Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte - Institut fÃ¼r Ã¶ffentliches ...

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M ARKUS M ÜLLER * 

Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte 

Inhaltsübersicht 

I. Einleitung und Problematik 

II. Der Realakt 

1. Begriff 

2. Arten von Realakten 

3. Abgrenzung zu besonderen Verfügungstypen 

4. Rechtliche Grundbedingungen des realen Handelns 

5. Fazit und Überleitung 

III. Der Rechtsschutz nach alter Bundesrechtspflege 

1. Rechtsakt alsRechtsschutzbedingung 

2. Pragmatische„Öffnung“ 


IV. Der Rechtsschutz nach Art. 25 a VwVG 

1. Art.25 a VwVG: Ein Nebenprodukt der neuen Bundesrechtspflege 

2. Der „neue“ Weg: VerfahrenaufErlass einer Verfügung 

3. Die Eintretensvoraussetzungen 

4. Die drei Begehren 

5. Verfahrensabschluss und Rechtsschutz 

6. Verhältn is zur Staatshaftung 

7. Art.25 a VwVG auf kantonaler Ebene (Hinweis) 


V. Ausblick 

1. Rechtsschutzinteresse als Rechtsschutzbedingung 

2. Wechsel im Rechtsverständnis 

3. Fazit: Drei Konsequenzen für den Rechtsschutz gegen Realakte 

I. Einleitung undProblematik 

Ohne Verfügung kein Verwaltungsrechtsschutz –sodie „eiserne Regel“ der 

schweizerischen Verwaltungsrechtspflege. In jüngerer Zeit scheint sie zwar 

etwas Rost angesetzt zu haben. Aber nur Flugrost, wie sich rasch herausstellt. 

Eiserne Regeln –der Name verrät es –haben Bestand. Im Grundsatz gilt daher 

noch immer: Handelt der Staat nicht in der Form der Verfügung, fehlt ein adä- 

* 

Dr. iur., ordentlicher Professor für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Bern. 

Meinem Assistenten, Dr. iur./Fürsprecher Reto Feller, danke ich für die sorgfältige 

Durchsicht des Manuskripts sowie für wertvolle Hinweise.

314 M. M ÜLLER: Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte 

quater (unmittelbarer) Verwaltungsrechtsschutz. Ein Defizit, das Praxis und 

Lehre seit geraumerZeit beschäftigt. 1 

Dies nicht zuletzt auch aus Gründen von Art. 13EMRK. Diese Konventionsnorm 

verlangt, dass gegen jegliches staatliche Handeln, sofern 

es Konventionsrechte verletzt, eine „wirksame Beschwerde bei 

einernationalen Instanz“ erhoben werden kann. 2 

Ideen und Anregungen zur Verbesserung dieses Zustands lagen schon länger 

auf dem Tisch. Sie harrten nur noch der Weiterentwicklung und der Umsetzung 

im positiven Verfahrensrecht. Die Revision der Bundesrechtspflege bot 

hierzu Gelegenheit. Doch der Ruf nach einer Verbesserung des Rechtsschutzes 

gegen Realakte ging im allgemeinen Lärm der Umbauarbeiten am Justizgebäude 

unter. Sobegnügte sich der Bundesrat in seiner Botschaft mit einem 

pauschalen Hinweis auf bestehende „Lücken imRechtsschutz“, ohne dabei das 

Problem der Realakte explizit zubenennen. 3 –Bei genauerem Hinschauen 

kann einem die grundlegende Bedeutung dieses Themas fürden Administrativrechtsschutz 

freilich nicht verborgen bleiben. Dies hat auch der Gesetzgeber 

erkannt und darauf –inletzter Minute –mit einer neuen Vorschrift (Art. 25 a 

VwVG: „Verfügungenüber Realakte“) reagiert. 

Dieser neuen Verfahrensvorschrift, ihrem normativen Gehalt und ihrer Tragweite 

für den Rechtsschutz gegen Realakte, widmet sich der vorliegende Beitrag: 

Den Anfang und Einstieg machen Ausführungen zum Begriff des Realakts 

(Ziff.II.). Sodann interessiert der aktuelle Stand der Rechtsprechung und 

damit der Rechtsschutz gegen Realakte vor Inkrafttreten der neuen Bundesrechtspflege 

(Ziff. III.). Vor diesem Hintergrund gilt es schliesslich, das Potential 

des neuen Art. 25 a VwVG für eine Verbesserung des Rechtsschutzes auszuloten 

(Ziff. IV.). Eine kritische Würdigung der Gesetzesnovelle und auch ein 

Ausblick auf mögliche weitere Entwicklungsschritte beenden die Betrachtungen 

(Ziff. V.). 

1 

2 

3 

In der schweizerischen Doktrin haben vor allem R OLAND P LATTNER -STEINMANN, Tatsächliches 

Verwaltungshandeln, Zürich 1990 und P AUL R ICHLI, Zum verfahrens- und 

prozessrechtlichen Regelungsdefizit beim verfügungsfreien Staatshandeln, AJP 1992, 

196 ff. das Thema lanciert. Siehe ferner die Literaturhinweise bei A LEXANDRE F LÜCKI- 

GER, Régulation, déregulation, autorégulation: l’émergence des actes étatiques non obligatoires, 

ZSR 2004 II, 293 ff.; PIERRE M OOR, Droit administratif, volume II –Les actes 

administratifs et leur contrôle, 2. Auflage, Bern 2002, 25; sowie T HOMAS M ÜLLER - 

G RAF, Entrechtlichung durch Informalisierung, Basel/Genf/München 2001. 

Vgl. dazu hinten Kap. III/2/a. 

Vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 (BBl 

2001 4202, 4215 f.).

M. M ÜLLER: Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte 315 

II. 

Der Realakt 

Die Marginalie von Art. 25 a VwVG spricht von „Verfügungen über Realakte“. 

4 Der Begriff der Verfügung ist von Lehre und Rechtsprechung durchdrungen; 

er bedarf hier keiner weiteren Erläuterungen. Demgegenüber erscheintder 

Terminus des Realakts noch erklärungsbedürftig. Zudiesem Zweck sollen in 

einem ersten Schritt Begriffsentstehung, -funktion und -inhalt etwas näher untersucht 

werden (Ziff.1). Im Anschluss werden die wichtigsten Arten und Unterarten 

von Realakten dargestellt (Ziff. 2). Ein Schlaglicht auf die Abgrenzung 

gegenüber besonderen Verfügungstypen deutet weiter die praktischen 

Schwierigkeiten im Umgang mit dieser Rechtsfigur an(Ziff.3). Einige summarische 

Bemerkungen zu den rechtlichen Grundbedingungen des realen Handelnsbeschliessendiesen 

Abschnitt (Ziff.4). 

1. Begriff 

a) Historische Anfänge 

Anfang des 20. Jahrhunderts war die damals noch junge schweizerische Verwaltungsrechtswissenschaft 

in erster Linie damit beschäftigt, die strukturellen 

Gemeinsamkeiten zahlreicher staatlicher Handlungen zu erkennen und hierfür 

formale Gefässe zu schaffen. Frucht dieser Bemühungen war insbesondere das 

Institut der Verfügung ,fortan der erste und typische Rechtsakt der staatlichen 

Verwaltung. Zuseiner dogmatischen Erschliessung orientierte man sich –wie 

andernortsdargelegt 5 –überwiegend ander deutschenDoktrin: 

Nach der Definition von O TTO M AYER galt als Verfügung „ein der 

Verwaltung zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Untertanen 

im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll.“ 6 Nach 

F RITZ F LEINER war die Verfügung „das einseitige Rechtsgeschäft des 

öffentlichen Rechts“, das auf „Begründung, Abänderung oder Aufhebung 

eines öffentlichen Rechtsverhältnisses zwischen der öffentlichen 

Verwaltung und dem Untertan“ abzielt. 7 

Alles Verwaltungshandeln, das sich nicht als Verfügung erfassen liess, blieb 

vorerst dogmatisch uninteressant. Zwar wurde inden Gesamtdarstellungen des 

4 

5 

6 

7 

Französische Marginalie: „Décision relative àdes actes matériels“; italienische Marginalie: 

„Decisione circa atti materiali“. 

Vgl. MARKUS M ÜLLER, Verwaltungsrecht –Eigenheit und Herkunft,Bern 2006, 99ff. 

O TTO M AYER, Deutsches Verwaltungsrecht,Band I, 3. Auflage,Berlin 1924, 93. 

F RITZ F LEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, Tübingen 1911, 156f.


Verwaltungsrechts verschiedentlich deutlich gemacht, dass Verwaltungshandeln 

durchaus nicht nur rechtlicher Natur, sondern auch tatsächlicher Natur 

sein konnte. Mehr als eine Beschreibung, vorab zu Abgrenzungs- und Anschauungszwecken, 

wollte dies allerdings nicht sein. Entsprechend wurde für 

das tatsächliche, nicht-rechtsgeschäftliche Handeln auch (noch) keine separate 

Rechtsfigur geschaffen. Als reines „Faktum“, das weniger nach rechtlichen als 

vielmehr nach anderen Regeln abläuft, 8 war diese Art staatlichen Handelns für 

die verwaltungs rechtswissenschaftliche Forschung nur von geringem Interesse: 

„Die Tätigkeit der Verwaltungsorgane ist vielfach rein tatsächlicher 

Natur und entzieht sich der rechtlichen Erfassung und Formung. […] 

All das fällt aus dem Rahmen des Verwaltungsrechtes heraus und ist 

daher nicht weiter zu verfolgen“. 9 

In der Schweizer Verwaltungsrechtsdoktrin setzte sich soweit ersichtlich als 

erster Z ACCARIA G IACOMETTI eingehender mit dem tatsächlichen Handeln des 

Staats –dem Realakt –auseinander. 10 Dabei verdeutlichte erdie Schwierigkeit, 

rechtliches und tatsächliches Handeln klar voneinander abzugrenzen. In 

der Folge fristete das reale Verwaltungshandeln imSchrifttum aber ein Schattendasein. 

Es fehlten offenbar Notwendigkeit und Reiz, sich mit diesem Phänomen 

näher auseinander zu setzen. Begriffsinhalt und Begriffsverwendung 

blieben daher lange Zeitunscharf, ebensodas rechtsdogmatische Profil. 

Erst gegen Ende des letzten Jahrhunderts wandte sich die Doktrin dem Phänomen 

des Realakts –in seinen verschiedenen Erscheinungsformen –wieder etwas 

intensiver zu. 11 Auslöser war vor allem das eklatante Rechtsschutzdefizit, 

8 

9 

10 

11 

Vgl. ERWIN R UCK, Schweizerisches Verwaltungsrecht, Band I,3. Auflage, Zürich 1951, 

21, 80, 195, spricht (nur dort) von rein tatsächlichem (mechanischem, künstlerischem, 

wissenschaftlichen) Verwaltungshandeln, wo dieses nicht nach –bzw. gestützt auf – 

Rechtsregeln, sondern nach den Regeln der menschlichen Erfahrung, der Wissenschaft, 

der Kunst und der Technik abläuft. Das Verwaltungsrecht ist für solche Handlungen 

nicht Grundlage, sondern nur Schranke; wird dagegen verstossen, liegt eine Rechtsverletzung 

vor. Siehe auch Z ACCARIA G IACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen 

Verwaltungsrechts (Allgemeines Verwaltungsrecht des Rechtsstaates), 1. Band, 

Zürich 1960, 53ff. (55). 

E RWIN R UCK, SchweizerischesVerwaltungsrecht,Band I, Zürich 1934, S. 59. 

Vgl. GIACOMETTI, Lehren (FN 8), 53 ff.: Er verwendet bereits den Begriff des „Realaktes“ 

(z.B. 55); siehe zur älteren Doktrin auch P LATTNER-STEINMANN, Verwaltungshandeln 

(FN 1), 20 ff. 

Vgl. als Erster LUKAS B RÜHWILER-FRÉSEY, Verfügung, Vertrag, Realakt und andere 

verwaltungsrechtliche Handlungssysteme, Bern 1984, 274ff.; siehe ferner die Literaturhinweise 

vorn FN 1.


das sich im Zusammenhang mit den zunehmenden staatlichen Informationsund 

Aufklärungsaktivitäten 12 manifestierte. 

Für die rechtsdogmatische Erschliessung dieses Phänomens orientierte 

man sich in der Schweiz abermals vertrauensvoll am deutschen 

Schrifttum. Dieses wies bereits eine stattliche Anzahl Monografien 

und Aufsätze zum Thema des „informalen, schlichten, tatsächlichen 

Staatshandelns“ auf. 13 –Demgegenüber spielt(e) der Realakt in der 

französischen Verwaltungsrechtsdogmatik als eigenständige Kategorie 

des Verwaltungshandelns kaum eine Rolle. Immerhin finden sich 

auch im französischen Schrifttum seit jeher spezielle Bezeichnungen 

für das tatsächliche Verwaltungshandeln („opérations matérielles“, 

„agissement matériel“, „actes matériels“). 14 

b) Funktionendes Begriffs 

Der Realakt erfüllt als Rechtsbegriff eine doppelte Funktion. Zum einen dient 

er der Handlungsformenlehre als eigenständiger Auffang- und Sammelbegriff 

für bestimmte staatliche Aktivitäten (Bst. aa). Zum andern verfolgt er als verfahrensrechtliches 

Institut eine prozessbezogeneAbsicht (Bst.bb). 

aa) 

Auffang-und Sammelbegriff 

Dem Begriff des Realakts fehlen bis heute scharfe Konturen. Immerhin hat 

sich in den letzten Jahren in der Lehre und Rechtsprechung ein einigermassen 

einheitliches Begriffsverständnis herausgebildet. Danach erfasst der Begriff 

„Realakt“ –imSinne einer Sammelbezeichnung oder eines Auffangbegriffs 15 

12 

13 

14 

15 

Vgl. hierzu etwa PAUL R ICHLI, Öffentlich-rechtliche Probleme bei der Erfüllung von 

Staatsaufgaben mit Informationsmitteln, ZSR 1990 I, 151 ff.; ferner P ASCAL M AHON, 

L’information par les autorités, ZSR 1999 II, 207 ff., insbes. 221 f., 247 f. 

Vgl. etwa die Literaturhinweise bei H ARTMUT M AURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

16. Auflage, München 2006, 423 f. 

Aus der älteren Lehre siehe etwa ROGER B ONNARD ,Lecontrôle juridictionnel del’administration. 

Étude de droit administratif comparé, Paris 1934, 15; ferner die Hinweise 

bei GIACOMETTI, Lehren (FN 8), 58Anm. 18. Aus der jüngeren Lehre vgl. statt vieler: 

J EAN R IVERO/J EAN W ALINE, Droit administratif, 20 e édition, Paris 2004, 331; B ER- 

TRAND S EILLER, Droit administratif, volume II, L’action administrative, Flammarion 

2001, 101ff.; P IERRE D ELVOLVÉ, L’Acteadministratif, Paris 1983, 13. 

Vgl. TH .MÜLLER-GRAF, Entrechtlichung (FN 1), 91; siehe auch R ENÉ R HINOW ,Verfügung, 

Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen 

Juristentag 1985, Basel 1985, 295 („[…] sowie anderer Äusserungsmöglichkeiten


–alle Verrichtungen des Staats, die nicht in einer der tradierten Rechtsformen 

wie Verfügung, Vertrag, Plan oder Erlass ergehen. 16 

Die Begriffsverwendung ist allerdings uneinheitlich und unscharf. 

Für Realakte sind verschiedenste Synonyme „im Umlauf“: Tathandlungen, 

tatsächliches Verwaltungshandeln, schlichtes Verwaltungshandeln, 

einfaches Verwaltungshandeln, informales bzw. informelles 

Verwaltungshandeln, verfahrensfreies Verwaltungshandeln, Vollzugshandlungen 

usf. 17 

Es empfiehlt sich, künftig für sämtliche Erscheinungen des nicht rechtsförmlichen 

Verwaltungshandelns einheitlich den Terminus „Realakt“ zu gebrauchen. 

Dies nicht nur, weil nun auch die Marginalie von Art. 25 a VwVG Realakt als 

Oberbegriff verwendet, sondern vor allem deshalb, weil mit Realakt der Gegensatz 

zumRechtsakt sprachlich amdeutlichsten hervortritt. 18 

bb) 

Verfahrensrechtliches Institut 

Die Kategorie der Realakte wurde nicht in erster Linie zu deskriptiven Zwecken 

geschaffen. Vielmehr verfolgte die Doktrin mit dieser Figur handfeste 

prozessuale Ziele: Handlungen, welche sich nicht als „klassische“ Rechtsakte 

erfassen liessen, sollten –einheitlich als Realakte o.ä. etikettiert –von der Bindung 

an verfahrensrechtliche Regeln und vom Verwaltungsrechtsschutz ausgeklammert 

werden. –Realakte sind somit weniger Natur- als vielmehr Kunstprodukte, 

kreiert in der überwiegenden Absicht, den Verwaltungsrechtsschutz 

zu limitieren. 

16 

17 

18 

oder Verrichtungen [Realakte], die in ihrer Bedeutung nicht zuunterschätzen sind“). – 

Zur Unterscheidung Rechtsform-Handlungsform T H .MÜLLER-GRAF, Entrechtlichung 

(FN 1),83ff. 

P IERRE T SCHANNEN/U LRICH Z IMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, 

Bern 2005, §38Rz. 1. 

Zur vielfältigen Terminologie vgl. P LATTNER-STEINMANN, Verwaltungshandeln (FN 1), 

31 ff.; ferner T H .MÜLLER-GRAF,Entrechtlichung (FN1), 63 ff., 91ff. 

So auch T SCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht (FN 16), §38 Rz. 1;siehe ferner bei 

R ETO F ELLER, Das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes im Staatshaftungsrecht, 

Diss. Bern 2007, 1.Teil, Kap. II.B.1. –Demgegenüber unterscheiden U LRICH H ÄFE- 

LIN/G EORG M ÜLLER/F ELIX U HLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5.Auflage, Zürich 

2006, Rz. 730 ff., drei Formen des Verwaltungshandelns: Rechtliches Verwaltungshandeln, 

tatsächliches Verwaltungshandeln, informelles Verwaltungshandeln. Die Realakte 

stellen nach dieser Kategorisierung lediglich eine Erscheinungsform des tatsächlichenVerwaltungshandelns 

dar (Rz. 737a).


c) Inhaltliche Wesensmerkmale 

aa) 

Faktengestaltung alsHandlungszweck 

Worin liegt nun genau der Unterschied zwischen Realakt und Rechtsakt? Lehre 

und Rechtsprechung scheinen sich in diesem Punkt ziemlich einig. Die entscheidende 

Differenz soll im beabsichtigten Zweck bzw. Erfolg des jeweiligen 

Handelns liegen: Verwaltungsrechtsakte streben die unmittelbare Veränderung 

bzw. Gestaltung der Rechtslage an, sind mithin direkt auf einen Rechtserfolg 

gerichtet. Verwaltungsrealakte zielen demgegenüber nur auf die unmittelbare 

Veränderung der Faktenlage, d.h. einen Taterfolg hin. 19 Das Bundesgericht 

legt seiner Rechtsprechung ebenfalls diesen Definitionsansatz zugrunde. In einem 

neueren Entscheid hat es allerdings einige vorsichtige Relativierungen 

eingebaut: 

„Das tatsächliche und informelle Verwaltungshandeln zeichnet sich 

u.a. dadurch aus, dass es an sich nicht auf Rechtswirkungen, sondern 

auf die Herbeiführung eines Taterfolges ausgerichtet ist, indessen 

gleichwohl die Rechtsstellung von Privaten berühren kann.“ 20 

bb) 

Der homogene Handlungszweck (Taterfolg) als Scheinwahrheit 

Der konkrete Handlungszweck bestimmt sich nicht nach den rein subjektiven 

Absichten des Akteurs. 21 Ausschlaggebend ist vielmehr das objektive Handlungsziel. 

Dieses ergibt sich aus den öffentlichen Interessen und den diese 

konkretisierenden gesetzlichen (Handlungs-)Grundlagen. 22 Anders gewendet: 

Nicht der subjektive Wille des Verwaltungsträgers ist massgebend, sondern 

dergesetzlich begründeteund gelenkteobjektiveWille. 23 

19 

20 

21 

22 

23 

Vgl. statt vieler T SCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht (FN 16), §38 Rz. 1;MOOR, 

Vol II (FN 1), 26; siehe ferner die Hinweise auf die Lehre bei A LEXANDRE F LÜCKIGER, 

L’extension du contrôle juridictionnel des activités de l’administration, Bern 1998, 6. – 

Zur Kritik an der etablierten Definition vgl. T H .MÜLLER-GRAF,Entrechtlichung (FN 1), 

92 f. 

BGE 130 I369E.6.1 S. 379(Hervorhebungen durch den Autor). 

Der subjektive Handlungswille ist demgegenüber konstitutiv für den privatrechtlichen 

Rechtsakt.Vgl. dazu aus dem französischen RechtP IERRE P Y ,Lerôle delavolonté dans 

les actes administratifs unilatéraux, Paris 1976, 19ff. 

In diesem Sinne P Y ,Rôle (FN 21), 22 ff. 

Vgl. indiesem Sinne R OLF H. H ALTNER, Begriff und Arten der Verfügung im Verwaltungsverfahrensrecht 

des Bundes (Art. 5 VwVG), Zürich 1979, 28ff.; G IACOMETTI, 

Lehren (FN 8), 339. –Dazu differenzierend auch P. P Y ,Rôle (FN 21), 164: „Comme


Häufig lässt sich der genaue Handlungszweck aber auch aus den einschlägigen 

Verwaltungsrechtserlassen nicht ohne weiteres ableiten. Dies liegt daran, dass 

Verwaltungsakte nur selten auf einen einzigen Handlungszweck hin programmiert 

sind. Vielmehr verfolgen sie häufig multiple, sowohl rechtliche wie faktische 

Ziele: Viele Rechtsakte trachten (zumindest indirekt) immer auch nach 

einer Veränderung der Faktenlage. Und viele Realakte beabsichtigen (zumindest 

indirekt) auch eine Einwirkung auf die individuelle Rechtslage. 24 Kurz: 

Die durch das Handeln der Verwaltung beabsichtigten Veränderungen inder 

Rechts- und in der Faktenlage sind meist zwingend und untrennbar miteinander 

verkettet. 25 Durchaus möglich, dass der eine oder andere Zweck imVordergrund 

liegt; allein und isoliert wird er allerdings kaum jedas Handeln 

bestimmen. 26 

Worauf zielt die polizeiliche Wegweisung einer betrunkenen, Unordnung 

und Lärm verursachenden Person aus dem öffentlichen Raum. 

Soll hier die Rechts- und/oder die Faktenlage verändert werden? 

Eines wird bereits hier deutlich: Jeder Akt der Verwaltung ist (immer auch) 

Rechtsanwendungsakt und damit Rechtsakt. 27 Oder anders formuliert: „Alles 

Verwaltungshandeln ist Rechtshandeln“. 28 –Obvor diesem Hintergrund der 

Handlungszweck tatsächlichein treffendes Wesens- und Abgrenzungsmerkmal 

des Realaktsist, lässt sich mit Fugbezweifeln. 

24 

25 

26 

27 

28 

tout acte juridique, l’acte administratif est le fruit du jeu de trois éléments qui sont la 

réglementation juridique, le fait etla volontédel’auteur del’acte.“ 

Vgl. in diesem Sinne FELIX H AFNER, Verfügung als Risiko, in: Festgabe zum Schweizerischen 

Juristentag 2004, Basel 2004, 270; TH .MÜLLER-GRAF, Entrechtlichung (FN 1), 

93. 

