alle andern Gerichte für unzuständig
erklärt werden.
Im Anwendungsbereich des IPRG ist die Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen
des Art. 5 IPRG bindend. Das Gericht darf seine Zuständigkeit insbesondere unter
den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 3 IPRG nicht ablehnen.
Art. 5 Abs. 2 IPRG ist unter dem Aspekt des Arbeitnehmerschutzes nur bei
Arbeitsverträgen anwendbar. Im Vordergrund steht das Missbrauchsverbot einer
Gerichtsstandsvereinbarung im Arbeitsverhältnis. Der Arbeitgeber darf den
Arbeitsvertrag nicht zulasten des Arbeitnehmers unter einen für ihn günstigeren
Gerichtsstand stellen.
Im Anwendungsbereich des LugÜ darf das berufene Gericht grundsätzlich seine
Zuständigkeit nicht ablehnen.
64

2. Einlassung als Zuständigkeitsbegründung
Zur Einlassung genügt eine Äusserung zur Hauptsache. Die Einrede der
Unzuständigkeit ist ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich. Wer vor Gericht
erscheint, eine Äusserung zur Hauptsache macht und die sofortige Einrede der
Unzuständigkeit unterlässt, lässt sich vorbehaltlos auf den Prozess ein.
II. Objektive Anknüpfungen der Zuständigkeit
Wurde keine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen und haben sich die Parteien nicht
vorbehaltlos eingelassen, wird an objektive Kriterien der Zuständigkeit angeknüpft,
beziehungsweise sind die gesetzlichen Gerichtsstände massgeblich. Die
Rechtsquellen, in welchen diese Gerichtsstände geregelt werden, sind entweder das
Lugano-Übereinkommen oder das IPRG. Ersteres kommt dann zur Anwendung,
wenn eine der Parteien ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat des LugÜ hat. Ist dies
nicht der Fall, fällt der Sachverhalt in den Anwendungsbereich des IPRG.
Im Vertragsrecht stehen verschiedene Gerichtsstände im Vordergrund:
- Wohnsitz des Beklagten (Art. 2 Abs. 1 LugÜ)
- Niederlassung (Art. 5 Ziff. 5 LugÜ)
- Vertraglicher Erfüllungsort (Art. 5 Ziff. 1 LugÜ)
Art. 2 LugÜ
Vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den
Gerichten dieses Staates zu verklagen.
Auf Personen, die nicht dem Staat, in dem sie ihren Wohnsitz haben, angehören, sind die für Inländer
massgebenden Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden.
Art. 5 LugÜ
Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem
anderen Vertragsstaat verklagt werden,
1. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden,
vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre;
wenn ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag
den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer
gewöhnlich seine Arbeit verrichtet; verrichtet der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht
in ein und demselben Staat, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung
befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat;
2. wenn es sich um eine Unterhaltssache handelt, vor dem Gericht des Ortes, an dem der
Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder im
Falle einer Unterhaltssache, über die im Zusammenhang mit einem Verfahren in Bezug auf
den Personenstand zu entscheiden ist, vor dem nach seinem Recht für dieses Verfahren
zuständigen Gericht, es sei denn, diese Zuständigkeit beruht lediglich auf der
Staatsangehörigkeit einer der Parteien;
3. wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung
gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des
65

Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten
ist;
4. wenn es sich um eine Klage auf Schadenersatz oder auf Wiederherstellung des früheren
Zustands handelt, die auf eine mit Strafe bedrohte Handlung gestützt wird, vor dem
Strafgericht, bei dem die öffentliche Klage erhoben ist, soweit dieses Gericht nach seinem
Recht über zivilrechtliche Ansprüche erkennen kann;
5. wenn es sich um Streitigkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung, einer Agentur oder
einer sonstigen Niederlassung handelt, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich diese
befindet;
6. wenn sie in ihrer Eigenschaft als Begründer, «trustee» oder Begünstigter eines «trust» in
Anspruch genommen wird, der aufgrund eines Gesetzes oder durch schriftlich
vorgenommenes oder schriftlich bestätigtes Rechtsgeschäft errichtet worden ist, vor den
Gerichten des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet der «trust» seinen Sitz hat;
7. wenn es sich um eine Streitigkeit wegen der Zahlung von Berge- und Hilfslohn handelt, der für
Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten gefordert wird, die zugunsten einer Ladung oder einer
Frachtforderung erbracht worden sind, vor dem Gericht, in dessen Zuständigkeitsbereich
diese Ladung oder die entsprechende Frachtforderung
a) mit Arrest belegt worden ist, um die Zahlung zu gewährleisten, oder
b) mit Arrest hätte belegt werden können, jedoch dafür eine Bürgschaft oder eine andere
Sicherheit geleistet worden ist;
diese Vorschrift ist nur anzuwenden, wenn behauptet wird, dass der Beklagte Rechte an der
Ladung oder an der Frachtforderung hat oder zur Zeit der Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten
hatte.
Ist das LugÜ nicht anwendbar, sind die Bestimmungen des IPRG massgeblich.
Art. 112 IPRG
1 Für Klagen aus Vertrag sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn
ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt zuständig.
2 Für Klagen aufgrund der Tätigkeit einer Niederlassung in der Schweiz sind überdies die Gerichte am
Ort der Niederlassung zuständig.
Art. 113 IPRG
Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, noch eine Niederlassung in der
Schweiz, ist aber die Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann beim schweizerischen Gericht am
Erfüllungsort geklagt werden.
1. Gerichtsstand des Erfüllungsortes
Massgeblich ist der Erfüllungsort derjenigen Leistung aus dem Vertrag, welche
geltend gemacht wird. Hiervon gibt es zwei Grundsätze: Einerseits geht es um den
Erfüllungsort der Hautleistungspflicht – Nebenpflichten haben keinen eigenständigen
Erfüllungsort. Andererseits ist die primäre Leistungspflicht massgeblich. Sekundäre
Leistungspflichten haben ebenfalls keinen eigenständigen Erfüllungsort.
Der Erfüllungsort ergibt sich aus den jeweiligen nationalen Gesetzen (z.B. Art. 74
OR). Die Parteien können autonom einen Erfüllungsort bestimmen. Haben sie dies
nicht getan, ergibt sich der Erfüllungsort aus der lex causae. Das Gericht am
Erfüllungsort, das hypothetisch zuständig ist, fragt sich dabei, welches Recht in
Bezug auf den Erfüllungsort anzuwenden sei und bestimmt ihn dann nach eben
diesem Recht. Wenn der Erfüllungsort nach dem auf den Vertrag anwendbaren
Recht am Gerichtsort liegt, ist das angerufene Gericht an diesem Ort zuständig.
66

Das Gericht nimmt also zuerst hypothetisch an, dass es zuständig sei.
Anschliessend bestimmt es das auf den Vertrag anwendbare Recht und prüft dann
nach diesem, ob der Erfüllungsort auch am Gerichtsort liegt. Diese Variante
bestimmt die Zuständigkeit nach der lex causae, also nach dem auf die Sache
anwendbaren Recht.
Das Gericht hat auch eine andere Möglichkeit: Es könnte nach der lex fori
entscheiden. Das Schweizer Gericht könnte auch direkt nach Art. 74 OR feststellen,
wo der Erfüllungsort liegt und so seine Zuständigkeit prüfen.
Die Variante der lex causae ist die herrschende Rechtsprechung des EuGH in Bezug
auf das LugÜ. Im Anwendungsbereich des IPRG ist die herrschende Meinung, dass
bezüglich Art. 113 IPRG nach der lex fori zu entscheiden sei.
Beispiel 1
Ein Schweizer bestellt ein Buch in Deutschland. Das Buch wird nicht geliefert.
Die Zuständigkeit richtet sich nach dem LugÜ, eine Klage ist entweder am Wohnsitz
des Beklagten oder am Erfüllungsort zu erheben. Es stellt sich die Frage, wo die
Erfüllung der Buchlieferung zu erfolgen hat.
Der Ort der Erfüllung muss in casu nach der lex causae bestimmt werden. Somit ist
festzustellen, welches Recht auf den Vertrag anwendbar ist. Da es sich um einen
internationalen Kaufvertrag handelt und beide Parteien in unterschiedlichen Staaten
ihren Wohnsitz haben, ist in casu das CISG massgeblich. Der Erfüllungsort ergibt
sich somit aus Art. 31 lit. c CISG: Der Ort der Niederlassung des Verkäufers, also in
Deutschland.
Art. 31 CISG
Hat der Verkäufer die Ware nicht an einem anderen bestimmten Ort zu liefern, so besteht seine
Lieferpflicht in folgendem:
a) Erfordert der Kaufvertrag eine Beförderung der Ware, so hat sie der Verkäufer dem ersten
Beförderer zur Übermittlung an den Käufer zu übergeben;
b) bezieht sich der Vertrag in Fällen, die nicht unter Buchstabe a fallen, auf bestimmte Ware oder
auf gattungsmässig bezeichnete Ware, die aus einem bestimmten Bestand zu entnehmen ist,
oder auf herzustellende oder zu erzeugende Ware und wussten die Parteien bei
Vertragsabschluss, dass die Ware sich an einem bestimmten Ort befand oder dort
herzustellen oder zu erzeugen war, so hat der Verkäufer die Ware dem Käufer an diesem Ort
zur Verfügung zu stellen;
c) in den anderen Fällen hat der Verkäufer die Ware dem Käufer an dem Ort zur Verfügung zu
stellen, an dem der Verkäufer bei Vertragsabschluss seine Niederlassung hatte.
Beispiel 2
Ein Schweizer bestellt in Deutschland ein Buch. Der Kaufpreis wird nicht bezahlt.
Die Zuständigkeit richtet sich ebenfalls nach dem LugÜ, eine Klage ist entweder am
Wohnsitz des Beklagten oder am Erfüllungsort zu erheben. Es stellt sich die Frage,
wo die Kaufpreiszahlung zu erfolgen hat.
Der Erfüllungsort ist wieder nach der lex causae zu bestimmen. Auf den Kaufvertrag
findet das CISG Anwendung. Der Erfüllungsort ergibt sich für die Kaufpreiszahlung
aus Art. 57 lit. a CISG: Eine Geldschuld ist eine Bringschuld – der Kaufpreiszahlung
hat am Sitz des Verkäufers und somit in Deutschland zu erfolgen. Der Gerichtsstand
ist also in Deutschland.
67

