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JURA Heft 11/2012 Friedrich Schoch Untersagung »Unerwünschten Verhaltens« im öffentlichen Raum REPETITORIUM 863 gen 70 . Abzugrenzen ist eine derartige Einrichtung von einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch; im Straßenrecht fallen hierunter durch (i. d. R. förmlichen) Widmungsakt geschaffene öffentliche Straße, Wege und Plätze, die ohne Einschränkung jedermann zugänglich sind. In der Entscheidung zu Fall 1 behauptet das OLG, bei der Grünanlage handele es sich um eine »Sache im Gemeingebrauch«, nämlich um eine kraft Widmung jedermann ohne besondere Zulassung zugängliche öffentliche Verkehrsfläche; daher habe die Benutzungsordnung nicht als Regelung bzgl. einer gemeindlichen Einrichtung kompetenzgemäß erlassen werden können 71 . – Danach ist die Benutzungsordnung unwirksam, weil sie nach Auffassung des OLG weder ordnungsrechtlich noch straßenrechtlich und auch nicht kommunalrechtlich Bestand haben könne. Richtig ist die vom OLG Hamm zu Fall 1 getroffene Entscheidung auf der Grundlage des geltenden Kommunalrechts nicht. Gemeingebrauch 72 i. S. d. Straßenrechts kann nur an einer »öffentlichen«Straßebzw.einem»öffentlichen«WegoderPlatzauf Grund eines entsprechenden Widmungsaktes bestehen; die Widmung ist indessen streng formuliert und hat durch Allgemeinverfügung zu erfolgen 73 . Schon diese Voraussetzungen lagenimkonkretenFallnichtvor,sodassdierichterliche»Umdefinition«derstädtischenöffentlichenEinrichtungineine»Sache im Gemeingebrauch« fehlerhaft ist. Außerdem ist die GrünanlagevonSmitnichten»jedermann«zugänglich;berechtigtsindnur Einwohner und Besucher im Rahmen des Widmungszwecks, nämlich der Naherholung (und eben nicht zum Zwecke des Alkoholkonsums). Eine derartige Zweckbestimmung ist auf Grund der skizzierten kommunalen Satzungsautonomie zulässig 74 . Die Benutzungsordnung der Stadt S hätte in Fall 1 als rechtswirksame Satzung anerkannt werden müssen. III. Betteln im öffentlichen Raum Selbstverständlich keine Erscheinungsform der »Eventkultur« ist das (in manchen Innenstädten wieder vermehrt zu beobachtende) Betteln im öffentlichen Raum. Das Betteln (nebst Begleiterscheinungen)hateinelangeTradition 75 undwirdseitjeher –auch–mitdenMittelndesRechtszubekämpfenversucht.Eines der behördlichen Ziele ist die Schaffung »bettelfreier« Innenstadtbereiche 76 . Es geht demnach um »unerwünschtes Verhalten« im öffentlichen Raum. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind inzwischen weitgehend geklärt 77 , so dass hier ein kurzer ÜberblickzuderThematikgenügt.DerVeranschaulichungdient Fall 5. Fall 5: Die Stadt S erlässt formell ordnungsgemäß eine »Verordnung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf und an öffentlichen Straßen und in öffentlichen Anlagen«. Diese Verordnung untersagt u. a. (in genau beschriebenen öffentlichen Bereichen) »das Betteln«. B, der in der Innenstadt von S regelmäßig still auf dem Boden sitzend seinen Hut umgedreht vor sich stehen hat, um »milde Gaben« von Passanten zu empfangen, fragt nach der Wirksamkeit der Verordnung 78 . Ein generelles Bettelverbot kennt die deutsche Rechtsordnung nicht. Das Betteln ist auch nicht mehr strafbar 79 . Gezielte gesetzliche Ermächtigungen zur behördlichen Untersagung des Bettelns im öffentlichen Raum bestehen nur vereinzelt 80 . Bettelverbote können seitens der Verwaltung daher nur nach Maßgabe bestehender allgemeiner Verwaltungsgesetze erlassen werden. 