Vgl. in diesem SinneGIACOMETTI, Lehren (FN8), 56. 

Dazu auch G IACOMETTI, Lehren (FN8), 56f. 

Vgl. in diesem Sinne schon W ALTER J ELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Offenburg 

1931, 258, der darauf hinweist, dass auch im Verwaltungsakt tatsächlicher Art ein 

Duldungsbefehl steckt; ferner H ANS K ELSEN, Reine Rechtslehre, Leipzig und Wien 

1934, 120; WALTER A NTONIOLLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien 1954, 199, der 

die Kategorie „rein tatsächlicher Verwaltungsakte“ für das österreichische Recht mit der 

Begründung ablehnte, „auch rein tatsächliche Verwaltungsakte [seien] Rechtsvollzug“; 

für die Schweizsiehe G IACOMETTI, Lehren (FN8), 55,336 f. 

P ETER S ALADIN ,Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/Stuttgart 1979, 

14 f.


cc) 

„Ein unruhiger Geselle“ 

Das Bemühen, mit Hilfe einer separaten Handlungskategorie dem drohenden 

Ausufern des Verwaltungsrechtsschutzes Grenzen zu setzen, ist nachvollziehbar. 

Die unter anderem zu diesem Zweck geschaffene Figur des Realakts erscheint 

indes nach einigen Jahren wenig praxistauglich. Weder erlauben sein – 

bei genauerer Betrachtung: diffuser –Handlungszweck noch das ihm zugrunde 

liegende Rechtsverständnis eine dogmatisch überzeugende Erfassung. Vielmehr 

entpuppt sich der Realakt als „unruhiger Geselle“, mal mehr Rechtsakt, 

dann wieder mehr Faktum. Die Charakterisierung, wie sie R UDOLF J HERING 

für den Besitz –dem klassischen zivilrechtlichen Realakt –vorgenommen hat, 

passtsomitauf den Verwaltungsrealaktvorzüglich: 

„Der schlimmste von allen Begriffen aber ist der Besitz, erist ein 

höchst unruhiger Geselle, der esaneiner Stelle nie lange aushält, 

[…]. Sieh Dir ihn jetzt einmal an: was ist er jetzt? Inder Tat jetzt ist 

er ein Recht. Nun warte noch einen Moment. Was ist er jetzt? Beides 

zugleich: seinem Wesen nach ein Faktum aber seinen Folgen nach 

einem Rechte gleich. Wunderlich! Soeben hätte ich noch darauf geschworen, 

dass erseinem Wesen nach ein Recht sei, da er alles, was 

zum Wesen des Rechts gehört, ansich trägt. Aber eshilft nicht: sein 

Wesen scheint gerade darin zu bestehen, dass erdas nicht ist, was er 

ist, oder dass er in jedem Moment dasjenige ist, was ihm gerade einfällt, 

–bald in Wahrheit kein Recht, kein Rechtsverhältnis, sondern 

ein Faktum, dann ein Recht wie alle andern, dann beides zugleich. Er 

ist wie ein Aal, der aller Versuche, ihn zu fassen, spottet; man glaubt 

ihn in den Händen zu haben, und er ist wiederentschlüpft.“ 29 

2. Artenvon Realakten 

a) Heterogenitätder Realakte 

Realakte zeichnen sich durch eine ausgesprochene Vielfalt aus. Dem entsprechend 

lassen sie sich nach verschiedensten Gesichtspunkten gruppieren. 30 Drei 

Kategorisierungen werden imFolgenden zur näheren Betrachtung herausge- 

29 

30 

Zitiert nach R UDOLF J HERING, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Göttingen 1884, 

282 ff. (dort wiedergegeben als Zwiegespräch zwischen einem Gelehrten und dem Psychophoros). 

Vgl. zu verschiedenen Unterscheidungen statt vieler PIERRE T SCHANNEN, Amtliche 

Warnungen und Empfehlungen, ZSR 1999 II, 388 ff.; F LÜCKIGER, L’extension (FN 19), 

8f.m.w.H.; PLATTNER-STEINMANN, Verwaltungshandeln (FN1), 160 ff.


griffen: Den Anfang macht eine für das Grundverständnis wichtige Unterscheidung 

nach der Regelungsstruktur (Bst. b). Anschliessend soll –der Vollständigkeit 

halber –der Blick auf zwei weitere, in der Lehre verbreitet anzutreffende 

Unterscheidungen geworfen werden: jene nach der Phänomenologie 

(Bst.c)sowie jenenach demVerhältnis zu wichtigen Rechtsakten (Bst.d). 

b) Regelungsstruktur und Regelungsmodus 

Die öffentlichrechtlichen Rechtsakte werden herkömmlich indie Kategorien 

Erlass, Einzelakt (Verfügung, Allgemeinverfügung), Vertrag und Plan unterteilt. 

Massgebend für diese Systembildung sind vor allem die beiden Hauptkriterien 

Regelungsstruktur (individuell-konkret, generell-konkret, generellabstrakt) 

und Regelungsmodus (einseitig, zweiseitig). Jeder dieser Rechtsakttypen 

kennt nun unter den Realakten einen strukturell verwandten Schwestertypus: 

31 

 

 

 

 

Einzelakt (Verfügung) –„Real-Einzelakt“ (Weisung, Dienstbefehl, Anordnung, 

tatsächliches Handeln,blosse Mitteilung etc.); 

Erlass (Gesetz, Verordnung, autonome Satzung) – „Real-Erlass“ (Verwaltungsverordnung,Informations-und 

Aufklärungskampagne etc.); 

Vertrag (öffentlich-rechtlicher Vertrag) –„ Real-Vertrag“ (informelle Absprache 

etc.); 

Plan (Nutzungsplan) – „ Real-Plan“ (behördenverbindlicher Richtplan, 

Managementplan fürden Braunbären in der Schweiz [KonzeptBär 32 ]). 

Jedes (öffentlich-rechtliche) Verwaltungshandeln lässt sich letztlich einer dieser 

Kategorienzuordnen. 

c) Erscheinungsform und Wirkung 

Realakte werden inder Doktrin vor allem nach ihrer Erscheinungs- und Wirkungsform 

(Phänomenologie) unterschieden. 33 Eine Differenzierung, der vor 

31 

32 

33 

Vgl. in diesem Sinne auch den Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichts vom 

24. Juli 2006,BVR 2006, 481 E. 4.1 S. 487 f. 

Einsehbar unter folgender Internetadresse: . 

Vgl. etwa die Unterscheidungen bei TSCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht (FN 16), 

§38 Rz.4ff.; T SCHANNEN, Warnungen (FN 30), 388 ff.; F LÜCKIGER, L’extension 

(FN 19), S. 8f.; M OOR, Vol II (FN 1), 26 ff.


allem Anschauungswert zukommt. ImEinzelnen werden etwa die folgenden – 

nichtstreng von einander abgrenzbaren–Realakttypen auseinander gehalten: 

 

 

Einfache (schlichte) Tathandlungen: „Formlose“ Tätigkeiten eines Verwaltungs- 

oder Justizmitarbeiters zur Erfüllung einer ihm zugewiesenen 

Aufgabe (z.B. Aktenstudium, Sitzungsleitung, Ausfüllen von Qualitätssicherungs- 

und Evaluationsformularen, Strassenreinigung, Abhalten einer 

Schulstunde, chirurgischer Eingriff etc.). Dazu lassen sich auch gewisse 

administrative Hilfsgeschäfte imRahmen der sog. Bedarfsverwaltung zählen 

(z.B. Sanierung von Büroräumlichkeiten, Schaffung einer verwaltungsinternenKinderkrippe). 

34 

Vollzugshandlungen: Verwaltungsverrichtungen, die der zwangsweisen 

Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Rechte und Pflichten dienen. Dabei 

ist zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gesetzesvollzug zu unterscheiden: 

Von mittelbarem Vollzug spricht man dort, wo esum die Vollstreckung 

vorgängig verfügter Rechte und Pflichten geht (z.B. ersatzweiser 

Abbruch einer nicht bewilligten Baute). Als unmittelbaren Vollzug des 

Verwaltungsrechts bezeichnet man Handlungen, die ohne vorgängige 

Sachverfügung, direkt gestützt auf den entsprechenden Verwaltungsrechtserlass 

vorgenommen werden. Zu unmittelbarem Gesetzesvollzug 

kommt es vor allem dort, wo esrasch eine Gefahren- oder Konfliktsituation 

zu bereinigen gilt (z.B. Wegweisen eines mutmasslichen „Rechtsradikalen“von 

der1.August-Feier aufdem Rütli). 

Auskünfte/Zusicherungen/Stellungnahmen: Erklärungen einer Verwaltungsmitarbeiterin 

zu konkreten rechtlichen oder tatsächlichen Gegebenheiten 

(z.B. ein Projekt sei baubewilligungsfrei [sog. Wissenserklärung]) 

oder zu beabsichtigtem behördlichem Verhalten (z.B. Zusicherung, geleistete 

Überzeit ausnahmsweise ausbezahlt zubekommen [sog. Willenserklärung]). 

35 

34 

35 

Vgl. soauch das Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 29. März 1995, VPB 60 

(1996) Nr. 1. A.M. H ÄFELIN/M ÜLLER/U HLMANN, Verwaltungsrecht (FN 18), Rz.730a. 

–Geschäfte der Bedarfsverwaltung werden allerdings häufig mittels zivilrechtlichen 

Vertrags und damit mittels zivilrechtlichen Rechtsakts abgewickelt (z.B. der Einkauf 

von Büromaterial). 

Im Kartellrecht ist beispielsweise umstritten, ob die stillschweigende Zustimmung der 

Wettbewerbskommission (WEKO) zu einem Zusammenschlussvorhaben gemäss Art.34 

des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen 

(Kartellgesetz, KG, SR 251) eine anfechtbare Verfügung darstellt oder 

bloss eine Stellungnahme (und damit ein Realakt). Das Bundesgericht liess die Frage offen 

(BGE131II497E. 4S.502 ff.).

324 M.MÜLLER: Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte 

 

 

 

Information/Aufklärung : Behördliche Informations-, Aufklärungs- und 

Präventionskampagnen zum Zwecke einer zwangsfreien –d.h. ohne Änderung 

der Rechtslage –Verhaltensbeeinflussung (z.B. Warnung vor dem 

Genuss gewisser Lebensmittel; AIDS-Präventionskampagne, Tabakpräventionskampagne,Impfempfehlung 

etc.). 36 

Informelle Absprachen: Formlose Vereinbarungen zwischen der Verwaltung 

und Privaten mit dem Zweck, unter dem „Damoklesschwert“ hoheitlicher 

Zwangsmittel (Verfügung,Verordnung)beimPrivaten ein bestimmtes 

Verhalten zu erwirken(z.B. Absprachen im Umweltrecht). 37 

Verwaltungsinnenakte 38 : Verwaltungsinterne Anordnungen, die sich an 

die Mitarbeitenden der öffentlichen Verwaltung richten und überwiegend 

den Verwaltungs betrieb betreffen (Dienstbefehle, Weisungen, Richtlinien). 

Dazu zählen ferner Anordnungen im besonderen Rechtsverhältnis, 

die sich nicht an Verwaltungsmitarbeitende, sondern an die „eingegliederten“ 

Personen (z.B. Gefängnisinsassen, Schülerinnen, Klinikpatienten) 

richten, wie etwa Hausordnungen oder konkrete disziplinarische Massnahmen 

(z.B. Beschlagnahme eines störenden Handys während der Schulstunde). 

39 

Im Verwaltungsinnern gibt es allerdings auch Anordnungen, die das 

sog. Grund- und damit das Aussenverhältnis tangieren. Sie sind folglich 

als anfechtbare Rechtsakte zu verstehen und werden überwiegend 

auch als solche verstanden. Seit langem –injüngerer Zeit immer 

heftiger –wird von Teilen der Lehre gefordert, auch die restlichen, 

dem sog. Betriebsverhältnis zugeordneten Verwaltungsinnenakte 

(Dienstbefehle, Verwaltungsverordnungen etc.), als grundsätz- 

36 

37 

38 

39 

Zu den verschiedenen Typen staatlicher Informationen siehe statt vieler M AHON , 

L’information (FN 12), 223 ff. 

Vgl. hierzu A LEXANDRE F LÜCKIGER, Laloi Damoclès, in: Mélanges Pierre Moor, Bern 

2005, 233 ff.; ferner A UGUST M ÄCHLER, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zürich 

2005, 117f. 

Gemäss herrschender Doktrin zählen solche Anordnungen aufgrund ihrer fehlenden 

Aussenrechtswirkung zu den „Nicht-Rechtsakten“; sie sind daher konsequenterweise 

den Realakten zuzuordnen (vgl. auch F LÜCKIGER, L’extension [FN 19], 60 f.). Vgl. aber 

T SCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht (FN 16), §38 Rz. 1,§41, §43Rz. 9,die einen 

Unterschied zwischen Realakten und Verwaltungsverordnungen bzw. Dienstanweisungen 

konstruieren; H ÄFELIN/M ÜLLER/U HLMANN, Verwaltungsrecht (FN 18), 

Rz. 730a, scheinen Handlungen, die ausschliesslich ins Verwaltungsinnere wirken, vollständig 

von der Kategorie der Realakte auszunehmen. 

Vgl. dazu etwa BGE 128 II156 E. 3S. 162 ff. (Anordnungen in einer Empfangsstelle 

für Asylbewerber).


lich anfechtbare Rechtsakte zu erfassen. 40 –Auch in Frankreich neigt 

die Praxis dazu, die internen Verwaltungsakte (mesures d’ordre intérieur) 

vermehrtdem Verwaltungsrechtsschutz zu unterstellen. 41 

d) Realakte inihrem Bezug zu Rechtsakten 

Realakte und Rechtsakte sind –das konnten (und wollten) die bisherigen Darlegungen 

nicht verbergen –nur schwer voneinander abzugrenzen. Kommt hinzu, 

dass sie inder Rechtswirklichkeit häufig zusammen, eng ineinander verzahnt 

oder zumindest in direktem Bezug zueinander ergehen. Esist daher von 

besonderem Anschauungs- und Erkenntniswert, die beiden Handlungstypen 

hinsichtlich ihres gegenseitigen Verhältnisses näherzu betrachten. 

aa) 

VerhältniszurVerfügung 

Die Lehre hat ihr Augenmerk vor allem auf das Verhältnis der Realakte zur 

Verfügung geworfen. Dabei wurden drei Kategorienherausgearbeitet: 42 

(1) Verfügungsbezogene Realakte: Zudieser Kategorie werden jene 

Akte gezählt, die im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens ergehen, 

selbst aber keine prozeduralen Rechte und Pflichten 

bestimmen und folglich keine Zwischenverfügungen darstellen 

(häufig schlichte Tathandlungen). Ferner werden dieser Kategorie 

auch jene Handlungen zugerechnet, die –wie typischerweise 

Vollstreckungshandlungen –einer Verfügung nachfolgen. 

(2) Verfügungsvermeidende Realakte: Unter diesem Terminus werden 

Akte verstanden (z.B. Absprachen, Informationen/Aufklärungen), 

die es einer Behörde erlauben, auf den Erlass einer verbindlichen 

Anordnung in Form einer Verfügung oder eines an- 

40 

41 

42 

Vgl. MARKUS M ÜLLER, Das besondere Rechtsverhältnis, Bern 2003, 236 ff. m.w.H.; 

T H .MÜLLER-GRAF,Entrechtlichung (FN 1), 87 f. 

Vgl. CE 8mars 2006 (Weisung betreffend Schulstrafen), in: L’Actualité juridique (AD- 

JA) 2006, 1107 ff. Aus dem Schrifttum siehe R ENÉ C HAPUS, Droit administratif général, 

Tome 1, 15 e édition, Paris 2001, Rz. 680; BERNARD P ACTEAU, Contentieux administratif, 

7 e édition, Paris 2005, 209; J EAN-MARIE A UBY/R OLAND D RAGO, Traité des recours 

en matière administrative, Paris 1992, 211 ff. (insbes. die kritische Würdigung einer bisher 

zu restriktiven Praxis, 224). 

Vgl. dazu insbes. FLÜCKIGER, L’extension (FN 19), 53 ff.; T SCHANNEN, Warnungen 

(FN 30), 389 ff.; T SCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht (FN 16), §38 Rz. 11ff.; 

M OOR,Vol II (FN 1), 26 f.


deren Rechtsakts zu verzichten. Die Problematik dieser Kategorie 

wird augenfällig, wenn man weiss, dass mit der „Flucht“ in 

den Realaktauch das Anfechtungsobjektentfällt. 

(3) Verfügungsvertretende Realakte :Dazu werden Handlungen gerechnet, 

durch die verwaltungsrechtliche Vorschriften unmittelbar, 

d.h. ohne vorgängigen Erlass einer Sachverfügung, konkretisiert 

und sogleich vollzogen werden (unmittelbare Vollzug). 

Verfügungsvertretende Realakte verändern neben der Faktenlage 

auch die Rechtslage, was die Problematik der Zuordnung zu 

den Realakten verdeutlicht. Eswäre daher –will man diese Akte 

tatsächlich den Realakten zuweisen –treffender, anstatt von verfügungsvertretenden 

von verfügungsbeinhaltenden oder verfügungseinschliessenden 

Realakten zu sprechen, fallen doch in 

diesen Konstellationen Verfügungsinhalt und Verfügungseröffnung 

bzw. -form zusammen. 43 

Vor allem die dritte Kategorie des verfügungsvertretenden Realakts zeigt, dass 

auch Realakte durchaus Regelungsabsichten verfolgen. 44 Die Grenze zum 

Rechtsakterscheinthier (besonders) künstlich. Dennoch wird inder Lehre zum 

Teil am Realaktcharakter solcher Handlungen festgehalten. 45 Es gibt aber auch 

Lehrmeinungen,die hier –m.E. zu Recht–von einerVerfügung ausgehen. 46 

bb) 

VerhältniszumVertrag 

Realakte lassen sich auch hinsichtlich ihres Verhältnisses zum öffentlichrechtlichen 

Vertrag betrachten. Sie ergehen hier zunächst während des Verfahrens 

auf Zustandekommen des Vertrags, also inden Phasen der Offertstellung, 

der Vertragsverhandlungen, der Verhandlungszwischenbeschlüsse und 

schliesslich des Akzepts. Sodann kommt es auch in der Vollzugsphase, imZu- 

43 

44 

45 

46 

Siehe indiesem Sinne auch M OOR, Vol II (FN 1), 158: „la matérialisation de la décision 

est la forme de sa notification“; ähnlich für das französische Recht D ELVOLVÉ, L’Acte 

(FN 14), 13f.; siehe auch hinten FN 55. 

Solche Akte werden daher bisweilen auch etwa als sog. „verfahrensfreie Regelungsakte“ 

bezeichnet und den Verwaltungsrechtshandlungen zugeordnet (vgl. den Entscheid des 

Regierungsrats des Kantons Aargau vom 23. Mai 2001, ZBl 2003 ,311 E. 1S.312 ff. 

m.w.H. auf die Lehre). 

So namentlich T SCHANNEN/Z IMMERLI,Verwaltungsrecht (FN 16), §38 Rz. 15. 

Vgl. MOOR, Vol II (FN 1), 27, 158; FLÜCKIGER, Régulation (FN 1), 187; FLÜCKIGER, 

L’extension (FN19), 57.


ge der (Nicht-)Erfüllungshandlungen zu Realakten. 47 ZuAnschauungszwecken 

könnte daher auch hier –inAnlehnung an die imVerhältnis zur Verfügung geschaffene 

Kategorisierung – von vertragsbezogenen, vertragsvermeidenden 

und vertragsvertretendenRealakten gesprochenwerden. 

3. Abgrenzung zu besonderen Verfügungstypen 

a) Realakt–Fehlerhafte Verfügung 

Das Verwaltungsrecht ist nicht formalistisch. Daraus folgt ein Zweifaches: 

Erstens mutieren Verfügungen, die aneinem Formfehler (oder Eröffnungsmangel) 

leiden, deswegen nicht zuRealakten –sie bleiben Verfügungen. Und 

zweitens stellen Akte, die sämtliche Formvoraussetzungen einer Verfügung erfüllen, 

allein deshalb noch keine Verfügungen dar. Die rechtliche Qualifizierung 

eines Verwaltungsakts hängt nicht von Äusserlichkeiten ab. Verfügung 

ist immer nur jenes Handeln, das –ganz unabhängig seines Erscheinungsbildes 

–die Merkmale von Art.5VwVG aufweist. 48 Dies gilt es insbesondere auch in 

Bezug auf die spezialgesetzliche Qualifizierung eines Akts als „Verfügung“ zu 

beachten. 

b) Realakt–Spezialgesetzliche Verfügung 

Mitunter kommt es vor, dass ein Spezialgesetz gewisse behördliche Anordnungen 

als Verfügungen bezeichnet oder verlangt, dass bestimmte Anordnungen 

inForm einer schriftlichen Verfügung zu treffen sind. In diesen Fällen 

braucht –jedenfalls aus verfahrensrechtlichen Gründen –nicht überprüft zu 

werden, obdie Merkmale des materiellen Verfügungsbegriffs erfüllt sind. Solche 

als „Verfügungen“ bezeichneteAkte sind ohne weiteres anfechtbar. 

Genau genommen kann der Spezialgesetzgeber einen (Real-)Akt, der die 

Strukturmerkmale gemäss Art. 5VwVG vermissen lässt, nicht zur „Verfügung“ 

machen. Die spezialgesetzliche Qualifizierung bedeutet nur (aber immerhin), 

dass die Anfechtbarkeit bestimmter Akte unabhängig ihrer eigentlichen 

Rechtsnatur erwünscht ist. 49 Gleiches muss für den umgekehrten Fall gel- 

47 

48 

49 

Verfahrensvorschriften für vertragliches Handeln fehlen jedoch weitgehend (vgl. dazu 

M ÄCHLER, Vertrag [FN 37], 10 ff., 136 ff., 141 ff.). 

Vgl. in diesem Sinne FRITZ G YGI ,Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 

1983, 130 f.; Y VO H ANGARTNER , Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von 

Scheinverfügungen, AJP 2003 ,1053 ff. 

Vgl.FLÜCKIGER,L’extension (FN 19), 10 mitHinweis aufOTTO M AYER.


ten: Weist eine staatliche Handlung die Strukturmerkmale der Verfügung auf, 

lässt sich daran spezialgesetzlich nichts ändern. Der Gesetzgeber kann diese 

Verfügung höchstens fürnichtodernurbeschränktanfechtbarerklären. 

Art. 49Abs. 1ATSG 50 schreibt beispielsweise vor, dass „Leistungen, 

Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die 

betroffene Person nicht einverstanden ist“, vom Versicherungsträger 

schriftlich „verfügt“ werden müssen. Selbst wenn dies vom Gesetzgeber 

sonicht explizit festgehalten würde, müsste das entsprechende 

Handeln des Versicherungsträgers als Verfügung qualifiziert und behandelt 

werden. 51 Dies dürfte imÜbrigen für viele Anordnungen zutreffen, 

die aufgrund von Art. 51Abs. 1i.V. mit Art. 49Abs. 1 

ATSG in einem formlosen Verfahren zu behandeln sind. –Der Gesetzgeber 

wollte (und konnte) hier nur seinen Willen zur Anfechtbarkeit 

bzw. Nichtanfechtbarkeit dieser Akte zumAusdruck bringen. 

