Fall 3 - Lösung - Universität zu Köln

Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht
WS 2010/2011
Fall 3
Kollektivrechtliche Bezüge des individuellen Arbeitsrechts
A.
Im Betrieb des Arbeitgebers R ist nur ein geringer Teil der Arbeitnehmer
gewerkschaftlich organisiert. Arbeitnehmer A, der Mitglied in der Gewerkschaft G ist,
möchte dies ändern und verteilt daher mit Zustimmung der G in seiner Arbeitspause
Flugblätter und Broschüren der Gewerkschaft. Außerdem hängt er am Schwarzen
Brett im Pausenraum ein Gewerkschaftsplakat auf. R verbietet ihm diese Aktivitäten.
Daraufhin ändert A seine Strategie und bittet den befreundeten
Gewerkschaftsvertreter F, die Broschüren in den Arbeitspausen auf dem
Betriebsgelände und nach Betriebsschluss vor dem Betriebstor zu verteilen. Auch
diese Aktivitäten untersagt R.
Sind die Verbote des R zulässig?
B.
Der gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer A und die nicht organisierte
Arbeitnehmerin O sind im Unternehmen des R angestellt. Als sie eines Tages ihre
Mittagspause gemeinsam verbringen, tauschen sich über ihre künftigen Urlaube aus.
Der, in Gewerkschaftsangelegenheiten sehr engagierte, A klärt O darüber auf, dass
ihm als gewerkschaftsangehörigem Arbeitnehmer anstatt der in ihren
Arbeitsverträgen vorgesehenen 26 Tage, 28 Tage Urlaub im Jahr zustünden. Dies
folge aus dem Tarifvertrag, der zwischen dem Arbeitgeberverband V – dem der
Arbeitgeber R angehört – und der Gewerkschaft G – der der A angehört –
geschlossen wurde. Aufgrund der Mitgliedsbeiträge, die er an seine Gewerkschaft
entrichte, sei diese Unterscheidung auch nur fair.
I. Hat O einen Anspruch auf 28 Urlaubstage im Jahr?
II. Wie könnte der Arbeitgeber den Anreiz auf einen Beitritt in die Gewerkschaft
verringern?
III. Wie viele Tage Urlaub im Jahr hätte A, wenn die Mitgliedschaft des Arbeitgebers
R im Arbeitgeberverband V durch Kündigung des R endet?
N, ein Nachbar des A, der beim Unternehmen U angestellt ist, hat sich an der
Situation des A ein Beispiel genommen und nach anfänglichem Widerstand dem
Beitrittswerben der Gewerkschaft G nachgegeben. U ist zwar Mitglied des
Arbeitgeberverbandes Y, Bezugnahmeklauseln enthalten die von U
abgeschlossenen Arbeitsverträge jedoch nicht. Die Hoffnung des N, durch seinen
Gewerkschaftsbeitritt mehr Urlaubstage zu erhalten, wird jedoch kurz darauf
empfindlich erschüttert, als er feststellen muss, dass der für seinen Betrieb
einschlägige Tarifvertrag den einzelnen Arbeitnehmern weniger Urlaubstage
zuspricht als der Arbeitsvertrag, den er mit U geschlossen hat. Der Tarifvertrag sieht
26, sein Arbeitsvertrag hingegen 28 Urlaubstage pro Jahr vor. Darüber hinaus findet
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sich im Tarifvertrag keinerlei Aussage darüber, ob von den Festlegungen
abgewichen werden darf.
IV. Wie viele Urlaubstage stehen N im Jahr zu?
V. Wie viele Urlaubstage stünden N zu, wenn bei gleicher Ausgangslage in dem
Betrieb, in dem N beschäftigt wird, zusätzlich eine Betriebsvereinbarung
bestünde, die jedem Arbeitnehmer 30 Urlaubstage pro Jahr zuspricht?
VI. Unter welcher Voraussetzung könnte die Betriebsvereinbarung trotz des
bestehenden Tarifvertrages Anwendung finden?
C.
Gewerkschaft G verlangt von Arbeitgeber R, der sich in einer angespannten
wirtschaftlichen Lage befindet, eine tarifliche Vereinbarung, in der ausschließlich
gegenüber ihren Mitgliedern der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung auf
betriebsbedingten Gründen ausgeschlossen wird. Den nicht bei G gewerkschaftlich
organisierten Arbeitnehmern soll R diese Zusage aber nicht erteilen dürfen.
Ist die Tarifforderung der G verfassungsgemäß?
D.
Die Bundesregierung beschließt erhebliche Einschnitte im Bereich der
Sozialleistungen. Die Gewerkschaft G ist darüber so empört, dass sie die
Arbeitnehmer des Betriebes des Arbeitgebers R zum Streik aufruft. Die Arbeitnehmer
legen daraufhin die Arbeit am 19.10.2010 für einen Tag nieder, um gegen die
Sparmaßnahmen der Regierung zu protestieren. R weigert sich, dem Arbeitnehmer A
für den betreffenden Tag ihren Lohn zu zahlen und mahnt ihn wegen der
Streikteilnahme ab. Zu Recht?
Wie sähe es aus, wenn A nicht gestreikt hätte, um gegen die Sparmaßnahmen der
Regierung zu protestieren, sondern um den gewerkschaftlichen Forderungen nach
der Verlängerung eines aufgrund Befristung beendeten Tarifvertrages Nachdruck zu
verleihen, nachdem die Tarifverhandlungen gescheitert waren?
Zur Vorbereitung auf Fall 4:
Europäisches Arbeitsrecht
Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 17. Aufl., 2007, Rn. 99 – 111
Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 9. Aufl., 2010, Rn. 26 – 42
Preis, Arbeitsrecht – Individualarbeitsrecht, 3. Aufl., 2009, S. 122 – 158
Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl., 2008, S. 105 – 114
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Inhalt
• Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) und koalitionsspezifische Betätigung
• Tarifverträge (TVG)
• Günstigkeitsprinzip
• Differenzierungsklauseln
• Grundlagen des Arbeitskampfrechts
Gliederung
A. Gewerkschaftswerbung ................................................................................... 2
I. Werbeverbot gegenüber A............................................................................... 2
1. Begriff der Koalition...................................................................................... 2
2. Unmittelbare Drittwirkung ............................................................................. 2
3. Schutzbereich............................................................................................... 3
II. Werbeverbot gegenüber F ............................................................................... 4
B. Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag................................ 5
I. Urlaubsanspruch der O.................................................................................... 6
1. Tarifvertrag................................................................................................... 6
2. Arbeitsvertrag............................................................................................... 7
3. Gesetz.......................................................................................................... 7
II. „Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt“ .................................................................. 7
III. Urlaubsansprüche des A.................................................................................. 8
1. Tarifbindung (§ 3 Abs. 1 TVG)...................................................................... 8
2. Nachbindung (§ 3 Abs. 3 TVG) .................................................................... 8
3. Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG)..................................................................... 9
IV. Urlaubsanspruch des N ................................................................................... 9
V. Urlaubsanspruch des N (Betriebsvereinbarung) ............................................ 10
VI. Anwendbarkeit der Betriebsvereinbarung...................................................... 11
C. Differenzierungsklauseln............................................................................... 11
D. Streikteilnahme............................................................................................... 12
I. Arbeitsentgelt................................................................................................. 12
II. Abmahung ..................................................................................................... 13
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A. Gewerkschaftswerbung
I. Werbeverbot gegenüber A
Zu prüfen ist, ob R dem A die Gewerkschaftswerbung wirksam untersagen konnte.
