Orientierungssatz: Tatbestand:

Finanzgericht Münster, 1-K-5087/06-G
Urteil vom 17.06.2008
5007169
Anwaltliche Betreuertätigkeit als gewerbliche Tätigkeit - Abfärbetheorie nach § 15 Abs. 3 Nr.
1 EStG
Orientierungssatz:
1. Ein Berufsbetreuer ist gewerblich tätig.
2. Sind einzelne Mitunternehmer einer Personengesellschaft auch gewerblich tätig, so
erzielt die gesamte Mitunternehmerschaft gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gewerbliche
Einkünfte.
Tatbestand:
Streitig ist, ob die von den Gesellschaftern ausgeübte berufsmäßige Betreuungstätigkeit zu
gewerblichen Einkünften der Anwaltssozietät im Streitjahr 2001 führt.
Die Klägerin, eine Sozietät von Anwälten, besteht seit dem 1.1.1996. Für den Zeitraum 2001
bis 2003 führte der Beklagte eine Betriebsprüfung durch. Im Rahmen dieser Betriebsprüfung
wurde ein Honoraraufkommen von ca. 80% ermittelt, welches aus der Tätigkeit der Anwälte
für die Übernahme von Betreuungen nach dem Betreuungsgesetz vereinnahmt wurde. Diese
Tätigkeit wurde vom Beklagten als gewerblich eingestuft. Ausgehend von der sog.
"Abfärbetheorie" aus § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG qualifizierte der Beklagte sämtliche Einkünfte
aus der Tätigkeit der Anwaltssozietät als gewerblich.
Der Beklagte erließ am 28.6.2006 einen Gewerbesteuermessbescheid für das Streitjahr. Die
Klägerin legte hiergegen am 12.7.2006 Einspruch ein, der durch Einspruchsentscheidung vom
3.11.2006 als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Am 1.12.2006 hat die Klägerin Klage
eingereicht.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihre Tätigkeit aus der Übernahme von Betreuungen nach
dem Betreuungsgesetz als freiberuflich zu qualifizieren sei. Dies ergebe sich schon daraus,
dass auch die Betreuungstätigkeit als anwaltliche Tätigkeit möglich und erlaubt sei. Die
Beauftragung der Anwälte erfolge in der Regel gerade deshalb, um im Zusammenhang mit
der Betreuung eine qualifizierte rechtliche Beratung der Betreuten zu ermöglichen. Dies gelte
beispielsweise in Rentenprüfungs- und Rentenwiderspruchsverfahren. Weitere
Tätigkeitsschwerpunkte im Rahmen der Betreuung seien arbeits- und mietrechtliche
Streitigkeiten sowie rechtliche Probleme im Zusammenhang mit Grundstücksgeschäften und
Heimbetreuungen. Insoweit unterscheide sich diese Art der Betreuung von der Tätigkeit
anderer sog. Berufsbetreuer. Die Tätigkeit des anwaltlichen Betreuers sei deshalb auch nicht
mit der eher verwaltenden Tätigkeit eines Insolvenzverwalters vergleichbar. Vielmehr komme
es hier auf den persönlichen Einsatz der Anwälte an. Diese erbrächten anwaltstypische
Leistungen. Die Vormundschaftsgerichte bestellten Anwälte auch deshalb, um so
kostensparend eine umfassende Betreuung und Beratung sicherzustellen. Aus Sicht der
Klägerin sei die Berufsbetreuung lediglich ein Teilaspekt der anwaltlichen Tätigkeit und nicht
isoliert von der üblichen anwaltlichen Tätigkeit zu sehen.