Bisweilen kann die spezialgesetzliche Qualifizierung aber auch der Klärung 

des bisher –in Lehre und Praxis –umstrittenen Rechtscharakters eines Akts 

dienen. So müssen beispielsweise gemäss Art. 35 Abs. 2des Prüfungsreglements 

der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern Noten von 

Falllösungen, Seminarleistungen, Klausuren und Fachprüfungen einzeln als 

Verfügungen eröffnetwerden. 52 

c) Realakt –Mündliche Verfügung 

Schwierig gestaltet sich die Abgrenzung zwischen (verfügungsvertretendem) 

Realakt und mündlicher Verfügung (auch etwa „verfahrensfreier Verwaltungsakt“ 

genannt 53 ). 

50 

51 

52 

53 

Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 

(ATSG, SR 830.1). 

Demzufolge muss jede Anordnung, welche (Verfahrens-)Rechte und -pflichten einer betroffenen 

Person gestaltet, mithin auch Beweisverfügungen (z.B. die Anordnung, sich 

einem ärztlich-psychiatrischen Gutachten zu unterziehen), als Verfügung qualifiziert 

werden. Hierzu anders das Bundesgericht in BGE 132 V93E. 5.2.6–5.2.10 S. 104ff.; 

siehe dazu die berechtigte Kritik von R ENÉ W IEDERKEHR,AJP 2006, 759 ff. 

Reglement vom 24. April 2003 über den Studiengang und die Prüfungen an der Rechtswissenschaftlichen 

Fakultät der Universität Bern. Vgl. auch etwa §115 des Planungsund 

Baugesetzes vom 7. März 1989 des Kantons Luzern (SRL 735), wonach gemeinderätliche 

Entscheide betreffend Strassenumbenennung und Häusernummerierung der 

Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat unterliegen; zur umstrittenen Rechtsprechung 

im Zusammenhang mit Strassenumbenennungen siehe hintenKap. IV/3/d/bb. 

Vgl.HALTNER,Begriff (FN 23), 26 m.w.H.


Worin mag für einen Reiter an der Töss der Unterschied liegen, ob er 

durch die „berühmte“ Reitverbotstafel, also mittels Allgemeinverfügung, 

54 oder durch einen regionalen Ordnungshüter mit sogenannt 

verfügungsvertretendem Realakt oder mündlicher Verfügung am 

Weiterreiten gehindert wird? 55 

Man kann den Unterschied –sodenn überhaupt einer besteht –einzig darin 

sehen, dass nur dort mündlich verfügt werden darf, wo dies unter normalen 

Umständen schriftlich und in Beachtung der übrigenVerfahrensvorschriften zu 

geschehen hätte, dies aber aufgrund einer spezifischen Situation nichtopportun 

erscheint. 56 Folglich kann inFällen, in denen nichtdie Rechts-, sondern nurdie 

Faktenlage verändert werden soll, nie mündlich verfügt werden. Eine mündliche 

Anordnung könnte diesfalls nur sog. verfügungsvertretender Realakt 

sein. 57 

d) Realakt –Verfügungsfiktion 

An sich besteht zwischen Realakt und Verfügungsfiktion kein Wesensunterschied. 

Die fingierte Verfügung ist definitionsgemäss keine Verfügung. Vielmehr 

dient sie den rechtsanwendenden Behörden dazu, reales Handeln möglichst 

unauffällig der Anfechtung zugänglich zu machen. Ein Weg, von der die 

Praxis in den vergangenen Jahren regen Gebrauch gemacht hat. 58 „Fingierte“ 

und „spezialgesetzliche“ Verfügungen sind damit wesensverwandte Instrumente. 

Entsprechend gilt das zu den spezialgesetzlichen Verfügungen Gesagte 

sinngemäss auch für die fingierte Verfügung: Auch durch Fiktion wird ein Re- 

54 

55 

56 

57 

58 

Vgl. hierzu BGE 101 Ia73. 

Auch M OOR, Vol II (FN 1), 302, neigt m.E. zu Recht dazu, die bisweilen als verfügungsvertretende 

Realakte qualifizierten Handlungen (z.B. Strassensignalisationen, Geste 

eines Polizeibeamten) den Verfügungen zuzuordnen. Vgl. für das französische Recht 

auch C HAPUS, Droit administratif (FN 41), Rz. 675, der sog. „actes gestuelles“ zu den 

prinzipiell anfechtbaren „décisions explicites“ zählt. 

Das ist namentlich der Fall, wenn Gefahr im Verzug ist oder wenn sich aufgrund der gesamten 

Umstände die Durchführung eines Verfügungsverfahrens nicht als praktikabel 

erweist (vgl. etwa BGE 128 II156 E. 3S. 162 ff.; Art. 3Bst. f VwVG), ferner auch 

wenn eine Zwischenverfügung der anwesenden Person eröffnet wird (Art.34 Abs. 2 

VwVG). 

T SCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht (FN 16), §28 Rz. 52, nennen nun aber als 

Beispiel einer Allgemeinverfügung den –wohl mündlichen –polizeilichen Befehl, ein 

Gebäude oder einen Platz zu räumen. Dies überrascht angesichts ihrer Definition des 

verfügungsvertretenden Realakts (vgl. §38Rz.14f.). 

Vgl. dazu hinten Kap. IV.


alakt nicht zur Verfügung, sondern er wird verfahrensmässig nur wie eine Verfügung 

behandelt. 

Fiktionen sind an sich der Kategorie dogmatischer Verzweiflungsakte 

zuzuordnen. Sie lassen sich zwar als Notmassnahmen der Praxis 

rechtfertigen, sollten aber nicht zum Standard werden. Vielmehr wäre 

vorher die Dogmatik entsprechend anzupassen. 

e) Realakt –Verzögerte, Verweigerte Verfügung 

Wo eine Behörde untätig bleibt, obwohl sie an sich handeln müsste, begeht sie 

ein Unterlassen. Dieses Nichthandeln lässt sich entweder als Realakt (reales 

Unterlassen) oder aber als Rechtsakt im Sinne eines Nicht-Entscheids auffassen. 

Hierfür ist –bleibt man inder geltenden Dogmatik –massgeblich, ob das 

unterlassene Handeln rechtsgestaltender oder faktengestaltender Art ist. Danach 

kann von einer Verfügung nur dann ausgegangen werden, wenn bei positiver 

oder negativer Antwort der Behörde ein verfügungsmässiges Rechtsverhältnis 

begründet worden wäre. 59 Sie bildet sodann Gegenstand einer speziellen 

Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde. 60 Im heutigen 

Schrifttum wird allerdings die faktische Untätigkeit einer Behörde überwiegend 

als Realakt eingestuft. 61 –Die bisweilen schwierige Frage bleibt, obin 

einem konkreten Fall die Behörde aufgrund des anwendbaren Rechts hätte verfügungsmässig 

handeln müssen. Sie wird durch das neue Hilfsverfahren nach 

Art.25 a VwVG allerdings massiv abgeschwächt. 62 

4. Rechtliche Grundbedingungen des realen Handelns 

Obwohl Realakte nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht zur Herbeiführung 

eines Rechtserfolgs bestimmt sind, bewegen sie sich deswegen 

nicht im rechtsfreien Raum. Reales Handeln ist wie jedes andere Handeln des 

59 

60 

61 

62 

Vgl.GYGI,Bundesverwaltungsrechtspflege (FN 48), 133. 

Vgl. aus dem Bundesrecht: Art.94BGG (vorher: Art. 97Abs. 2des Bundesgesetzes 

vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [Bundesrechtspflegegesetz, 

OG, BS 3531]); Art. 46 a VwVG (vorher: Art. 70 VwVG). –Auch im 

französischen Verwaltungsrecht wird aufgrund spezialgesetzlicher Regelungen das 

„Schweigen der Verwaltung“ auf ein Gesuch hin nach einer bestimmten Dauer als anfechtbarer 

„acte administratif“ qualifiziert (dazu etwaDELVOLVÉ, L’Acte [FN 14], 12f.; 

C HAPUS,Droit administratif [FN 41], Rz. 676 ff.). 

Siehe dazu F ELLER,Staatshaftungsrecht (FN 18), 2.Teil, Kap. IV.B.1.a m.w.H. 

Dazu hinten Kap.IV.


Staats andie rechtsstaatlichen Handlungsbedingungen gebunden. Dies bedeutet–inaller 

Kürze–Folgendes 63 : 

 

 

 

Staatliches Handeln –rechtliches und reales –kann nur rechtmässig sein, 

wenn die aufgrund der Kompetenzordnung hierfür zuständige Behörde 

agiert. 

Auch bei einer blossen Änderung der Faktenlage sind die Grundsätze des 

rechtstaatlichen Handelns (Art. 5und 36 BV 64 )zu beachten. Dem entsprechend 

müssen auch reale Verwaltungshandlungen auf einer hinreichenden 

gesetzlichen Grundlage basieren, durch ein öffentliches Interesse 

gerechtfertigt sein sowie in ihrer Ausgestaltung das Verhältnismässigkeitsprinzip 

beachten. 

Realakte müssen schliesslich im Einklang mit den Grund- und Menschenrechten 

stehen, zuvorderst mit den inArt. 8und 9BVverankerten Garantien 

elementarer Gerechtigkeit (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und 

Diskriminierungsverbot, Treu und Glauben). Der inArt. 35 Abs. 2BV 

verankerte Grundsatz, („Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die 

Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen“), 

65 erstreckt sich auch aufdas reale Verwaltungshandeln. 

Wo Realakte sich nicht an diese Rahmenbedingungen halten, sind sie rechtswidrig. 

Anders als rechtswidrige Verfügungen lassen sie sich aber grundsätzlich 

weder direkt anfechten noch widerrufen. Auch kann man sie nicht nach 

dem Vorbild der nichtigen Verfügung als ungeschehen betrachten. Unter Umständen 

kann ein rechtswidriger Realakt aber Ersatzansprüche begründen oder 

disziplinarische Sanktionen nach sich ziehen. 66 

63 

64 

65 

66 

Dazu eingehender TSCHANNEN, Warnungen (FN 30), 420 ff.; M OOR, Vol II (FN 1), 

29 ff. 

Zum Verhältnis von Art. 5 und Art. 36 BV vgl. M ARKUS S CHEFER, Die Beeinträchtigung 

von Grundrechten –ZurDogmatik von Art.36 BV, Bern 2006,4ff. 

Vgl. dazu P HILIPP H ÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, Bern 

2005, 65ff. 

Falsche Informationen, Auskünfte oder Zusicherungen können Vertrauensschutzansprüche 

nach Art. 9 BV oder Staathaftungsansprüche begründen. Ein Polizeibeamter, der 

sich im Rahmen eines Einsatzes gegenüber Personen unangemessen impulsiv verhält, 

riskiert eine Disziplinarmassnahme. –Vgl. zum Ganzen etwa TSCHANNEN/Z IMMERLI, 

Verwaltungsrecht (FN 16), §38 Rz. 17; ESTHER T OPHINKE, Bedeutung der Rechtsweggarantie 

für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung, ZBl 2006 ,95.



Die vorangehenden Darlegungen mögen etwas gezeigt haben: Realakte lassen 

sich nur schwer gegenüber Rechtsakten abgrenzen. Dies hat verschiedene 

Gründe. Über diese soll –bevor in den folgenden Abschnitten das alte und das 

neue Rechtsschutzkonzept näher betrachtet werden –ein erstes Mal kurz nachgedacht 

werden: Die Unterscheidung Realakt-Rechtsakt fusst in einem historischen 

Verständnis von Recht und Rechtsverhältnis. 67 Danach zählen nur jene 

Normen zum Recht und bilden Grundlage eines Rechtsverhältnisses, die die 

Interessen von zwei autonomen Rechtssubjekten gegeneinander abgrenzen. Im 

öffentlichen Recht hat man daraus geschlossen, dass von einem (Verwaltungs-)Rechtsverhältnis 

nur dort zusprechen ist, wo einem Individuum gegenüber 

dem Staat Rechte eingeräumtoder Pflichten auferlegt werden. 68 

Für die besonderen Rechtsverhältnisse wird herkömmlich zwischen 

Innenrechts- und Aussenrechtsverhältnissen unterschieden. Nur die 

Letzteren stellen allerdings „echte“ Rechtsverhältnisse dar. Im allgemeinen 

Rechtsverhältnis gibt es diese Zweiteilung der Lebens- und 

Normsphären (Innen und Aussen) nicht. Hier wird aber in einem ähnlichen 

Sinne nach der primären Zielrichtung der jeweiligen Handlung 

unterschieden. Danach bewirkt die Faktengestaltung eine dem Innenrechtsverhältnis 

ähnliche Beziehung, während die Rechtsgestaltung 

das „echte“ Aussenrechtsverhältnis zu begründen vermag. 

Wenn nun inder Lehre etwa gefordert wird, für die Frage des Rechtsschutzes 

gegen Realakte weniger am System der Handlungsformen als vielmehr am 

Verwaltungsrechtsverhältnis anzuknüpfen, ist (allein) damit noch wenig gewonnen. 

69 Eine Orientierung am Verwaltungsrechtsverhältnis kann nach hier 

vertretener Auffassung nur dann eine Vereinfachung und gleichsam eine Verbesserung 

der Rechtsschutzverhältnisse bringen, wenn sie mit einem neuen 

Rechts- und Rechtsschutzverständnis verbundenwird. 70 

67 

68 

69 

70 

Vgl. eingehend M. MÜLLER, Rechtsverhältnis (FN 40), 200 ff. m.w.H. – Diesem 

Rechtsverständnis liegt schliesslich auch noch die gleichsam bekannte wie berüchtigte 

Unterscheidung in objektive und subjektive öffentliche Rechte zu Grunde. Siehe dazu 

hinten Kap. V/2. 

Vgl. statt vieler T SCHANNEN/Z IMMERLI,Verwaltungsrecht (FN 16), §43Rz. 3. 

Vgl. TSCHANNEN, Warnungen (FN 30), 391 ff., 437 ff.; siehe dazu auch F LÜCKIGER, 

L’extension (FN19), 12 ff., 16. 

Dazu im Einzelnen hinten Kap. V/2.


III. 

Der Rechtsschutz nachalter Bundesrechtspflege 

Die Darstellung des Realakts hat gezeigt: Auch Realakte lösen (Rechts- 71 ) 

Schutzbedürfnisse aus. Dem musste die Praxis über kurz oder lang Rechnung 

tragen: Ander Prämisse ohne Rechtsakt kein Rechtsschutz wurde dabei im 

Grunde festgehalten (Ziff. 1). Mittels pragmatisch-kreativer Umdeutung der 

Realakte inRechtsakte hat die Rechtsprechung aber eine sukzessive Öffnung 

des Rechtsschutzes bewirkt(Ziff. 2). 

1. Rechtsakt als Rechtsschutzbedingung 

Die Verwaltungsrechtspflege in der Schweiz knüpft –wie erwähnt –amHandeln 

inForm von Rechtsakten, insbesondere in Form der Verfügung an. 72 Prozessual 

gesprochen: Die Rechtsmittelinstanz tritt auf eine Beschwerde gegen 

einen Realakt mangels Anfechtungsobjekts nicht ein. Dies kann dort zustossenden 

Ergebnissen führen, wo tatsächliches Handeln –was häufig der Fall 

sein dürfte –direkt oder indirekt auch die Rechte Privater „berührt“ und folglich 

Rechtsschutzbedürfnisse aktualisiert. 73 

Das Bedürfnis nach Rechtsschutz kann durch die Möglichkeit, die 

Rechtmässigkeit eines Realakts imRahmen des Staatshaftungsverfahrens 

überprüfen zu lassen, nur unzureichend kompensiert werden. 

74 Zum einen entfällt dieser Weg zum vorneherein, wo reales 

Handeln zu keinem Schaden führt. Zum andern kann das Staatshaftungsverfahren 

nicht zur (kompletten) Restitution (Aufhebung des 

fraglichen Akts) führen¸ sondern nur zu einerfinanziellen Kompensationsleistung. 

Dabei wäre gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- 

71 

72 

73 

74 

Da sich –nimmt man die Doktrin ernst –durch Realakte die individuelle Rechtslage eigentlich 

nicht verändert, handelt es sich streng genommen gerade nicht um„Rechtsschutzbedürfnisse“. 

Vgl. die Literaturhinweise bei T H . MÜLLER-GRAF, Entrechtlichung (FN 1), 188 f. 

Anm. 726. 

Vgl. Y VO H ANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, AJP 2002, 146. –Lehre und Rechtsprechung 

scheinen sich heute weitgehend darin einig zu sein, dass Realakte „die 

Rechtsstellung von Privaten“ berühren können, dies aber an der Rechtsnatur des staatlichen 

Handelns grundsätzlich nichts ändert (dazu BGE 130 I369 E.6.1 S. 379f.m.w.H.; 

siehe ferner die Hinweise hinten FN 142). 

Vgl.FELLER,Staatshaftungsrecht (FN 18), 1. Teil, Kap. II.B.2.b.


chung auch möglich, die blosse Feststellung der Rechtswidrigkeit als 

„besondere Formder Genugtuung“ zu betrachten. 75 

Die grösser werdende Kluft zwischen einer dogmatischen Fixierung auf die 

Handlungsform und den real existierenden Rechtsschutzbedürfnissen hat die 

Praxis schliesslich zu einem pragmatischenVorgehen gezwungen. 

2. Pragmatische „Öffnung“ 

a) Vermehrte Orientierung am Rechtsschutzinteresse 

Um dem durch Realakte verursachten Rechtsschutzbedürfnis besser Rechnung 

zu tragen, hatte die Praxis seit längerem begonnen, sich für die Frage der Anfechtbarkeit 

vermehrt am (objektiven) Rechtsschutzinteresse zu orientieren. 76 

Dabei wurde jedoch –zumindest vordergründig –die Fixierung auf die Handlungsform 

nicht aufgegeben. Methodisch wählte man folgendes Vorgehen: 

Überall dort, wo eine Verletzung individueller Rechtspositionen drohte, wurde 

versucht, eineVerfügung zu fingieren . 77 

Das Bundesgericht hat dieses Vorgehen inseiner jüngeren Rechtsprechung 

ausdrücklich sanktioniert. Sohat es namentlich zum Zwecke eines hinreichenden 

Grundrechtsschutzes drei (im Wesentlichen gleichartige) Rechtsschutzwege 

als zulässig erachtet: 78 der Weg über die Feststellungsverfügung (Bst. b), 

der Weg über die Verfügungsfiktion (Bst. c)sowie schliesslich der Weg über 

das Anfechtungsobjekt eigenerNatur (Bst.d). 

Der Druck der EMRK zu „wirksamem Rechtsschutz“ gegenüber jeglichem 

staatlichen Handeln (Art. 13EMRK) hat hier zusätzliche Impulse 

gesetzt. Sohat sich das Bundesgericht in jüngerer Zeit ver- 

75 

76 

77 

78 

BGE 128 I167 E. 4.5. S. 175 m.w.H. 

Vgl. die Hinweise bei F LÜCKIGER, Régulation (FN 1), 187ff.; M. M ÜLLER, Rechtsverhältnis 

(FN 40), 89 ff. 

Nach D UDEN, Band 5,Das Fremdwörterbuch, 7. Auflage, Mannheim 2001, 313, bedeutet 

fingieren „in einer bestimmten Absicht vorspiegeln, vortäuschen, erdichten“. Für den 

vorliegenden Kontext passt am besten die Wortsinnvariante „vortäuschen“. Dies deshalb, 

weil mit der Fiktion tatsächlich über den Umstand hinweggetäuscht werden soll, 

dass eine Verfügung und damit die „conditio sine qua non“ des Verwaltungsrechtsschutzes 

fehlt. –SERGIO G IACOMINI, Vom „Jagdmachen auf Verfügung“. Ein Diskussionsbeitrag, 

ZBl 1993 ,246 f. m.w.H., kritisiert zuRecht die durch diese Methode bewirkte 

Vermischung zwischen Beschwerdebefugnis und Anfechtungsobjekt. 

Vgl. BGE 128 I167 E. 4.5 S.175f.–Nicht näher eingegangen wird hier auf die weiteren 

vom Bundesgericht erwähnten Rechtsschutzmöglichkeiten wie das Staatshaftungsverfahren 

und das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde.


schiedentlich mit der Frage des konventionskonformen Rechtsschutzes 

gegen Realakte auseinandergesetzt. Dabei hat es die drei erwähnten 

Rechtsschutzmöglichkeiten als den Anforderungen von Art. 13 

EMRK genügend erachtet. Implizit hat es in seinen Entscheiden auch 

zum Ausdruck gebracht, dass diese Rechtsschutzwege nicht nur im 

begrenzten Geltungsbereich von Art.13EMRK gelten, sondern generelle 

Beachtung finden sollen. 79 

b) Der Wegüberdie Feststellungsverfügung 

Das durch einen Realakt begründete Rechtsschutzbedürfnis lässt sich nach Ansicht 

des Bundesgerichts unter anderem durch das Zugeständnis eines Anspruchs 

des Betroffenen „auf ein entsprechendes Feststellungsurteil“ befriedigen. 

80 Ein Feststellungsurteil bzw. eine Feststellungsverfügung liefert dem 

Rechtsschutzsuchenden einen anfechtbaren Rechtsakt. Damit hat das höchste 

Gericht freilich einen Weg gewiesen, der –jedenfalls bei strikter Beachtung 

der herrschenden Dogmatik –nicht gangbar gewesen wäre. Begehbar wurde er 

nur durch eine pragmatische Ausdehnung des Verfügungsbegriffs, ein Schritt, 

der weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung eingehender problematisiertworden 

ist. Ein paar Gedankenverdient diese dogmatische Frage allemal: 

aa) 

Feststellungsverfügung als „normale“ Verfügung 

Ein Anspruch auf Erhalt einer Feststellungsverfügung hängt vom Vorliegen 

eines „schutzwürdigen Interesses“, einem sog. Feststellungsinteresse ab. 81 

Darunter verstehtdas Bundesgerichtin konstanter Rechtsprechung: 

79 

80 

81 

In diesem Sinne ist jedenfalls die folgende Passage zu interpretieren: „Für die Beurteilung 

des erforderlichen Rechtsschutzes ist von Art. 13der Konvention zum Schutz der 

Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) auszugehen .Danach hat […]“ 

(BGE 128 I167 E. 4.5. S. 174 [Hervorhebung durch den Autor]); in BGE 128 II156 

findet sich gar kein Verweis auf die EMRK. 

BGE 128 I167 E. 4.5 S.174 ff.; soweit ersichtlich erstmals inamtlich publizierter Form 

in BGE 121I87E. 1b S. 91. 

Ein gesetzlicher Anspruch auf Erhalt einer Feststellungsverfügung leitet sich aus der 

einschlägigen Verfahrensgesetzgebung ab, imBund aus Art. 25 Abs. 2i.V.m Art.5 

Abs. 1Bst. bVwVG. Einige Kantone kennen inihren Verwaltungsrechtspflegegesetzen 

das Institut der Feststellungsverfügung ebenfalls, andere wiederum sehen diese Möglichkeit 

(noch) nicht explizit vor. Vgl. auch die Hinweise bei A NDREAS K LEY, Feststellungsverfügung 

–eine ganz gewöhnliche Verfügung?, in: Festschrift Yvo Hangartner, 

St. Gallen/Lachen 1998, 232 Anm. 21. Diesem Autor zufolge handelt es sich bei der


„ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen 

Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines 

Rechtsverhältnisses […], dem keine erheblichen öffentlichen oder 

privaten Interessen entgegenstehen und welches nicht durch eine 

rechtsgestaltende Verfügunggewahrt werden kann“. 82 

Gegenstand einer Feststellungsverfügung bilden demzufolge nur „individuelle 

und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen“ 83 .Dementsprechend 

kann Gegenstand eines Feststellungsbegehrens immer nur „ein Ausschnitt aus 

dem individuell-konkreten Rechtsstatus des Petenten sein“. 84 Feststellungsbegehren 

und Feststellungsverfügung dienen insoweit der Klärung eines aktuellen 

oder potentiellen (Aussen-)Rechtsverhältnisses , d.h. einer konkreten 

Rechts-, nicht aber einer konkreten Tatsachenfrage. 85 Der Inhalt einer Feststellungsverfügung 

bestimmt sich somit nach dem Verfügungsbegriff von Art. 5 

VwVG. 86 Daraus folgt: Nur worüber sich „rechts-gestaltend“ verfügen lässt, 

kann auch „rechts-feststellend“ verfügt werden. Die Feststellungsverfügung ist 

nicht mehr, aber auch nicht weniger als eine „,ganz gewöhnliche’ Verfügung“ 

87 . 

bb) 

„Verdeckte“ Verfügungsfiktion 

Vor dem Hintergrund des etablierten Verfügungsbegriffs erweckt der Einsatz 

der Feststellungsverfügung als Mittel, um Realakte und damit gerade nicht 

konkrete Rechtsverhältnisse rechtsschutzmässig zu erschliessen, etwas Unbehagen. 