Das Verbot könnte gegen die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG verstoßen.
1. Begriff der Koalition
Gewerkschaften sind Vereinigungen von Arbeitnehmern, die sich die Verbesserung
der sozialen und wirtschaftlichen Lebensbedingungen und die Vertretung der
Interessen der Arbeitnehmer gegenüber dem Staat und den Arbeitgebern zum Ziel
gemacht haben. Das „Gegenstück“ zur Gewerkschaft ist der Arbeitgeberverband, ein
Zusammenschluss von Arbeitgebern zum Zwecke der gemeinsamen
Interessenvertretung gegenüber Gewerkschaften und Staat. Sowohl Gewerkschaften
als auch Arbeitgeberverbände werden als Koalitionen bezeichnet.
Der Zusammenschluss als Koalition wird vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit
nach Art. 9 Abs. 3 GG garantiert. Im Übrigen sind Organisation und Betätigung der
Koalitionen nicht gesetzlich geregelt. Rechtsfragen aus diesem Bereich sind daher
typischerweise unter Rückgriff auf Art. 9 Abs. 3 GG zu lösen.
Eine Koalition im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG muss zunächst die Merkmale einer
Vereinigung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 GG erfüllen, also freiwillig zustande
gekommen sein und eine gewisse Stabilität (körperschaftliche Organisationsstruktur,
auf Dauer angelegt) aufweisen. Der besondere Zweck der Vereinigung muss in der
Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen bestehen. Nach
der gängigen Formel der herrschenden Meinung ist die Gesamtheit der Bedingungen
gemeint, unter denen abhängige Arbeit geleistet und eine sinnvolle Ordnung des
Arbeitslebens ermöglicht wird. Zudem muss eine Koalition vom sozialen
Gegenspieler und von Staat, Kirchen oder Parteien personell, finanziell und
organisatorisch unabhängig sein. Schließlich muss innerhalb der Vereinigung eine
demokratische Willensbildung gewährleistet sein.
G ist eine Gewerkschaft im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG.
2. Unmittelbare Drittwirkung
Die Gewährleistung der Koalitionsfreiheit richtet sich, wie bei allen anderen
Grundrechten, in erster Linie gegen den Staat. Im Gegensatz zu allen anderen
Grundrechten gilt die Koalitionsfreiheit – in einem Teilbereich – nach Art. 9 Abs. 3
S. 2 GG aber unmittelbar zwischen Privatrechtssubjekten (unmittelbare
Drittwirkung der Koalitionsfreiheit zwischen Privaten). Nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG
sind nämlich privatrechtliche Abreden, die die Koalitionsfreiheit einschränken oder
auch nur zu behindern suchen, nichtig, entsprechende Maßnahmen sind
rechtswidrig.
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3. Schutzbereich
Art. 9 Abs. 3 GG schützt über seinen Wortlaut hinaus nicht nur das Recht, sich zu
einer Koalition zusammenzuschließen. Dieses Recht würde leerlaufen, wenn sich die
Koalition nicht auch ihrem Zweck gemäß betätigen dürfte. Geschützt ist daher auch
die koalitionsspezifische Betätigung, also alle Tätigkeiten einer Koalition, die sich
auf die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen richten.
Zudem garantiert Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen das Recht, alle Tätigkeiten
auszuüben, die für die Erhaltung und Sicherung der Koalition notwendig sind. Zu
dieser Freiheit gehört auch das Werben um neue Mitglieder, da hierdurch der
Bestand der Koalition gesichert und ihre Schlagkraft gegenüber ihrem jeweiligen
sozialen Gegenspieler erhöht wird. Ohne neue Mitglieder würde der
Mitgliederbestand einer Gewerkschaft sich im Laufe der Zeit so stark reduzieren,
dass sie ihre Aufgabe nicht mehr sachgerecht erfüllen könnte. Auch das einzelne
Mitglied einer Vereinigung wird durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, wenn es andere
zum Beitritt zu gewinnen sucht.
„Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet für jedermann und für alle Berufe das Recht, zur Wahrung und
Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Koalitionen zu bilden. Das Grundrecht
schützt die Freiheit des einzelnen, eine derartige Vereinigung zu gründen, ihr beizutreten
oder fernzubleiben. Außerdem schützt es die Koalitionen in ihrem Bestand und ihrer
organisatorischen Ausgestaltung sowie solche Betätigungen, die darauf gerichtet sind, die
Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern (…). Zu den geschützten
Tätigkeiten gehört auch die Mitgliederwerbung durch die Koalitionen selbst. Diese schaffen
damit das Fundament für die Erfüllung ihrer in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Aufgaben. Durch
die Werbung neuer Mitglieder sichern sie ihren Fortbestand. Von der Mitgliederzahl hängt ihre
Verhandlungsstärke ab. Aber auch das einzelne Mitglied einer Vereinigung wird durch Art. 9
Abs. 3 GG geschützt, wenn es andere zum Beitritt zu gewinnen sucht. Wer sich darum
bemüht, die eigene Vereinigung durch Mitgliederzuwachs zu stärken, nimmt das Grundrecht
der Koalitionsfreiheit wahr.“ (BVerfG, NZA 1996, 381, 382)
Eine effektive Werbung ist nur dort möglich, wo die Werbung auf Aufmerksamkeit
und Aufgeschlossenheit stoßen kann. Das ist der Betrieb, da hier die Fragen,
Aufgaben und Probleme deutlich werden, auf die sich das Tätigwerden einer
Gewerkschaft bezieht und an die die Werbung um neue Mitglieder anknüpfen kann.
Das Aufhängen von Plakaten im Betrieb ist daher eine koalitionsmäßige Betätigung,
die in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fällt.
Es hat allerdings in Absprache mit dem Arbeitgeber an einem dafür vorgesehenen
Ort stattzufinden. Das „Schwarze Brett“ im Pausenraum stellt einen geeigneten Ort
dar, so dass A das Recht hatte, ein Gewerkschaftsplakat dort aufzuhängen.
„Der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich
koalitionsgemäßer Betätigungen beschränkt, die für die Erreichung des Koalitionszwecks
unerlässlich sind. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen
Verhaltensweisen (…). Auch über die tatsächliche Art und Weise, in der eine Koalition
Werbung betreiben und Informationen erteilen will, kann sie deshalb grundsätzlich selbst
befinden. Soweit die Verfolgung des Koalitionszwecks von dem Einsatz bestimmter Mittel
abhängt, werden auch diese vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst (…).
Dementsprechend kann eine Gewerkschaft selbst bestimmen, an welchem Ort, durch
welche Personen und in welcher äußeren Form sie um Mitglieder werben oder die
Arbeitnehmer informieren will. Damit unterfällt etwa ihre Entscheidung, Mitgliederwerbung
unmittelbar im Betrieb und mit betriebsexternen Beauftragten zu betreiben, dem
Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG. Die Gewerkschaft ist nicht auf einen Kernbereich
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unerlässlicher Werbemaßnahmen und damit möglicherweise auf Aktivitäten außerhalb des
Rechtsbereichs des Arbeitgebers und Betriebsinhabers beschränkt (…).“ (BAG, NZA 2009,
615, Rn. 39)
Auch das Verteilen von Werbe- und Informationsmaterial in den Arbeitspausen ist
von der Koalitionsfreiheit geschützt. Allerdings darf die Gewerkschaftswerbung nicht
die Betriebsmittel des Arbeitgebers für ihre Zwecke benutzen. So wäre
beispielsweise die Verwendung des betriebseigenen Postdienstes für die
Versendung der Broschüren unzulässig. Ferner darf es durch die Werbeaktivitäten zu
keinen erheblichen und nachhaltigen Störungen des Betriebsablaufs oder des
Betriebsfriedens kommen.
