Christian Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000

FRAGEN ÜBER FRAGEN
Erstellt anhand des Lehrbuches von:
Christian Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000

Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis ............................................................................................................. I
1. Kapitel: Person, Persönlichkeit, Rechtsfähigkeit.......................................................... 1
A. Person und Persönlichkeit als Rechtsbegriffe ......................................................... 1
B. Rechtsfähigkeit ........................................................................................................ 1
2. Kapitel: Anfang der Persönlichkeit............................................................................... 3
A. Leben nach der vollendeten Geburt ........................................................................ 3
B. Die Rechtsstellung des ungeborenen Kindes während der Schwangerschaft
(Nasciturus).................................................................................................................. 4
C. Die Rechtsstellung des Embryo in vitro................................................................... 4
3. Kapitel Ende der Persönlichkeit (ZGB 31 I) ................................................................. 5
4. Kapitel Todesbeweis und Verschollenerklärung (ZGB 32-38) ..................................... 8
5. Kapitel: Handlungsfähigkeit natürlicher Personen ..................................................... 12
A. Begriffliches ........................................................................................................... 12
F. Handlungsunfähigkeit als Einbruch in die Sicherheit des Rechtsverkehrs............. 22
G. Das Alles-oder-Nichts- Prinzip des Handlungsfähigkeitsbegriffs........................... 22
6. Kapitel: Verwandtschaft, Schwägerschaft (Art. 20 und 21 ZGB) ............................... 23
A. Begriffliches ........................................................................................................... 23
B. Verwandtschaftsgrade (Art. 20 Abs. 1 ZGB).......................................................... 23
C. Verwandtschaftslinien............................................................................................ 23
D. Halbbürtige Verwandte; Stiefverwandtschaft......................................................... 23
E. Schwägerschaft (Art. 21 ZGB)............................................................................... 24
F. Bedeutung von Verwandtschaft und Schwägerschaft innerhalb der Rechtsordnung
................................................................................................................................... 24
7. Kapitel: Heimat (ZGB 22)........................................................................................... 25
I

D. Einzelne Kategorien von Personen ....................................................................... 28
9. Kapitel: Der Persönlichkeitsschutz gegenüber Dritten (Art. 28- 28l ZGB).................. 29
A. Einleitung............................................................................................................... 29
E. Die einzelnen Verletzungstatbestände bzw. die durch sie geschützten
Persönlichkeitsgüter................................................................................................... 36
I. Der Schutz der Selbstbestimmung ...................................................................... 36
II Der Schutz anderer Persönlichkeitsgüter ............................................................ 41
F. Spezialtatbestände ................................................................................................ 52
1. Persönlichkeitsverletzungen im Arbeitsverhältnis............................................... 52
2. Verletzung der sexuellen Freiheit ....................................................................... 53
3. Kein Persönlichkeitsschutz für Verstorbene ....................................................... 53
4. Umgang mit dem menschlichen Leichnam......................................................... 54
G. Die Rechtsbehelfe im Persönlichkeitsschutz......................................................... 55
Die sieben Rechtsbehelfe im Einzelnen: ................................................................ 57
10. Kapitel: Der interne Schutz der Persönlichkeit......................................................... 64
A. Vorbemerkung ....................................................................................................... 64
B. Art. 27 Abs.1 ZGB ................................................................................................. 64
C. Art. 27 Abs. 2 ZGB: Vorbemerkungen ................................................................... 65
D. Erste Kategorie: Schutz vor entwürdigender Bindung ........................................... 65
1. Keine vertragliche Bindung in höchstpersönlichen Belangen ............................. 65
2. Keine vertragliche Selbstbevormundung ............................................................ 67
E. Zweite Kategorie: Schutz vor nicht einplanbaren Bindungsfolgen ......................... 67
1. Anwendungsbereich von Art. 27(2) ZGB ............................................................ 67
2. Typische Anwendungsfälle von ZGB 27 II unter dem Gesichtswinkel der nicht
einplanbaren Bindungsfolgen ................................................................................. 69
II

3. Wirtschaftliche Knebelung als atypischer Anwendungsfall: ZGB 27 II als Korrektiv
unfairer, stark belastender Vertragsauswirkungen in späten Vertragsstadien........ 74
F. Die Rechtsfolgen übermässiger Bindung............................................................... 75
11. Kapitel Name, Namensänderung, Namensschutz (ZGB 29 und 30) ....................... 76
A. Der Name der natürlichen Person ......................................................................... 76
B. Name und Firma juristischer Personen und Personengesamtheiten..................... 78
C. Namens- und Firmenschutz .................................................................................. 79
12. Kapitel Die juristischen Personen – allgemeine Lehren........................................... 82
A. Begriff der juristischen Personen........................................................................... 82
B. Begriffliche Einteilungen ........................................................................................ 82
I Überblick .............................................................................................................. 82
II Typengebundenheit............................................................................................. 83
III Körperschaften und Anstalten (ZGB 52 I)........................................................... 83
IV Juristische Personen des öffentlichen Rechts (ZGB 59 I) .................................. 84
V Juristische Personen des kantonalen Privatrechts (ZGB 59 III) .......................... 85
VI Kirchliche Körperschaften und Anstalten ........................................................... 85
C. Geschichtliche Wurzeln des Begriffs der juristischen Person; Regelung des ZGB 86
D. Beginn der juristischen Person (Erlangung der Rechtspersönlichkeit) .................. 86
E. Ende der juristischen Person: Aufhebung oder Auflösung, Liquidation, Erlöschen 87
F. Rechtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit der juristischen Person........................... 89
G. Handeln durch Organe.......................................................................................... 90
H. Interne Willensbildung und externes Handeln der juristischen Person.................. 91
I. Kontrollorgane......................................................................................................... 92
J. Vertretungsbefugnis im Rechtsverkehr .................................................................. 92
K. Abgrenzung zwischen Organen, Hilfspersonen und Stellvertretern....................... 93
III

L. Sitz der juristischen Personen................................................................................ 96
M. Nationalität der juristischen Personen................................................................... 97
N. Der sogenannte Durchgriff durch die juristische Person........................................ 97
13. Kapitel Der Verein (ZGB 60-79)............................................................................... 97
A. Begriff .................................................................................................................... 97
B. Die tatsächliche Bedeutung von Vereinen in der Schweiz..................................... 97
C. die zulässigen Vereinszwecke............................................................................... 98
D. Name des Vereins................................................................................................. 99
E. Gründung und Auslösung des Vereins .................................................................. 99
F. Vereinigungsfreiheit und Vereinsautonomie ........................................................ 101
G. Organisation........................................................................................................ 101
I. Aufteilung der Legislativ- Kompetenzen auf mehrere Organe ........................... 101
II. Aufteilung der Exekutivkompetenzen auf mehrere Organe .............................. 101
III. Die Vereinsversammlung (Mitgliederversammlung) ........................................ 101
4. Schriftliche Zustimmung aller Mitglieder (ZGB 66 II) ............................................... 104
5. Exkurs: Urabstimmung; Zirkularbeschluss; Stellvertretung bei der Beschlussfassung
.................................................................................................................................... 104
1. Bestellung und Konstituierung des Vereinsvorstandes............................................ 105
2. Kompetenzen des Vereinsvorstandes ..................................................................... 105
3. Verfahrensregeln für die Vorstandsarbeit ................................................................ 106
4. Vertretung des Vereins gegenüber Dritten .............................................................. 106
5. Verantwortlichkeit des Vereinsvorstands................................................................. 106
V. Fakultatives Kontrollorgan................................................................................ 108
H. Mitgliedschaft ...................................................................................................... 109
IV

I. Begriff der Mitgliedschaft ................................................................................... 109
II. Erwerb der Mitgliedschaft ................................................................................. 109
III. Beendigung der Mitgliedschaft ........................................................................ 109
IV. Die Mitgliedschaftsrechte ................................................................................ 111
V. Mitgliedschaftspflichten; Haftung der Mitglieder für Vereinsschulden .............. 112
14. Kapitel: Die Stiftung (Art. 80-89 bis ZGB)................................................................. 113
A. Begriff .................................................................................................................. 113
1. Die klassische Stiftung ..................................................................................... 113
2. Funktionale Stiftung.......................................................................................... 114
B. Die tatsächliche Bedeutung von Stiftungen in der Schweiz ................................. 115
C. die zulässigen Stiftungszwecke........................................................................... 115
1. Vorbemerkungen.............................................................................................. 116
2. Klassische Stiftungen ....................................................................................... 116
3. Funktionale Stiftungen...................................................................................... 117
D: Name der Stiftung ............................................................................................... 117
E. Errichtung der Stiftung......................................................................................... 118
F. Organisation ........................................................................................................ 119
I. Das oberste Stiftungsorgan ............................................................................... 119
II. Weitere Exekutivorgane ................................................................................... 121
III. Das Kontrollorgan............................................................................................ 121
G. Die staatliche Aufsicht (Stiftungsaufsicht) ........................................................... 122
H. Rechtstellung der Destinatäre ............................................................................. 124
I. Änderung des Stiftungsstatus (Stiftungsänderung)............................................... 124
1. Vorbemerkung.................................................................................................. 124
V

2. Allzu starre gesetzliche Regelung .................................................................... 125
3. Änderung der Organisation .............................................................................. 126
4. Änderung des Stiftungszweckes ...................................................................... 126
J. Aufhebung der Stiftung......................................................................................... 126
K. Stiftungen ohne staatliche Beaufsichtigung ......................................................... 129
1. Familienstiftungen ............................................................................................ 129
2. Kirchliche Stiftung............................................................................................. 130
VI

1. Kapitel: Person, Persönlichkeit, Rechtsfähigkeit
A. Person und Persönlichkeit als Rechtsbegriffe
Was bezeichnet der Ausdruck Person?
Dieser Ausdruck bezeichnet sowohl die natürliche, als auch die juristische Person. Was
gemeint ist, ergibt sich jeweils aus dem Zusammenhang.
Was will der Gesetzgeber damit deutlich machen, dass er nicht Mensch, sondern
Person verwendet hat?
Dass die Rechtsordnung den Menschen nur als Träger von Rechten und Pflichten
innerhalb der Rechtsgemeinschaft erfasst.
Wie könnte die Person noch bezeichnet werden?
Als Rechtssubjekt.
Was bedeutet „Persönlichkeit“?
Der Ausdruck der Persönlichkeit bezeichnet nicht nur die Rechtsfähigkeit, sondern auch
die Gesamtheit jener persönlichen Interessen, welchen die Rechtsordnung Schutz
verleiht.
Wo ist der Schutz der Persönlichkeit geregelt?
In den Artt. 27- 30 ZGB.
B. Rechtsfähigkeit
Was ist die Rechtsfähigkeit?
Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger eigener Rechte und Pflichten zu sein.
Ist das Neugeborene Rechtsfähig?
Ja.
Was bedeutet Handlungsfähigkeit?
Das ist die Fähigkeit, durch eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen.
Was ist das prozessuale Korrelat zur Rechtsfähigkeit?
Die Parteifähigkeit.
Wer ist Rechtsfähig?
Nach Art. 11 ZGB jedermann.
Welcher Grundsatz in der Rechtsetzung hat sich aus der Gleichheit aller
Menschen ergeben?
Dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe
seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist.
1

Welche Beiden Seiten hat dieser Grundsatz?
Dass der Gesetzgeber bei sachlichen Gründen eine Unterscheidung treffen muss und
dass er bei Fehlen solcher Gründe keine Unterscheidungen treffen darf.
Welche 4 Einschränkungen der Rechtsfähigkeit ergeben sich aus diesem
Grundsatz im schweizerischen Recht?
Es ergeben sich Einschränkungen bei folgenden Personengruppen:
- Beschränkungen der Rechtsfähigkeit in Abhängigkeit vom Alter
- …in Abhängigkeit vom Geschlecht
- …wegen Urteilsunfähigkeit
- …wegen ausländischer Nationalität bzw. Wohnsitz
Nenne einige Beispiele von Rechtshandlungen, die von unter 18 Jährigen noch
nicht vorgenommen werden können:
Eheschluss, die Errichtung eines Testamentes und der Abschluss von Erbverträgen.
Wie sieht es in Bezug auf die politischen Rechte aus?
Auch diese fehlen den unter 18 Jährigen.
Gibt es Ausnahmen von diesem Grundsatz?
In einem privatrechtlichen Verein kann in den Statuten vorgesehen werden, dass auch
Unmündige Stimmberechtigte Mitglieder sein können.
Was war das Interzessionsverbot?
Die Frau benötigte eine Genehmigung eines Vormundes, wenn sie zugunsten des
Ehemannes Dritten gegenüber eine Verpflichtung eingehen wollte.
Wo können Urteilsunfähige Personen nicht vertreten werden?
Im Bereich der absolut- höchstpersönlichen Rechte.
Was ist die seltsame Folge aus dieser Regel?
Dass die urteilsunfähige Person weder selbst, noch durch ihre Vertreter solche Rechte
ausüben kann.
Wie begegnet das Gesetz urteilsunfähigen Person im Strafrecht?
Da das Gesetz keine Strafe ohne Schul vorsieht, begegnet ihnen das Strafrecht mit
Massnahmen.
Nenne ein Beispiel, wie die Rechtsfähigkeit ausländischer Personen
eingeschränkt wird:
Gemäss Bewilligungsgesetz können Ausländer mit Wohnsitz im Ausland
schweizerischen Grundbesitz nur mit einer Bewilligung erwerben.
Auch muss nach Art. 708 OR die Mehrheit der Verwaltungsratmitglieder Schweizer
Bürger mit Wohnsitz in der Schweiz sein.
Wo findet im öffentlichen Recht keine Unterscheidung zwischen In- und
Ausländern statt?
2

Bei den Steuern.
Wie ist der Ausdruck juristische Person zu verstehen?
In dem Sinne, dass diesen Gebilden die Rechtsfähigkeit und damit die rechtliche
Eigenschaft der Person vom Recht verliehen wird.
Wie wurden die juristischen Personen in der älteren Lehre auch noch
bezeichnet?
Als Verbandspersonen in Abgrenzung zu den Einzelpersonen.
Welche Gesellschaftsformen haben keine eigene Rechtspersönlichkeit, treten im
Rechtsverkehr aber dennoch so auf?
Die Kommandit- und die Kollektivgesellschaft.
Wann zeigt sich dann das Fehlen der juristischen Persönlichkeit?
Im Insolvenzfall haften dann die Gesellschafter mit ihrem Vermögen.
Was ist mit „Rechtsträgern“ im Fusionsgesetz in Art. 2 lit. a gemeint?
Rechtsträger sind sowohl die Gesellschaften mit eigener juristischer Persönlichkeit, als
auch die Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit.
2. Kapitel: Anfang der Persönlichkeit
A. Leben nach der vollendeten Geburt
Wann gilt ein Kind als geboren?
In dem Moment, in dem es den Leib der Mutter vollständig verlassen hat.
Muss die Nabenschnur bereits durchtrennt worden sein?
Nein.
Muss das Kind zum Weiterleben fähig sein, um die Rechtspersönlichkeit zu
erhalten?
Nein, es genügt die Lebensgeburt.
Was bedeutet „Lebendgeburt“?
Das Kind muss nach dem vollständigen Verlassen des Mutterleibes ein Lebenszeichen
von sich geben, auch wenn es dies nur für einen kurzen Moment tun.
Was ist das typische Lebenszeichen?
Der erste Atemzug, es kann aber auch der Pulsschlag sein. Ein Pulsschlag reicht nicht
aus, wenn das Kind hirntot geboren wird, jedoch noch das Herz schlägt.
Reicht bei Lebensgeburten ein kurzer Pulsschlag?
Nein.
3

Was gehört also bei einer Frühgeburt zum Begriff der Lebensgeburt dazu?
Ein solcher Reifegrad, dass unter den besten Umständen eine Entwicklung ausserhalb
des Mutterleibes als möglich erscheint.
Wann ist denn die Frage nach einer Lebensgeburt immer von besonderer
Bedeutung?
Wenn die Eltern nicht verheiratet sind und der Vater während der Schwangerschaft
stirbt. Bei einer Totgeburt partizipieren die Mutter und das Kind nicht am Nachlass des
Vaters.
B. Die Rechtsstellung des ungeborenen Kindes während der
Schwangerschaft (Nasciturus)
Wann ist das Kind vor der Geburt rechtsfähig?
Nach Art. 31 Abs. 2 ZGB dann schon während der Geburt, wenn es lebendig geboren
wird.
Was bedeutet das?
Dass das Kind z.B. schon erben kann oder eigene Schadenersatzanspruche erwirbt bei
Verletzung der körperlichen Integrität.
Was für ein Schadenersatzanspruch hat das ungeborene Kind dann nach der
Geburt, wenn sein Vater während der Schwangerschaft getötet wurde?
Den Versorgerschaden nach Art. 45 Abs. 3 OR.
Ist die Rechtsfähigkeit resolutiv oder suspensiv bedingt?
Darüber herrscht ein Lehrstreit.
Wie ist das Kind strafrechtlich geschützt?
Nur durch das Verbot der Abtreibung.
C. Die Rechtsstellung des Embryo in vitro
Hat der Embryo in vitro ebenfalls eine bedingte Rechtsfähigkeit?
Das wird von einem Teil der Lehre bejaht, vom anderen verneint, wieder von einem
anderen Teil wird diese Frage differenziert beantwortet. Judikatur ist nicht vorhanden.
Ein Erbrecht ist aber aus praktischen Gründen nicht anzunehmen.
Was meint also Art. 544 Abs. 1 ZGB mit „Empfängnis“?
Die Nidation, also der Beginn der Schwangerschaft durch einnisten der Eizelle in der
Gebärmutter und nicht die Insemination, also die Zeugung.
Hat ein durch in vitro Fertilisation entstandener Embryo ein Recht auf
Einpflanzung?
4

Nein. Es ergibt sich vielmehr die öffentlich rechtliche Pflicht, befruchtete menschliche
Eizellen bei der Frau einzupflanzen. Die Frau hat jedoch, ohne eine Begründung
schuldig zu sein, das Recht, die Implantation abzulehnen. Es wird auch von einem durch
die Einwilligung bedingtem Anspruch des Embryos besprochen.
3. Kapitel Ende der Persönlichkeit (ZGB 31 I)
Nach welcher gesetzlichen Bestimmung endet die Persönlichkeit mit dem Tode?
ZGB 31 I
Enthält das Gesetz ein Definition des Todes?
Nein
Welche zwei Begriffe des Todes sind zu unterscheiden?
• Herztod
• Hirntod
Wann spricht man von Herztod?
Bei einem irreversiblen Herzstillstand, der die Blutzufuhr zum Hirn beendigt.
Wann spricht man von einem Hirntod?
Bei einem vollständigen und irreversiblen Funktionsausfall des Hirns einschliesslich des
Hirnstamms (Ende der Spontanatmung).
Wo finden sich diese Definitionen?
In der Richtlinie der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften über
die Definition und
Diagnose des Todes
Nach welcher Zeit sind die Voraussetzungen für eine Organentnahme beim
Herztod gegeben?
30 Minuten
Nach welcher Zeit sind die Voraussetzung für eine Organentnahme beim
Hirntoten, dessen Herz noch schlägt, gegeben?
Intervall von 6 Stunden mit 2 Todesdiagnosen
Was versteht man unter aktiver Sterbehilfe, was unter passiver Sterbehilfe?
• Aktive Sterbehilfe: Jede Massnahme, die durch einen aktiven Eingriff das Leben
beendet
• Passive Sterbehilfe: Jede Unterlassung und der Abbruch von Massnahmen zur
künstlichen Lebensverlängerung
Was für ein Tatbestand wird bei der aktiven Sterbehilfe erfüllt?
StGB 111 (Tötung)
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Was für ein Tatbestand wird bei der aktiven Sterbehilfe auf Verlangen des
Patienten erfüllt?
StGB 114 (Tötung auf Verlangen)
Ist die passive Sterbehilfe legal?
Ja
Welche Rechtswirkungen hat der Tod eines Menschen?
• Der zivil- und strafrechtliche Schutz der Persönlichkeit endet.
• Das Vermögen geht mit Aktiven und Passiven auf die Erben über (ZGB 560).
• Die bezüglich des Erbgangs getroffenen Anordnungen werden rechtswirksam.
• Die vom Verstorbenen auf sein Persönlichkeitsrecht abgestützten lebzeitigen
Anordnungen über die Bestattung und den Umgang mit seinem Leichnam werden
rechtswirksam (Nachwirkung des Persönlichkeitsrechts)
• Wer eine letztwillige Verfügung des Verstorbenen in Händen hat oder auffindet,
ist verpflichtet, dies unverweilt der zuständigen Behörde einzureichen (ZGB 556).
• Der Todesfall ist dem zuständigen Zivilstandsbeamten zu melden.
Nach welchen Bestimmungen kann das noch ungeborene Kind Rechte erwerben?
ZGB 31 II und 544I.
Hat die Freundin, deren Freund im gleichen Moment wie dessen Erblasser stirbt,
Anspruch auf das Erbe des Erblassers, wenn ihr Freund ihr im Testament das
gesamte Vermögen vermacht hat?
Nein, der Freund hätte den Erblasser um einen Moment überleben müssen.
Was heisst die Beweislast tragen?
Die Folgen der Beweislosigkeit tragen
Wo findet sich die gesetzliche Bestimmung zur Problematik der
Todesreihenfolge?
ZGB 32
Wie nennt sich die letztwillige Verfügungsfähigkeit auch noch?
Testierfähigkeit.
Wie nennt sich die letztwillige Verfügung auch noch?
Testament
Was ist die Testierfähigkeit?
Die einer jeden urteilsfähigen und volljährigen natürlichen Person vom Gesetz
verliehene Kompetenz, verbindliche Anordnungen für die Zeit nach dem Tode zu treffen.
Was hat der Erblasser zu tun, wenn er gegen den Willen seiner sämtlichen Erben
und Vermächtnisnehmer bestimmte Dinge in bestimmter Weise durchsetzen will?
Durch einen Willensvollstrecker (ZGB 517 f.).
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Wie wird der Willenvollstrecker auch genannt?
Testamentsvollstrecker
In welchen Fragen muss sich der Willensvollstrecker den Weisungen der Erben
unterordnen?
In Fragen, die vom Erblasser nicht geregelt wurden.
Was hat es für Rechtsfolgen, wenn sich der Willensvollstrecker mit den Erben
über eine vom Testament abweichende Vorgehensweise einigt?
Keine. Es liegt zwar eine (vertragliche) Pflichtverletzung gegenüber dem Erblasser vor,
aber gegen welche niemand einschreiten kann.
Wo wird das Testament, wo der Erbvertrag geregelt?
ZGB 467 und 468
Kann ein Erblasser in einem Testament oder Erbvertrag festlegen, wer als
Vormund für seine unmündigen Kinder zu ernennen sein wird?
Nein, die letztwillige Verfügungsfähigkeit besteht nur im Hinblick auf das Vermögen.
Was für eine Kompetenz ergibt sich jedoch in nicht vermögensrechtlicher
Hinsicht aus den Nachwirkungen des Persönlichkeitsrechts?
Dass eine urteilsfähige Person verbindliche Anordnungen über den Umgang mit ihrem
Leichnam und über die Bestattungsmodalitäten und Grabgestaltung treffen kann.
Wieso ist die den Tod des Vollmachtgebers überdauernde Vollmacht gemäss OR
35 zulässig, wenn er nach seinem Tod ja gar nicht mehr rechtsfähig ist?
Vereinfachende Redeweise des Gesetzes: Die Rechtswirklichkeit ist die, dass bei einer
solchen voll mach nicht der Verstorbene, sondern direkt dessen Erben durch
Vertretungshandlungen berechtigt und verpflichtet werden.
Kann der Erbe das Widerrufsrecht der Erben bezüglich der Sellvertretung
ausschliessen?
Nein (OR 34 II)
Wie lange kann die Wirkung der vom Erblasser erteilten voll macht mit Wirkung
für die Erbengemeinschaft bestehen?
So lange, als sämtliche Erben damit einverstanden sind (ZGB 602 II)
Ist jedoch eine Anordnung des Erblassers rechtlich wirksam, die besagt, dass die
Vollmacht seines Vermögensverwalters von den Erben nur gemeinsam widerrufen
werden kann?
Nein
Wann können Erben und Angehörige auf Unterlassung und Schadenersatz nach
Verleumdung einer verstorbenen Person klagen?
Wenn sie dadurch in ihrem eigenen Persönlichkeitsrecht verletzt werden.
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Woraus folgt, dass die direkten Nachkommen des Verstorbenen grundsätzlich
kein Recht haben, gegenüber Geistlichen, Anwälten, Ärzten..., Informationen über
die höchstpersönlichen Angelegenheiten des Verstorbenen zu beanspruchen?
Die Dispensbefugnis wird, da sie ein höchstpersönliches Recht ist, nicht vererbt.
Nenne ein Beispiel in dem eine Interessenabwägung trotzdem zur Aufhebung des
Berufsgeheimnisses führt!
Z.B. wenn ein konkreter Verdacht besteht, der Verstorbene habe zu Lebzeiten
schenkungsweise Gelder vom Bankkonto abdisponiert wodurch er die
Pflichtteilsansprüche der Erben in rechtswidriger Weise verletzt habe (vgl. ZGB 527 Ziff.
3 und ZGB 4)
4. Kapitel Todesbeweis und Verschollenerklärung (ZGB 32-38)
Wie sichert der Bund ab, dass er die Tatsache von Leben und Tod der Personen in
der Schweiz präzise erfassen kann?
Dadurch, dass den Angehörigen sowie den mit den mit dem Sterbenden befassten
Ärzten und Kliniken eine öffentlichrechtliche Meldepflicht auferlegt wird (Vgl. ZGB 40 I).
Die Klarheit über Leben und Tod in einem zweistufigen Verfahren geschaffen.
Nenne diese!
• Sachverhaltermittlung und amtliche Registrierung (Zivilstandsregister)
• Beweisführung mittels Auszug aus dem Zivilstandsregister (vgl. ZGB 9)
Wer nimmt die Sachverhaltsermittlung der ersten Stufe vor?
Eine zur Todesbescheinigung ermächtigte Person (Arzt)
Dient die ärztliche Todesbescheinigung im Rechtsverkehr schon als Beweis für
den Tod einer Person?
Nein, erst das zivilstandsamtliche Dokument.
Was beinhaltet die Erbenbescheinigung (ZGB 559 I)?
• Tod des Erblassers
• Erbberechtigung der Erben
In welchen zwei Amtsbereichen erfolgt die amtliche Erfassung der Bevölkerung?
• Wohnsitz: Einwohnerkontrollen
• Zivilstansvorfälle: Zivilstandsämter
Welche 4 Ereignisregister umfasst das Zivilstandsregister?
• Geburtsregister
• Eheregister
• Kindesanerkennungsregister
• Todesregister
Welche 4 Fallgruppen sind bei der Ermittlung des Todes zu unterscheiden?
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• Leichnam ist vorhanden (ZGB 40 I)
• Kein Leichnam, aber sicherer Tod (ZGB 34 und 42)
• Kein Leichnam, aber hohe Todeswahrscheinlichkeit infolge Verschwindens in
hoher Lebensgefahr (Verschollenerklärung nach einjähriger Wartefrist)
• Kein Leichnam, aber hohe Todeswahrscheinlichkeit infolge langer
nachrichtenloser Abwesenheit (Verschollenerklärung nach fünfjähriger Wartefrist)
Durch was erfolgt die Eintragung im Todesregister in der 2. Fallgruppe?
Gerichtliches Gestaltungsurteil
Durch was erfolgt der Eintrag im Todesregister in der 3. und 4. Fallgruppe?
Durch gerichtliche Verschollenerklärung
Was liegt vor, wenn sich das Stillschweigen der Person anders als durch ihren
Tod plausibel erklären lässt?
Eine stille Auswanderung.
Was wird eine Person, die eine verstorbene Person auffindet in der Regel tun?
Sie wird einen Arzt oder eine mit der Feststellung des Todes amtlich beauftragte Person
beiziehen, um die zum Registereintrag erforderliche Todesbescheinigung zu erhalten.
Wann, ausser wenn eine Leiche vorhanden ist, kann der Tod einer
verschwundenen Person sofort im Register eingetragen werden?
Wenn ihr Ableben trotz Fehlen einer Leiche absolut sicher ist. Dann ist eine
umständliche Verschollenerklärung nicht nötig.
Was muss hier bewiesen werden können?
Die Todbringenden Umstände. Die besonderen gefährlichen Umstände müssen
beweisbar sein.
Nenne ein Beispiel, wie solche Vorfälle oder besondere Gefahrenlagen bewiesen
werden können:
Zum Beispiel durch Augenzeugen.
Wie erfolgt dann die Eintragung ins Register?
Durch ein sog. gerichtliches Bereinigungsverfahren. Dieses Verfahren wird durch eine
Gestaltungsklage eingeleitet, mit dem Begehren, es sei das Register zu bereinigen und
der Tod des … einzutragen.
Wer ist zur Klage legitimiert?
Jeder, der ein persönliches Interesse glaubhaft macht. Jedenfalls befugt ist die
kantonale Aufsichtsbehörde.
Wann erfolgt nach einjähriger Wartefrist eine Verschollenerklärung?
Wenn eine hohe Todeswahrscheinlichkeit infolge Verschwindens in hoher Todesgefahr
angenommen werden kann.
Was ist hier das wesentlichste Indiz für den Tod der Person?
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Die nachrichtenlose Abwesenheit.
Ist der Tod hier sicher?
Nein, aber er ist höchst wahrscheinlich.
Wie erfolgt hier der Eintrag im Todesregister?
Aufgrund eines Urteils des Zivilrichters im Verfahren der gerichtlichen
Verschollenerklärung.
Warum ist der Wortlaut des Art. 35 Abs. 1 ZGB irreführend?
Weil es nicht auf ein vom Menschen bezeugtes Verschwinden in hoher Todesgefahr,
sondern um ein letztes Signal (Nachricht etc.) und dem anschliessenden Fehlen
weiterer Lebenszeichen unter Umständen, die auf eine besondere Gefahrenlage
schliessen lassen.
Muss eine einzelne Gefahrenlage konkret bewiesen werden?
Nein, es genügt, dass der Tod höchst wahrscheinlich und die Möglichkeit der stillen
Auswanderung höchst unwahrscheinlich ist.
Was ist bei dem Verschwinden einer Gruppe anzunehmen?
Da die kollektive stille Auswanderung äusserst unwahrscheinlich ist, ist der Tod eher
wahrscheinlich.
Was ist bei verschwundenen Einzelgängern zu prüfen?
Das Umfeld und die Zukunftspläne auf die Alternative stille Auswanderung oder Tod hin.
Wo ist das Verfahren der Verschollenerklärung nach einjähriger Wartefrist
geregelt?
In Art. 36 ZGB.
Gilt bei der Verschollenerklärung die Offizial- oder die Dispositionsmaxime?
Es gilt die Offizialmaxime.
Was, wenn nicht innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist eine Meldung eingeht?
So wird die verschwundene Person anschliessend vom Gericht für verschollen erklärt.
Was geschieht bei hoher Todeswahrscheinlichkeit infolge langer nachrichtenloser
Abwesenheit?
Dann erfolgt nach 5- jähriger Wartefrist eine Verschollenerklärung.
Was ist der Unterschied zum Verfahren mit einjähriger Wartefrist?
Es bestehen hier keine Indizien, gemäss denen der Verschwundene in eine besondere
Gefahrenlage geraten wäre.
Was ist also die einzige Vermutungsbasis?
Das Fehlen von Nachrichten während langer Zeit in einem sozialen Umfeld, das diese
lange nachrichtenlose Abwesenheit nicht anders als durch den Tod der Person erklären
lässt, oder das eine stille Auswanderung höchst unwahrscheinlich macht.
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Was sind Vermutungen?
Das sind Schlüsse von bekanntem auf Unbekanntes.
Was sind natürliche Vermutungen?
Solche, bei denen nicht eine Gesetzesvorschrift, sondern die gerichtliche Denktätigkeit
aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung im konkreten Einzelfall von etwas
bewiesenem auf etwas unbewiesenes, aber sehr wahrscheinliches schliesst. Diese
Vermutung ist immer nur eine Wahrscheinlichkeitsfolgerung.
Was sind gesetzliche Vermutungen?
Das sind Vermutungen, die durch das Gesetz ausdrücklich angeordnet sind.
Was sind bei den gesetzlichen Vermutungen die Tatsachenvermutungen?
Hier ist das Vermutete ein Sachumstand.
Was sind Rechtsvermutungen?
Hier schliesst das Gesetz von einem Sachumstand unmittelbar auf das gegenwärtige
Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses.
Was sind Fiktionen?
Das sind unwiderlegbare Vermutungen. Praesumptio iuris et des iure.
Kann jemand, der ohne grosse soziale Bindungen und ohne Arbeitsstelle seine
sämtlichen Konten auflöst und unter unklarer Zielangabe verschwindet nach 5
Jahren für verschollen erklärt werden?
Nein.
Welcher Grundsatz gilt? Je länger die nachrichtenlose Abwesenheit dauert, …
…desto grösser wird die Wahrscheinlichkeit, dass sich dieses Schweigen durch den Tod
der Person erklären müsse.
Wann kann man auch bei stiller Auswanderung eine Todeswahrscheinlichkeit
annehmen?
Wenn wegen des mutmasslichen Alters der Tod als wahrscheinlich gilt. Dies gilt
spätestens am Ende des 100. Altersjahres.
Welche Vermutung schafft die Verschollenerklärung?
Der Tod sei beim Verschwinden in hoher Todesgefahr, am Tage der letzten Nachricht
etc. eingetreten.
Was gilt als Zeitpunkt der letzten Nachricht?
Der Tag, an dem die Nachricht abgesendet wurde.
Was geschieht nach der Verschollenerklärung mit einer Ehe mit der Person?
Die Verschollenerklärung führt ohne weiteres zur Beendigung der Ehe.
Erfolgt dann auch der Erbgang?
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Ja, und zwar Rückwirkend auf den vermuteten Todeszeitpunkt. Es erfolgt jedoch eine
Sicherstellung der Erbmasse und zwar 5 oder 15 Jahre, je nach der Fallgruppe der
Verschollenerklärung.
Was sind Kommorienten?
Wenn sich nicht ermitteln lässt, wer zuerst gestorben ist, so wird der gleichzeitige
Todeseintritt vermutet (Art. 32 Abs. 2 ZGB). Die zugleich verstorbenen Personen
werden als Kommorienten bezeichnet.
Wann ist diese Vermutung nur von Bedeutung?
Wenn die eine Person die andere beerbt hätte.
5. Kapitel: Handlungsfähigkeit natürlicher Personen
A. Begriffliches
Was ist die Handlungsfähigkeit?
Das ist die Fähigkeit einer Person selbst, und ohne Mitwirkung Dritter, durch ihr eigenes
Verhalten eigene Rechte und Pflichten zu begründen, zu ändern oder aufzuheben.
Was sind die Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit?
Urteilsfähigkeit und Mündigkeit.
Wer ist Mündig?
Derjenige, der das 18. Lebensjahr vollendet hat und nicht entmündigt wurde (Art. 14
ZGB).
Wer ist voll Handlungsfähig?
Wer urteilsfähig ist und mündig und nicht unter Beiratschaft steht.
Wo ist die Urteilsfähigkeit definiert?
In Art. 16 ZGB.
Welche weiteren Geisteszustände gibt es, die eine Urteilsfähigkeit ausschliessen?
Schlaf, Trunkenheit Bewusstlosigkeit etc.
Welche zwei Elemente umfasst der Begriff de Urteilsfähigkeit?
Einen intakten Intellekt und einen intakten Willen. Also eine intellektuelle und eine
affektive Seite.
Wer handelt vernunftgemäss?
Wer 1. Einsicht in die Tragweite seiner Handlungen besitzt und 2. fähig ist, sich gemäss
dieser Einsicht nach zu verhalten.
Es gibt Versuche, die intellektuelle Seite zu unterteilen, in welche Elemente?
In die Erkenntnis- und die Wertungsfähigkeit.
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Wie kann die affektive Seite unterteilt werden?
In die Willenskraft und die Fähigkeit dieser Folge zu leisten.
Was wäre nach Brückner wichtig?
Die Fälle der Urteilsunfähigkeit kasuistisch zu konkretisieren.
Welche Grundsätze gibt es bezüglich der Urteilsfähigkeit?
Sie ist relativ und sie wird vermutet.
Was bedeutet, dass die Urteilsfähigkeit relativ ist?
Dass jeweils der konkrete Fall und die konkrete Situation betrachtet werden muss.
Welche Art der Vermutung liegt bei der vermuteten Urteilsfähigkeit vor?
Eine natürliche Vermutung.
Was hat das für Folgen?
Das die Urteilsunfähigkeit beweisen muss, wer sich darauf beruft und umgekehrt.
Die Handlungsfähigkeit umfasst welche zwei wichtigen Elemente?
Die Geschäftsfähigkeit und die Deliktsfähigkeit.
Was ist die Geschäftsfähigkeit?
Das ist die Fähigkeit, selber Rechtsgeschäfte zu tätigen.
Was ist die Deliktsfähigkeit?
Das ist die Fähigkeit durch eigenes Verhalten eine zivilrechtliche Schadenersatzpflicht
zu begründen.
Was ist ein Rechtsgeschäft?
Rechtsgeschäft ist die auf eine rechtliche Wirkung gerichtete Willenserklärung einer
oder mehrerer Personen. Man unterscheidet einseitige Rechtsgeschäfte, Verträge und
Beschlüsse.
Was heisst Rechtsgeschäft?
Die auf eine rechtliche Wirkung (Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechts
oder Rechtsverhältnisses) gerichtete Willensäusserung einer oder mehrerer
Privatpersonen.
Was für Rechtsgeschäfte unterscheidet man?
• Einseitige Rechtsgeschäfte
• Verträge
• Beschlüsse
Nenne eine Beispiel für ein einseitiges Rechtsgeschäft!
Testament, Errichtung einer Stiftung, Ausübung eines Gestaltungsrechts (Kündigung)...
13