Wie dargelegt können nämlich nur jene Staat-Bürger-Beziehungen Gegenstand 

von Verfügungen (damit auch von Feststellungsverfügungen) sein, 

82 

83 

84 

85 

86 

87 

Feststellungsverfügung um ein Institut des allgemeinen Verwaltungsrechts, das auch ohne 

verfahrensgesetzliche Grundlage existiert. Vgl. auch BGE 130 V388 E. 2.4. S.391 f. 

m.w.H. 

BGE 130 V388 E. 2.4. S. 391 f. m.w.H.; ferner etwa: BGE 126 II 300 E. 2c S.303. Vgl. 

die Hinweise auf ältere Entscheide bei K LEY, Feststellungsverfügung (FN 81), 240 

Anm. 76. –Ein rechtliches Feststellungsinteresse lässt sich dabei unter anderem gerade 

aus dem Grundrecht auf Rechtsschutz ableiten, wie es sich aus Art. 13EMRK bzw. 

Art.29 a BV ergibt (vgl. in diesem Sinne BGE 123 II 402 E. 4b S. 413; ferner dazu R E- 

NÉ R HINOW ,Neuere Entwicklungen imÖffentlichen Prozessrecht, SJZ 2003 ,525, der 

überdies Art. 9BV als Grundlage erwähnt). 

BGE 130 V388 E. 2.5 S. 392. 

S ALADIN, Verwaltungsverfahrensrecht (FN 28), 96f. 

BGE 130 V388 E. 2.5. S. 392. 

Siehe dazu K LEY, Feststellungsverfügung (FN 81), 236 f. 

K LEY, Feststellungsverfügung (FN 81), 246; vgl. auch U RS G UENG ,Zur Tragweite des 

Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25VwVG, SJZ 1971, 369f.


die ein sog. Aussenrechtsverhältnis darstellen. 88 Zueinem solchen soll es aber 

beim realen, tatsächlichen Handeln –jedenfalls gemäss herrschender Lehre 

und Rechtsprechung –gerade nichtkommen. 89 

Dem allem zum Trotz hat hier die Praxis –unterstützt von einem Teil der Lehre 

–den Verfügungs- bzw. den Rechtsverhältnisbegriff so ausgedehnt ,dass er 

auch blosse „Tatsachen“ zu erfassen vermochte. 90 Im Lichte der geltenden 

Dogmatik zum Verfügungsbegriff eigentlich ein Bruch, 91 oder anders gesehen: 

eine verdeckte Verfügungsfiktion .Diese schien angesichts des hochwertigen 

Ziels, der Öffnung des Rechtsschutzes, offenbar tolerabel und dogmatisch 

nichtweiter begründungsbedürftig. 

Mit der nun vom Gesetzgeber getroffenen neuen Rechtsschutzlösung (Art. 25 a 

VwVG) begibt man sich wieder auf dogmatisch stabileren Grund. Künftig 

wird esnicht mehr nötig sein, einen Realakt –mehr oder weniger abenteuerlich 

–ineine Verfügung umzudeuten. Indem Art. 25 a VwVG ein „explizites 

Recht auf eine Verfügung“ statuiert, liefert er vielmehr die Grundlage für ein 

spezifisches Verwaltungsrechtsverhältnis, das mittels Verfügung festgelegt 

werdenkann. 92 

88 

89 

90 

91 

92 

Vgl. statt vieler T SCHANNEN/Z IMMERLI,Verwaltungsrecht (FN 16), §28 Rz. 25ff. 

Vgl. auch F LÜCKIGER, L’extension (FN 19), 178, 189. 

Dieser Praxis wurde – konkludent und kaum dogmatisch reflektiert – ein breiteres 

Rechtsverständnis zugrunde gelegt, wie es beispielsweise in den Sechzigerjahren in 

Deutschland vertreten wurde (dazu F LÜCKIGER, L’extension [FN 19], 45 ff.). Ein derartiges 

umfassendes Rechtsverständnis würde –wie zu zeigen sein wird –wesentlich zu 

einem adäquaten Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte beitragen (dazu hinten 

Kap. V). 

Vgl. kritisch P AUL R ICHLI, Zum Rechtsschutz gegen verfügungsfreies Staatshandeln in 

der Totalrevision der Bundesrechtspflege, AJP 1998, 1441; P AUL R ICHLI in seiner 

Kommentierung von BGE 121 I87in AJP 1995 ,357 f.; A LFRED K ÖLZ/I SABELLE H Ä- 

NER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 

1998, Rz. 210; siehe auch die Hinweise bei F LÜCKIGER, L’extension (FN 19), 

117 ff., 179 Anm. 6. –TSCHANNEN, Warnungen (FN 30), 447, sieht demgegenüber darin 

nichts „Irreguläres“; K LEY, Festellungsverfügung (FN 81), 237, weist auf Beispiele 

aus dem Bereich des Registerwesens hin, wo bisweilen Verfügungen erlassen werden, 

die sich ausschliesslich auf Tatsachenfeststellungen beziehen; MAX I MBODEN/R ENÉ 

R HINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 6. Auflage, Basel 1986, 

Nr. 36, 224, weisen aber zu Recht auf die Schwierigkeit hin, zwischen einem „unverbindlichen“ 

Beschrieb und einer „verpflichtenden“ Tatsachenregistrierung zu unterscheiden. 

Zum Recht auf eine Verfügung über ergangene Realakte (allerdings noch ohne explizite 

Verfügungsgrundlage) vgl. schon M OOR, Vol II (FN 1), 39 ff.; FLÜCKIGER, L’extension


c) DerWeg über die„Verfügungsfiktion“ 

Ein entsprechendes „Rechtsschutzbedürfnis“ vorausgesetzt, kann – so das 

Bundesgericht –„eine Rechtswegmöglichkeit allenfalls selbst dann bestehen, 

wenn keine förmliche Verfügung vorliegt“. 93 Das Bundesgericht hatte hier 

zum einen Rechtsverweigerungen und Rechtsverzögerungen im Auge, 94 zum 

andern Akte, die in Grundrechtspositionen eingreifen. 95 Das fehlende Anfechtungsobjekt 

war nach dieser Praxislinie auf dem Wege der Verfügungsfiktion 

zu beschaffen. 

Mit dieser Praxisvariante brachte das höchste Gericht besonders deutlich zum 

Ausdruck, dass esfür den Zugang zur Verwaltungsrechtspflege –jedenfalls 

unter gewissen Umständen –das Rechtsschutzinteresse als massgebend erachtet, 

nicht die Handlungs form. ImBereich besonderer Rechtsverhältnisse, namentlich 

im heiklen Abgrenzungsbereich zwischen Verfügungen und Innenakten 

(Dienstanweisungen, Dienstbefehle, organisatorische Anordnungen etc.) 

wurde dieser Weg schon länger beschritten. Dies geschah allerdings meist ohne 

ausdrücklichvon einer Verfügungsfiktion zu sprechen. 96 

Illustrativ ist hier ein höchstrichterlicher Entscheid betreffend die Zuteilung 

eines Schülers in ein bestimmtes Primarschulhaus. Dabei 

handelt es sich –gemäss geltender Dogmatik –fraglos um einen an 

sich nicht anfechtbaren Innenakt (organisatorische Anordnung). Das 

Gericht hat nun allerdings die Anfechtbarkeit davon abhängig gemacht, 

wie stark diese Anordnung in das Leben und den Tagesablauf 

des betroffenen Kindes eingreift. Damit hat es sich vom konkreten 

Rechtsschutzinteresse leiten lassen. 97 

93 

94 

95 

96 

97 

(FN 19), 196ff.; T SCHANNEN, Warnungen (FN 30), 446. Zum „neuen Weg“ vgl. hinten 

Kap. IV/2. 

BGE 128 I167 E. 4.5 S. 175; siehe ferner BGE 127 I84E.4aS.87; 126 I250 E. 2c 

S. 254. 

Vgl. dazu vorn Kap. II/3/e. 

Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 8. Juni 2001 2P.96/2000 sogar die privatrechtliche 

Erhebung von Gebühren durch den privaten Veranstalter und Organisator der 

„Braderie“ in La Chaux-de-Fonds als Akt gewertet, der dem Verwaltungsrechtsschutz 

unterliegt (vgl. dazu Y VO H ANGARTNER, Urteilsanmerkung, AJP 2002, 67). 

Vgl. zumGanzen M. M ÜLLER, Rechtsverhältnis (FN 40), 91 ff. m.w.H. 

Vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 2002 2P.324/2001, Praxis 2002 Nr. 140 

E. 3.4 S. 763 f.


d) Anfechtungsobjekt „eigenerNatur“ 

Eine Spielart des Weges über die Verfügungsfiktion hat das Bundesgericht im 

jüngsten „WEF-Urteil“ gewählt. 98 Unbestritten war, dass dem ander Weiterreise 

nach Davos gehinderten Journalisten aufgrund von Art. 13EMRK eine 

Beschwerdemöglichkeit zustand. 99 Einzig die Rechtsnatur des fraglichen Akts 

sowie –damit in direktem Zusammenhang –das auf das Beschwerdeverfahren 

anwendbare Verfahrensrecht warfen Fragen auf. Hierzu stellte das Bundesgericht 

fest, der Umstand, dass die polizeiliche Anordnung den Journalisten in 

verschiedenen verfassungsmässigen Rechten bzw. inKonventionsrechten berühre, 

mache diese nicht zur Verfügung. Vielmehr sei die Anordnung –sodas 

Bundesgericht wörtlich –„lediglich als Ausgangspunkt für eine wirksame Beschwerde 

eigener Natur imSinne von Art. 13EMRK zu betrachten“, worauf 

das Verwaltungsverfahrensrecht nicht integral, sondern nur punktuell und analog 

zurAnwendung gelange. 100 

Bei der Feststellung der Beschwerdefähigkeit des fraglichen Akts liess es das 

Gericht bewenden. An der Zuordnung des Handelns zu den Realakten änderte 

es nichts, namentlich fingierte eskeine Verfügung. Der hier gewählte Weg ist 

schlank und elegant: Der „Beschwerde eigener Natur“ wurde –mit dem Realakt 

–einfach ein „Anfechtungsobjekt eigener Natur“ zugeordnet. Auch hier 

bestätigt sich: Die Bezeichnung von Rechtsinstituten mit dem Zusatz „eigener 

Natur“ oder –noch gewandter –„sui generis“ lässt mit auffallender Häufigkeit 

aufdogmatische RatlosigkeitoderDilemmata schliessen. 


Die bisherige Praxis des Bundesgerichts war gekennzeichnet vom ernsthaften 

Bemühen, den Rechtsschutz gegen Realakte zu verbessern. Dabei hat es sich – 

mangels angepasster Dogmatik – in durchaus kreativer Art verschiedener 

Spielformen der Fiktion bedient bzw. bedienen müssen. Die Signale ,die das 

höchste Gericht damit an die Adresse der Wissenschaft, der Verwaltung und 

des Gesetzesgebers aussandte, waren klar und nicht zuüberhören: Verwaltungsrechtsschutz 

stur andie Handlungsform zu knüpfen ist unsachgemäss und 

zwingt zuumständlichen Täuschungsmanövern. Massgeblich für das Gewähren 

von Verwaltungsrechtsschutz muss daher die Handlungswirkung und da- 

98 

99 

100 

BGE 130 I369. 

Vgl. BGE 130 I369 E.6.1 S. 377 ff. 

BGE 130 I369 E.6.1 S. 379; vgl. zu diesem Entscheid R EGINA K IENER, ZBJV 2005 , 

686 ff.


mit das Rechtsschutzinteresse sein. 101 –Die Signale wurden wohl gehört, doch 

leider etwas falsch verstanden. Jedenfalls hat der Gesetzgeber mit dem neuen 

Rechtsschutzkonzept nach Art. 25 a VwVG –wie nun zu zeigen ist –einen anderen 

als denvom Bundesgericht vorgezeichneten Weg eingeschlagen. 

IV. 

Der Rechtsschutz nach Art. 25a VwVG 

Mit Art. 25 a VwVG beginnt eine neue Ära im Rechtsschutz gegen Realakte. 

Die Tragweite dieser neuen Vorschrift auszuloten, ist Ziel der folgenden Ausführungen. 

Dabei interessiert als Erstes ihre Einordnung im Gefüge der neuen 

Bundesrechtspflege (Ziff. 1). Sodann geht es schwergewichtig darum, den 

durch Art. 25 a VwVG vorgespurten neuen Rechtsschutzweg zunächst ganz allgemein 

(Ziff. 2) und endlich hinsichtlich seiner prozessualen Eckpunkte –den 

Eintretensvoraussetzungen (Ziff. 3), den zulässigen Begehren (Ziff. 4)sowie 

den verschiedenen Formen des Verfahrensabschlusses (Ziff. 5)–näher zu betrachten. 

Den Abschluss dieses Abschnitts machen einige summarische Hinweise 

zum Verhältnis zur Staatshaftung (Ziff. 6) sowie zu den kantonalen Verfahrensordnungen 

(Ziff. 7). 

1. Art.25 a VwVG: Ein Nebenprodukt der neuen Bundesrechtspflege 

a) Normgenese 

Das Rechtsschutzdefizit gegen Realakte wurde in der Lehre schon seit längerem 

thematisiert. 102 Dennoch blieb dieser Aspekt im Rahmen der verwaltungsinternen 

Arbeiten zur Totalrevision der Bundesrechtspflege weitgehend unbeachtet. 

Quasi in letzter Minute und nicht bar von Hektik hat sich der Gesetzgeber 

dieser Problematik aber noch angenommen. Auslöser war eine in der vorberatendenKommission 

des Ständerats aufgeworfene Frage: 

„Ich frage mich, ob es ausserhalb des Verfügungsbereiches nicht Bereiche 

gibt, die ebenfalls in den Genuss des Rechtsschutzes kommen 

müssten, wenn wir die Rechtsschutzgarantie ernst nehmen, und zwar 

sowohl jene des Bundes (Art. 29 a BV) als auch jene der EMRK 

(Art. 6EMRK).“ 103 

101 

102 

103 

Vgl. dazu auch hinten Kap. V/1. 

Siehe die Hinweise vorn FN 1. 

Vgl. Protokoll Rechtskommission des Ständerats vom 23. Mai 2002,5.


Die Diskussion war damit–wennauch nurmoderat–lanciert. Die Verwaltung 

reagiertedarauf zunächst mit Zurückhaltung. So wurde erklärt, schon nach geltendem 

Recht müsse die Behörde „über die Vornahme oder Unterlassung eines 

Realaktes oder über die Beseitigung seiner Folgen eine Verfügung erlassen 

[…], wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist und der 

Realakt geeignet ist, Rechte und Pflichten im Einzelfall zu berühren“. 104 Diese 

Einschätzung seitens der Verwaltung vermochte indes nicht zuverhindern, 

dass am 22. September 2003 in der ständerätlichen Kommission der Antrag 

gestellt wurde, eine neue Vorschrift in den Anhang zum neuen Verwaltungsgerichtsgesetz 

aufzunehmen. Für ihre Ausarbeitung lehnte sich die Verwaltung 

erklärtermassen enganVorschlägeder Doktrin an. 105 

In der Folge gab diese neue Bestimmung weder inden parlamentarischen 

Kommissionen noch inden Plenumsberatungen zu irgendwelchen DiskussionenAnlass. 

Art. 25 a VwVG war „geboren“, und zwar weitgehend „unbelastet“ 

von bundesrätlichen und parlamentarischen Reflexionen (meint: gänzlich ohne 

erläuternde Materialien). Der Interpretator istgefordert. 

b) RelevanteEckwerte der Bundesrechtspflege 

aa) 

Verfügung als primärer Anknüpfungspunkt 

Das Inkrafttreten der Rechtsweggarantie und die totalrevidierte Bundesrechtspflege 

ändern –jedenfalls im Grundsatz –amherkömmlichen Verwaltungsrechtspflegekonzept 

nichts. Weiterhin bilden Verfügung und Anfechtungsstreitverfahren 

die beiden zentralen Pfeiler der Bundesverwaltungsrechtspflege: 

Verwaltungsrechtsschutz knüpft also nach wie vor an der Verfügung an. 

Art.29 a BV verlangt keine Neudefinition des Anfechtungsobjekts, z.B. im 

Sinne einer generellen Erweiterung auf reales bzw. tatsächliches Staatshandeln; 

erstünde einer solchen Ausdehnung aber auch nicht prinzipiell entgegen. 

106 Vorderhand gibt es aber keinerlei Anzeichen, dass vom verfügungsori- 

104 

105 

106 

Vgl. Protokoll Rechtskommission des Ständerats vom 23. Mai 2002, 6; der Vertreter des 

Bundesamts für Justiz bezieht sich hier vor allem auf TSCHANNEN, Warnungen (FN 30), 

444 ff. 

Erwähnt werden namentlich die folgenden Werke: F LÜCKIGER, L’extension (FN 19); 

T SCHANNEN, Warnungen (FN 30), insbes. 448–451; R ICHLI, Rechtsschutz (FN 91); 

H ANGARTNER, Rechtsschutz (FN 73), insbes. 153 f. 

Vgl. etwa TOPHINKE, Rechtsweggarantie (FN 66), 92 ff.; M ARKUS M ÜLLER, Rechtsweggarantie 

–Chancen und Risiken: Ein Plädoyer für mehr Vertrauen in die öffentliche


entierten Rechtspflegekonzept abgewichen werden sollte. Im Gegenteil: 

Art.25 a VwVG scheintdieses Grundprinzip abermals zu bestätigen. 107 

Im verfügungsorientierten Rechtspflegekonzept behält auch das Anfechtungsstreitverfahren 

und damit das Institut der Beschwerde seine zentrale Bedeutung. 

Der Gesetzgeber entschied damit bewusst gegen einen Wechsel zu einem 

Klagesystem nach deutschem Muster. 108 

Die deutsche Verwaltungsrechtspflege kennt ein differenziertes Klagesystem. 

Danach spielt die Form des staatlichen Handelns (Verwaltungsakt 

oder reales Verwaltungshandeln) für den Zugang zum gerichtlichen 

Rechtsschutz prinzipiell keine Rolle. Sie ist lediglich für 

die Wahl der richtigen Klageart von Bedeutung. Dabei knüpfen die 

Anfechtungsklage, also die Klage auf Aufhebung eines Verwaltungsakts, 

und die Verpflichtungsklage (Klage auf Erlass eines abgelehnten 

oder unterlassenen Verwaltungsakts) an die Verfügung bzw. den 

Verwaltungsakt an. Demgegenüber dient die sog. Leistungsklage der 

Anfechtung informaler Akte. Eine solche Leistungsklage nach deutschem 

Muster, mittels der auch Realakte dem (gerichtlichen) Rechtsschutz 

zugeführt werden können, fehlt im schweizerischen (und auch 

im französischen) Rechtspflegesystem. Die schweizerischen Justizorgane 

sind daher gezwungen, anfechtbare Rechtsakte von prinzipiell 

nichtanfechtbaren Realakten zu unterscheiden. 109 

bb) 

„Entscheid“ und Realakte 

Das neue Bundesgerichtsgesetz verleiht dem Begriff des „Entscheids“ für den 

vorliegenden Kontext eine spezifische Bedeutung: Anfechtungsobjekt der Einheitsbeschwerde 

sind laut Art. 82Bst. aBGG „Entscheide in Angelegenheiten 

des öffentlichen Rechts“. Demnach können vor Bundesgericht nicht nur (Ent- 

107 

108 

109 

Verwaltung, ZBJV 2004, 173 ff. (m.w.H., insbesondere auf die abweichenden Lehrmeinungen). 

Geändert hat sich im Übrigen auch nichts amRechtsverständnis, das dem gesamten 

Rechtspflegekonzept zugrunde liegt (zur Überwindung dieses Rechtsverständnisses hinten 

Kap. V/2). 

Dies wurde auch von einem grossen Teil der Lehre abgelehnt: vgl. insbes. R ICHLI, Regelungsdefizit 

(FN 1), 201; F LÜCKIGER, L’extension (FN 19), 2, 121 (siehe auch 192 f., 

m.w.H. auf die Doktrin); MOOR, Vol II (FN 1), 38; T SCHANNEN ,Warnungen (FN 30), 

441. Demgegenüber stehen G IACOMINI, Jagdmachen (FN 77), 250 und H ANGARTNER, 

Rechtsschutz (FN 73), 153, der Einführung eines Klagesystems eher positiv gegenüber. 

Zum deutschen Rechtsmittelsystem eingehend F LÜCKIGER, L’extension (FN 19), 16 ff., 

41 ff., 98 ff.


scheide über) Verfügungen, sondern auch (Entscheide über) Realakte angefochten 

werden. Voraussetzung ist allerdings –wie angedeutet –, dass ein 

Rechtsmittelentscheid über einen Realakt vorliegt, was wiederum dessen Anfechtbarkeit 

im vorinstanzlichen Verfahren bedingt. Obdies möglich ist, bestimmt 

sich nach dem einschlägigen (kantonalen oder eidgenössischen) Verfahrensrecht. 

110 

Sind Realakte von einer kantonalen Verfahrensordnung als Beschwerdeobjekte 

zugelassen und die entsprechenden Beschwerdeentscheide 

vor Bundesgericht anfechtbar, hat dies –von Bundesrechts 

wegen – unmittelbare Konsequenzen für den innerkantonalen 

Rechtsmittelzug. Überall dort nämlich, wo der Rechtssuchende mit 

Einheitsbeschwerde oder mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde ans 

Bundesgericht gelangen kann, schreiben Art. 86und Art. 114 BGG 

vor, dass Kantone als unmittelbare Vorinstanzen obere Gerichte einsetzen 

müssen. 111 –ImKanton Bern können kommunale Realakte 

mittels Gemeindebeschwerde gestützt auf Art. 93Abs. 1Bst. cGG 112 

in erster Instanz beim Regierungsstatthalter, in zweiter Instanz beim 

Regierungsrat angefochten werden. Der direkte Weiterzug des Regierungsratsentscheids 

an das Bundesgericht wird nach neuer Bundesrechtspflege 

(abgesehen von Sachausnahmen nach Art. 83ff. BGG) 

nur für solche Realakte möglich sein, die eine „vorwiegend politische 

Materie“ betreffen (Art. 86Abs. 3BGG). In allen andern Fällen wird 

der Kanton vorgängig gerichtlichen Rechtsschutz gewährleisten müssen. 