„Ist die Gewerkschaft bei der von ihr gewählten Art und Weise der Mitgliederwerbung und
Information auf die Inanspruchnahme von Eigentum oder Betriebsmitteln des Arbeitgebers
angewiesen, kollidiert dies mit dessen Rechtspositionen aus Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1
GG und Art. 12 Abs. 1 GG in Gestalt des Rechts auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit.
Dieses wird insbesondere im Fall der Störung des Betriebsablaufs oder des
Betriebsfriedens berührt (…). Zum Schutz von gleichermaßen verfassungsrechtlich
gewährleisteten Rechtsgütern und Gemeinwohlbelangen kann die von Art. 9 Abs. 3 GG
garantierte Koalitionsfreiheit, obwohl ohne Gesetzesvorbehalt verbürgt, eingeschränkt werden
(…). Allerdings dürfen dem Betätigungsrecht der Koalition nur solche Schranken gezogen
werden, die im konkreten Fall zum Schutz der betroffenen Rechtsgüter von der Sache her
geboten sind (…). Die dazu erforderliche Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit durch die
Rechtsordnung obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber. Sieht dieser hiervon ab, ist es Sache
der Gerichte, den mit Art. 9 Abs. 3 GG verbundenen staatlichen Schutzauftrag bei der
Normauslegung und gegebenenfalls im Wege der Rechtsfortbildung wahrzunehmen (...).
Dabei sind die kollidierenden Grundrechte in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu
begrenzen, dass sie trotz ihres Gegensatzes, für alle Beteiligten möglichst weitgehend
wirksam werden (…).“ (BAG, NZA 2009, 615, Rn. 40)
A hat nicht in der Arbeitszeit, sondern während der Arbeitspausen für die G
geworben. Störungen des Betriebsablaufs oder des Betriebsfriedens sind daher nicht
ersichtlich. Daher waren die G als Koalition und A als deren Mitglied berechtigt, im
Betrieb des R für die Gewerkschaft zu werben (vgl. BVerfGE 28, 295, 304). R muss
dies dulden und darf die Gewerkschaftswerbung aufgrund der unmittelbaren Wirkung
der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG nicht untersagen.
R durfte die Aktivitäten des A nicht verbieten.
II.
Werbeverbot gegenüber F
Zu prüfen ist, ob das gegenüber F ausgesprochene Werbeverbot ebenfalls
unzulässig gewesen ist.
Im Fall des betriebsfremden Gewerkschaftsfunktionärs F besteht die – im Vergleich
zum Fall des A zusätzliche – Problematik, dass dem Recht der G auf
Mitgliederwerbung aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur die wirtschaftliche
Betätigungsfreiheit des R nach Art. 12 Abs. 1 GG, sondern darüber hinaus auch
dessen Haus- und Eigentumsrechte gegenüberstehen. Auch diese Rechte sind
nach Art. 13 und 14 GG verfassungsrechtlich geschützt. Das Zutrittsrecht
betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter zum Zwecke der Mitgliederwerbung ist
gesetzlich nicht geregelt. Zur Wahrnehmung der im BetrVG genannten Aufgaben und
Befugnisse in § 2 Abs. 2 BetrVG ist den Gewerkschaften unter bestimmten
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Voraussetzungen ein Zugangsrecht zum Betrieb ausdrücklich eingeräumt, für ihre
allgemeine koalitionsspezifische Betätigung fehlt es aber an einer gesetzlichen
Ausgestaltung.
Nach der Rechtsprechung des BAG folgt ein Anspruch der Gewerkschaften,
Mitgliederwerbung auch durch betriebsfremde Beauftragte durchzuführen und hierfür
Zutritt zum Betrieb zu erhalten, aus einer von den Gerichten auf Grund ihrer
Schutzpflicht im Wege der Rechtsfortbildung vorzunehmenden Ausgestaltung der
gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit (s. BAG, NZA 2006, 798; zust. Edenfeld, SAE
2007, 91). Art. 9 Abs. 3 GG überlasse den Koalitionen grundsätzlich die Wahl der
Mittel, die sie bei ihrer koalitionsspezifischen Betätigung für geeignet und
erforderlich halten. Dementsprechend könne eine Gewerkschaft selbst darüber
befinden, an welchem Ort, durch welche Personen und in welcher Art und Weise sie
um Mitglieder werben will und auch ihre Entscheidung, Mitgliederwerbung im Betrieb
und durch von ihr ausgewählte betriebsexterne Beauftragte durchzuführen, unterfalle
dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Die Weigerung des Arbeitgebers einem
außerbetrieblichen Gewerkschaftsbeauftragten zum Zwecke der koalitionsgemäßen
Betätigung den Zutritt zum Betrieb zu gewähren, stelle folglich einen Verstoß gegen
die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG dar, sofern nicht im konkreten Fall
überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers (z.B. zu erwartende
schwere Betriebsstörungen) oder Werte von Verfassungsrang entgegenstehen.
Nach der Gegenmeinung (vgl. Richardi – Richardi, BetrVG, 12. Aufl., 2010, § 2,
Rn. 151ff.) überwiegt die Schwere des Eingriffs in das Hausrecht des Arbeitgebers
das Interesse der Gewerkschaft an der Mitgliederwerbung im Betrieb durch
betriebsfremde Dritte, jedenfalls soweit die Koalition nicht zwingend auf den Zutritt
zum Betrieb angewiesen ist, sondern z.B. auch vor dem Werkstor werben könnte.
Nach dieser Ansicht durfte R dem betriebsfremden Gewerkschaftsfunktionär F somit
verbieten, auf dem Betriebsgelände Flugblätter zu verteilen.
Nach der Rechtsprechung des BAG war das Verbot zulässig, weil der Betriebsablauf
nicht massiv gestört würde. Daher war das von R ausgesprochene Verbot insoweit
unzulässig.
Anm.: Es wäre gut vertretbar in dieser Hinsicht mit der Gegenmeinung ein anderes
Ergebnis zu vertreten.
Das Verteilen von Flugblättern vor dem Werkstor muss R hingegen nach allen
Ansichten hinnehmen, da diesbezüglich sein Hausrecht nicht entgegensteht.
B. Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag
Anm.: Ein Tarifvertrag (nachfolgend „TV“ abgekürzt) ist ein Vertrag zwischen
tariffähigen Arbeitgeber- und Arbeitnehmervereinigungen, den sog.
Tarifvertragsparteien. Er enthält nach § 1 Abs. 1 TVG Rechtsnormen, die
den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie
betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können (sog.
normativer Teil des TV) und regelt die Rechte und Pflichten der
Tarifvertragsparteien (sog. schuldrechtlicher Teil des TV). Sofern beide
Parteien eines Arbeitsvertrages, also Arbeitgeber und Arbeitnehmer,
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tarifgebunden sind und das zwischen ihnen bestehende in den
Arbeitsverhältnis in den Geltungsbereich eines TV fällt , wirkt dieser TV nach
§ 4 Abs. 1 TVG unmittelbar (also ohne dass seine Geltung noch vertraglich
vereinbart werden müsste) und zwingend (mit der Folge, dass
arbeitsvertragliche Abweichungen zum Nachteil des Arbeitnehmers unwirksam
sind) auf das Arbeitsverhältnis ein. Nach § 4 Abs. 3 TVG sind abweichende
Abmachungen nur zulässig, soweit sie durch eine sogenannte Öffnungsklausel
im Tarifvertrag ausdrücklich gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen
zugunsten des Arbeitnehmers enthalten (sog. Günstigkeitsprinzip). Die
Tarifgebundenheit kann sich aus der Mitgliedschaft in der
tarifvertragsschließenden Koalition (also in der Gewerkschaft oder dem
Arbeitgeberverband) oder aus einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach
§ 5 TVG ergeben. Rechtsnormen eines TV über betriebliche und
betriebsverfassungsrechtliche Fragen gelten nach § 2 Abs. 2 TVG in allen
Betrieben, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist; auf die Tarifbindung der
Arbeitnehmer kommt es in diesem Fall also nicht an. Der einzelne Arbeitgeber
kann zudem nach § 2 Abs. 1 TVG selbst einen Haus- oder Firmentarifvertrag
mit einer Gewerkschaft abschließen.