Was sind Beschlüsse?
Willenserklärungen mehrerer im Hinblick auf die Willensbildung eines rechtlich
strukturierten Kollektivs, namentlich einer juristischen Person, wobei in der Regel keine
Einstimmigkeit erforderlich ist.
Wie handlungsfähig ist eine verbeiratete Person?
Beschränkt handlungsfähig (vgl. ZGB 395) (Handlungsfähigkeit ist Grundzustand aber
partielle Bevormundung)
Wie handlungsfähig sind die urteilsfähigen Unmündigen und Entmündigten (ZGB
19)?
Beschränkt handlungsunfähig (Handlungsunfähigkeit ist der Grundzustand)
Aus welchen rechtlichen Regelungen ergibt sich die Handlungsfähigkeit?
ZGB 12-19, 321-323, 395, 410-412 und 414.
In welche 4 Kategorien lassen sich die Menschen einteilen?
• Handlungsfähige (79%)
• Beschränkt Handlungsfähige (1%)
• Beschränkt Handlungsunfähige (10%)
• Handlungsunfähige (10%)
Wer ist handlungsfähig?
Wer urteilsfähig und mündig ist (ZGB 13-16)
Wer ist beschränkt handlungsfähig?
Wer zwar urteilsfähig und mündig ist, aber unter Beiratschaft steht (ZGB 395)
Wer ist beschränkt handlungsunfähig?
Wer urteilsfähig und unmündig ist oder urteilsfähig und entmündigt ist (ZGB 19)
Wer ist handlungsunfähig?
Wer urteilsunfähig ist (ZGB 17 und 18)
Welche zwei Formen der Beiratschaft unterscheidet man?
• Mitwirkungsbeiratschaft (ZGB 395 I)
• Verwaltungsbeiratschaft (ZGB 395 II)
Wird die Beistandschaft als eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit
qualifiziert?
Nein, die verbeiständeten Personen werden der Kategorie der voll Handlungsfähigen
zugerechnet.
Wer ist entmündigt?
Wem zwar die situationsbezogene Urteilsfähigkeit zukommt und volljährig ist, aber unter
Vormundschaft steht.
14

Wer ist unmündig?
Wem zwar die situationsbezogene Urteilsfähigkeit zukommt, aber noch minderjährig und
somit unter elterlicher Vorsorge oder Vormundschaft steht.
Bezüglich jeder Kategorie von Menschen kann definiert werden, welche
Handlungen oder pflichtwidrige Unterlassungen zu Rechtswirkungen führen. Die
Handlungen, durch welche die Rechtswirkungen entstehen, sind ihrerseits in
welche vier Gruppen einzuteilen?
• Handlungen in höchstpersönlichen Belangen
• Rechtsgeschäftliches Handeln ausserhalb höchstpersönlicher Belange
• Unerlaubte Handlunge (OR 41 ff.)
• faktisches Handeln (erlaubte Realakte) ausserhalb höchstpersönlicher Belange.
Was wird als faktisches Handeln bezeichnet?
Alles menschliches Verhalten, das Rechtswirkungen auslöst, aber nicht unter die
Gruppe des rechtsgeschäftlichen Handelns fällt.
Nenne ein Beispiel für ein erlaubtes faktisches Handeln!
Einwurf von Geld in einen Münzautomaten
Nenne ein Beispiel für ein unerlaubtes faktisches Handeln!
Aufbrechen des Münzautomaten (Delikte gem. OR 41 ff.)
In welche drei Kategorien zerfallen die vormundschaftlichen Massnahmen?
• Vormundschaft
• Beiratschaft
• Beistandschaft
Was umfasst die Vormundschaft?
Die persönliche, sowie die vollständige vermögensrechtliche Betreuung des Mündels
und entzieht dem Mündel die Handlungsfähigkeit
Wie kann es zur Vormundschaft kommen?
Bevormundung (Entzug der Handlungsfähigkeit)
Was umfasst die Beiratschaft?
Die vermögensrechtliche Betreuung in Teilbereichen und beschränkt die
Handlungsfähigkeit in diesen Teilbereichen.
Welche zwei Formen der Beiratschaft unterscheidet man?
• Mitwirkungsbeiratschaft (ZGB 395 I)
• Verwaltungsbeiratschaft (ZGB 395 II)
Was umfasst die Beistandschaft?
Eine vermögensrechtliche Hilfestellung, ohne die Handlungsfähigkeit der betrauten
Person zu beschränken.
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Welche zwei Formen der Beistandschaft unterscheidet man?
• Vertretungsbeistandschaft (ZGB 392)
• Verwaltungsbeistandschaft (ZGB 393)
Kann der Mitwirkungsbeirat alleine Handeln?
Nein, er zeichnet mit der verbeirateten Person zu zweien.
Kann der Verwaltungsbeirat alleine Handeln?
Ja, er zeichnet in allen Belangen, die die Vermögensverwaltung betreffen alleine.
Beschreibe die kombinierte Beiratschaft!
Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft werden gemeinsam eingesetzt. Bei der
kombinierten Beiratschaft hat der Beirat bezüglich der vermögensrechtlichen Belange
die gleich starke Stellung wie ein Vormund, ist aber nicht zur persönlichen Betreuung
verpflichtet.
Kann der Urteilsunfähige in seinen absolut-höchstpersönlichen Belangen
rechtswirksam handeln?
Nein. Ebensowenig die gesetzlichen Vertreter
Was bilden jedoch Ausnahmen?
• Heirat (beachte jedoch ZGB 105 Ziff. 2)
• Errichtung Testament (jedoch auch anfechtbar)
Kann der gesetzliche Vertreter in relativ-höchstpersönlichen Belangen für den
Urteilsunfähigen handeln?
Ja.
In welche zwei Gruppen sind die Handlungsunfähigen einzuteilen?
• Personen mit gesetzlicher Vertretung (Unmündige und Bevormundete)
• Personen ohne gesetzliche Vertretung (nicht-entmündigte und Schwerkranke in
geistigem Zerfall)
Heilt eine nachträgliche Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter, das
Rechtsgeschäft eines Urteilsunfähigen?
Nein. Das Geschäft bleibt nichtig. Das nachträgliche Begehren um Rückgängigmachung
könnte aber eventuell durch den Gutgläubigen Vertragspartner durch die Berufung auf
ZGB 2 II verhindert werden.
Kann auch beim Urteilsunfähigen eine Billigkeitshaftung (OR 54) bei
Nichtigkeitsschäden oder etwa eine Haftung aus C.I.C. entstehen?
Ja.
Kann deliktisches Handeln eine Schadenersatzpflicht des Urteilsunfähigen
erzeugen?
Ja, im Rahmen von OR 54 (Billigkeitshaftung).
16

Wie weit wird bei folgenden Altersgruppen eine Ersatzpflicht für Deliktsschäden
angenommen;1-6, 7-10,11-15,16+?
• 1-6: Deliktsunfähig
• 7-10: Verschulden von 25% und damit eine Ersatzpflicht des Schadens von 25%
des Schadens
• 11-16: Verschulden von 50% und damit eine Ersatzpflicht von 50% des Schadens
• 16+: 100%ige Schuldfähigkeit und Haftpflicht
Wann reduzieren sich diese Prozentsätze?
Wenn nicht Vorsatz sondern bloss Fahrlässigkeit vorliegt.
Wie wird der Sondertatbestand der Deliktsbegehung im vorübergehenden
Zustand selbstverschuldeter Urteilsunfähigkeit (Drogenrausch...) gehandhabt?
OR 54 II stellt das Selbstbetäubungsverschulden dem Tatverschulden gleich und lässt
den Schädiger für den verursachten Schaden haften.
Wird ein Säugling, der ein mangelhaft unterhaltendes Haus erbt, mit seinem
Vermögen haftbar, wenn jemand wegen des Werkmangels einen Schaden
erleidet?
Ja: die Kausalhaftungstatbestände setzen keine Handlungsfähigkeit des Haftpflichtigen
voraus. OR 58 ist ein Kausalhaftungstatbestand.
Welche der folgenden Realakte haben trotz Handlungsunfähigkeit des
Handelnden volle Rechtswirkung?
• Eigentumsverschaffung durch Dritte an beweglichen Sachen des Urteilsunfähigen
durch Verarbeitung, Verbindung und Vermischung (ZGB 726 und 727). Z.B.
Einwurf von Geld in einem Automaten.
• Schaffung eines Scheidungsanspruchs des Ehepartners durch ehewidriges
Verhalten.
• Schaffung von Bereicherungsansprüchen (OR 62)
Alle!
Als was gilt eine bewegliche Sache, die der Urteilsunfähige einer anderen Person
übergibt und was hat dies für eine Folge?
Die Sache gilt als abhanden gekommen im Sinne von ZGB 934, mit der Folge, dass
eine gutgläubige Drittperson, welche die Sache erwirbt, nicht deren Eigentümerin wird.
Wieso kann der Urteilsunfähige keinen Wohnsitz begründen?
Wegen mangelnder rechtlicher Absicht des dauernden Verbleibs (ZGB 23).
Bei beschränkt Handlungsunfähigen wird in absolut-höchstpersönlichen
Belangen in zwei Kategorien unterscheiden. Welche sind dies?
• Geschäfte, in denen der urteilsfähige Unmündige oder Entmündigte selber
rechtswirksam handelt, ohne dass ihn die gesetzliche Vertreterin daran zu
hindern vermöchte
• Geschäfte, bei denen die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich ist.
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Was haben beide Kategorien gemeinsam?
Dass der Betroffene selber handeln muss, bzw. dass eine Stellvertretung durch die
gesetzliche Vertreterin ausgeschlossen ist.
Was gehört zur ersten Kategorie (selbständiges Handeln)?
• Rücktritt vom Verlöbnis (ZGB 91)
• Eheanfechtungsklage (ZGB 104 ff.)
• Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes (ZGB 256-256b)
• Anerkennung des ausserhalb der Ehe geborenen Kindes (ZGB 260)
• Entscheid über die religiöse Zugehörigkeit nach zurückgelegtem 16. Altersjahr
(ZGB 303 I und 509)
• Abschluss des Erbvertrags als Erblasser (ZGB 468)
• Mitgliedschaft in einem Verein
(ab hier mit der Möglichkeit selbständig einen Rechtsanwalt zu beauftragen)
• Widersetzung gegen das Entmündigungsverfahren (ZGB 385 II)
• Beschwerdeführung gegen Vormund und Vormundschaftsbehörde (ZGB 420)
• Ausübung des Rechtsbehelfs zwecks Aufhebung der Vormundschaft (ZGB 433
III).
• Widerstand gegen die fürsorgerische Freiheitsentziehung (ZGB 397d)
Was gehört zur zweiten Kategorie (notwenige Mitwirkung des gesetzlichen
Vertreters)?
• Eingehung des Verlöbnisses (ZGB 90)
• Eheschliessung (ZGB 94)
• Abschluss des Ehevertrags (ZGB 183)
• Anerkennung eines Kindes (ZGB 260 II)
• Einwilligung zu allen ärztlichen Eingriffen in die körperliche Integrität, die ohne
diagnostischen oder therapeutischen Zweck erfolgen (mit erheblicher Belastung)
Vor was soll das Mitwirkungserfordernis schützen?
Unbedacht
Wie unterscheiden sich die relativ-höchstpersönlichen Rechte von den absoluthöchstpersönlichen
Rechten?
Dass bei der relativ-Höchstpersönlichkeit, der Betroffene im Falle seiner
Urteilsunfähigkeit (und nur in diesem Fall!!!) vom gesetzlichen Vertreter vertreten
werden kann.
Welche zwei Kategorien sind bei relativ-höchstpersönlichen Belangen zu
unterscheiden?
• Geschäfte, bei denen der urteilsfähige Unmündige oder Entmündigte allein
handelt
• Geschäfte, bei denen der urteilsfähige Unmündige oder Entmündigte nur mit
Mitwirkung der gesetzlichen Vertreterin handeln kann.
Was gehört zur erstgenannten Kategorie (selbständige Handlungsbefugnis des
urteilsfähigen Mündels)?
18

• Ausübung der Persönlichkeitsrechte (ZGB 28)
• Klage auf Schutz des Namens (ZGB 29)
• Klagen auf Unterhalt und die Vaterschaftsklage
Was gehört zur zweitgenannten Kategorie (notwendiges Zusammenwirken des
urteilsfähigen Mündels mit der gesetzlichen Vertreterin)?
• Gesuch um Namensänderung (ZGB 30 I)
• Adoption (ZGB 264 ff.)
Warum kann die Zustimmung zur Organentnahme vom menschlichen Leichnam
nicht vom gesetzlichen Vertreter eingeholt werden?
Weil das gesetzliche Vertretungsverhältnis mit dem Eintritt des Todes aufhört.
In welchen Bereichen können beschränkt Handlungsunfähige rechtsgeschäftlich
Handeln?
Es gibt drei Gruppen:
- Selbstständige Erlangung reiner Vorteile
- Selbstständige Verwaltung des freien Kindes- Mündelvermögens
- Kleine Rechtsgeschäfte des täglichen Bedarfs
Was braucht es in allen anderen Fällen des rechtsgeschäftlichen Handelns?
Die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters.
Wann ist eine Schenkung ausschliesslich vorteilhaft?
Wenn der geschenkte Gegenstand mit keinen rechtlichen oder faktischen Lasten und
Pflichten verbunden ist.
Wie sieht es mit Suspensiv bedingten Schenkungen aus?
Diese sind unproblematisch, da bis zum Eintritt der Bedingung noch keine rechtlichen
Wirkungen entstanden sind.
Können Kinder oder Mündel in der Höhe ihres freien Kindes- bzw.
Mündelvermögens in eigenem Namen und auf eigene Rechnung Geschäfte
abschliessen?
Ja.
Was, wenn der Mündel etc. die Verpflichtung nicht erfüllt?
Dann kann die Gegenpartei vom Vertrag zurücktreten.
Sieht das Gesetz eine Rechtsfähigkeit bezüglich kleiner Geschäfte des
alltäglichen Bedarfs vor?
Nein, es erfasst aber die Rechtswirklichkeit nicht vollständig.
Kann das Kind etc. auch Verträge des alltäglichen Bedarfs mit längerer Dauer
abschliessen?
Nein, diese Geschäfte sollten beidseits sofort oder innert kurzer Frist erfüllt werden.
19

Können Kinder etc. Dritte bei dem Abschluss von Rechtsgeschäften gültig
vertreten?
Ja.
Woraus kann sich die Vertretungsmacht ergeben?
Z.B. aus Art. 306 ZGB, also die Vertretungsbefugnis für die Familiengemeinschaft.
Was ist der Unterschied zwischen Vertretung und Botendienst?
Beim Botendienst trifft das Kind / das Mündel keine selbstständige Entscheidung.
Wie entsteht in allen anderen Fällen, ausser den genannten drei, volle
Rechtswirkung?
Durch die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters.
Welche Formen der Zustimmung gibt es?
Die Zustimmung vor, gleichzeitig oder nach dem Geschäftsabschluss.
Wie nennt man die Zustimmung vor dem Geschäftsabschluss?
Ermächtigung.
Wie nennt man die Zustimmung gleichzeitig mit dem Geschäftsabschluss?
Mitwirkung.
Wie nennt man die Zustimmung nach dem Geschäftsabschluss?
Genehmigung.
Wie nennt man den Zustand des Rechtsgeschäftes nach Abschluss aber vor
Genehmigung?
Das Rechtsgeschäft befindet sich in einem Schwebezustand.
Was geschieht, wenn der gesetzliche Vertreter das Geschäft nicht genehmigt?
Dann ist und beleibt das Geschäft nichtig.
Sind beschränkt handlungsunfähige Personen nicht deliktsfähig?
Nein, sie sind voll deliktsfähig.
Wie sieht es mit anderem faktischen Handeln aus?
Beschränkt Handlungsunfähige Personen können in einem weiteren Bereich durch
faktisches Handeln Rechtswirkungen erzeugen, als dies Handlungsunfähige können.
Kann ein beschränkt Handlungsunfähiger durch Dereliktion nach Art. 729 ZGB
Eigentum aufgeben?
Nein, er kann aber durch Aneignung einer rein vorteilhaften Sache Eigentum erwerben.
Welche drei Kategorien gibt es beim freien Kindes- bzw. Mündelvermögen?
Es gibt
- das zugewendete freie Vermögen
- das überlassene Vermögen für die selbstständige Berufsausübung
20

- und den Arbeitserwerb.
Was kann das Kind etc. mit diesem Vermögen tun?
Dieses Vermögen steht unter der selbstständigen Verwaltung und Nutzung des Kindes
etc.
Was ist die häufigste Form des freien zugewendeten Vermögens?
Das Taschengeld.
Wo ist geregelt, das über überlassenes Vermögen zur selbstständigen
Berufsausübung frei verfügt werden kann?
In den Artt. 323 und 412 ZGB.
Nur welchen Arbeitserwerb darf das Kind oder Mündel frei Verwalten und Nutzen?
Nur solchen, welchen das Kind oder Mündel nach Art. 414 ZGB mit der Zustimmung des
Vormundes verdient hat.
Können beschränkt Handlungsfähige in diesem Bereich auch selbstständig
Prozesse führen?
Ja.
Wie nennt man beschränkt Handlungsfähige Personen noch?
Personen unter Beiratschaft.
Was ist die Beiratschaft?
Das ist eine auf das Vermögen beschränkte und daher partielle Bevormundung.
Gilt die Beistandschaft als Beschränkung der Handlungsfähigkeit?
Nein.
Können Handlungsfähige auch Zulasten ihres Vermögens rechtsgeschäftlich
handeln?
Ja.
In welchen Beereichen sind Verheiratete Personen in ihrer Freiheit beschränkt?
Ehegatten brauchen die schriftlichen Zustimmung ihrer Ehepartner bei:
- Verfügungen über die Familienwohnung
- Erbannahme und Erbausschlagung
- Wenn die Verfügungsfreiheit aus wichtigem Grund gerichtlich beschränkt wurde
- Bei Abzahlungs- und Vorauszahlungsgeschäften
- Bei der Verpfändung oder dem vorzeitigen Abruf von Alterskapital bei
Personalvorsorgeeinrichtungen zum Zwecke der Wohnungsbeschaffung
- Bei Bürgschaften.
Nur bei welchen Ehepaaren ist die Freiheit eine Erbschaft anzunehmen oder
Auszuschlagen beschränkt?
Nur bei Paaren mit Gütergemeinschaft.
21

Woran ist bei der gerichtlichen Beschränkung der Verfügungsfreiheit aus
wichtigem Grund in erster Linie zu denken?
An Liegenschaften, Mobiliar kann dagegen nicht blockiert werden.
Wann ist die Freiheit bei Abzahlungs- und Vorauszahlungsgeschäften
beschränkt?
Wenn die Ehegatten einen gemeinsamen Haushalt führen und die Verbindlichkeit 1000
SFr. übersteigt.
Wo ist die Beschränkung bei der Verpfändung oder dem vorzeitigen Abruf von
Alterskapital bei Personalvorsorgeeinrichtungen zum Zwecke der
Wohnungsbeschaffung geregelt?
In den Artt. 331d und 331e OR.
Wann ist die Zustimmung zu einer Bürgschaft nicht nötig?
Bei den Ehegatten der Kategorie des Art. 494 Abs. 2 OR.
Was ist die Zielrichtung all dieser Beschränkungen?
Verheiratete Personen gefährden durch ungeschickte Geschäfte die Existenz der
ganzen Familie.
F. Handlungsunfähigkeit als Einbruch in die Sicherheit des
Rechtsverkehrs
Wie ist das Verhältnis Schutzinteresse guter Glauben?
Das Schutzinteresse hat Vorrang vor dem guten Glauben.
Wann gilt der Grundsatz nicht?
Bei öffentlichem gutem Glauben, z.B. wenn etwas öffentlich Beurkundet wurde.
Bei welchen Typen von Wertpapieren geniesst der Handlungsunfähige Schutz?
Bei Wechsel und Scheck.
Was gilt für den Schuldbrief?
Der öffentliche Glaube des Grundbuches hat hier Vorrang vor dem Schutz einzelner
Handlungsunfähiger Personen.
G. Das Alles-oder-Nichts- Prinzip des Handlungsfähigkeitsbegriffs
Was besagt das alles-oder-nichts- Prinzip des Handlungsfähigkeitsbegriffes?
Entweder fällt eine Person unter Art. 18 ZGB oder sie fällt unter Artt. 13 oder 19 ZGB.
Wo ist dieses Prinzip einleuchtend und wo ist eine Abstufung unumgänglich?
Einleuchtend ist dieses Prinzip bei der Geschäftsfähigkeit, bei der Haftung aus
unerlaubter Handlung ist eine Abstufung jedoch unumgänglich.
22

Wie steht das BGer dazu?
Das Bundesgericht folgte dieser Auffassung in BGE 102 II 363.
6. Kapitel: Verwandtschaft, Schwägerschaft (Art. 20 und 21
ZGB)
A. Begriffliches
Was umfasst der Oberbegriff der Verwandtschaft?
Blutsverwandtschaft und Adoptivverwandtschaft.
B. Verwandtschaftsgrade (Art. 20 Abs. 1 ZGB)
Was bedeuten Grade?
Der Grad der Verwandtschaft wird nach der Zahl der dazwischen liegenden Geburten
bemessen.
Wie sind also Geschwister verwandt?
Im zweiten Grad.
C. Verwandtschaftslinien
Stammt eine Person von der anderen ab, so ist sie wie verwandt?
In gerader Linie.
Stammen zwei Personen von derselben Drittperson ab, ohne in gerader Linie
verwandt zu sein, so sind sie wie verwandt?
In der Seitenlinie.
Welche Verwandtschaftslinien kann man unterscheiden?
Aufsteigende und absteigende.
Wie nennt man die aufsteigenden und wie die absteigenden Linien noch?
Aszendenten (aufsteigend) und Deszendenten (absteigende).
D. Halbbürtige Verwandte; Stiefverwandtschaft
Gilt das Stief- Verhältnis rechtlich als Verwandtschaft?
Nein.
Wer ist Halbbürtiger Geschwisterteil?
23

Derjenige zu seinem Geschwister, der nur einen Elter gemeinsam haben.
Wer ist Stiefgeschwister?
Der, dessen einer Elternteil mit einer anderen Person verheiratet ist und mit dem
Elternteil des anderen Geschwister, ohne Blutsverwandt zu sein.
E. Schwägerschaft (Art. 21 ZGB)
Was ist die Schwägerschaft?
Das ist die rechtliche Beziehung zum Ehegatten eines Verwandten.
Wird eine bestehende Schwägerschaft durch Auflösung der Ehe aufgehoben?
Nein.
Kann eine Schwägerschaft nach Auflösung der Ehe entstehen?
Nein.
F. Bedeutung von Verwandtschaft und Schwägerschaft innerhalb der
Rechtsordnung
Wie ist die Bedeutung der in den Artt. 20 und 21 ZGB definierten Begriffe?
Die Bedeutung ist eher gering.
Welchem System folgt das Erbrecht?
Dem Parentelensystem.
Nenne einige Beispiele, bei denen Verwandtschaftsbeziehungen eine Rolle
spielen:
Als Ehehindernis, als Ungültigkeitsgrund der Ehe, bei Unterstützungspflichten etc.
Definiere Schwägerschaft!
Schwägerschaft ist die rechtliche Beziehung zum Ehegatten eines Verwandten. (Vgl.
ZGB 21)
Wer ist in der folgenden Kombination miteinander verschwägert?
Die Ehegatten Fritz und Edeltraud haben die Tochter Esther und den Sohn Franz.
Esther heiratet den Eduard und Franz die Fanny.
• Eduard und Fanny sind Schwiegersohn und Schwiegertochter von Fritz und
Edeltraud
• Esther ist die Schwägerin von Fanny und umgekehrt
• Eduard ist der Schwäger von Franz und umgekehrt
• Eduard und Fanny sind nicht miteinander verschwägert!!! (nur
umgangssprachlich)
24

In welcher Beziehung besteht eine Schwägerschaft im ersten Grad in gerader
Linie und wo im zweiten Grad der Seitenlinie?
• 1. Grad, gerade Linie: Schwiegereltern – Eduard und Fanny
• 2. Grad, Seitenlinie: Schwägerin – Schwager
Wird die bestehende Schwägerschaft zwischen Esther und Fanny durch die
Ehetrennung zwischen Franz und Fanny aufgelöst?
Nein, eine bestehende Schwägerschaft wird durch die Auflösung der Ehe, die sie
begründet nicht aufgehoben (ZGB 21 II). Andererseits entstehen nach Auflösung einer
Ehe keine neuen Schwägerschaften mehr.
7. Kapitel: Heimat (ZGB 22)
Was dienen die Begriffe der Heimat (ZGB 22) und des Wohnsitzes (ZGB 23-26)?
Die örtlichen Kompetenzen und Amtspflichten staatlicher Organe in Bezug auf natürliche
Personen zu definieren.
Was ist mit Heimat im Sinne des ZGB gemeint?
Das Gemeinwesen, von dem die natürliche Person ihr Bürgerrecht hat.
Welche drei Bürgerrechte hat der Schweizer?
• Bürgerrecht einer Gemeinde
• Bürgerrecht eines Kantons
• Bürgerrecht der Schweiz
Welcher Gemeinde gehört die Person kraft ihres Wohnsitzes an: Bürger- oder
Einwohnergemeinde?
Einwohnergemeinde
Sind Bürger- und Einwohnergemeinden immer flächenkongruent?
Meist, aber nicht immer. So ist z.B. Birsfelden eine Einwohner- aber keine
Bürgergemeinde. Die Birsfelden abdeckende Bürgergemeinde ist Muttenz (Birsfelder =
Bürger von Muttenz, wohnhaft in Birsfelden)
Welcher Begriff ist Synonym für Einwohnergemeinde?
Wohnsitzgemeinde
Welche Rechte sind mit dem Bürgerrecht (Heimatrecht) in den meisten Nationen
verbunden?
• Recht auf Niederlassung
• Immunität vor strafrechtlicher Auslieferung
• Politische Rechte
Welche Artikel behandeln den Wohnsitz der natürlichen Personen?
ZGB 23-26
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Was soll im öffentlichen Recht, für die terminologische Klarheit, anstelle des
Wohnsitzbegriffs für ein Begriff verwendet werden?
Domizil (z.B. Steuerdomizil)
In was konkretisiert sich der Aufenthalt mit der Absicht des dauernden
Verbleibens?
In der Schlafgelegenheit
Nenne ein Synonym für „dauernd“ im Sinne von ZGB 23!
Bis auf weiteres (und nicht etwa für immer)
Welche Faustregel gilt für die Bestimmung des realen Wohnsitzes?
Wer nur eine einzige permanente Schlafgelegenheit hat, hat dort seinen realen
Wohnsitz. Wer mehrere solcher Schlafgelegenheiten hat, wohnt dort, wo er die Absicht
des dauernden Verbleibens hat. Diese Absicht wird objektiv, nämlich aufgrund des
Lebensmittelpunktes ermittelt. Der Lebensmittelpunkt befindet sich am Familienort.
Mangels einer Familie ist auf die örtliche Nähe der Schlafgelegenheit zum Arbeitsort
abzustellen, mangels dieses Indizes auf die Hilfs-Indizien der Schriftenhinterlegung bis
zur Mitgliedschaft in Ortsvereinen.
Was bedeutet der in ZGB 23 II kodifizierte Grundsatz der Einheit des Wohnsitzes?
Dass man zur gleichen Zeit nur einen einzigen Wohnsitz haben kann.
Was bedeutet der in ZGB 24 kodifizierte Grundsatz der Notwendigkeit des
Wohnsitzes?
Dass man notwendigerweise stets einen Wohnsitz haben muss.
Was gilt, wenn es an einem realen Wohnsitz gemäss ZGB 23 fehlt?
Es gilt kraft ZGB 24 ein fiktiver Wohnsitz.
Was für ein Wohnsitz gilt für Personen unter elterlicher Vorsorge und unter
Vormundschaft?
Für die gilt gemäss ZGB 25 (ungeachtet ihres tatsächlichen Aufenhalts!) der Wohnsitz
der Eltern oder der Sitz der zuständigen Vormundschaftsbehörde (abhängiger oder
gesetzlicher Wohnsitz).
Wann gilt der Bezug einer Wohnung für eine bestimmte, kurze Zeit (weniger als
ein Jahr) als realer Wohnsitz, wann als fiktiver Wohnsitz?
Realer Wohnsitz: Nie, es fehlt ja die Absicht des dauernden Verbleibs.
Fiktiver Wohnsitz: Wenn die bisherige Wohnung aufgegeben wurde.
Wo hat derjenige seinen Wohnsitz, der über keine Schlafgelegenheiten in eigenen
oder gemieteten Räumen hat?
In der Ortsgemeinde, in der er sich während längerer Zeit überwiegend aufhält (z.B. in
einem Hotel oder Obdachlosenheim)
Was, wenn es auch an einem solchen Ort fehlt?
Es besteht dann kein realer Wohnsitz.
26

Kann sich jemand, der keinen realen Wohnsitz hat, auf SchKG 46 (der Schuldner
muss an seinem Wohnsitz betreiben werden) berufen?
Nein. Die Amtshandlung kann an jedem Ort gegen ihn ergriffen werden, an denen er
sich vorübergehend aufhält.
Wo besteht in der Regel eine Geschäftsniederlassung?
Wo eine Einzelperson, eine Personengesellschaft oder eine juristische Person einen
Geschäftsbetrieb unterhält, der auf längere Zeit mit einer gewissen organisatorischen
Selbständigkeit besteht.
Was sind Zweigniederlassungen?
Geschäftsniederlassungen, die eine gewisse Selbständigkeit in wirtschaftlicher und
geschäftlicher Beziehung aufweisen und organisatorisch so weit ausgebaut und
unabhängig sind, dass sie jederzeit vom Hauptsitz losgelöst werden könnten.
Wo hat derjenige seinen fiktiven Wohnsitz, der seinen realen Wohnsitz aufgab
ohne einen neuen zu begründen?
In der Einwohnergemeinde des bisherigen realen Wohnsitzes
Während der reale Wohnsitz eine Postadresse meint, verweist der fiktive Wohnsitz
bloss auf was?
Die Einwohnergemeinde
Wird bei einem Aufenthalt zu einem Sonderzweck ein neuer Wohnsitz begründet?
Nein.
Nenne ein Beispiel für einen solchen Sonderzweck:
Gefängnisaufenthalt, Schule etc.
Was ist der Zweck dieser Regelung?
Die Kantone und Gemeinden, die eine solche Anstalt unterhalten sollten nicht für die
auswärtigen Studierenden etc. unterhaltspflichtig werden.
Gilt diese Aussage bei Schülern und Studierenden etc. absolut?
Nein, das Gesetz stellt lediglich eine Vermutung auf, dass mit der Wohnortverlegung an
die Anstalt kein neuer Lebensmittelpunkt begründet wird.
Ist diese Vermutung eine praesumptio iuris et de iure?
Nein, sie ist widerlegbar.
Was, wenn bei einem in Basel lebenden Schüler die Eltern von Bern nach Genf
ziehen? Was ist dann der neue Wohnsitz des Schülers?
Genf.
Was muss der Schüler beweisen, damit er seinen Wohnsitz in Basel begründet?
Dass diese Person die Beziehungen zum bisherigen Wohnsitz abgebrochen hat und am
neuen Übernachtungsort einen neuen Lebensmittelpunkt begründet hat.
27

Was geschieht, wenn ein unter elterlicher Sorge stehendes Kind während des
auswärtigen Anstaltsbesuchs volljährig wird?
Dann entfällt die Wirksamkeit von Art. 25 ZGB und dann bestimmt sich der Wohnsitz
nach dem tatsächlichen Lebensmittelpunkt.
Worauf müssen sich die Betreibungs- und Steuerämter weitestgehend abstützen?
Aus die Behauptungen der betreffenden Person.
Wonach bestimmt sich der politische Wohnsitz?
Dieser ist unabhängig vom zivilrechtlichen Wohnsitz. Studierende haben am Studienort
politischen Wohnsitz.
Wann begründen alte und kranke Menschen in Alters- oder Pflegeheimen einen
neuen Wohnsitz?
Bei betagten oder terminal kranken Menschen ohne Familie und ohne eigenen
Haushalt, wenn sie sich am Aufenthaltsort freiwillig aufhalten und zwischen
verschiedenen Orten wählen konnten. Ansonsten ist der Aufenthalt in einer Anstalt nicht
„mit der Absicht“ des dauernden Verbleibens.
Begründet der freiwillige Aufenthalt dann eine Unterstützungspflicht?
Nein, nach ZUG (BG über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger) nicht.
D. Einzelne Kategorien von Personen
Wie nennt man Personen, bei denen der Wohn- und der Arbeitsort auseinander
fallen und die täglich an ihren Wohnort zurückkehren?
Pendler.
Wie nennt man die Personen, die nur am Wochenende heimkehren?
Wochenaufenthalter.
Was ist die Folge einer Wohnungsnahme am Arbeitsort für einen
Nichtverheirateten?
Diese wirkt sich Wohnsitz begründend aus.
Wann spricht man von alternierendem Aufenthaltsort?
Wenn sich eine Person mit gleicher Häufigkeit an dem einen und an dem anderen Ort
aufhält.
Was ist die Folge eines alternierenden Aufenthaltsortes?
Es besteht nur ein Wohnsitz. Massgebend ist der Ort, zu dem die Person die
intensiveren Beziehungen hat.
Wann haben Ehegatten zwei getrennte Wohnsitze?
28

Wenn sie sich mit gleicher Häufigkeit in der Wohnung des einen und des anderen
treffen.
Was ist ein Saisonnier?
Eine Person, die nur ein einziges Mal im Jahr für weniger als 12 Monate in die Schweiz
kommt.
Wann begründet ein Saisonnier einen Wohnsitz in der Schweiz?
Wenn sich der Aufenthalt wiederholt, so begründet der Saisonnier ab dem zweiten Jahr
einen Wohnsitz in der Schweiz, unabhängig von seinem legalen Aufenthalt.
Wann begründet der Asylbewerber einen Wohnsitz?
Er hat mit seinem Aufenthalt sofort einen Wohnsitz. Einen fiktiven, wenn er sich in einer
Kollektivunterkunft aufhält, einen realen, wenn er sich nicht dort, sondern in einer
Privatadresse aufhält.
9. Kapitel: Der Persönlichkeitsschutz gegenüber Dritten (Art.
28- 28l ZGB)
A. Einleitung
Was umschreibt Art. 28 ZGB?
Art. 28 ZGB umschreibt abstrakt die Abwehransprüche, die jeder natürlichen oder
juristischen Person gegen persönlichkeitsverletzende Handlungen Dritter zustehen.
Welche Persönlichkeitsrechte stehen juristischen Personen nicht zu?
Solche bezüglich jener Belange, die eine physische menschliche Existenz voraussetzen.
Welche Natur haben die Persönlichkeitsrechte?
Sie haben einen natur- bzw. vorrechtlichen Gehalt.
Was bedeutet das?
Dass sie jedem Menschen aufgrund seines Menschseins zustehen.
Welche Artikel regeln den Schutz der Persönlichkeit?
Artt. 41, 46, 47, 49 OR und Artt. 28-28l ZGB.
Ist der Begriff der Persönlichkeit abstrakt definierbar?
Nein, die Summe der geschützten Rechtsgüter macht die geschützte Persönlichkeit aus.
Was ist das zivilrechtliche Pendant der öffentlichrechtlichen Schranken des
Individualschutzes?
Die privatrechtlichen Rechtfertigungsgründe.
Nenne sie!
- Einwilligung des Verletzten
29

- Überwiegende private oder öffentliche Interessen
- Rechtfertigende Gesetzesvorschriften
Besteht bezüglich dessen, was als Verletzungstatbestand in Betracht fallen kann
Kongruenz zwischen öffentlichem Recht und Zivilrecht?
Nein. Der Staat muss zuweilen in ganz anderer Weise in die Freiheit seiner Bürger
eingreifen, als es Privaten gestattet wäre.
Kann man sich gegenüber dem Staat und seinen Organen auf Art. 28 ZGB
berufen?
Nein, die Ansprüche unterstehen öffentlichem Recht.
Ist also der Schutz gegenüber einem Arzt in einem Kantonsspital geringer als in
einer Privatklinik?
Nein, die Judikatur muss besorgt sein, den Schutz gleichermassen zu gewährleisten.
Was ist der Hauptunterschied zum strafrechtlichen Persönlichkeitsschutz?
Das Privatrecht schützt das Individuum, das Strafrecht sucht Vergeltung für schuldhaftes
Verhalten.
Welche wichtigen Unterschiede gibt es bei einem ärztlichen Heileingriff?
Das Strafrecht schützt vor Schädigungen des Menschen an Körper und Gesundheit,
das Privatrecht schützt die körperliche Integrität allgemein.
Was ist der Unterschied bei dem Schutz der Ehre?
Das Strafrecht schützt nur die moralische Qualität der Person als ehrbarer Mensch,
das Privatrecht zusätzlich das berufliche und geschäftliche Ansehen.
Was ist der Unterschied beim Schutz des Privatlebens?
Im Privatrecht dauert er Schutz nur bis zum Tod,
im Strafrecht noch bis zur Bestattung.
In wie viele Kategorien kann man die geschützten Persönlichkeitsgüter einteilen?
Klassischerweise in drei:
- physische Persönlichkeit
- affektive Persönlichkeit
- soziale Persönlichkeit
In welche Kategorien teilt BRÜCKNER auf?
In zwei Kategorien:
- Schutz der Selbstbestimmung der selbstbestimmungsfähigen Person und Schutz der
Würde der selbstbestimmungsunfähigen Person
- Persönlichkeitsgüter, die als solche geschützt sind
Als was kann der Verletzungstatbestand bei der ersten Kategorie umschrieben
werden?
Als Missachtung des Willens der betreffenden Person.
30