110 

111 

112 

Vgl. dazu auch T OPHINKE, Rechtsweggarantie (FN 66), 96; THOMAS G ÄCH- 

TER/D ANIELA T HURNHERR, Neues Bundesgerichtsgesetz: Rechtsschutz gewahrt, Plädoyer 

2006 ,36; ferner differenziert in diesem Tagungsband REGINA K IENER, Die Beschwerde 

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, 219 ff.– Möglich ist natürlich auch, 

dass im Kanton ein Nichteintretensentscheid ergeht, z.B. mangels eines Anfechtungsobjekts. 

Dieser kann unter Umständen an das Bundesgericht gezogen werden, wobei es 

dann nur das Nichteintreten prüft und auch das nur unter einer auf Verfassungsverletzungen 

eingeengten Kognition (vgl. Art. 95BGG). 

Siehe dazu die Beiträge in diesem Tagungsband von R UTH H ERZOG, Auswirkungen auf 

die Staats- und Verwaltungsrechtspflege inden Kantonen, 43ff., KIENER, Tagungsband 

BTJP 2006 (FN 110) und U LRICH Z IMMERLI, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, 

283 ff. 

Gemeindegesetz vom 16. März1998 (GG-BE,BSG 170.11).


2. Der „neue“Weg: Verfahren auf Erlasseiner Verfügung 

Wie bereits erwähnt: Die neue Bundesrechtspflege ändert an der eisernen Regel 

„ohne Verfügung kein Verwaltungsrechtsschutz“ nichts. Die direkte Anfechtung 

von Realakten ist weiterhin ausgeschlossen. Eine nähere Betrachtung 

von Art. 25 a VwVG macht freilich deutlich, dass diese Norm einen eigentlichen 

Paradigmenwechsel im rechtsschutzmässigen Umgang mit Realakten 

einleitet: 

a) Vom Realakt als Verfügung … 

Die bisherige Praxis hat mittels verschiedener Varianten von Verfügungsfiktionen 

minimalen Rechtsschutz gegen Realakte gewährleistet. 113 Auf diese Weise 

wurden Realakte zu Rechtsschutzwecken in (Feststellungs-)Verfügungen 

„verkleidet“ und damit in Rechtsverhältnisse „umgedeutet“: Der Realakt als 

Verfügung. 

Die skizzierten Varianten lassen sich nur schwer mit der geltenden Dogmatik 

in Einklang bringen. Für die Variante „offene“ Verfügungsfiktion ist jeder 

Versuch aussichtslos; für die Variante „verdeckte“ Verfügungsfiktion (Feststellungsverfügung) 

ist es zumindest schwierig. An dieser zweiten Variante hat 

nun der Gesetzgeber mit Art. 25 a VwVG aber angeknüpft und sie von dogmatischen 

Unebenheiten befreit. 

b) …zur VerfügungüberRealakte 

Indem Art. 25 a VwVG ein neues, spezifisches Verfahren auf Erlass einer Verfügung 

schafft, fügt er sich „harmonisch“ in das herkömmliche verfügungsfixierte 

Rechtspflegesystem ein. Tatsache bleibt Tatsache –Realakt bleibt Realakt. 

Eine mysteriöse „Verkleidung“ in eine Verfügung ist nicht mehr nötig. 

Der Rechtsschutz wird anders sichergestellt: Art. 25 a VwVG liefert neu die 

Grundlage für ein eigenständiges, nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren. 

Dieses mündet in eine „Verfügung über Realakte“ und damit in ein „Verwaltungsrechtsverhältnis 

über Realakte“. Dabei bildet nicht –wie nach herkömmlicher 

Praxis –der fragliche Realakt selbst Gegenstand der Verfügung, sondern 

vielmehr der durch Art. 25 a VwVG vermittelte individuelle Rechtsanspruch, 

vom Staat in Bezug auf den in Frage stehenden Realakt eine konkrete Positionierung 

zu erhalten. Diese kann entweder ineiner „Stellungnahme“ (Feststellung 

der [Un-]Rechtmässigkeit) oder in einer „Korrekturhandlung“ (Unterlas- 

113 

Vgl. vorn Kap. III.


sen, Folgenbeseitigung) bestehen und ergeht in jedem Fall inForm der Verfügung. 

Die Verfügung ist rechtsgestaltender (positiver) Natur, wo dem Gesuchsteller 

ein den Realakt betreffender Unterlassungs- oder Folgenbeseitigungsanspruch 

zugestanden wird. Sie ist feststellender Natur, 

wo sie sich zum Feststellungsinteresse in positiver Art äussert. Wird 

das Begehren auf Erlass einer positiven oder feststellenden Verfügung 

jedoch abgewiesen oder auf dieses gar nicht eingetreten, liegt 

eine negative Verfügung vor. 114 

3. Die Eintretensvoraussetzungen 

Eine Behörde wird das Gesuch um Erlass einer Verfügung über einen Realakt 

nur dann andie Hand nehmen, wenn die in Art. 25 a VwVG genannten Voraussetzungen 

kumulativ erfüllt sind. Im Einzelnen lassen sich fünf Eintretensvoraussetzungen 

auseinanderhalten: die Zuständigkeit der Behörde (Bst. a), 

das schutzwürdige Interesse (Bst. b), die öffentlich-rechtliche Handlungsgrundlage 

(Bst. c), das Berühren von Rechten oder Pflichten (Bst. d)sowie die 

Zulässigkeitdervorgebrachten Begehren (Bst. e). 

a) Zuständigkeit derBehörde 

Das Gesuch umErlass einer Verfügung nach Art.25 a VwVG istan die für den 

konkreten Realakt örtlich, sachlich und funktionell zuständige Verwaltungsbehörde 

115 zu richten. Dabei fällt die Zuständigkeit –wie beim Verfügungshandeln 

– prinzipiell mit der konkreten Verwaltungskompetenz zusammen. 116 

114 

115 

116 

Allgemein zu diesen Verfügungsarten vgl. T SCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht 

(FN 16), §28Rz. 58ff. 

Als Behörden kommen (wohl) nicht nur Bundesbehörden, sondern auch die imRahmen 

des Vollzugs von Bundesrecht handelnden kantonalen oder kommunalen Verwaltungsbehörden 

in Frage. So T OPHINKE, Rechtsweggarantie (FN 66), 95 f. m.w.H.: Sie vertritt 

die –zum Teil in der Lehre und Rechtsprechung vertretene –Auffassung, wonach Art.1 

Abs. 3VwVG nicht abschliessend sei und Art. 25 a VwVG folglich auch für das letztinstanzliche 

kantonale Verfahren Anwendung finden müsse. –Allgemein zum Geltungsbereich 

von Art.1Abs. 3VwVG siehe M OOR, Vol II (FN 1), 221 f. 

Für das Verfügungshandeln vgl. G YGI, Bundesverwaltungsrechtspflege (FN 48), 131; 

zur Zuständigkeit der Verwaltungseinheiten allgemein T SCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht 

(FN 16), §6Rz.8ff.


Nicht immer decken sich zuständige Behörde und handelnder Akteur. VerschiedeneKonstellationen 

lassen sich unterscheiden: 

 

 

 

Beleihung 117 :Lagert eine staatliche Behörde die Aufgabenerfüllung an ein 

privates Rechtssubjekt aus, bleibt die Zuständigkeit für die Behandlung 

eines Begehrens nach Art. 25 a VwVG grundsätzlich bei der verantwortlichen 

staatlichen Behörde. 118 Anders zu beurteilen sind (wohl) jene Fälle, 

in denen die Aufgabenübertragung auch die Befugnis zu hoheitlichem 

Handeln mitumfasst. Hier schlüpft der beliehene Private integral indie 

Rolle des Staats. Die im Rahmen der Aufgabenerfüllung ergehenden Akte 

sind folglich dem Beliehenen zuzurechnen, was auch seine Zuständigkeit 

im Sinne von Art. 25 a VwVG nach sich zieht. 119 

Vertrag 120 :Erfolgt eine Aufgabenübertragung im Rahmen eines koordinationsrechtlichen 

Vertrages an ein anderes Gemeinwesen, geht damit auch 

die Zuständigkeit im Sinne von Art. 25 a VwVG an die verantwortliche 

Behörde des mandatierten Gemeinwesens über. 121 Demgegenüber bleibt 

im subordinationsrechtlichen Vertragsverhältnis die Verantwortung und 

damit die Zuständigkeitbeim mandatierenden Gemeinwesen. 

Subalterner Akteur: ImZusammenhang mit Realakten werden meist subalterne 

Funktionäre (Polizeibeamtin, Mitarbeiter des Tiefbauamts, Gefängniswärter, 

Lehrerin etc.) aktiv, die –handelte essich um eine Verfügungsmaterie 

–meist nicht selbst verfügen könnten. Behörde imSinne 

von Art. 25 a VwVG meint somit die Verwaltungseinheit, der ein „real 

handelnder“ Mitarbeiter administrativ zugeordnet (bzw. eingegliedert) ist. 

Dort ist folglich das Gesuch einzureichen. 

117 

118 

119 

120 

121 

Zur Beleihung allgemein TSCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht (FN 16), §10 

Rz. 12ff.; H ÄFELIN/M ÜLLER/U HLMANN, Verwaltungsrecht (FN 18), Rz. 1512 ff.; F RITZ 

G YGI,Verwaltungsrecht, Bern 1986,56ff. 

Zum Beispiel wenn eine private Fachperson im Auftrag der eidgenössischen Bankenkommission 

gemäss Art.23 quater Abs. 1des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über 

die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG, SR 952.0) Untersuchungshandlungen 

vornimmt. 

Vgl. indiesem Zusammenhang auch etwa BGE 126 I250 E. 2d S.255: „Es muss sich 

aber in jedem Falle um Akte oder Anordnungen handeln, welche dem Staat oder einem 

Träger öffentlicher Aufgaben zuzurechnen sind […]“. 

Allgemein zu den verschiedenen Vertragstypen vgl. statt vieler HÄFELIN/M ÜLLER/U HL- 

MANN, Verwaltungsrecht (FN 18), Rz. 1063 ff.; T SCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht 

(FN 16), §33 Rz. 15ff. 

Vgl. für die kantonale Ebene die vertragliche Übertragung gemeindepolizeilicher Aufgaben 

andie Kantonspolizei gemäss Art. 12Abs.2des Polizeigesetzes vom 8. Juni 1997 

(PolG-BE, BSG 551.1).


 

Unzuständigkeit: Hat eine nicht zuständige Behörde gehandelt, ist das Gesuch 

–sofern für den Betroffenen erkennbar 122 –jener Behörde einzureichen, 

die fürden fraglichen Aktrichtigerweisezuständig gewesen wäre. 

Vergleichbar mit einem Einspracheverfahren (mit Rechtsmittelfunktion) erlaubt 

es Art. 25 a VwVG einer Verwaltungsbehörde, sich nachträglich in 

rechtsförmlicher und damit anfechtbarer Weise zu ihren bzw. ihr zurechenbaren 

Handlungen zu äussern. 123 Dabei stehen der Behörde alle prozessualen 

Möglichkeiten eines Verfahrensabschlusses offen: Nichteintreten, Abweisung, 

teilweise sowie vollständige Gutheissung desGesuchs. 124 

b) Schutzwürdiges Interesse 

Eine Verfügung über einen Realakt kann nur anbegehren, wer ein „schutzwürdiges 

Interesse“ darzutun vermag. 125 Damit gilt die imöffentlichen Verfahrensrecht 

etablierte Einstiegshürde auch für dieses neue „Hilfsverfahren“. 126 

Der Begriff des „schutzwürdigen Interesses“ nach Art. 25 a VwVG ist also 

identisch mit dem in Art. 25 VwVG (Feststellungsverfügung) und Art. 48 

VwVG (Beschwerdelegitimation) verwendeten gleichlautenden Terminus. Dafür 

spricht neben der rein grammatikalischen und systematischen Betrachtung 

auch die gleichgerichtete Intention dieser drei Verfahrensvorschriften, nämlich 

Popular(beschwerde)verfahren zu vermeiden. Auch in den „dünnen“ Materialien 

zu Art. 25 a VwVG finden sich keinerlei Hinweise, die auf eine andere 

Begriffsverwendung hindeuten würden. 

Die Schutzwürdigkeit des konkreten Interesses lässt sich aufgrund formaler 

und materialer Kriterien bestimmen: 

122 

123 

124 

125 

126 

Falls das Gesuch bei der falschen Behörde eingereicht wird, ist diese zur Weiterleitung 

verpflichtet. Dieser allgemeine Rechtsgrundsatz findet namentlich in Art. 8VwVG eine 

positivrechtliche Ausprägung. 

Vgl. in diesem Sinne auch F LÜCKIGER, L’extension (FN 19), 181, 194; ferner ganz allgemein 

zu denVorzügen der Einsprache R ICHLI, Regelungsdefizit (FN1), 200. 

Vgl. dazu hintenKap. IV/5. 

Nach T SCHANNEN, Warnungen (FN 30), 444, handelt es sich dabei um eine beachtenswert 

nahe Beziehung zum Gegenstand des Feststellungsbegehrens, sodass auch eine entsprechende 

Beschwerdelegitimation gegeben wäre. Vgl. differenziert zur Problematik 

M OOR,Vol II (FN 1), 41 f. 

Ganz allgemein besteht ein Anspruch auf Erlass einer Gestaltungs-, Leistungs- und Feststellungsverfügung 

nur, wenn ein schutzwürdiges Interesse geltend gemacht werden 

kann (statt vieler K ÖLZ/H ÄNER,Verwaltungsverfahren [FN 91],Rz.213).


 

 

Rein formal betrachtet liegt ein schutzwürdiges Interesse vor, wenn es 

entweder rechtlicher oder tatsächlicher Natur ist. Darüber hinaus muss das 

Interesse –bezogen auf den Zeitpunkt des Erlasses der anbegehrten Verfügung 

–aktuellund praktisch sein. 

In materialer Hinsicht bestimmt sich die Schutzwürdigkeit zum einen 

nach dem spezifischen (tatsächlichen oder rechtlichen) Bezug, den die gesuchstellende 

Person zum fraglichen Realakt hat. 127 Zum anderen hängt 

die Schutzwürdigkeit vom praktischen (tatsächlichen oder rechtlichen) 

Nutzen ab, welcher dieanbegehrteLeistungs- oder Feststellungsverfügung 

verspricht. –Da generell nur jene Realakte Gegenstand eines Verfahrens 

nach Art. 25 a VwVG sein können, die (subjektive) Rechte und Pflichten 

des Gesuchstellers berühren, 128 wird das Interesse kaum jeisoliert tatsächlicher 

Natur sein. Vielmehr wird es sich regelmässig aus einer Rechtsnorm 

ableiten,derenVerletzungoder zumindestBerührung in Frage steht. 129 

Ruft man sich den primären Zweck des Verfahrens nach Art. 25 a 

VwVG in Erinnerung, nämlich durch die Schaffung eines Anfechtungsobjekts 

Rechtsschutz gegen Realakte überhaupt erst zuermöglichen, 

dürfen die Anforderungen an die Schutzwürdigkeit des Interesses 

generell nicht hoch angesetzt werden. 130 

c) Grundlage imöffentlichen Rechtdes Bundes 

Der inFrage stehende Realakt muss sich auf öffentliches Recht des Bundes 

stützen oder hätte sich jedenfalls auf solches stützen müssen (Soll-Grundlage). 

Damit wird zuallererst –und wohl indiesem Kontext eher unbewusst –etwas 

Grundsätzliches in Erinnerung gerufen: Auch reales Handeln des Staats muss 

127 

128 

129 

130 

So T SCHANNEN, Warnungen (FN 30), 445: Ihm zufolge wird die Behörde dann auf das 

Feststellungsbegehren eintreten, wenn der Gesuchsteller eine „besondere Nähe“ zum 

Realakt nachweisen kann. 

Dazu hinten IV/3/d. 

Diese Rechtsnorm ist es denn auch, die im Verbund mit Art. 25 a VwVG einen Anspruch 

auf Erlass einer Verfügung vermittelt. Vgl. in ähnlichem Sinne auch M OOR, Vol II 

(FN 1),41f. 

Dies legen bereits die diversen Rechtsschutzgarantien nahe (Art. 29 a BV, Art.13 

EMRK, Art. 6EMRK). Vgl. zum Recht auf Rechtsschutz als schutzwürdiges Interesse 

auch vorn FN 82.


sich –wie jedes rechtsstaatliche Handeln (Art. 5Abs. 1BV) –auf eine rechtssatzmässige 

Befugnisnorm stützen. 131 

Darin liegt der Unterschied zu jener frühen Epoche des Rechtsstaats, 

in der das staatliche Handeln noch nicht in derart hohem Masse vom 

Legalitätsprinzip durchdrungen und reales Handeln folglich im rechtlich 

weithin ungeregelten Bereich möglich war. 132 

Hauptzweck dieser Eintretensvoraussetzung ist es nun aber, die dem Verfahren 

nach Art.25 a VwVG unterliegendenAktenach zwei Seiten hin abzugrenzen: 

 

Zum einen gegenüber Akten, die ihre Grundlage nicht im Verwaltungsrecht 

,sondern im Straf-, Zivil- oder Schuld- und Konkursbetreibungsrecht 

haben. 133 Der Rechtsschutz ist hier auf zivil- oder strafprozessualem Weg 

einzufordern. 134 Probleme bieten dürfte vor allem die Abgrenzung zum zivilrechtlichen 

realen Handeln. Die etablierten Abgrenzungsmethoden 135 

vermögen hier häufig nur gerade „erste Hilfe“ zu leisten. Ineiner Zeit, in 

derdie „Fluchtins Privatrecht“ leider meist gekoppelt istmit einer „Flucht 

aus der Verwaltungsrechtsdogmatik“, taugen die herkömmlichen Theorien 

nur sehr bedingt. 136 Die hier vorgeschlagene Zuordnung der nachfolgend 

aufgeführten Handlungen zu den Verwaltungsrealakten dürfte daher kaum 

unwidersprochen bleiben: 

 

Die Weigerung der Post, imRahmen ihrer Wettbewerbsdienste eine nicht 

abonnierteInformationsschrifteines privaten Vereins zu versenden. 137 

131 

132 

133 

134 

135 

136 

137 

So auch B ERNHARD R ÜTSCHE, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Diss. Bern 

2002, 378. Vgl. auch vorn Kap.II/4. 

Vgl. dazu vorn Kap. II/2/a . 

Z.B. der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags im Rahmen der Bedarfsverwaltung 

(vgl. vorn FN 34) oder die strafprozessuale Beschlagnahmung. 

Zu beachten ist allerdings, dass öffentlich-rechtliche Entscheide, die einen unmittelbaren 

zivilrechtlichen Einschlag haben mit Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2Bst. b 

BGG) und öffentlich-rechtliche Akte des Straf- und Massnahmenvollzugs mit Beschwerde 

in Strafsachen (Art.78 Abs. 2Bst. bBGG) anzufechten sind (siehe auch Botschaft 

Bundesrechtspflege [FN 3], 4307 f., 4313). Vgl. hierzu namentlich die Beiträge in 

diesem Tagungsband von H ANS P ETER W ALTER, Neue Zivilrechtspflege, 113 ff. und 

F ELIX B OMMER,Grundlinien der Strafrechtspflege nach Bundesgerichtsgesetz, 153ff. 

Zu den einzelnen Theorien statt vieler H ÄFELIN/M ÜLLER/U HLMANN, Verwaltungsrecht 

(FN 18), Rz. 250ff.; TSCHANNEN/Z IMMERLI, Verwaltungsrecht (FN 16), §18Rz. 4ff.; 

W ALTER R. S CHLUEP, Einladung zur Rechtstheorie, Bern 2006, 165 ff. 

Siehe zur Abgrenzungsproblematik auch P LATTNER -STEINMANN, Verwaltungshandeln 

(FN 1),54ff., 102 ff.; allgemein dazu M. M ÜLLER,Verwaltungsrecht(FN 5), 87f. 

Vgl. aber BGE 129 III 32 E. 6S. 42, wo das Bundesgericht festhält, die Post handle im 

Bereich der Wettbewerbsdienste nach den Regeln des Privatrechts.


 

 

 

 

Aktivitäten der „AIDS-Hilfe-Schweiz“ imRahmen der Präventionskampagne 

„Don Juan“ (z.B. Verteilen von Flyern, Besuch in Bars und 

Clubs). 138 

Die Patrouille- und Kontrolltätigkeit zweier Mitarbeiter der Securitrans 

AG im BahnhofBern. 139 

Das (unterbliebene) Einsammeln von Kehrichtsäcken durch eine öffentliche 

Abfallverwertungs-AG. 140 

Zum andern gegenüber Akten, die sich auf kantonales und nicht auf eidgenössisches 

Verwaltungsrecht abstützen. Hier kann auf die bewährten 

Abgrenzungsregeln zurückgegriffen werden, welche Lehre und Praxis für 

die mit der neuen Bundesrechtspflege überholte Abgrenzung zwischen 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde entwickelthaben. 

141 

d) Berühren von Rechten oder Pflichten 

Realakte wollen und können gemäss vorherrschendem Begriffsverständnis 

keine (Aussen-)Rechtsverhältnisse begründen, ändern oder aufheben. Lehre 

und Praxis haben freilich längst erkannt, dass auch „reales Handeln“ die private 

(Aussen-)Rechtssphäre sehr wohl „berühren“ oder gar verletzen kann. 142 Indem 

Art. 25 a VwVG nungenaujene rechtsrelevanten Tathandlungen anvisiert, 

trägt er dem Rechtsschutzbedürfnis (besser) Rechnung. Entscheidend ist nun 

allerdings, wann bzw. abwann man von einem „Berührtsein in Rechten und 

138 

139 

140 

141 

142 

Die Aids-Hilfe Schweiz (AHS) ist ein privatrechtlicher Verein. Er realisiert –zum Teil 

im Auftrag des Bundesamts für Gesundheitswesen –bestimmte Präventionsprojekte, so 

z.B.auch dasProjekt„Don Juan“. 

Die Securitrans Public Transport Security AG ist ein Gemeinschaftsunternehmen der 

SBB AG (51%) und der Securitas AG (49%). Die Securitrans AG bietet ihre Dienstleistungen 

in den Bereichen Bahnpolizei, Objektschutz und Baustellensicherheit allen interessierten 

öffentlichen Transportunternehmen an. 

Vgl. das Beispiel eines privaten Unternehmers, der im Auftrag einer Gemeinde Kehrrichtsäcke 

einsammelt (oder eben nicht), bei G IACOMINI, Jagdmachen (FN 77), 242. 

Vgl. statt vieler W ALTER K ÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 

2.Auflage, Bern 1994, 288 ff. 

Vgl. aus der Lehre etwa FLÜCKIGER, L’extension (FN 19), 9f.; B RÜHWILER-FRÉSEY, 

Realakt (FN 11), 278 ff.; SCHEFER, Beeinträchtigung (FN 64), 31ff. (in Bezug auf 

Grundrechtsbeeinträchtigungen); T SCHANNEN, Warnungen (FN 30), 440, weist ferner 

sehr zu Recht auf jene Kategorie von Realakten hin, „die wegen ihres Regelungsanspruchs 

selber den Grund zu Rechtsverhältnissen legen können“; siehe ferner aus der 

höchstrichterlichen Rechtsprechung: BGE 130 I369E.6.1 S. 379f.m.w.H.


Pflichten“ imSinne des Gesetzes sprechen darf. Drei Fragen stellen sich in 

diesem Zusammenhang: Welcher Natur sind die berührten Rechte und Pflichten? 

(Bst. aa) Was genau ist mit „ berühren “gemeint? (Bst. bb) Und schliesslich: 

Wie verhält sich diese Eintretensvoraussetzung zu jener des „ schutzwürdigenInteresses 

“? (Bst. cc) 

aa) 

SubjektiveRechtspositionen? 