Art. 57 CISG
1 Ist der Käufer nicht verpflichtet, den Kaufpreis an einem anderen bestimmten Ort zu zahlen, so hat er
ihn dem Verkäufer wie folgt zu zahlen:
a) am Ort der Niederlassung des Verkäufers oder,
b) wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist, an dem Ort,
an dem die Übergabe stattfindet.
2 Der Verkäufer hat alle mit der Zahlung zusammenhängenden Mehrkosten zu tragen, die durch einen
Wechsel seiner Niederlassung nach Vertragsschluss entstehen.
Beispiel 3
Der Käufer will für die verspätete Lieferung Schadenersatz.
Die Zuständigkeit richtet sich wiederum nach dem LugÜ. Da die Schadenersatzpflicht
eine sekundäre Leistungspflicht ist, richtet sich der Gerichtsstand entsprechend der
Hauptleistung und befindet sich somit wie bereits im Beispiel 1 erläutert in
Deutschland.
C. Anwendbares Recht
I. Subjektive Anknüpfung: Rechtswahl
1. Wirkungen und gesetzliche Bestimmungen
Der Grundsatz der Privatautonomie gilt nicht nur bei der Zuständigkeit, sondern auch
in Bezug auf die Frage des anwendbaren Rechts. Massgeblich ist diesbezüglich der
Art. 116 IPRG.
Art. 116 IPRG
1 Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht.
2 Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder aus den
Umständen ergeben. Im übrigen untersteht sie dem gewählten Recht.
3 Die Rechtswahl kann jederzeit getroffen oder geändert werden. Wird sie nach Vertragsabschluss
getroffen oder geändert, so wirkt sie auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück. Die Rechte
Dritter sind vorbehalten.
Eine Rechtswahl ist eine Vereinbarung zwischen den Parteien über das auf ihren
Vertrag anwendbare Recht. Sie bestimmen in einer vertraglichen Abmachung das
anwendbare Recht. Diese findet sich entweder im Vertrag selber oder in beigefügten
AGB. Eine mögliche Formulierung wäre etwa: „…der Vertrag untersteht
schweizerischem Recht…“.
Die Rechtswahl ist unabhängig vom sonstigen Vertrag. Es handelt sich um eine
selbständige Abmachung. Eine allfällige Ungültigkeit des Hauptvertrages berührt die
Rechtswahl somit nicht. Diese hat trotzdem ihre Gültigkeit.
Die Rechtswahl kann nur dadurch zu Fall gebracht werden, indem man
beispielsweise argumentiert, ein Willensmangel betreffe ausdrücklich die
Rechtswahl.
68

Mittels Rechtswahl können im Grunde sämtliche Rechtsordnungen der Welt gewählt
werden. Auch Teilrechtswahlen sind möglich, z.B. „…Ziffer 1 bis 5 des Vertrages
unterstehen Schweizer Recht, der Rest dem deutschen…“.
Andererseits ist es nicht möglich, ein nicht-staatliches Recht zu berufen. Der Vertrag
kann beispielsweise nicht den Unidroit Principles of commercial law oder den FIFA-
Statuten unterstellt werden. Diese können nur Vertragsbestandteil werden, die
Bindung an das zwingende Recht bleibt trotzdem bestehen.
Eine Rechtswahlklausel zugunsten eines staatlichen Rechts derogiert auch die
zwingenden Vorschriften der derogierten Rechtsordnung.
2. Entstehung einer Rechtswahl
Für das Zustandekommen einer Rechtswahl bedarf es des Konsenses. Die Frage,
ob Konsens vorliegt, richtet sich nach der lex causae, also nach dem im Vertrag
gewählten und auf diesen anwendbare Recht (Art. 116 IPRG). Der Konsens muss
ausdrücklich oder eindeutig sein. Die Rechtswahl muss also ausdrücklich erfolgen
oder muss sich eindeutig aus dem Vertrag ergeben. Die Umstände müssen derart
eindeutig sein, dass geradezu klar ist, dass keine der Parteien am Bestand einer
Rechtswahl zweifeln konnte.
Andererseits begründen weder Gerichtsstandsvereinbarung, Erfüllungsort noch eine
Sprachenklausel eine Rechtswahl. Weiter kann eine Rechtswahl – im Gegensatz zur
Gerichtsstandsklausel – jederzeit auch rückwirkend und formfrei getroffen werden
(Art. 116 IPRG). Die Rechte Dritter werden davon nicht betroffen. Bereits
entstandene Rechte Dritter werden von einer nachträglichen Änderung der
Rechtswahlklausel nicht tangiert.
II. Objektive Anknüpfungen
Art. 117 IPRG
1 Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten
zusammenhängt.
2 Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die
charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den
Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre
Niederlassung befindet.
3 Als charakteristische Leistung gilt namentlich:
a. bei Veräusserungsverträgen die Leistung des Veräusserers;
b. bei Gebrauchsüberlassungsverträgen die Leistung der Partei, die eine Sache oder ein Recht
zum Gebrauch überlässt;
c. bei Auftrag, Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung;
d. bei Verwahrungsverträgen die Leistung des Verwahrers;
e. bei Garantie- oder Bürgschaftsverträgen die Leistung des Garanten oder des Bürgen.
Haben die Parteien keine oder keine wirksame Rechtswahlklausel getroffen, greifen
die Vorschriften des Art. 117 Abs. 1 IPRG. Berufen wird das Recht des Staates, mit
welchem der Vertrag am engsten zusammenhängt. Dieser engste Zusammenhang
wird in Abs. 2 konkretisiert. Vermutungsweise gilt als Vertragsstatut das Recht am
69

Wohnsitz der Partei, welche die charakteristische Leistung des Vertrages erbringen
soll.
Bei einseitigen Verträgen ist die vertragstypische Leistung offensichtlich, da nur eine
Partei verpflichtet wird. Bei zweiseitigen Verträgen gilt gemäss Art. 117 Abs. 3 IPRG
diejenige Leistung als vertragstypisch, welche der Geldleistung entgegensteht.
Fehlt eine vertragstypische Leistung – beispielsweise beim Tausch – findet die
allgemeine Auffangregel des Art. 117 Abs. 1 IPRG Anwendung. Berufen wird
dasjenige Recht, welches mit dem Vertrag am engsten zusammenhängt. Diese
Bestimmung kommt weiter als Auffangregel zum Zug für Fragen betreffend
Konkubinat oder Aktionärsbindungsvertrag. Sie ist zudem lex specialis zu Art. 15
IPRG, welcher ebenfalls das Recht mit dem engeren Zusammenhang beruft.
D. Besondere Vertragsverhältnisse
Für gewisse, bzw. besondere Vertragsverhältnisse sehen das IPRG und diverse
Staatsverträge besondere Regelungen vor, welche als lex specialis den allgemeinen
Regelungen vorgehen. Es handelt sich um:
- Kaufverträge über bewegliche Sachen
- Grundstückverträge (nicht: Grundstückkaufverträge)
- Konsumentenverträge
- Arbeitsverträge
- Verträge über Immaterialgüterrechte
- Sicherungsverträge
Die Sonderregelungen können Fragen über die Zuständigkeit, das anwendbare
Recht oder beides betreffen.
I. Kauf von beweglichen Sachen
1. Allgemeines
Beim Kauf von beweglichen Sachen gibt es keine Sondervorschriften, welche die
Zuständigkeit betreffen. Solche gibt es nur in Bezug auf das anwendbare Recht.
Art. 118 IPRG
1 Für den Kauf beweglicher körperlicher Sachen gilt das Haager Übereinkommen vom 15. Juni 1955
betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende
Recht.
2 Artikel 120 ist vorbehalten.
Art. 118 Abs. 1 IPRG verweist auf das Haager Kaufrechtsübereinkommen, ein erga
omnes Staatsvertrag. Weiter sind unter Umständen die Vorschriften des CISG
anwendbar, wenn ein grenzüberschreitender Kaufvertrag über bewegliche Sachen
vorliegt.
70

Das CISG ist materielles Einheitskaufsrecht. Es ist materielles Recht, welches direkt
die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelt. Dagegen enthält das Haager
Übereinkommen kollisionsrechtliche Regelungen (vgl. Art. 2 & 3 HaagÜ).
Beide, sowohl das CISG als auch das HaagÜ, erfassen keine Konsumentenverträge.
2. Verhältnis CISG vs. HaagÜ
Art. 1 CISG
1 Dieses Übereinkommen ist auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien anzuwenden, die ihre
Niederlassung in verschiedenen Staaten haben
a) wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind oder
b) wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines
Vertragsstaates führen.
2 Die Tatsache, dass die Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, wird nicht
berücksichtigt, wenn sie sich nicht aus dem Vertrag, aus früheren Geschäftsbeziehungen oder aus
Verhandlungen oder Auskünften ergibt, die vor oder bei Vertragsabschluss zwischen den Parteien
geführt oder von ihnen erteilt worden sind.
3 Bei Anwendung dieses Übereinkommens wird weder berücksichtigt, welche Staatsangehörigkeit die
Parteien haben, noch ob sie Kaufleute oder Nichtkaufleute sind oder ob der Vertrag handelsrechtlicher
oder zivilrechtlicher Art ist.
Das CISG findet unmittelbar Anwendung, wenn beide Vertragsparteien ihre
Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten haben. Dies ergibt sich aus Art. 1
Abs. 1 lit. a CISG.
Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG ist die „kollisionsrechtliche Schleife“. Er bestimmt, dass das
CISG dann zur Anwendung kommt, wenn die kollisionsrechtlichen Regelungen eines
Staates auf das CISG verweisen. Es handelt sich um eine mittelbare Anwendung des
CISG. Es kommt also nicht direkt zur Anwendung weil beispielsweise nicht beide
Parteien ihre Niederlassung in einem Vertragsstaat haben, sondern die
kollisionsrechtlichen Normen des massgeblichen Rechts verweisen auf das CISG.
Gemäss Art. 95 CISG kann jedoch ein Staat einen Vorbehalt gegen die derartige
Anwendung des CISG anbringen. Dies führt zur Anwendung des materiellen Rechts
des betreffenden Staates.
Beispiel
Der Verkäufer ist Schweizer, der Käufer ist Engländer und angerufen sind die
Schweizer Gerichte.
Weil der Verkäufer als Erbringer der vertragstypischen Leistung seinen Sitz in der
Schweiz hat, kommt Schweizer Recht zur Anwendung. Die Schweiz ist Mitgliedstaat
des CISG, womit dieses zur Anwendung gelangt.
Beispiel 2:
Der Verkäufer ist Engländer, der Käufer ist Schweizer, das Schweizer Gericht ist
zuständig. Es gilt das materielle Recht von England, da England nicht Vertragsstaat
des CISG ist.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG kommt dieses zur Anwendung, wenn die
internationalen Kollisionsregeln des auf den betreffenden Vertrag anwendbaren
71

Rechts auf das CISG verweisen. Dieses Kollisionsrecht bestimmt sich nach dem
Haager Übereinkommen.
Sollte das CISG weiter eine Lücke aufweisen, bestimmt das Haager Übereinkommen
dasjenige Recht, nach welchem diese Lücke zu schliessen ist.
Eine Rechtswahl derogiert das CISG grundsätzlich nicht. Falls die Parteien die
Anwendbarkeit des CISG ausschliessen wollen, müssen sie dies ausdrücklich tun.
Dies ergibt sich aus Art. 6 CISG.
Art. 6 CISG
Die Parteien können die Anwendung dieses Übereinkommens ausschliessen oder, vorbehaltlich des
Artikels 12, von seinen Bestimmungen abweichen oder deren Wirkung ändern.
Wird in einer Rechtswahlklausel beispielsweise das Schweizer Recht berufen, ist das
CISG darin als Bestandteil des Schweizer Rechts mit enthalten.
II. Verträge über Grundstücke
1. Zuständigkeit
Art. 16 LugÜ
Ohne Rücksicht auf den Wohnsitz sind ausschliesslich zuständig
1. a) für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder
Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die Gerichte des
Vertragsstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen ist,
b) für Klagen betreffend die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum vorübergehenden
privaten Gebrauch für höchstens sechs aufeinander folgende Monate sind jedoch auch
die Gerichte des Vertragsstaats zuständig, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat,
sofern es sich bei dem Mieter oder Pächter um eine natürliche Person handelt und weder
die eine noch die andere Partei ihren Wohnsitz in dem Vertragsstaat hat, in dem die
unbewegliche Sache belegen ist;
2. für Klagen, welche die Gültigkeit, die Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft oder
juristischen Person oder der Beschlüsse ihrer Organe zum Gegenstand haben, die Gerichte
des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Gesellschaft oder juristische Person ihren
Sitz hat;
3. für Klagen, welche die Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register zum Gegenstand
haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Register geführt werden;
4. für Klagen, welche die Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten, Warenzeichen, Mustern
und Modellen sowie ähnlicher Rechte, die einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen,
zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die
Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines
zwischenstaatlichen Übereinkommens als vorgenommen gilt;
5. für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben,
die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung
durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.
Art. 16 LugÜ begründet eine ausschliessliche Zuständigkeit. Nicht unter den
Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen Kaufverträge sowie Streitigkeiten aus
Miete oder Pacht von Grundstücken. In diesen Fällen sind die Gerichte am Ort der
gelegenen Sache ausschliesslich zuständig. Eine Ausnahme hiervon bildet lit. b. Es
handelt sich dabei um die sog. „Gran Canaria Klausel“ für Mietwohnungen.
72