I. Urlaubsanspruch der O
1. Tarifvertrag
O könnte gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 TVG i.V.m. dem TV einen Anspruch auf 28
Urlaubstage haben, wenn die Rechtsnormen des zwischen Arbeitgeberverband V
und Gewerkschaft G geschlossenen Tarifvertrags unmittelbar und zwingend für ihr
Arbeitsverhältnis gelten würden.
Dies ist gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 TVG nur dann der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis in
den Geltungsbereich des Tarifvertrags fällt und sowohl der Arbeitnehmer als auch
der Arbeitgeber tarifgebunden sind und.
Der Geltungsbereich des Tarifvertrags erfasst das Arbeitsverhältnis der O.
Tarifgebunden sind gemäß § 3 Abs. 1 TVG die Mitglieder der Tarifvertragsparteien
und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist. Gemäß § 2 Abs. 1 TVG
können Tarifvertragsparteien Gewerkschaften sowie Vereinigungen von Arbeitgebern
sein. R gehört dem Arbeitgeberverband V an. Er ist somit Mitglied in einer
Vereinigung von Arbeitgebern, welche wiederum Partei des betreffenden
Tarifvertrags ist. Hieraus folgt die Tarifgebundenheit des A.
Um einen Anspruch zu begründen, müsste jedoch nicht nur der Arbeitgeber R,
sondern auch die O tarifgebunden sein. O ist jedoch nicht Mitglied in der
tarifschließenden Gewerkschaft G und somit gemäß §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 TVG nicht
tarifgebunden.
O hat folglich keinen Anspruch auf 28 Urlaubstage nach § 4 Abs. 1 S. 1 TVG i.V.m.
dem TV.
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2. Arbeitsvertrag
Der zwischen R und O bestehende Arbeitsvertrag sieht lediglich einen
Urlaubsanspruch von 26 Tagen im Kalenderjahr vor, so dass auch kein
arbeitsvertraglicher Anspruch der O auf 28 Urlaubstage im Jahr besteht.
3. Gesetz
Der gesetzliche Urlaubsanspruch beträgt nach § 3 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz
(BUrlG) lediglich 24 Werktage, so dass O auch aus dem Gesetz keinen
Urlaubsanspruch in von 28 Tagen im Jahr für sich herleiten kann.
II.
„Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt“
Um den erhöhten tarifvertraglichen Urlaubsanspruch zu erhalten, wird O
möglicherweise der Gewerkschaft G beitreten. In diesem Fall tritt gemäß § 3 Abs. 1
TVG beiderseitige Tarifbindung ein, so dass auf das Arbeitsverhältnis zwischen R
und O der zwischen V und G abgeschlossene Tarifvertrag gemäß § 4 Abs. 1 TVG
unmittelbare und zwingende Anwendung finden würde. O hätte dann einen Anspruch
auf 28 Urlaubstage im Kalenderjahr (vgl. oben B.I.1.).
Eine Möglichkeit des Arbeitgebers, diesen Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt zu
vermeiden, ist es, die tariflichen Leistungen auch den nicht gewerkschaftlich
organisierten Arbeitnehmern (sog. Außenseiter) zu gewähren. Dies kann der
Arbeitgeber durch eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag
erreichen. Durch die Gleichstellung von organisierten und nichtorganisierten
Arbeitnehmern werden dann zugleich einheitliche Arbeitsbedingungen im Betrieb
geschaffen. Dabei muss aber beachtet werden, dass eine solche Verweisung nicht
dazu führt, dass der Tarifvertrag im Sinne des § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und
zwingend für das Arbeitsverhältnis gilt. Die tariflichen Regelungen werden vielmehr
Inhalt des Arbeitsvertrages und haben daher den Rechtscharakter
arbeitsvertraglicher Vereinbarungen. Die Bezugnahmeklausel kann daher von den
Arbeitsvertragsparteien zu einem späteren Zeitpunkt einvernehmlich geändert
werden oder ggf. aufgrund einer Änderungskündigung des Arbeitgebers (vgl. § 2
KSchG) entfallen.
Anm.: Es ist zwischen statischen und dynamischen Bezugnahmen auf
Tarifverträge zu unterscheiden. Dabei bezieht sich die statische Bezugnahme
nur auf den Inhalt eines Tarifvertrages zu einem bestimmten Zeitpunkt. Der
Nachteil an diesen Klauseln ist, dass sie unflexibel sind und künftige
Tarifentwicklungen nicht erfassen. Eine dynamische Bezugnahmeklausel
erstreckt sich demgegenüber auf den jeweils geltenden Tarifvertrag und
erfasst daher auch spätere Änderungen des in Bezug genommen
Tarifvertrages. Eine kleine dynamische Bezugnahmeklausel nimmt dabei
lediglich einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung
in Bezug; die große dynamische Bezugnahmeklausel verweist hingegen
auf den jeweils anwendbaren Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden
Fassung. Mit dieser Formulierung wird künftigen Tarifentwicklungen Inhalt
des Arbeitvertrages.
Hätten R und O in dem zwischen ihnen geschlossenen Arbeitsvertrag eine
Bezugnahme auf den zwischen dem Arbeitgeberverband V und der Gewerkschaft G
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geschlossenen TV aufgenommen, hätte O aus dieser arbeitsvertraglichen Abrede
einen Urlaubsanspruch von 28 Tagen im Kalenderjahr. Sie würde dann genauso
behandelt wie das Gewerkschaftsmitglied A. Der Gewerkschaftsbeitritt würde die
Urlaubsansprüche der O nicht erhöhen, so dass sich daraus kein Anreiz für O mehr
ergibt, der Gewerkschaft G beizutreten.
III.
Urlaubsansprüche des A
1. Tarifbindung (§ 3 Abs. 1 TVG)
A hat gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 TVG i.V.m. dem TV einen Anspruch auf 28 Tage
Urlaub, wenn sein Arbeitsverhältnis zu R in den Geltungsbereich des Tarifvertrags
fällt und beide Parteien des Arbeitsvertrags Mitglied einer Tarifvertragspartei.
Das Arbeitsverhältnis des A fällt in den Geltungsbereich des Tarifvertrags.
Auch ist A durch seine Gewerkschaftsangehörigkeit Mitglied einer Tarifvertragspartei
(§ 2 Abs. 1 TVG) und damit tarifgebunden (§ 3 Abs. 1 TVG). Problematisch ist
jedoch, dass R aus dem Arbeitgeberverband ausgetreten ist. Grundsätzlich endet die
Tarifgebundenheit mit dem Ende der Verbandsmitgliedschaft (vgl. § 3 Abs. 1
TVG).