1. Straßenrecht Betteln wird definiert als »die an einen beliebigen Fremden gerichtete Bitte um eine Zuwendung« 81 . Rechtlich zu unterscheiden sind »aggressives Betteln« und »stilles Betteln«. Aggressives Betteln wird angenommen bei einem gezielten körpernahen Ansprechen von Personen (ggf. sogar mittels Behinderung oder Anfassen von Passanten) 82 . Bei dem in der Praxis vornehmlich diskutierten stillen Betteln verzichtet der Bettler auf das nachdrückliche bzw. hartnäckige Zugehen auf andere Personen und verhält sich (wie in Fall 5) passiv. Unter straßenrechtlichen Gesichtspunkten ist geklärt, dass das »stille Betteln« Gemeingebrauch darstellt und keine Sondernutzung ist 83 . Denn wie andere Verkehrsteilnehmer nutzt der Bettler die öffentliche Verkehrsfläche zur Fortbewegung und zum Verweilen. Nach zutreffender Auffassung nicht anders zu beurteilen ist das »aggressive Betteln«; da der subjektive Zweck einer Nutzung öffentlicher Verkehrsflächen für die straßenrechtliche Ordnung der Rechtsverhältnisse unbeachtlich ist 84 , führt das Motiv des »Broterwerbs« nicht zu einer Umwertung der Straßennutzung, zumal evtl. Behinderungen von Passanten nicht als ernsthafte Störung der Ausübung des Gemeingebrauchs qualifiziert werden können 85 . In der Entscheidung zu Fall 5, in der es nicht um eine Sondernutzungssatzung ging, hat der VGH im Wege der inzidenten Prüfung festgestellt, da das »stille« Betteln vom Gemeingebrauch umfasst werde, unterliege es von vornherein nicht der Satzungskompetenz zur Reglementierung von Sondernutzungen. Daher könne offen bleiben, ob und inwieweit die straßenrechtliche Befugnis zum Erlass von Sondernutzungssatzungen Sperrwirkung gegenüber den gesetzlichen Regelungen zum Erlass von Gefahrenabwehrverordnungen habe. 2. Polizei- und Ordnungsrecht Mit dem Instrument der Polizei-/Gefahrenabwehrverordnung kann dem Betteln im öffentlichen Raum nur begegnet werden, wenn eine abstrakte Gefahr für ein Schutzgut (öffentliche Sicherheit oder Ordnung) vorliegt (s. o. II. 2. a). Beim »stillen« Betteln ist geklärt, dass weder ein Schutzgut betroffen ist noch eine abstrakte Gefahr bejaht werden kann. Von den Schutzelementen der öffentlichen Sicherheit 86 kommt allenfalls eine 70 Röhl in: BesVwR (Fn. 4) 1. Kap. Rdn. 155. 71 OLG Hamm NVwZ 2010, 1319 (1320); zustimmend Brückner LKV 2012, 202 (207); ebenso zuvor bereits Hebeler/Schäfer DVBl 2009, 1424 (1428). 72 § 14 I 1 StrWG NW; zu den Parallelbestimmungen unten Fn. 94. 73 § 6 StrWG NW; ausf. zum Landesrecht insgesamt v. Danwitz in: BesVwR (Fn. 4) 7. Kap. Rdn. 40 ff. 74 Finger Offene Szenen (Fn. 15) S. 230 f. 75 Vgl. Bindzus/Lange JuS 1996, 482 ff., mit Erwiderung Bracker JuS 1996, 1048 und Oppenborn JuS 1997, 480. 