2. anwendbares Recht
Art. 119 IPRG
1 Verträge über Grundstücke oder deren Gebrauch unterstehen dem Recht des Staates, in dem sich
die Grundstücke befinden.
2 Eine Rechtswahl ist zulässig.
3 Die Form untersteht dem Recht des Staates, in dem sich das Grundstück befindet, es sei denn,
dieses Recht lasse die Anwendung eines anderen Rechts zu. Für ein Grundstück in der Schweiz
richtet sich die Form nach schweizerischem Recht.
Art. 119 IPRG regelt das anwendbare Recht in Bezug auf Verträge über
Grundstücke. Gemeint sind sämtliche obligatorischen Verträge, welche eine
Liegenschaft betreffen. Primär ist das gewählte Recht massgeblich (Art. 119 Abs. 2
IPRG), sekundär das Recht am Lageort der Liegenschaft (Art. 119 Abs. 1 IPRG).
Beispiel:
Ein Schweizer kauft seinem Nachbarn dessen Liegenschaft in Spanien ab. Wählen
die Parteien Schweizer Recht, ist Schweizer Recht anwendbar. Für die
Formvorschriften gilt dennoch das spanische Recht, da die Rechtswahl bezüglich der
Formvorschriften gemäss Art. 119 Abs. 3 IPRG keine Wirkungen zeigt.
Eine Ausnahme hiervon ist nur möglich, wenn das spanische Recht eine Rechtswahl
bezüglich der Form des Kaufvertrages zuliesse.
Es ist jedoch umstritten, ob Art. 119 Abs. 3 IPRG eine Sachnormverweisung oder
eine Gesamtverweisung ist. Gemäss Grolimund ist Art. 119 Abs. 3 IPRG sowohl
Sachnorm- als auch Gesamtverweisung.
III. Konsumentenverträge
1. Zuständigkeit
Die Zuständigkeit bei Konsumentenverträgen ist einerseits im LugÜ, andererseits im
IPRG geregelt. Es sind dies die Art. 13 ff. LugÜ sowie der Art. 114 IPRG.
Ein Sachverhalt fällt unter den Anwendungsbereich des LugÜ, wenn sich der
Wohnsitz des Beklagten in einem Vertragsstaat befindet.
Der Konsument hat die Wahlmöglichkeit, entweder an seinem Wohnsitz oder am
Wohnsitz des Beklagten Klage einzureichen. Dies ergibt sich aus Art. 14 Abs. 1
LugÜ. Der Anbieter seinerseits kann gemäss Abs. 2 nur am Wohnsitz des Beklagten
klagen.
Art. 14 LugÜ
Die Klage eines Verbrauchers gegen den anderen Vertragspartner kann entweder vor den Gerichten
des Vertragsstaats erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet dieser Vertragspartner seinen Wohnsitz
hat, oder vor den Gerichten des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen
Wohnsitz hat.
Die Klage des anderen Vertragspartners gegen den Verbraucher kann nur vor den Gerichten des
Vertragsstaats erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat.
Diese Vorschriften lassen das Recht unberührt, eine Widerklage vor dem Gericht zu erheben, bei dem
die Klage selbst gemäss den Bestimmungen dieses Abschnitts anhängig ist.
73

In einem Konsumentenvertrag ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nur unter den
Voraussetzungen des Art. 15 LugÜ möglich.
Art. 15 LugÜ
Von den Vorschriften dieses Abschnitts kann im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden,
1. wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird;
2. wenn sie dem Verbraucher die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt
angeführten Gerichte anzurufen, oder
3. wenn sie zwischen einem Verbraucher und seinem Vertragspartner getroffen ist, die zum
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in
demselben Vertragsstaat haben, und die Zuständigkeit der Gerichte dieses Staates
begründet, es sei denn, dass eine solche Vereinbarung nach dem Recht dieses Staates nicht
zulässig ist.
Diese Bestimmung ist Ausfluss des Konsumentenschutzes und soll dem
Konsumenten einen möglichst umfassenden Schutz gewährleisten.
2. Anwendbares Recht
Art. 120 IPRG
1 Verträge über Leistungen des üblichen Verbrauchs, die für den persönlichen oder familiären
Gebrauch des Konsumenten bestimmt sind und nicht im Zusammenhang mit der beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit des Konsumenten stehen, unterstehen dem Recht des Staates, in dem der
Konsument seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat:
a. wenn der Anbieter die Bestellung in diesem Staat entgegengenommen hat;
b. wenn in diesem Staat dem Vertragsabschluss ein Angebot oder eine Werbung
vorausgegangen ist und der Konsument in diesem Staat die zum Vertragsabschluss
erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat, oder
c. wenn der Anbieter den Konsumenten veranlasst hat, sich ins Ausland zu begeben und seine
Bestellung dort abzugeben.
2 Eine Rechtswahl ist ausgeschlossen.
Grundsätzlich wird das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Konsumenten
berufen. Dies ist eine Abweichung zu 117 IPRG, welcher normalerweise das Recht
der vertragstypischen Leistung und somit das Recht am Sitz des Anbieters berufen
würde. Weiter ist gemäss Abs. 2 eine Rechtswahl ausgeschlossen.
Auch dies sind Grundsätze des Konsumentenschutzes.
3. was ist ein Konsumentenvertrag?
Der Konsumentenvertrag ist durch verschiedene Merkmale gekennzeichnet: Diese
ergeben sich aus Art. 120 IPRG.
a. Der Anbieter verfolgt einen gewerblichen, beruflichen Zweck
b. Der Nachfrager seinerseits verfolgt einen privaten Zweck
c. Die Ware dient dem üblichen Verbrauch (a. A. BGE 132 III 268)
Ein internationaler Konsumentenvertrag liegt vor, wenn die sog. Schlüsselreize der
lit. a bis c gegeben sind.
74

4. Sonderfragen Internet
Nach herrschender Lehre ist Litera b massgeblich. Ein Kaufvertrag im Internet gilt
dann als Konsumentenvertrag, wenn die Tätigkeit auf den betreffenden Staat
ausgerichtet gewesen ist. Zur Beurteilung gibt es grundsätzlich drei Kriterien:
- Sprache
- Inhalt
- Länderangabe
Gemäss Grolimund hat der Konsumentenschutz immer Vorrang. Auch wenn sich ein
Angebot nur auf einzelne, separat genannte Staaten richtet, sollen Konsumenten aus
den übrigen Staaten ebenfalls immer geschützt sein.
IV. Arbeitsverträge
1. Zuständigkeit
a. allgemeine Zuständigkeit
Art. 5 LugÜ
Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem
anderen Vertragsstaat verklagt werden,
1. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden,
vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre;
wenn ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag
den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer
gewöhnlich seine Arbeit verrichtet; verrichtet der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht
in ein und demselben Staat, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung
befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat;
2. wenn es sich um eine Unterhaltssache handelt, vor dem Gericht des Ortes, an dem der
Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder im
Falle einer Unterhaltssache, über die im Zusammenhang mit einem Verfahren in Bezug auf
den Personenstand zu entscheiden ist, vor dem nach seinem Recht für dieses Verfahren
zuständigen Gericht, es sei denn, diese Zuständigkeit beruht lediglich auf der
Staatsangehörigkeit einer der Parteien;
3. wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung
gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des
Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten
ist;
4. wenn es sich um eine Klage auf Schadenersatz oder auf Wiederherstellung des früheren
Zustands handelt, die auf eine mit Strafe bedrohte Handlung gestützt wird, vor dem
Strafgericht, bei dem die öffentliche Klage erhoben ist, soweit dieses Gericht nach seinem
Recht über zivilrechtliche Ansprüche erkennen kann;
5. wenn es sich um Streitigkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung, einer Agentur oder
einer sonstigen Niederlassung handelt, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich diese
befindet;
6. wenn sie in ihrer Eigenschaft als Begründer, «trustee» oder Begünstigter eines «trust» in
Anspruch genommen wird, der aufgrund eines Gesetzes oder durch schriftlich
vorgenommenes oder schriftlich bestätigtes Rechtsgeschäft errichtet worden ist, vor den
Gerichten des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet der «trust» seinen Sitz hat;
7. wenn es sich um eine Streitigkeit wegen der Zahlung von Berge- und Hilfslohn handelt, der für
Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten gefordert wird, die zugunsten einer Ladung oder einer
Frachtforderung erbracht worden sind, vor dem Gericht, in dessen Zuständigkeitsbereich
diese Ladung oder die entsprechende Frachtforderung
a) mit Arrest belegt worden ist, um die Zahlung zu gewährleisten, oder
75

) mit Arrest hätte belegt werden können, jedoch dafür eine Bürgschaft oder eine andere
Sicherheit geleistet worden ist;
diese Vorschrift ist nur anzuwenden, wenn behauptet wird, dass der Beklagte Rechte an der
Ladung oder an der Frachtforderung hat oder zur Zeit der Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten
hatte.
Art. 115 IPRG
1 Für Klagen aus Arbeitsvertrag sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder
am Ort zuständig, wo der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.
2 Für Klagen des Arbeitnehmers sind überdies die schweizerischen Gerichte an seinem Wohnsitz oder
an seinem gewöhnlichen Aufenthalt zuständig.
3 Für Klagen bezüglich der auf die Arbeitsleistung anzuwendenden Arbeits- und Lohnbedingungen
sind zudem die Schweizer Gerichte am Ort zuständig, an den der Arbeitnehmer für einen begrenzten
Zeitraum und zur Verrichtung auch nur eines Teils seiner Arbeit aus dem Ausland entsandt worden ist.
Die Zuständigkeit bei Arbeitsverträgen ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 1 LugÜ bzw. 115
IPRG. Weitere Zuständigkeiten finden sich in den Art. 2 Abs. 1 sowie 17 Ziff. 5 LugÜ.
Geklagt werden kann somit am Wohnsitz des Beklagten. Dies ergibt sich aus dem
allgemeinen Grundsatz. Zudem kann alternativ am gewöhnlichen Arbeitsort geklagt
werden.
b. Gerichtsstandsvereinbarung
Gemäss Art. 17 Ziff. 5 LugÜ haben Gerichtsstandsvereinbarungen bei
arbeitsrechtlichen Streitigkeiten nur dann eine Wirkung, wenn sie nach Entstehen der
Streitigkeit getroffen worden sind.
Das IPRG sieht keine ähnliche Bestimmung vor. Im Anwendungsbereich des IPRG
ist eine Gerichtsstandsvereinbarung also möglich. Das berufene Gericht muss dies
zulassen.
2. Anwendbares Recht
a. IPRG
Art. 121 IPRG
1 Der Arbeitsvertrag untersteht dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine
Arbeit verrichtet.
2 Verrichtet der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich in mehreren Staaten, so untersteht der
Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung oder, wenn eine solche fehlt,
der Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt des Arbeitgebers befindet.
3 Die Parteien können den Arbeitsvertrag dem Recht des Staates unterstellen, in dem der
Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem der Arbeitgeber seine Niederlassung,
seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Grundsätzlich gilt das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes. Hat der Arbeitnehmer
keinen gewöhnlichen Arbeitsort, ist der Ort der Niederlassung des Arbeitgebers
massgeblich. Eine Rechtswahl ist zugunsten des Rechts am gewöhnlichen
Aufenthaltsort des Arbeitnehmers, bzw. am Ort der Niederlassung oder Wohnsitz des
Arbeitgebers möglich.
76