2. Nachbindung (§ 3 Abs. 3 TVG)
Nach § 3 Abs. 3 TVG besteht die Tarifgebundenheit im Wege der sog. Nachbindung
jedoch bis zum Ende des Tarifvertrags weiter.
Der Austritt des R aus dem Arbeitgeberverband V bleibt somit einstweilen ohne
Folgen für die Normwirkung des Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 TVG. A behält somit
zunächst seinen Anspruch auf 28 Urlaubstage im Kalenderjahr.
Anm.: Dieser tarifliche Anspruch kann gemäß § 4 Abs. 3 TVG nicht zuungunsten
des A durch eine arbeitsvertragliche Regelung geändert werden. Nach dem
Austritt des R vom Arbeitgeberverband V abgeschlossene Tarifverträge
binden R jedoch nicht mehr. Die tariflichen Arbeitsbedingungen, die im
Zeitpunkt seines Austritts aus dem Arbeitgeberverband gelten, werden nach
§ 3 Abs. 3 TVG vielmehr (einstweilen) „eingefroren“.
Die Tarifbindung bleibt gemäß § 3 Abs. 3 TVG allerdings nur solange bestehen, bis
der Tarifvertrag endet. Eine Beendigung des Tarifvertrags in diesem Sinne ist
• der Ablauf der vereinbarten Laufzeit des TV,
• die wirksame Kündigung des TV,
• die einvernehmliche Aufhebung des TV oder
• der Abschluss eines neuen TV durch die Tarifvertragsparteien zum gleichen
Regelungsgehalt (sog. Ablösungsprinzip).
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Anm.: Zu weiteren Beendigungsmöglichkeiten gemäß § 3 Abs. 3 TVG siehe: Preis,
Arbeitsrecht – Kollektivarbeitsrecht, 2. Aufl., 2009, S. 176f.
Solange der TV nicht endet, behält A somit seinen tariflichen Anspruch auf 28
Urlaubstage im Kalenderjahr. Arbeitgeber R kann sich folglich nicht durch Austritt aus
dem Arbeitgeberverband V seinen tarifvertraglichen Pflichten entziehen.
3. Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG)
Endet der TV im Sinne des § 3 Abs. 3 TVG, entfällt damit gleichwohl nicht seine
Anwendung auf die Arbeitsverhältnisse, für die er bis dahin unmittelbar und zwingend
nach § 4 Abs. 1 TVG gegolten hat. An die Nachbindung des § 3 Abs. 3 TVG schließt
sich nach der Rechtsprechung des BAG und der herrschenden Meinung die
sog. Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG an.
Nach § 4 Abs. 5 TVG gelten die Rechtsnormen eines TV auch nach dem Ablauf
weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Die Tarifnormen
behalten im Nachwirkungszeitraum daher ihre normative Wirkung, jedoch entfällt ihr
zwingender Charakter. Unter „Ablauf“ im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG ist dabei
grundsätzlich das Ende des TV nach § 3 Abs. 3 TVG sowie ein sonstiger Wegfall der
Tarifbindung (z.B. Betriebsinhaberwechsel nach § 613a BGB) zu verstehen. Dies hat
zur Folge, dass der TV auch nach dem Austritt eines Arbeitgebers aus dem
Arbeitgeberverband möglicherweise noch lange Zeit Anwendung findet.
Eine „andere Abmachung“ i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG kann neben einem neuen
Tarifvertrag auch eine Betriebsvereinbarung oder eine arbeitsvertragliche Regelung
sein.
Ob jedoch eine schon vor Nachwirkung getroffene Regelung – im Fall des A die
individualvertraglich vereinbarte Urlaubsregelung von 26 Tagen – in diesem Stadium
wieder auflebt und die Nachwirkung beendet, ist streitig. Nach der Rechtsprechung
des BAG ist es nicht zwingend erforderlich, dass die betreffende Abmachung zeitlich
nach dem Ende des TV geschlossen wird; auch eine während der Laufzeit des TV
geschlossene Vereinbarung kann die Nachwirkungsphase nach § 4 Abs. 5 TVG
beenden, wenn sich zumindest aus den Umständen ergibt, dass sie zur Ablösung
des nachwirkenden TV geschlossen wurde (vgl. BAG, NZA 2005, 1320).
Die arbeitsvertragliche Einigung über den Urlaubsanspruch zwischen A und R wurde
aber nicht im Hinblick auf die Ablösung tarifvertraglicher Ansprüche geschlossen, so
dass A auch nach dem Austritt des R aus dem Arbeitgeberverband ein Anspruch auf
28 Urlaubstage zusteht.
IV.
Urlaubsanspruch des N
N hätte einen Anspruch auf 28 Urlaubstage, sofern die arbeitsvertragliche
Vereinbarung wirksam ist und die Regelung des TV nicht vorrangige Geltung
beansprucht.
Grundsätzlich besteht an der Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Regelung kein
Zweifel. Die in § 3 Abs. 1 BUrlG festgesetzte Anzahl von 24 Urlaubstagen ist
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ausdrücklich nur eine Mindestanzahl. Von dieser darf folglich zugunsten des
Arbeitnehmers nach oben abgewichen werden und zwar sowohl im Arbeitsvertrag,
als auch in Tarif- oder Betriebsvereinbarungen.
Fraglich ist jedoch, wie es sich auswirkt, dass mit dem Gewerkschaftsbeitritt des N
nun Kraft beiderseitiger Tarifbindung gem. § 3 Abs. 1 TVG die Urlaubstageregelung
des einschlägigen Tarifvertrags unmittelbare und zwingende Wirkung entfaltet, § 4
Abs. 1 S. 1 TVG.
Grundsätzlich genießt ein Tarifvertrag als ranghöhere Rechtsquelle
Geltungsvorrang. Allerdings verstehen sich Tarifregelungen als Mindestbedingungen
zum Schutze des einzelnen Arbeitnehmers. Es ist grundsätzlich nicht Sinn und
Zweck eines Tarifvertrages, dem einzelnen Arbeitnehmer ein privatautonomes
Aushandeln günstigerer Vertragsbedingungen mit seinem Arbeitgeber zu verwehren.
Aus diesem Grund normiert § 4 Abs. 3 TVG ausdrücklich das sog.
„Günstigkeitsprinzip“, nach dem der Arbeitsvertrag Abweichungen vom TV
zugunsten des Arbeitnehmers enthalten darf. Aufgrund dieses Prinzips gilt für N trotz
des abstrakten Geltungsvorrangs des Tarifvertrags die für ihn günstigere Regelung
seines Arbeitsvertrags.
Folglich stehen N 28 Urlaubstage im Jahr zu.
V. Urlaubsanspruch des N (Betriebsvereinbarung)
Abweichend vom Ausgangsfall hat N einen Anspruch auf 30 Urlaubstage pro Jahr,
wenn die Betriebsvereinbarung auf sein Arbeitsverhältnis vorrangig Anwendung
fände.
Entscheidende Frage ist erneut, ob entgegen dem generellen Geltungsvorrang des
TV auch eine Betriebsvereinbarung über das Günstigkeitsprinzip Anwendung
finden kann. Dem könnte jedoch, anders als im Falle des Arbeitsvertrages, eine
gesetzliche Regelung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG entgegenstehen. Diese legt
ausdrücklich eine Regelungssperre für die Betriebsvereinbarung bezüglich
bestimmter Inhalte fest. Hierunter fallen nach § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG neben den
dort ausdrücklich genannten Entgeltregelungen auch alle sonstigen
Arbeitsbedingungen, die Gegenstand eines geltenden Tarifvertrags sind. Im Fall des
D wird die Anzahl der Urlaubstage tarifvertraglich geregelt.