Zunächst fällt auf, dass der Gesetzgeber inseiner Formulierung –entgegen der 

Doktrin, auf die er sich ausdrücklich bezieht 143 –offen lässt, obder Realakt 

objektiveodersubjektiveRechteberühren muss. 

Das Begriffspaar objektive-subjektive öffentliche Rechte bedarf hier 

der kurzen Erläuterung: Unter objektivem Recht wird die Gesamtheit 

der in einem Gemeinwesen geltenden Rechtsvorschriften verstanden, 

egal welcher Normstufe, egal welchenInhalts. Die subjektivenRechte 

machen eine Teilmenge des objektiven Rechts aus. Über Begriff und 

Tragweite der subjektiven Rechte besteht bis heute kaum Einigkeit. 

144 Immerhin hat sich hierzu ein minimaler Grundkonsens herausgebildet: 

Danach gelten als subjektive öffentliche Rechte all jene 

(objektiven, dem öffentlichen Recht zugehörigen) Rechtsvorschriften, 

die einen „subjektiven –also einer bestimmten Person zurechenbaren 

–Anspruch“ 145 verleihen. – Dieses Begriffsverständnis wird 

den folgenden Ausführungen zugrunde gelegt. 

Aus den Materialien lässt sich diese Frage nicht mit letzter Gewissheit beantworten. 

Immerhin finden sich Hinweise, wonach man von subjektiven Rechten 

ausgegangen ist: 

Als Indiz hierfür darf zunächst gewertet werden, dass die erwähnte 

sprachliche Abweichung des Gesetzestextes von den angeführten Literaturstellen 

inkeiner Weise kommentiert wird, mithin keine tiefere 

Bewandtnis haben dürfte. Sodann deutet das Votum des wissenschaftlichen 

Mitarbeiters des Bundesamts für Justiz anlässlich der 

Sitzung der Rechtskommission des Ständerats in diese Richtung: 

Zum einen spricht er von Realakten, die geeignet sind, „Rechte und 

143 

144 

145 

Vgl. insbes. T SCHANNEN ,Warnungen (FN 30), 444: „Rechte und Pflichten von Privaten“ 

(Hervorhebung durch den Autor). 

Vgl. THOMAS G ÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich 2005, 286ff. 

Siehe zumBegriffspaar auch S CHLUEP, Einladung (FN135), 172 ff. 

G ÄCHTER,Rechtsmissbrauch (FN 144), 295.


Pflichten im Einzelfall zu berühren“; zum andern erwähnt er als Beispiel 

die Behauptung eines Gesuchstellers „durch die neue Bezeichnung 

eines Bundesamtes in seiner Persönlichkeitverletzt zusein“. 146 

Dass subjektive Rechte gemeint sein dürften, ergibt sich schliesslich aus dem 

Zweck von Art.25 a VwVG,nämlich den Individualrechtsschutzgegen Realakte 

zu ermöglichen bzw.zu optimieren. 

Nach dem Gesagten wird auf ein Begehren nach Art. 25 a VwVG nur eingetreten, 

wenn der konkrete Akt geeignet ist, den Gesuchsteller –zumindest indirekt–in„eigenen“ 

Rechtspositionen zu „berühren“. 147 

Eine Person wird sich beispielsweise nicht über den Weg von 

Art. 25 a VwVG gegen eine staatliche Informationskampagne zur 

Wehr setzen können, wenn sie zwar das Fehlen einer hinreichenden 

gesetzlichen Grundlage, nicht aber ein Berührtsein in eigenen 

(Grund-)Rechten nachzuweisen vermag. 

bb) 

Intensitätdes Berührens 

Ein Blick ins Wörterbuch bestärkt zunächst das alltagssprachliche Vorverständnis, 

wonach mit „ berühren“ 148 wenig Invasives gemeint ist. 149 Darin liegt 

wohlbereits der Hauptunterschied zum Gestalten der individuellenRechtslage, 

146 

147 

148 

149 

Protokoll Rechtskommission des Ständerats vom 23.Mai 2002, 6. 

In diesem Sinne auch T SCHANNEN, Warnungen (FN 30), 444: „Die Behörde nimmt ein 

Feststellungsbegehren u.a. dann nicht an die Hand, wenn esdem Gesuchsteller um die 

Beantwortung abstrakter Fragen des objektiven Rechts geht oder wenn nur die tatsächlichen 

Verhältnisse geklärt werden sollen“. –Auch die Vorschriften (Art. 25 des Bundesgesetzes 

vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR235.1), Art.5des Bundesgesetzes 

vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, 

GIG, SR151.1) und Art.28 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 

10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210), die dem Gesetzgeber als Beispiele gedient haben, 

gehen jeweils von einem Akt aus, der die gesuchstellende Person in ihren subjektiven 

(Persönlichkeits-)Rechtenberührt. 

Der Duden, Das Synonymwörterbuch, Mannheim 2004, 194, nennt als Synonyme: anfassen, 

anfühlen, anrühren, anstreifen, antasten, antippen, antupfen, befühlen, begreifen, 

betasten, fassen, streifen, tippen. 

Das Bundesgericht verwendet den Begriff des Berührens oder Tangierens regelmässig, 

wenn es zum Ausdruck bringen will, dass ein Handeln in den Schutzbereich eines 

Grundrechts fällt oder fallen könnte (vgl. statt vieler: BGE 127 I145 E. 4d/cc S. 157). In 

der Verfahrensgesetzgebung findet man den Ausdruck „berührt“ insbesondere im Zusammenhang 

mit der Umschreibung der Beschwerdelegitimation (z.B. Art. 48Bst.a 

VwVG;Art.89Abs. 1Bst. bBGG).


wie es Rechtsakte, nicht aber Realakte bezwecken. 150 Weiterführende Hinweise 

zum beabsichtigten Begriffsverständnis sind –mangels Materialien –einzig 

aus der Literatur zu gewinnen. Doch auch dort sind sie nur spärlich vorhanden 

und durchwegs selbst interpretationsbedürftig. Klar scheint, dass mit „berühren“ 

vor allem die mit einem Realakt einhergehenden rechtlichen Reflexwirkungen 

erfasst werden sollen. Darunter sind vom Staat nicht beabsichtigte, als 

unvermeidbare Effekte tatsächlicher Handlungen aber in Kauf genommene 

Rechtswirkungen zu verstehen. 151 Solche Rechtsreflexe können sowohl Grundrechtspositionen 

–daran mag der Gesetzgeber besonders gedacht haben 152 – 

als auch „einfache“, durch Gesetz und Verordnung regulierte und statuierte 

Rechtspositionenbetreffen: 153 

 

 

 

Den Tagesablauf betreffende Anordnungen in einer Empfangsstelle für 

Asylbewerbende können die Freiheitsrechte der Insassen berühren. 154 

Eine Medienmitteilung von Swissmedic, inwelcher das Institut die diversen 

Hersteller desselben Präparats ermuntert, zur Ankurbelung des Preiswettbewerbs 

entsprechende Zulassungsgesuche einzureichen, berührt u.U. 

die Wirtschaftsfreiheit des ehemaligen Patentinhabers. 155 

Die Umbenennung einer Strasse kann Reflexe inden Persönlichkeitsrechten 

eines Anwohners bewirken. 156 

150 

151 

152 

153 

154 

155 

156 

Vgl. TH .MÜLLER-GRAF,Entrechtlichung (FN 1), 86: Erunterscheidet zwischen Rechtsakten 

als sog. Rechtsgeneratoren („Rechtsform als Rechtsgenerator“) und anderen Handlungsformen, 

die „Rechte berühren, beeinflussen, allenfalls indirekt verändern oder verletzen, 

aber nie direkt, sozusagen von innen heraus, erzeugen, verändern oder verschwinden 

lassen“. 

Vgl. TSCHANNEN, Warnungen (FN 30), 390: Zum Teil wird in diesem Zusammenhang 

gar von „rechtsverhältnisbestimmenden Realakten“ gesprochen (444); zum Begriff der 

Reflexwirkungen siehe T H .MÜLLER-GRAF, Entrechtlichung (FN 1), 172 f.; vgl. ferner 

zu den Reflexrechten und ihrem Bezug zur Theorie der subjektiven öffentlichen Rechte 

auch F LEINER, Institutionen (FN 7), 145 ff. 

Der Schritt zur Anerkennung des Grundrechtsverhältnisses als Verwaltungsrechtsverhältnis 

liegt hier nahe. Vgl. M ARKUS M ÜLLER, Rechtsschutz im Bereich des informalen 

Staatshandelns, ZBl 1995, 550f.; T SCHANNEN, Warnungen (FN 30), 403 ff. 

Vgl. in diesemSinne M OOR,Vol II (FN 1), 30 ff. 

Vgl. hierzu BGE 128 II156E. 3S. 162 ff. 

Zu einer ähnlichen Fallkonstellation vgl. VPB 70 (2006)Nr. 21. 

Vgl. aus der Judikatur den Entscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 

11. März 1999, ZBl 2000, 80ff.; Entscheid des Zuger Regierungsrats vom 13. August 

1991, ZBl 1992, 234 ff. (insbes. die Bemerkungen von G EORG M ÜLLER, 238). Aus der 

Doktrin siehe F LÜCKIGER, Régulation (FN 1), 188; G IACOMINI, Jagdmachen (FN 77), 

237 f.; TOBIAS J AAG, Zur Rechtsnatur der Strassenbezeichnung, recht 1993 ,50ff. –Vgl.


 

 

Die körperliche Untersuchung durch Zollbeamte, die bei Vorliegen eines 

Verdachts, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, 157 

durchgeführt wird, tangiert die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen. 

Die Tabakpräventionskampagne des BAG kann die wirtschaftliche Entfaltung 

eines Tabakunternehmens beeinträchtigen und insoweit Reflexe im 

Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheitzeitigen. 

Von einem relevanten Rechtsreflex kann nun allerdings erst ab einer minimalen 

Intensität gesprochen werden. 158 Hier setzt wiederum der Begriff des „Berührens“ 

den Massstab. Dieser ist –zumal sich die Frage im Rahmen des Eintretens 

stellt –nicht streng. Esmuss genügen, wenn der Gesuchsteller eine 

„potentielle“ Rechtsverletzung plausibel machen kann. Dies bedingt, dass der 

fragliche Aktüberhaupt(subjektive)Rechteund Pflichten berühren kann . 

Mit Bezug auf einen Grundrechts-Reflex muss daher nicht bereits 

zweifelsfrei ein Eingriff inden Schutzbereich feststehen. Es genügt, 

wenn der Gesuchsteller darzulegen vermag, dass ein vom Realakt 

ausgehender Reflex grundrechtsrelevant, mithin den Grad eines Eingriffs 

annehmen könnte. Ob schliesslich (Grund-)Rechte tatsächlich 

betroffen oder gar verletzt sind, wird erst im Rahmen der materiellen 

Prüfung zu klären sein. 159 

Die Hürde des „Berührens in Rechten oder Pflichten“ ist also bewusst nicht 

hoch angesetzt. Die erwähnten Beispiele dürften sie jedenfalls alle problemlos 

meistern. Die Praxis wird allerdings gut daran tun, diese Eintretensvoraussetzung 

nicht allzu grosszügig zu handhaben. Die inden Materialien erwähnte 

„Umbenennung eines Bundesamtes“ 160 gibt insoweit ein schlechtes Beispiel 

ab. Selbst einfühlsame und phantasievolle „Geister“ vermögen darin keine relevante 

Rechts berührung zu erblicken. Setzte man die Schwelle so niedrig an, 

könnte dies –so der Albtraum vieler Justizmitarbeitenden –leicht eine Flut 

von Beschwerden zurFolge haben. 

157 

158 

159 

160 

auch das in den Materialien zu Art. 25 a VwVG angeführte Beispiel der Umbenennung 

einer Einheit der Bundesverwaltung (vorn Kap.IV/3/d/aa). 

Vgl. Art. 36 Abs. 5des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG,SR631.0). 

Es gibt staatliches Handeln, das vernachlässigbare Reflexwirkungen auf die Rechte zeitigt. 

Wodie Grenze imEinzelnen zu ziehen ist, dürfte auch unter Art.25 a VwVG höchst 

umstritten bleiben. 

In diesem Sinne auch T SCHANNEN ,Warnungen (FN 30), 445. Vgl. auch die Formulierung 

in BGE 126 I250 E. 2d S.254: „wieweit das betreffende Verhalten geeignet ist, 

Grundrechtezu verletzen“. 

Vgl. vornFN146.


cc) 

Verhältniszumschutzwürdigen Interesse (Hinweis) 

Grundsätzlich sind die beiden Eintretensvoraussetzungen auseinander zu halten: 

Das schutzwürdige Interesse ist eine personenbezogene, das Berühren in 

Rechten oder Pflichten eine aktbezogene Eintretensvoraussetzung. 161 Dennoch 

bedingen sie sich wechselseitig: Indem als Verfahrensgegenstand nur Akte in 

Frage kommen, die subjektive Rechte und Pflichten des Gesuchstellers berühren, 

dürfte die Schutzwürdigkeit meist rechtlich (mit)begründet sein. Konkret: 

Ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Gestaltungs- oder Feststellungsverfügung 

wird stets ein beträchtliches rechtliches „Berührungspotential“ aufweisen. 

e) ZulässigeBegehren 

Die zuständige Behörde muss das Verfahren auf Erlass einer Verfügung nur 

einleiten, wenn der Gesuchsteller (zumindest) eines der drei inArt. 25 a Abs. 1 

Bst. a–c VwVG vorgesehenen Begehren stellt. 162 Obwohl der Gesetzestext nur 

von „Handlungen“ spricht, ist damit keine Beschränkung auf positive Realakte 

(actes matériels positifs) beabsichtigt; negative Realakte –d.h. Akte des Unterlassens 

(actes matériels négatifs) –sind selbstredend mitgemeint. Dies findet 

sich sowohl inden Materialien 163 als auch in der dort zitierten Literatur bestätigt, 

wo das Nichthandeln (inactivité) in selbstverständlicher Art als Realakt 

verstanden wird. 164 Schliesslich ergibt sich diese Sichtweise auch aus dem 

Normzweck, der darauf zielt, Rechtsschutz gegen jegliches reales Staatshandeln 

zu ermöglichen, das Rechtsschutzbedürfnisse auslöst. Dass dies nicht nur 

durch Tun, sondern auch durch Unterlassen geschehen kann,istoffensichtlich. 

In den Sommermonaten kann sich beispielsweise ein schleimhautgereizter 

Bürger durchaus inrechtsschutzwürdiger Weise daran stören, 

dass der Staat Ozon-Warnungen und Empfehlungen zu umweltverträglichem 

Verhalten unterlässt. 

161 

162 

163 

164 

Im gleichen Sinne ist auch im Zusammenhang mit der Anfechtung von Rechtsakten 

grundsätzlich zwischen Beschwerdelegitimation und Anfechtungsobjekt zuunterscheiden. 

Dazu nachfolgend Kap. IV.4. 

Vgl. immerhin Protokoll Rechtskommission des Ständerats vom 23. Mai 2002, 6,woder 

Vertreter der Verwaltung (BJ) von „Vornahme oder Unterlassung eines Realaktes“ 

spricht. 

Vgl. z.B. RICHLI, Rechtsschutz (FN 91), 1437 f.; FLÜCKIGER, L’extension (FN 19), 

184 ff.; MOOR, Vol II (FN 1), 39 f.; P LATTNER-STEINMANN, Verwaltungshandeln 

(FN 1),50.


4. Die drei Begehren 

a) „Wirksamer“ Rechtsschutz als Ziel 

Der bislang von der Praxis zur Verfügung gestellte Rechtsschutz gegen Realakte 

ist unsicher und über weite Teile unzureichend. Rechtsschutzsuchende 

wünschen sich hier nicht nur mehr Klarheit in Bezug auf den einzuschlagenden 

Weg, sondern auch mehr Wirksamkeit der anbegehrten Massnahmen. In 

der Regel streben sie –dem typischen Sanktionszweck der Verwaltungsrechtspflege 

entsprechend –die vollständige Restitution an: Der Staat soll die negativen 

–tatsächlichen oder rechtlichen –Folgen eines (widerrechtlichen) Realaktsbeseitigen. 

165 

Realakte führen häufig zu irreversiblen Folgen, was eine Restitution 

verunmöglicht. 166 Dies allein ist freilich kein Grund, den Weg zum 

Verwaltungsrechtsschutz zu verschliessen. Vielmehr ist darüber 

nachzudenken, inwieweit mit anderen Sanktionsarten (Prävention, 

Kompensation) den Anliegen des Rechtsschutzsuchenden Rechnung 

getragen werdenkann. 167 

Je nach Art und Wirkung des realen (Nicht-)Handelns bedarf es hierzu unterschiedlicher 

Massnahmen. Obsolche bereits nach geltendem Verfahrensrecht 

durch Erwirken entsprechender Gestaltungsverfügungen hätten verlangt werden 

können, 168 ist ungewiss. Um ganz sicher zu gehen, stellt nun der Gesetzgeber 

inArt. 25 a Abs. 1Bst. a–c VwVG explizit drei, nicht scharf voneinander 

abgrenzbare Begehren zurVerfügung (vgl.nachfolgend Bst.b–d): 

165 

166 

167 

168 

Vgl. dazu F ELLER, Staatshaftungsrecht (FN 18), 1. Teil, Kap. II.D.2.; siehe auch F LÜ- 

CKIGER, L’extension (FN 19), 186ff. 

Vgl. FELLER, Staatshaftungsrecht (FN 18), 1. Teil, Kap. II.D.1.; R ÜTSCHE,Rechtsfolgen 

(FN 131), 109 f.; siehe auch B RÜHWILER-FRÉSEY, Realakt (FN 11), 284 ff. –Als reversibler 

Realakt gilt etwa die behördliche Fehlinformation vor Wahlen oder Abstimmungen. 

In diesem Sinne M OOR,Vol II (FN 1), 36 f. 

So etwa TSCHANNEN, Warnungen (FN 30), 448. FLÜCKIGER, L’extension (FN 19), 187, 

vertritt die These, dass sich diese Leistungsansprüche unter Umständen auch aus der 

Verfassung, insbesondere ausverfassungsmässigen Rechten ableiten lassen.


b) Unterlassen, Einstellen oderWiderruf (Art.25a Abs.1Bst.a) 

Als Erstes kann begehrt werden, ein widerrechtlicher Realakt sei zu unterlassen, 

einzustellen oder zu widerrufen. 169 Je nach Begehren werden unterschiedliche 

Handlungen anvisiert: 

 

 

 

Das Unterlassungsbegehren zielt vorab auf Aktivitäten, die zwar erst bevorstehen, 

über die aber bereits informiert wurde (z.B. die Installation von 

Videoüberwachungskameras; die Ankündigung, eine unbewilligte Demonstration 

gegebenenfalls polizeilich aufzulösen). 

Das Einstellungs begehren hat Handlungen im Auge, die sich nicht in einem 

zeitlich abgeschlossenen Einzelakt erschöpfen. Dies ist vor allem bei 

Akten von generell-abstrakter Regelungsstruktur (z.B. Informations- oder 

Aufklärungskampagnen) der Fall. 170 

Das Widerrufsbegehren wird sich vor allem auf solche Akte beziehen, deren 

Wirkung über den Zeitpunkt ihrer Vornahme hinausreicht (z.B. die 

einmalige behördliche Warnung, ein Land oder ein Gebietzubereisen). 

Die Begehren unterscheiden sich in ihrem Sanktionszweck: Das Unterlassen 

einer Handlung wegen Widerrechtlichkeit verfolgt vor allem präventive Ziele. 

Demgegenüber wird mit dem Einstellen oder dem Widerruf einer Handlung 

vorab Restitution angestrebt. Eine solche Wiederherstellung gelingt allerdings 

nur insoweit, als der Realakt nicht bereits irreversible Folgen hinterlassen hat. 

In einem solchen Fall sind Ausgleichsleistungen (Kompensation) zu erwägen – 

im Schadensfall auf dem Wege der Staatshaftung 171 und im Übrigen mit einem 

Begehren umFolgenbeseitigung (nachfolgendBst.c). 

c) Folgenbeseitigung (Art.25a Abs. 1Bst. b) 

Hat ein widerrechtlicher Realakt negative Folgen rechtlicher oder tatsächlicher 

Natur verursacht, kann deren Beseitigung verlangt werden. 172 Sanktionszweck 

ist hier vor allem die Kompensation. Dabei dürfte esallerdings weniger um 

169 

170 

171 

172 

Für den Fall des behördlichen Untätigseins kann analog die Vornahme der unterbliebenen 

Handlung oder derenWeiterführung verlangtwerden. 

Zur Kategorie der Real-Erlasse vgl. vorn Kap. II/2/b. –ImZusammenhang mit Unterlassungs-, 

Einstellungs- und Widerrufsbegehren wird sich häufig auch die Frage nach der 

Anordnung vorsorglicher Massnahmen stellen (vgl. F LÜCKIGER, L’extension [FN 19], 

181). 

Vgl. dieAusführungenzur Staatshaftung hintenKap. IV/6. 

Für den Fall des behördlichen Untätigseins kann analog die Beseitigung der Folgen unterbliebenen 

Handelns verlangtwerden.


den Ausgleich von finanziellen Folgeschäden gehen. Solche Ansprüche sind 

weiterhin auf dem Wege der Staatshaftung geltend zu machen. 173 Im Vordergrund 

steht vielmehr die Beseitigung jener Folgen, die sich mittels Gestaltung 

der Rechtslage (Gestaltungsverfügung) bzw. der entsprechenden Vollzugshandlung 

wirksam beseitigen lassen: 

 

 

Der Produzent eines Lebensmittels, vor dessen Verzehr die Gesundheitsbehörde 

warnt, wird sich unter Umständen nicht damit begnügen, die 

Rechtswidrigkeit der Warnung feststellenoder die Warnung widerrufen zu 

lassen. Namentlich bei inhaltlicher Fehlerhaftigkeit könnte erein Interesse 

an einer öffentlichen Berichtigung haben. Dies in der Hoffnung, damit die 

umsatzschädigenden Folgen der staatlichen Fehlinformation wirksamer zu 

beseitigen. 

Stellt sich die Installation einer Videoüberwachungskamera nachträglich 

als unzulässig heraus, wird nicht nur ein Interesse an deren Demontage, 

sondern darüber hinaus auch an der Löschung der bereits registrierten Daten 

bestehen. 

d) Feststellen derWiderrechtlichkeit (Art. 25a Abs. 1Bst. c) 

Als Unterfall der Folgenbeseitigung wird schliesslich auch die „blosse“ Feststellung 

der Widerrechtlichkeit ermöglicht. 174 Hierbei handelt es sich prima 

vista um ein „klassisches Feststellungsbegehren“ wie es bereits nach Art. 25 

VwVG möglich ist. Wie vorne dargelegt, kann die Feststellungsverfügung 

nach Art. 25 VwVG aber nur ein konkretes aktuelles oder potentielles (Aussen-)Rechtsverhältnis 

klären. Ein solches besteht im Zusammenhang mit realem 

Handeln gerade nicht, weshalb sich für die Feststellungsverfügung nach 

Art. 25 VwVG streng genommen gerade kein Anwendungsfeld bietet. 175 Das 

Feststellungsbegehren nach Art. 25 a Bst. cVwVG ist nun tatsächlich etwas 

anderes: Art. 25 a VwVG liefert wie vorne dargelegt die Anspruchsgrundlage 

für ein spezifisches „Verwaltungsrechtsverhältnis über Realakte“. 176 Und dieses 

kann nun gemäss Bst. cdie blosse Feststellung der Recht- oder Unrechtmässigkeiteines 

Realakts zumInhalthaben. 