. Römer Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse
anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980
In der EU und ihren Mitgliedstaaten gilt für das Schuldvertragsrecht ein
Staatsvertrag: Das Römer Schuldvertragsübereinkommen.
V. gemeinsame Bestimmungen über Verträge
1. Schweigen auf einen Antrag (Art. 123 IPRG)
Art. 123 IPRG
Schweigt eine Partei auf einen Antrag zum Abschluss eines Vertrages, so kann sie sich für die
Wirkungen des Schweigens auf das Recht des Staates berufen, in dem sie ihren gewöhnlichen
Aufenthalt hat.
Art. 123 IPRG betrifft das Schweigen auf einen Antrag. Es handelt sich um eine ganz
spezifische Fragestellung. Im Schweizer materiellen Recht ist in Art. 6 OR der
Grundsatz des quis tacet non considere videtur (wer schweigt, scheint nicht
zuzustimmen) geregelt. Wer auf einen Antrag schweigt, bringt keinen Vertrag
zustande.
Schweigt im internationalen Verhältnis eine Partei auf eine Offerte, kann sie sich auf
diejenigen Wirkungen berufen, welche das Recht am Ort ihres gewöhnlichen
Aufenthaltes vorsieht.
2. Form von Verträgen (Art. 124 IPRG)
Art. 124 IPRG
1 Der Vertrag ist formgültig, wenn er dem auf den Vertrag anwendbaren Recht oder dem Recht am
Abschlussort entspricht.
2 Befinden sich die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in verschiedenen Staaten, so
genügt es, wenn die Form dem Recht eines dieser Staaten entspricht.
3 Schreibt das auf den Vertrag anwendbare Recht die Beachtung einer Form zum Schutz einer Partei
vor, so richtet sich die Formgültigkeit ausschliesslich nach diesem Recht, es sei denn, dieses lasse
die Anwendung eines anderen Rechts zu.
Ob ein Vertrag formgültig ist, bestimmt entweder das Recht am Abschlussort oder
dasjenige, welches die Parteien im Vertrag berufen. Der Grundsatz, welcher dahinter
steht, ist ein materiellrechtlicher: Der IPR Gesetzgeber möchte Verträge möglichst
nicht an einem Formmangel scheitern lassen. Der Vertrag muss entweder die Form
des Vertragsstatutes oder des Rechts am Abschlussort einhalten.
Weiter werden die Formvorschriften nochmals erweitert: Befinden sich die Parteien in
verschiedenen Staaten, hat der Vertrag nur den Formvorschriften eines der beiden
Staaten zu genügen.
Zu beachten sind schliesslich Schutzvorschriften zugunsten einer Partei.
77

3. Erfüllungs- und Untersuchungsmodalitäten (Art. 125 IPRG)
Art. 125 IPRG
Erfüllungs- und Untersuchungsmodalitäten unterstehen dem Recht des Staates, in dem sie tatsächlich
erfolgen.
Im Rahmen des Art. 125 IPRG geht es vor allem um Vorschriften über
Öffnungszeiten. Beispielsweise in Spanien sind die Läden teilweise bis um 01:00 Uhr
geöffnet. Eine Erfüllung ist also bis um diese späte Uhrzeit möglich.
4. In der Praxis wichtig: Stellvertretung (Art. 126 IPRG)
Art. 126 IPRG
1 Bei rechtsgeschäftlicher Vertretung untersteht das Verhältnis zwischen dem Vertretenen und dem
Vertreter dem auf ihren Vertrag anwendbaren Recht.
2 Die Voraussetzungen, unter denen eine Handlung des Vertreters den Vertretenen gegenüber dem
Dritten verpflichtet, unterstehen dem Recht des Staates, in dem der Vertreter seine Niederlassung hat
oder, wenn eine solche fehlt oder für den Dritten nicht erkennbar ist, dem Recht des Staates, in dem
der Vertreter im Einzelfall hauptsächlich handelt.
3 Steht der Vertreter in einem Arbeitsverhältnis zum Vertretenen und besitzt er keine eigene
Geschäftsniederlassung, so befindet sich der Ort seiner Niederlassung am Sitz des Vertretenen.
4 Das nach Absatz 2 anwendbare Recht gilt auch für das Verhältnis zwischen dem nicht ermächtigten
Vertreter und dem Dritten.
Die Stellvertretung nach Art. 126 IPRG unterscheidet drei Personen:
- Geschäftsherr
- Stellvertreter
- Dritter
a. Verhältnis zwischen Geschäftsherrn und Stellvertreter
Zwischen dem Geschäftsherrn und dem Stellvertreter besteht ein
Bevollmächtigungsverhältnis. Dieses untersteht dem Recht, welches auf den Vertrag
anwendbar ist. Art. 126 Abs. 1 IPRG knüpft damit an die Bestimmungen der Art. 116
und 117 IPRG an.
b. Verhältnis zwischen Geschäftsherrn und Drittem
Ob der Geschäftsherr gegenüber einem Dritten verpflichtet wird, richtet sich gemäss
Abs. 2 nach dem Recht des Staates, in welchem der Vertreter seine Niederlassung
hat. Hat der Vertreter keine Niederlassung oder ist diese dem Dritten nicht
erkennbar, ist derjenige Staat massgeblich, in welchem der Stellvertreter
hauptsächlich handelt.
Ausserdem bestimmt Abs. 3, dass falls der Vertretene keine Niederlassung haben
sollte und der Vertreter sein Arbeitnehmer ist, der Ort der Niederlassung des
Vertreters massgeblich ist. Der Dritte muss dabei jedoch erkennen können, dass der
Vertreter in einem Arbeitsverhältnis zum Vertretenen steht.
78

c. Falsus procurator
Fehlt eine Vollmacht und kommt deshalb zwischen Drittem und Vertretenem kein
Vertrag zustande, richten sich allfällige Schadenersatzansprüche nach dem Recht,
unter welchem auch die Vollmacht steht.
E. Fall 7
Sachverhalt 7
Die spanische Kunsthändlerin F hat dem Basler Museum A für die Zwecke einer
Ausstellung 8 antike Tonvasen zur Verfügung gestellt. Beim Auspacken der Vasen
fällt dem Angestellten X das Paket mit den Vasen aus der Hand, wobei alle 8 Vasen
auf dem Boden zerschellen.
Kunsthändlerin F verlangt € 400'000.00 Schadenersatz.
Wie ist die Rechtslage?
1. 4-W-Frage
F will Schadenersatz von A, wegen Vertragsverletzung des Leihvertrages.
2. Internationaler Sachverhalt
Ein Sachverhalt ist international, wenn die relevanten Anknüpfungsmerkmale
einen Auslandsbezug aufweisen. Für das internationale Vertragsrecht sind die
relevanten Anknüpfungsmerkmale in den Art. 112 ff. IPRG geregelt.
3. Relevante Fragestellungen
a. Zuständigkeit
Da jedes Gericht sein eigenes Kollisionsrecht anwendet, ist vorerst zu
prüfen, welches Gericht überhaupt zuständig ist. Steht dieses fest, ist
das anwendbare Recht zu bestimmen.
Als erstes stellt sich die Frage, ob ein Staatsvertrag Anwendung findet.
Dies ergibt sich aus Art. 1 Abs. 2 IPRG.
In casu ist die Anwendbarkeit des LugÜ zu prüfen.
Grundsätzlich ist das LugÜ anwendbar, wenn der Beklagte in einem
Vertragsstaat wohnt. In casu ist dies Basel. Das LugÜ ist somit
räumlich-persönlich anwendbar.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ ist es möglich, an einem Gericht des
Wohnsitzstaates des Beklagten Klage zu erheben.
Art. 2 LugÜ
Vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens sind Personen, die ihren
Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre
Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen.
Auf Personen, die nicht dem Staat, in dem sie ihren Wohnsitz haben, angehören, sind
die für Inländer massgebenden Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden.
79

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 112 IPRG:
Art. 112 IPRG
1 Für Klagen aus Vertrag sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des
Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt
zuständig.
2 Für Klagen aufgrund der Tätigkeit einer Niederlassung in der Schweiz sind überdies
die Gerichte am Ort der Niederlassung zuständig.
Somit gelangt man über Art. 2 LugÜ und 112 IPRG zum Wohnsitz des
Beklagten als Klageort: Zuständig ist also ein Basler Gericht.
Die Spanische Klägerin will aber nicht nach Basel kommen. Sie hat nun
die Möglichkeit, eine Gerichtsstandsvereinbarung mit A zu treffen. Auf
Fragen betreffend Gültigkeit und Wirkung dieser Gerichtsstandsvereinbarung
würde Art. 17 LugÜ Anwendung finden.
Sie hat auch die Möglichkeit, in Spanien zu klagen und auf die
Einlassung des A zu hoffen.
Eine letzte Möglichkeit wäre der Gerichtsstand am vertraglichen
Erfüllungsort. Dieser ist in Art. 5 Ziff. 1 LugÜ geregelt. Massgeblich ist
die Hauptleistungspflicht, welche der Kläger geltend macht.
In casu ist dies die Rückgabe der Vasen. Der Erfüllungsort ist somit der
Ort, an welchem die Vasen zurückgegeben werden müssen.
Im Anwendungsbereich des LugÜ bestimmt sich der Erfüllungsort nach
dem auf den Vertrag anwendbaren Recht, also nach der lex causae.
Das Spanische Gericht wird diese Frage nach seinem Recht, also nach
seinem IPRG beantworten. Dieses wird auf den in allen EU Staaten
massgeblichen Staatsvertrag, auf das Römer Übereinkommen über das
auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht verweisen.
Die Absätze 1 und 2 des Art. 4 dieses Übereinkommens verweisen in
Fällen, in welchen keine Rechtswahl getroffen wurde auf das Recht,
welches mit dem Vertrag am engsten zusammenhängt. Es wird
vermutet, dass der Vertrag mit dem Recht des Staates die engste
Verbindung aufweist, in welchem die Partei, welche zur Erbringung der
vertragstypischen Leitung verpflichtet ist, ihren Wohnsitz hat.
Die vertragstypische Leistung ist in casu die Ausleihe. Diese wurde von
der Kunsthändlerin F erbracht, was zur Anwendung des spanischen
Rechts führt.
Es ist also nach spanischem, materiellem Recht zu bestimmen, wo der
Erfüllungsort in casu ist. Der Erfüllungsort ist der Ort, an welchem die
Vasen zurückgegeben werden müssen. Die Rückgabe ist eine
Holschuld. Die Kunsthändlerin muss die Vasen zurückholen und somit
nach Basel reisen. Sie hat keinen Erfüllungsort in Spanien, sondern nur
in Basel. Zuständig sind somit die Schweizer Gerichte und es ist in
Basel zu klagen.
b. anwendbares Recht
Art. 117 IPRG verweist auf das spanische Recht, welches in casu
anwendbar ist.
80