Entstehen Ansprüche eines vom Staat in seiner Persönlichkeit Verletzten aus ZGB
28 ff. oder aus öffentlichem Recht?
Öffentliches Recht
Nenne einige wichtige Beispiele, die zeigen, dass der zivilrechtliche und
strafrechtliche Persönlichkeitsschutz weder bezüglich der geschützten
Rechtsgüter noch bezüglich der Rechtfolgen kongruent sind!
• Ärztlicher Heileingriff: Gilt im Privatrecht als eine gerechtfertigte Verletzung
der physischen Integrität. StGB 122,123 und 125 schützen nicht gegen die
Verletzung der physischen Integrität, sondern gegen Schädigung des
Menschen an Körper und Gesundheit.
• Ehre: Die rechtliche geschützte Ehre umfasst im Strafrecht nur die
moralische Qualität der Person als ehrbarer Mensch, imPrivatrecht
zusätzlich auch das berufliche geschäftliche Ansehen.
• Privatleben: Der Schutz des Privatlebens (z.B. gegen neugierige
Journalisten) dauert im Privatrecht bis zum Tode, im Strafrecht bis zur
Bestattung.
Was ist die herrschende Einteilung der geschützten Persönlichkeitsgüter?
• Physischen Persönlichkeit
• Affektive Persönlichkeit
• Soziale Persönlichkeit
Was wird zum Schutzbereich der physischen Persönlichkeit gezählt?
• Recht auf Leben und physischhe Integrität
• Recht auf örtliche Bewegungsfreiheit
• Recht auf sexuelle Freiheit
• Schutz des Leichnams nach dem Tod
Was wird zum Schutzbereich der affektiven Persönlichkeit gezählt?
• Recht auf ungestörte Gestaltung der Beziehungen zu nahestehenden Personen
• Recht auf Respektierung nahestehender Personen (insbes. verstorbener
Angehöriger)
• Schutz der ehelichen Gefühle
• Schutz der Affektionswerte
Was wird zum Schutzbereich der sozialen Persönlichkeit gezählt?
• Recht auf den Namen und andere Identifikationsmerkmale
• Recht auf den Umgang mit dem eigenen Bild und der eigenen Stimme
• Recht auf ungestörte Privat- und Intimssphäre
• Schutz der Ehre
• Recht auf höchstpersönliche Information (insb. des eigenen
Gesundheitszustands)
• Recht auf wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit
• Recht auf Vergessen (z.B. bezüglich zurückliegender Straftaten)
31

In wie viele Kategorien teilt BRÜCKNER die Persönlichkeitsgüter, und welche sind
dies?
• Selbstbestimmung und die menschlichen Würde der
selbstbestimmungsunfähigen Person
• Persönlichkeitsgüter die als solche geschützt sind
Welche Lebensbereiche umfasst die erste Kategorie (Schutz der
Selbstbestimmung und der Würde der selbstbestimmungsunfähigen Person)?
• Umgang mit dem eigenen Körper
• Persönliche Lebensgestaltung (Nahrungsaufnahme, Rauchen, Kleider, örtlicher
Aufenthalt
• Gestaltung der menschlichen Beziehungen zu nahestehenden Personen (insbes.
Familienangehörige)
• Informationelle Selbstbestimmung, insbesondere der sogenannte Schutz des
Privatlebens
Nenne die Persönlichkeitsgüter der zweiten Kategorie (die als solche geschützt
sind)!
• Physische Integrität
• Psychische Integrität
• Ehre
• Bild des Menschen
• Stimme des Menschen
• Name des Menschen
• Wort
• Wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit
Welche Persönlichkeitsrechte gelten als absolut-höchstpersönliche Rechte,
welche als relativ-höchstpersönliche Rechte?
Erste Kategorie: Absolut-höchstpersönlich
Zweite Kategorie: Relativ-höchstpersönlich
Was hat dies für die Vertretbarkeit für eine Auswirkung?
Absolut-höchstpersönliche Rechte können nicht von einem gesetzlichen Vertreter oder
einem Dritten ausgeübt werden. Die übrigen Persönlichkeitsgüter (2. Kategorie) und die
daraus fliessenden Abwehr- sowie Genugtuungsansprüche gelten als relativhöchstpersönlich
im Sinne von ZGB 19 II. Diese können vom gesetzlichen Vertreter
ausgeübt werden, wenn der Rechtsträger urteilsunfähig ist.
Als was kann der Verletzungstatbestand bei der ersten Kategorie also
vereinfachenden bezeichnet werden?
Missachtung des Willens der betroffenen Person bzw. als Aufdrängen, Eindringen oder
eigenmächtiges Erzwingen.
Gilt die selbstbestimmte Mitwirkung des Betroffenen als Rechtfertigung?
Nein, sie nimmt dem Vorgang insgesamt den Verletzungscharakter und ist also
tatbestandsausschliessend.
32

Ist die selbstbestimmte Mitwirkung beim Austausch von Zärtlichkeiten eine
Realakt oder ein Rechtsgeschäft?
Realakt
Ist die Einwilligung in einen chirurgischen Eingriff (Verletzung der physischen
Integrität) im Normalfall ein Realakt oder ein Rechtsgeschäft?
Rechtsgeschäft.
Wer in rechtmässiger Weise am Privatleben anderer teilnimmt, ist seinerseits
befugt, die eigene Selbstbestimmung zu entfalten und seinen eigenen Willen zur
Geltung zu bringen. In welchem Rahmen?
Im Rahmen sozialadäquater Grenzen.
Durch was ist z.B. das Ausziehen eines bewusstlosen Verletzten durch den Arzt
gerechtfertigt?
Durch das Eigeninteresse des Betroffenen, d.h. sein überwiegend privates Interesse im
Sinne von ZGB 28 II.
Wieso kann die Einwilligung zum medizinischen Eingriff jederzeit widerrufen
werden?
Weil ein medizinischer Eingriff den Kernbereich der Person betrifft. Im Kernbereich soll
jedermann tun und lassen können, was ihm beliebt, und zwar was ihm jetzt gerade
beliebt. Im Kernbereich der Existenz kann die künftige Selbstbestimmung also nicht
vertraglich eingeschränkt werden.
Wann besteht im folgenden Fall die relevante Selbstbestimmung?
Eine betagte Person tritt bei voller Urteilsfähigkeit in ein Pflegeheim ein und
unterzeichnet eine Patientenverfügung, worin es heisst: „Im Falle, dass ich debil
werden sollte, d.h. meine Mitmenschen nicht mehr erkenne, verlange ich, dass auf
jede künstliche Lebenserhaltung und Lebensverlängerung verzichtet wird. Diese
Person wird später tatsächlich debil, bringt jedoch irgendwie ihren Lebenswillen
zum Ausdruck.
Die relevante Selbstbestimmung besteht ihm späteren Lebenswillen. Dabei kommt es
nicht auf die Handlungsfähigkeit der Person an. Die persönlichkeitsrelevante
Selbstbestimmung trifft in der Regel Realakte, nicht Rechtsgeschäfte.
Nenne die 4 rechtlichen Qualifikationen der Persönlichkeitsrechte (PR)!
• Das PR ist eine blosses Abwehrrecht
• Das PR ist eine absolutes Recht
• Das PR ist ein höchstpersönliches Recht
• Die PR sind unverzichtbar, unübertragbar und unvererbbar
Was bedeutet: „blosses Abwehrrecht“?
Das Persönlichkeitsrecht verleiht keine Ansprüche auf aktives Handeln Dritter (ausser
bei der Beseitigung einer Verletzung, die ein aktives Handeln vom Verletzter erfordern
kann.)
33

Welche subjektiven Rechte werden als absolute Rechte bezeichnet?
Diejenigen, die sich gegen jedermann richten.
Welche drei Gruppen gehören zu den absoluten Rechten?
• Persönlichkeitsrechte
• Immaterialgüterrechte oder gewerbliche Schutzrechte
• Dingliche Rechte
Gelten die aus Persönlichkeitsverletzungen fliessenden Schadenersatz- und
Gewinnherausgabeansprüche nach h.L. als höchstpersönlich oder nicht?
Nicht höchstpersönlich. Der Handlungsunfähige kann also durch den gesetzlichen
Vertreter vertreten werden.
Sind die aufgrund von Persönlichkeitsverletzungen entstandenen Schadenersatzund
Gewinnherausgabeansprüche übertragbar und vererblich?
Ja
Sind Genugtuungsansprüche übertragbar und vererblich?
Umstritten. Übertragbarkeit ist gemäss BRÜCKNER abzulehnen. Bezüglich der
Vererbbarkeit sollte folgendes gelten: Hat der Verletzte selber keinen Willen zur
Geltendmachung des Anspruchs geäussert, so steht es den Erben nicht zu, an seiner
Stelle Genugtuung zu fordern. Die vom Verletzten bereits angehobene
Genugtuungsklage kann jedoch von den Erben weitergeführt werden.
Nur welche Persönlichkeitsverletzung ist haftpflichtrelevant?
Nur die zu einem Vermögensschaden führende Persönlichkeitsverletzung.
Auf wen bzw. was ist der Blick beim Persönlichkeitsschutz, dem Haftpflichtrecht
und dem Strafrecht gerichtet?
• Persönlichkeitsschutz: geschützte Person
• Haftpflichtrecht: zugefügter Vermögensschaden
• Strafrecht: Täter seine Tat und sein Verschulden
Nenne das Testschema für die Prüfung einer Rechtsverletzung im
Persönlichkeitsschutz!
1. Persönlichkeitsverletzung (Kat. 1 oder 2)?
2. Rechtfertigungsgründe?
Wann wird beim Persönlichkeitsschutz die Verschuldensfrage bedeutsam?
Wenn Schadenersatz verlangt wird, d.h. wenn der Fall ins Haftpflichtrecht hinübereicht
(die blossen Abwehr- und Beseitigungsansprüche stehen dem Verletzten auch gegen
den schuldlosen Verletzter zu).
Wo ist das Haftpflichtrecht geregelt?
OR 41-61 und einer Reihe von Spezialgesetzen
34

Nenne das Testschema für die Prüfung von Haftpflichtansprüchen?
1. Vermögensschaden?
2. Adäquate Kausalität?
3. Rechtswidrig (oder gibt es einen Rechtfertigungsgrund?)?
4. Verschulden?
Was besagt die finale Handlungslehre?
Dass Vorsatz und Fahrlässigkeit in der strafrechtliche Fallanalyse nicht unter dem Titel
der Schuld, sondern unter dem Titel der subjektiven Tatbestandsmässigkeit zu prüfen
sind.
Was ist das Gegenstück zur finalen Handlungslehre?
Die kausale Handlungslehre
Beim Persönlichkeitsschutz nennt ZGB 28 II drei Kategorien von
Rechtfertigungsgründen. Welche sind dies?
• Einwilligung des Verletzten
• überwiegendes privates Interesse
• überwiegendes öffentliche Interesse
• Gesetz
Kann ein überwiegend privates Interesse eines verblutenden Verkehrsopfers
angenommen werden, und somit gerechtfertigt werden einem Passanten mit der
gleichen Blutgruppe gegen seinen Willen Blut abzunehmen?
Nein.
In der Fallgruppe 1 (Selbstbestimmung) sollte nicht von der Einwilligung des
Verletzten gesprochen werden, sondern?
Von der selbstbestimmten Mitwirkung
Wie wirkt diese Mitwirkung?
Tatbestandsausschliessend
Welche zwei Möglichkeiten fallen als überwiegend private Interessen in Betracht?
• Eigeninteressen des Verletzten
• Drittinteressen (des Verletzers oder anderer Personen)
Wann ist eine solches Interesse „überwiegend“?
Wenn es schwerer wiegt als das Schutzinteresse der verletzten Person
Was fällt als überwiegendes Drittinteresse in Betracht?
• Notwehr, Notstand und erlaubte Selbsthilfe
• Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit
• Interesse der Allgemeinheit an ungehinderter Information (Korrelat)
• Öffentliches Unterhaltungsinteresse
• Wissenschaftsfreiheit
• Kunstfreiheit
35

Welches öffentliche Interesse rechtfertigt die Verulkung von Personen in
Witzblättern etc.?
Das öffentliche Unterhaltungsinteresse
Überwiegend öffentliche Interessen kommen (abgesehen von
Notstandssituationen bei Demonstrationen...) fast nur bei
Persönlichkeitsverletzungen durch wen vor?
Die Medien. Hier ist es das bereits erwähnte Interesse der Allgemeinheit an
ungehinderter Information.
Als rechtfertigende Gesetzesvorschriften im Sinne von ZGB 28 II sollten
richtigerweise nur welche Vorschriften betrachtet werden?
Privatrechtliche, so etwa das Weisungs- und Erziehungsrecht der Eltern gemäss ZGB
301 ff.
E. Die einzelnen Verletzungstatbestände bzw. die durch sie
geschützten Persönlichkeitsgüter
I. Der Schutz der Selbstbestimmung
1. Umgang mit dem menschlichen Körper
Als was gilt der Umgang mit dem Körper einer nicht willenfähigen Person?
Als Persönlichkeitsverletzung, welche der Rechtfertigung bedarf.
Welche Handlungen werden mit dem privaten Interesse gerechtfertigt?
Alle pflegerisch gebotenen Handlungen.
Wann sind medizinische Forschungsuntersuchungen an
selbstbestimmungsunfähigen Patienten gerechtfertigt?
Wenn mit den Eingriffen nur geringfügige Belastungen und keine erheblichen Risiken
verbunden sind, ist der Eingriff durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt.
Wann liegt nie eine Persönlichkeitsverletzung vor?
Wenn die betroffene Person selbstbestimmt an der Handlung mitwirkt.
Ist für die selbstbestimmte Mitwirkung die volle Urteilsfähigkeit vorausgesetzt?
Nein. Auch eine geistig behinderte Person kann selbstbestimmt an einem Austausch
von Zärtlichkeiten mitwirken.
Welche Handlung in Bezug auf den Körper ist in allen Fällen
persönlichkeitsverletzend?
Jede beabsichtigte körperliche unerwünschte Zudringlichkeit.
Was liegt vor, wenn die unerwünschte körperliche Zudringlichkeit sexuelle Motive
hat?
36

Sexuelle Belästigung.
Auch innerhalb von Partnerschaften?
Ja, nur ist hier die Schwelle der Rechtswidrigkeit höher.
2. Persönliche Lebensgestaltung
Wann ist die persönlichkeitsrechtlich geschützte Selbstbestimmung verletzt?
Wenn jemand gegen seinen Willen durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile
Täuschung oder aufgezwungener Hypnose dazu gebracht wird, Dinge zu tun oder zu
unterlassen, die sie sonst nicht machen würde.
Was kann der Verletzte tun, wenn keine Straftatbestände greifen?
Dann besteht nur noch der zivilrechtliche Rechtsschutz.
Wann liegt eine rechtmässige Fremdbestimmung vor?
Wenn die Persönlichkeitsverletzung durch privates oder öffentliches Interesse
gerechtfertigt ist.
Wodurch kann die Anwendung von Gewalt eines Erziehungsberechtigten als
erzieherische Massnahme gerechtfertigt sein?
Durch überwiegendes privates Interesse des Kindes etc., da es sich um eine
erzieherische Massnahme handelt.
Wann rechtfertigen private oder öffentliche Interessen die Fremdbestimmung
urteilsunfähiger Personen?
Wenn die Gewalt oder Drohung zum eigenen Schutz des Urteilsunfähigen oder zum
Schutz anderer Menschen oder Sachen angewendet werden.
Wann liegt nicht einmal Fremdbestimmung vor?
Wenn gewisse Verhaltensweisen als Bedingung für die Benutzung bestimmter
Einrichtungen im Voraus bekannt gegeben werden oder aufgrund der gesamten
Umstände erkennbar sind.
Rechtfertigt die sachlich begründete Anstaltsdisziplin die Fremdbestimmung auch
bei unfreiwilligem Aufenthalt?
Ja.
3. Gestaltung menschlicher Beziehungen
Liegt eine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn jemand gegenüber einem
Ehegatten behauptet der leibliche Vater seines Kindes zu sein?
Ja.
Gilt dies auch bei Adoptiveltern?
Ja.
37

Ist Ehebruch noch ein Scheidungsgrund?
Nein.
Welcher Natur ist der Anspruch der Ehegatten auf gegenseitige Treue?
Eherechtlicher, nicht persönlichkeitsrechtlicher Natur.
4. Schutz des Privatlebens
Was ist mit informationeller Selbstbestimmung gemeint?
Die Selbstbestimmung des Menschen im Umgang mit der seine Person betreffenden
Information.
Wie ist die informationelle Selbstbestimmung geschützt?
Durch Art. 28 ZGB und spezialgesetzlich durch das DSG des Bundes und der Kantone.
Was gehört zum Schutz der informationellen Selbstbestimmung?
Der Schutz des Privatlebens und der Schutz vor der Schaffung eines verzerrten
Erscheinungsbildes der Person durch rechtwidrig beschaffte Information, Fehlzitate etc.
Was ist die Drei- Säulen- Theorie?
Diese Theorie teilt die Lebenssphären des Menschen in drei Gebiete auf:
- Die Intim- bzw. Geheimsphäre
- Die Privatsphäre
- Die Gemein- bzw. Öffentlichkeitssphäre
Meint der Schutz der Privatsphäre den Schutz der privaten Entfaltungsfreiheit?
Nein, nur den Schutz gegen neugieriges Aushorchen und Ausspähen des Privatlebens
und der Verbreitung von Informationen darüber.
Was ist die Intimsphäre?
Das ist die innerste Sphäre der Persönlichkeit. Diese Sphäre umfasst die persönlichen
Angelegenheiten, die der Kenntnis Dritter entzogen bleiben sollen.
Was gilt, wenn eine verschwiegene Tatsache einmal allgemein bekannt ist?
Dann besteht kein Verschwiegenheitsanspruch mehr.
Was gehört zur Privatsphäre?
Der übrige Bereich des Privatlebens. Das sind Lebensvorgänge, die man typischerweise
nur einem kleinen begrenzten Personenkreis offen legt.
Was ist die Gemein- bzw. Öffentlichkeitssphäre?
Das sind jene Tatsachen, die jedermann zugänglich sind und auch sein sollen.
Welche Sphären sind durch Art. 28 ZGB geschützt?
Die Intim- und die Privatsphäre.
38

Ist nur die intime bzw. private Information geschützt?
Nein, auch der Umgang mit dieser Information.
Darf ein Informationsempfänger die Information in privatem Kreise wiedergeben?
Ja, es sei denn, er untersteht einem Berufs- oder Amtsgeheimnis oder hat dem
Informanten Diskretion zugesichert.
Ist man gegen Treppenhausklatsch, also die persönliche Widergabe solcher
Informationen rechtlich geschützt?
Nein, nur gegen die unbefugte Weiterverbreitung in der Öffentlichkeit.
Was ist die Lücke des Schutzes des Privatlebens?
Die informationelle Selbstbestimmung anderer beteiligter Personen.
Was ist aber bei den meisten Vorgängen im Intim- oder Privatbereich
anzunehmen?
Eine stillschweigende vertragliche Vereinbarung Stillschweigen zu bewahren.
Ist die „Verleitung durch Geld zu einer solchen Vertragsverletzung“ ein
straffähiges Delikt?
Nein.
Endet die strafrechtliche Relevanz der Verletzung eines Amts- oder
Berufsgeheimnisses mit dem Tod des Geheimnisherrn?
Nein, sie überdauert die Lebenszeit des Geheimnisherrn.
5. Weitere Aspekte der informationellen Selbstbestimmung
Wie ist eine wahrheitsgemässe Berichterstattung über eine in der Vergangenheit
zurückliegende Verurteilung persönlichkeitsverletzend?
Ja. Sie ist auch widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund gegeben ist.
Wie nennt man dieses Recht noch?
Das Recht auf Vergessen.
Hat man auch ein Recht auf Nichtwissen?
Ja. Dies kann vor allem bei unheilbaren Krankheiten relevant sein, wenn um das
Nichtwissen gebeten wurde.
Verletzt auch die Beseitigung höchstpersönlicher Informationen die
informationelle Selbstbestimmung?
Ja, z.B. die Informationen bezüglich der leiblichen Eltern.
39

6. Exkurs: Der Datenschutz
Worum geht es beim Datenschutz?
Um den Schutz des Individuums vor der Weiterverbreitung personenbezogener Daten,
die dieses Individuum betreffen.
Was wird mit der Identitätskarte dokumentiert?
Die Identität (=Gleichheit) der lebenden Existenz mit der Registerexistenz.
Kennt die Schweiz eine Bürgernummer und wie heisst sie?
Die Schweiz kennt die Bürgernummer als AHV- Nummer.
Was gilt nach Art. 3 DSG als Datensammlung?
Jeder Bestand von Personendaten, der so aufgebaut ist, dass die Daten nach
betroffenen Personen erschliessbar sind.
Welche Datensammlungen müssen beim eidgenössischen
Datenschutzbeauftragten angemeldet und registriert werden?
Alle Datensammlungen mit besonders schützenswerten Personendaten von deren
Vorhandensein die betroffene Person keine Kenntnis hat (vgl. DSG 11)
Welche Daten gelten gemäss DSG 3 lit. c als besonders schützenswert?
• Die religiösen, weltanschaulichen oder gewerkschaftlichen Ansichten oder
Tätigkeiten.
• Die Gesundheit, die Intimsphäre oder die ethische Zugehörigkeit
• Massnahmen der sozialen Hilfe
• Administrative oder strafrechtliche Verfolgungen und Sanktionen
Gelten Kundenkarteien von Handelsfirmen als „besonders schützenswerte“
Daten?
Nein. Das Einsichts- und Berichtigungsrecht der betroffenen Person gilt aber auch hier
(für die sie selbst betreffenden Daten).
Wieso sind Datensammlungen von Medien besonders
persönlichkeitsgefährdend?
Weil diese gemäss DSG 4 von der Registrierungspflicht ihrer personenbezogenen
Archive und gemäss DSG 10 von der Auskunftspflicht gegenüber den Betroffenen
ausgenommen sind.
Wer wird neben den Medien vom DSG auch gesondert behandelt?
Ärzte und Spitäler. Der Patient kommt gegen den Willen des Arztes nicht an die
Krankengeschichte selber heran, sondern muss die Einsichtnahme einem
Vertrauensarzt überlassen (DSG 8 III)
Als Verfeinerung des Prinzips der Selbstbestimmung kann bereits der Einfluss auf
die Willensbildung einer in ihrer Persönlichkeit betroffenen Person eine
erhebliche Rolle spielen. In welchen zwei Konstellationen?
40

• Bei der selbstbestimmten Erlaubnis von Handlungen im Kernbereich der
menschlichen Existenz oder der Mitwirkung daran (z.B. Austausch von
Zärtlichkeiten).
• Bei der Einwilligung zur Verletzung geschützter Persönlichkeitsgüter (z.B.
Verletzung der physischen Integrität durch einen chirurgischen Eingriff).
Die Selbstbestimmung ist also im Bezug auf die Willensbildung nur wann
gewährleistet?
Wenn die Person ihren Willen aufgrund hinlänglicher Informationen und ohne
unzulässigen äusseren Druck bilden kann.
Was wird also mit einer Operation ohne informed consent alles verletzt?
• Verletzung der Selbstbestimmung
• Verletzung der physischen Integrität
Wann ist die Selbstmordverhinderung gegen den Willen des Suizidenten
persönlichkeitsverletzend, wann nicht?
• Terminal Kranker: Es besteht kein Eigeninteresse des Patienten welches die
Rettung und damit die Verletzung seiner Selbstbestimmung rechtfertigen könnte.
Die Rettung ist persönlichkeitsverletzend.
• Intakter Gesunder in vorübergehender Krisenlage: Die Verhinderung der
Selbsttötung kann mit dem überwiegenden Eigeninteresse des Suizidenten
gerechtfertigt werden. Die Rettung ist nicht persönlichkeitsverletzend.
II Der Schutz anderer Persönlichkeitsgüter
In welcher Kategorie hebt die Einwilligung des Betroffenen die
Tatbestandsmässigkeit auf?
Bei der ersten Kategorie (Selbstbestimmung)
Zu was führt die Einwilligung des Betroffenen bei der zweiten Kategorie
(Persönlichkeitsgüter die für sich geschützt sind)?
„Lediglich“ zu Aufhebung der Rechtswidrigkeit.
Bei welcher Kategorie muss von Einwilligung, bei welcher von selbstbestimmter
Mitwirkung sprechen?
Kategorie 1 (Selbstbestimmung): selbstbestimmte Mitwirkung
Kategorie 2 (Persönlichkeitsgüter): Einwilligung
1. Physische Integrität
Was gehört zum Tatbestand (TB) der Verletzung der physischen Integrität?
Alle von Menschen zur vertretende Akte, die zu einer Körperverletzung des Betroffenen
führen.
41

Gehört eine körperliche Schmerzzufügung ohne Verletzungsfolge auch zum TB
der Verletzung der physischen Integrität?
Nein.
Welche TB des Persönlichkeitsschutzes kann die „Ohrfeige“ aber trotzdem
erfüllen?
• Verletzung der Selbstbestimmung des Menschen im Umgang mit seinem Körper.
• Verletzung der psychischen Integrität
• Verletzung der Ehre
Wo können gerechtfertigte Verletzungen ausser im Medizinalbereich auch noch
vorkommen?
• Sport
• Körperkunst
• Masochistische Praktiken
• ...
Qualifizieren das Bundesgericht und die h.L. den ärztlichen Heileingriff als
Verletzungstatbestand?
Ja
Unter welchen Voraussetzungen ist die Einwilligung eine gültige Rechtfertigung?
• Informed consent + erforderliche Urteilsfähigkeit
• Eingriff ist an sich nicht sitten- oder rechtswidrig
Was versteht man unter informed consent?
Die Einwilligung des Patienten usw. in eine ärztliche Behandlung bzw. einen ärztlichen
Eingriff aufgrund einer umfassenden Aufklärung
Wie kann die Verletzung der physischen Integrität gerechtfertigt werden, wenn
dem Patienten die nötige Urteilsfähigkeit fehlt?
• Zustimmung der gesetzlichen Vertreter
• Ist diese nicht einzuholen: Zustimmung der nächsten Angehörigen
• Ist diese nicht einzuholen: Mutmassliche Einwilligung oder überwiegendes
privates Interesse wird angenommen.
Ist beim urteilsfähigen Unmündigen oder beim Bevormundeten die Zustimmung
des gesetzlichen Vertreters oder des Patienten massgebend?
Die Einwilligung des Patienten.(Die Erteilung der Einwilligung ist relativhöchstpersönlicher
Natur; ZGB 19 II).
Was wird verletzt, wenn am Patienten Eingriffe vorgenommen werden, in die er
nicht eingewilligt hat?
• Verletzung der physischen Integrität
• Verletzung der Selbstbestimmung im Umgang mit seinem Körper.
Was umfasst der allgemeine Leistungsauftrag der Medizin?
42

Heilung, Lebenserhaltung und Lebensverlängerung aller Patienten (mit Ausnahme der
ambulanten Konsultationen
Wo ist dieser Leistungsauftrag kodifiziert?
Nirgends. Das Bundesgericht leitet sie aus den allgemeinen Berufspflichten des Arztes
ab, die Ärzte aus dem hippokratischen Eid. BRÜCKNER deutet den Leistungsauftrag als
einen vom Patienten gegenüber der Klinik stillschweigend erteilten Auftrag.
Gilt die Chemotherapie und Bestrahlung auch als invasiver Eingriff?
Ja
Wann entfaltet die Einwilligung des Patienten keine Rechtfertigungswirkung?
Wenn der Patient oder die an seiner Stelle einwilligend Person nicht gehörig aufgeklärt
worden ist (kein informed consent).
Über welche zwei Mittel wird das Erfordernis der Aufklärung der Klinik/Ärztin dem
Patienten gegenüber erfüllt?
• Dauernde Informationspflicht der Klinik
• Präinvasive Aufklärungspflicht
Was beinhaltet das therapeutische Beleg?
Die Klinik bzw. der Arzt ist von der Aufklärung insoweit dispensiert („privilegiert“), als die
Aufklärung beim Patienten voraussichtlich zu einer Depression oder gar Suizidgefahr
führen würde und für die Therapie also schädlich wäre (Bger bezweifelt die sachliche
Begründbarkeit des Privilegs).
Was umfasst die Aufklärungspflicht?
1. Inhalt der Massnahme
2. Folgen der Massnahme
3. Risiken der Massnahme
a. Allgemeine Operationsrisiken
b. Spezifische Operationsrisiken
Nach was bemisst sich der Umfang der ärztlich gebotenen Risikoaufklärung (3.)?
1. Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts
2. Schwere des Risikos
3. Verhältnis dieses Risikos zu den gesundheitlichen Risiken im Falle des
Unterlassens des konkreten Eingriffs.
Wann kann auf eine „umfassende“ Aufklärung verzichtet werden?
Wenn der Patient willentlich auf die „umfassende“ Aufklärung verzichtet.
Inwieweit kann der Patient auf die präinvasive Aufklärung verzichten?
Insoweit, als ihm die Tragweite seiner Entscheidung (auf die Aufklärung zu verzichten)
bewusst ist.
Kann der Verzicht auf die umfassende Aufklärung auch konkludent erfolgen?
Ja
43

In welchen Worten fasste GOETHE die Erkenntnis zusammen, dass es für das
Wohlbefinden besser ist, vom Arzt nicht umfassend über den eigenen Zustand
informiert zu werden?
„Wofür ich Allah höchlich danke? – Dass er Wissen und Leiden getrennt. Verzweifeln
müsste jeder Kranke / das Übel kennend wie der Arzt es kennt.“
Was muss die Ärztin tun, wenn der Patient nicht urteils- oder äusserungsfähig
ist?
Dann obliegt der Ärztin vor jedem Eingriff die Zustimmung der gesetzlichen Vertreter
oder, wenn solche nicht vorhanden sind, die Zustimmung der nächsten Angehörigen.
Was müssen Ärztin und gesetzlicher Vertreter dann tun?
Sie müssen gemeinsam den mutmasslichen Willen des Patienten abschätzen oder
ermitteln, ob der Eingriff im überwiegenden Interesse des Patienten liegt.
Was muss die Ärztin hierbei tun, was die gesetzlichen Vertreter bzw. nächsten
Angehörigen?
Die Ärzte müssen die medizinische Indikation stellen, die anderen die
persönlichkeitsbezogene Indikation.
Was ist die medizinische Indikation?
Sie fragt, ob der Eingriff aus medizinischer Sicht angezeigt ist.
Was ist die persönlichkeitsbezogene Indikation?
Diese Indikation fragt, ob der Eingriff für diesen Menschen in seiner Lebenssituation
angezeigt ist.
Was umfasst die persönlichkeitsbezogene Indikation unter anderem?
- familiäre Situation etc.
- Kinderwunsch (bei entsprechenden Operationen)
- Religiöse Überzeugung etc.
- Vermögenslage
- Und so weiter
Wie nur ist sichergestellt, dass die gesetzlichen Vertreter über die
persönlichkeitsbezogene Indikation vernünftig entscheiden können?
Wenn diese vorher vom behandelnden Arzt über die medizinische Indikation gehörig
aufgeklärt wurden, da bei der Persönlichkeitsbezogenen Indikation die medizinischen
Chancen und Risiken in Verhältnis zu den biographischen Begebenheiten des Patienten
gesetzt werden.
Was bedeutet „Indikation“?
Das ist das Angezeigt sein oder Gebotensein eines Eingriffes.
Kommt es rechtlich auf die objektive Richtigkeit der Indikationsstellung an?
Nein, nur darauf, dass die Indikation in einem fehlerfreien Verfahren ermittelt wird. Eine
nachträgliche Erkenntnis ist belanglos, wenn das richtige Verfahren angewandt wurde.
44

Welche Verantwortung hat jede an der Indikationsstellung mitbeteiligte Person
gegenüber dem Patienten?
Die Verantwortung für die pflichtgemässe Sorgfalt ihres Handelns, nicht für die objektive
Richtigkeit des Befundes.
Was, wenn das Verfahren zur Stellung der Indikation fehlerhaft war?
Dann fehlt es an der Indikation des Eingriffs.
Was für eine Art Vorgang ist die medizinische Indikation?
Ein rationaler Vorgang.
Und die persönlichkeitsbezogene Indikation?
Hier spielen sowohl rationale, als auch irrationale Gesichtspunkte eine Rolle, z.B.
Religion.
Wie erfolgt dann die Entscheidfindung?
In einem interaktiven Prozess. Medizinische und persönlichkeitsbezogene Indikation
fliessen zusammen und ergeben ein Gesamtbild.
Welche beiden Schritte gehen der medizinischen Indikation voraus?
Die Diagnosestellung und die Prognosestellung.
Welche Unsicherheiten kann es in diesem Prozess geben?
- diagnostische Unsicherheiten
- prognostische Unsicherheiten
- Unsicherheiten der medizinischen Indikationsstellung
Ist die persönlichkeitsbezogene Indikation von der medizinischen Abhängig?
Ja.
Was ist der Palliativeffekt?
Eine Linderung von Schmerzen bzw. Beschwerden.
Worauf muss sich die persönlichkeitsbezogene Indikationsstellung gesetzlicher
Vertreter und Angehöriger stützen?
Auf sachliche Gründe, insbesondere auf die Kenntnisse über den Patienten und seines
sozialen Umfeldes oder auf früher vom Patienten erhaltene Instruktionen oder auf eine
Patientenverfügung.
Was ist eine Patientenverfügung?
Das ist ein Instruktionsschreiben, mit welchem der Patient seinen Willen bezüglich
medizinischer Behandlung und Behandlungsverzicht in Zeiträumen künftiger
Selbstbestimmungsunfähigkeit zum Ausdruck bringt.
Wie wird eine Patientenverfügung noch bezeichnet, wenn sie sich auf den
Behandlungsabbruch am Lebensende beschränkt?
Als Patiententestament.
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Üben die gesetzlichen Vertreter etc. das Selbstbestimmungsrecht des Patienten
aus?
Nein, sie erfüllen ihre Obhutpflicht und Kontrollfunktion.
Was müssen die gesetzlichen Vertreter etc. gegebenenfalls beweisen?
Sie tragen die Beweislast, dass sie ihre Pflicht richtig erfüllt haben.
Weshalb ist nach BRÜCKNER die Testfrage der mutmasslichen Einwilligung
abzulehnen?
Da der bewusstlose Patient weder einen tatsächlichen, noch einen mutmasslichen
Willen hat, sondern keinen. Arbeitet man mit der Figur der mutmasslichen Einwilligung,
so sind die Personen leicht geneigt, die eigenen Ansichten in den mutmasslichen Willen
des Patienten hineinzulegen.
In welchen zwei Extremfällen kommt eine fremdbestimmten passive Sterbehilfe in
Betracht?
Laut der Richtlinie für die ärztliche Betreuung Strebender und zerebral
schwerstgeschädigter Patienten und der Richtlinie zu Grenzfragen der Intensivmedizin
kommt ein Therapieverzicht nur in Frage wenn:
- der Sterbeprozess irreversibel begonnen hat
- und wenn der Patient zerebral schwerstgeschädigt ist.
Stellt die Akademie, welche die Richtlinien erlassen hat auf den mutmasslichen
Patientenwillen oder auf die medizinische und persönlichkeitsbezogene Indikation
ab?
Auf die mutmassliche Einwilligung des Patienten.
Was ist bei Eltern und Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern besonders?
Sie geniessen einen besonderen Schutz, was sich in einem geschützten Recht auf
Anhörung ausdrückt. Bei den Eltern kann die Anordnung sogar der medizinischen
Indikation krass entgegenlaufen, bei Lebenspartnern oder Ehegatten ist dies nicht der
Fall.
Wann dürfen die Ärzte gegen die Anordnung der Eltern etc. den Eingriff
vornehmen?
Wenn elterliche Behandlungsverbote der Ausfluss von Schrulligkeit oder mangelnder
rationaler Denkfähigkeit sind.
Welche Pflicht besteht für entfernt stehende Angehörige?
Bei ihrem Einbezug in die Entscheidfindung die persönlichkeitsbezogene Indikation zu
stellen.
Was muss der Arzt machen, wenn mehrere Angehörige gegenüberstehen, die alle
in den Entscheidfindungsprozess involviert werden wollen?
So hat der Arzt die Meinung jeder Person das grösste Gewicht beizumessen, die dem
Patienten aufgrund ihres Verhaltens (Besuche etc.) und ihrer Äusserung offensichtlich
am nächsten steht.
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Sind Patientenverfügungen verbindlich?
Nein, sie sind relevant, aber nicht verbindlich.
Weshalb?
Aus zwei Gründen:
- Das Persönlichkeitsrecht garantiert dem Menschen die jeweilige Selbstbestimmung
hier und jetzt.
- Die Selbstbestimmung ist nur solange ein schützenswertes Gut, als der Patient diese
Selbstbestimmung gegenwartsbezogen selber auszuüben vermag.
Wie können sich gewisse Anordnungen von selbst disqualifizieren?
Durch ihre Unvernünftigkeit.
Nenne ein Beispiel für eine unvernünftige Klausel?
z.B. eine Rollstuhlklausel.
Wozu ist ein Eingriff ohne eine medizinische Indikation zu rechnen?
Zu den absolut- höchstpersönlichen Belangen.
Was wird benötigt, wenn der Patient urteilsfähig ist?
Ist der urteilsfähige Patient mündig, dann genügt seine Zustimmung als Rechtfertigung.
Ist der unmündig oder entmündigt, so benötigt es zusätzlich die Zustimmung des
gesetzlichen Vertreters.
Was braucht es bei Organspenden noch, wenn sie eine bleibende Schwächung
des Organismus zur Folge haben?
Ein Eigeninteresse des Spenders, Organspenden sollten demnach nur zwischen nahen
Angehörigen zulässig sein.
Was gilt für die Entnahme regenerierender Teile wie Knochenmark?
Hier braucht es kein Eigeninteresse des Spenders.
Wie sieht es bei der Korrektur von Geburtsfehlern aus?
Auch hier ist ein Eingriff ohne medizinische Indikation zulässig.
Können Eltern über die Beschneidung des männlichen Kleinkindes entscheiden?
Ja, dieser Eingriff gehört zu den relativ-höchstpersönlichen Belangen.
Was rechtfertigt Eingriffe zum Zwecke der medizinischen Forschung?
Beim Urteilsfähigen die Einwilligung, beim Urteilsunfähigen das überwiegende
öffentliche Interesse, der Eingriff darf hier aber nicht schwere Belastungen bewirken.
Wann ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen ungerechtfertigtem
Eingriff und einer Gesundheitsschädigung im haftpflichtbegründenden Sinne
gegeben?
Wenn sich nachträglich mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zeigen lässt, dass der
mögliche Einbezug des Patienten oder, im Falle seiner Urteils- oder
47