Zu beachten sei zumindest für das Streitjahr aber auch der Grundsatz von Treu und Glauben.
Der Beklagte habe trotz Kenntnis der Art der Tätigkeit der Anwaltssozietät keine
Gewerbesteuererklärung angefordert und auch keine vorsorgliche Gewerbesteuerfestsetzung
durchgeführt. Die Einzelheiten über den Umfang habe er erst 2006 erfragt.
Die Klägerin beantragt,
den Gewerbesteuermessbescheid für 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom
3.11.2006 ersatzlos aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verweist auf die finanzgerichtliche Rechtsprechung, wonach die
Berufsbetreuung gewerblich sei. Dies gelte auch für den Fall, dass Anwälte als Berufsbetreuer
tätig würden. Insoweit handele es sich gerade nicht um eine berufstypische, sondern allein um
eine mit dem Beruf des Anwaltes vereinbare Tätigkeit. Ein Fall der Verwirkung liege nicht
vor. Eine Zusage hinsichtlich der Qualifizierung der Einkünfte sei nicht gemacht worden.
Die Sach- und Rechtslage wurde vom Berichterstatter mit den Beteiligten am 24.8.2007
erörtert. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
Gründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Betreuertätigkeiten der Anwälte in der Sozietät der Klägerin sind gewerblich und führen
gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG dazu, dass im Streitfall alle Einkünfte aus der Sozietät der
Klägerin als Einkünfte aus Gewerbebetrieb einheitlich und gesondert festzustellen sind. Dies
erfolgte seitens des Beklagten zu Recht. Vertrauensschutzaspekte sind nicht erkennbar.
Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, dass die Tätigkeit von Berufsbetreuern
gewerblich ist. Wie bereits im Urteil vom 12.5.2004 (1 K 842/03 G, EFG 2004, 1459)
ausgeführt, führt eine Tätigkeit als Berufsbetreuer weder zu einer freiberuflichen Tätigkeit
i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG noch zu einer sonstigen selbständigen Tätigkeit i.S.d. § 18 Abs.
1 Nr. 3 EStG sondern zu einer gewerblichen Tätigkeit i.S.d. § 15 EStG. Die Tätigkeit eines
Berufsbetreuers ist schon deshalb keine einem Katalogberuf i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
ähnliche Tätigkeit, weil für diese Tätigkeit selbst keine einem solchen Beruf vergleichbare
Ausbildung nötig ist. Hinsichtlich der Breite und Tiefe der Kenntnisse ist es gerade nicht
ersichtlich, dass diese etwa der eines Rechtsanwaltes oder Notars entsprechen muss (so auch
schon FG Düsseldorf, Urteil vom 23. September 2003, 9 K 7943/00 F, AO, EFG 2004, 36).
Dieser Ansicht hat sich auch der BFH in seinem Urteil vom 4.11.2004 (IV R 26/03, BStBl II
2005, 288) angeschlossen, der ausdrücklich auf den Beruf des Betreuers i.S.d. §§ 1896ff.
BGB abstellt. Auch das BVerwG qualifiziert eine Tätigkeit i.S.d. § 1896ff. BGB als
gewerblich (BVerwG-Beschluss vom 11.3.2008 6 B 2/08 - juris).
Etwas anderes kann sich nach Ansicht des Senats nicht deshalb ergeben, weil hier
Rechtsanwälte als Betreuer i.S.d. §§ 1896ff. BGB bestellt worden sind. Entscheidend für die
Beurteilung, ob eine freiberufliche Tätigkeit i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG vorliegt, ist die

konkret ausgeübte Berufstätigkeit und nicht etwa nur die Berufsbezeichnung der diese
Tätigkeit Ausübenden. Andernfalls wäre die sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebende steuerliche
Belastungsgleichheit verletzt. Es ist gerade sachlich nicht zu rechtfertigen, dass
Steuerpflichtige, die ihren Tätigkeitsschwerpunkt in einem Bereich ansiedeln, der als
gewerblich zu qualifizieren ist, nur deshalb besser gestellt werden, weil sie ein Studium
absolviert haben, dass zu einer in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Berufsbezeichnung
berechtigt (so auch BFH-Urteil vom 18.10.2006 XI R 10/06, BFH/NV 2007, 601, welches die
Rechtsprechung des Senats im Fall eines gewerblich tätigen Architekten (FG Münster, Urteil
vom 30.11.2005, 1 K 6112/02 G, EFG 2006, 585) bestätigte). Steuerlich nicht relevant sind
deshalb ggf. erfolgte Veränderungen im standesrechtlichen oder tatsächlichen Bereich der
Berufsbilder der Katalogberufe (so ausdrücklich auch BFH-Urteil vom 18.10.2006 XI R
10/06, BFH/NV 2007, 601).
Die Tätigkeit eines Berufsbetreuers erstreckt sich auch nicht nur auf vermögensverwaltende
Tätigkeiten i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG (BFH-Urteil vom 4.11.2004 IV R 26/03, BStBl II
2005, 288). Dies gilt erst recht für Rechtsanwälte als Berufsbetreuer, wenn diese, wie von
Klägerseite vorgetragen, auch rechtliche Beratung und Prozessführung vornehmen.
Die Klägerin hat, da sie nicht ausschließlich Tätigkeiten i.S.d. § 18 EStG ausübt, insgesamt
gewerbliche Tätigkeiten gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ist
eine Personengesellschaft, die teils gewerblich und teils freiberuflich tätig ist, in vollem
Umfang gewerblich tätig (BFH-Urteil vom 18.10.2006 XI R 9/06, BStBl II 2007, 266). Diese
Regelung ist verfassungsgemäß (BVerfG-Beschluss vom 15.1.2008 1 BvL 2/04, DB 2008,
1243). Unstreitig ist die GbR aufgrund der Anwaltstätigkeit zu ca. 80% als Berufsbetreuer
und damit gewerblich tätig, so dass die GbR insgesamt eine gewerbliche Tätigkeit ausübt.
Gründe, hier aus Vertrauensschutzaspekten von einer Gewerblichkeit der Einkünfte für das
Streitjahr 2001 Abstand zu nehmen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere sind die
Überlegungen des Niedersächsischen Finanzgerichts aus dem Beschluss vom 21.8.2006 (5 V
10096/06, EFG 2006, 1923) hier nicht weiterführend, da das Streitjahr erstmalig im Rahmen
einer steuerlichen Außenprüfung geprüft worden ist. Unbeachtlich ist aus Sicht des Senats
auch, ob hinsichtlich der steuerlichen Problematik eine Kenntnis des Beklagten schon in
Vorjahren begründet worden ist oder nicht. Gerade im Hinblick auf die Art und den Umfang
einer Tätigkeit kann er sich vorbehalten, diese im Rahmen einer späteren steuerlichen
Außenprüfung abschließend zu beurteilen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 AO.
Gründe, die Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO zuzulassen, sind nicht gegeben.
Normen:
EStG:15/3/1 EStG:18 BGB:1896 EStG:15/2