Sinn und Zweck des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG ist es, die Tarifparteien vor ungewollter
Konkurrenz durch die Betriebsparteien zu schützen. Darüber hinaus soll dem
Arbeitgeber die Möglichkeit genommen werden, nicht organisierten Arbeitnehmern
den Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt durch den Abschluss von
Betriebsvereinbarungen zu nehmen (vgl. hierzu B.II.). Sofern die Voraussetzungen
des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG erfüllt sind, findet das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis
konkurrierender TV und Betriebsvereinbarungen keine Anwendung.
Von § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG unberührt bleibt die Geltung der arbeitsvertraglichen
Regelung. Da die Betriebsvereinbarung aufgrund von § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG
unwirksam ist, bleibt die vertragliche Abrede weiterhin vorrangig anwendbar.
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N stehen somit nach wie vor aufgrund seiner arbeitsvertraglicher Vereinbarung mit U
28 Urlaubstage im Jahr zu.
VI.
Anwendbarkeit der Betriebsvereinbarung
Grundsätzlich besteht für die Tarifparteien die Möglichkeit, im Rahmen ihrer durch
Art. 9 Abs. 3 GG festgelegten Kompetenzgrenzen eine sog. Tariföffnungsklausel zu
vereinbaren. Diese kann sowohl Abweichungsmöglichkeiten nach oben oder sogar
nach unten beinhalten. Im Gesetz findet diese Möglichkeit Ausdruck in § 77 Abs. 3
S. 2 BetrVG. Vereinbaren die Tarifparteien eine solche Klausel, wäre die
Betriebsvereinbarung zum Urlaubsanspruch der Arbeitnehmer wirksam.
In diesem Fall findet zwischen den konkurrierenden Regelungen des
Arbeitsvertrages und der Betriebsvereinbarung – in Ermangelung einer § 77 Abs. 3
S. 1 BetrVG entsprechenden Vorschrift – das Günstigkeitsprinzip Anwendung. N
stünde dann aus der Betriebsvereinbarung ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen im
Jahr zu.
C. Differenzierungsklauseln
Die von G aufgestellte Tarifforderung verstößt möglicherweise gegen das Grundrecht
der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG.
Tarifgebundene Arbeitgeber behandeln ihre Arbeitnehmer in der Regel unabhängig
von deren Tarifbindung, also ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit, nach den Regeln des
Tarifvertrags. Dies geschieht durch eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel
(auch „Gleichstellungsabrede“ genannt), d.h. einer Klausel, die im Arbeitsvertrag auf
die Regelungen des einschlägigen Tarifvertrags Bezug nimmt und ihnen so
arbeitsvertragliche Wirkung zukommen lässt. Der Grund hierfür liegt vor allem darin,
den Arbeitnehmern keine zusätzliche Motivation zu geben, Gewerkschaftsmitglied zu
werden (s. oben B.II.).
Differenzierungsklauseln sind tarifvertragliche Regelungen, mit denen die
Gewerkschaft versucht, nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer von
tariflichen Vorteilen auszuschließen (Tarifausschlussklausel), bzw. Gewerkschaftsmitgliedern
einen Vorteil gegenüber den anderen Arbeitnehmern zu
verschaffen, indem ihnen ein zusätzlicher Vorteil versprochen wird
(Spannenklausel). Durch diese Klauseln soll für die nichtorganisierten Arbeitnehmer
ein Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt geschaffen werden. Zu unterscheiden sind
einfache und qualifizierte Differenzierungsklauseln. Eine einfache Differenzierungsklausel
sorgt dafür, dass nur Gewerkschaftsmitglieder Anspruch auf eine
Sonderzahlung, einen Bonus oder eine sonstige Vergünstigung haben. Im TV selbst
finden sich aber keine Schranken dafür, dass der Arbeitgeber – dann allerdings
freiwillig – auch Nichtmitgliedern die entsprechenden Leistungen gewähren kann.
Eine qualifizierte Differenzierungsklausel sorgt hingegen dafür, dass die
Gewerkschaftsmitglieder gegenüber den nichtorganisierten Arbeitnehmern einen
Vorteil haben, weil sie den Arbeitgebern untersagt, individualvertragliche Regelungen
zu treffen, nach denen Nichtmitglieder die gleichen Leistungen erhalten.
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Durch qualifizierte Differenzierungsklauseln wird ein unmittelbarer Druck auf die nicht
organisierten Arbeitnehmer ausgeübt, der Gewerkschaft beizutreten, um die Vorteile
zu erhalten, die nach dem Tarifvertrag ausschließlich den Gewerkschaftsmitgliedern
vorbehalten sind. Ebenso wie das Recht, Mitglied einer Gewerkschaft zu werden, ist
jedoch auch das Recht, einer Gewerkschaft fernzubleiben durch Art. 9 Abs. 3 GG
geschützt (sog. negative Koalitionsfreiheit). Qualifizierte Differenzierungsklauseln
können nach der Rechtsprechung des BAG und der herrschenden Meinung in der
Literatur einen unzulässigen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der
nichtorganisierten Arbeitnehmer darstellen. In diesem Fall sind die Klauseln wegen
Verstoßes gegen die negative Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer
nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG nichtig (vgl. BAGE 20, 175, 228).
Für einfache Differenzierungsklauseln hat das BAG (NZA 2009, 1028) dies anders
gesehen. Diese Klauseln machen zwar die Zugehörigkeit zur tarifschließenden
Gewerkschaft zur Voraussetzung für einen bestimmten materiellen Anspruch, lassen
aber die Ausdehnung des betreffenden Anspruchs auf weitere Arbeitnehmer durch
individualvertragliche Vereinbarungen zu. Bei diesen Klauseln steht es dem
Arbeitgeber frei, den Außenseitern auf anderer Rechtsgrundlage, insbesondere dem
Arbeitsvertrag, die gleichen Leistungen zu gewähren. Der auf die nicht organisierten
Arbeitnehmer ausgeübte Druck sei in diesem Fall nicht als unangemessen hoch
anzusehen, weil sie auch auf andere Weise als durch den Gewerkschaftsbeitritt,
nämlich durch das Hinwirken auf eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem
Arbeitgeber, die fraglichen Leistungen erhalten könnten.
Die Tarifforderung der G ist auf einen besonderen Kündigungsschutz für ihre
Mitglieder in einer Phase wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Arbeitgebers gerichtet.
Dieser Schutz soll nur den Gewerkschaftsmitgliedern zukommen, so dass eine
qualifizierte Differenzierungsklausel vorliegt. Der mit dieser Klausel verbundene
Druck ist so hoch, dass praktisch alle nicht organisierten Arbeitnehmer der G
beitreten müssten, um die arbeitgeberseitige Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zu
vermeiden (vgl. Gamillscheg, NZA 2005, 146, 150). Aufgrund dieses massiven
„Beitrittsdrucks“ liegt ein unzulässiger Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der
nicht organisierten Arbeitnehmer des R vor, so dass die Tarifforderung der G im
Ergebnis gegen die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG verstößt.
D. Streikteilnahme
I. Arbeitsentgelt
Die Verpflichtung des R zur Lohnzahlung an A ist mit Abschluss des Arbeitsvertrages
entstanden und ergibt sich aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag.