Selbstbestimmungsunfähigkeit, der mögliche Einbezug seiner gesetzlichen Vertreter
und Angehörigen zur Unterlassung des betreffenden invasiven Eingriffs geführt hätte.
Der Arzt haftet also nur für jene Misserfolge, die bei gebührendem Einbezug der
erwähnten Personen ausgeblieben wären (Rechtmässiges Alternativverhalten).
Mit welchem Beweis kann der Arzt die Haftung abwenden?
Mit dem Beweis des der hypothetischen Einwilligung des Patienten oder seiner
gesetzlichen Vertreter oder Angehörigen.
Wann bleibt dem Patienten möglicherweise trotz des Beweises der
hypothetischen Einwilligung durch den Arzt, eine Genugtuungspflicht des Arztes?
Wenn diese mit seinem eigenmächtigen Vorgehen die Selbstbestimmung des
selbstbestimmungsfähigen Patienten im Umgang mit seinem Körper verletzt hat.
Besteht diese Genugtuungspflicht auch, wenn der Eingriff von Erfolg gekrönt ist?
Ja.
Was verletzt derjenige, der einen anderen Menschen mit einer Krankheit ansteckt?
Die physische Integrität
Wie wird die Verletzung der physischen Integrität des Angesteckten, bei
ungefährlichen Krankheiten, gerechtfertigt?
• Überwiegendes privates Interesse des Kranken an seiner Bewegungsfreiheit
• Inkaufnahme des Risikos (ZGB 28 II; wer mit anderen Menschen in Kontakt tritt,
z.B. Tram im Winter, nimmt das Risiko der Übertragung ungefährlicher
Krankheiten in Kauf).
Wie verhält es sich mit der vorsätzlichen oder fahrlässigen Verbreitung
gefährlicher Krankheiten?
StGB 231 stellt diesen Sachverhalt unter Strafe. Die Persönlichkeitsverletzung kann hier
nicht durch die Annahme eines in Kauf genommenen Risikos als gerechtfertigt gelten.
Wie nennt sich der ungeborene Mensch auch noch?
Nasciturus
Wann entstehen Schadenersatzansprüche des Nasciturus gegenüber einem
fehlbaren Arzt oder dem produkthaftpflichtigen Unternehmen (z.B. Contergan)?
Wenn es lebend geboren wird.
Schafft die Zustimmung der Mutter eine Rechtfertigung für die Schädigung des
Nasciturus?
Nein
Worin kann jedoch die Rechtfertigung eines (für das Nasciturus) riskanten
Eingriffs liegen?
Im überwiegenden privaten Interesse der Mutter oder im Eigeninteresse des Kindes
(ZGB 28 II)
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Bestehen irgendwelche Rechtspflichten im Bezug auf einen gesunden
Lebenswandel während der Schwangerschaft?
Nein. Das keimende Leben beschränkt die Mutter nicht in ihrer Freiheit zu rauchen,
Alkohol zu konsumieren...
Gibt es jedoch Schadenersatzansprüche des mit Schäden geborenen Kindes
gegenüber der adäquat-kausal und schuldhaft dafür verantwortlichen Mutter?
Nein, es fehlt je die Rechtswidrigkeit
Ist ein „angebrachter“ gentechnologischer Eingriff in die menschliche Keimbahn
eines Nasciturus zulässig?
Nein, sondern verfassungswidrig (BV 119). Es würde mit einem solchen Eingriff also zur
Verletzung der physischen Integrität des Kindes kommen.
Wann erlöschen die Persönlichkeitsrechte?
Mit dem Tode
Wie wird die sachlogische Unmöglichkeit, Rechtsansprüche aus dem
Persönlichkeitsrecht des Getöteten abzuleiten überbrückt?
OR 45 und 47
Wer gilt als Angehöriger im Sinne von OR 47?
Ehepartner und die direkten Nachkommen, bei unverheirateten Personen der
Lebenspartner
Was haben die Angehörigen eines Getöteten für Ansprüche?
Einen eigenen (nicht geerbten!) Anspruch auf:
• Schadenersatz
• Evtl. auf Genugtuung und Versorgerschaden
• Anspruch auf Vergütung der Bestattungskosten
2. Psychische Integrität
Kann die psychische Integrität auch verletzt werden, wenn das seelische
wohlbefinden als kausale folge von sozialadäquaten Handlungen und
Unterlassungen beeinträchtigt wird?
Nein, oder zumindest gerechtfertigt.
Was für einen (beschränkten) Anspruch gewährt der persönlichkeitsrechtliche
Schutz also?
Von anderen Menschen nicht gezielt im psychischen Wohlbefinden stark beeinträchtigt
und seelische schwer verletzt zu werden
In welche 2 Fallgruppen unterteilt BRÜCKNER das Persönlichkeitsgut der
psychischen Integrität?
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• Verletzung der psychischen Gesundheit, sofern die Störungen von einer
gewissen Dauer und psychiatrischer Relevanz sind.
• Zufügung seelischen Schmerzes und seelischer Belastung, sofern der Schmerz
oder die Belastung von erheblicher Intensität sind und die Tathandlung
vorwiegend gerade diese Schmerzzufügung bezweckte.
Was wird der 2. Fallgruppe untergegliedert?
• Der aus körperlichem Schmerz fliessende seelische Schmerz (Ohrfeige)
• Verletzung des subjektiven Selbstwertgefühls durch unnötig verletzende
Behandlung (öffentliche Entlassung ohne vorher darüber informiert zu sein)
• Psychische Terrorisierung und Verängstigung von Menschen (Anthrax-Briefe)
• Sexuelle Belästigung (für Arbeitsplatz gilt GlG)
• Verletzung des Andenkens an Verstorbene
Nenne ein Beispiel für die Verletzung der psychischen Gesundheit!
Jemand macht einem anderen zum Geburtstag einen Kuchen, verschweigt jedoch die
Beigabe von Haschisch. Das Geburtstagskind erleidet nach dem Konsum eine
bleibende Psychose.
Kann bei der Tötung eines Angehörigen, gestützt auf ZGB 28, Genugtuung für die
Verletzung der psychischen Integrität verlangt werden?
Nein, die Genugtuungsansprüche aus OR 47 kompensieren schon die Verletzung.
Kann bei der Verletzung eines Angehörigen, gestützt auf ZGB 28, Genugtuung für
die Verletzung der psychischen Integrität verlangt werden?
Ja, gestützt jedoch auf OR 49 i.V.m. ZGB 28
Gestützt auf welche Bestimmungen kann der in seine psychischen Integrität
Geschädigte, vom Schädiger was verlangen?
OR 41 i.V.m.49: Schadenersatz (z.B. Erwerbsausfall) und Genugtuung.
3. Ehre bzw. soziale Geltung
Was versteht man unter dem Oberbegriff der Ehre?
Soziale Geltung, d.h. die Achtung, welche eine Person bei anderen geniesst
Gegen was richtet sich der Rechtsschutz der Sozialen Geltung?
Gegen die unbegründete oder unnötig verletzende schwere Herabminderung vor
anderen Menschen.
Welcher Schutz der Ehre geht weiter; der zivilrechtliche oder der strafrechtliche
(StGB 174)?
Der Zivilrechtliche. Dieser schützt auch die berufliche und gesellschaftliche Geltung (und
nicht nur die Geltung des Menschen als ehrliche, ehrbare, d.h. moralisch integre
Person).
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Welche Fallgruppen von Verletzungen der Ehre können gebildet werden?
• Herabminderung des Ansehens als moralisch integrer Mensch (Vorwurf der
Ehrlosigkeit)
• Herabminderung des Ansehens als beruflich fähiger Mensch (Vorwurf der
beruflichen Unfähigkeit)
• Herabminderung des Ansehens als zuverlässiger Mensch (Vorwurf der
familiären, beruflichen oder wirtschaftlichen Unzuverlässigkeit)
• Herabminderung des Ansehens als „normaler Mitbürger“ (Vorwurf des
politischen, religiöse, sexuellen etc. Extremismus)
Wann nur erreichen herabmindernde Äusserungen i.d.R. die Qualität von
Persönlichkeitsverletzungen?
Wenn sie vor grossem Publikum gemacht oder in den Medien verbreitet werden.
Muss die Äusserung immer unwahr sein?
Nein es kann auch eine wahre Äusserung genügen, wenn sie unnötig verletzend ist, d.h.
in ihrer Darstellungsweise durch kein öffentliches Informationsinteresse gerechtfertigt ist
(Rechtfertigung durch überwiegendes öffentliches Interesse, ZGB 28 II).
4. Schutz des menschlichen Bildes
Welche zwei Rechte umfasst das Recht am eigenen Bild?
• Abwehranspruch gegen gezieltes, auf Identifikation und Ausforschung gerichtetes
Erstellen von Fotos und Videoaufzeichnungen
• Recht auf Selbstbestimmung des Menschen bezüglich der Veröffentlichung des
eigenen Bilds, insbesondere des Porträts, und seiner Verwendung im
kommerzieller oder politischer Werbung.
5. Schutz der menschlichen Stimme
Ist die Aufzeichnung der Stimme eines Menschen schon
persönlichkeitsverletzend?
Wenn es sich nicht um ein öffentliches Gespräch handelt nicht nur
persönlichkeitsverletzend, sondern auch strafbar (StGB 179 bis und ter).
Was gilt bezüglich der Verwertung des autorisiert aufgenommenen Gesprächs?
Das gleiche wie beim Bild.
6. Schutz des Namens
Vor was schützt ZGB 28 den Namensträger?
Davor, gegen seinen Willen mit Werbung in Verbindung gebracht zu werden (z.B. Albert
Einstein-Intelligenzpillen), wenn der verletzte Namensträger für das Zielpublikum
erkennbar ist.
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7. Schutz des Wortes
Was wird unter dem Recht am eigenen Wort verstanden?
Der Schutz des Autors vor unrechtmässigem (verfälschten) Zitieren.
Was verfolgt der urheberrechtliche Schutz des eigenen Worts für ein Ziel?
Dem Urheber eines Werkes den kommerziellen Nutzen aus dessen Vervielfältigung zu
sichern.
Kann man also sagen es geht beim Schutz des Wortes um das gute Ansehen?
Nein, sondern um das richtige Ansehen
8. Wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit
Wann gibt das Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche Entfaltung dem Mitglied
eines Berufsverbandes einen Abwehranspruch gegen ungerechtfertigten
Ausschluss?
• Wenn die Zugehörigkeit zum betreffenden Verband für das wirtschaftliche
fortkommen wichtig ist.
Wann hat der Verband eine umfassende Ausschlussautonomie gemäss ZGB 72 II?
Wenn der Verband nicht als massgebende Organisation des betreffenden
Berufsstandes oder Wirtschaftszweiges auftritt.
Worin zeigt sich, dass der Persönlichkeitsschutz des wirtschaftlichen
Fortkommens einer der wenigen Orte ist, wo sich aus der Abwehrfunktion des
Persönlichkeitsschutzes ein Recht auf aktives Handeln Dritter ergibt?
In dem aus ZGB 28 abzuleitenden Recht auf Aufnahme in Verbände, die wegen der
Bedeutung für die wirtschaftliche Entfaltung der Mitglieder der Ausschlussbeschränkung
unterliegen.
Was ist das Regelungsziel des Kartellgesetzes?
Sicherung und Förderung des wirksamen Wettberwerbs (und nicht der Individualschutz
einzelner Marktteilnehmer)
F. Spezialtatbestände
1. Persönlichkeitsverletzungen im Arbeitsverhältnis
Was ergibt sich aus der Tatsache, dass im Arbeitsverhältnis eine Unterordnung
stattfindet?
Ein gesteigertes Bedürfnis nach Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers.
Was gehört hier zu den persönlichkeitsverletzenden Tatbeständen?
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Jede schikanöse und damit entwürdigende Behandlung des Arbeitnehmers.
Was ergibt sich allgemein aus dem Persönlichkeitsschutz des Arbeitsnehmers?
Dass der Arbeitgeber seine Anordnungen aus arbeits- bezogene und sach- adäquate
Anordnungen beschränkt.
Sind Gehorsamsübungen Persönlichkeitsverletzend?
Ja.
Was ist vom Fragerecht des Arbeitnehmers umfasst?
Das Fragerecht umfasst die Befugnis den Bewerber über alles zu befragen, was sich auf
die Anstellung bezieht und was sich auf dessen spezielle Eignung dafür bezieht.
Sind Fragen nach dem Privatleben erlaubt?
Nein.
2. Verletzung der sexuellen Freiheit
Welche Persönlichkeitsgüter können verletzt sein im Sexualbereich?
- die psychische Integrität wegen der seelischen Schmerzzufügung
- die physische Integrität wegen der Selbstbestimmung im Ungang mit dem eigenen
Körper
- Verletzung der freien Willensbildung
Worauf beschränken sich die in Art. 5 GlG vorgesehenen Rechtsbehelfe?
Diese Rechtsbehelfe beschränken sich auf die Abwehr Geschlechtsbezogener
Diskriminierung.
Wann nur ist eine Feststellungsklage möglich?
Wenn die Störung sich weiterhin störend auswirkt.
Kann eine Störung noch bestehen, wenn sich die Parteien getrennt haben, z.B.
durch Kündigung?
Nein.
3. Kein Persönlichkeitsschutz für Verstorbene
Hat eine tote Person einen Schutz gegen Eingriffe in die körperliche Integrität?
Nein, eine tote Person ist nicht rechtsfähig.
Um welche Frage geht es dann beim postmortalen Persönlichkeitsschutz?
Um die Frage, in welchem Umfange lebende Personen generell befürchten müssen,
dass ihre von Amts- und Berufsgeheimnis geschützten, nicht in den Nachlass fallenden
Informationen später von Erben oder Dritten ausgeforscht werden.
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Um was geht es bei der Beurteilung der Zulässigkeit solcher Nachforschungen?
Um das Vertrauen der Lebenden in ein funktionsfähiges System von
Berufsgeheimnissen und damit um den Schutz der Lebenden vor dem Risiko, nach dem
Tode blossgestellt zu werden.
Wie lange dauert der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz, wie lange der
strafrechtliche?
Der strafrechtliche Schutz dauert bis zur Bestattung, der zivilrechtliche Schutz endet mit
dem Tode.
Was kann aber gegen Verunglimpfungen eines Toten unternommen werden?
Die Angehörigen sind zu persönlichkeitsrechtlichen Rechtsbehelfen aus eigenem Recht
legitimiert.
4. Umgang mit dem menschlichen Leichnam
Ist der menschliche Leichnam eine Sache im Sinne des Sachenrechts?
Nein.
Also ist der Leichnam die fortgesetzte Persönlichkeit?
Auch nicht.
Was ist er dann?
Gemäss MEIER/HAYOZ ist der Leichnam weder fortgesetzte Persönlichkeit, noch eine
Sache. Er untersteht vielmehr besonderen, gewohnheitsrechtlichen und auf dem Wege
freier Rechtsfindung festgelegten und festzulegenden Rechtssätzen.
Haben die Erben bzw. die nächsten Angehörigen ein Recht am Leichnam?
Ja. Sie haben ein dem Eigentum entsprechendes absolutes Recht am Leichnam. Es
wird als Recht der Totenfürsorge bezeichnet.
Was sind die Schranken der Totenfürsorge?
Der Rahmen der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten und unter Vorbehalt
gegenteiliger Anordnungen des Verstorbenen.
Wer darf Verbindliche Anordnungen über seine Bestattung treffen?
Jede urteilsfähige Person.
Ist eine solche Anordnung, sei sie schriftlich oder mündlich, verbindlich auch
gegenüber dem Anordnenden?
Nein. Diese Anordnungen sind jederzeit frei widerruflich.
Welche Alternativen sind bezüglich des Leichnams möglich?
Es sind folgende Alternativen möglich:
- Bestattung ohne vorherige Freigabe
- Bestattung nach vorheriger Freigabe für eine Organentnahme
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- Vorherige Freigabe für eine Autopsie
- Permanente Freigabe für wissenschaftliche Zwecke ohne Bestattung
Ist eine solche Anordnung als letztwillige Verfügung zu verstehen?
Nein, diese Anordnungen unterstehen nicht den Formerfordernissen der letztwilligen
Verfügung. Sie können auch mündlich getroffen werden.
Was ist die einzige Voraussetzung an diese Anordnungen?
Dass sie aus einem klaren rechtlichen Gestaltungswillen heraus getroffen wurden,
blosse Andeutungen genügen nicht.
Welche drei Modelle gibt es bei den kantonalen Regelungen für Organentnahmen
bei Verstorbenen?
- das Einwilligungsmodell
- das Widerspruchsmodell
- das Informationsmodell
Was ist das Einwilligungsmodell?
Hier ist eine Organentnahme nur mit ausdrücklicher Einwilligung möglich.
Was ist das Widerspruchsmodell?
Hier ist eine Organentnahme immer zulässig, ausser bei ausdrücklichem Widerspruch.
Was ist das Informationsmodell?
Hier ist eine Organentnahme zulässig nach Information der Angehörigen, welche dann
ein Widerspruchsrecht haben.
Welches Modell der genannten gilt von Bundesrechts wegen als
Mindestanforderung?
Das Informationsmodell.
Was gilt bei dem Informationsmodell, wenn die Angehörigen nicht erreichbar
sind?
Dann muss auf die Organentnahme verzichtet werden.
Wird mit dem Informationsmodell die Persönlichkeit des Verstorbenen geschützt?
Nein, es schützt die Pietätgefühle der Angehörigen.
Können die angehörigen ihre Kompetenz auch noch ausüben, wenn der
Verstorbene zu Lebzeiten eine Anordnung getroffen hat?
Nein.
G. Die Rechtsbehelfe im Persönlichkeitsschutz
Was ist in Art. 28 a-f geregelt?
Die prozessuale Durchsetzung des Persönlichkeitsrechts.
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Was versteht man heutzutage unter Klagen?
Meist die Typen von Rechtsbegehren, nicht deren tatsächliche Grundlagen.
Welche drei Haupttypen von Klagen gibt es?
Die Leistungsklage, die Feststellungsklage und die Gestaltungsklage.
Was wird unter der Marginalie „Klage“ abgehandelt in Art. 28 a ZGB?
Die verschiedenen Rechtsbehelfe unter dem Gesichtswinkel der zugrunde liegenden
Ansprüche.
Welche Ansprüche sind in Art. 28 a ZGB geregelt?
Die sieben Rechtsbehelfe des:
Nicht- vermögensrechtlichen…
- Unterlassungsanspruchs
- des Beseitigungsanspruchs
- Feststellungsanspruchs
- Berichtigungs- und Veröffentlichungsanspruch
Und vermögensrechtlich…
- Schadenersatzanspruch
- Genugtuungsanspruch
- Gewinnherausgabeanspruch
Welcher der genannten Rechtsbehelfe setzt als einziger ein Verschulden voraus?
Der Schadenersatzanspruch.
Weshalb ist das Gegendarstellungsrecht nicht genannt?
Weil es sich hier um einen eigenständigen Rechtsbehelf handelt. Es wird keine
Persönlichkeitsverletzung verlangt, sondern lediglich ein „persönliches Betroffensein“
durch eine Publikation in den Medien.
Was sind Prozessvoraussetzungen im Prozessrecht?
Jene Rechtsbedingungen, die erfüllt sein müssen, damit das Gericht die Klage durch ein
Sachurteil erledigen kann.
Wie lautet das Urteil, wenn eine Prozessvoraussetzung nicht erfüllt ist?
Auf Nicht- eintreten.
Was gehört zu den Prozessvoraussetzungen?
Negative Prozessvoraussetzungen sind:
- Litispendenz
- Res iudicata
Positive Prozessvoraussetzungen sind:
- örtliche und sachliche Zuständigkeit des Gerichts
- Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien
- Sowie Rechtsschutzinteresse der Klagpartei
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Gehört die Aktiv- und Passivlegitimation auch zu den Prozessvoraussetzungen?
Nein, diese Frage wird im materiellen Teil des Verfahrens abgeklärt.
Was ist der Gerichtsstand für Klagen aus dem Persönlichkeitsschutz?
Nach dem Gerichtsstandsgesetz hat der Kläger die Wahl zwischen seinem Wohnsitz
und dem Wohnsitz des Beklagten.
Nur bei welchem der 7 Rechtsbehelfe muss die Klägerin ihr
Rechtsschutzinteresse ausdrücklich darlegen?
Bei der Feststellungsklage.
Gegen wen muss die verletzte Person bei den Klagen aus Persönlichkeitsschutz
klagen?
Sie kann gegen jeden Beteiligten klagen, sie hat die freie Wahl. Die Verletzte muss nicht
gegen alle potentiellen Beklagten gleichzeitig vorgehen.
Was ist eine Kaskadenhaftung?
Bei der Kaskadenhaftung wird die Haftung auf einzelne Beteiligte beschränkt.
Wer kann also belangt werden?
Jeder, der irgendwie an der Verletzung mitgewirkt hat.
Die sieben Rechtsbehelfe im Einzelnen:
1. Unterlassungsanspruch
Wann nur kann der Unterlassungsanspruch geltend gemacht werden?
Nur dann, wenn das Verhalten des Beklagten eine künftige Persönlichkeitsverletzung
ernstlich befürchten lässt.
Wird ein Verschulden vorausgesetzt?
Nein.
Welche Handlungen kommen in Frage, die gerichtlich verboten werden können?
Praktisch alle Verletzungstatbestände.
Wer ist aktiv-, wer passivlegitimiert?
Aktivelegitimiert ist die Person, die von der künftigen Persönlichkeitsverletzung ernstlich
bedroht ist, passivlegitimiert ist die Person, wer an der befürchteten
Persönlichkeitsverletzung voraussichtlich mindestens als Gehilfe mitwirkt.
2. Beseitigungsanspruch
Was ist Gegenstand des Beseitigungsanspruches?
Die Beseitigung von Sachen (Hardware).
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Nenne ein Beispiel für eine solche Sache:
Poster etc.
Wird ein Verschulden vorausgesetzt?
Nein.
3. Feststellungsanspruch
Was ist die Feststellungsklage im normalen Zivilprozess?
Sie dient normalerweise der autoritativen Klärung einer Rechtslage bzw. eines
ungewissen Rechtsverhältnisses.
Was ist die Feststellungsklage des Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB?
Hier handelt es sich um etwas anders. Diese Feststellungsklage dient dazu, die Ehre
des Verletzten gegenüber dem Verletzer zu rehabilitieren und zwar vor den Augen jenes
Publikums, dem der Kläger das Urteil zur Kenntnis bringt.
Was ist also die Folge des Persönlichkeitsschützenden Feststellungsurteils?
Nicht die rechtliche Gewissheit einer Situation, sondern es hat Beseitigungswirkung.
Beseitigt wird die noch im Urteilszeitpunkt andauernde rechtswidrige Störung.
Was für einer Intensität der Persönlichkeitsverletzung bedarf ein
Feststellungsprozess?
Die Persönlichkeitsverletzung muss schwer sein.
Worin wird die in ZGB 28 I Ziff. 3 beschrieben Störung gesehen?
In einer Störung im Gedankenbild, das sich infolge der Verunglimpfung beim Publikum
gebildet hat (Vom Papier in Archiven zum Gedankenbild in Köpfen)
Ausgehend von diesem Störungsbegriff (Gedankenbild in Köpfen) macht das
BGer einen Unterschied zwischen was für Verletzungen?
Schweren und leichten Verletzungen
Was wird bei der schweren Verletzung (z.B. laut klatschende Ohrfeige) vermutet,
was bei der leichten (leise klatschende Ohrfeige)?
• Schwere Verletzung: Das Fortdauern der Verletzung
• Leichte Verletzung: Das Fortdauern wird nicht vermutet
Was haben die beiden Vermutungen prozessual für Folgewirkungen?
Bei schweren Verletzungen kommt es zur Gutheissung der Feststellungsklage, bei
leichten Verletzungen kommt es zur Erledigung der Klage durch Nichteintreten.
Zielen die Feststellungsklagen immer auf die Feststellung von
Rechtsverhältnissen oder auf die Feststellung von Tatsachen ab?
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Feststellung von Rechtsverhältnissen (1.) Es sei festzustellen dass K. in seiner
Persönlichkeit insofern widerrechtliche verletzt wurde, 2.) als...)
d) Veröffentlichungs- und Berichtigungsanspruch
Gehört das Rechtsbegehren um Urteilsveröffentlichung als begleitendes
(sekundäres) Begehren zu der vorher behandelten Feststellungsklage oder der
Berichtigungsklage?
Zur Feststellungsklage. Obsiegt der Kläger mit der Feststellungsklage, so hat er in der
Regel einen Anspruch auf Urteilsveröffenltichung.
Wie sollte die Urteilsveröffentlichung gestaltet sein?
So, dass möglichst die gleichen Adressaten erreicht werden, die auch von der
Persönlichkeitsverletzung erfahren hatten.
Gegen wen richtet sich die Berichtigungsklage v.a.?
An die Medien, und zwar mit dem Rechtsbegehren, die Redaktion sei zu verurteilen,
eine publizierte Äusserung zu berichtigen.
Was macht de Richter beim vorliegen einer berechtigten Berichtigungsklage?
Er stellt (nur) die Unwahrheit der ursprünglichen Verunglimpfung fest und verurteilt den
Verletzer (z.B. Ringier AG) die Unwahrheit zurückzunehmen.
e) Schadenersatzanspruch (OR 41)
Welche Bestimmung des Persönlichkeitsrechts verweist auf OR 41?
ZGB 28a III
Was kann gestützt auf OR 41 alles ausgeglichen werden?
Nur ein allfälliger Vermögenschaden (z.B. Heilungskosten bei Verletzung der
physischen oder psychischen Integrität oder entgangenem Gewinn, wenn eine
Ehrverletzung den beruflichen Bereich betraf und einen nachweisbaren Abgang von
Kunden bewirkt hat.)
Wird für den Schadenersatzanspruch ein Verschulden vorausgesetzt?
Ja
Gehört die rechtliche Qualifikation des Anspruchs (Schadenersatz, Genugtuung,
Gewinnherausgabe etc.) ins Rechtsbegehren oder in die Klagebegründung?
Klagebegründung.
f) Genugtuungsanspruch (OR 47 und 49)
Wann besteht ein Genugtuungsanspruch?
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Wenn die Persönlichkeitsverletzung schwere körperliche oder seelische Unbill
verursacht hat, die weder durch die defensiven Ansprüche noch durch die übrigen
reparatorischen Ansprüche behoben werden.
Was wird alles zu den defensiven Ansprüchen gezählt?
Unterlassung, Beseitigung, Feststellung
Was wird alles zu den reparatorischen Ansprüchen gezählt?
Berichtigung und Veröffentlichung, Schadenersatz, Gewinnherausgabe
Setzt OR 49 eine Verschulden voraus?
Nein, seit 1985 (Revision des Persönlichkeitsschutzes) nicht mehr. Gemäss den
neueren Entscheiden setzt der Anspruch auf Schmerzensgeld jedoch wieder ein
Verschulden voraus (ausser bei Kausalhaftpflichtigen)
g) Gewinnherausgabeanspruch
Der in ZGB 28a III enthaltene Verweis auf die GoA verweist spezifisch auf welchen
Artikel?
OR 423 (ohne dass dies im ZGB ausdrücklich gesagt wird)
Auf welche Figur wäre anstatt OR 423 besser zu verweisen?
Ungerechtfertigte Bereicherung (OR 62), insbesondere die Eingriffskondiktion
Wann ist der Gewinnherausgabeanspruch gegeben?
Wenn der Verletzer (z.B. Ringier AG) durch die unerlaubte Nutzung des verletzten
Persönlichkeitsgutes einen Gewinn erzielt hat.
Ist auch ein solcher Gewinn zurückzuerstatten, der den Schaden betragsmässig
übersteigt?
Ja.
Wie verjähren die Schadenersatz, Genugtuungs- und
Gewinnherausgabeansprüche?
• Schadenersatz und Genugtuung: Gemäss OR 60 relativ binnen eines Jahres von
dem Tag hinweg, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der
Person der des Ersatzpflichtigen erlangt hat, absolut mit dem Abluaf von 10
Jahren vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet.
• Gewinnherausgabeanspruch: OR 127; 10 Jahre absolut.
5. Gegendarstellungsrecht (ZGB 28g-l)
Der seit 1912 im ZGB stehende ZGB 28, der Abwehransprüche wegen Verletzung
des Persönlichkeitsrechts nur bei widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzungen
vorsieht, bietet vor wem nur einen ungenügenden Schutz?
60

Vor der Medienberichterstattung. Aus diesem Grund wurden 1985 die ZGB 28g-l neu
uns ZGB eingefügt.
In welchen Medien nur, geben die ZGB 28g-l ein Gegendarstellungsrecht?
In periodisch erscheinenden Medien.
Bedarf es einer Verletzung der Persönlichkeit?
Nein, nur einer unmittelbaren Betroffenheit (negativer Anschein zulasten des
Betroffenen).
Wann ist das Betroffensein unmittelbar?
Wenn es eine Person selber trifft; die Unmittelbarkeit fehlt, wenn ganze Berufs- oder
Bevölkerungsgruppen angegriffen werden.
Wieso wird die Gegendarstellung immer eine relativ Geist- und humorloser Text
ohne Pikanterie und redaktionellen Schwung sein?
ZGB 28h: Der Betroffene muss sich kurz fassen und darf nur Tatsachen darstellen.
Sind Medien auch darstellungspflichtig, wenn sie sich zwar an einen genau
bekannten Adressatenkreis wenden, aber in grossen Mengen verbreitet werden?
Nein. Es sind nur die Medien gegendarstellungspflichtig, die sich an eine
unkontrollierbare Zahl von Informationsempfängern richten.
Das Betroffensein muss für den Betroffenen einen negativen Anschein haben. Ist
diese auch gegeben wenn die Publikation der Unwahrheit bei den Lesern nur
Verwirrung hervorruft?
Ja.
Kann die Betroffenheit auch durch Werturteile oder Meinungen verursacht worden
sein?
Nein, sie muss durch Tatsachendarstellungen verursacht worden sein.
Stehen gegen rechtswidrige, ehrverletzende Werturteile irgendwelche Mittel zur
Verfügung?
Ja, die prozessualen Feststellungs- Berichtigungs- Veröffentlichungs- und
Genugtuungsbegehren.
Können auch blosse Fragen, Vermutungen, Andeutungen etc. eine
„Tatsachendarstellung“ sein?
Ja, nicht nur Behauptungen und Aussagen, sondern alle Informationen die
tatbeständliche Information enthalten.
Auf was sollte gemäss BRÜCKNER in Zweifelsfällen (Frage, ob es sich bei der
Publikation um Meinung oder Tatsache handelt) abgestellt werden?
Nicht auf die Beweisbarkeit der Erstpublikation (Botschaft), sondern auf die Möglichkeit
ihrer Korrektur durch eine tatbeständliche Gegendarstellung.
61

Sind die Unwahrheit oder Widerrechtlichkeit der Erstdarstellung Voraussetzung
für die Gegendarstellung?
Nein.
Wann ist die Anrufung des Richters erst zulässig?
Wenn das Medienunternehmen die verlangte Gegendarstellung verweigert hat (ZGB 28l
I)
Setzt das Gesetz für die Anrufung des Richters eine Frist?
Nein. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Klage in analoger Anwendung von ZGB
28i I binnen 20 Tagen einzureichen ist, nachdem der Betroffene von der Ablehnung der
Gegendarstellung seitens des Medienunternehmens Kenntnis erhalten hat.
Welche Unsitte hat sich bei einigen Medienunternehmungen eingebürgert?
Manche Medienunternehmen fügen an Gegendarstellungen den redaktionellen Satz an,
dass sie zur Veröffentlichung der Gegenmeinung verpflichtet seien und der
Wahrheitsgehalt der Aussagen nicht überprüft wurde.
Was hat das Bundesgericht in der Gutheissung dieser Praxis in BGE 112 II 193
übersehen?
Dass das Festhalten an einer Erstdarstellung, deren Unwahrheit mittlerweile erwiesen
ist, nicht möglich sein kann.
Wie muss eine Gegendarstellung erfolgen?
So, dass sie dem gleichen Personenkreis zugänglich ist und ohne einen unzulässigen
redaktionellen Zusatz.
Was kann die verletzte Person verlangen, wenn das Medienunternehmen seine
Gegendarstellungspflicht schlecht erfüllt hat?
Eine Wiederholung der Gegendarstellung.
Innert welcher Frist muss die Wiederholung der Gegendarstellung verlangt
werden?
Obwohl das Gesetz keine Frist vorsieht, bilden die 20 Tage des Art. 28i Abs. 1 ZGB
auch hier die oberste Grenze.
Wann beginnt die Frist für eine gerichtliche Geltendmachung der Wiederholung zu
laufen?
Mit dem Zeitpunkt, in dem die Wiederholungspetentin von der definitiven Ablehnung der
Wiederholung Kenntnis erhalten hat.
Welcher Test empfiehlt sich in den Gegendarstellungsfällen?
Der 12- Fragen Test.
Wann ist ein Gegendarstellungsrecht gegeben?
1. Wenn die Erstpublikation in einem gegendarstellungspflichtigen Medium erschienen
ist
62

2. die Erstdarstellung einen nachteiligen Eindruck erweckt, der den Gesuchsteller
unmittelbar
selbst betrifft
3. der nachteilige Anschein aus Tatsachendarstellungen resultiert
4. geschützte Persönlichkeitsgüter betroffen sind
Wann muss der Gegendarstellungstext unverändert wiedergegeben werden?
5. wenn der Gegendarstellungstext nur Tatsachenbehauptungen enthält
6. die Tatsachenbehauptungen in der Gegendarstellung auf die Tatsachen der
Erstpublikation
beschränkt sind
7. die Gegendarstellung nicht offensichtlich unrichtig oder sittenwidrig ist
8. Innert der relativen Frist von 20 Tagen und der absoluten Frist von 3 Monaten der
Gegendarstellungstext eingereicht wurde.
Wie muss die Gegendarstellung publiziert werden?
9. So bald als möglich
10. am gleichen oder günstigeren Ort wie die Erstpublikation
11. Kennzeichnung als Gegendarstellung
12. beschränkt sich ein allfälliger redaktioneller Zusatz auf das „Festhalten“ und die
Quellenangabe.
Gibt der vorsorgliche Rechtsschutz nach Artt. 28c-f ZGB dem bedrohten
Gesuchsteller einen Anspruch darauf, den Text oder die Sendung vor ihrer
Veröffentlichung einzusehen und dazu Stellung zu nehmen?
Nein.
Gegen wen kann sich die Beweissicherungsmassnahme des Art. 28s Abs. 2 Ziff. 2
ZGB richten?
Nur gegen die an der mutmasslichen Persönlichkeitsverletzung beteiligten Personen.
Dritte können nur im Rahmen eines Strafprozesses zur Eviktion von Beweisen
gezwungen werden.
Wann ist im Zivilprozessrecht die autoritative Vorladung von Zeugen erlaubt?
Erst im Prozess.
Wozu dienen die besonderen Massnahmen des Art. 28c Abs. 3 ZGB?
Sie dienen dazu, diese Medien von privater Vorzensur freizustellen.
Was ist der Vorteil der Gegendarstellung?
Mit der Gegendarstellung kann der Betroffene detailliert Stellung nehmen und hat so
eine bessere Möglichkeit zur Information.
Was ist der Vorteil der Feststellungsklage?
Hier kann der Betroffene punktuelle Angriffe zurückweisen, wo eine Nichtreaktion als
Schuldbekenntnis ausgelegt werden könnte.
Was ist der Vorteil der Berichtigungsklage?
63