173 

174 

175 

176 

Vgl. zumVerhältnis des Art.25 a VwVG zur Staatshaftung hinten Kap. IV/6. 

Für den Fall des behördlichen Untätigseins kann analog die Feststellung der Widerrechtlichkeit 

des Unterlassens verlangtwerden. 

Vgl. dazu vorn Kap. III/2/b/bb. 

Siehe dazu vorn Kap. IV/2/b.


Mit der Feststellung der Widerrechtlichkeit kann ein doppelter Sanktionszweck 

erfüllt werden. ImVordergrund dürfte die (moralische) Kompensation 

177 stehen, sodann kann die Feststellung der Widerrechtlichkeit aber auch 

präventiv wirken, indem sie die handelnde und gegebenenfalls weitere Verwaltungsbehörden 

veranlasst, ihre bisherige Praxis zu überdenken bzw. anzupassen. 

Der durch die Polizei an der Reise ans jährlich stattfindende Davoser Weltwirtschaftsforum 

gehinderte Journalist wird im Hinblick auf die Veranstaltung 

künftiger Jahre ein Interesse daran haben, die Widerrechtlichkeit der polizeilichen 

Aktion feststellenzu lassen. 

5. Verfahrensabschluss undRechtsschutz 

Das Gesuch auf Erlass einer Verfügung über einen Realakt kann die zuständige 

Behörde –wie in jedem Verwaltungsverfahren –entweder durch Nichteintreten, 

Abweisenoder(teilweises) Gutheissen erledigen. 

a) Nichteintreten 

Ist eine der dargelegten Eintretensvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Behörde 

auf das Gesuch nicht eintreten. Der Nichteintretensentscheid kann sodann 

mit den üblichen Rechtsmitteln, d.h. mit Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde 

nach Art. 44ff. VwVG bzw. Art. 31 VGG ff. angefochten 

werden. Die zuständige Beschwerdeinstanz bestimmt sich zum einen 

nach den einschlägigen Verfahrensbestimmungen (insbes. Art. 47VwVG), 

zum andern nach dem Inhalt des dem Entscheid zugrunde liegenden Realakts. 

178 Streitgegenstand ist jedoch nur das Nichteintreten. Damit kann nur ü- 

berprüft werden, ob die Eintretensvoraussetzung(en) vorliegen. Der Rechtsschutz 

gegen den fraglichen Realakt bleibt damit in diesem Verfahren zwangsläufig 

unvollständig. Weder wird über dessen Widerrechtlichkeit noch über eine 

der möglichen Interventionen (Unterlassung, Einstellung, Widerruf, Fol- 

177 

178 

R ÜTSCHE, Rechtsfolgen (FN 131), 118 f., behandelt die Feststellung indes als teilweise 

restitutive Rechtsfolge. 

Ob ein Nichteintretensentscheid der Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht 

unterliegt, hängt unter anderem davon ab, ob der fragliche Realakt inhaltlich einer der in 

Art.32 VGG genannten Ausnahmekategorien zuzurechnen ist.


genbeseitigung) materiell entschieden. Einem Betroffenen steht hier nur mehr 

dersekundäre Rechtsschutzder Staatshaftung zurVerfügung. 179 

b) Abweisung 

Ein Begehren nach Art. 25 a VwVG wird abgewiesen ,wenn sich aufgrund näherer 

Prüfung zeigt, dass der Akt gar nicht gegen objektive Rechtsvorschriften 

verstösst, mithin kein widerrechtliches Handeln (oder Unterlassen) vorliegt. 

Zur Abweisung von Begehren nach Bst. aund bkommt es ferner injenen Fällen, 

indenen zwar die Rechtswidrigkeit des Akts anerkannt ist, eine Intervention 

aber entweder nicht (mehr) möglich oder nicht opportun ist. Auch hier 

bleibt einem Betroffenen nur noch der Weg über die Staatshaftung. 180 Nicht zu 

einer vollständigen Abweisung, sondern zu einer teilweisen Gutheissung –und 

damit zum Erlass einer Verfügung gemäss Art. 25 a VwVG –kommt es dann, 

wenndem konkreten Begehren zumTeilentsprochen wird. 

Gegen die Abweisung oder bloss teilweise Gutheissung steht wiederum die 

Beschwerde nach Art. 44ff. VwVG offen. ImRahmen des Beschwerdeverfahrens 

werden die entsprechenden Rechtsfragen von der zuständigen Beschwerdeinstanz 

(Art.47VwVG) mitvollerKognition(Art.49VwVG)überprüft. 

c) Gutheissung 

Zu einer vollständigen Gutheissung kommt es dann, wenn die Widerrechtlichkeit 

des Akts erkannt und den Begehren imEinzelnen vollumfänglich entsprochen 

wird. 

6. Verhältnis zur Staatshaftung 

a) Staatshaftungals Rechtsschutzkompensat 

Die Staatshaftung ist nach bisherigem Rechtspflegekonzept eigentlich die einzige 

Form des Rechtsschutzes gegen Realakte. Jedoch kann die Staatshaftung 

weder die Rechtslage gestalten, noch die unerwünschten Folgen eines Akts beseitigen. 

Immerhin verspricht sie in gewissem Umfang Wiedergutmachung auf 

finanzieller Ebene und impliziert –jedenfalls soweit es um Haftung für wider- 

179 

180 

Vgl. hinten betreffend das Verhältnis zum StaatshaftungsverfahrenKap. IV/6. 

Vgl. hinten betreffend das Verhältnis zum Staatshaftungsverfahren Kap. IV/6.


rechtlich zugefügten Schaden geht –eine Feststellung über die Rechtmässigkeitdeskonkreten 

Handelns. 

Als „wirksame Beschwerde“ im Sinne von Art. 13EMRK vermag 

die Staatshaftung nur dann zu genügen, wenn eine Restitution des 

fraglichen Aktsnicht mehr möglichist. 181 

b) SubsidiaritätoderAlternativität? 

Die Staatshaftung ist gegenüber dem Verwaltungsrechtsschutz subsidiär. Mit 

anderen Worten: Die Frage der Rechtmässigkeit eines Rechtsakts soll, nachdem 

er formelle Rechtskraft erlangt hat, nicht auf dem Wege der Staatshaftung 

neu aufgerollt werden. Für den Bund gilt dieses Prinzip der Einmaligkeit des 

Rechtsschutzes gestützt auf Art. 12VG. 182 Im Zusammenhang mit Realakten 

hat die Subsidiarität der Staatshaftung bislang keine Rolle gespielt, da–im 

Regelfall –ein normales Anfechtungsstreitverfahren gar nicht möglich war. 

Dies ändert sich nun mit Art. 25 a VwVG. Es stellt sich daher neu die Frage, ob 

fortan ein direktes Staatshaftungsverfahrengegenden Realaktnoch möglich ist 

oder obzuerstüber Art. 25 a VwVG ein Rechtsakt, mithin imSinne der französischen 

Rechtstraditioneine „décision préalable“ erwirktwerden muss. 

In Frankreich kann Gegenstand eines Verwaltungsgerichtsverfahrens 

immer nur ein Verwaltungsakt (décision préalable) sein. Will der 

Bürger aufgrund einer Schädigung durch tatsächliches staatliches 

Handeln Verantwortlichkeitsansprüche geltend machen, muss er zunächst 

ein Gesuch bei der zuständigen Verwaltungseinheit stellen. 

Erst gegen einen allenfalls ablehnenden Entscheid steht ihm dann ein 

Rekurs beim Verwaltungsgericht offen. Eine direkte „Verantwortlichkeitsklage“ 

kennt das französische Verwaltungsrechtspflegeverfahren 

–ausserimBereich der „travaux publiques“ –nicht. 183 

Es gibt keinen Hinweis darauf, dass mit Art. 25 a VwVG ein indiesem Sinne 

grundlegender Systemwandel beabsichtigt worden wäre. Vielmehr will das 

neue Verfahren nur –aber immerhin –eine im Vergleich zur Staatshaftung 

umfassendere Rechtsschutzalternative zurVerfügung stellen. 

181 

182 

183 

Bundesgesetz vom14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner 

Behördenmitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32). Vgl. dazu 

M. M ÜLLER,Rechtsschutz (FN 152), 544 m.w.H. 

Dazu eingehend F ELLER, Staatshaftungsrecht (FN 18); ferner etwa TSCHAN- 

NEN /Z IMMERLI,Verwaltungsrecht(FN 16), §60 Rz. 42f. 

Siehe dazu P IERRE -LAURENT F RIER, Précis de droit administratif, 3 e édition, Paris 2004, 

420 f.; SEILLER,Droit (FN 14), 169 ff.


Gegenstand beider Verfahren –des Staatshaftungsverfahrens wie des Verfahrens 

nach Art. 25 a VwVG –sind nicht Rechtsakte, sondern Realakte. Der 

Grundsatz der Subsidiarität im Sinne von Art. 12VG lässt sich daher auf das 

Verhältnis dieser beiden Verfahrensarten nicht übertragen. 184 Tatsächlich stehen 

diese beiden Verfahren zueinander denn auch nicht in einem Verhältnis 

der Subsidiarität, sondern vielmehr der Alternativität .Dies bedeutet, dass der 

von einem Realakt betroffenen Person grundsätzlich zwei Möglichkeiten zur 

Wahl offenstehen: Entweder sie entscheidet sich für den Weg der Staatshaftung, 

womit sie den fraglichen Realakt direkt zum Streitgegenstand macht. Zu 

erreichen ist damit maximal eine finanzielle Wiedergutmachung sowie –darin 

eingeschlossen –eine Aussage über die Rechtmässigkeit des Akts. Oder aber, 

sie benutzt das neu geschaffene Hilfsverfahren, das ihr erlaubt, den Realakt indirekt 

zum Gegenstand eines ordentlichen Verwaltungsverfahrens zu machen. 

Auf diesem Weg kann sie all das erreichen, was Art. 25 a Abs. 1Bst. a–c 

VwVG an Begehren zurVerfügung stellt. 

Der Betroffene wird sich –jenach den konkreten tatsächlichen und rechtlichen 

Folgen des fraglichen Akts –für den einen oder anderen Weg entscheiden 

(müssen). 185 Obwohl das Mit- bzw. Nebeneinander der beiden Wege nicht im 

Sinne des Gesetzgebers sein dürfte, ist es dennoch nicht unzulässig. Bei 

gleichzeitiger Rechtshängigkeit wird das tendenziell aufwendigere Staatshaftungsverfahren 

aber wohl zu sistieren sein. 186 Auch zu einem Nacheinander 

der beiden Verfahren kann es kommen. Dies namentlich in jenen Fällen, in denen 

ein Gesuch nach Art. 25 a VwVG von der Behörde negativ (Nichteintreten) 

oder abschlägig (Abweisung) behandelt wurde und der Gesuchsteller sich 

entscheidet, noch den Staatshaftungsweg zu beschreiten. Theoretisch ist 

schliesslich auch denkbar, dass der aus dem Verfahren nach Art. 25 a VwVG 

resultierende Rechtsakt („Verfügung über Realakt“) aufgrund qualifizierter 

Widerrechtlichkeit 187 seinerseits Grund für ein Staatshaftungsverfahren setzt. 

184 

185 

186 

187 

Art.12VG spricht von „Verfügungen, Entscheiden und Urteilen“, also Rechtsakten. 

Folglich werden Realakte vom positivierten Überprüfungsverbot nicht erfasst. Andernfalls 

hätte der Gesetzgeber dies im Gesetzestext zum Ausdruck bringen müssen: vgl. 

F ELLER, Staatshaftungsrecht (FN 18), 2.Teil, Kap. III.A.3. 

Nach F ELLER, Staatshaftungsrecht (FN 18), 2. Teil, Kap. IV.B.1.b dürfte sich das Verfahren 

nach Art. 25 a VwVG solange als ratsam erweisen, als der fragliche Realakt 

(noch) keinen Schaden bewirkt hat und sich ein solcher durch die anbegehrte Verfügung 

verhindern lässt. 

Vgl.FELLER, Staatshaftungsrecht (FN 18), 2.Teil, Kap. IV.B.1.b. 

Gemäss Praxis ist bei Rechtsakten eine „wesentliche Amtspflichtverletzung“ vorausgesetzt, 

vgl. BGE 120 Ib 248 E. 2b S.249; 118 Ib 163 E. 2S. 164; Urteil des Bundesgerichts 

vom 27. September 2000,ZBl 2001, 545 E. 2d, 547.


Der auf die Staatshaftung für Rechtsakte zugeschnittene Art. 12VG bliebe in 

diesem –etwas konstruiertanmutenden–Fall freilich anwendbar. 

7. Art.25 a VwVG auf kantonaler Ebene (Hinweis) 

Mit Art. 25 a VwVG signalisiert der Bundesgesetzgeber, dass gegen Realakte, 

die auf öffentlichem Recht des Bundes basieren, Verwaltungsrechtsschutz 

möglich sein muss .Ein Signal, das auch die Kantone ernst nehmen müssen, 

das sie aber nicht unmittelbar verpflichtet. Den Kantonen stehen zur Zeit noch 

verschiedeneMöglichkeiten offen: 188 

 

 

Einige Kantone werden imRahmen einer Revision ihrer Verwaltungsrechtspflegegesetze 

eine Art. 25 a VwVG nachgebildete oder sogar im 

Wortlaut identische Vorschrift aufnehmen. Letzteres böte den Vorteil, 

dass die Praxis der Bundes(justiz)behörden auch für die kantonale Ebene 

übernommen und damit ein verfahrensrechtlich reibungsloser Übergang 

von der kantonalen auf die eidgenössische Ebene gewährleistet werden 

könnte. 

Kantone könnten aber auch bereits einen Schritt weiter gehen und Realakte 

–ohne Umwege –direkt zum Anfechtungsobjekt erklären. 189 Bei der 

Wahl dieses Vorgehens wäre allerdings empfehlenswert, dem Verwaltungsbeschwerdeverfahren 

ein Einspracheverfahren voranzustellen. 190 Eine 

entsprechende Regelung könnteetwawie folgtaussehen: 191 

1 

Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann gegen einen Verwaltungsrealakt, 

der seine Rechte und Pflichten berührt, bei der zuständigen 

Behörde Einsprache erheben. 

2 

Mit Einsprache kann gerügt werden, der Verwaltungsakt sei rechtswidrig. 

188 

189 

190 

191 

Vgl. hierzu auch H ERZOG, Tagungsband BTJP 2006 (FN 111). 

So z.B. der Kanton Graubünden: Art.28 Abs. 4bzw. Art. 49Abs. 3des Gesetzes vom 

31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG-GR, BR 370.100) bezeichnen 

„Realakte, die in Rechte und Pflichten von Personen eingreifen“ als zulässige Anfechtungsobjekte. 

Vgl. in diesem Sinne auch F LÜCKIGER, L’extension (FN 19), 181, 194; R ICHLI, Regelungsdefizit 

(FN 1), 200. 

Bei der Einpassung der neuen Norm indie kantonale Rechtsordnung wird zu klären sein, 

ob und wenn jawieweit spezialgesetzlich geregelte Rechtsmittelordnungen (z.B. auf 

dem Gebiete der politischen Rechte, des Submissionsrechts oder des kommunalen 

Rechts) entsprechend anzupassen sind.


 

3 

Einspracheentscheide können mit Verwaltungsbeschwerde angefochten 

werden. 

Möglich ist schliesslich auch, imkantonalen Verfahrensrecht keine neue 

Bestimmung aufzunehmen. Diesfalls werden Realakte, die sich auf öffentliches 

Recht des Kantons abstützen, zumindest nach der bisherigen Praxis 

des Bundesgerichts dem Rechtsschutz zugeführt werden können. 192 Dabei 

ist zuerwarten, dass sich das Bundesgericht in seiner künftigen Praxis neu 

an Art. 25 a VwVG ausrichtet, was dieser Rechtsnorm den Status einer 

„gemeineidgenössischen Verfahrensregel“ verleihen könnte. 193 


Das neue Verfahren nach Art. 25 a VwVG stellt in verschiedener Hinsicht einen 

Fortschritt dar. Der Gesetzgeber hat dadurch die Rechtsschutzwürdigkeit 

der Realakte offiziell anerkannt und den Weg für einen unverkrampft(er)en 

Umgang mit dieser Handlungsform geebnet. Doch nach wie vor harrt der 

Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte einer vollauf befriedigenden Lösung. 

Art. 25 a VwVG ist daher –soist zuhoffen und zu postulieren –höchstens eine 

Zwischenetappe auf dem langen Weg hin zu einem unkomplizierten und 

umfassenden Rechtsschutzgegen Verwaltungs(real)akte. 

V. Ausblick 

Der Bundesgesetzgeber hat mit der Schaffung von Art. 25 a VwVG offizialisiert, 

dass nicht nur Rechtsakte, sondern auch Realakte Rechtsschutz verdienen. 

Damit findet positivrechtliche Bestätigung, was im Rechtsstaat schon lange 

klar ist: Alles Verwaltungshandeln ist Rechtshandeln. 194 Tatsächliches 

Handeln gibt es in einer Welt, die umfassend „verrechtlicht“ ist, kaum mehr. 

Bereiche menschlichen Daseins, die durch staatliches Handeln nur „tatsächlich“, 

nicht aber rechtlich berührt werden, sind schwer auszumachen. 195 –Art. 

192 

193 

194 

195 

Dazu vorn Kap. III. 

In diesem Sinne auch P IERRE M OOR ,Del'accès aujuge et de l'unification des recours, 

in: FRANÇOIS B ELLANGER/T HIERRY T ANQUEREL (Hrsg.), Les nouveaux recours fédéraux 

en droit public, Genf/Zürich/Basel 2006, 164. –Soweit kantonale Behörden in Anwendung 

von Bundesrecht handeln, dürfte Art. 25 a VwVG für sie ohnehin bereits kraft 

Art.1Abs. 3VwVG gelten (dazu vorn FN 115). 

Dazu vorn Kap. II/1/c/bb. 

So auch T H .MÜLLER-GRAF,Entrechtlichung (FN 1), 92f. m.w.H.


25 a VwVG bringt also ohne Zweifel Verbesserungen für den Rechtsschutz gegen 

Realakte. Indem allerdings der Verwaltungsrechtsschutz weiterhin auf die 

Verfügung hin programmiert bleibt, perpetuiert er die überkommenen Schwächen 

des schweizerischen Verwaltungsrechtspflegesystems. Lösungsansätze 

sind hier vor allemauf zwei Ebenen zu finden: 

 

 

Zum einen muss das individuelle Rechtsschutzinteresse die Verfügung als 

zentrale Rechtsschutzbedingung ablösen (Ziff.1). 

Zum andern gehört das mit der Verfügung transportierte und längst als zu 

engentlarvte Rechtsverständnis dringend ersetzt(Ziff.2). 

1. Rechtsschutzinteresse als Rechtsschutzbedingung 

a) Blosse Problemverlagerung? 

Die Anknüpfung des Verwaltungsrechtsschutzes an die Verfügung hat in der 

Vergangenheit zubeträchtlichen Abgrenzungsschwierigkeiten geführt. Diese 

werden durch Art. 25 a VwVG gemildert, nicht aber ausgemerzt. Nach wie vor 

ist es vor allem die Verfügung, die den Weg zum Rechtsschutz ebnet. Gelingt 

die Überführung eines Realakts ineine Verfügung nicht, bleibt Rechtsschutz 

ungewiss. Dies befriedigt nicht. ObVerwaltungsrechtsschutz gewährt wird, 

sollte daher nicht von der Form des staatlichen Handelns, sondern einzig und 

allein von dessen Wirkung abhängen. 196 Die Frage „Rechtsschutz ja oder 

nein?“ ist folglich mit Blick auf die Interessenlagen der Beteiligten zu beantworten. 

Das sind auf der einen Seite die Interessenlage des Rechtsschutzsuchenden 

(subjektives Rechtsschutzinteresse), auf der anderen Seite diejenige 

des rechtsschutzgewährenden Staats(objektives Rechtsschutzinteresse). 197 

Man mag hiergegen einwenden, damit würden die Abgrenzungsprobleme und 

-schwierigkeiten nicht aus der Welt geschafft, sondern nur verlagert. –Richtig! 

Tatsächlich geht es hier um eine Problemverlagerung. Das Problem dorthin 

zu verlagern, wo essich tatsächlich stellt, ist aber nicht nur ein „ästhetischer“ 

Gewinn. Vielmehr resultieren daraus für die praktische Problemlösung 

196 

197 

Damit würde die Verwaltungsverfügung zwar ihre exklusive Stellung als Eingangstor 

zum Verwaltungsprozess verlieren. Als zentrales Institut des materiellen Verwaltungsrechts 

und als wichtigste Handlungsform der staatlichen Verwaltung bliebe sie allerdings 

unangefochten (vgl. eingehend und eindringlich zur Unentbehrlichkeit der Verwaltungsverfügung 

im modernen Rechtsstaat P IERRE T SCHANNEN, Privatisierung: Ende der Verfügung?, 

in: W OLFGANG W IEGAND [Hrsg.], Rechtliche Probleme der Privatisierung, 

BTJP 1997,Bern 1998, 209ff.). 

Dazu M. M ÜLLER,Rechtsverhältnis (FN 40), 88 ff., 353ff.


beträchtliche Erleichterungen. Davon profitieren die Rechtsschutz suchenden 

gleichermassen wie die Rechtsschutz gewährenden. 

b) Orientierung am Rechtsschutzinteresse als Trend … 

aa) 

…inder Praxis 

Den Verwaltungsrechtsschutz künftig vom Vorliegen eines hinreichenden 

Rechtsschutzinteresses abhängig zu machen, wäre keine Revolution. Es würde 

lediglich auf dogmatischer Ebene nachvollzogen, was seit langem die Praxis 

der Rechtspflegeorgane bestimmt und damit offensichtlich einem Bedürfnis 

entspricht. 198 Nämlich, die Rechtsschutzfrage dort zustellen und zu beantworten, 

wo sie sich aktualisiert: bei der Analyse und Bewertung der (subjektiven 

und objektiven)Interessenlage. 199 

bb) 

… in der Spezialgesetzgebung 

Auch im positiven Recht finden sich verschiedene Bereiche, in denen sich der 

Rechtsschutz überwiegend nach dem Vorliegen eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses 

bestimmt. Dies geschieht meist dadurch, dass der (Spezialoder 

Verfahrens-)Gesetzgeber Realakte als Anfechtungsobjekte bezeichnet 

und sie so demVerwaltungsrechtsschutzunterstellt. 200 

Prominente Beispiele finden sich etwa auf dem Gebiete der politischen 

Rechte, des Submissionsrechts oder des kommunalen Rechts. 

198 

199 

200 

Vgl. zu den entsprechenden Tendenzen in der Praxis etwa MOOR, Vol II (FN 1), 165f.; 

G IACOMINI, Jagdmachen (FN 77), 242 ff.; M. M ÜLLER, Rechtsverhältnis (FN 40), 89 f. 

m.w.H. 

Der Angst vor einer Flut von Beschwerden lässt sich zum einen durch eine präzise normative 

Steuerung der entsprechenden Handlungsfelder begegnen, zum andern durch den 

gezielten Einbau verfahrensrechtlicher Hemmschwellen (z.B. strenge Legitimationsvoraussetzungen, 

fehlende Suspensivwirkung). Vgl. in diesem Sinne auch etwa MOOR , 

Vol II(FN 1), 33. 