§ 7 INTERNATIONALES BEREICHERUNGSRECHT
A. Gegenstand
Im Bereicherungsrecht werden drei Typen von Kondiktionen unterschieden:
- Eingriffskondiktion
- Zufallskondiktion
- Leistungskondiktion
o condictio ob causa futuram
o condictio ob causa finitam
o condictio sine causa
B. Zuständigkeit
I. Allgemeines
Grundsätzlich gilt auch im Bereicherungsrecht der Gerichtsstand am Wohnsitz des
Beklagten gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ. Es gibt grundsätzlich keine besondere
Zuständigkeit im Bereicherungsrecht.
Im Anwendungsbereich des IPRG ergibt sich die Zuständigkeit aus Art. 127 IPRG.
Art. 127 IPRG
Für Klagen aus ungerechtfertigter Bereicherung sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des
Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt oder am Ort
seiner Niederlassung zuständig.
II. Sonderfrage: vertragliche Rückabwicklung
Bei einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis ist dem materiellen Recht
vorzugreifen und die Klage der Rückabwicklung gemäss Art. 2 Abs. 1 oder Art. 5 Ziff.
1 LugÜ am Wohnort des Beklagten einzureichen. Es handelt sich dabei um einen
vertraglichen Anspruch und nicht um einen Bereicherungs- oder Deliktsanspruch.
Im IPRG muss wohl nach der lex fori bestimmt werden, ob es sich um eine
vertragliche oder ausservertragliche Rückabwicklung handelt. Das IPRG selber kennt
keine konkrete Lösung für dieses Problem.
81

C. Anwendbares Recht
Art. 128 IPRG
1 Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung unterstehen dem Recht, dem das bestehende oder
das vermeintliche Rechtsverhältnis unterstellt ist, aufgrund dessen die Bereicherung stattgefunden
hat.
2 Besteht kein Rechtsverhältnis, so unterstehen die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung
dem Recht des Staates, in dem die Bereicherung eingetreten ist; die Parteien können vereinbaren,
dass das Recht am Gerichtsort anzuwenden ist.
Bezüglich der Leistungskondiktion knüpft Art. 128 Abs. 1 IPRG an das vermeintliche
Rechtsverhältnis an, beispielsweise an die Art. 116 ff. IPRG. Macht also eine Partei
einen Willensmangel geltend bezüglich eines Vertrages, richten sich die
Rückforderungsansprüche nach dem Recht, welchem der vermeintliche Vertrag
unterstanden hätte.
Im Falle einer Zufalls- bzw. Eingriffskondiktion wird grundsätzlich objektiv
angeknüpft. Die Rückforderung richtet sich primär nach dem Recht an dem Ort, an
welchem die Bereicherung eingetreten ist. Dies kann beispielsweise am Ort der
Niederlassung der kontoführenden Bank geschehen sein. Die Parteien haben weiter
die Möglichkeit, das Recht am Gerichtsort zu wählen. Beides ergibt sich aus Art. 128
Abs. 2 IPRG.
82

§ 8 INTERNATIONALES DELIKTSRECHT
A. Gegenstand
Gegenstand des internationalen Deliktsrechts sind die Ansprüche aus
ausservertraglicher Schädigung.
B. Zuständigkeit
I. Allgemeines
Im Anwendungsbereich des LugÜ richtet sich die Zuständigkeit wiederum nach Art. 2
Abs. 1 sowie zusätzlich nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ. Im IPRG ist der Art. 129
massgeblich. Der grundsätzliche Gerichtsstand ist am Wohnsitz des Beklagten, ein
zusätzlicher befindet sich jeweils am Deliktsort (nach IPRG subsidiär; nach LugÜ
alternativ).
Art. 129 IPRG
1 Für Klagen aus unerlaubter Handlung sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des
Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt oder am Ort
seiner Niederlassung zuständig.
2 Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, noch eine Niederlassung in der
Schweiz, so kann beim schweizerischen Gericht am Handlungs- oder am Erfolgsort geklagt werden.
3 Können mehrere Beklagte in der Schweiz belangt werden und stützen sich die Ansprüche im
wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe, so kann bei jedem zuständigen Richter
gegen alle geklagt werden; der zuerst angerufene Richter ist ausschliesslich zuständig.
Gemäss Art. 129 Abs. 2 IPRG ist der Deliktsort jeweils Handlungs- und Erfolgsort.
Der Handlungsort wird definiert als Ort, an welchem die wesentliche Handlung,
welche zum Erfolg geführt hat, stattgefunden hat. Der Erfolgsort seinerseits
kennzeichnet sich als Ort des ersten Eingriffs in das verletzte Rechtsgut.
Unbeachtlich ist dabei ein allfälliger Schadensort. Dieser wäre der Ort, an welchem
sich allfällige Folgeschäden zeigen.
Beispiel
Der Schweizer Feriengast liegt in der Karibik im Schatten einer Palme. Von dieser
fällt ihm eine Kokosnuss auf den Kopf. Zurück in der Schweiz geht er ins Spital, wo
er behandelt wird.
Der Handlungsort liegt auf der Palme, beim Lösen der Nuss. Der Erfolgsort ist unter
der Palme im Sand, wo die Nuss auf den Kopf trifft. Der Schadensort liegt im Spital,
wo die Kosten entstehen.
Umstritten ist die Beurteilung von reinen Vermögensschäden. Gemäss Grolimund
gibt es bei reinen Vermögensschäden keinen Erfolgsort. Das Bundesgericht ist
allerdings anderer Meinung.
83

II. Multi-State-Delikte
Prinzessin Caroline von Monaco wurde von einer deutschen Zeitung in ihrer Ehre
verletzt und hat diese Zeitung in Frankreich auf Schadenersatz verklagt. Sie konnte
dort jedoch nur den Schaden geltend machen, welcher ihr in Frankreich entstand. Es
gab somit keine Möglichkeit, den Schaden ausserhalb dieses Staates zu ersetzen.
Die ganze Schadenssumme kann nur am Wohnsitz des Beklagten eingeklagt
werden, während in einem bestimmten Staat nur der entsprechende Bruchteil
gefordert werden kann.
Daraus entstand die sog. Mosaik-Theorie des EuGH. Diese betrifft die sog.
Streudelikte. Dabei entstehen in mehreren Staaten Erfolgsorte, was zu mehreren
Zuständigkeiten führt. Die Entscheidung des EuGH wurde oben bereits
vorweggenommen. Am Deliktsort kann also nur der innerstaatliche Schaden geltend
gemacht werden. Der weltweite Schaden kann nur am Wohnsitz des Beklagten
geltend gemacht werden. Dafür ist für die Teilschäden ein Forum-shopping möglich.
C. Anwendbares Recht
Das anwendbare Recht ergibt sich aus den Art. 132 ff. IPRG.
Ähnlich wie bei den Verträgen, ist auch hier zwischen allgemeinen und den
Sonderdelikten zu unterscheiden.
Art. 132
Die Parteien können nach Eintritt des schädigenden Ereignisses stets vereinbaren, dass das Recht
am Gerichtsort anzuwenden ist.
Als primäre Anknüpfung gilt gemäss Art. 132 IPRG eine kaum je anzutreffende, nur
sehr begrenzt mögliche Rechtswahl der Parteien. Sie können das Recht am
Gerichtsort berufen.
Art. 133 IPRG
1 Haben Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt im gleichen Staat, so unterstehen
Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht dieses Staates.
2 Haben Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat, so ist das
Recht des Staates anzuwenden, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Tritt der Erfolg
nicht in dem Staat ein, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, so ist das Recht des
Staates anzuwenden, in dem der Erfolg eintritt, wenn der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in
diesem Staat rechnen musste.
3 Wird durch eine unerlaubte Handlung ein zwischen Schädiger und Geschädigtem bestehendes
Rechtsverhältnis verletzt, so unterstehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung, ungeachtet der
Absätze 1 und 2, dem Recht, dem das vorbestehende Rechtsverhältnis unterstellt ist.
Haben die Parteien nichts vereinbart, wird akzessorisch an das bestehende
Rechtsverhältnis angeknüpft. Dies ist meistens ein Verhältnis gemäss den Art. 116 ff.
IPRG).
84

Es ist also zuerst zu prüfen, ob eine Rechtswahl getroffen wurde. Ist dies nicht der
Fall, ist als nächstes zu Fragen, ob ein vertragliches Verhältnis besteht. Kann dies
bejaht werden, richten sich auch die deliktischen Ansprüche gemäss Art. 133 Abs. 3
IPRG nach dem Recht, welches auf das Vertragsverhältnis anwendbar ist.
Liegt kein vertragliches Verhältnis vor, gilt Art. 133 Abs. 1 IPRG. Haben Schädiger
und Geschädigter ihren Aufenthalt im gleichen Staat, gilt das Recht dieses Staates.
Das klassische Beispiel sind zwei Schweizer Skifahrer, welche in den französischen
Alpen zusammenstossen. Die Schadenersatzansprüche richten sich nach
französischem Recht.
Abs. 2 regelt die Situation, bei welcher die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in
verschiedenen Staaten haben. In diesem Fall ist der Erfolgsort massgeblich (Art. 133
Abs. 2 Variante 2). Subsidiär wird das Recht am Handlungsort berufen.
D. Besondere Delikte
Die besonderen Delikte sind in den Art. 134 - 139 IPRG geregelt. Es handelt sich um
Delikte aus den folgenden Bereichen:
- Strassenverkehr (Art. 134 IPRG)
- Produktemängel (Art. 135 IPRG)
- Unlauterer Wettbewerb (Art. 136 IPRG)
- Wettbewerbsbehinderung (Art. 137 IPRG)
- Schäden aus Immissionen (Art. 138 IPRG)
- Persönlichkeitsverletzung (Art. 139 IPRG)
I. Strassenverkehrsdelikte
Art. 134 IPRG
Für Ansprüche aus Strassenverkehrsunfällen gilt das Haager Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über
das auf Strassenverkehrsunfälle anwendbare Recht.
Art. 134 IPRG verweist auf das Haager Übereinkommen über das auf
Strassenverkehrsunfälle anwendbare Recht. Da das IPRG auf den Staatsvertrag
explizit verweist, handelt es sich bei diesem um einen erga-omnes Staatsvertrag.
Der sachliche Anwendungsbereich des HaagÜ ergibt sich aus Art. 2 HaagÜ. Es geht
dabei insbesondere nicht um Regeress- und Versicherungsansprüche.
Dafür bestehen sowohl ein Direktanspruch gegen die Haftpflichtversicherung als
auch ein direkter Schadensausgleich.
Grundsätzlich wird gemäss Art. 3 HaagÜ das Recht am Unfallort berufen.
Ausnahmsweise ist das Recht des Zulassungsstaates (Art. 4a) anwendbar.
85