Die Berichtigungsklage wirkt ebenfalls punktuell. Hier wird die Beklagte gezwungen
gezielt einzelne Punkte zurückzunehmen. Sie ist milder/sanfter als die
Feststellungsklage.
Was ist der Vorteil der Genugtuungsklage?
Hier zeigt der Betroffene, dass er leidet.
Was ist der Vorteil der Unterlassungsklage?
Hier zeigt der Betroffene, dass er Angst hat.
Was ist der Vorteil des vorsorglichen Rechtsschutzes?
Hier zeigt er, dass er panische Angst hat.
Was zeigt der Betroffene mit der Strafanzeige?
Dass er versucht, den Verletzer als Kriminellen zu brandmarken. Die Strafanzeige ist als
Tatbeweis des guten Gewissens zu werten.
Wie unterscheidet sich die Strafanzeige in ihrer Wirkung von der
Feststallungsklage?
Sie ist mehr, als sie eine verletzende Handlung von krimineller Qualität behauptet, sie ist
weniger, als sie für den Beklagten kostenlos ist und meist im Sand verläuft.
10. Kapitel: Der interne Schutz der Persönlichkeit
A. Vorbemerkung
Weshalb ist der Terminus „intern“ verfehlt?
Weil Art. 27 vor externen Angriffen schützt in jenen Fällen, in denen die Durchsetzung
eines Vertrages auf eine Persönlichkeitsverletzung hinausliefe.
B. Art. 27 Abs.1 ZGB
Was macht Art. 27 Abs. 1 ZGB?
Er erklärt alle Rechtsgeschäfte für unwirksam, durch die sich jemand seiner Rechtsoder
Handlungsfähigkeit entäussert.
Nenne ein Beispiel für einen solchen Vertrag:
Vertragliche Aufgabe der Ehefähigkeit; die Verpflichtung, nie einen Arbeitsvertrag
abzuschliessen; eine unwiderrufliche Vollmacht etc.
Wie sind Verträge mit Exklusivitätszusagen auszulegen?
Als Verträge, die bei Verletzung der Exklusivität ein Recht zur vorzeitigen Kündigung
einräumen, eventuell mit Schadenersatzanspruch oder Konventionalstrafe. Auf keine
Fall als Kontrahierungsverzicht.
64

Wann hat das Bundesgericht in Bezug auf juristische Personen auf Art. 27 Abs. 1
ZGB verwiesen?
Bei einer Delegation von Kompetenzen, die unentziehbar dem obersten Organ (GV etc.)
zustehen. Eine solche Regel kann aber nicht ein- für allemal aus Art. 27 Abs. 1 ZGB
abgeleitet werden, sondern es ist die jeweilige Gesellschaftsform zu betrachten.
C. Art. 27 Abs. 2 ZGB: Vorbemerkungen
Was für eine Art gesetzliche Regelung ist Art. 27 Abs. 2 ZGB?
Eine Generalklausel.
Was gilt, wenn gesetzliche Spezialnormen existieren, wird dann die Geltung von
Art. 27 Abs. 2 ZGB aufgehoben?
Nein. Diese Spezialbestimmungen präzisieren und erweitern die Generalklausel in
bestimmten Bereichen.
In welche Kategorien teilt BRÜCKNER die Verletzungstatbestände ein?
In:
- Entwürdigung
- und ungenügende Vorhersehbarkeit der Vertragswirkungen
In welche Kategorien werden die Verletzungstatbestände sonst eingeteilt?
In:
- Gegenstand
- Intensität
- und Dauer der Bindung.
D. Erste Kategorie: Schutz vor entwürdigender Bindung
1. Keine vertragliche Bindung in höchstpersönlichen Belangen
Was bringt die Persönliche Freiheit mit sich?
Dass jedem in den höchstpersönlichen Belangen seine Rechte und Freiheiten um seiner
Persönlichkeit willen zustehen. Es zählt die jeweilige Selbstbestimmung.
Was ist der Zusammenhang zwischen Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 28 ZGB?
Die vertragliche Bindung ist unwirksam in denen Bereichen, in denen die Person frei
sein muss gemäss ihrer jeweiligen Selbstbestimmung zu leben.
Was ist der Zusammenhang zwischen Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 19 Abs. 2 ZGB?
Die vertragliche Unterwerfung unter die Willkür des Vertragspartners ist in jenen
Belangen unwirksam, in welchen die urteilsfähige unmündige oder entmündigte Person
auch nicht dem Willen gesetzlicher Vertreter unterworfen sein kann.
Nenne einige Beispiele, wo eine Bindung unwirksam ist:
65

- Bindungen mit zeitlicher Dauer im Umgang mit dem eigenen Körper, z.B. Verzicht
auf die Verbotskompetenz bezüglich Sex oder Operationen
- Bindungen von zeitlicher Dauer bezüglich der Lebensgestaltung, z.B. Alkoholverzicht
- Bindungen von zeitlicher Dauer bezüglich der Gestaltung von höchstpersönlichen
Beziehungen, etwa des Eheschlusses
- Bindungen von zeitlicher Dauer bezüglich einer Einschränkung der informationellen
Selbstbestimmung, also Preisgabe von Intim- bzw. Privatsphäre.
Ist eine Erteilung einer Vollmacht an ihrerseits geheimhaltungspflichtige Dritte,
höchstpersönliche Informationen für bestimmte Zwecke zu benutzen und
weiterzugeben zulässig?
Ja, es besteht die jederzeitige Widerrufbarkeit der Vollmacht.
Die Lizenzierung von Bild und Name zu Werbezwecken sollte wie lange möglich
sein?
Max. 5 Jahre
Bezüglich des Umgangs mit dem eigenen Körper und der privaten Lebensführung
ist die vertragliche Unterordnung unter fremde Willensmacht nur wann
entwürdigend?
Wenn sie Züge der Bevormundung oder der Gehorsamsübung annimmt.
Verspricht ein Dritter für die Zigarettenabstinenz eine Belohnung und lässt er sich
vom Vertragspartner für den fall der Rückfälligkeit eine Konventionalstrafe
versprechen, ist dann das Belohnungsversprechen und die Konventionalstrafe
rechtliche durchsetzbar?
• Konventionalstrafe: Nein
• Belohnungsversprechen: Ja!
(Belohnungsverträge sind rechtswirksam)
Welche Verpflichtungen haben den Charakter der Gehorsamsübung?
Verpflichtungen, die vorwiegend die Unterordnung des Verpflichteten unter fremden
Willen sichtbar machen, ohne dass sachliche Gründe des betreffende Verhalten
erheischen.
Willen grundsätzlich persönlichkeitsverletzend Ist im Kernbereich der
menschlichen Existenz die Unterwerfung unter einen fremden?
Nein, nur die Unterwerfung unter fremde Willkür
Unter welchen Umständen liegt keine willkürliche Fremdbestimmung vor, wenn
ein Kompetenzträger an die ihm unterstellten Personen Handlungsanweisungen
gibt?
Bei einer sachlich begründeten Disziplin (z.B. Militär, Passagierflugzeug)
Ist eine Verhaltenspflicht auch dann entwürdigend, wenn sie die verpflichtete
Person nur unwesentlich belastet, aber den Charakter einer Gehorsamsübung
trägt?
Ja
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Ist eine Verhaltenspflicht auch dann entwürdigend, wenn sie die verpflichtete
Person psychisch und physisch äusserst schwer belastet, in vielen Bereichen den
Charakter einer Gehorsamsübung trägt, aber sachlich begründet ist?
Ja, z.B. Militär.
2. Keine vertragliche Selbstbevormundung
Nenne ein Beispiel für eine unzulässige bevormundende Einschränkung der
Selbstbestimmung, die beim Vertragsschluss zum Schutze vermeintlicher oder
wirklicher künftigen Eigeninteressen der verpflichteten Person bestimmt war!
Z.B. Suchtentwöhnungsvertrag mit dem Versprechen einer Konventionalstrafe bei
Rückfälligkeit.
Nenne ein Beispiel für eine zulässige bevormundende Einschränkung der
Selbstbestimmung, die beim Vertragsschluss zum Schutze vermeintlicher oder
wirklicher künftigen Eigeninteressen der verpflichteten Person bestimmt war!
Z.B. die arbeitsvertragliche Einschränkung der Selbstbestimmung, die im wesentlichen
deshalb auferlegt wurde, weil der Gläubiger (Arbeitgeber) für die Gesundheit und
Sicherheit der verpflichteten Person verantwortlich ist.
E. Zweite Kategorie: Schutz vor nicht einplanbaren Bindungsfolgen
1. Anwendungsbereich von Art. 27(2) ZGB
ZGB 27 II gewährt der übermässig gebundenen Partei nachträglichen Schutz vor
was?
Schutz vor ihrem anfänglichen Unbedacht.
Schützt ZGB 27 II vor jeglicher Unbedacht?
Nein, sondern nur vor derjenigen, die darin besteht, dass die belastete Partei eine
bedingungslose vertragliche Bindung verspricht, ohne sich die Beschränkung oder
Beendigung für Situationen ausserhalb des Planungshorizonts vorzubehalten.
Auf welche Verträge kann ZGB 27 II Anwendung?
Auf solche, in denen die künftige Vertragswirkung, welche die Persönlichkeit oder die
wirtschaftlichen Verhältnisse einer Partei betreffen, im Zeitpunkt de Vertragsschlusses
nicht genügend vorhersehbar war.
Durch welches „Bild“ veranschaulicht BRÜCKNER den Grundsatz, dass das, das
ausserhalb des Planungshorizontes liegt, nicht Gegenstand verbindlicher
Absprachen sein kann?
Mit zwei Wanderern, die in unbekanntem Gelände ihre Wege nur auf Sichtweite
vertraglich koordinieren können.
67

Was ist anzurufen, wenn sich während der Vertragserfüllung innerhalb des
Planungshorizontes unvorhergesehene Hindernisse zeigen, die den
Vertragspartnern getrennt Wege aufnötigen, der einen Gläubiger aber trotz den
drastisch veränderten Umständen am Vertrag festhält?
Nicht ZGB 27 II, sondern die clausula rebus sic stantibus.
Was unterscheidet ZGB 27 II von der clausula rebus sic stantibus (ZGB 2 II)?
ZGB 27 II nimmt den Schulder in Schutz vor den Spätfolgen seines ehemaligen
Unbedachts,
• Ohne dass die Umstände drastisch geändert zu haben brauchen
• Ohne dass das Festhalten der Gläubigerin am Vertrag den Charakter des
Missbrauchs haben muss.
Bindet sich eine Partei übermässig, die im Voraus auf die Kündigung aus
wichtigem Grund bzw. Die clausula rebus sic stantibus verzichtet?
Ja, sie verspricht das Unplanbare und bindet sich übermässig im Sinne von ZGB 27 II.
Geht es unter dem Gesichtswinkel von 27 II auch um die Bestimmtheit oder
Bestimmbarkeit des Vertragsinhalts (analog OR 1 ff.)?
Nein, sondern um die mangelnde Vorhersehbarkeit der späteren Auswirkungen des
inhaltlich bestimmten oder bestimmbaren Vertrags auf die Verhältnisse der Parteien.
Was für eine Tendenz besteht in der Judikatur bei inhaltlich unbestimmten
Verpflichtungen, bei denen erst die spätere Entwicklung deutlich macht, dass der
Schuldner mehr versprochen hat, als das er vernünftigerweise gewollt haben
konnte; die Invalidierung unter Berufung auf ZGB 27 II oder auf einen
Konsensmangel?
Invalidierung unter Berufung auf ZGB 27 II
Was sollte angerufen werden, wenn eine Partei innerhalb ihres Planungshorizonts
Fehler begangen hat?
• OR 21 (Übervorteilung)
• OR 23-31 (Willensmängel)
Was macht bei aleatorischen Geschäften die eigentliche Leistung der einen Partei
aus?
Die kalkulierte Risikoübernahme bezüglich nicht vorhersehbarer künftiger
Entwicklungen (z.B. bei Versicherungsverträgen)
Kann ZGB 27 II auch bei aleatorischen Geschäften Anwendung finden?
Nein.
Gemäss BRÜCKNER sollten unter dem Schutzgedanken von ZGB 27 II nur welche
Personen von Vertrags wegen Sicherheit anbieten und Risiko übernehmen
können?
68

Nur solche, die professionelle Voraussetzungen für solche Geschäfte erfüllen (an
langfristigen Leistungsverpflichtungen von Privaten aus Leibrentenverträgen bestehe
heute kein Bedarf mehr).
2. Typische Anwendungsfälle von ZGB 27 II unter dem Gesichtswinkel der
nicht einplanbaren Bindungsfolgen
Ist die Eingehung einer finanziellen Verpflichtung zulässig, wenn der
Haftungsbetrag das Eigenvermögen des Bürgen übersteigt?
Ja. Die Eingehung einer finanziellen Verpflichtung ist bis zu unbestimmtem Betrag
verbindlich, wenn sowohl die Umstände ihrer Aktualisierung als auch ihre
betragsmässige Höhe beim Vertragsschluss konkret vorhersehbar sind. So hat das
BGer die Eingehung einer Bürgschaft für gültig erklärt, bei welcher der Haftungsbetrag
das Eigenvermögen des Bürgen überstieg. Das Argument des Schuldners, er habe
mehr versprochen als dass er bezahlen könne, hatte unter dem Gesichtswinkel von
ZGB 27 II kein Gewicht!
Was ergibt sich für das Konkurrenzverbot aus der Regel, dass nicht über den
Planungshorizont hinaus geplant werden kann?
Dass das nach Zeit, Ort, oder Gegenstand übermässige Konkurrenzverbot auf das
zulässige Mass herabzusetzen ist (OR 340a II).
Kann eine Übermässige Bindung auch vorliegen, wenn die Konkurrenzenthaltung
durch eine angemessene Stillhalteentschädigung abgegolten wird?
Nein.
Nenne einen Vertrag, der im Bereich der Ehe, lediglich im Hinblick auf künftige
Eventualitäten abgeschlossen wird!
Die Ehescheidungskonvention
Was ist eine Ehescheidungskonvention?
Eine Vertrag, mit dem sich die Parteien über die Nebenfolgen ihrer Ehescheidung
einigen. –Hauptfolge der Scheidung ist die Auflösung der Ehe. Nebenfolgen heissen alle
übrigen Rechtsfolgen.
Geht das BGer von der grundsätzlichen Verbindlichkeit der
Ehescheidungskonvention aus?
Ja.
Wann verletzt der vereinbarte Verzicht auf die künftige Geltendmachung von
Befugnissen und Rechten ZGB 27 II?
Wenn die sich aus dem Verzicht ergebende Benachteiligung im Zeitpunkt der
Verzichtserklärung ungenügend vorhersehbar war.
Stellt das in manchen Patentlizenzverträgen enthaltene Versprechen der
Lizenznehmerin, die Gültigkeit des lizenzierten Patents nicht anzufechten, eine
Verletzung von ZGB 27 II dar?
69

Ja!
Wann ist der Verzicht auf Rechtsmittel, d.h. der Vergleich zulässig?
Nachdem sich die Konfliktsituation aktualisiert hat und die Tragweite des
Rechtsmittelverzichts überschaubar geworden ist.
Bei welchen Materien ist der Verzicht auf das staatliche Gericht durch den
Abschluss einer Schiedsgerichtsvereinbarung zulässig?
Schiedsfähigen Materien.
Ist der Verzicht auf die vorzeitige Kündigung aus wichtigem Grund bei
Dauerschuldverhältnissen in Ausnahmefällen gestattet?
Nein, die Auflösungsbefugnis ist unabdingbar (Unwirksamkeit ewiger Verträge)
Ist die in OR 249 vorgesehene Befugnis zum Schenkungswiderruf verzichtbar?
Nein.
Kann der im Voraus erklärte Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede
unter Umständen wirksam sein?
Nein, vgl. OR 141 I (Es bedarf also keiner Berufung auf ZGB 27 II)
Der Verzicht darauf, die andere Vertragspartei bei ihrer schuldhaften
Nichterfüllung des Vertrags zu behaften, ist gemäss welcher Spezialnorm zu
beurteilen?
OR 100
Der Verzicht darauf, auf Schadenersatz aus Vertragsverletzungen durch
Hilfspersonen der Gegenpartei, ist gemäss welcher Spezialnorm zu beurteilen?
OR 101
Ist der Verzicht auf die periodische Vertragsanpassung an wirklich eingetretene
Änderungen der Verhältnisse zulässig?
Ja, beide Parteien gehen ein zulässiges Äquivalenzrisiko ein.
Bei welchen Verträgen ist die Bindung an die Anpassungsformel spätestens nach
20 Jahren als übermässig zu betrachten?
Bei allen Verträgen, die wegen starrer Anpassungsformeln eine Risiko des
Auswanderns der Wertkorrelation zwischen Leistung und Gegenleistung beinhalten.
Bei wem kann die zulässige Höchstdauer der Bindung höher sein, bei der zur
Geldleistung (z.B. Mieter) oder bei der zur blossen Überlassung einer Sache (z.B.
Vermieter) verpflichteten Partei?
Bei der zur Leistung einer Sache verpflichteten Partei
Kann beim Auftragsverhältnis ein Ausschluss der Rücktrittsmöglichkeit
vorgenommen werden?
Nein, vgl. OR 404 I.
70

Was erlaubt Art. 404 Abs. 1 OR beiden Parteien des einfachen Auftrages?
Den jederzeitigen Rücktritt vom Vertrag.
Was kommt dem jederzeitigen Widerruf gleich, bzw. was wird damit erreicht?
Das kommt einem Ausschluss einer andauernden zeitlichen Bindung gleich.
Was ist der Grund dafür?
Das besondere Vertrauen, das der Mandant dem Mandatar entgegenbringen muss.
Weshalb steht dann aber dem Mandatar auch dasselbe Rücktrittsrecht zu?
Aus Gründen der Parität.
Was ist die zulässige Höchstdauer für die arbeitsrechtliche Unterlassung
bestimmter Tätigkeiten, z.B. Konkurrenzverbot?
Nach Art. 340a Abs. 1 OR ist die zulässige Höchstdauer 3 Jahre, unter besonderen
Umständen dürfen diese 3 Jahre überschritten werden.
Wie lange darf sich der Arbeitnehmer höchstens zur Erbringung von Arbeit
verpflichten?
Nach Art. 334 Abs. 3 OR für höchstens 10 Jahre, danach hat der Arbeitnehmer ein
jederzeitiges Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten.
Was wäre nach BRÜCKNER für beide Fälle, Artt. 340a Abs. 1 und 334 Abs. 3 OR, die
angemessene Höchstdauer?
5 Jahre.
Was ist die zulässige Höchstdauer für Bürgschaftsverpflichtungen?
Nach Art. 509 Abs. 3 OR bei natürlichen Personen 20 Jahre.
Was ist die zulässige Höchstdauer für die Eingehung von Grundlasten?
Nach Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ist die Höchstdauer 30 Jahre.
Wann gelten die Hundertjahresfristen?
Bei den das Grundstück umfassend mit Beschlag belegenden Dienstbarkeiten
(Nutzniessung etc.) und bei der Pflicht zur Zahlung eines Baurechtzinses.
Welche Rechtsverhältnisse sind ohne zeitliche Beschränkung zulässig?
Andere sachenrechtliche Rechtsverhältnisse (Pfandrechte etc.)
Was ist der Vorwurf von BRÜCKNER an dieses System?
Dass eine symmetrische Befristung für beide Vertragsparteien vorgesehen ist, obwohl
das angesichts der verschiedenen Pflichten der Parteien nicht sachgerecht ist.
Welche in Arten von Verpflichtungen aufteilende zeitliche Aufteilung nimmt
BRÜCKNER vor?
Er unterteilt in verschiedene längen der Fristen, und zwar in:
- nur kurzfristige Bindung erlaubt
- 5
71

- 20
- 30
- 100
- und ohne Beschränkung.
Welche Arten von Verpflichtungen unterteilt er?
Er unterteilt in:
- erforderliches Vertrauen oder Persönlichkeitsnähe
- Einschränkungen der persönlichen und unternehmerischen Freiheit
- Erbringung positiver Leistungen (Geld etc.); Eingehung eines Äquivalenzrisikos;
Einschränkungen der persönlichen und unternehmerischen Freiheit in
eingeschränkten Segmenten
- Verpflichtungen welche Leistungen des Grundeigentümers aus seinem Grund zum
Inhalt haben, sofern die Leistungspflicht sich auf Überlassung etc. beschränkt und
nicht persönliche Anstrengungen erfordert
- Verpflichtungen welche die Inhaber eines Vermögensrechts von der
Rechtsausübung oder Verfügungsmacht ausschliessen
- Verpflichtungen welche die Inhaber eines Vermögensrechts von der
Rechtsausübung oder Verfügungsmacht nur teilweise ausschliessen
Test: Wo wäre demgemäss ein Vertrag über eine Alleinvertretung für ein
bestimmtes Produkt in einer gewissen Gegend einzuordnen und wie lange
zulässig?`
Dieser Vertrag wäre bei den Verpflichtungen einzuordnen, die Erbringung positiver
Leistungen (Geld etc.); Eingehung eines Äquivalenzrisikos; Einschränkungen der
persönlichen und unternehmerischen Freiheit in eingeschränkten Segmenten vorsehen
und demnach für 20 Jahre zulässig.
Wie lange kann ein Verzicht auf einen Bereicherungsausgleich bindend vereinbart
werden?
Die Spezialnorm des Art. 779e ZGB bestätigt die allgemeine Regel, dass hier keine
Beschränkung gilt?
Weshalb?
Weil die Folge des Wegfalls schon sofort geplant werden kann.
Wie sieht es mit pauschalisierten Bereicherungsansprüchen aus?
Auch diese sind ohne zeitliche Beschränkung zulässig, es sei denn, die
Pauschalisierung war klarerweise über den Bereicherungsausgleich hinausgehend
gewollt.
Weshalb erscheint Art. 216a OR im Rahmen der vorgeschlagenen Einteilung als
Fremdkörper?
Da diese Einschränkungen die Verfügungsfreiheit in gleicher Weise beschränken wie
Pfandrechte, müssten die Vorkaufsrechte etc. für die gleiche Dauer vereinbart werden
können, also ohne Beschränkung.
Wie lange sollte ein Mietvertrag über Wohn- und Geschäftsräume zulässig sein?
72

Dieser Vertrag fällt in die Kategorie „Erbringung positiver Leistungen (Geld etc.);
Eingehung eines Äquivalenzrisikos; Einschränkungen der persönlichen und
unternehmerischen Freiheit in eingeschränkten Segmenten“ und nicht „Verpflichtungen
welche Leistungen des Grundeigentümers aus seinem Grund zum Inhalt haben, sofern
die Leistungspflicht sich auf Überlassung etc. beschränkt und nicht persönliche
Anstrengungen erfordert“, da der Vermieter eine Unterhaltspflicht und
Haftungsexposition hat. Also sollte diese Art Vertrag nicht vermieterseits auf mehrere
Jahrzehnte, sondern nur auf 20 Jahre abgeschlossen werden können.
Was, wenn der Vertrag nur die Überlassung ohne Pflichten oder Haftung vorsieht?
Dann sollte der Vertrag in die Kategorie Fallen: „Verpflichtungen welche die Inhaber
eines Vermögensrechts von der Rechtsausübung oder Verfügungsmacht ausschliessen“
und demgemäss 100 Jahre zulässig sein.
Wie lange sind Wasserlieferpflichten zulässig?
Das Bundesgericht hat eine Höchstdauer von 15 Jahren vorgesehen. Nach BRÜCKNER
und der entsprechenden Kategorie, wäre ein solcher Vertrag jedoch für 20 Jahre
zulässig.
Macht eine übermässig lange feste Vertragsbindung den Vertrag nichtig?
Nein, der Kündigungsverzicht wird dann nur ab jenem Zeitpunkt unwirksam, ab welchem
der Vertrag als übermässige Bindung erscheint.
Was erfolgt bei einer stillschweigenden oder ausdrücklichen Erneuerung des
Vertrages nach dem Ablauf der Zeit?
Dann beginnt die zulässige Bindungsdauer von neuem.
Wann kann sich die verpflichtete Partei dann nach Ablauf der zulässigen
Höchstdauer vom Vertrag lösen?
Wenn sie nachweist, dass ihr Interesse am Vertrag aus gründen hinweg gefallen ist, die
jenseits des beim Vertragsschluss absehbar gewesenen Planungshorizonts liegen.
Sind die Vermögensverhältnisse der Parteien zum Zeitpunkt des Auflösens
relevant?
Nein.
Was ist Beweisthema bei der Anwendung des Art. 27 Abs. 2 ZGB?
Der Nachweis des Wegfalls des Interesses am Vertrag aus Gründen, die beim
Vertragsschluss jenseits des absehbar gewesenen Planungshorizonts lagen.
Muss die schwere Belastung bewiesen werden?
Nein.
Nenne ein Bespiel, wo diese Belastung bewiesen werden muss:
Die Clausula.
73

3. Wirtschaftliche Knebelung als atypischer Anwendungsfall: ZGB 27 II als
Korrektiv unfairer, stark belastender Vertragsauswirkungen in späten
Vertragsstadien
Die meisten Gerichtsurteile, in denen auf die wirtschaftliche Knebelung Bezug
genommen wird, suchen nach einem Korrektiv in Situationen, in welchen welche
vier Elemente kumulativ vorhanden sind?
• Eine wirtschaflich schwächere Partei geht einen Vertrag ein
• Die Bestimmungen wirken sich nicht schon zu Beginn, sondern erst in einem
späteren Stadium der Vertragsdauer
• als krass unfair aus
• Die benachteiligte Partei ist in ihrer Existenz bedroht.
Die Ausserkraftsetzung solcher Verträge erfolgt namentlich unter Berufung auf
was?
ZGB 27 II, wenn weder die Berufung auf Sittenwidrigkeit (20 OR ) noch diejenige auf
Übervorteilung (OR 21) verfangen will.
Kann (nur) das Quantum einer Belastung als solches eine Kriterium für das
Vorliegen einer persönlichkeitsverletzenden Bindung sein?
Nein, Geldzahlungspflichten über grosse Beträge sind auch dann nicht übermässig
bindend (knebelnd), wenn sie die wirtschaftlichen Möglichkeiten des Schuldners
übersteigen und zu dessen Konkurs führen.
In was ist also die übermässige Bindung (Knebelung) zu sehen?
Ausschliesslich in der entwürdigenden Qualität oder in der Nicht-Planbarkeit von
Auswirkungen vertraglicher Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflichten zu
sehen.
Welche 2 qualitativen Mängel können dem folgenden Vertrag angelastet werden?
Vertrag zwischen 22-jähriger Schlagersängerin und der Ausbildnerin (A): die
Sängerin verpflichtet sich für 5 Jahre fest, alle von Frau A festgelegten
Engagements für Auftritte und Produktionen jeder Art zu erfüllen, alle Weisungen
betreffend Schulung zu befolgen, sich zu diesem Zweck zeitlich jederzeit
verfügbar zu halten und Frau A ein Managementhonorar von 40% der Einnahmen
zu überlassen.
• Bindung der Sängerin bezüglich der persönlichen Lebensgestaltung geht über
das sachlich gebotenene Mass hinaus (bevormundender und entwürdigenden
Charakter)
• Vertragsdauer übersteigt den Planungshorizont der 22-jährigen bei weitem.
Betrachtet die herrschende Lehre die Zession als ein abstraktes oder ein
konkretes Verfügungsgeschäft?
Abstrakt
Was bedeutet das?
74

Dass die Zession auch dann wirksam ist, wenn ihr kein gültiges Verpflichtungsgeschäft
zugrund liegt.
Was sind die rechtspolitischen Gründe, welche zu einer Bejahung der
Abstraktheit führen?
• Im inakzeptablen Risiko, das der Grundgeschäftsschuldner (debitor cessus)
trüge, wenn die Gültigkeit der Zession vom Vorhandensein eines Rechtsgrundes
abhängig wäre
• Im inakzeptablen Risiko für die Verkehrssicherheit bei Kettenzessionen
Was hat der Zedent bei einem nichtigen Grundgeschäft trotzdem für
Möglichkeiten?
Er kann vom Zessionar die Rückübertragung der Forderung oder wenn die Forderung
einkassiert oder weiterzediert worden ist, die Erstattung der ungerechtfertigten
Bereicherung, gestützt auf OR 62, verlangen.
Fällt eine aufgrund eines nichtigen Grundgeschäfts zedierte Forderung in die
Konkursmasse des Zessionars?
Ja, der Zedent muss als Drittklassgläubiger hinten anstehen.
Werden diese Regeln für die Zession bestehender Forderungen, auch auf die
Zession künftiger Forderungen (Vorauszession) angewendet?
(unglücklicherweise) Ja.
Klassifiziert das BGer das Versprechen, künftig anstehende Forderungen (welche
nicht in Wertpapieren verkörpert sind), als Verpflichtungsgeschäft oder als
Verfügungsgeschäft?
Verfügungsgeschäft.
Was hat dieser Mangel des Verpflichtungsgeschäfts für eine Auswirkung im
Konkurs des Zedenten?
Die Forderung entsteht immer unmittelbar in der Person des Zessionars. Mangels eines
Verpflichtungsgeschäfts erleidet das Versprechen der Zession künftiger Forderungen
also nicht das Schicksal gemäss SchKG 208, sondern überdauert grundsätzlich den
Konkurs des Zedenten.
Was hat die Klassifizierung der Zession als Verfügungsgeschäft für eine
Auswirkung auf die Anwendbarkeit von ZGB 27 II?
Die Zession fällt nicht unter den Anwendungsbereich von ZGB 27 II, denn ZGB 27 II
bezieht sich nur auf übermässige Bindungen, d.h. auf Verpflichtungen (Sieht man jedoch
in der konkursüberdauernden Zession richtigerweise eine langfristige Verpflichtung, so
wird deren Wirkung mit Konkurseröffnung durch SchKG 208 gestoppt; einer Berufung
auf ZGB 27 II bedarf es nicht.
F. Die Rechtsfolgen übermässiger Bindung
75

Mit welchen Argumenten ist EUGEN BUCHER der älteren Lehre entgegngetreten,
die übermässig bindende Verträge als nichtig im Sinne von OR 20 betrachtet hat?
• Bei übermässig bindenden Verträgen kann sich nur die übermässig gebundene
Partei auf ZGB 27 II berufen.
• Die vertragliche Bindung von diese Partei nur im Umfang des Übermasses
abgeschüttelt werden kann.
• Dass die aufgrund eines übermässig bindenden Vertrags ausgetauschten
Leistungen aus gültigem Rechtsgrund geleistet wurden.
Sollten die übermässig bindenden Verträge gemäss Brückner eine eigenständige
Kategorie gemäss ZGB 27 II darstellen, oder eine Untergruppe der nichtigen
Verträge gemäss OR 20?
Eigenständige Kategorie gemäss ZGB 27 II.
Wann steht der belasteten Partei die Kündigungsmöglichkeit zu, wenn die
Übermässigkeit der Bindung in deren unvorhersehbaren Auswirkungen nach
langer Dauer liegt?
Nach Ablauf der höchstzulässigen Bindungsdauer. Allerdings nicht fristlos von heute auf
morgen: Je länger der Vertrag gedauert hat, desto länger im Voraus hat die belastete
Partei der anderen die Willen zur Vertragsbeendigung bekannt zu geben.
11. Kapitel Name, Namensänderung, Namensschutz (ZGB 29
und 30)
A. Der Name der natürlichen Person
Aus was besteht der Name der Person?
Familienname, Vorname
Welcher Name wird als Familienname bezeichnet, wenn die Ehegatten
verschiedene Namen tragen?
Derjenige, der von ihren Kindern durch Abstammung erworben wird.
Wer bestimmt den Namen des Kindes, wenn die Eltern nicht verheiratet sind?
Die Mutter (ZStV 69,vgl. auch ZGB 301 IV).
Muss das Geschlecht des Kindes aus seinem Vornamen erkennbar sein?
Nein
Ist der Vorname Lucas Frederic Benjamin Gregory zulässig?
Ja, 4 Vornamen bilden jedoch die Obergrenze, die, falls überschritten, wegen der
Schwerfälligkeit der Aufzählung als Verletzung der Kindesinteressen gilt.
Ist der Vorname Wiesengrund zulässig?
Nein, dieser wurde in BGE 107 II 26ff. wegen Lächerlichkeit abgelehnt.
76

Wie wird der Familienname in der Regel erworben?
Durch Abstammung (ZGB 270)
Wessen Namen erhält das Kind, wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet
sind?
Familienname der Mutter,
Gemäss welchem Artikel erhält die Ehefrau mit der Heirat den Familiennamen des
Mannes?
ZGB 160 I
Wie nennt sich der Name, bei dem der bisherige Familienname der Frau mit Bindestrich
hinter den neuen Familiennamen gesetzt wird?
Allianznahme, z.B. Brückner-Schwenzer (keine gesetzliche Grundlage)
Wie nennt sich der Name, den die Braut gemäss ZGB 160 II geltend machen kann
und bei dem sie ihren bisherigen Familiennamen dem Familiennamen ihres
Mannes voranstellen kann?
Doppelname, z.B. Schwenzer Brückner
Die Brautleute können gemeinsam vor der Heirat das Gesuch stellen, von der
Trauung an, den Namen der Ehefrau als Familienname zu führen. Wann wird
dieses Gesuch bewilligt?
Wenn achtenswerte Gründe vorliegen (ZGB 30 II).
Welche Bestimmung der BV erheischt, dass die Anforderungen an die
achtenswerten Beweggründe niedrig angesetzt werden?
BV 8 III: Gleichstellung der Geschlechter
Wie würden in den folgenden 4 Fallgruppen die Namen ausfallen, wenn Ingeborg
Schwenzer und Christian Brückner heiraten würden?
• Mann steht vorne, Frau betont Allianz?
Christian und Ingeborg Brückner-Schwenzer (ZGB 160 I)
• Mann steht vorne, Frau betont Individualität?
Christian Brückner und Ingeborg Schwenzer Brückner
• Frau steht vorne, Mann betont Allianz?
Christian und Ingeborg Schwenzer-Brückner
• Frau steht vorne, Mann betont Individualität
Christian Brückner Schwenzer und Ingeborg Schwenzer
Was ist der Familienname geschiedener Personen?
Wenn nach Art. 119 Abs. 1 ZGB nicht innert eines Jahres erklärt wird, dass der
angestammte Name oder der vor der Heirat getragene Name wieder geführt werden will,
dann ist der durch die Heirat erworbene Name weiterhin der Name der Person.
Was geschieht bei Wiederverheiratung mit bisherigen Doppelnamen?
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Der Verzicht auf die Rückgewinnung des Namens führt dazu, dass der angestammte
Name oder der vor der Heirat geführte Name nicht wieder Bestandteil des neuen
Namens werden kann.
Wann kann ausserhalb des Eheschlusses oder der Scheidung der Familienname
geändert werden?
Nach Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung des Wohnsitzkantons eine
Namensänderung bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen.
Was sind wichtige Gründe?
Die Lächerlichkeit oder auch die schwere Aussprechbarkeit des Namens.
Kann der neue Name dann frei gewählt werden?
Nein.
Wann kann das Scheidungskind den Namen des neuen (Stief-)Vaters annehmen?
Wenn es nachweist, dass ihm konkret aus der Beibehaltung des mütterlichen Namens in
der neuen Familie Nachteile erwachsen.
Wann können Kinder unverheirateter Eltern, die normalerweise ja den Namen der
Mutter erhalten, den Namen des Vaters erhalten?
Wenn ihnen aus der Beibehaltung des mütterlichen Namens ernsthafte soziale
Nachteile erwachsen würden.
Welchen Rechtsschutz hat eine Familie gegen die Namensanmassung eines
Familiennamens?
Den Schutz aus Artt. 29 und 30 ZGB.
B. Name und Firma juristischer Personen und Personengesamtheiten
Haben die beiden juristischen Personen des ZGB Namen oder Firmen?
Namen.
Was unterscheidet den Schutz des Namens vom Schutz der Firma?
Für die Bildung der Firma gelten strengere Regeln, der Schutz gegen
Verwechslungsgefahr ist jedoch gleich ausgestaltet.
Welche beiden Regelungsbereiche gibt es bezüglich Namen und Firma?
- Den Regelungsbereich der Eintragungsfähigkeit im HR und
- den Regelungsbereich der Verwechslungsgefahr oder Zuordnungsverwirrung.
Welcher der beiden Regelungsbereiche wird von Amtes wegen beachtet?
Die Eintragungsfähigkeit im HR, der andere Regelungsbereich wird auf Initiative der
betroffenen Person vom Zivilrichter beurteilt.
Welche Grundsätze der Firmenbildung gibt es?
78