Vgl. die Hinweise bei T SCHANNEN, Warnungen (FN 30), 442 f., 446; MOOR, Vol II 

(FN 1), 30 f.; RICHLI, Rechtsschutz (FN 91), 1430 ff.; K ÖLZ/H ÄNER, Verwaltungsrechtspflege 

(FN 91), Rz.194 f.; F ELLER, Staatshaftungsrecht (FN 18), 1. Teil, 

Kap. II.B.2.b; zu den spezialgesetzlichen Verfügungen sieheauch vorn Kap. II/3/b.


cc) 

… im europäischen Umfeld 

Ein Blick über die Grenzen –nicht nur nach Deutschland 201 –zeigt, dass die 

Orientierung am Rechtsschutzinteresse auch im europäischen Umfeld zunehmend 

zur Regel wird. Typisches Beispiel ist Frankreich, wo das Eintreten auf 

eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar ebenfalls ein gültiges Anfechtungsobjekt 

bedingt, inerster Linie aber vom Vorliegen eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses 

abhängt.Dies soll kurzskizziert werden: 

Anfechtungsobjekt der französischen Verwaltungsrechtspflege bildet der Verwaltungs-Rechtsakt 

(acte juridique). Dazu zählen neben dem Vertrag (contrat) 

in erster Linie die décision. 202 Für ihre Anfechtbarkeit mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde 

(recours contentieux 203 )wird zwischen Anforderungen an 

das Anfechtungsobjekt (condition relative àl’acte attaquable) sowie an die beschwerdeführende 

Person (condition relative aurequérant) unterschieden. 204 

Dabei fällt auf, dass die Voraussetzung der Beschwer (grief) sowohl als Kriterium 

des acte attaquable (acte denature àfaire grief) als auch der Beschwerdelegitimation 

(nécessité d’un grief résultant de l’acte) erscheint. Eine klare 

Trennung scheinthier weder beabsichtigtnoch praktikabel. 205 

201 

202 

203 

204 

205 

Selbst die deutsche Rechtspflegeordnung trägt durch ihr differenziertes Klagesystem 

(vgl. dazu vorn Kap. IV/1/b/aa) den individuellen Rechtsschutzinteressen dadurch Rechnung, 

dass sie erlaubt, mittels Leistungsklage auch informale Akte bzw. Akte „ohne 

Aussenwirkung“ dem (gerichtlichen) Rechtsschutz zuzuführen. 

Décision bezeichnetjene Verwaltungsakte, welche die(objektive) Rechtsordnung betreffen 

(affecter l’ordonnancement juridique) mithin normativen Charakter haben, und dadurch 

inobjektiver Hinsicht beim Adressaten zu einer Beschwer führen können (vgl. 

statt vieler FRIER, Précis [FN 183], 263 ff.; C HAPUS , Droit administratif [FN 41], 

Rz. 670 ff.). Dabei erstreckt sich der Begriff des „ordonnancement juridique“ über die 

subjektiven Rechte und Pflichten des Adressaten hinaus auf die objektive Rechtsordnung. 

Bisweilen wird daher auch einfach von „conséquences juridiques“ gesprochen 

(siehe etwa AUBY/D RAGO, Traité [FN 41], 187; DELVOLVÉ ,L’Acte [FN 14], 19ff., 32: 

„L’acte comporte une volonté d’arrêter une certaine position sur l’état du droit applicable“ 

[23]). 

Je nach Streitgegenstand stehen dem Rechtsschutzsuchenden unterschiedliche Rekursarten 

zur Verfügung. Für die vorliegende Untersuchung interessiert vor allem der „recours 

pour excèsdepouvoir“. 

Zu den Eintretensvoraussetzungen statt vieler R ENÉ C HAPUS, Droit du contentieux administratif, 

11 e édition, Paris 2004, 369 ff.; AUBY/D RAGO, Traité (FN 41), 129ff.; 

F RIER, Précis (FN 183), 263. 

Die Praxis verfährt mit diesem Kriterium pragmatisch. Sobejaht sie dessen Vorliegen 

etwa dann, wenn der Justizbehörde die Gewährung von Rechtsschutz opportun erscheint 

(vgl. aus dem französischen Recht D ELVOLVÉ, L’Acte [FN 14], 29ff., insbes. 31). C HA-


Eine Differenzierung wird lediglich insoweit gemacht, als unter dem 

Titel des acte attaquable die Beeinträchtigung in objektiver Hinsicht 

geprüft wird („Ist der konkrete Administrativakt überhaupt in der Lage, 

individuelle Rechte oder Interessen zu beeinträchtigen?“), während 

im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation (intérêt à 

agir), verstärkt die subjektive Seite der Beschwer untersucht wird 

(„Ist der konkrete Administrativakt geeignet, angesichts der individuellen 

Lebenssituation des Beschwerdeführers, bei diesem eine Beeinträchtigung 

seiner Rechte oder faktischen Interessen zu bewirken?“). 

206 

Die Beschwer und daraus abgeleitet das Rechtsschutzinteresse ist daher im 

französischenVerwaltungsprozess zentraleEintretensvoraussetzung. 207 

Neben Frankreich tendieren auch andere Mitgliedstaaten der EU sowie der 

Europäische Gerichtshof (EUGH) dazu, Akte die Rechtswirkungen zeitigen, 

als Verwaltungsakte zu qualifizieren und im Zweifelsfall den Rechtsschutzinteressen 

den Vorrang einzuräumen. 208 Und nicht zuletzt: Auch internationale 

Rechtsweggarantien (insbesondere Art. 6Ziff. 1und Art. 13EMRK sowie Art. 

2Abs. 3Bst. aund Art. 14Abs. 1Uno-Pakt II) knüpfen Rechtsschutz nicht 

zwingend an förmliches Staatshandeln an. 209 

c) Neudefinition desAnfechtungsobjekts alsGefahr? 

Das Rechtsschutzinteresse zur zentralen Rechtsschutzbedingung zu erklären, 

lässt sich prozessrechtlich auf zwei Arten realisieren: Entweder der Verfügungsbegriff 

wird durch das Hinzufügen eines entsprechenden Elements neu 

definiert (Ausweitung des Verfügungsbegriffs). 210 Oder die Definition des Anfechtungsobjekts 

wird vom Verfügungsbegriff prinzipiell gelöst und auf sämtliche 

rechtsschutzwürdigen Akte (inkl. Realakte) ausgedehnt (Ausweitung des 

206 

207 

208 

209 

210 

PUS, Contentieux administratif (FN 204), 518, vertritt die Auffassung, dass die Beschwer 

(grief) lediglich ein Kriterium der Beschwerdebefungnis (intêret àagir) sei. 

Vgl. dazu statt vieler S ERGE D AËL, Contentieux administratif, Paris 2006, 65 ff.; AU- 

BY/D RAGO, Traité (FN 41),186 ff., 230 ff.; P. D ELVOLVÉ, L’Acte(FN 14), 29 f. 

In diesem Sinne auch J ÜRGEN S CHWARZE, Europäisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, 

Baden-Baden 2005, 105. 

Vgl. SCHWARZE, Verwaltungsrecht (FN 207), 929ff., insbes. 931 m.w.H.; ferner E BER- 

HARD S CHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Auflage, 

Berlin/Heidelberg 2006,81ff. 

Vgl.HAFNER,Verfügung (FN24), 271. 

Vgl. hierzu mit Bezug auf den Bereich besonderer Rechtsverhältnisse M. M ÜLLER, 

Rechtsverhältnis (FN 40), 353 ff.


Anfechtungsobjekts). 211 Beide Ideen sind in der Lehre –zu Unrecht –auf Kritik 

gestossen: 212 

 

 

Gegen die Ausweitung des Verfügungsbegriffs wird vorgebracht, diese 

würde zu einer unerwünschten Formalisierung der Realaktgenese führen, 

was sich mit der Zwecksetzung des Realakts zur unmittelbaren Faktengestaltung 

nicht vertrage. Einmal abgesehen davon, dass sich auch Realakte 

nicht auf Faktengestaltung beschränken, wäre es wohl keine unlösbare 

Aufgabe, für diese –zugegeben speziellen –Akte einige verfahrensrechtliche 

Besonderheiten vorzusehen. 

Gegen die Ausweitung des Anfechtungsobjekts wird ins Feld geführt, dass 

der Rekursbehörde jeweils das „Dossier“ fehlen würde. Das trifft zu. Tatsächlich 

wäre die Rechtsmittelinstanz bei direkter Anfechtung eines Realakts 

gezwungen, umfassende Instruktionsmassnahmen vorzunehmen. Zugegeben, 

nicht ideal, ist doch insbesondere die Sachverhaltsermittlung 

möglichst vollständig von der fachkompetenten Verwaltungsbehörde vorzunehmen. 

Trotzdem ,auch nicht gerade ungewohnt: Schon heute sehen 

sich Rechtsmittelinstanzen abund zu genötigt, von der Vorinstanz versäumte 

Instruktionsmassnahmen –aus Gründen der Prozessökonomie – 

selbst nachzuholen. 213 Im Übrigen liesse sich dem Problem des fehlenden 

Dossiers auch dadurch begegnen, dass der Anfechtung von Realakten ein 

Einspracheverfahren bei der handelnden Behördevorgeschaltet würde. 214 

Beide Varianten tragen dem Anliegen Rechnung, für die Eintretensfrage das 

Rechtsschutzinteresse verstärkt ins Zentrum zu rücken. Dennoch soll hier – 

namentlich auch aufgrund der Hypothek, mit welcher der Verfügungsbegriff 

belastet ist (historisches Rechtsverständnis 215 )–der zweiten Variante (generelle 

Ausweitung des Anfechtungsobjekts) der Vorzuggegeben werden. 216 

211 

212 

213 

214 

215 

216 

Vgl. zu diesen beiden Wegen statt vieler T H .MÜLLER-GRAF, Entrechtlichung (FN 1), 

195 f.; FLÜCKIGER, L’extension (FN 19), 123 ff., 129 ff.; M. M ÜLLER, Rechtsschutz 

(FN 152), 549 ff., 554. 

Vgl. insbesondere T SCHANNEN, Warnungen (FN 30), 445 f. 

An einem Dossier fehlt es häufig auch in einem Aufsichtsanzeigeverfahren. 

Siehe dazu auch hinten Kap.V/3. 

Vgl. hinten Ziff. 2/a. 

Ähnlich etwa HAFNER, Verfügung (FN 24), 271; T H .MÜLLER-GRAF, Entrechtlichung 

(FN 1), 199 f.; R ICHLI, Rechtsschutz (FN 91), 1437 ff. m.w.H.; T OBIAS J AAG, Kantonale 

Verwaltungsrechtspflege im Wandel, ZBl 1998, 510; ferner schon P ETER S ALADIN, 

Verwaltungsprozessrecht und materielles Verwaltungsrecht,ZSR 1975 II, 319 f.


2. Wechsel im Rechtsverständnis 

Die Rechtsschutzfrage von der Handlungsform zu trennen und das Rechtsschutzinteresse 

zum massgebenden Kriterium zu erklären, führt zu mehr 

Transparenz und Berechenbarkeit. Besserer Rechtsschutz ist die logische Folge. 

Wird dies zusätzlich gekoppelt mit einem neuen Verständnis von Recht 

und Rechtsverhältnis, können daraus weitere Rechtsschutzoptimierungen resultieren. 

a) Vom subjektiven Recht … 

Dem schweizerischen Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht liegt im 

Wesentlichen ein aus dem deutschen Rechtskreis rezipiertes Rechtsverständnis 

zugrunde. Dieses ist geprägt von der Lehre der subjektiven öffentlichen Rechte 

und –darin eingeschlossen –von der Dichotomie zwischen staatlicher Innenund 

Aussensphäre. 217 Nach diesem Rechtsverständnis sind weder das „Innenrecht“ 

(verwaltungsinterne Anordnungen) noch das objektive Recht, soweit 

sich dieses jedenfalls nicht zum subjektiven Recht verdichtet hat, rechtsschutzwürdig. 

218 

An sich hat sich die schweizerische Verwaltungsrechtspflege schon länger 

vom subjektiven Recht als Legitimations- und damit Rechtsschutzvoraussetzung 

gelöst. 219 Das heute dominierende Verfügungsverständnis ist aber nach 

wie vor in diesem Rechtsverständnis verhaftet. Dies insoweit, als es nur jenen 

Akten Rechtscharakter und damit Anfechtbarkeit zuerkennt, die ein individuelles 

Rechtsverhältnis Bürger-Staat, mithin einen subjektiven Rechtsanspruch 220 

gegen den Staat beinhalten. Somit spielt das subjektive Recht für den Zugang 

zum Verwaltungsrechtsschutz nach wie vor eine wichtige Rolle: 221 Erst das 

217 

218 

219 

220 

221 

Vgl. zur „Subjektivierung“ der deutschen (Verwaltungs)Rechtsordnung S CHMIDT - 

A SSMANN, Ordnungsidee (FN 208), 81ff. 

Vgl. kritisch zu diesem Rechtsverständnis M. M ÜLLER, Rechtsverhältnis (FN 40), 

200 ff., 213ff. (zum Sphärendogma), 232 ff., 353ff. 

Bis zur Revision der Bundesrechtspflege im Jahre 1968 war zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde 

nur legitimiert, wer eine Verletzung in rechtlich geschützten Interessen darzutun 

vermochte (vgl. dazu etwa ISABELLE H ÄNER,Die Beteiligten imVerwaltungsverfahren 

und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 624; M. M ÜLLER, Rechtsverhältnis 

[FN 40], 102). 

Nach dem hier verwendeten Begriffsverständnis (vgl. vorn Kap. IV/3/d/aa) werden als 

subjektive Rechtsansprüche nicht nur jene Rechtspositionen erfasst, die man heute als 

Anspruchspositionen (Anspruch auf Bewilligung oder Subvention) bezeichnet. 

Zu dem die deutsche Lehre und Rechtsprechung nach wie vor prägenden Rechtsverständnis 

siehe statt vieler M AURER,Verwaltungsrecht(FN 13), 163 ff. (§§ 8/9).


subjektive Recht –der subjektive Rechtsanspruch –vermag dem ihm übergeordneten 

objektiven RechtRechtsschutzwürdigkeitzuverleihen. 222 

b) …zum Recht des Subjekts 

Wirksamer Verwaltungsrechtsschutz gegen Realakte bedingt ein umfassenderes 

Rechtsverständnis: Rechtsschutzwürdiges Recht beschränkt sich nicht auf 

die subjektiven (Aussen-)Rechte imherkömmlichen Sinne, sondern ist vielmehr 

–imSinne des französischen Verwaltungsrechtspflegekonzepts 223 –als 

Element des „ordre public“ 224 zu verstehen. Vor dem Hintergrund eines solchen 

Rechtsverständnisses wird ein Individuumauch die Einhaltung der objektiven 

Rechtsordnung als „subjektives Rechtsschutzanliegen“ geltend machen 

können. 225 Oder abermals in den Kategorien von subjektivem und objektivem 

Recht ausgedrückt: Jedes Individuum hat ein subjektives Recht an der Einhaltung 

der objektiven Rechtsordnung, egal welcher Handlungsform sich die 

Verwaltung zu deren Umsetzung bedient. Dies alles hiesse, sich vom engen, 

rechtsschutzlimitierenden Begriff dessubjektiven Rechtszu verabschieden und 

fortan das objektive Recht umfassend als „ einklagbares“ Recht des Subjekts zu 

222 

223 

224 

225 

Vgl. grundlegend die Kritik am Dualismus von objektivem und subjektivem Recht schon 

bei K ELSEN, Rechtslehre (FN 27), 39 ff.; siehe auch A DOLF M ERKL, Die Lehre von der 

Rechtskraft, in: Wiener Staatswissenschaftliche Studien, 15. Band, 2.Heft, 1923, 153 ff., 

der es als eine „logische[n] Ungeheuerlichkeit [erachtet], dass das subjektive Recht als 

Erkenntnisgrund für eine dem objektiven Recht apriori unbekannte, erst aposteriori, 

dank einem subjektiven Recht zuteil gewordene Rechtskraft dienen soll […]“. Siehe 

auch dieHinweise bei G ÄCHTER,Rechtsmissbrauch (FN 144), 296f. 

Auch in Deutschland wurde nach Einführung des Klagesystems das Rechtsverhältnis in 

einem breiteren Sinne verstanden, blieb aber letztlich in der Theorie der subjektiven 

Rechte verhaftet (dazu F LÜCKIGER, L’extension [FN 19], 45ff., 115). 

Nach der französischen Verwaltungspozessordnung dient etwa der recours pour excès de 

pouvoir weniger dem Schutz subjektiver Rechtspositionen als vielmehr der Wahrung des 

„ordre public“, namentlich der Einhaltung der Legalität (dazu D OMINIQUE T URPIN, Contentieux 

administratif, 3 e édition, Paris 2005, 63 ff., insbes. 65; siehe auch S CHWARZE, 

Verwaltungsrecht[FN 207], 1142m.w.H.). 

Vgl. aus dem französischen Recht B ONNARD, Lecontrôle (FN 14), 66 ff. –Siehe ferner 

M OOR, Vol II (FN 1), 32: Seines Erachtens verdient beispielsweise der Anwohner einer 

öffentlichen Strasse, bei der die Schneeräumung unterblieben ist, allein schon aufgrund 

des Verstosses der Gemeinde gegen die objektivrechtliche Strassenunterhaltspflicht 

Rechtsschutz. Ein Berührtseinineiner Grundrechtsposition sei hierzu nicht erforderlich.


verstehen. 226 In ähnlichem Sinne hat schon ROGER B ONNARD (für das französische 

Recht)festgestellt: 

„Si, pour certains éléments obligatoires de l’activité administrative, 

soit pour les exécutions matérielles de règles et pour les prestations 

qui enrésultent, ilpeut yavoir droit subjectif, onnevoit pas pourquoi 

il n’en serait pas de même pour cet élément obligatoire de 

l’activité administrative qui porte sur les règles d’accomplissement 

des actes dans la mesure oú l’obligation juridique présente précisément 

les caractères qui conditionnent le droit subjectif. Si, dans 

l’accomplissement de ses actes juridiques, l’administration est tenue 

d’observer certaines règles de compétences, deforme etde fond, si 

cette obligation est établie dans l’intérêt particulier decertains administrés, 

si l’un deces administrés interessés vient exiger l’observation 

de cette obligation, iln’y aaucune raison de dire qu’il n’y apas là au 

profit de cet administré un droit public subjectif. Car ce droit existe: 

c’est undroit àlacompétence, àla forme, au contenu ou au but de 

l’acte.“ 227 

Das (subjektive öffentliche) Recht im dargelegten Sinne neu zuinterpretieren, 

bedeutete auch das Ende des Sphärendogmas 228 ,d.h. der Unterscheidung von 

Innen- und Aussenrecht. Damit würde auch gegen Akte im besonderen 

Rechtsverhältnis ein umfassender (und unkomplizierter) Verwaltungsrechtsschutz 

möglich. 229 

226 

227 

228 

229 

Zu einem imskizzierten Sinne offeneren Rechts- und Rechtsverhältnisverständnis tendieren 

(wohl) auch F LÜCKIGER, Régulation (FN 1), 282 ff.; F LÜCKIGER, L’extension 

(FN 19), 13, 47f., 115, 118, 199 f.; M OOR, Vol II (FN 1), 32 f., 39 f., 574; G. M ÜLLER 

(FN 156), 238; H ANSPETER P FENNINGER, Rechtliche Aspekte des informellen Verwaltungshandelns, 

Freiburg 1996, 190; BRÜHWILER-FRÉSEY ,Realakt (FN 11), 160 ff. – 

Ebenfalls von einem umfassenden Rechtsverständnis gehen schliesslich jene Autoren 

aus, die den Begriff der Rechtsstreitigkeit nach Art.29 a BV als materiellrechtlich zu füllenden, 

autonomen Verfassungsbegriff verstehen: vgl. hierzu B ERNHARD W ALDMANN, 

Justizreform und öffentliche Rechtspflege –quovadis?, AJP 2003, 749 f. m.w.H. 

B ONNARD, Lecontrôle (FN14),67. 

Siehe kritisch zu diesem Dogma M. M ÜLLER, Rechtsverhältnis (FN 40), 213 ff. 

Vgl. aus dem französischen Recht insbesondere J EAN R IVERO, Les mesures d’ordre intérieur 

administratives, Paris 1934, 351 ff., der mit Blick auf eine rechtsschutzmässig angemessene 

Behandlung der Verwaltungsinnenakte (mesures d’ordre intérieur) schon 

früh für ein umfassendes Rechtsverständnis plädiert hat: „Ce n’est donc point par une 

forme oupar l’autorité del’organe dont elle émane, que l’on qualifiera la règle dedroit, 

mais par sa réalité objective“ (354). Seines Erachtens können zwar verschiedene Ordnungen 

unterschieden werden, eine Rechtsordnung für die Allgemeinheit sowie eine


3. Fazit:Drei Konsequenzen für den Rechtsschutz gegen Realakte 

Verwaltungsrechtsschutz nicht mehr an der Handlungsform, sondern an der 

Handlungswirkung anzuknüpfen, und –darüber hinaus –das herkömmliche, 

zu enge Rechtsverständnis durch ein umfassenderes zu ersetzen, das sind die 

beiden hier postulierten weiteren Entwicklungsschritte. Werden sie realisiert, 

hätte dies für den Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte mannigfache und 

vorteilhafteFolgen. Hier stichwortartig die drei wichtigsten: 

 

 

 

Die allermeisten Realakte sind fortan als Rechtsakte (wenn es denn sein 

muss: „Real-Rechtsakte“) zu begreifen. Als das begründen sie ein konkretes 

Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen Staat und Bürger; etwas, das 

heutefastausschliesslichder Verfügung vorbehalten ist. 

Als Rechtsakte unterstehen „Real-Rechtsakte“ direkt dem Verwaltungsrechtsschutz. 

Hierzu bedarf eskeiner Verkleidungsaktionen oder umständlicher 

Umwege über nachgelagerte Verwaltungsverfahren mehr. Den Besonderheiten 

des realen (weitgehend verfahrensfreien) Verwaltungshandelns 

ist durch ein dem Beschwerdeverfahren vorgeschaltetes Einspracheverfahren 

Rechnung zu tragen. 

Ein umfassendes Rechtsverständnis bedeutet nun aber nicht umfassende 

Beschwerdebefugnis im Sinne einer Popularbeschwerde. Weiterhin kann 

Verwaltungsrechtsschutz nur beanspruchen, wer ein Rechtsschutzinteresse 

geltend zu machen vermag, das –imSinne der heutigen Praxis –hinreichend 

„schutzwürdig“ ist. 230 

Zuletzt noch dies: Ein Umdenken im aufzeigten Sinne würde zu Vereinfachungen 

im gesamten Verwaltungsrechtssystem führen. Davon profitieren 

nicht nur die rechtsschutzsuchenden Individuen, sondern auch die rechtsschutzgewährenden 

Justizbehörden. 

230 

Rechtsordnung für die sich in einer speziellen Beziehung zum Staat befindenden Personen. 

Beide Ordnungen gehörten aber gleichermassen dem „ordre juridique“ an (373 f.). 

Auch im französischen Verwaltungsprozessrecht wird, um zu verhindern, dass durch die 

Breite der zugelassenen Interessen eine Popularbeschwerde entsteht, eine qualifizierte, 

d.h. speziell definierte und limitierte Beziehung des Beschwerdeführers zur Streitsache 

vorausgesetzt („un lien suffisamment direct entre la situation durequérant et l’acte contesté“): 

siehe dazu etwa AUBY/D RAGO, Traité (FN 41), 234ff., 268 ff.;TURPIN,Contentieux 

(FN 224), 66,101.

Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte - Institut fÃ¼r Ã¶ffentliches ...

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