76 Dazu ausf. Höfling Die Verwaltung 33 (2000), 207 ff. 77 Vgl. auch Fallbearbeitung von Kube JuS 1999, 176 ff. 78 Fall nach VGH BW DVBl 1999, 333 = NVwZ 1999, 560 = VBlBW 1998, 428 ? Ehlers JK 99, Pol.- u. OrdR, PolVO/1. 79 Zum vormaligen (1974 außer Kraft gesetzten) § 361 Nr. 4 StGB Bindzus/Lange JuS 1996, 482 (485); Finger Offene Szenen (Fn. 15) S. 172 ff. 80 Nach § 3 a Nr. 6 BremG über Rechtsetzungsbefugnisse der Gemeinden können Gebote oder Verbote erlassen werden »zur Vermeidung von Beeinträchtigungen durch aggressives Betteln oder Missbrauch von Kindern zum Betteln«. Zu Verboten des Bettelns durch den Einsatz von Kindern Finger Offene Szenen (Fn. 15) S. 95, 177 f. 81 VGH BW DVBl 1999, 333 = NVwZ 1999, 560 = VBlBW 1998, 428 (429). 82 Bindzus/Lange JuS 1996, 482 (486); Oppenborn JuS 1997, 480; Höfling Die Verwaltung 33 (2000), 207 (209); Finger Offene Szenen (Fn. 15) S. 39, 93 f. 83 VGH BW DVBl 1999, 333 = NVwZ 1999, 560 f. = VBlBW 1998, 428 (430); VGH BW VBlBW 1999, 101 (104); Höfling Die Verwaltung 33 (2000), 207 (215 f.); Finger Offene Szenen (Fn. 15) S. 269 f. – Sauthoff Öffentl. Straßen (Fn. 17) Rdn. 298 meint, ein »längeres Verweilen zum Betteln« könne ggf. eine Sondernutzung darstellen. 84 Vgl. Nachw. Fn. 98. 85 Holzkämper NVwZ 1994, 146 (147 f.). 86 Näher dazu Schoch in: BesVwR (Fn. 4) 2. Kap. Rdn. 108. Angemeldet | mail@juraexamen.info Heruntergeladen am | 10.11.13 21:52
864 REPETITORIUM Untersagung »Unerwünschten Verhaltens« im öffentlichen Raum Friedrich Schoch Heft 11/2012 JURA Beeinträchtigung der objektiven Rechtsordnung in Betracht. Ein Verstoß gegen § 118 OWiG wird indes verneint, weil das Betteln kein grob ungehöriges Verhalten sei, das die Allgemeinheit belästige, etwa weil es gegen weithin anerkannte Regeln von Sitte und Anstand verstoße; das Unbehagen (»schlechtes Gewissen«), das ein Bettler einem Teil der Passanten bereite, erfülle ebenfalls nicht den Tatbestand des § 118 OWiG 87 . Die öffentliche Ordnung 88 sei schon deshalb nicht tangiert, weil das Betteln eine Erscheinungsform des (Zusammen-)Lebens der Menschen sei und daher im öffentlichen Verkehrsraum hingenommen werden müsse 89 . Selbst wenn ein Schutzgut tangiert wäre, könnte diese Beeinträchtigung rechtlich kaum als »abstrakte Gefahr« qualifiziert werden. Dass Bettelei typischerweise und regelmäßig zu konkreten Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung führt 90 , lässt sich schon deshalb nicht behaupten, weil das (»stille«) Betteln mit bestimmten Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten nicht in einen engen Wirkungszusammenhang gebracht werden kann 91 und das (»aggressive«) Betteln i. d. R. allenfalls eine Belästigung darstellt 92 . In der Entscheidung zu Fall 5 hat der VGH erkannt, dass das (»stille«) Betteln keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstelle. Daher könne das Betteln nicht verordnungsrechtlich verboten werden. Die Verordnung musste daher (nach § 47 V 2 VwGO) für unwirksam erklärt werden. Unberührt von der Ungültigkeit des abstrakt-generell normierten Bettelverbots bleibt das behördliche Vorgehen im Einzelfall durch Verwaltungsakt. Danach kann gegen einen Bettler, der durch sein konkretes Verhalten die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stört, eingeschritten werden. 