Es gibt folgende 5 Elemente:
- technische Eintragungserfordernisse (z.B. nicht Chinesische Schriftzeichen)
- Ausschliesslichkeit
- Firmenwahrheit
- Firmenklarheit bzw. Täuschungsverbot
- Verbot der Verletzung öffentlicher Interessen.
Wer ist für was bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit zuständig?
Das eidgenössische Amt für das HR kümmert sich um die Ausschliesslichkeit der Firma,
die übrigen 4 werden von den kantonalen HR überprüft.
C. Namens- und Firmenschutz
Wann wird mit der Verwendung des Namens die Ehre verletzt?
Wenn der Name unmittelbar als Instrument der Persönlichkeitsverletzung benutzt wird,
z.B. auch durch Veränderung des Namens.
Wie kann man sich gegen eine solche Herabminderung bzw. Beschmutzung des
Namens wehren?
Man kann sich auf Art. 28 ZGB berufen.
Welche Arten von Problemen gibt es unter Art. 29 Abs. 2 ZGB oder Art. 956 Abs. 2
OR?
Den Identitätsirrtum und den Zuordnungsirrtum.
Greifen die genannten Bestimmungen auch, wenn durch den Gebrauch ähnlicher
Kennzeichnungen eine Zuordnungsverwirrung entsteht?
Ja.
Was könnte eventuell bei einer Firma auch noch vorliegen?
Unlauterer Wettbewerb im Sinne des UWG.
Wann sollten die Schutzbestimmungen des Art. 29 ZGB und 956 OR nur
Anwendung finden?
Wenn der Beklagte den Namen für sich selber oder als Eigenname für seine
Geschäftsniederlassung oder für seine Internet- Adresse oder Domain verwendet und
dadurch eine Zuordnungsverwirrung auf der Ebene von Personen und Unternehmen
schafft.
Wie ist der Name der natürlichen Person geschützt?
Durch Art. 29 Abs. 2 ZGB und durch Art. 30 Abs. 3 ZGB gegen eine amtlich Bewilligte
Namensänderung durch Anfechtung innert Jahresfrist.
Können sich auch juristische Personen der Privatrechts und des öffentlichen
Rechts auf Art. 30 Abs. 3 ZGB berufen?
Ja.
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Haben natürliche Personen auch einen Schutz gegen die Verwendung ihres
Namens als Unternehmenskennzeichnung?
Ja, dieser Schutz sollte jedoch mit grösster Zurückhaltung gewährt werden.
Wie hat die Wahl des Namens bei nicht eintragungspflichtigen Vereinen und
Stiftungen zu erfolgen?
Die Namensbildung ist grundsätzlich frei, sie haben aber bestehende Schutzbereiche
der im OR geregelten Firmen und in Bezug auf bereits bestehende Namensträger zu
respektieren.
Wird die Verwendung eines schon vorhandenen Namens von einer Behörde
geltend gemacht?
Nein, es obliegt dem Namensträger, sich auf eine Verletzung seines Schutzbereiches zu
berufen und sich auf Art. 29 Abs. 2 ZGB oder Art. 956 Abs. 2 OR zu berufen.
Was schützt Art. 29 Abs. 2 ZGB?
Natürliche Personen sowie juristische Personen des ZGB in deren Recht als
Namensträger individuell identifizierbar oder als Angehörige einer Familie erkennbar zu
sein.
Was schützt Art. 956 Abs. 2 OR?
Unternehmungen in ihrem wirtschaftlichen Interesse, als Erbringer von Leistungen
identifiziert und nicht mit einem anderen Unternehmen verwechselt zu werden oder in
eine nicht vorhandene Bindung gebracht zu werden.
Wer kann sich kumulativ auf Art. 29 Abs. 2 ZGB und Art. 956 Abs. 2 OR berufen?
Einzelfirmen, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, die in ihrer Firma sowohl den
Namen von natürlichen Personen enthalten, als auch durch den HR- Eintrag in ihrer
Firma geschützt sind.
Wie sind ausländische Firmen geschützt?
Durch Art. 28 und 29 ZGB, sonst durch entsprechende Staatsverträge.
In welchen beiden Fällen kann eine Beeinträchtigung rechtlich geschützter
Interessen geschehen?
Durch die Verwechslungsgefahr
und die Zuordnungsverwirrung.
Was schützt gegen die Mitbenützung der Verkehrsgeltung eines bekannten
Namens?
Das UWG.
Nach was bestimmt sich der Schutzbereich verschiedener Namen?
Nach der Kennzeichnungskraft und der Verkehrsgeltung.
Wer ist also besser geschützt, stark oder schwach kennzeichnende Namen und
Namensbestandteile?
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Starke.
Hohe Verkehrsgeltung oder schwächere?
Hohe.
Was bedeutet „starker Schutz“?
Dass ein grösserer Phonetischer und klanglicher Abstand zu dem älteren Namen
einzuhalten ist.
Was sind Sachbezeichnungen?
Namen und Namensbestandteile, die bestimmte Aspekte der betreffenden juristischen
Person beschreiben.
Was sind Fantasiebezeichnungen?
Namen und Namensbestandteile, die keine Beschreibung der betreffenden Institution
enthalten.
Wer geniesst einen stärkeren Schutz?
Die Fantasiebezeichnungen.
Wann können auch Wörter aus kuranten Sprachen zu Fantasiebezeichnungen
werden?
Dann, wenn ihnen ein bestimmter Bezug zur Namensträgerin fehlt, z.B. Lacoste Alligator
SA.
Können im gleichen Namen nebeneinander Sach- und Fantasiebezeichnungen
stehen?
Ja
Aus welchem Grund würdest du die Klage des Touring-Club gegen den Arbeiter-
Touring-Bund auf Unterlassung der Verwendung des Namensbestandteils
„Touring“ ablehnen (so das BGer)?
Weil die beiden Vereine in einem anderen sozialen Umfeld tätig sind.
Aus welchem Grund würdest du die Klage des Vereins Fédération des Architects
Suisses (FAS) gegen den Verein Freierwerbende Schweizer Architekten F.S.A
gutheissen?
Weil die beiden Vereine in der gleichen Branche tätig sind.
Wieso kommt einer Namensträgerin oder Firmeninhaberin keine Klagelegitimation
zu, wenn sie keine Tätigkeit entfaltet?
Weil es an der Verletzung schutzwürdiger Interessen und damit an einer
Prozessvoraussetzung fehlt.
Schildere das Fragenschema zur Beurteilung von Namens- und Firmenkonflikten!
1. Hat der klägerische Name Alterspriorität? (wenn ja...)
2. Übt die Klägerin eine Tätigkeit aus? (wenn ja...)
3. Besteht Verwechslungsgefahr/Zuordnungsverwirrung? (bemisst sich nach...)
81

• Kennzeichnungskraft
• Bekanntheitsgrad
• Tätigkeiten der Parteien
Wenn ja: Gutheissung der Klage gestützt auf Namensschutz/Firmenschutz gemäss
ZGB 29 II/OR 956 II.
Was hat die betroffene Partei zusätzlich für eine Möglichkeit, wenn die
Verwechslungsgefahr/Zuordnungsverwirrung zusätzlich zur Benützung fremder
Verkehrsgeltung und fremden Goodwills (Trittbrettfahren) führt?
Es kann die Unterlassungsklage zusätzlich auf das UWG abgestützt werden.
Wie ist bei der Frage nach der Verwechslungsgefahr/Zuordnungsverwirrung im
Rahmen der Kennzeichnungskraft abzuwägen?
Die jüngere Namensträgerin hat von stark kennzeichnenden Bestandteilen einen
grossen, von schwach kennzeichnenden einen kleineren oder gar keinen Abstand
einzuhalten. Von Fantasiebezeichnungen ist ein grösserer, von Sachbezeichnungen ein
kleinerer oder gar kein Abstand einzuhalten.
Wie ist bei der Frage nach der Verwechslungsgefahr/Zuordnungsverwirrung im
Rahmen der Verkehrsgeltung (=Bekanntheitsgrad) abzuwägen?
Bei grosser Bekanntheit ist eine grosser Abstand einzuhalten, bei kleinerer ein kleinerer.
Wie ist bei der Frage nach der Verwechslungsgefahr/Zuordnungsverwirrung im
Rahmen der Tätigkeiten der Parteien abzuwägen?
Bei gleicher oder ähnlicher Tätigkeit ist vom Namen der älteren Namensträgerin eine
grösserer Abstand einzuhalten, bei verschiedener Tätigkeit ein geringerer.
12. Kapitel Die juristischen Personen – allgemeine Lehren
A. Begriff der juristischen Personen
Was sind juristische Personen?
Rechtssubjekte (unabhängig von ihren Mitgliedern) die nicht natürliche Personen sind.
B. Begriffliche Einteilungen
I Überblick
In was können juristische Personen eingeteilt werden?
• Körperschaften und Anstalten
• Solche des öffentlichen Rechts und solche des Privatrechts
Welches sind die juristischen Personen des ZGB?
82

Verein und Stiftung
Nenne die Kapitalgesellschaften!
AG, KommanditAG, GmbH
Nenne die Personengesellschaften!
Einfache Gesellschaft, Kollektivgesellschaft und Kommanditgesellschaft
Gehören Verein, Stiftung und Genossenschaft in die Gruppe der Personen- oder
der kapitalbezogenen Gesellschaften?
In gar keine der beiden!
Nenne die Handelsgesellschaften!
Kollektivgesellschaft, Kommanditgesellschaft, GmbH, KommanditAG, AG
II Typengebundenheit
Können die Gesellschaftstypen beliebig kombiniert werden?
Nein, es gilt eine Typengebundenheit (numerus clausus) der juristischen Personen.
III Körperschaften und Anstalten (ZGB 52 I)
Was ist eine Körperschaft?
Eine Organisation, bei welcher die Mitglieder die Basis bilden. Körperschaften sind
demokratisch organisierte juristische Personen.
Was ist eine Anstalt?
Organisation, bei der ein Vermögen oder ein Betrieb im Mittelpunkt steht. Anstalten
werden monokratisch von oben regiert, während Körperschaften demokratisch von
unten regiert werden.
Als was ist die Eidgenossenschaft zu klassifizieren?
Öffentlichrechtliche Körperschaft
Als was ist die IWB zu klassifizieren?
Als öffentlichrechtliche Anstalt.
Welches ist die einzige juristische Person des schweizerischen Privatrechts,
welche unter den Begriff der Anstalt fällt?
Stiftung
Sind die einfache Gesellschaft, die Kollektivgesellschaft, die
Kommanditgesellschaft und die KommanditAG eine Körperschaft oder eine
Anstalt?
Keines von beiden, nur juristische Personen können eine Körperschaft darstellen.
83

IV Juristische Personen des öffentlichen Rechts (ZGB 59 I)
Gelten für die öffentlichrechtlichen juristischen Personen auch das OR und das
ZGB?
Nein (ZGB 59 I), sondern:
• Öffentliches Rechts des Bundes (für bundesrechtliche jur. Personen)
• Öffentliches Recht der Kantone (für kantonalrechtliche hur. Personen)
Was für Kriterien können für die Bestimmung des öffentlichrechtlichen Charakters
einer juristischen Person in Betracht gezogen werden?
• Gründung durch Gesetz (und nicht Rechtsgeschäft)?
• Wird ein im öffentlichen Interesse liegender Zweck verfolgt?
• Trägt die juristische Person öffentliche Gewalt?
Ist der Staat eine einzige juristische Person?
Aussenbeziehungen: Ja
Innenbeziehungen: Nein, sondern die Summe von Eidgenossenschaft, Kantonen,
Gemeinden, und einer Vielzahl anderer juristischer Personen
Wann erlangt die Frage, ob die juristische Person dem Privatrecht oder
öffentlichen Recht angehört insbesondere Bedeutung?
Wenn Schadenersatzforderungen geltend gemacht werden, beispielsweise aus
fehlerhafter ärztlicher Behandlung.
Nach welchen Bestimmungen richtet sich die Haftung bei einem Privatspital?
OR 41, 55 und ZGB 55 (Verschuldenshaftung)
Nach welchen Bestimmungen richtet sich die Haftung bei einem
öffentlichrechtlichen Spital?
Nach kantonalem öffentlichen Recht (meist Kausalhaftung)
Welche Bestimmungen finden auf die gewerblichen Verrichtungen des
Gemeinwesens Anwendung?
Bundesprivatrecht (OR 61 II). Das bedeutet, dass der fehlbare Beamte persönlich
gemäss OR 41 ff. haftet. Ferner haftet die Gemeinde als Geschäftsherrin gemäss OR
55.
Gelten die nach OR 61 II zulässigen, vom Bundesprivatrecht abweichenden
Haftungsregeln (von den Kantonen wird meist Gebrauch gemacht) exklusiv?
Ja
Haben die Kantone eine privatrechtliche Gesetzgebungskompetenz für
Haftpflichtfragen?
Nein.
84

Unterliegt die Anwendung des kantonalen öffentlichen Rechts grundsätzlich der
Überprüfung durch das BGer?
Nein (ausser wenn BV 9 verletzt)
Werden die Haftungsbestimmungen des Bundesprivatrechts als kantonales
öffentliches Recht behandelt, wenn der betreffende Kanton ein
Staatshaftungsgesetz mit dem einzigen Satz erlassen hat, dass für die Haftung
des Kantons und seiner Angestellten das OR gelte?
Ja.
V Juristische Personen des kantonalen Privatrechts (ZGB 59 III)
Von Bundesrechts wegen sind die kantonalprivatrechtlichen Genossenschaften
nur mit welchem Zweck zulässig?
Der genossenschaftlichen Bodennutzung
Kann jedoch die Verarbeitung und Vermarktung der aus dem Boden gewonnenen
Rohstoffe (Kies, Holz, Getreide, Milch) auch Hauptzweck einer
kantonalprivatrechtlichen Genossenschaft sein?
Nein, sondern nur einer bundesprivatrechtlichen Genossenschaft
Was ist die Besonderheit der kantonalprivatrechtlichen
Bodennutzungskooperationen?
Dass sie ohne HR-Eintrag existieren.
VI Kirchliche Körperschaften und Anstalten
Gehören die in ZGB 59 I erwähnten Körperschaften und Anstalten dem
öffentlichen- oder dem Privatrecht an?
Öffentliches Recht.
Als was müssen sich die vom öffentlichen Recht nicht anerkannten
Glaubensgemeinschaften organisieren?
Als bundesprivatrechtliche Vereine gemäss ZGB 60-79
Worin liegen die praktischen Unterschiede zwischen den beiden
Organisationsformen?
• Steuern: Nur öffentlichrechtlich organisierte Kirchen können Steuern erheben und
von den staatlichen Behörden einkassieren lassen.
• Rechtsweg: Gegen die rechtswidrige Beschlussfassung einer privatrechtlichen
Vereinsversammlung ist gemäss ZGB 75 die Anfechtung an den Zivilrichter
möglich, gegen diejenige einer öffentlichrechtlichen Kirchgemeindeversammlung
gemäss einschlägiger kantonaler Gesetzgebung der Rekurs an den
Regierungsrat oder an ein Verwaltungsgericht.
85

C. Geschichtliche Wurzeln des Begriffs der juristischen Person;
Regelung des ZGB
Vor der Kodifikation stellte sich für die Rechtswissenschaft die Frag, wie die
juristischen Personen zu deuten seien. Welche zwei Theorien standen sich schon
im 19. Jh. gegenüber?
• Savigny’s Fiktionstheorie
• Gierke’s Realitätstheorie
Als was wurde die juristische Person in der Fiktionstheorie verstanden?
Als eine Fiktion der Rechtsordnung, der ausschliesslich im Bereich des Vermögens
Rechtsfähigkeit verliehen sein konnte. Die für die juristischen Personen handelnden
Personen waren blosse Stellvertreter und standen ausserhalb der juristischen Person.
Als was wurde die juristische Person in der Realitätstheorie verstanden?
Als etwas Reales., dem sowohl der Persönlichkeitsschutz als auch die Deliktsfähigkeit
zukam. Die für die juristische Person handelnden Personen waren, wie Hände und
Mund des Menschen, Organe und damit Teil der juristischen Person.
Auf welcher Theorie gründet das ZGB?
Auf dem Boden der Realitätstheorie. Juristische Personen geniessen den
Persönlichkeitsschutz, soweit dieser nicht an den körperlichen und seelischen
Eigenschaften des Menschen anknüpft, und sie sind zivilrechtlich deliktsfähig.
D. Beginn der juristischen Person (Erlangung der
Rechtspersönlichkeit)
Welche juristische Personen erlangen die Rechtspersönlichkeit ohne
Handelsregistereintrag?
• Verein (ZGB 60)
• Kirchliche und Familienstiftungen (ZGB 52 II)
• Öffentlichrechtliche und kantonalprivatrechtliche juristische Personen
Wann beginnt bei den anderen juristischen Personen die Rechtsfähigkeit?
Mit dem Gründungsakt und dem anschliessenden Eintrag ins HR.
Werden mit dem Eintrag ins HR allfällige Gründungsmängel geheilt?
Ja, aber nur bei den eintragungspflichtigen juristischen Personen
Aus was besteht der Gründungsakt bei der Stiftung?
Aus einer testamentarischen Erklärung oder in einer lebzeitigen, notariell beurkundeten,
einseitigen Erklärung des Stifters (ZGB 81 I).
Aus was besteht der Gründungsakt bei der AG und der GmbH?
In einer notariell protokollierten Gründungsversammlung (OR 629 und 779), bei welcher
namentlich die Einzahlung des Gesellschaftskapitals aus ein Sperrkonto der in
86

Gründung befindlichen Gesellschaft überprüft und festgestellt wird; ferner werden die
Statuten beschlossen und die Organe gewählt.
Aus was besteht der Gründungsakt bei der Genossenschaft?
Aus der Gründungsversammlung (allerdings ohne Notar und ohne Kapitalnachweis, weil
die Genossenschaft kein Mindestkapital zu haben braucht).
Welchem Recht unterstehen die Körperschaften des Bundesprivatrechts, die das
Recht der Persönlichkeit nicht, oder noch nicht erlangt haben?
Dem Recht der einfachen Gesellschaft (OR 530 ff.)
E. Ende der juristischen Person: Aufhebung oder Auflösung,
Liquidation, Erlöschen
In welchen drei Schritten endigt in der Regel die Existenz juristische Personen?
• Aufhebung (=Auflösung) Eintritt in die Liquidationsphase
• Liquidation des Vermögens und Verteilung eines allfälligen Überschusses an die
Berechtigten
• Erlöschenende der Rechtsfähigkeit
In welchen drei Formen kann die Auflösung erfolgen?
• Aufhebung von Gesetzes wegen
• Aufhebung durch Rechtsgeschäft
• Aufhebung durch gerichtliches Urteil
In welchen Fällen findet die Auflösung des Vereins, der Stiftung, der AG und
Genossenschaft, GmbH, Kommandit-AG von Gesetzes wegen statt?
• Verein: Wenn er zahlungsunfähig ist oder wenn der Vorstand nicht mehr
statutengemäss bestellt werden kann (ZGB 77)
• Stiftung: Sobald ihr Zweck unerreichbar geworden ist (ZGB 88 I)
• AG und Genossenschaft: durch Eröffnung des Konkurses (OR 736 III, OR 911 III)
und bei Nichterfüllung der gesetzlichen Vorschriften über Nationalität und
Wohnsitz der Mitglieder der Verwaltung (OR 708 IV, OR 895 II)
• GmbH: Durch Eröffnung des Konkurses (OR 820 Ziff. 3)
• Kommandit-AG: Aus den gleichen Gründen wie bei der AG, ferner durch
Ausscheiden, den Tod, die Handlungsfähigkeit oder den Konkurs sämtlicher
unbeschränkt haftender Gesellschafter (OR 770 I/II)
Wie findet die Aufhebung des Vereins, der AG, der Kommandit-AG, der GmbH und
der Genossenschaft durch Rechtsgeschäft statt?
• Verein: Durch Vereinsbeschluss (Beschluss der Mitgliederversammlung, ZGB 76)
• AG: Durch Generalversammlungsbeschluss (OR 736 Ziff. 1 und 2)
• GmbH: Durch Gesellschafterbeschluss (OR 820 Ziff. 2)
• Kommandit-AG: Durch Generalversammlungsbeschluss (OR 770 II)
• Genossenschaft: Durch Generalversammlungsbeschluss (OR 911 Ziff. 2)
87

Hat der Beschluss des Stiftungsrates eine rechtsgestaltende Wirkung, wenn
festgestellt wird, dass der Stiftungszweck nicht mehr erreicht werden kann?
Nein. Der Stiftungsrat kann nicht durch einen Willensakt die Stiftung aufheben. Mit der
Feststellung der Unerreichbarkeit des Zweckes wird zugleich die Aufhebung der Stiftung
von Gesetzes wegen festgestellt.
Welche weitere Möglichkeit des Endes einer juristischen Person kommt neben
Gesetz, Rechtsgeschäft und Klage noch in Betracht?
Wenn das Ende in den Statuten auf ein bestimmtes Datum hin festgehalten wurde, so
tritt die juristische Person mit diesem Datum in das Liquidationsstadium.
Wann erfolgt die Aufhebung der juristischen Person durch Urteil beim Verein?
Nach Art. 78 ZGB, auf Klage der zuständigen Behörde, wenn der Zweck des Vereins
nachträglich unsittlich oder widerrechtlich geworden ist.
Wann erfolgt die Aufhebung der juristischen Person durch Urteil bei der Stiftung?
Auf Klage der Aufsichtsbehörde, eines Stiftungsrates oder jedes interessierten Dritten,
wenn der Stiftungszweck nachträglich unsittlich oder widerrechtlich geworden ist und
darüber Streit besteht.
Wann erfolgt die Aufhebung der juristischen Person durch Urteil bei der AG?
Wenn ihr Zweck widerrechtlich oder unsittlich war oder wurde.
Wann erfolgt die Aufhebung der juristischen Person durch Urteil bei der
Kommandit AG?
Ebenfalls wenn ihr Zweck unsittlich oder widerrechtlich war oder wurde.
Wann erfolgt die Aufhebung der juristischen Person durch Urteil bei der GmbH?
Aus wichtigen Gründen.
Wann erfolgt die Aufhebung der juristischen Person durch Urteil bei der
Genossenschaft?
Aus wichtigen Gründen, aber im Gesetz nicht vorgesehen.
Wann spielen vor allem Aufhebungsklagen gegen Stiftungen (v.a.
Familienstiftungen) eine Rolle?
Wenn die Kläger sich Chancen ausrechnen, dass sie dann das Geld erhalten.
Weshalb führen Auflösungsklagen gegen AGs praktisch nie zum Erfolg?
Weil der soziale Schutz der Arbeitsplätze einen hohen Stellenwert hat.
Was geschieht mit dem Zweck der juristischen Person mit Eintritt ins
Liquidationsstadium?
Der statutarische Zweck wird durch die Aufhebung hinfällig, der einzige Zweck ist jetzt
die Liquidation.
Wie erfolgt die Liquidation bei den juristischen Personen?
88

Ausser im Falle des Konkurses, wie bei der AG.
Wie lassen sich die Regeln für das Liquidationsverfahren zusammenfassen?
Zuständig ist das oberste Exekutivorgan, es kann jedoch auch ein Liquidator ernannt
werden.
Zunächst muss eine Bilanz erstellt werden und ein Schuldenruf erlassen werden.
Dann werden die ausstehenden Aktiven eingezogen und die Passiven beglichen.
Was ist die wichtigste Funktion des Schuldenrufes?
Gläubiger, deren Forderungen nicht richtig oder nicht in den Geschäftsbüchern vermerkt
sind erhalten hier eine Möglichkeit, die Forderungen noch einmal ausdrücklich
anzumelden. Sie müssen das tun, wenn sie ihre Forderung wollen.
Was geschieht mit einem allfälligen Vermögensüberschuss nach Abschluss der
Liquidation?
Dann können einzelne Aktiven an die Berechtigten (z.B. Aktionäre) übereignet werden,
im Sinne einer Naturaldividende. Normalerweise wird der Überschuss entsprechend der
Statuten oder der Stiftungsurkunde an die Berechtigten verteilt.
Was geschieht in der Regel mit einem Überschuss einer aufgelösten juristischen
Person, wenn die wegen Gemeinnützigkeit von den Steuern befreit war?
Da in den meisten Fällen heutzutage Gemeinnützigkeit nur noch anerkannt wird, wenn
in den Statuten die Verteilung in einem solchen Fall zu gemeinnützigen Zwecken
festgehalten wird, erfolgt eine solche Verteilung in der Regel.
Was geschieht mit dem Überschuss, wenn die juristische Person wegen
Widerrechtlichkeit oder Sittenwidrigkeit aufgehoben wurde?
Dann fällt nach Art. 57 Abs. 3 ZGB der Überschuss an den Staat.
F. Rechtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit der juristischen Person
Welche Rechte und Pflichten kann die juristische Person haben?
Alle, die nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen zur notwendigen
Voraussetzung haben.
Was gilt im Bereich der Vermögensrechte?
Hier sind die juristischen Personen voll rechtsfähig.
Können juristische Personen auch Besitz begründen?
Ja.
Können juristische Personen Erblasser sein?
Nein, nur Erben.
Woraus ergibt sich die volle zivilrechtliche Deliktsfähigkeit der juristischen
Personen?
89

Aus Art. 55 Abs. 2 ZGB.
Wann ist die Handlungsfähigkeit der juristischen Personen gegeben?
Sobald die nach Gesetz und Statuten hierfür unentbehrlichen Organe bestellt sind.
Wann ist eine Handlungsfähigkeit ohne die Organe allenfalls denkbar?
Bei den Vereinen.
Wann kann bei derelinquierten juristischen Personen, also wenn z.B. die
Aktionäre zerstritten sind und an der gemeinsamen Sache kein Interesse mehr
haben, ein Beistand bestellt werden?
Gemäss Art. 393 Ziff. 4 ZGB, wenn noch genügend Liquidität vorhanden ist, um das
Honorar des Beistandes zu bezahlen. Findet sich ein solcher Betrag nicht mehr in der
Gesellschaftskasse, so kommt es ohne weiteres zum handelsregisterlichen
Löschungsverfahren.
G. Handeln durch Organe
Was heisst Organ?
Jede Personengruppe, die effektiv und in entscheidender Weise an der Bildung des
Willens der juristischen Person teilhat.
Was ist also das massgebende Kriterium?
Der Grad selbstständiger Entscheidungsbefugnis in einem wesentlichen
Aufgabenbereich der juristischen Person.
Was bedeutet Doppelbedeutung in Bezug auf das Wort Organ?
Organ kann als das Gremium verstanden werden, z.B. Verwaltungsrat, oder als jede
einzelne natürliche Person, die einem solchen Gremium angehört.
Was sind die statutarischen Organe?
Die Organe, die in den Statuten ausdrücklich als solche bezeichnet sind.
Nenne ein Beispiel für ein weiteres im HR eingetragenes Organ?
Die Direktion oder Geschäftsleitung.
Was bedeutet Organhaftung?
Haftung der juristischen Person für die Organe für Delikte. Die Haftung umfasst alle
Vertretungsberechtigten.
Was ist aber die Organ- Verantwortlichkeit?
Das ist die persönliche Haftung der Organe gegenüber der juristischen Person, z.B.
Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates.
Was sind faktische Organe?
90

Das sind neben den statutarischen und weiteren im HR eingetragenen Organen all jene
Personen, die auf andere Weise an der Willensbildung der juristischen Person
entscheidenden Einfluss haben.
Nenne ein Beispiel für ein faktisches Organ:
Stille Verwaltungsräte oder Mehrheitsaktionäre.
H. Interne Willensbildung und externes Handeln der juristischen
Person
Wie heisst das Legislativorgan und wählende Organ bei dem Verein?
Vereinsversammlung.
Wie heisst das Legislativorgan und wählende Organ bei der AG?
GV.
Wie heisst das Legislativorgan und wählende Organ bei der Kommandit- AG?
GV.
Wie heisst das Legislativorgan und wählende Organ bei der GmbH?
Gesellschafterversammlung.
Wie heisst das Legislativorgan und wählende Organ bei der Genossenschaft?
GV.
Aus was besteht das Willensbildungsorgan?
Aus den formgerecht zu einer Versammlung zusammengerufenen und an dieser
Versammlung anwesenden Mitgliedern oder Gesellschaftern.
Wie heisst das Oberste Exekutivorgan bei dem Verein?
Vorstand.
Wie heisst das Oberste Exekutivorgan bei der Stiftung?
Stiftungsrat.
Wie heisst das Oberste Exekutivorgan bei der AG?
Verwaltungsrat.
Wie heisst das Oberste Exekutivorgan bei der Kommandit- AG?
Verwaltung.
Wie heisst das Oberste Exekutivorgan bei der GmbH?
Geschäftsführung.
Wie heisst das Oberste Exekutivorgan bei der Genossenschaft?
Verwaltung.
91

Durch was werden in der Regel die Stiftungsratmitglieder gewählt?
Durch Kooptation, d.h. durch Wahl der Mitglieder des Gremium durch das Gremium
selbst.
I. Kontrollorgane
Wo ist das Kontrollorgan von Gesetzes wegen vorgeschrieben?
Bei:
- Personalvorsorgestiftungen
- AG
- Kommandit- AG
- Und Genossenschaft
Wie heisst das Kontrollorgan bei der AG?
Revisionsstelle.
Wie bei der Kommandit- AG?
Aufsichtsstelle.
Wie sonst?
Kontrollstelle.
Was für eine Art Organ ist das Kontrollorgan, wenn es von Gesetzes wegen
vorgeschrieben ist?
Ein statutarisches Organ.
Was ist der Unterschied zwischen Kontrollstellen mit und ohne Organqualität?
Ein gesetzlich vorgeschriebenes Organ muss dem Wahlorgan rapportieren, das
vertraglich tätige in der Regel dem Auftraggebenden, also dem obersten Exekutivorgan.
Was überprüft die Kontrollstelle in der Regel?
Nicht nur die Bücher, nimmt also eine Bücherrevision vor und überprüft auch die
Geschäftsführung.
Was bildet eine Ausnahme?
Die AG.
J. Vertretungsbefugnis im Rechtsverkehr
Wo sind die Organe vertretungsbefugt?
Bei allen Rechtshandlungen, die der Zweck mit sich bringen kann.
Wie nennt man die Überschreitung der Vertretungsmacht?
Handeln „ultra vires“.
92