Der Anspruch auf den Arbeitslohn könnte aber nach der allgemeinen, in § 326 Abs. 1
S. 1 Hs. 1 BGB normierten Grundsatz „ohne Leistung keine Gegenleistung“ (im
Arbeitsverhältnis: „ohne Arbeit kein Lohn“) entfallen sein, wenn A die Erbringung
der geschuldeten Leistung für den 19.10.2010 unmöglich geworden ist. A hat an
diesem Tag nicht gearbeitet und aufgrund des Fixschuldcharakters der
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Arbeitsleistung ist diese nicht nachholbar. Mit Nichtleistung der Arbeit zum
vereinbarten Zeitpunkt trat daher gemäß § 275 Abs. 1 BGB Unmöglichkeit ein. Nach
der Grundregel des § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB wäre der Lohnanspruch somit
erloschen.
Im Arbeitsrecht bestehen vom Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ viele Ausnahmen,
wie z.B. die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder an Feiertagen.
Die Teilnahme am Arbeitskampf stellt allerdings keine solche Ausnahme dar,
weswegen es beim Grundsatz des § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB bleibt, dass der
Anspruch auf die Gegenleistung, also die Lohnzahlung, untergeht. Ob der fragliche
Streik rechtswidrig oder rechtmäßig war, spielt für den Anspruch auf Lohnzahlung
keine Rolle.
A hat gegen R also in beiden Fallvarianten keinen Anspruch auf Zahlung des
Arbeitslohnes für den 19.10.2010, da dieser zwar nach § 611 BGB i.V.m. dem
Arbeitsvertrag entstanden, aber nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB untergegangen
ist.
II.
Abmahnung
Zu prüfen ist weiter, ob R den A berechtigterweise abgemahnt hat. Wenn die
Abmahnung aufgrund einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung erfolgt ist, hat A
einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte aus §§ 242,
1004 BGB analog (s. hierzu Fall 2 B.; BAG, NZA 2009, 842, Rn. 13ff.).
Materielle Rechtsmäßigkeitsvoraussetzung der Abmahnung ist eine
Vertragspflichtverletzung des Arbeitnehmers. Die Pflichtverletzung könnte darin
liegen, dass A seine Hauptleistungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB, die
Arbeitsleistung, nicht erbracht hat. Die Verpflichtung zur Arbeitsleistung könnte
jedoch durch die Streikteilnahme entfallen sein. Ein rechtmäßiger suspendiert die
gegenseitigen vertraglichen Hauptleistungspflichten der Arbeitsvertragesparteien.
Durch seine Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik verletzt der Arbeitnehmer
folglich nicht seine arbeitsvertraglichen Pflichten.
Zu prüfen ist daher, ob der Streik rechtmäßig war. Ein Streik ist eine planmäßige
gemeinschaftliche Arbeitsniederlegung einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern,
um bestimmten Forderungen gegenüber dem Arbeitgeber Nachdruck zu verleihen.
Der Streik ist das Arbeitskampfmittel auf Arbeitnehmerseite. Das Streikrecht ist nicht
in gesetzlich geregelt, sondern ergibt sich aus der Koalitionsfreiheit nach Art. 9
Abs. 3 GG. Ein rechtmäßiger Arbeitskampf setzt zunächst grundsätzlich voraus, dass
er um einen Gegenstand geführt wird, der gemäß § 1 Abs. 1 TVG tariflich regelbar
ist. (zu den Ausnahmen vgl. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 17. Aufl., 2007,
Rn. 756 – Sympathiearbeitskampf). Das bedeutet, dass nur Regelungen, die in
einem TV enthalten sein können, durch Streiks erkämpft werden dürfen.
„Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet eine Ordnung des Arbeitslebens und Wirtschaftslebens, bei
der der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung weit zurückgenommen und die
Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrags grundsätzlich
den Koalitionen überlassen hat (…). Den frei gebildeten Koalitionen ist durch Art. 9 Abs. 3
GG die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zugewiesen (…), insbesondere
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Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher
Rechtsetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung und im wesentlichen
ohne staatliche Einflussnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarungen sinnvoll zu
ordnen (…). Der Gesetzgeber hat den Koalitionen auf der Grundlage dieser historisch
gewachsenen Bedeutung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit im Tarifvertragsgesetz das
Mittel des Tarifvertrags an die Hand gegeben, damit sie die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte
autonome Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen können (…). Der Tarifvertrag enthält in
seinem normativen Teil Rechtsregeln, d.h. generell-abstrakte, nach Maßgabe des § 4 Abs. 3
TVG zwingende Bestimmungen für den Inhalt der von ihm erfassten Arbeitsverhältnisse (…).
Bei der Normsetzung durch die Tarifparteien handelt es sich um Gesetzgebung im
materiellen Sinne, die Normen im rechtstechnischen Sinne erzeugt (…).“ (BVerfGE 44, 322,
340f.)
„Ein wesentlicher Zweck der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionen ist der Abschluss
von Tarifverträgen. Darin sollen die Vereinigungen nach dem Willen des Grundgesetzes frei
sein (…). Die Wahl der Mittel, die sie zur Erreichung dieses Zwecks für geeignet halten,
überlässt Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich den Koalitionen (…). Soweit die Verfolgung des
Vereinigungszwecks von dem Einsatz bestimmter Mittel abhängt, werden daher auch diese
vom Schutz des Grundrechts umfasst. Zu den geschützten Mitteln zählen auch
Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind. Sie
werden jedenfalls insoweit von der Koalitionsfreiheit erfasst, als sie allgemein erforderlich sind,
um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen. Dafür spricht auch Art. 9 Abs. 3
Satz 3 GG. Ob die Aussperrung zu den geschützten Kampfmitteln gehört, hat das
Bundesverfassungsgericht ebenso wie das Bundesarbeitsgericht – auch in der angegriffenen
Entscheidung – bisher offen gelassen (…). Das Bundesarbeitsgericht hält jedoch die
suspendierende Abwehraussperrung als Reaktion auf begrenzte Teilstreiks unter den
gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen für ein unerlässliches Mittel zur Aufrechterhaltung
einer funktionierenden Tarifautonomie. Das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.“
(BVerfGE 84, 212, 224f.)
„Weder im Tarifvertragsgesetz noch in den verschiedenen tarifdispositiven Schutzgesetzen ist
vom Arbeitskampf ausdrücklich die Rede. Der Arbeitskampf wird aber als Institution für die
Tarifautonomie vorausgesetzt, weil sonst weder das Zustandekommen noch die inhaltliche
Sachgerechtigkeit tariflicher Regelungen gewährleistet wären. Der Arbeitskampf muss in
unserem freiheitlichen Tarifvertragssystem als ultima ratio zum Ausgleich sonst nicht
lösbarer tariflicher Interessenkonflikte möglich sein (…). Für den Streik ist dies
offensichtlich und allgemein anerkannt. Die Gewerkschaften sind auf die Bereitschaft zum
Abschluss von Tarifverträgen auf Seiten bestimmter Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände
angewiesen. Sie können nicht zu einem anderen Vertragspartner ausweichen, wie es den
Marktgesetzen entsprechen würde. Sie können auch nicht voraussetzen, dass die Gegenseite
das gleiche Interesse am Abschluss eines Tarifvertrages haben und deshalb
verhandlungsbereit sein werde. Nach dem bisherigen Stand der Dinge ist die bestehende
Tariflage und u.U. sogar ein tarifloser Zustand für die Arbeitgeber vorteilhafter als für die
Arbeitnehmer. In der bisherigen Sozialgeschichte waren die Gewerkschaften fast immer
gehalten, eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen zu fordern und durchzusetzen. Seit
Bestehen der Bundesrepublik sind die Produktivität und das Preisniveau ständig gestiegen, so
dass den Gewerkschaften die Aufgabe zufiel, die notwendigen Anpassungen zu erreichen.