3. Kommunalrecht Bettelverbote auf Grund kommunaler Satzungen nach Gemeinderecht haben die Gerichte, soweit ersichtlich, bislang nicht beschäftigt. In der Sache gelten die zum Alkoholverbot angestellten Überlegungen (s. o. II. 4.). Danach könnte im Rahmen der Bestimmung des Widmungszwecks das Betteln in einer kommunalen öffentlichen Einrichtung untersagt werden. IV. Straßennutzung durch Partybike Fall 6: P bietet Fahrten mit dem Partybike im Internet über seine Homepage an. Ein »Partybike« (auch »Bierbike« genannt) ist ein vierräderiges Gefährt von etwa 5,50 m Länge und 2,30 m Breite, auf dem bis zu 16 Personen Platz finden können. Bis zu 12 Personen sitzen auf Hockern quer zur Fahrtrichtung, jeweils sechs an beiden Längsseiten eines in der Mitte befindlichen Tisches. Angetrieben wird das Partybike durch Pedale, die von den an den Längsseiten sitzenden Personen getreten werden. Der Fahrer (ein Mitarbeiter des P) sitzt mit Blick in Fahrtrichtung auf einem Sitzplatz im Frontbereich des Gefährts, lenkt und bremst es; selbst antreiben kann er das Gefährt, das eine Fahrgeschwindigkeit von 6 km/h bis 10 km/h erreicht, nicht. Auf dem Partybike befindet sich ein Behältnis für (alkoholische) Getränke und eine Soundanlage mit CD- Player. Der Fahrer trinkt während der Fahrt keine alkoholischen Getränke. Die zuständige Ordnungsbehörde der Stadt E untersagt P den Einsatz des Partybikes auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen im Stadtgebiet, weil P den öffentlichen Verkehrsraum ohne die notwendige Sondernutzungserlaubnis benutze 93 . Nach geltendem Straßenrecht 94 ist der Gebrauch öffentlicher Straßen (sowie Wege und Plätze) jedermann im Rahmen der Widmung und der verkehrsrechtlichen Vorschriften gestattet; kein – erlaubnisfreier – Gemeingebrauch liegt vor, wenn die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, dem sie zu dienen bestimmt ist, benutzt wird. Demgegenüber ist eine – erlaubnispflichtige – Sondernutzung gegeben, wenn die Straße über den Gemeingebrauch hinaus benutzt wird 95 . Maßgebend für die Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung sind demnach die straßenrechtliche Widmung und der Verkehrsbezug der Straßenbenutzung 96 . Dabei meint »Verkehr« im klassischen Sinne die Benutzung der Straße zum Zwecke der Ortsveränderung (Fortbewegung),u. z. unter Einschluss des ruhenden Verkehrs; insbesondere in Fußgängerzonen und verkehrsberuhigten Bereichen tritt der »kommunikative Verkehr«alserlaubnisfreieBenutzungöffentlicherVerkehrsflächen hinzu 97 . Ob ein bestimmtes Verhalten noch vom Gemeingebrauch umfasst ist, insbesondere ob die Straße (vorwiegend) zum Zwecke des Verkehrs benutzt wird, ist nach objektiven Merkmalen (d. h. dem äußeren Erscheinungsbild der konkreten Straßenbenutzung) zu entscheiden; auf äußerlich nicht erkennbare Absichten und Motive des Straßenbenutzers kommt es für die Zuordnung nicht an 98 . Ist im konkreten Fall eine Sondernutzung zu bejahen und wird die Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt, kann die Beendigung der Benutzung angeordnet werden 99 ; tatbestandlich genügt für den Erlass der Untersagungsverfügung die formelle Illegalität der Sondernutzung 100 . 