Müssen sich juristische Personen bei Anscheinsvollmacht behaften lassen?
Ja.
Gilt die für privatrechtliche juristische Personen geltende Formel, wonach die
Vertretungsbefugnis alles umfasst, was der „der Unternehmenszweck mit sich
bringen kann“ auch für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts?
Nein
Was braucht es bei grösseren Geschäften mit dem Staat zusätzlich zur
Vertragsunterschrift eines oder zweier Beamten?
Die vorgängigen Ermächtigungs- oder nachträglichen Genehmigungsbeschlüsse
übergeordneter Willensinstanzen (Regierungsrat, Parlament).
Wie weit geht der Gutglaubensschutz Dritter?
Dieser kann zum Nachteil des Gemeinwesens nur in den Fällen greifen, in welchen der
Dritte klarerweise an der Vertretungsbefugnis des Beamten nicht zu zweifeln brauchte,
insbesondere bei kleinen Geschäften.
K. Abgrenzung zwischen Organen, Hilfspersonen und Stellvertretern
Durch wen kann die juristische Person vertreten werden?
• Organe
• Hilfspersonen
• Stellvertreter
Wie unterscheiden sich die Hilfspersonen von den Organen?
Dass sie nicht selbständig, sondern nach erteilten Weisungen handeln.
Was unterscheidet die Stellvertreter von den Hilfspersonen?
Stellvertreter handeln zwar wie die Hilfspersonen auch nach Weisungen, sind aber, im
Gegensatz zu diesen nicht in die juristische Person integriert, sondern handeln in der
Regel aufgrund eines Auftragsverhältnisses (z.B. Rechtsanwalt, der etwas für eine Bank
Verhandlungen führt; OR 394 ff. und OR 32).
Wo ist die Unterscheidung zwischen Organen, Hilfspersonen und Stellvertretern
insbesondere von Bedeutung?
Bei unerlaubten Handlungen.
Begründen alle unerlaubten Handlungen, die durch ein Organ in Ausübung seiner
geschäftlichen Verrichtungen begangen werden, eine Schadenersatzpflicht der
juristischen Person?
Ja (ZGB 55)
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Besteht diese Schadenersatzpflicht auch wenn das Organ die unerlaubte
Handlung nicht in Ausübung, sondern bei Gelegenheit geschäftlicher
Verrichtungen begangen hat?
Nein
Begründen alle unerlaubten Handlungen, die durch eine Hilfsperson ohne
Organqualität in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen begangen werden,
eine Schadenersatzpflicht der juristischen Person?
Ja, solange ihr der Exzeptionsbeweis gemäss OR 55 (3 curae + geeignetes Werkzeug +
sorgfältig organisierter Betrieb) nicht gelingt.
Besteht diese Schadenersatzpflicht auch, wenn die Hilfsperson die unerlaubten
Handlungen lediglich bei Gelegenheit ihrer geschäftlichen Verrichtungen
begangen hat?
Nein
Wird die juristischen Person beim unvorhersehbaren „Ausrasten“ bzw.
„Amoklaufen“ einer Hilfsperson haftbar?
Nein, solche Verhaltensweisen werden hingegen der juristischen Person voll
zugerechnet, wenn die fehlbare Person Organqualität hatte!
Wieso haftet die Elektrikerfirma X, wenn ihr Angestellter bei Installationsarbeiten
im Hause eines Kunden neue Kabel einzieht, den Lötkolben auszuschalten
vergisst und einen Brand verursacht?
Der Schaden wurde in Ausübung der Installationstätigkeit verursacht (funktioneller
Zusammenhang zwischen Installation und Brand)
Wieso haftet die Elektrikerfirma nicht, wenn ihr Angestellter bei
Installationsarbeiten die Kundschaft bestiehlt?
Der Schaden wurde bei Gelegenheit der Installationstätigkeit verursacht (kein
funktioneller Zusammenhang zwischen Installation und Diebstahl). Es haftet also nur der
Angestellte persönlich.
Gibt es eine Deliktshaftung der juristischen Person bei Stellvertretern, die nicht
durch ein Anstellungsverhältnis in den Betrieb der juristischen Person integriert
ist, sondern die aufgrund eines Auftrags und einer Vollmacht im Namen und auf
Rechnung der juristischen Person handeln?
Nein
Macht sich die juristische Person auch dann nicht haftbar, wenn sie z.B. den für
sie tätigen Rechtsanwalt schlecht ausgewählt, instruiert und überwacht hat?
Nein
Haften Organe, Hilfspersonen und Stellvertreter immer auch persönlich für die
unerlaubten Handlungen, die sie in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen
begehen?
Ja, ausser bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts: Die meisten
Staatshaftungsgesetze sehen vor, dass sich die durch fehlerhafte Staatstätigkeit
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Geschädigten ausschliesslich an den Staat (Bund, Kanton, Gemeinde) zu halten haben,
nicht auch an die fehlbaren Beamten.
Untersteht die Haftung der juristischen Personen gemäss ZGB 55 II den
allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts (Verschuldenshaftung)?
Ja, sofern nicht eine gesetzliche Kausalhaftung gegeben ist.
Nach was bemisst sich das Verschulden der juristischen Person?
Ach dem Verschulden des Organs.
Kommt es bei der Quantifizierung des Verschuldens auf einen objektiven oder
subjektiven Verschuldensmassstab an?
Objektiven. Also mit welchem Sorgfaltsstandard die juristische Person bei der
ausgeübten Betätigung hätte vorgehen müssen.
Nenne ein Beispiel einer Wissenszurechnung!
Revisor ignoriert Hinweise auf Urkundenfälschungen und Veruntreuungen bei einer zu
revidierenden Aktiengesellschaft. Dieses Verschulden wird auch wird auch seiner
Arbeitgeberin zugerechnet.
Wird der juristischen Person im Bereich der Organhaftung gemäss ZGB 55 stets
das volle Verschulden des Organs zugerechnet?
Ja. Die juristische Person haftet aber nicht nur für das persönliche Verschulden des
Organs, sondern unter Umständen auch für eigenes, zusätzliches Verschulden, das in
der Missachtung der 3 curae liegt (keine Entlastungsmöglichkeit für die juristische
Person bei ZGB 55).
Gegen wen muss der Geschädigte vorgehen; die juristische Person, das
schuldhaft handelnde Organ oder beide?
Er kann wählen.
Hat die Revisionsgesellschaft gegen den Personalchef einen Rückgriff, wenn sie
diesen wegen Personalmangel in der Ferienzeit zur Kundschaft schickt, um die
unübersichtliche Buchhaltung einer konkursreifen Unternehmung zu revidieren,
und wenn dieser Mann wegen Unkenntnis buchhalterischer Belange einen
inhaltlich unrichtigen Revisionsbericht abgibt, der bei Drittpersonen
unberechtigtes Vertrauen weckt und dadurch Schaden stiftet?
Nein, soweit dieser im Rahmen seiner Fähigkeiten gemacht hat, was er konnte.
Ist der juristischen Person alles Wissen aller Organe zuzurechnen?
Nein, nur das jener Organe, die mit einer Angelegenheit befasst sind.
„Weiss“ die Novartis bzw. ist ihr das Wissen zuzurechnen, wenn ein Passant dem
Abwart eines chemischen Werks meldet, dass das Erdreich an einem bestimmten
Ort auf dem Areal nach Chlorholddyphalzidchlorphosphat riecht?
Ja denn der Abwart ist mit der Sicherheit des Werkgeländes befasst.
Was, wenn der Passant dasselbe einem Buchhalter erzählt?
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Die Novartis „weiss“ nichts von der Gefahrensituation. Der Buchhalter ist nicht mit der
Sicherheit auf dem Werkgelände befasst.
Was, wenn der Passant dasselbe einem Geschäftsleitungsmitglied erzählt?
Die Novartis „weiss“ von der Gefahrensituation, denn die zuletzt genannten Personen
haben wegen ihres weiten Verantwortungsbereichs die Pflicht, entsprechende
Meldungen betriebsintern an die zuständige Stelle weiterzugeben.
Ist den mit den Angelegenheiten Befassten auch ein vor- oder ausserdienstliches
Wissen zurechenbar?
Ja.
L. Sitz der juristischen Personen
Wie heisst das Äquivalent des Sitzes der juristischen Person bei den natürlichen
Personen?
Wohnsitz
Kann es bei den juristischen Personen unter Umständen auch einen fiktiven
Wohnsitz geben?
Nein
Welches ist der primäre Wohnsitz der juristischen Person?
Derjenige, der in den Statuten angegeben ist.
Bei welchen juristischen Personen verlangt das Gesetz eine statutarische
Festlegung des Sitzes?
• AG (OR 626 Ziff. 1)
• Kommandit-AG (OR 626 Ziff. 1)
• GmbH (OR 832 Ziff. 1)
Ist der Sitz eine Postadresse oder ein Postfach?
Keines von beidem, sondern eine (Einwohner-)Gemeinde
Was wenn die Statuten ausnahmsweise den Sitz nicht angeben?
Es kommt gemäss ZGB 56 als subsidiärer Sitz der Ort zum Zuge, wo die Verwaltung
geführt wird.
Wieso erweist sich der zivilrechtliche Sitzbegriff als reiner Ordnungsbegriff?
Weil die Bestimmung des Sitzes der juristischen Person durch ZGB 56 in das freie
Ermessen der juristischen Person selber gestellt wird und indem der juristischen Person
die Möglichkeit gegeben wird, ihren Sitz statutarisch an einem anderen Ort festzulegen
als an demjenigen, an welchem die Verwaltung geführt wird.
Für was ist der Sitz massgebend?
• Handelsregisterliche Eintragungszuständigkeit
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• Betreibungsort und allgemeiner Gerichtsstand für zivilrechtliche Klagen
• Bei Stiftungen und Personalvorsorgeeinrichtungen: die örtliche Zuständigkeit der
Aufsichtsbehörden
M. Nationalität der juristischen Personen
Wie bestimmt sich die Nationalität der juristischen Person?
Gemäss IPRG nach der Inkorporationstheorie. Die Bestimmung lautet: „Gesellschaften
unterstehen dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind...“.
Nach welchem Recht sind die Mehrheit der amerikanischen Aktiengesellschaften
organisiert?
Nach dem Recht des kleinen und wirtschaftlichen unbedeutenden Gliedstaates
Delaware, weil das in Delaware geltende Gesellschaftsrecht besonders flexibel ist. Die
USA folgt also dem „state law“ bzw. Gliedstaatenrecht
N. Der sogenannte Durchgriff durch die juristische Person
Als Anwendungsfall welcher Gesetzlichen Bestimmung wird der Durchgriff
(disregard of the corporate entity/piercing the corporate veil) verstanden?
Rechtsmissbrauchsverbot gemäss ZGB 2 II
13. Kapitel Der Verein (ZGB 60-79)
A. Begriff
Bezeichne den Verein!
Der Verein ist jene körperschaftlich organisierte juristische Person des schweizereichen
Privatrechts, die gemäss gesetzlicher Grundidee keine wirtschaftliche Zielsetzung hat.
B. Die tatsächliche Bedeutung von Vereinen in der Schweiz
Was für eine Zwecksetzung hat der Verein?
Einen ideellen
Wie wird ein Dachverein in der Regel genannt?
Verband
Wer ist Mitglied des Verbands?
Nicht die Mitglieder der Vereine, sondern nur die Vereine
Wie nennen sich die lokalen Gruppierungen eines grossen Vereins?
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Sektionen (können auch mit juristischer Persönlichkeit ausgestattet sein)
C. die zulässigen Vereinszwecke
Welcher Artikel nennt die zulässigen Vereinszwecke?
ZGB 60 I
Kann ein Verein auch ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe führen?
Ja (61 II)
Wann gilt ein Vereinszweck als wirtschaftlich?
Wenn durch die Tätigkeit der Verbandsperson den Mitgliedern ein konkreter
ökonomischer, ein geldwerter Vorteil verschafft werden soll.
Wo enthält das Gesetz Regelungen bezüglich Gläubigerschutzvorschriften und
über das notwendige Mindestkapital des Vereins?
Gar nirgends! Dies entsprechend der Ausrichtung des Vereins auf nicht-wirtschaftliche
Zwecke.
Gibt es Regeln über die Beteiligung der Mitglieder an einem allfälligem
finanziellen Gewinn aus der Tätigkeit des Vereins?
Nein
Gibt das Gesetz den Mitgliedern des Vereins Ansprüche auf Abfindung
(Auszahlung ihres Anteils am Vermögen), wenn sie austreten?
Nein
Verneint oder bejaht das BGer die Rechtsgültigkeit von Berufs-, Branchen- und
Wirtschaftsverbänden in Vereinsform, trotz wirtschaftlicher Zwecksetzung?
Bejaht
Welche Formel lässt sich als Konstante aus der Gerichtspraxis
herausdestillieren?
Vereine mit ideellem Zweck können ein kaufmännisches Gewerbe betreiben; Vereine
mit wirtschaftlichem Zweck können dies nicht.
Können entsprechen dieser Formel, Personenvereinigungen, deren Tätigkeit
vorwiegend darauf ausgerichtet ist, Gewinne zu erwirtschaften und dies Gewinne
in Form von Geldzahlungen an die Mitglieder auszuschütten, Vereine sein?
Nein, die Ausschüttung des Geldes ist jedoch zulässig, wenn das bloss nicht als frei
verfügbares Einkommen zufliesst.
Wie sollte nach BRÜCKNER, statt an den statutarischen Zweck und damit an die
subjektiven, vielleicht unrichtig deklarierten Absichten der historischen
Vereinsgründer anzuknüpfen, die Zulässigkeit der Vereinsform beurteilt werden?
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Es ist nach der Gesamtheit der Tätigkeiten und im Sinne einer Nutzwertanalyse die
Frage zu stellen: Wem nützt die Vereinstätigkeit? Wenn...
• Nutzwertanalyse ergibt: Vereinstätigkeit kommt in erheblichem Umfang Nicht-
Mitgliedern zu oder dass sie in personenbezogenere Weise als Sach- und
Dienstleistung den Mitgliedern zugute kommt: Vereinsform
• Nutzwertanalyse ergibt: Vereinsnutzen liegt vorwiegend in der Ausschüttung von
Gewinnen in Gestalt von Geld oder anderen leicht realisierbaren Werten an die
Mitglieder: Vereinsform zu verneinen
D. Name des Vereins
Verlangt das Gesetz einen Namen für den Verein?
Nein
Sind die handelsregisterlich nicht eintragungspflichtigen Vereine in der Wahl
ihres Namens frei?
Grundsätzlich ja.
Welchen drei Voraussetzungen müssen eintragungspflichtige Vereine gerecht
werden?
• Firmenwahrheit
• Firmenklarheit
• Verbot der Verletzung öffentlicher Interessen
(OR 944 I/HRegV 38)
Geniessen Vereine den Namensschutz gemäss ZGB 29 oder den Firmenschutz
gemäss OR 956?
Namensschutz gemäss OR 956
E. Gründung und Auslösung des Vereins
Wie wird der Verein gegründet?
Automatisch dadurch, dass mindestens 2 natürliche oder juristische Personen durch die
Verabschiedung der Vereinsstatuten ihren Willen erklären, den Verein zu gründen.
Was für einen Willen äussern die Vereinsgründer mit der Erklärung auch noch
implizit?
Dass sie Mitglieder werden wollen.
Ist bei der Gründung Stellvertretung zulässig?
Ja.
Genügt ein mündlicher Erklärungsaustausch zwischen den Gründern?
Nein.
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Einstimmigkeit ist beim Gründungsbeschluss sachnotwendig. Was geschieht mit
denen, die nicht zustimmen?
Diese Personen werden nicht Gründer, also nicht stimmberechtigtes Mitglied an der
Gründerversammlung.
Was sind die gesetzlichen Anforderungen an die Gründerversammlung?
Das Gesetz verlangt drei Dinge:
- Angaben über den Zweck
- Angaben über die Beschaffung der Mittel
- Angaben über die Organisation des Vereins
Kann die Wahl der Vorstandsmitglieder mündlich erfolgen?
Ja.
Welche Auslösungsgründe gibt es?
Es gibt drei Auflösungsgründe:
1. Vereinsbeschluss nach Art. 76 ZGB
2. Der Vorstand kann nicht mehr bestimmt werden oder der Verein ist zahlungsunfähig
nach Art.
77 ZGB
3. nachträgliche Widerrechtlichkeit oder Sittenwidrigkeit des Zweckes nach Art. 78 ZGB.
In welcher Art kommt der Fall des Art. 77 ZGB am häufigsten vor?
Indem der Verein in Vergessenheit gerät.
Was geschieht, wenn der Vereinszweck von Anfang an widerrechtlich oder
sittenwidrig war?
Dann liegt kein Fall des Art. 78 ZGB vor, sondern der Verein konnte die juristische
Persönlichkeit gar nie erlangen und demgemäss gar nicht durch ein gerichtliches
Gestaltungsurteil aufgelöst werden.
Wann ist der Verein zum Eintrag ins Handelsregister verpflichtet, wann ist der
Eintrag fakultativ?
Der Verein ist zum Eintrag verpflichtet, wenn er ein nach kaufmännischer Art geführtes
Unternehmen betreibt.
Was ist ein Unternehmen?
Ein planmässig kaufmännisch organisiertes Gewerbe mit Gewinnorientierung.
Gibt es für einen fakultativ eingetragenen Verein im Vergleich zum
obligatorischen Eintrag Unterschiede?
Nein. In beiden Fällen entfaltet der Eintrag positive und negative Publizitätswirkung nach
Art. 933 Abs. 1 OR.
Wie sind Vereine, die eine unzulässige rein wirtschaftliche Tätigkeit ausüben zu
behandeln?
Sie sind und bleiben einfache Gesellschaften.
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F. Vereinigungsfreiheit und Vereinsautonomie
Was ist die Vereinigungsfreiheit?
Das ist die verfassungsmässig geschützte Freiheit, sich in einem Verein zu verbinden
und sich zusammenzuschliessen.
Was ist die Vereinsautonomie?
Das ist die Freiheit des Vereins, sich selbst zu organisieren.
G. Organisation
Welche Organe sieht das Gesetz vor?
Das Gesetz sieht lediglich zwei Organe vor:
- Den Vorstand und
- Die Vereinsversammlung
Können statutarisch weitere Organe vorgesehen werden?
Ja.
Weshalb ist beim Verein der Ausdruck „Legislativorgan“ eine Vereinfachung?
Weil es sich eigentlich um ein Statutenänderungs- und Wahlorgan handelt.
I. Aufteilung der Legislativ- Kompetenzen auf mehrere Organe
Wodurch kann die Vereinsversammlung ersetzt werden?
Durch eine Delegiertenversammlung.
Welches Recht hat dann noch die Vereinsversammlung?
Das Recht, die Delegierten zu wählen.
II. Aufteilung der Exekutivkompetenzen auf mehrere Organe
Auf was reduziert sich die Funktion des obersten Exekutivorgans in dem Fall,
dass die Geschäfte durch eine permanent tätige Direktion geführt werden?
Auf eine blosse Oberleitung und Kontrolle.
Was geschieht mit einer Delegation der Geschäftsleitung in Bezug auf die
Haftung?
Es findet eine Entlastung des obersten Exekutivorgans statt.
III. Die Vereinsversammlung (Mitgliederversammlung)
Was ist die Vereinsversammlung?
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Das ist das Willensbildungsorgan.
Was gehört zu den unübertragbaren Kompetenzen?
Die Beschlüsse über Statutenänderung, die Beaufsichtigung der anderen Organe, das
Recht andere Organe abzuberufen und den Verein aufzulösen.
Nenne eine übertragbare Kompetenz:
Die Wahl der übrigen Organe und die Beschlussfassung über die Aufnahme und den
Ausschluss von Vereinsmitgliedern.
Muss eine jährliche Vereinsversammlung stattfinden?
Nein.
Wo steht, wann und in welcher Form eine Vereinsversammlung stattfinden muss?
In den Statuten.
Besteht eine Traktandierungspflicht?
Ja, nach Art. 67 Abs. 3 ZGB müssen alle Themen gehörig angekündigt werden.
Wonach richtet sich der Grad der Konkretisierung der Ankündigung?
Nach dem Schutz der Abwesenden Personen.
Kann sich die vollzählige Mitgliederversammlung, die zufällig stattfindet, ohne
Traktandierung etc. konstituieren?
Ja.
Wie nennt man eine solche Versammlung?
Universalversammlung.
Wo ist die Durchführung der Vereinsversammlung geregelt?
Nur rudimentär in den Artt. 66- 68 ZGB.
Welche dieser Artikel sind dispositiv?
Art. 67 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB.
Wo müssen abweichende Regelungen getroffen werden?
In den Statuten.
Wann ist das Erfordernis des absoluten Mehr immer unzweckmässig?
Wenn mehr als zwei Optionen zur Wahl gestellt werden.
Was kann bei der Vereinsversammlung gegen ein statutenwidriges Vorgehen des
Vorstandes unternommen werden?
Es können entsprechende Ordnungsanträge gestellt werden, z.B. die Leitung der
Vereinsversammlung durch einen Tagespräsidenten.
Was sind Verfahrensfehler?
Rechtsverletzungen gegenüber den Mitgliedern.
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Was, wenn korrekt gestellte Ordnungsanträge unter den Tisch gewischt werden?
Dann ist die Versammlung anfechtbar.
Ist eine Protokollierung durch das ZGB vorgeschrieben?
Nein, üblich ist aber zumindest ein Beschlussprotokoll, welches bei einer allfälligen
gerichtlichen Anfechtung von Vereinsbeschlüssen als Grundlage dient.
Wann nur hat das Protokoll den Charakter des Versammlungsprotokolls?
Wenn es vom Präsidenten oder von einem von ihm bestimmten Protokollführer geführt
wird.
Auf was bezieht sich der Genehmigungsbeschluss, wenn Protokolle genehmigt
werden?
Auf die blosse Textkontrolle, nicht auf die protokollierten Beschlüsse.
Verlangt das ZGB für die Beschlussfähigkeit der Vereinsversammlung ein
Präsenzquorum (Mindestprozentsatz der Vereinsmitglieder der anwesend sein
muss, damit Beschlüsse gültig gefasst werden können)?
Nein.
Was ist das qualifizierte Mehr?
Jene vom Gesetz oder von den Statuten verlangte anteilsmässige Mehrheit der
Anwesenden.
Liegt in der Vorschrift von OR 704 ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis oder ein
Quorumserfordernis?
Qualifiziertes Mehrheitserfordernis
Wo ist die Ausstandspflicht geregelt?
ZGB 68
Kann ZGB 68 durch Statutenbestimmung oder durch verfahrensleitende
Beschlussfassung ausser Kraft gesetzt werden?
Nein, ZGB 68 ist zwingend.
Wann kann ein Beschluss, bei dem das in Ausstand befindliche Mitglied trotzdem
mitgestimmt hat, angefochten werden?
Sofern die Stimmabgabe für das Ergebnis entscheidend war.
Wo soll immer die Nichtigkeit (und nicht etwa Anfechtbarkeit) Platz greifen?
Immer nur dort, wo der Rechtsakt aufgrund solcher Verfahrensmängel zustande
gekommen ist oder mit solchen inhaltlichen Fehlern behaftet ist, dass an seiner
definitiven Nichtbeachtung eine grösseres schützenswertes Interesse besteht als am
Gutglaubensschutz jener Personen, die auf die Gültigkeit des Aktes vertraut und
gestützt auf dieses Vertrauen ihre Dispositionen getroffen haben.
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Was wäre anzunehmen, wenn die Vereinsversammlung ein abwesendes Mitglied
ohne Vorankündigung und ohne Grundangabe aus dem Verein ausschliesst;
Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit?
Nichtigkeit.
4. Schriftliche Zustimmung aller Mitglieder (ZGB 66 II)
Was erlaubt 66 II?
Die Beschlussfassung durch schriftliche Zustimmung aller Vereinsmitglieder.
5. Exkurs: Urabstimmung; Zirkularbeschluss; Stellvertretung
bei der Beschlussfassung
Was ist eine Urabstimmung?
Schriftliche Mehrheitsentscheidung der Vereinsmitglieder auf dem Korrespondenzweg.
Ist die Urabstimmung beim Verein zulässig?
Wenn in den Statuten zugelassen, ja.
Ist die Urabstimmung bei der AG zugelassen?
Nein.
Ist die Urabstimmung bei der GmbH zulässig?
Ja (OR 777 III, 808 II)
Ist die Urabstimmung bei der Genossenschaft zulässig?
Ja (OR 855, 856 I, 880, 885, 888 I, 891 I)
Ist die Stimmrechtsausübung durch bevollmächtigte Stellvertreter im Vereinsrecht
verboten?
Nein. Die Möglichkeit muss jedoch ausdrücklich in den Statuten vorgesehen sein und
die Stellvertretung muss sich auf konkrete Traktanden beziehen.
Muss sich die Stellvertretung bei der AG auch auf konkrete Traktanden beziehen?
Nein (es kommt auf die Persönlichkeit der einzelnen Aktionäre ja nicht an).
Ist die Beschränkung der Stellvertretungsmöglichkeit in den Statuten einer AG
zulässig?
Ja.
Was gilt für die Stellvertretung bei der GmbH?
Das gleiche, wie beim Verein.
Was gilt für die Stellvertretung bei der Genossenschaft?
104

Ja, ein Bevollmächtigter darf jedoch nicht mehr als einen Genossenschafter vertreten
(OR 885/886 I).
Bei welchen juristischen Personen ist die Stellvertretung in den Exekutivorganen
unzulässig?
Bei allen
Was ist ein Zirkularbeschluss?
Die schriftliche Beschlussfassung der Exekutivorgane auf dem Korrespondenzweg
Welches ist das oberste Exekutivorgan des Vereins?
Der Vorstand
Was für Aufgaben kommen dem Vorstand zu?
Die Angelegenheiten des Vereins zu besorgen und den Verein nach aussen zu
vertreten.
1. Bestellung und Konstituierung des Vereinsvorstandes
Von wem wird der Vorstand gewählt?
Von der Vereinsversammlung (ZGB 65 I)
Können die Statuten z.B. auch Kooptation vorsehen?
Ja, ZGB 65 I ist dispositiv.
Können auch Nichtmitglieder dem Vorstand angehören?
Ja
Können auch vereinsfremde Personen oder gar Institutionen ermächtigt werden,
einzelne Vorstandsmitglieder zu bestellen?
Ja
Wo erfolgt das Ausleseverfahren und die Beauftragung im gleichen Akt; bei der
Wahl oder der Ernennung?
Wahl
Enthält das ZGB Vorschriften über die Organisation des Vorstands?
Nein, der Vorstand konstituiert sich selbst (Selbstkonstituierung)
Umfasst die Selbstkonstituierung auch die Erteilung der
Unterzeichnungsbefugnis an einzelne Mitglieder?
Nein
2. Kompetenzen des Vereinsvorstandes
105

Was sind die Kompetenzen des Vereinsvorstandes?
Er beruft die Mitgliederversammlung ein, so oft dies nötig ist. Er leitet die
Mitgliederversammlung und führt deren Beschlüsse aus.
Kann die Mitgliederversammlung selber Verträge im Namen des Vereins
abschliessen?
Nein, sondern nur Beschlüsse fassen.
3. Verfahrensregeln für die Vorstandsarbeit
Wann ist der Vorstand zu Sitzungen einzuberufen?
Bei Bedarf, wenn es ein Fünftel der Vorstandsmitglieder (analog ZGB 64 III) oder der
Präsident dies verlangt.
Nach welchem Prinzip erfolgt die Beschlussfassung innerhalb des Vorstands?
Grundsätzlich nach dem Mehrheitsprinzip (analoge Anwendung von ZGB 67 II), wobei
mangels abweichender statutarischer Regelung die Vorstandsbeschlüsse mit der
Mehrheit der Stimmen der anwesenden Vorstandsmitglieder, d.h. mit dem absoluten
Mehr (nicht qualifiziertes Mehr?), gefasst werden.
Verlangt das Gesetz Präsenzquoren für die Beschlussfähigkeit?
Nein
4. Vertretung des Vereins gegenüber Dritten
Gilt ZGB 55 II für den Vorstand?
Ja
Durch was ist die Vertretungsbefugnis inhaltlich definiert?
Durch den Zweck des Vereins. Es gilt der allgemeine Grundsatz des
Körperschaftsrechts, wonach die zur Vertretung befugten Personen ermächtigt sind,
namens und auf Rechnung der Körperschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die
deren Zweck mit sich bringen kann.
Können Dritte darauf vertrauen, dass jedes Vorstandsmitglied Einzelunterschrift
trägt?
Ja. Will sich der Verein nur durch Kollektivunterschriften vertreten lassen, hat er dies
den Dritten gehörig zur Kenntnis zu bringen.
5. Verantwortlichkeit des Vereinsvorstands
In analoger Anwendung welcher Bestimmung haften die Vorstandsmitglieder
gegenüber dem Verein?
106

OR 398 II (Das Mandat des Vorstandes ist ein Vertrag sui generis, dem Auftrag aber
ähnlich)
Gegenüber wem besteht die vertragliche Haftung für getreue und sorgfältige
Geschäftsführung?
Nur gegenüber dem Verein als juristische Person
Gegenüber den Vereinsmitgliedern und Dritten haften die Vorstandsmitglieder
nach welchem Recht?
Allgemeinem Deliktsrecht (OR 41 ff. und ZGB 55 III)
Nach welcher Spezialbestimmung haften im Gegensatz dazu die Exekutivorgane
der AG den Aktionären und Dritten gegenüber?
OR 754 ff.
Besteht unter den Vorstandsmitgliedern Solidarität?
Unter den fehlbaren, ja (OR 50)
OR 725 II verpflichtet den Verwaltungsrat dazu, bei „begründeter Besorgnis einer
Überschuldung“ eine Zwischenbilanz erstellen und prüfen zu lassen. Was wenn
der Befund positiv ausfällt?
Die Bilanz ist beim Konkursrichter zu deponieren, d.h. Konkurseröffnung herbeizuführen.
Was will der Gesetzgeber mit 725 II erreichen?
Er will Verwaltungsräte von Aktiengesellschaften dazu zwingen, bei schlechtem
Geschäftsgang rechtzeitig zu liquidieren, bevor alle Aktiven aufgebraucht und nur noch
Passiven vorhanden sind.
Besteht im Vereinsrecht eine entsprechende Pflicht?
Nein, die Vorstandsmitglieder haften nicht persönlich mit ihrem Privatvermögen für
Verluste, welche die Vereinsgläubiger wegen verspäteter Konkurseröffnung allenfalls
erleiden.
Die allgemeine Deliktshaftung begründet eine Vorstandshaftung nur wann?
Wenn der Schaden der Vereinsgläubiger in betrügerischer Weise verursacht worden ist,
d.h. wenn die Vorstandsmitglieder im Zeitpunkt der Begründung von Vereinsschulden
wussten oder bei gehöriger Aufmerksamkeit hätten wissen müssen, dass diese
Schulden nie würden getilgt werden können (wenn z.B. der Vorstand eines Chorvereins
eine Berufsorchester engagiert und weiss, dass der nicht zahlen kann).
Bei der Aktiengesellschaft gibt OR 756 dem einzelnen Aktionär Anspruch auf
Schadenersatzklage gegen die Verwaltungsratsmitglieder, wenn diese durch
pflichtwidrige Geschäftsführung die AG geschädigt und dadurch den Wert der
Aktien des klagenden Aktionärs vermindert haben. Wieso fehlt dem
Vereinsmitglied eine entsprechende Klagelegitimation?
Die Vereinsmitgliedschaft hat keinen Vermögenswert (was sich u.a. in der Bestimmung
von ZGB 73 I ausdrückt. Aus diesem Grund kann die Schädigung des
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Vereinsvermögens nicht als Vermögensschädigung der Vereinsmitglieder in Betracht
fallen).
Was ist zu tun, wenn ein Vereinsmitglied durchsetzen will, dass der Verein seine
Schadenersatzansprüche gegen die Mitglieder eines fehlbaren Vorstandes
rechtlcih geltend machen will?
Es ist vorweg die Absetzung des fehlbaren Vorstandes durch die
Mitgliederversammlung zu beschliessen. Lässt sich hierfür keine Mehrheit finden, so
entspricht das Handeln des Vorstandes offenbar dem Mehrheitswillen der Mitglieder. In
einem solchen Falle lässt sich das Handeln des Vorstandes nicht korrigieren.
Wie wird die Décharge-Erteilung auch genannt?
Entlastung oder Entlastungsbeschluss
Wo im ZGB ist die Décharge-Erteilung an den Vorstand verankert?
Gar nirgends (in der Praxis jedoch üblich).
Wieso ist die Décharge-Erteilung eine unentziehbare Kompetenz der
Vereinsversammlung?
Sie gilt als Ausfluss des allgemeinen Aufsichtrechts (ZGB 65 II)
Was für eine Erklärung gibt die Vereinsversammlung mit dem Décharge-
Beschluss ab?
Dass sie gegenüber den déchargierten Vorstandsmitgliedern für den im Décharge-
Beschluss erwähnten Zeitraum keine Verantwortlichkeitsansprüche erheben will.
Hat der Déchargebeschluss auch für diejenigen Vereinsmitglieder
Verzichtswirkung, die ihm nicht zugestimmt haben?
Nein
Nur im Bezug auf welche Tatsachen hat die Décharge-Erteilung
Verzichtswirkung?
Nur im Bezug auf solche, die der Vereinsversammlung zum Zeitpunkt des Décharge-
Beschlusses klar und vollständig bekannt gewesen sind.
Wer hat den Beweis der Teilnahme bzw. Nichtteilnahme am Décharge-Beschluss
zu erbringen, wenn ein Vereinsmitglied den Vorstand für irgend etwas haftbar zu
machen versucht?
Das Mitglied (ZGB 8)
V. Fakultatives Kontrollorgan
Ist das Kontrollorgan beim Verein obligatorisch?
Nein
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H. Mitgliedschaft
I. Begriff der Mitgliedschaft
Definiere Mitgliedschaft!
Als Mitgliedschaft wird das zwischen dem einzelnen Mitglied und der Körperschaft
bestehende Rechtsverhältnis bezeichnet.
Durch was werden in Vereinen die Rechte und Pflichten charakteristischerweise
gebildet?
Durch Beschlüsse
Wieso ist die Vereinsmitgliedschaft weder übertragbar noch vererblich?
Wegen ihres persönlichen Charakters (ZGB 70 III). Die Statuten können jedoch eine
abweichende Ordnung treffen.
II. Erwerb der Mitgliedschaft
Welche der folgenden Gesellschaft kann nicht Mitglied eines Vereins werden;
Kollektiv- Kommandit- oder einfache Gesellschaft?
Einfache Gesellschaft
Wie wird jemand Mitglied, der dies nicht als Gründer wird?
Durch Aufnahme
Wieso können sich Nichtmitglieder die nicht in einen Verein aufgenommen
werden, nicht auf die Statuten berufen, wenn diese ein Recht auf Aufnahme
statuieren?
Auf die Statuten kann sich nur berufen, wer dem Verein angehört (ausser bei
öffentlichrechtlichen Vereinen, Kartellen, Berufsverbänden wenn dies auf eine
Verletzung des Persönlichkeitsrechts auf wirtschaftliche Entfaltung herausliefe)
Wer entscheidet über die Aufnahme neuer Mitglieder?
Das nach den Statuten zuständige Organ. Enthalten die Statuten keine Regelung, so
liegt die Aufnahmekompetenz bei der Vereinsversammlung (ZGB 65 I)
III. Beendigung der Mitgliedschaft
Wie kann die Mitgliedschaft im Verein enden?
Durch fünf Umstände:
- vollständige Liquidation des aufgelösten Vereins
- Eintritt eines in den Statuten vorgesehenen Beendigungsgrundes
- Austritt eines Mitgliedes
- Ausschluss eines Mitgliedes
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- Tod des Mitgliedes
Dürfen die Statuten die Austrittsmöglichkeiten in Bezug zu Art. 70 Abs. 2 ZGB
erschweren?
Nein, nur erleichtern.
Kann die schriftliche Kündigung der Mitgliedschaft verlangt werden?
Ja, wenn es in den Statuten vorgesehen ist. Es können auch weitere Formalitäten in den
Statuten vorgeschrieben werden, der Austritt darf jedoch nicht ungebührlich erschwert
werden.
Hängt die Rechtswirksamkeit des Austritts vom Verein ab?
Nein. Die Austrittserklärung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des
Mitgliedes.
Gilt die Halbjahresfrist des Art. 70 Abs. 2 ZGB immer?
Nein, bei vorliegen eines wichtigen Grundes kann jederzeit ausgetreten werden.
Wann liegt ein wichtiger Grund vor?
Wenn dem Mitglied mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse es unzumutbar ist,
dem Verein bis zum Ablauf der ordentlichen Austrittsfrist anzugehören.
Was, wenn der wichtige Grund vom Mitglied verschuldet ist?
Das ist egal.
Wo müssen Ausschlussgründe vorgesehen werden?
In den Statuten.
Gibt es noch weitere Möglichkeiten, den Ausschluss eines Mitgliedes
vorzusehen?
Ja, die Vereinsversammlung kann den Ausschluss einzelner Mitglieder beschliessen,
jedoch ist die Traktandierungspflicht zu beachten.
Kann die Vereinsversammlung ohne einen besonderen Grund ein Mitglied
ausschliessen?
Nein, wenn nicht statutarisch etwas anderes vorgesehen ist, braucht es für einen
solchen Ausschluss einen wichtigen Grund.
Wann hat der Vorstand die Kompetenz zur Ausschliessung einzelner Mitglieder?
Wenn diese Kompetenz durch die Statuten an den Vorstand übertragen wurde.
Was kann das ausgeschlossene Mitglied gegen einen Ausschlussbeschluss
unternehmen?
Es kann seine Ausschliessung gemäss Art. 75 ZGB anfechten und das Vorliegen eines
wichtigen Grundes prüfen lassen.
Können jedoch die Statuten eine Ausschliessung ohne Grundangabe vorsehen?
Ja.
110

Kann dann noch gemäss Art. 75 ZGB das Vorliegen eines wichtigen Grundes
überprüft werden?
Nein.
Welche Möglichkeiten hat das ehemalige Mitglied dann?
Eventuell eine Anfechtung wegen Rechtsmissbrauchs, wenn der Ausschluss unsachlich
oder willkürlich war, dann war der Ausschluss eine rechtsmissbräuchliche
Ermessensausübung.
Wo besteht die Ausschlussfreiheit nicht?
Bei Berufsverbänden. Hier muss das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder auf
wirtschaftliche Entfaltung beachtet werden.
Wann ist das Ausschlussverfahren fehlerhaft und rechtswidrig?
Wenn dem Vereinsmitglied der bevorstehende Ausschluss nicht vorgängig eröffnet
wurde und ihm Gelegenheit eingeräumt wurde, seinen Standpunkt darzustellen.
Wie nennt man einen solchen Anspruch, seinen Standpunkt aufzeigen zu dürfen?
Das Anhörungerecht des Mitglieds.
Was bringt das Ausscheiden aus dem Verein für rechtliche Folgen mit sich?
Mit dem Ausscheiden erlöschen alle Rechte und Pflichten.
Was regelt Art. 73 Abs. 2 ZGB?
Die Beitragspflicht pro rata des Mitgliedes.
IV. Die Mitgliedschaftsrechte
Welche Hauptrechte hat ein Mitglied?
Es werden drei Gruppen unterschieden:
- Mitverwaltungs- und Mitwirkungsrechte
- Benutzungsrechte und weitere vermögenswerte Rechte
- Schutzrechte
Was sind Passivmitglieder?
Das sind Gönner, die Regelmässige Beiträge an den Verein zahlen, ohne selber an der
Vereinstätigkeit aktiv teilzunehmen.
Was versteht man unter Mitverwaltungsrechte?
Das sind jene Rechte, kraft derer das Mitglied die Willensbildung des Vereins beeinflusst
und an der Verwaltung des Vereins teilnimmt.
Kann man die Mitverwaltungsrechte übertragen?
Nein, sie sind sogar unverzichtbar.
111

Können sie durch Stellvertreter ausgeübt werden?
Ja, wenn die Statuten dies vorsehen oder eine entsprechende Usanz im Verein besteht.
Wann enden die Mitverwaltungsrechte?
Mit dem Ende der Mitgliedschaft.
Weshalb kommt eine Ausschüttung von Dividenden nur in ganz engen Grenzen in
Betracht?
Weil andernfalls die nichtwirtschaftliche Zielsetzung aufgegeben würde.
Was umfassen die Schutzrechte?
Art. 74 ZGB gewährt den Mitgliedern gerichtlichen Schutz gegen die Umwandlung des
Vereinszweckes sowie gegen die Verletzung der Statuten und des Gesetzes.
Welche Klagebegehren sind unter Art. 74 ZGB möglich?
Gestaltungsklagen oder Feststellungsklagen.
Sind nur Beschlüsse der Vereinsversammlung gerichtlich anfechtbar?
Nein, sondern auch Beschlüsse, die ein unteres Organ, z.B. der Vorstand, im Rahmen
seiner Befugnisse fasst.
Kann man gegen Beschlüsse z.B. des Vorstandes sofort den Richter anrufen?
Nein, hier muss noch ein allfälliger interner Instanzenzug eingehalten werden.
Welche Beschlüsse eines unteren Organs sind überhaupt anfechtbar?
Nur solche, die Mitgliedschaftsrechte verletzen.
Können die Mitglieder einen Vertrag mit Dritten durch eine Nichtigkeitsklage
vernichten?
Nein, das könnte nur der Verein selbst. Anfechtungsgegenstand einer Klage eines
Mitgliedes können nur Beschlüsse sein.
Wie lange ist die gesetzliche Verwirkungsfrist für Anfechtungsklagen?
Nach Art. 75 ZGB ein Monat.
Wann beginnt diese Frist zu laufen?
Mit dem Zeitpunkt der möglichen Kenntnisnahme.
Was ist die Rechtsfolge des unbenutzten Ablaufes der Frist des Art. 75 ZGB?
Der Beschluss wird dadurch geheilt.
Verbietet Art. 74 ZGB die redaktionelle Neuformulierung des Vereinszweckes?
Nein, sofern der wesentliche Gehalt intakt bleibt.
V. Mitgliedschaftspflichten; Haftung der Mitglieder für Vereinsschulden
112

Was ist die wichtigste Mitgliedschaftspflicht?
Die Beitragspflicht.
Wie werden Art und Höhe der Beiträge in der Regel festgelegt?
In den Statuten (Art. 71 Abs. 1 ZGB).
Was, wenn die Statuten keine Beitragspflicht regeln?
Dann gilt Art. 71 Abs. 2 ZGB.
Können Vereine auch persönliche Leistungspflichten vorsehen?
Ja.
14. Kapitel: Die Stiftung (Art. 80-89 bis ZGB)
A. Begriff
Was ist die Stiftung?
Als Stiftung wird die einem anfänglich festgelegten Zweck dienende Rechtsträgerin
bezeichnet, an der es weder Eigentums- noch Mitgliedschaftsrechte gibt.
Was ist das Exekutivorgan?
Der Stiftungsrat.
Wofür ist der Stiftungsrat zuständig?
Für die Stiftungstätigkeit.
Was ist die Stiftung, eine Anstalt oder eine Körperschaft?
Die Stiftung ist eine Anstalt.
Was ist die Kontrollstelle bei der Stiftung?
Die staatliche Aufsicht.
Wie erfolgt also auch die Aufhebung der Stiftung?
Durch staatlichen Akt.
Gibt es Ausnahmen von dieser staatlichen Aufsicht?
Ja, bei kirchlichen Stiftungen liegt die Aufsicht bei der Kirche, bei Familienstiftungen
kann eine Aufsicht in beschränktem Masse durch eine Zivilklage erreicht werden.
1. Die klassische Stiftung
Welche Kategorien Stiftungen gibt es bezüglich der Mittelbeschaffung?
Klassische Stiftungen und Funktionale Stiftungen (herkömmlich:
Unternehmensstiftungen).
113