Hingegen konnten die Arbeitgeber als ihre Tarifvertragspartner kein unmittelbares Interesse
daran haben, z.B. die Löhne stärker anzuheben, die Arbeitszeit zu verkürzen, die
Rationalisierung durch Schutzvorschriften zu erschweren. Bei diesem Interessengegensatz
wären Tarifverhandlungen ohne das Recht zum Streik im Allgemeinen nicht mehr als
„kollektives Betteln” (…). Soweit Tarifverträge überhaupt zustande kämen, beruhten sie nur
auf dem einseitigen Willensentschluss einer Seite und böten daher nicht die Gewähr eines
sachgerechten Ausgleichs der beiderseitigen Interessen.“ (BAG, NJW 1980, 1642, 1643f.)
Hier ging es in der ersten Fallvariante um einen Streik, mit dem gegen die
Sozialpolitik der Bundesregierung protestiert werden sollte. Dabei handelt es sich
nicht um einen tariflich regelbaren Sachverhalt, sondern um ein politisches Ziel. Der
Streik war also nicht auf den Abschluss eines Tarifvertrages gerichtet und zielte auch
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nicht auf einen bestimmten Tarifinhalt ab. Ein Streik, der sich auf die Durchsetzung
politischer Ziele bezieht, ist rechtswidrig. Somit war der Streik in der ersten
Fallvariante bereits aus diesem Grund rechtswidrig, so dass die Hauptleistungspflichten
aus dem Arbeitsvertrag nicht suspendiert waren. Mit der Arbeitsniederlegung
hat A somit gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen.
Nach einer Ansicht reicht allein dies aus, um dem Arbeitgeber das Recht zum
Ausspruch einer Abmahnung zu geben. Nach dieser Ansicht hätte A in der ersten
Fallvariante somit keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der
Personalakte, da R sie zu Recht ausgesprochen hätte.
Nach anderer Ansicht rechtfertigt nur eine Pflichtverletzung, die der Arbeitnehmer
auch zu vertreten hat, eine Abmahnung. A hatte die pflichtwidrige
Arbeitsverweigerung nicht zu vertreten, da er ohne eigenes Verschulden davon
ausging, der Streik sei rechtmäßig gewesen und die Pflicht zur Arbeitsleistung aus
diesem Grund suspendiert. Der Arbeitnehmer darf grundsätzlich auf die
Einschätzung der Rechtmäßigkeit eines Streiks durch die Gewerkschaft vertrauen,
so dass A hier kein Verschulden trifft. Nach dieser Ansicht wäre die Abmahnung
daher rechtswidrig und A hätte einen Anspruch auf ihre Entfernung aus der
Personalakte.
Bei einem rechtswidrigen Streik, der zu dem eine Gewerkschaft aufgerufen hat,
stehen dem Arbeitgeber in aller Regel Schadenersatzansprüche gegen die
Gewerkschaft aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in seinen
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Der Arbeitnehmer hat
hingegen in aller Regel nicht die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse, um die
Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Streikmaßnahmen selbst beurteilen zu können.
Das spricht dafür, dass die Rechtsmäßigkeit der Abmahnung im Fall des A von
einem schuldhaften Verstoß gegen seine Arbeitspflicht abhängig zu machen. Die ihm
gegenüber ausgesprochene Abmahnung war daher rechtswidrig.
Anm.: Die Gegenansicht, die zur Rechtsmäßigkeit der Abmahnung führt, ist gut
vertretbar.
In der zweiten Fallvariante hatte der Streik das Ziel, auf den Abschluss eines
Tarifvertrages hinzuwirken, so dass diese Rechtmäßigkeitsvoraussetzung erfüllt war.
Zu prüfen sind daher die weiteren Voraussetzungen eines rechtmäßigen Streiks.
Der Streik muss zwischen tariffähigen Parteien geführt wird. Der Streik wurde von
der Gewerkschaft G im Arbeitskampf gegen einen Arbeitgeberverband geführt. Es ist
davon auszugehen, dass sowohl die Gewerkschaft als auch der Arbeitgeberverband
tariffähig waren (zu den Voraussetzungen der Tariffähigkeit siehe
Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 666ff.) Außerdem muss die Friedenspflicht des gültigen
Tarifvertrages erloschen sein, es darf also keine gültige tarifvertragliche Regelung
über das angestrebte Ziel geben. Während der Laufzeit eines Tarifvertrages ist es
den Tarifparteien nämlich aufgrund der tariflichen Friedenspflicht untersagt, einen
Arbeitskampf über einen im geltenden Tarifvertrag geregelten Gegenstand zu führen.
In der zweiten Fallvariante war der Tarifvertrag bereits beendet, so dass auch diese
Voraussetzung erfüllt ist. Der Beschluss zum Arbeitskampf muss dem
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Arbeitskampfgegner bekannt gegeben werden, so dass dieser daraus eindeutig das
Ziel, den zeitlichen Rahmen und den zur Teilnahme aufgeforderten
Arbeitnehmerkreis erkennen kann. Mangels entgegenstehender Hinweise im
Sachverhalt ist davon auszugehen, dass auch diese Voraussetzung erfüllt ist.
Schließlich muss das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt bleiben, das heißt eine
Arbeitskampfmaßnahme (wie der Streik) darf nur nach Ausschöpfung aller
Verständigungsmöglichkeiten ergriffen werden; der Streik muss das letzte mögliche
Mittel sein (ultima ratio). Da die Tarifverhandlungen zwischen Gewerkschaft und
Arbeitgeberverband gescheitert waren, wurde auch das ultima ratio-Prinzip beachtet.
Der Streik ist in der zweiten Fallvariante folglich als rechtmäßig anzusehen, so dass
die Pflicht zur Arbeitsleistung während der Streikteilnahme des A suspendiert war.
Die Arbeitsniederlegung stellte somit keine Pflichtverletzung dar, so dass die
Abmahnung rechtswidrig war. A hat einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung
aus seiner Personalakte nach §§ 242, 1004 BGB analog.
Zur Wiederholung und Vertiefung:
Koalitionsbegriff und Koalitionsfreiheit
– Thomas Günther / Einiko B. Franz, Grundfälle zu Art. 9 GG, JuS 2006,
S. 873 – 876
– Ulrich Preis, Arbeitsrecht – Kollektivarbeitsrecht, 2. Aufl., 2009, S. 18 – 42
– BAG, Urt. v. 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, NZA 2009, S. 615 – 622
(Gewerkschaftswerbung per E-Mail)
Verhältnis arbeitsrechtlicher Rechtsquellen
– Ulrich Preis, Arbeitsrecht – Kollektivarbeitsrecht, 2. Aufl., 2009, S. 134 – 170
Differenzierungsklauseln
– BAG, Urteil vom 18. 3. 2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, S. 1028 – 1042 (Zulässigkeit
einfacher Differenzierungsklauseln)
– Franz Gamillscheg, Ihr naht euch wieder, schwankende Gestalten – „Tarifbonus” für
Gewerkschaftsmitglieder, NZA 2005, S. 146 – 150
– Daniel Ulber / Sandy Strauß, Differenzierungsklauseln im Licht der neueren
Rechtsprechung zur Koalitionsfreiheit, DB 2008, S. 1970 – 1974
– Stefan Greiner / Nadja Suhre, Tarifvertragliche Exklusivleistungen für
Gewerkschaftsmitglieder nach der Rechtsprechungsänderung des BAG, NJW 2010,
S. 131 – 134
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