87 VGH BW DVBl 1999, 333 (334) = NVwZ 1999, 560 (561) = VBlBW 1998, 428 (430); VGH BW VBlBW 1999, 101 (104); Bindzus/Lange JuS 1996, 482 (486); Oppenborn JuS 1997, 480. – Beim »aggressiven« Betteln kann je nach Vorgehensweise des Bettlers u. U. eine Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der belästigten Person gegeben sein; Holzkämper NVwZ 1994, 146 (148): Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit von Passanten durch aufdringliches Verhalten. 88 Näher zum normativen Gehalt dieses Schutzguts Schoch in: BesVwR (Fn. 4) 2. Kap. Rdn. 126. 89 VGH BW DVBl 1999, 333 (334) = NVwZ 1999, 560 (561) = VBlBW 1998, 428 (430); VGH BW VBlBW 1999, 101 (104 f.); Höfling Die Verwaltung 33 (2000), 207 (211 f.). 90 Vgl. dazu oben Text zu Fn. 34. 91 VGH BW DVBl 1999, 333 (335) = NVwZ 1999, 560 (561 f.) = VBlBW 1998, 428 (431); Höfling Die Verwaltung 33 (2000), 207 (212 f.). 92 Holzkämper NVwZ 1994, 146 (148) mit Hinweis darauf (S. 149), dass im Einzelfall die öffentliche Ordnung verletzt sein könne. 93 Fall in Anlehnung an OVG NW NVwZ-RR 2012, 422 und OVG NW GewArch 2012, 93 = NWVBl 2012, 195; zu beiden Entscheidungen Schoch JK 5/12, StrWG NW § 22/2. 94 § 13 I StrG BW; Art. 14 I BayStrWG; § 10 II BlnStrG; § 14 I BbgStrG; § 15 I BremLStrG; § 16 I, II HbgWG; § 14 HessStrG; § 21 I StrWG MV; § 14 I NdsStrG; § 14 I, III StrWG NW; § 34 I, III LStrG RP; § 14 I StrG SL; § 14 I SächsStrG; § 14 I StrG LSA; § 20 I StrWG SH; § 14 I ThürStrG. – Für Bundesfernstraßen: § 7 I FStrG. 95 § 16 I StrG BW; Art. 18 I BayStrWG; § 11 I BlnStrG; § 18 I BbgStrG; § 18 I BremLStrG; § 19 I HbgWG; § 16 I HessStrG; § 22 I StrWG MV; § 18 I NdsStrG; § 18 I StrWG NW; § 41 I LStrG RP; § 18 I StrG SL; § 18 I SächsStrG; § 18 I StrG LSA; § 21 I StrWG SH; § 18 I ThürStrG. – Für Bundesfernstraßen: § 8 I FStrG. 96 Lund DVBl 2011, 339 (340); Stahlhut in: Kodal (Fn. 53) Kap. 25 Rdn. 16 ff. und Rdn. 21.4 ff. 97 VGH BW NVwZ-RR 2003, 238 (240) = VBlBW 2002, 297 (299) ? Schoch JK 11/02, StrG BW § 16/2. 98 OVG Bln-Bbg BeckRS 2012, 48179; OVG Hamburg DVBl 2012, 504 (505 f.); a. A. noch VGH BW NVwZ 1998, 91; relativierend VGH BW NVwZ 2003, 238 (241) = VBlBW 2002, 297 (301): innere Motivation unbeachtlich, nach außen dokumentierte (Verkaufs-)Motivation relevant. 99 § 16 VIII 1 StrG BW; Art. 18 a I 1 BayStrWG; § 14 I 1 BlnStrG; § 20 I 1 BbgStrG; § 61 S. 1 HbgWG; § 17 a I 1 HessStrG; § 25 I 1 StrWG MV; § 22 S. 1 NdsStrG; § 22 S. 1 StrWG NW; § 41 VIII 1 LStrG RP; § 18 VIII 1 StrG SL; § 20 I 1 SächStrG; § 20 I 1 StrG LSA; § 21 VII 1 StrWG SH; § 20 I 1 ThürStrG. – Für Ortsdurchfahrten von Bundesfernstraßen: § 8 VIIa 1 FStrG. 100 VGH BW VBlBW 2006, 239; OVG Bremen NVwZ-RR 1997, 385 (386); OVG NW NVwZ-RR 2000, 429 (430) = NWVBl 2000, 216 (217) ? Ehlers JK 11/00, StrWG NRW § 22/1; OVG NW NVwZ-RR 2012, 422 (424) und GewArch 2012, 93 (94) = NWVBl 2012, 195 (197). Angemeldet | mail@juraexamen.info Heruntergeladen am | 10.11.13 21:52
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