Was sind Klassische Stiftungen?
Sie verwalten das Stiftungsvermögen gemäss dem Stiftungszweck.
Was sind Funktionale Stiftungen?
Das sind Stiftungen, die ihren Stiftungszweck überwiegend mit Mitteln verwirklichen
versuchen, die ihnen von Jahr zu Jahr in Form von Beiträgen etc. zugeführt werden.
Was ist für beide Typen typisch?
Dass sie kein kaufmännisches Unternehmen führen, sondern nur nebensächlich
betreiben können.
Was, wenn der Erwerbszweck im Vordergrund steht?
Dann ist die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft zu wählen (AG, GmbH).
Was sind bei der Funktionalen Stiftung in erster Linie die Aufgaben der Institution,
für die sie tätig ist?
Die Geschäftstätigkeit und das Finanzgebaren der Stiftung zu überwachen, die
staatliche Aufsicht hat hier meist nur formellen Charakter. Die Institution hat meist die
Qualität eines faktischen Organs.
Was ergibt sich aus der Qualifikation de Personalvorsorgestiftungen als
funktionale Stiftung?
Dass die angeschlossenen Arbeitnehmer nicht Destinatäre, sondern Versicherte sind.
Wozu dient die klassische Stiftung?
Dazu, den Destinatären, meist in gemeinnütziger Weise Stiftungsleistungen zukommen
zu lassen.
Welche zwei Tätigkeiten übt die klassische Stiftung typischerweise aus?
Eine Anlagetätigkeit und eine Zuwendungstätigkeit.
Ist das Vorhandensein von Destinatären begriffsnotwendig?
Nein.
Sind funktionale Stiftungen auch in der Regel gemeinnützig?
Nein.
Was ist die häufigste Form der funktionalen Stiftung?
Personalvorsorge im Interesse der Arbeitgeberunternehmen und deren Arbeitgebern.
2. Funktionale Stiftung
Was ist die Funktion von Personalvorsorgestiftungen?
Die Personalvorsorge im Interesse von Arbeitgeberfirmen und von deren
Arbeitnehmern.
114

Wieso kann sich eine solche auf Personalvorsorge eingerichtete Stiftung in
steuerlicher Hinsicht nicht auf Gemeinnützigkeit berufen?
Weil sie ihre Aufgabe nur für einen definierten Kreis von Arbeitgebern und –nehmern
erfüllt. Alle Steuergesetze von Bund und Kantonen enthalten jedoch spezifische
Bestimmungen zur Steuerbefreiung in der Personalvorsorge.
Dadurch dass die Stiftung sich selber gehört, ist sie als Plattform für was für
Organisationen geeignet?
• Politisch neutrale
• Wirtschaftlich unabhängige
• Solche, auf die niemand einen eigentümerähnlichen Einfluss nehmen soll.
Müssen auch funktionale Stiftungen mit der Widmung eines Anfangsvermögens
errichtet worden sein?
Ja, ein symbolischer Betrag genügt jedoch, um dem ZGB gerecht zu werden.
Wann liegt aus der Perspektive der Finanzierung betrachtet eine funktionale,
wann eine klassische Stiftung vor?
Klassisch: Die Anfangsdotation sowie deren Erträgnisse genügen um die
Stiftungstätigkeit zu finanzieren.
Funktional: Die Stiftung ist auf laufende Beitragszahlungen bestimmter Drittpersonen
oder auf Subventionszusagen und Defizitgarantien angewiesen um die Stiftungstätigkeit
zu finanzieren.
Wie fest verliert der historische Stifterwille innerhalb des Stiftungszwecks seine
Bedeutung wenn klassische Stiftungen zu funktionalen mutieren?
Etwa im gleichen Ausmass wie dies die historische Anfangsdotation in der
Stiftungsbilanz tut.
B. Die tatsächliche Bedeutung von Stiftungen in der Schweiz
Wie viele Stiftungen gibt es in der Schweiz in etwa?
16.000 Personalvorsorgestiftungen, 7000 andere Stiftungen (wovon 1/7 auch
funktional). D.h. 17.000 funktionale und 6000 klassische Stiftungen.
Ist eine Pensionskasse dasselbe wie eine Personalvorsorgestiftung?
Ja
In welchem, 1958 eingeführten Artikel, wurde den Personalvorsorgestiftungen
Rechnung getragen?
ZGB 89bis
C. die zulässigen Stiftungszwecke
115

1. Vorbemerkungen
Verlangt das Gesetz von der Stiftung einen ideellen Zweck?
Nein, nicht ausdrücklich.
Was weist bei Betrachtung des Gesetzes daraufhin, dass der Gesetzgeber bei der
Stiftung an Institutionen gedacht hat, die ihr vorhandenes Vermögen verwalten,
vermehren und an Destinatäre verteilen, ohne jedoch Schulden zu machen?
Das Fehlen von Gläubigerschutzvorschriften
Was ist ein Indiz dafür, dass der Gesetzgeber bei den Stiftungen nicht an
wirtschaftlich tätige Unternehmen gedacht hat, die sich im Konkurrenzkampf an
wechselnde Marktsituationen anpassen müssen oder die sich zur Finanzierung an
den Kapitalmarkt wenden können?
Die staatliche Stiftungsaufsicht
2. Klassische Stiftungen
Wieso dient das Stiftungsvermögen dem Stiftungszweck nur mittelbar?
Weil es das nur durch die Erträge des in börsengängigen Papieren angelegten
Stiftungsvermögens tut.
Auf was konzentriert sich die staatliche Stiftungsaufsicht?
• Zuwendungstätigkeit: Primär
• Anlagetätigkeit: nur wenn ihr krasse Fehler bekannt werden
Welche drei Abweichungen vom Urtyp der Stiftung unterscheidet BRÜCKNER?
• Wenn die Stiftung ihr Vermögen ganz oder teilweise so anlegt und bewirtschaftet,
dass es unmittelbar dem Stiftungszweck dient, nicht bloss mittelbar durch die
durch seine Erträgnisse (Unternehmensträgerstiftung, z.B. eine Stiftung, welche
die Unterstützung Betagter bezweckt, ihr Vermögen in en Bau eines
Betagtenheimes investieren und den Destinatären kostengünstige Unterbringung
und Pflege anbieten.)
• Wenn die Stiftung ihr Vermögen ganz oder teilweise in einem gewinnstrebigen
kaufmännischen Gewerbe anlegt, um mit dessen Reinertrag den Stiftungszweck
zu erfüllen (z.B. eine Stiftung, die einen Skilift betreibt um mit dessen
Erträgnissen Alterhilfe an Betagte zu leisten).
• Wenn die Stiftung ihr Vermögen ganz oder teilweise in Beteiligungsrechten,
namentlich in Aktienpaketen anlegt, und dadurch den kontrollierenden Einfluss
auf eine kaufmännische Unternehmung gewinnt (Holdingstiftung, z.B. Rolex,
Kuoni, Panalpina)
Unter welchen Begriff fällt eine Stiftung, wenn sie ihr Vermögen ganz oder zum
Teil in einem Unternehmen anlegt, dass sie selber führt?
Unternehmensträgerstiftung
116

Wann überschreitet eine Anlagetätigkeit im zweiten Fall der Abweichung vom
Urtyp die Grenze des stiftungsrechtlich Zulässigen? Wenn Fremdmittel eingesetzt
werden oder wenn das Unternehmerrisiko im Verhältnis zum Stiftungsvermögen als
erheblich erscheint.
Unter welchem Oberbegriff werden Unternehmensträger- und Holdingstiftungen
zusammengefasst?
Unternehmensstiftung
Definiere „Unternehmensstiftung“!
Stiftungstyp, bei dem das gewidmete Vermögen ganz oder zum grossen Teil aus einem
Unternehmen oder einer massgebenden Beteiligung an einem Unternehmen besteht.
Wann wird die Stiftung vermögens- und einkommenssteuerpflichtig und ist die
bereits die Errichtung der Stiftung mit der dazugehörigen Vermögenswidmung
eine steuerbare Schenkung?
Wenn der Stiftungszweck nicht auf Tätigkeiten eingeschränkt wird, die in steuerlicher
Hinsicht als gemeinnützig anerkannt sind.
In welchem Bereich nur noch gibt es also aus Gründen der steuerlichen
Unerschwinglichkeit im nichtgemeinnützigen Bereich Stiftungsgründungen?
Im Personalvorsorgebereich
3. Funktionale Stiftungen
Was für Stiftungen sind funktionale Stiftungen in der Regel?
Unternehmensträgerstiftungen
Durch was unterscheidet sich die funktionale Stiftung von der klassischen
Stiftung?
Dadurch, dass die mit dem Betrieb unmittelbar verbundene Zuwendungstätigkeit nicht
aus der (Anfangs-)Dotation und deren Erträgnissen, sondern aus laufend erhobenen
Beiträgen und Subventionen finanziert wird.
Wann muss die Führung marktwirtschaftlich gewinnstrebiger Unternehmungen in
Stiftungsform gelten?
Wenn die investierten Mittel oder das Unternehmerrisiko im Verhältnis zum
Stiftungsvermögen erheblich sind.
Dürfen Personalvorsorgestiftungen Unternehmen mit marktwirtschafttlicher
Gewinnstrebigkeit führen?
Nein
D: Name der Stiftung
Ist die Stiftung in der Wahl des Namens frei?
117

Grundsätzlich ja.
Was sind die drei Voraussetzungen?
• Namenwahrheit
• Namenklarheit
• Verbot der Verletzung öffentlicher Interessen
Vgl. OR 944 I/HregV 38
Geniessen Stiftungen den Namensschutz gemäss ZGB 29 oder den Firmenschutz
gemäss OR 956?
Namensschutz
E. Errichtung der Stiftung
Spricht man bei der Stiftung von der Gründung oder der Errichtung?
Errichtung
Auf welche juristische Personen passt der Begriff der Gründung?
Auf die körperschaftlichen juristischen Personen
Welches sind die körperschaftlich organisierten juristischen Personen?
AG, Kommandit-AG, GmbH, Genossenschaft, Verein
Von was sollte bei den Personengesellschaften ohne juristische Persönlichkeit
gesprochen werden?
Zusammenschluss (die Beteiligten schliessen sich vertraglich zusammen)
Welches sind die Personengesellschaften ohne juristische Persönlichkeit?
Einfache Gesellschaft, Kollektiv- und Kommanditgesellschaft
Welcher Artikel gilt für die Errichtung der Stiftung?
ZGB 81
Wem obliegt es die Stiftung beim Handelsregister anzumelden, wenn der Stifter
die Errichtung einer Stiftung in seinem Testament bestummen hat?
Den Erben oder dem Willensvollstrecker
Welche Elemente muss die Stiftungsurkunde zwingend enthalten?
• Stiftungszweck
• Bezeichnung des Anfangsvermögens
• Stiftungsname
Unterliegt die Überprüfung, ob das gestiftete Vermögen wirklich vorhanden ist der
notariellen Kontrolle?
Nein (anders als bei der Gründung der juristischen Personen des Obligationenrechts,
wo sich die Urkundsperson um den Kapitalnachweis zu kümmern hat)
118

Wem obliegt die Kontrolle des Vollzugs und gegebenenfalls die Durchsetzung der
Dotationspflicht?
Den Stiftungsorganen und der Stiftungsaufsicht (und nicht etwa der Urkundsperson)
Ist der HR-Eintrag für die Stiftung konstitutiv?
Ja.
Wann beginnt die Existenz der Stiftung?
Mit dem HR-Eintrag (ZGB 52 I, 81 II)
F. Organisation
I. Das oberste Stiftungsorgan
1. Bestellung und Konstituierung des Stiftungsrates
Welches ist das oberste Stiftungsorgan?
Der Stiftungsrat (in ZGB 81 II als Verwaltung bezeichnet)
Was für Bezeichnungen finden sich sonst noch für den Stiftungsrat?
Stiftungsvorstand, Stiftungskommission, Kuratorium, Senat, Direktorium...
Durch wen werden bei der BVG-Stiftungen die Stiftungsratsmitglieder bestimmt?
Die eine Hälfte durch den Arbeitgeber, die andere durch die Arbeitnehmer
Wieso sind bei den BVG-Stiftungen Bestimmungen, wonach der
Stiftungsratspräsident vom Arbeitgeber oder von den Arbeitnehmern bezeichnet
wird, unzulässig?
Weil solche Bestimmungen (in der Stiftungsurkunde oder –reglement) den Grundsatz
der strikten Parität verletzen würden.
Ist der Stifter bei den klassischen Stiftungen frei, die Wahlvoraussetzungen für die
Stiftungsratsmitglieder in der Stiftungsurkunde beliebig zu definieren?
Ja.
Wieso ist eine „Fremdbestimmung“ der Exekutive bei der Stiftung eher zulässig,
bei der AG weniger?
Weil bei den körperschaftlich organisierten juristischen Personen das demokratische
Wahlprinzip Vorrang hat.
2. Kompetenzen des Stiftungsrates
Welche Kompetenzen hat der Stiftungsrat (allgemein ausgedrückt) inne?
119

All, die nicht durch Gesetz, Stiftungsurkunde oder Stiftungsreglement einem anderen
Organ zugeteilt sind.
Wem obliegt die Regelung der Zeichnungsberechtigung?
Dem Stiftungsrat
Nur bei welchen Stiftungen ist ein Reglement zwingend erforderlich?
Bei den BVG-Stiftungen
Was hat das Reglement bei der Personalvorsorgestiftung im Wesentlichen für
eine Funktion?
Die Rechtsbeziehung zwischen der Stiftung und den Versicherten zu regeln.
Sind solche Stiftungsreglemente einseitig durch den Stiftungsrat abänderbar?
Ja.
Wessen Zustimmung setzt die Reglementsänderung voraus?
Die der Aufsichtsbehörde
In welche Rechte der Versicherten darf die Reglementsänderung nicht eingreifen?
In die wohlerworbenen Rechte (Sie darf den Versicherten also keine bestehenden
Versicherungsanwartschaften wegnehmen.)
3. Verfahrensregeln für die Arbeit des Stiftungsrates
Wo enthält das ZGB Verfahrensregeln für die Stiftungsratsarbeit?
Nirgends!
Welches Erfordernis würde verletzt, wenn bei einer Personalvorsorgestiftung das
Präsidium auf Dauer der Arbeitnehmer- oder –geberseite zugeordnet wäre?
Das Paritätserfordernis von BVG 51
Welches Recht ist mangels weiterer gesetzlicher Regelungen für die Arbeit des
Stiftungsrates als dispositives Recht analog heranzuziehen?
Die für den Vereinsvorstand geltenden Verfahrensregeln
Kann ein Stiftungsratsmitglied als Teil des Stiftungsrates für die Stiftung mit sich
selber eine Rechtsgeschäft vornehmen?
Nein, es gilt das Ausstandserfordernis
Haben die Destinatäre der Stiftung ein der Verantwortlichkeitsklage der Aktionäre
entsprechendes Klagerecht gegenüber dem Stiftungsrat?
Nein. Eventuelle Klagen müssen im Namen der Stiftung und auf Rechnung der Stiftung
geltend gemacht werden.
120

Was ist das Verantwortliche Organ zur Erhebung der Klage im Namen der
Stiftung?
Der Stiftungsrat. Dieser wird jedoch in der Regel nicht gewillt sein, gegen sich selbst
Anklage zu erheben.
Wie kann diese Situation gelöst werden?
In der Regel wird das staatliche Aufsichtsorgan auf Antrag eines Destinatärs oder eines
Stiftungsratmitgliedes einen Beistand bestimmen, der die Verantwortlichkeitsansprüche
gegen die fehlbaren Stiftungsratmitglieder durchzusetzen hat.
Wie sind Vorsorgestiftungen gegen Insolvenz gesichert?
In der Regel haben die Personalvorsorgestiftungen eine Versicherungsdeckung seitens
der öffentlichrechtlichen „Stiftung Sicherungsfonds“ in Bern.
Was wird durch diesen Sicherungsfond gedeckt?
Ursprünglich lediglich die BVG- obligatorischen Ansprüche der Versicherten, seit 1996
auch die ausserobligatorischen Ansprüche.
Wer hat im Insolvenzfall Ansprüche gegen den Sicherungsfond?
Nur die Vorsorgeeinrichtungen, nicht die Versicherten.
Was für ein Anspruch hat der Sicherheitsfond gegenüber den Personen, die an
der Insolvenz der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft?
Der Sicherheitsfond hat Regressansprüche gegen diese Personen.
Wer können diese Personen sein?
Entweder sind dies fehlbare Stiftungsräte, oder eventuell, was aber eher die Ausnahme
sein wird, Personen der Aufsichtsbehörde.
Wonach bestimmt sich die Verantwortlichkeit der Stiftungsräte etc. bei den nicht
dem BVG unterstellten Stiftungen?
In erster Linie nach vertraglichen Grundsätzen, also nach Art. 398 OR (Auftrag) in
Verbindung mit Art. 321e (Arbeitsrecht).
II. Weitere Exekutivorgane
Kann es neben den Stiftungsräten und eventuell dem Aufsichtorgan noch weitere
eventuelle Organe?
Ja, manchmal den Geschäftsführer.
III. Das Kontrollorgan
Welche zwei Kontrollorgane verlangt Art. 53 BVG von den dem BVG unterstellten
Stiftungen?
- eine Kontrollstelle mit Organqualität
121

- einen Versicherungstechnischen Experten für berufliche Vorsorge
Was ist die Aufgabe der Experten?
Er muss in regelmässigen Abständen überprüfen, ob die Versicherungseinrichtung in
mathematischer Hinsicht genügend Vermögen aufweist, um ihre Leistungspflichten
erfüllen zu können und ob die reglementarischen versicherungstechnischen
Bestimmungen über die Leistungen und Finanzierung der Vorsorgeeinrichtung den
gesetzlichen Vorschriften entsprechen.
Was ist die Aufgabe der Kontrollstelle mit Organqualität?
Die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der
Vermögenslage.
Hat der versicherungstechnische Experte Organqualität?
Nein, er ist nur durch ein Auftragsverhältnis tätig.
Wem müssen die Kontrollorgane rapportieren?
Sowohl dem Stiftungsrat, als auch der staatlichen Aufsichtsstelle. Versicherte haben nur
ein Auskunftsrecht.
Müssen auch die dem BVG nicht unterstellten Stiftungen eine Kontrollstelle
haben?
Diese ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Wird jedoch eine Kontrollstelle durch den
Stiftungsrat vorgesehen, so hat diese Organqualität.
G. Die staatliche Aufsicht (Stiftungsaufsicht)
Welcher Art ist das Aufsichtsverhältnis zwischen privatrechtlicher Stiftung und
staatlicher Aufsichtsbehörde?
Ein Verwaltungsrechtsverhältnis und gehört somit öffentlichem Recht an.
Was hat das für Konsequenzen?
Die Aufsicht handelt nötigenfalls von Amtes wegen und hat das
Verhältnismässigkeitsprinzip bei ihrem Vorgehen zu beachten.
Wer genau ist das staatliche Aufsichtsorgan?
Gemäss Art. 84 Abs. 1 ZGB untersteht die Stiftung der Aufsicht des Gemeinwesens
(Gemeinde, Kanton, Bund), dem sie nach ihrem Zweck und ihrem räumlichen
Wirkungskreis angehört. Die Kantone sind befugt auf ihrem Gebiet die Stiftungsaufsicht
autonom zu regeln.
Ist der Sitz der Aufsichtsbehörde bei den Personalvorsorgeeinrichtungen der Sitz
des Unternehmens?
Nein, der Sitz kann, muss aber nicht identisch sein.
Wo besteht Bundesaufsicht?
122

Bei den gesamtschweizerisch tätigen Sammelstiftungen, welche die Personalvorsorge
für die einem Berufsverband angeschlossenen Unternehmungen führen.
Durch wen übt der Bund diese Aufsicht aus?
Durch das Bundesamt für Sozialversicherung.
Was ist die Aufgabe des staatlichen Aufsichtsorgans?
Bei den klassischen Stiftungen wird nicht das wie, sondern nur das ob geprüft. Es wird
also geprüft, ob die Stiftungsorgane den Stiftungszweck einhalten. Bei den
Personalvorsorgeeinrichtungen kommt noch die Aufsicht nach BVG dazu, das wie ist
also ein zentrales Thema der Aufsicht.
Wie ist das Verhältnis des BVG zu den Stiftungsstatuten?
Das BVG geht den Statuten vor.
Welche Aufsichtsmittel hat die Aufsichtsbehörde?
Zur Erfüllung ihrer Aufgaben hat die Aufsichtsbehörde folgende Mittel:
- Überprüfung des Stiftungsreglements und seiner Änderungen
- Einsichtsnahme in die jährliche Berichterstattung des Stiftungsrates und der
Kontrollstelle
- Erlass von generell- abstrakten Vorschriften über die Anlage des Stiftungsvermögens
- Mahnung, Verwarnung und Abberufung von Stiftungsorganen, sowie konkrete
Weisungen an sie
- Erstattung von Strafanzeige gegen Fehlbare Stiftungsorgane
- Aufhebung von Beschlüssen des Stiftungsrates
- Ersatzvornahme, insbesondere Bestellung eines Beistandes für die Stiftung
Was, wenn die Stiftungsorgane fehlen?
Dann muss nicht die Aufsicht die Geschäftsführung übernehmen, sondern interimistisch
eine Person damit betrauen.
Können die Aufsichtsbehörden Stiftungsvermögen blockieren?
Nein, sie haben hierzu keine Kompetenz. Die Sicherung des Vermögens muss über die
Einsetzung einer kommissarischen Stiftungsverwaltung erfolgen.
Was kann die betroffene Stiftung gegen Aufsichtsmassnahmen unternehmen?
Sie kann gegen diese Massnahmen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das kantonale
Verwaltungsgericht führen und den kantonalen Gerichtsentscheid gegebenenfalls mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nach Art. 97ff. OG weiterziehen.
Eine zivilprozessuale Berufung ist ausgeschlossen.
Was kann die Stiftung gegenüber pflichtwidriger Aufsichtstätigkeit des
betreffenden Gemeinwesens unternehmen?
Das Gemeinwesen ist gegenüber der geschädigten Stiftung haftbar. Bei den
Vorsorgeeinrichtungen greift in Insolvenzfällen meist der Sicherheitsfond ein, hier haftet
das Gemeinwesen nur subsidiär.
123

H. Rechtstellung der Destinatäre
Wie sind streitige Ansprüche gegenüber der Stiftung geltend zu machen?
Durch Klage an das örtlich zuständige Zivilgericht (Versicherungsgericht). Wenn der
Anspruch offensichtlich ausgewiesen ist, kann eine Stiftungsaufsichtsbeschwerde zum
Ziel führen.
Wann ist das aufsichtsrechtliche und wann das zivilgerichtliche Verfahren zu
wählen?
Es gilt die Faustregel:
„ Das aufsichtsrechtliche Verfahren ist dann gegeben, wenn das Pflichtwidrige Verhalten
der Stiftungsorgane das Hauptthema ist oder eine Anwartschaft auf künftige
Stiftungsleistungen oder Fragen der Geschäftsführung im Allgemeinen. Geht es um
inhaltliche Fragen betreffend der Voraussetzungen und des Umfangs des Anspruchs, so
ist der zivilgerichtliche Weg zu wählen.
Wie kann das Recht auf Auskunft der Destinatäre oder der Versicherten geltend
gemacht werden?
Sowohl zivilgerichtlich, als auch aufsichtsrechtlich. Der aufsichtsrechtliche Weg ist
allerdings der bequemere, da hier ein formloser Brief genügt und die Person nicht
Prozesspartei werden muss.
Wann ist der Prozess bei dem zivilgerichtlichen Verfahren umsonst?
Wenn er von einem Versicherten im guten Treuen zur Wahrung seiner eigenen
Interessen angehoben wurde.
Wann werden Kosten auferlegt?
Wenn es um Streitfragen zwischen Vorsorgeeinrichtungen unter sich oder um
Streitigkeiten zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und einer Arbeitgeberunternehmung
geht.
Wer ist für eine Stiftungsaufsichtsbeschwerde legitimiert?
Jede Person, die ein persönliches, direktes und aktuelles Interesse an der beantragten
Aufsichtsmassnahme hat.
Auf was bezieht sich das Organinteresse?
Auf die rechtmässige Willensbildung, Information, Vertretung nach Aussen etc.
Wo sind die zusätzlichen Rechte gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung geregelt?
In Art. 89 bis ZGB.
I. Änderung des Stiftungsstatus (Stiftungsänderung)
1. Vorbemerkung
124

Wo finden sich die Bestimmungen zur Umwandlung des Stiftungszweckes?
ZGB 85/86
Beschreibe das dreistufige Verfahren zur Änderung des Stiftungsstatus!
1. Stiftungsrat stellt Antrag an die Aufsichtsbehörde
2. Aufsichtsbehörde stellt Antrag an Umwandlungsbehörde
3. Umwandlungsbehörde nimmt Änderung des Stiftungsstatus auf dem Wege
der Verwaltungsverfügung vor
Welchen Stiftungen wird dieses Verfahren gerecht?
Den klassischen Stiftungen, nicht jedoch den Funktionalen.
Wie sehen die pragmatischeren Regelungen der (kantonalen) Praxis aus?
• Änderungen von geringerer Tragweite, d.h. Änderung der Organisation und
Anpassung des Stiftungszweckes: Die Aufsichtsbehörde fungiert gleichzeitig als
Änderungsbehörde und verfügt über die Änderung des Stiftungsstatus.
• Änderungen von grösserer Tragweite, d.h. die Umwandlung des
Stiftungszweckes sowie die Fusion und die Aufhebung der Stiftung: Die
Umwandlungsbehörde verfügt über die Änderung des Stiftungsstatus.
• Rechtswidrigkeit: Das Gericht verfügt auf Klage hin die Aufhebung der Stiftung
Um was handelt es sich in der Regel bei der Aufsichtsbehörde, um was bei der
Umwandlungsbehörde?
Aufsichts- und Änderungsbehörde: Departement oder Amt (BS: Justizdepartement)
Umwandlungsbehörde: Regierung (Regierungsrat, Bundesrat)
Ist die Kompetenzabgrenzung zwischen Aufsichts- und Umwandlungsbehörde in
allen Kantonen gleich?
Nein, in einigen Kantonen werden Stiftungsfusionen und –aufhebungen von der
Aufsichtsbehörde verfügt.
Tritt die Aufsichtsbehörde eher als genehmigende oder als aktiv
rechtsgestaltende Behörde auf?
Genehmigende: Änderungen werden durch den Stiftungsrat beschlossen und in
notarieller Urkunde erklärt oder in einem notariellen Beschlussprotokoll festgehalten. Die
Aufsichtsbehörde wird um informelle Vorprüfung und formelle nachträgliche
Genehmigung angefragt.
2. Allzu starre gesetzliche Regelung
Welche zwei Fallgruppen kennt die gesetzliche Regelung von ZGB 85 und 86?
• Änderung der Stiftungsorganisation (85)
• Änderung des Stiftungszwecks (86)
An welcher Stiftung orientieren sich die genannten Voraussetzungen?
125

An der klassischen Stiftung (deren Dasein allzeit vom historischen Stifterwillen bestimmt
bleiben soll).
Als was erweist sich die Regelung bei funktionalen Stiftungen?
unzweckmässig und lückenhaft (bei der funktionalen Stiftung gibt es einen relevanten
Stifterwillen nur in engen Grenzen, die Aufgabe und Funktion dieser Stiftungen ist
weitestgehend durch gesetzliche Vorschriften definiert).
3. Änderung der Organisation
Wer ist für die Änderung der Organisation zuständig?
Die Änderungsbehörde
4. Änderung des Stiftungszweckes
Wer ist für Anpassung des Stiftungszwecks zuständig?
Die Änderungsbehörde
Wann ist die Anpassung des Stiftungszweckes zulässig?
Wenn wichtige (d.h. gute sachliche Gründe) vorliegen.
Wer ist bei Personalvorsorgestiftungen in der Regel die Änderungsbehörde?
Die BVG-Aufsichtsbehörde
Bei welchen Stiftungen kommt die Umwandlung des Stiftungszweckes praktisch
nur vor?
Bei den klassischen Stiftungen
Wann kann es zur grundsätzlichen Neuformulierung des Stiftungszweckes
kommen?
Wenn der bisherige Zweck geradezu widersinnig oder wenn seine Erreichung unmöglich
geworden ist.
Wer ist in der Regel für die Umwandlung des Stiftungszweckes zuständig?
Die Umwandlungsbehörde
Welche Frage ist bei einer solchen Umwandlung zu stellen?
Welchen Zweck der Stifter dieser Stiftung vermutlich gäbe, wenn er seine ehemaligen
Absichten in einen zeitgemässen Stiftungszweck umformulieren müsste.
J. Aufhebung der Stiftung
Bei welchen Stiftungen ist die Selbstauflösung durch blossen Organbeschluss
zulässig?
126

Bei Familienstiftungen
Was für zwei Aufhebungsmodalitäten sieht das Gesetz vor?
ZGB 88:
• Aufhebung durch Gesetz
• Aufhebung durch Gericht
Wie wäre die Aufteilung der Aufteilungskategorien und –verfahren gemäss
BRÜCKNER zweckmässig?
• Administrative Stiftungsaufhebung durch die Aufsichts- oder
Umwandlungsbehörde (Normalfall)
• Gerichtliche Stiftungsaufhebung (Ausnahmefall)
Welche vier Untergruppen umfasst die administrative Stiftungsaufhebung?
• Unerreichbarkeit des Stiftungszwecks (ZGB 88 I)
• Eintritts eines vom Stifter in der Stiftungsurkunde vorgesehenen
Aufhebungsgrundes
• Organisatorische Aufhebung
• Aufhebung durch Fusion
Welche der letztgenannten Fälle treten jedoch praktisch nur bei
Personalvorsorgestiftungen auf?
• Organisatorische Aufhebung
• Aufhebung durch Fusion
Warum gibt es bei Unerreichbarkeit des Zwecks keine automatische Aufhebung
der Stiftung, sondern braucht es einen konkreten Aufhebungsakt?
Weil die Unerreichbarkeit des Zwecks kein äusserlich wahrnehmbarer Vorgang, sondern
die gedankliche Schlussfolgerung aus einer Beurteilung der Sachlage ist, wobei die
Beurteilung mit einem gewissen Ermessen verbunden ist.
Hat der Stiftungsrat noch einen Aufhebungsbeschluss zu fassen, wenn die
Aufhebung der Stiftung infolge des Eintritts eines vom Stifter in der
Stiftungsurkunde vorgesehenen Aufhebungsgrundes (der ohne jedes
Beurteilungsermessen offensichtlich ist, z.B. ein Datum) eintritt?
Nein, er hat nur noch die Liquidation an die Hand zu nehmen und die Löschung im
Handelsregister anzumelden.
Wann liegt eine organisatorische Aufhebung vor?
Wenn die Stiftung ihren Zweck zwar durchaus weiterhin erfüllen könnte, wenn aber aus
organisatorischen gründen eine Umstrukturierung der Personalvorsorge als nützlich
erscheint und die Aufgaben und das Vermögen der einen Stiftung von einer anderen
Stiftung übernommen werden.
Findet bei der organisatorischen Aufhebung eine Liquidation statt?
Nein.
127

Beschreibe die Aufhebung infolge Fusion!
Die Aufhebung infolge Fusion ist eine Alternative zur organisatorischen Aufhebung. Sie
wird in drei Schritten bewirkt:
1. Die beiden betroffenen Stiftungen schliessen, vertreten durch ihre Stiftungsräte,
den Fusionsvertrag ab.
2. Die Stiftungsräte genehmigen den Vertrag
3. Die Umwandlungsbehörde vollzieht die Fusion (der aufzuhebenden Stiftung 1
und der überlebenden Stiftung 2) durch rechtsgestaltende Verfügung
Was enthält der Fusionsvertrag?
Fusionsbilanz der Stiftung 1, ferner die Willenserklärung der beiden Stiftungen, die
sämtlichen Aktiven und Passiven der Stiftung 1 mitsamt der Verpflichtungen gegenüber
den Versicherten auf die Stiftung 2 auf dem Wege der Universalsukzession zu
übertragen.
Welche zwei Verfahrensvarianten stehen bei der Stiftungsaufhebung zur
Verfügung?
• Aufhebungsbeschluss des Stiftungsrates (Der Stiftungsrat stellt fest...)mit
anschliessender Genehmigung durch die Aufsichts- oder Umwandlungsbehörde
• Antrag des Stiftungsrates an die Aufsichts- oder Umwandlungsbehörde mit
anschliessender Aufhebungsverfügung dieser Behörde (Die Aufsichtsbehörde
stellt fest....)
Von was hängt es ab, welche der beiden Varianten zum Zuge kommt?
Von der kantonalen Gesetzgebung (BS: erste Variante)
Neben diesen beiden häufigsten Verfahrensvarianten der administrativen
Stiftungsaufhebung kann das Verfahren in seltenen Fällen auch anders als durch
den Stiftungsrat ausgelöst werden. Nenne diese Möglichkeiten!
• Stiftungsaufsichtsbeschwerde einer Person mit einem direkten Interesse an der
Aufhebung
• Blosse Anzeige einer Person ohne solches Interesse
• Spontanes amtliches Handeln der Aufsichtsbehörde
Wann greift die Aufhebung der Stiftung durch den Richter platz?
Wenn die Stiftung oder deren Tätigkeit rechtswidrig oder sittenwidrig geworden ist (ZGB
88 II)
Was ist Prozessgegenstand?
Die Frage, ob die Stiftung nach ihrer rechtmässigen Errichtung zu einem späteren
Zeitpunkt rechtswidrig oder unsittlich geworden ist. Erkennt das Gericht in diesem Sinne,
so hebt es die Stiftung auf.
Wer ist zur Aufhebungsklage klagelegitimiert?
ZGB 89 I: Die Aufsichtsbehörde, sowie jedermann, der ein Interesse hat.
Für welche Personen ist eine Klagelegitimation insbesondere zu bejahen?
128

• Für jene, denen bei der Aufhebung eine Teil des Stiftungsvermögens zufällt
• Mitglieder des Stiftungsrates aufgrund ihrer Organverantwortlichkeit für die
gesetzeskonforme Führung (bzw. Aufhebung) der Stiftung.
Auf was ist beim Richter zu klagen, wenn die Stiftung von Anbeginn
widerrechtlich war?
Auf Feststellung der (anfänglichen) Nichtigkeit.
Wie bei den anderen juristischen Personen schliesst sich an die Aufhebung eine
weitere Phase an. Welche?
Die Liquidationsphase.
Wann hört die Existenz der Stiftung als juristische Person auf?
Nach beendeter Liquidation
Durch was wird das Ende der Stiftungsexistenz markiert?
Durch die Anmeldung der Löschung beim Handelsregisteramt (ZGB 89 II).
K. Stiftungen ohne staatliche Beaufsichtigung
Bei welchen zwei Stiftungstypen gibt es keine staatliche Aufsicht?
Familienstiftungen und kirchliche Stiftungen (ZGB 87)
Durch wen erfolgen hier die rechtlichen Umgestaltungen?
Durch den Stiftungsrat (in eigener Kompetenz), bei kirchlichen Stiftungen durch
übergeordnete kirchliche Gremien.
Wo müssen Destinatäre und Stiftungsorgane für Rechtsschutz nachsuchen (wo
es einen solchen überhaupt gibt)?
Zivilrichter
1. Familienstiftungen
In was besteht die Besonderheit der Familienstiftung?
Darin, dass der Destinatärskreis auf die durch Verwandtschaft oder Ehe verbundenen
Angehörigen einer bestimmten Familie beschränkt ist.
Welche Situation bringt es mit sich, dass heute keine Familienstiftungen neu
errichtet werden?
Die steuerliche Situation. Die Beschränkung des Destinatärkreises führt dazu, dass neu
errichtete Familienstiftungen heutzutage nicht mehr den Steuerbefreiungstatbestand der
Gemeinnützigkeit für sich in Anspruch nehmen können.
In welchem Artikel werden die zulässigen Zwecke von Familienstiftungen
eingeschränkt?
ZGB 335 I
129

Betrachtet die Gerichtspraxis die drei zulässigen Zwecke (Erziehung, Ausstattung,
Unterstützung) als abschliessend?
Ja.
Als was werden unzulässige Familienstiftungen gebrandmarkt, deren Zweck
weitergehende Leistungen an Familienangehörige vorsehen?
Unterhaltsstiftungen oder Genussstiftungen. Sie sind verpönt, weil ihnen der Geruch
mittelalterlich feudaler Zustände anhaftet.
Wann kann eine solche Stiftung in eine klassische Stiftung umgewandelt und
somit der Schuss für die Kläger bzw. Nachfahren, die auf die Auflösung der
Stiftung klagen und auf die Aufteilung des Vermögens unter ihresgleichen hoffen,
hinten hinaus gehen?
Wenn das Gericht aus dem Stifterwillen einen gemeinnützigen Zweck herauszulesen
vermag.
2. Kirchliche Stiftung
Durch was zeichnet sich die kirchliche Stiftung aus?
• Besonderer kirchlicher Zweck
• Organische Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft
Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
Welche Zwecke gelten als kirchlich?
Solche, die unmittelbar oder mittelbar dem Glauben an Gott dienen.
Können vorwiegend sozial ausgerichtete Stiftungen (Liebe deinen nächsten wie
dich selbst) auch kirchliche Stiftungen sein?
Nein. Sie unterstehen demgemäss stattlicher Aufsicht auch dann, wenn der Stifter
mittelbar religiöse Zwecke verfolgt.
Können Lehren, die vorwiegend der diesseitigen Lebensbewältigung dienen und
keine relevante Aussagen über die ewige Bestimmung des Menschen machen
(z.B. Scientology) unter den Begriff des Religiösen fallen?
Nein. Somit können Institutionen, die solche nicht-religiösen Lehren verbreiten, nicht
unter den Begriff der Kirche fallen.
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