Eine weitere Frage betrifft die Direktansprüche gegen die Haftpflichtversicherung.
Dieser ist in Art. 9 des Staatsvertrages geregelt. Bei einem Autounfall geht man nie
auf den Fahrer los, sondern jeweils direkt auf dessen Haftpflichtversicherung.
II. Produktemängel
Art. 135 IPRG
1 Ansprüche aus Mängeln oder mangelhafter Beschreibung eines Produktes unterstehen nach Wahl
des Geschädigten:
a. dem Recht des Staates, in dem der Schädiger seine Niederlassung oder, wenn eine solche
fehlt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
b. dem Recht des Staates, in dem das Produkt erworben worden ist, sofern der Schädiger nicht
nachweist, dass es in diesem Staat ohne sein Einverständnis in den Handel gelangt ist.
2 Unterstehen Ansprüche aus Mängeln oder mangelhafter Beschreibung eines Produktes
ausländischem Recht, so können in der Schweiz keine weitergehenden Leistungen zugesprochen
werden, als nach schweizerischem Recht für einen solchen Schaden zuzusprechen wären.
Artikel 135 IPRG regelt die Ansprüche aus der Haftung für ein fehlerhaftes Produkt
oder eine fehlerhafte Information.
Diese Bestimmung ist kollisionsrechtlich das Dach zu einem materiellrechtlichen
Sondergesetz im OR, zum Produktehaftpflichtgesetz (PrHG).
Grundsätzlich stellt sich die Frage, wer überhaupt Ansprüche geltend machen kann.
Art. 135 IPRG spricht vom Geschädigten. Dieser ist jedoch beispielsweise vom
Erwerber zu unterscheiden. Es geht jedoch nicht nur um den Käufer, sondern um
einen weiten Personenkreis, also um alle Geschädigten, welche von einem
mangelhaften Produkt betroffen sind.
Der Geschädigte hat gemäss Abs. 1 zwei Wahlrechte: Er kann nach lit. a das
Herstellerrecht oder nach lit. b das Recht am Erwerbsort wählen, sofern dieses
Recht, bzw. der Erwerbsort für den Hersteller vorhersehbar gewesen ist.
Massgeblich ist also der letzte Veräusserungsort und es ist zu prüfen, ob dieser Ort
für den Hersteller vorhersehbar war. Es handelt sich dann um den letzten Erwerbsort
der offiziellen Vertriebskette.
Sollte der Geschädigte sein Wahlrecht nicht ausüben, stellt sich die Frage nach dem
anwendbaren Recht. Diese Frage wurde noch nicht abschliessend beantwortet.
Grundsätzlich gilt der Grundsatz des iura novit curia: Das Gericht wendet das Recht
von Amtes wegen an. Er hat in diesem Fall nach den allgemeinen Vorschriften des
Art. 133 IPRG vorzugehen.
Art. 135 Abs. 2 IPRG ist die so genannte „lex americana“. Ausgeschlossen werden
damit die punitive damages des englischen Rechtskreises. Fragen der punitive
damages werden meistens im Zusammenhang mit dem Ordre public behandelt.
Einerseits wird ein solcher Strafschadenersatz nicht anerkannt (Art. 27 IPRG) und
andererseits im Rahmen der Rechtsanwendung korrigiert (Art. 17 IPRG).
86

III. Wettbewerbsrecht
Die Art. 136 und 137 IPRG befassen sich mit den Fragen des Wettbewerbsrechts.
Art. 136 bezieht sich auf Überlegungen des UWG, während sich Art. 137 IPRG mit
Fragen des Kartellrechts beschäftigt.
1. Unlauterer Wettbewerb
Art. 136 IPRG
1 Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb unterstehen dem Recht des Staates, auf dessen Markt die
unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet.
2 Richtet sich die Rechtsverletzung ausschliesslich gegen betriebliche Interessen des Geschädigten,
so ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem sich die betroffene Niederlassung befindet.
3 Artikel 133 Absatz 3 ist vorbehalten.
Zu unterscheiden sind grundsätzlich drei Fragestellungen:
- im ersten Fall wird das Produkt besser dargestellt, als es wirklich ist
- im zweiten Fall darf das Konkurrenzprodukt nicht schlechter dargestellt
werden, als es in Wirklichkeit ist
- der dritte Anwendungsfall ist der Vergleich zweier Produkte
Grundsätzlich gilt das Recht des Staates, auf dessen Markt die unlautere Handlung
ihre Wirkung entfaltet. Dieses Prinzip nennt man das „Markteinwirkungsprinzip“.
Berufen wird das Recht am Ort, an welchem die unlautere Handlung wahrgenommen
wird, also dort, wo die Handlung auf die Konsumenten einwirkt.
Bei unlauterem Wettbewerb im Internet handelt es sich unter Umständen um ein
Multi-State-Delikt. Hier erfolgt eine kumulative Anknüpfung, es gelten sämtliche UWG
Vorschriften dieser Erde nebeneinander. Die Folge ist, dass das schärfste Recht
durchdringt.
Dieses Prinzip wird heute über zwei Grundsätze eingeschränkt:
- Spürbarkeit
Die Handlung gilt nur dort als spürbar, wo es auch Konsumenten dieser
Handlung hat.
- Auswirkung
Im Rahmen der Auswirkung wird gefragt, welche Märkte betroffen sein sollen.
Beispielsweise wird das Fernsehprogramm von SF DRS nur im
deutschsprachigen Raum konsumiert, was die verlangte Auswirkung in
Indonesien – trotz Empfang über Satellit – ausschliesst.
Art. 136 IPRG richtet sich gegen inter partes Delikte, welche sich
wettbewerbsrechtlich auswirken. Es geht um Privatbestechung oder
Wirtschaftsspionage. In beiden Fällen verschafft sich jemand einen unrechtmässigen
Vorteil, welcher Auswirkungen auf die betroffenen Märkte zeigt.
87

2. Kartellrecht
Art. 137 IPRG
1 Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung unterstehen dem Recht des Staates, auf dessen Markt der
Geschädigte von der Behinderung unmittelbar betroffen ist.
2 Unterstehen Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung ausländischem Recht, so können in der
Schweiz keine weitergehenden Leistungen zugesprochen werden als nach schweizerischem Recht für
eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung zuzusprechen wären.
Das Kartellrecht kennt zwei pönalisierte Verhalten:
- jemand ist marktbeherrschend und nutzt diese Marktbeherrschung zum
eigenen Vorteil (Beispiel: Microsoft).
- Abreden zwischen zwei oder mehreren Wettbewerbsteilnehmern, welche zu
Schäden von Dritten führen (Beispiel: Preisabsprachen für Vitamine zwischen
Roche und weiteren Marktteilnehmern).
Im Gegensatz zum geltenden Prinzip im Bereich des UWG, gilt im Kartellrecht das
Auswirkungsprinzip. Berufen wird das Recht am Ort, wo die Wettbewerbsverzerrung
ihre Wirkung entfaltet. Auch hier gilt eine kumulative Anknüpfung. Wird also weltweit
der Wettbewerb durch eine Handlung verzerrt, kommen auch weltweit alle
betroffenen, nationalen UWG zur Anwendung.
Abs. 2 ist wiederum eine lex americana, welche den Ausschluss von punitive
damages statuiert.
IV. Immissionen
Art. 138 IPRG
Ansprüche aus schädigenden Einwirkungen, die von einem Grundstück ausgehen, unterstehen nach
Wahl des Geschädigten dem Recht des Staates, in dem das Grundstück liegt, oder dem Recht des
Staates, in dem der Erfolg einer Einwirkung eintritt.
Im Unterschied zu Art. 133 IPRG kann der Geschädigte im Anwendungsbereich des
Art. 138 IPRG wählen, zwischen dem
- Recht am Ausgangsort der Immission oder dem
- Recht am Ort, wo die Immission stattgefunden hat.
Beispiel:
Ein Tschechisches Kernkraftwerk strahlt zu fest und verursacht Schäden in
Österreich.
V. Persönlichkeitsverletzungen
Art. 139 IPRG
1 Ansprüche aus Verletzung der Persönlichkeit durch Medien, insbesondere durch Presse, Radio,
Fernsehen oder durch andere Informationsmittel in der Öffentlichkeit unterstehen nach Wahl des
Geschädigten:
88

a. dem Recht des Staates, in dem der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern
der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste;
b. dem Recht des Staates, in dem der Urheber der Verletzung seine Niederlassung oder seinen
gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
c. dem Recht des Staates, in dem der Erfolg der verletzenden Handlung eintritt, sofern der
Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste.
2 Das Gegendarstellungsrecht gegenüber periodisch erscheinenden Medien richtet sich
ausschliesslich nach dem Recht des Staates, in dem das Druckerzeugnis erschienen ist oder von dem
aus die Radio oder Fernsehsendung verbreitet wurde
3 Absatz 1 ist auch anwendbar auf Ansprüche aus Verletzung der Persönlichkeit durch das Bearbeiten
von Personendaten sowie aus Beeinträchtigung des Rechts auf Auskunft über Personendaten.
Art. 139 IPRG regelt die Ansprüche bei Persönlichkeitsverletzungen durch die
Medien. Der Geschädigte hat wiederum ein Wahlrecht, er kann zwischen den
folgenden Rechten wählen:
- Recht am Erfolgsort (lit. c)
- Recht des Mediums
- Recht am Aufenthaltsort des Geschädigten (lit. a)
Litera a hat jedoch keine selbständige Bedeutung, da der Erfolgsort bereits durch lit.
c abgedeckt wird. Litera a ist schlussendlich nur eine Ausdifferenzierung des lit. c.
Wählbar sind somit zwei Rechte: Das Recht am Erfolgsort und das Recht des
Mediums.
Beispiel:
Die Schweizer Illustrierte verletzt die Persönlichkeit eines Schauspielers. Wählbar
sind folgende Rechte:
- Schweizer Recht (Recht des Mediums)
- Recht am vorhersehbaren Erfolgsort. Relevant sind die Länder, wo die
Zeitschrift in einem spürbaren Mass vertrieben wird.
Variante: Eine grosse amerikanische Tageszeitung greift den Artikel in der Schweizer
Illustrierten auf und macht daraus eine Riesenstory…
Es stellt sich die Frage, ob die Schweizer Illustrierte damit rechnen musste, dass
diese Story aufgegriffen werden könnte.
Gemäss Abs. 2 richtet sich das Gegendarstellungsrecht nach dem Recht des
Mediums.
VI. Art. 140 ff. IPRG
Art. 140 IPRG legt fest, dass bei mehreren Schädigern das anwendbare Recht
immer jeweils zwischen den einzelnen, in Frage stehenden Parteien beurteilt werden
muss. Es ist also nicht möglich, Gruppen zu bilden.
Art. 141 IPRG behandelt, ähnlich wie das Haager Strassenverkehrsübereinkommen,
einen direkten Anspruch gegenüber der Versicherung des Schädigers.
Schliesslich besagt Art. 142 IPRG, dass ein Gerichtsstatut sämtliche Fragen regelt,
welche das Delikt betreffen: Haftungsvoraussetzungen, Schadensbemessung,
Kausalität, etc.
89

