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6 2. Einzelfragen a) Da die Anfechtung einer Maßnahme der Polizei oder der Gefahrabwehrbehörden im Bereich des Polizei- und Ordnungsrechts ohne Weiteres als öffentlichrechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO anzusehen ist, ist der Verwaltungsrechtsweg bei polizeirechtlichen Klausuren nur zu problematisieren, wenn eine abdrängende Sonderzuweisung in Betracht kommt. Das gilt etwa für einen Schadensausgleichanspruch gemäß § 70 HSOG i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO, für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Wichtig ist die Sonderzuweisungsnorm des § 23 EGGVG, wonach über Maßnahmen der Justizbehörden auf dem Gebiet der Strafrechtspflege im ordentlichen Rechtsweg zu entscheiden ist, also auch über Maßnahmen der Polizei im repressiven Bereich nach der StPO in Abgrenzung zur präventiven Gefahrenabwehr. b) Als Rechtsschutzformen kommen Widerspruch gemäß §§ 68 ff. VwGO und Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO in Betracht, wenn es sich bei der angegriffenen Maßnahme um einen Verwaltungsakt gemäß § 35 HVwVfG handelt. Das kann bei der Anwendung der Ersatzvornahme und des unmittelbaren Zwangs im Hinblick auf den Regelungscharakter derartiger Maßnahmen zweifelhaft sein. Die Frage, ob der Anwendung des Zwangs eine Duldungsverfügung zugrunde liegt, ist – wie oben dargelegt – problematisch und deshalb in einer Klausur zu diskutieren. Besondere Relevanz bekommt dieses Problem, wenn die Ersatzvornahme oder der unmittelbare Zwang nicht im gestreckten Vollstreckungsverfahren, sondern im sog. einstufigen Verfahren gemäß § 72 HVwVG und § 47 Abs. 2, § 53 Abs. 1 Satz 4 HSOG oder insbesondere als unmittelbare Ausführung gemäß § 8 Abs. 1 HSOG erfolgt. Hier ist die Neigung in Literatur und Rechtsprechung erheblich, einen zusammenfassenden Verwaltungsakt anzunehmen. Da sich Gefahrabwehrmaßnahmen oft mit kurzfristiger Durchführung erledigen, kommt der sog. Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Gefahrabwehrrecht – insbes. in versammlungsrechtlichen Fällen - erhebliches Gewicht zu. Als Zulässigkeitsvoraussetzungen sind im Verhältnis zur Anfechtungsklage zusätzlich Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu prüfen (Wiederholungsgefahr, Präjudiz für Schadensersatz/Amtshaftung, Reha-
7 bilitationsinteresse, schwerwiegender und kurzfristiger Grundrechtseingriff). Ob bei einer Erledigung vor Klageerhebung diese Klageform oder eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO zu erheben ist, ist umstritten. Als einstweilige Rechtsschutzform gegen eingreifende Gefahrenabwehrverfügungen kommt regelmäßig nach der „Schaltstelle“ des § 123 Abs. 5 VwGO der vorrangige Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines dagegen gerichteten Rechtsbehelfs in der Hauptsache (Anfechtungswiderspruch oder – klage) gemäß § 80 Abs. 5 VwGO in Frage; bei Drittanfechtungsfällen über § 80 a VwGO. In den sonstigen Fällen ist einstweiliger Rechtsschutz über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu suchen. c) Eine Widerspruchs-, Antrags- oder Klagebefugnis analog oder gemäß § 42 Abs. 2 VwGO (Ausschluss der sog. Popularklage) ist im Regelfall einer Gefahrenabwehrverfügung nicht besonders erörterungsbedürftig, auch nicht als Hinweis auf die sog. Adressatentheorie gemäß Art. 2 Abs. 1 GG. Das ist bei Rechtsbehelfen Dritter anders, weil der Dritte geltend machen muss, durch die (getroffene oder unterlassene) Maßnahme möglicherweise (sog. Möglichkeitstheorie) in drittschützenden Rechten verletzt zu sein. Diese nach der sog. Schutznormtheorie zu beantwortende Frage ist insbesondere in Fällen bau-, immissions-, gaststättenrechtlicher oder sonstiger Nachbarstreitigkeiten i.d.R. ein wesentliches Fallproblem.
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Seite 5: 5 2. Zwangsmittelandrohung (§ 69 H

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