VII. Fall 6
Sachverhalt 6
B aus Basel hat vor kurzem den Europapark Rust in Deutschland besucht. Während
einer Fahrt auf der Achterbahn kommt es wegen eines Konstruktionsfehlers zu
einem Vollstopp. B verletzt sich erheblich. Er überlegt sich nun, ob er vom
Europapark und/oder von der amerikanischen Herstellerin, der Looping Ltd.,
Schadenersatz verlangen will.
Wie ist die Rechtslage?
1. 4-W-Frage:
a. B will Schadenersatz vom Europapark aus Vertrag oder Delikt
b. B will von der Looping Ltd. Schadenersatz aus Delikt
c. B will von der Looping Ltd. Schadenersatz aus Vertrag zu Gunsten
Dritter (Europapark – Looping Ltd.)
2. Zuständigkeit
a. Gegen Europapark
Der Beklagte (Europapark) hat seinen Sitz in einem Vertragsstaat.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ kann in Deutschland geklagt werden.
Eine weitere Möglichkeit wäre der Gerichtsstand am Erfüllungsort des
Vertrages gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ. Hier müsste nach der lex causae
das auf den Vertrag anwendbare Recht bestimmt werden. In casu wäre
es deutsches Recht, weil der Europapark die vertragstypische Leistung
erbringt. Mit grosser Wahrscheinlichkeit wird der Erfüllungsort somit
ebenfalls in Rust sein.
Nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ kann bei einem Delikt am Handlungs- oder
Erfolgsort geklagt werden. Auch hier kommt man zu einem
Gerichtsstand in Deutschland.
In Basel könnte nur geklagt werden, wenn argumentiert würde, es
handle sich um einen Konsumentenvertrag.
Der Europapark macht Werbung, bietet also an, damit Leute nach Rust
kommen. Diese kommen in ihrer Freizeit, es handelt sich somit um die
Annahme eines gewerblichen Angebotes zu einem privaten Zweck.
Einschlägig sind die Art. 13 ff. LugÜ. Damit diese zur Anwendung
gelangen, müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein:
- Werbung des Europaparks in der Schweiz
- Bezahlung des Tickets in der Schweiz
Dies ist bei Internetbestellungen gegeben.
Ein Gerichtsstand in Basel ist also unter den oben dargelegten
Voraussetzungen möglich.
90

. Looping Ltd
Das LugÜ gelangt nicht zur Anwendung, da der Beklagte in einem
Drittstaat wohnt. Massgeblich sind somit die Bestimmungen des IPRG.
Einschlägig ist Art. 129 IPRG.
Art. 129 IPRG
1 Für Klagen aus unerlaubter Handlung sind die schweizerischen Gerichte am
Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem
gewöhnlichen Aufenthalt oder am Ort seiner Niederlassung zuständig.
2 Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, noch eine
Niederlassung in der Schweiz, so kann beim schweizerischen Gericht am Handlungsoder
am Erfolgsort geklagt werden.
3 Können mehrere Beklagte in der Schweiz belangt werden und stützen sich die
Ansprüche im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe, so kann
bei jedem zuständigen Richter gegen alle geklagt werden; der zuerst angerufene
Richter ist ausschliesslich zuständig.
Nach den Absätzen 1 und 2 ist die Schweizer Zuständigkeit gegeben,
wenn entweder der Beklagte seinen Wohnsitz in der Schweiz hat oder
der Deliktsort in der Schweiz liegt. Beides ist in casu zu verneinen. Art.
129 IPRG kommt somit nicht zur Anwendung.
Es stellt sich die Frage, ob eine Schadenersatzklage in den USA
möglich wäre. Dies ist über den Gerichtsstand der passiven
Streitgenossenschaft möglich. Wenn in der Schweiz der Europapark
verklagt werden kann, kann sich die Klage auch gegen die Looping Ltd.
richten. Dies ergibt sich aus Art. 129 Abs. 3 IPRG. Hierfür muss gegen
beide Beklagten in der Schweiz ein Gerichtsstand gegeben sein.
Dies ist in casu jedoch nicht der Fall.
Eine letzte Möglichkeit bietet Art. 6 Ziff. 1 des LugÜ.
Art. 6 LugÜ
Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann
auch verklagt werden,
1. wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, vor dem Gericht, in
dessen Bezirk einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat;
2. wenn es sich um eine Klage auf Gewährleistung oder um eine
Interventionsklage handelt, vor dem Gericht des Hauptprozesses, es sei denn,
dass diese Klage nur erhoben worden ist, um diese Person dem für sie
zuständigen Gericht zu entziehen;
3. wenn es sich um eine Widerklage handelt, die auf denselben Vertrag oder
Sachverhalt wie die Klage selbst gestützt wird, vor dem Gericht, bei dem die
Klage selbst anhängig ist;
4. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des
Verfahrens bilden und die Klage mit einer Klage wegen dinglicher Rechte an
unbeweglichen Sachen gegen denselben Beklagten verbunden werden kann,
vor dem Gericht des Vertragsstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen
ist.
Am Wohnsitz des einen Beklagten, kann auch ein anderer Beklagter
verklagt werden. Dies ist gemäss der herrschenden Lehre auch auf
einen Amerikaner anwendbar.
91

§ 9 INTERNATIONALES GESELLSCHAFTSRECHT
A. Allgemeines
Im internationalen Gesellschaftsrecht sind die Art. 150 ff. IPRG massgeblich. Eine
Gesellschaft im Sinne des IPR ist abweichend von der Gesellschaft des OR zu
definieren.
Es wird unterschieden zwischen den organisierten Personenzusammenschlüssen
und organisierten Vermögenseinheiten.
Art. 150 IPRG
1 Als Gesellschaften im Sinne dieses Gesetzes gelten organisierte Personenzusammenschlüsse und
organisierte Vermögenseinheiten.
2 Für einfache Gesellschaften, die sich keine Organisation gegeben haben, gilt das auf Verträge
anwendbare Recht (Art. 116 ff.).
Während mit den organisierten Vermögenseinheiten die Stiftungen gemeint sind,
bezieht sich der Ausdruck der organisieren Personenzusammenschlüsse auf die
Gesellschaften, wie sie das OR vorsieht.
Neu werden Bestimmungen zum Trust ins IPRG eingefügt: Art. 150a IPRG. Eine
Anknüpfung erfolgt dabei gesellschaftsrechtlich.
B. Exkurs: Der Trust
(Quelle: Repetitorium Personenrecht, Orell Füssli Verlag AG, Zürich, 2004, S. 184)
Der Trust ist eine Rechtsfigur, die aus dem angelsächsischen Recht, dem so
genannten „common law“ stammt. Ähnlich wie bei einer Stiftung wird beim Trust ein
verselbständigtes Vermögen einem bestimmten Zweck zugewendet, indem es z.B.
ausschliesslich zu Gunsten von ganz bestimmten Destinatären verwaltet wird. So
wird denn auch vom Trust gesprochen, wie wenn er eine selbständige Rechtsform
darstellen würde. Der grosse Unterschied zur Stiftung besteht jedoch darin, dass der
Trust selbst über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt. Das Vermögen des
Trusts kann aber wiederum durch eine einzig und ausschliesslich dafür gegründete
juristische Person verwaltet werden. Dann bedarf es der rechtsgültigen Errichtung
einer entsprechenden Gesellschaft (Vermögensgesellschaft), welche ausschliesslich
dazu da ist, als Trustee zu handeln und das Vermögen zu verwalten.
Weil der Trust von seiner Funktion her mit dem uns vertrauten Treuhandverhältnis
verwandt ist, wird er manchmal auch als wertgleich mit der Treuhand hingestellt. Der
Begriff „Trustee“ wird im Deutschen dabei teilweise als „Treuhänder“ übersetzt, doch
wird diese Übersetzung dem inhaltlichen Wert des Begriffs „Trustee“ keinesfalls
gerecht. Was den „Trustee“ grundsätzlich von einem Treuhänder nach zivilistischem
Rechtsverständnis unterscheidet, ist nämlich der Umstand, dass das angelsächsische
Recht vereinfacht gesagt verschiedene Rechtsgrundlagen für das
Eigentum nebeneinander kennt („law and equity“). Beim Trust wird der Trustee durch
Übertragung des Vermögens Eigentümer „at law“, wobei der „Trustor“ oder auch
„Settlor“ (= Begründer des Trusts) Eigentümer „in equity“ bleibt. Der Treuhänder nach
zivilistischer Tradition wird im Gegensatz dazu grundsätzlich nur Besitzer der ihm
92

übergebenen Sache; es kommt in dem Sinn nicht zu einer vergleichbaren „division of
ownership“ wie beim Trust.
Der Trustee wird also Eigentümer der Vermögenswerte. Trotzdem bleibt das
Trustvermögen ein Sondervermögen, auf welches Drittgläubiger nicht zugreifen
können.
Es stellt sich die Frage, ob ein Trust in der Schweiz anerkannt wird. Gemäss Art. 11
des Haager Trust-Übereinkommens wird dieser in den Vertragsstaaten anerkannt,
sofern er gültig errichtet worden ist.
C. Einfache Gesellschaft
Bei der einfachen Gesellschaft muss gemäss Art. 150 Abs. 2 IPRG unterschieden
werden, ob lockere oder engere Strukturen vorherrschen. Je nachdem ist
vertragsrechtlich oder gesellschaftsrechtlich anzuknüpfen. Lockere Formen sind eher
dem Vertragsrecht zuzuordnen, während bei den Organisationen auf längere Zeit
eher gesellschaftsrechtliche Aspekte im Vordergrund stehen. Diese unterstehen den
Vorschriften der Art. 150 ff. IPRG während die lockeren Strukturen nach der lex
causae, also nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht beurteilt werden (Art.
116 ff. IPRG).
D. Anwendbares Recht
Die Frage nach dem anwendbaren Recht auf die Gesellschaft, ist die Frage nach
dem so genannten Gesellschaftsstatut. Dieses wird in Art. 154 IPRG geregelt.
Art. 154 IPRG
1 Gesellschaften unterstehen dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind,
wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts
erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates
organisiert haben.
2 Erfüllt eine Gesellschaft diese Voraussetzungen nicht, so untersteht sie dem Recht des Staates, in
dem sie tatsächlich verwaltet wird.
Art. 154 Abs. 1 IPRG regelt die so genannte Gründungs- oder Inkorporationstheorie.
Nach Schweizer IPRG untersteht eine Gesellschaft dem Recht, unter welchem sie
gegründet worden ist: Eine in der Schweiz gegründete Gesellschaft untersteht
Schweizer Recht, eine in Spanien gegründete Gesellschaft untersteht spanischem
Recht, etc.
Demgegenüber regelt Art. 154 Abs. 2 IPRG die so genannte Sitztheorie. Dabei
untersteht eine Gesellschaft dem Recht des Landes, in welchem sie ihren Sitz hat.
Beide Theorien haben zentrale Vorteile:
- Sitztheorie:
o Vorteil: Vertrauensschutz Dritter
o Nachteil: mangelnde Mobilität
93

- Gründungstheorie:
o Vorteil Mobilität, Schutz der Gesellschafter
o Nachteil: unter Umständen ist es schwierig, das anwendbare Recht zu
bestimmen bzw. einzugrenzen (Beispiel: Gesellschaft wurde in Nigeria
gegründet, es ist schwierig, nigerianisches Recht zu bestimmen)
Problem:
Deutschland beurteilt eine Firma nach der Sitz-, die Schweiz nach der
Gründungstheorie. Zieht nun eine in der Schweiz gegründete Firma nach
Deutschland, stellt sich die Frage des anwendbaren Rechts.
Ein Schweizer Gericht würde nach der Gründungstheorie das Schweizer Recht
anwenden, das deutsche Gericht nach der Sitztheorie das deutsche.
Der Inhalt des Gesellschaftsstatuts wird in Art. 155 IPRG geregelt.
Art. 155 IPRG
Unter Vorbehalt der Artikel 156–161 bestimmt das auf die Gesellschaft anwendbare Recht
insbesondere:
a. die Rechtsnatur;
b. die Entstehung und den Untergang;
c. die Rechts- und Handlungsfähigkeit;
d. den Namen oder die Firma;
e. die Organisation;
f. die internen Beziehungen, namentlich diejenigen zwischen der Gesellschaft und ihren
Mitgliedern;
g. die Haftung aus Verletzung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften;
h. die Haftung für ihre Schulden;
i. die Vertretung der aufgrund ihrer Organisation handelnden Personen.
Prinzipiell unterstehen die gesamten gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen dem
Gesellschaftsstatut. Hiervon gibt es jedoch Ausnahmen (Art. 156 – 159 IPRG).
Art. 156 IPRG
Ansprüche aus öffentlicher Ausgabe von Beteiligungspapieren und Anleihen aufgrund von
Prospekten, Zirkularen und ähnlichen Bekanntmachungen können nach dem auf die Gesellschaft
anwendbaren Recht oder nach dem Recht des Staates geltend gemacht werden, in dem die Ausgabe
erfolgt ist.
Das OR zum Vergleich:
Art. 752 OR
Sind bei der Gründung einer Gesellschaft oder bei der Ausgabe von Aktien, Obligationen oder
anderen Titeln in Emissionsprospekten oder ähnlichen Mitteilungen unrichtige, irreführende oder den
gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechende Angaben gemacht oder verbreitet worden, so haftet
jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den Erwerbern der Titel für den dadurch
verursachten Schaden.
Art. 156 IPRG regelt die Frage der Haftung für Prospekte bei Emissionen von
Wertpapieren. Es gilt eine alternative Anknüpfung, entweder an das Recht der
Gesellschaft oder an das Recht des Staates, in welchem die Ausgabe der
94

Wertpapiere erfolgte. Der Geschädigte kann also wählen, womit beide Rechte zu
beachten sind.
Art. 157 IPRG
1 Wird in der Schweiz der Name oder die Firma einer im schweizerischen Handelsregister
eingetragenen Gesellschaft verletzt, so richtet sich deren Schutz nach schweizerischem Recht.
2 Ist eine Gesellschaft nicht im schweizerischen Handelsregister eingetragen, so richtet sich der
Schutz ihres Namens oder ihrer Firma nach dem auf den unlauteren Wettbewerb (Art. 136) oder nach
dem auf die Persönlichkeitsverletzung anwendbaren Recht (Art. 132, 133 und 139).
Das OR zum Vergleich:
Art. 956 OR
1 Die im Handelsregister eingetragene und im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlichte Firma
eines einzelnen Geschäftsinhabers oder einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft steht dem
Berechtigten zu ausschliesslichem Gebrauche zu.
2 Wer durch den unbefugten Gebrauch einer Firma beeinträchtigt wird, kann auf Unterlassung der
weitern Führung der Firma und bei Verschulden auf Schadenersatz klagen.
Gemäss Art. 157 IPRG untersteht eine in der Schweiz gelegene Firma dem
Schweizer Firmenschutz. Ist eine Firma nicht in der Schweiz eingetragen, gilt UWG
oder Persönlichkeitsrecht.
Art. 158 IPRG
Eine Gesellschaft kann sich nicht auf die Beschränkung der Vertretungsbefugnis eines Organs oder
eines Vertreters berufen, die dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts oder der
Niederlassung der anderen Partei unbekannt ist, es sei denn, die andere Partei habe diese
Beschränkung gekannt oder hätte sie kennen müssen.
Das OR zum Vergleich:
Art. 718 OR
1 Der Verwaltungsrat vertritt die Gesellschaft nach aussen. Bestimmen die Statuten oder das
Organisationsreglement nichts anderes, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln zu.
2 Der Verwaltungsrat kann die Vertretung einem oder mehreren Mitgliedern (Delegierte) oder Dritten
(Direktoren) übertragen.
3 Mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates muss zur Vertretung befugt sein.
Art. 718a OR
1 Die zur Vertretung befugten Personen können im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen
vornehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann.
2 Eine Beschränkung dieser Vertretungsbefugnis hat gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung;
ausgenommen sind die im Handelsregister eingetragenen Bestimmungen über die ausschliessliche
Vertretung der Hauptniederlassung oder einer Zweigniederlassung oder über die gemeinsame
Vertretung der Gesellschaft.
Materiellrechtlich wird unterschieden zwischen der Vertretungsmacht und der
Vertretungsbefugnis. Es geht dabei darum, zu regeln, was ein Organ kann und was
95

ein Organ darf. Die Vertretung bestimmt sich grundsätzlich nach dem
Inkorporationsstatut (Gesellschaftsstatut).
Art. 159 IPRG
Werden die Geschäfte einer Gesellschaft, die nach ausländischem Recht gegründet worden ist, in der
Schweiz oder von der Schweiz aus geführt, so untersteht die Haftung der für sie handelnden
Personen schweizerischem Recht.
Art. 159 IPRG regelt die Verantwortlichkeit der Organe. Passiv legitimiert ist das
Organ als natürliche Person.
Das OR zum Vergleich:
Art. 754 OR
1 Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation
befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und
Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige
Verletzung ihrer Pflichten verursachen.
2 Wer die Erfüllung einer Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, haftet für den von
diesem verursachten Schaden, sofern er nicht nachweist, dass er bei der Auswahl, Unterrichtung und
Überwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat.
Art. 756 OR
1 Neben der Gesellschaft sind auch die einzelnen Aktionäre berechtigt, den der Gesellschaft
verursachten Schaden einzuklagen. Der Anspruch des Aktionärs geht auf Leistung an die
Gesellschaft.
2 Hatte der Aktionär aufgrund der Sach- und Rechtslage begründeten Anlass zur Klage, so verteilt der
Richter die Kosten, soweit sie nicht vom Beklagten zu tragen sind, nach seinem Ermessen auf den
Kläger und die Gesellschaft.
Art. 757 OR
1 Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz
des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen. Zunächst steht es jedoch der Konkursverwaltung zu,
die Ansprüche von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen.
2 Verzichtet die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung dieser Ansprüche, so ist hierzu jeder
Aktionär oder Gläubiger berechtigt. Das Ergebnis wird vorab zur Deckung der Forderungen der
klagenden Gläubiger gemäss den Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes vom
11. April 1889 verwendet. Am Überschuss nehmen die klagenden Aktionäre im Ausmass ihrer
Beteiligung an der Gesellschaft teil; der Rest fällt in die Konkursmasse.
3 Vorbehalten bleibt die Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft gemäss Artikel 260 des
Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes vom 11. April 1889.
Grundsätzlich können folgende Personen gegen den VR einer Gesellschaft klagen:
- Gläubiger
- Aktionäre
- Die Gesellschaft selbst
Solange die Gesellschaft nicht in Konkurs ist, kann der Gläubiger nicht gegen den
VR klagen. Dies ist nur den Aktionären vorbehalten. Der Gläubiger kann erst klagen,
wenn er einen Schaden hat. Einzige Ausnahme ist eine widerrechtliche Handlung
des VR i. S. d. Art. 41 OR.
96

Art. 159 IPRG regelt die Verantwortlichkeitsprozesse. Voraussetzung für den
Verantwortlichkeitsprozess ist, dass die Gesellschaft ihren Sitz in der Schweiz hat.
Dies ist eine Überlagerung der Inkorporationstheorie. Massgeblich ist in diesem Fall
also die Sitztheorie.
Art. 159 IPRG wirkt nur gegenüber gutgläubigen Dritten, de facto sind somit nur die
Gläubiger geschützt.
E. Zuständigkeit
Grundsätzlich ist das LugÜ bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten anwendbar,
wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat. Die Abgrenzung
zwischen LugÜ und IPRG ist hier besonders schwierig, weil es unzählige
Anknüpfungsmöglichkeiten gibt.
Geht es um die Nichtigkeitserklärung eines Gesellschaftsbeschlusses, einer
Gesellschaft als solcher sowie eines GV-Beschlusses, fällt dies unter den
Anwendungsbereich von Art. 16 Abs. 2 LugÜ. Ausschliesslich zuständig sind dann
die Gerichte am Ort der Gesellschaft.
Bei einem Drittstaat gelangt Art. 151 IPRG zur Anwendung.
Art. 151 IPRG
1 In gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten sind die schweizerischen Gerichte am Sitz der Gesellschaft
zuständig für Klagen gegen die Gesellschaft, die Gesellschafter oder die aus gesellschaftsrechtlicher
Verantwortlichkeit haftenden Personen.
2 Für Klagen gegen einen Gesellschafter oder gegen eine aus gesellschaftsrechtlicher
Verantwortlichkeit haftende Person sind auch die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz oder, wenn
ein solcher fehlt, diejenigen am gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten zuständig.
3 Für Klagen aus Verantwortlichkeit infolge öffentlicher Ausgabe von Beteiligungspapieren und
Anleihen sind ausserdem die schweizerischen Gerichte am Ausgabeort zuständig. Diese
Zuständigkeit kann durch eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht ausgeschlossen werden.
F Kurzfälle
Die A AG mit statutarischem Sitz in Basel hat ihr Headquater neu in günstigem
Wohnraum in Lörrach aufgeschlagen. Aktionär Z mit Wohnsitz in Basel will den
diesbezüglich in der Generalversammlung getroffenen Beschluss anfechten. Wie ist
die Rechtslage?
Die Beklagte hat ihren Sitz in der Schweiz oder in Deutschland, was die
Anwendbarkeit des LugÜ begründet.
Art. 16 Abs. 2 LugÜ: Ausschliesslich zuständig sind die Gerichte am Sitz der
Gesellschaft. Dieser bestimmt sich nach Art. 53 LugÜ. Wo sich der Sitz einer
Gesellschaft befindet, hat das Gericht nach seinem eigenen IPR zu bestimmen.
Wird in Basel geklagt, gelangt das Gericht über Art. 21 IPRG zum statutarischen Sitz
der Gesellschaft. In casu sind die Gerichte am statutarischen Sitz der Gesellschaft
zuständig, was die Zuständigkeit der Basler Gerichte begründet.
97

Der deutsche Richter würde das deutsche IPR anwenden. Im deutschen IPR
herrscht die Sitztheorie, welche die Zuständigkeit des deutschen Gerichts begründen
würde. Probleme gibt es jedoch bei der Passivlegitimation, denn die Gesellschaft
existiert nach deutschem Recht nicht. Es würde nach der Sitztheorie zuerst einer
Neugründung nach deutschem Recht bedürfen.
Die auf den Bahamas domizilierte P AG mit Geschäftslokalität in Pratteln hat ihre
Zahlungen eingestellt. Geschäftspartner M hat offene Forderungen in Höhe von CHF
200'000.00. Als er an die P AG gelangt, teilt ihm deren Verwaltungsrat V mit, dass
alles Geld aufgebraucht sei und seine Rechnung leider nicht bezahlt werden könne.
In casu ist der Verwaltungsrat passiv legitimiert.
Erfolgt die Klage in der Schweiz, gelangt Art. 2 Abs. 1 LugÜ zur Anwendung.
Gemäss Art. 152 IPRG auch kann am tatsächlichen Sitz einer Gesellschaft geklagt
werden. Somit ist die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte gegeben.
Die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ergibt sich aus Art. 159 IPRG,
wonach sich die Haftung der für die Gesellschaft handelnden Personen nach
Schweizer Recht richtet.
Der Konkurs der Gesellschaft müsste auf den Bahamas eröffnet werden. Dieser
würde gemäss den Bestimmungen der Art. 166 ff. IPRG in der Schweiz anerkannt.
98