F. Erschließungs- und Erschließungsbeitragsrecht (Fischer), (pdf)

Allgemeines ErschlieÞungsrecht 30, 31 F
e) Der Inhalt des ErschlieÞungsanspruchs. Der ErschlieÞungsanspruch ergibt sich
seinem Umfang nach aus §123 II BauGB Rdn. 18 f.), ist also nicht auf eine ,,volle`` ErschlieÞung
i.S. einer endgÏltigen Herstellung der ErschlieÞungsanlage entsprechend dem
gemeindlichen Ausbauprogramm und den Festsetzungen des an sich insoweit verbindlichen
Rdn. 62) Bebauungsplans gerichtet. Es reicht vielmehr aus, da die funktionsgerechte
Nutzung des GrundstÏcks entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans
ermÎglicht ist VGH MÏnchen NVwZ 1991, 1107, 1109 = BauR 1991, 313, 316 = Bay VBl.
1991, 367: Erforderlich ist eine ,,hinreichend gefahrlose Verbindung mit dem Ïbrigen Verkehrsnetz
der Gemeinde``). Deshalb besteht z. B. keine Verpflichtung zum Anschluss einer
baulichen Anlage an die Îffentliche EntwÌsserungseinrichtung, sofern die AbwÌsser mittels
einer in der Baugenehmigung zugelassenen grundstÏckseigenen Grube beseitigt werden
kÎnnen BVerwG NVwZ 1985, 564, 565 = DVBl. 1985, 623 = KStZ 1985, 152).
30
4. Die Ûbertragung der ErschlieÞung auf einen Dritten durchVertrag
§ 124 I BauGB)
Gem. §124 I BauGB kann die Gemeinde die ErschlieÞung durchVertrag auf einen Dritten
vgl. Rdn. 33 dazu, ob ein solcher auch eine Eigengesellschaft der Gemeinde sein
kann) Ïbertragen, der zum sog. ErschlieÞungsunternehmer wird. Allerdings verbleibt
auch in diesem Fall die eigentliche ErschlieÞungslast aus §123 I BauGB weiterhin bei der
Gemeinde mit der Folge, dass bei einem Fehlschlag der ErschlieÞung seitens des Erschlie-
Þungsunternehmers die Verpflichtung zur ErschlieÞung fÏr die Gemeinde wieder auflebt
und der ErschlieÞungsunternehmer nicht zu einem mit hoheitlichen Aufgaben betrauten
Beliehenen wird, sondern den GrundstÏckseigentÏmern nur auf privatrechtlicher Grundlage
gegenÏbertritt Rdn. 47). Durch die Ûbertragung der ErschlieÞung mit der Folge,
dass der ErschlieÞungsunternehmer anstelle der Gemeinde in eigener Verantwortung und
auf eigenes Risiko die ErschlieÞung durchfÏhrt vgl. zur Ausschreibungspflicht und zu
sonstigen Fragen des Vergaberechts im Rahmen eines ErschlieÞungsvertrages ^ auch unter
BerÏcksichtigung der Rspr. des EuGH ^ Rs C-399/98 [,,Scala``] EuGHE I2001,5409=
ZfBR 2001, 666 = EuZW 2001, 532; Quaas in SchrÎdter § 124 Rdn. 7; Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§ 124 Rdn. 90 f.; WÏrfel/Butt NVwZ 2003, 153 ff.; Wilke ZfBR
2002, 231ff.; ders. ZfBR 2004, 141, 144 ff.; Numberger/Hitziger BayVBl. 2005, 281ff. unter
besonderer BerÏcksichtigung von ErschlieÞungsvertrÌgen, die nach § 124 III 2 BauGB infolge
eines ErschlieÞungsangebots ^ vgl. Rdn. 25 ^ zustande kommen; Grziwotz DVBl.
2005, 471, 474 ff.), unterscheidet sich die ErschlieÞung kraft eines ErschlieÞungsvertrages
von der ErschlieÞungstÌtigkeit der Gemeinde. Denn diese erfolgt i.d. R. durch einen Unternehmer,
der von der Gemeinde mittels Abschlusses eines Werkvertrages nach §§ 631ff.
BGB mit der Herstellung der ErschlieÞungsanlage beauftragt wird.
Mit der Entscheidung, ihre ErschlieÞungsbeitragspflicht aus § 123 I BauGB durch Abschluss
eines ErschlieÞungsvertrages zu erfÏllen, trifft die Gemeinde eine grundsÌtzliche
Weichenstellung. WÌhrend nÌmlich bei der DurchfÏhrung der ErschlieÞung in eigener
Regie die Gemeinde sich den Herstellungsaufwand unter Abzug des Eigenanteils
Rdn. 317) mittels der Erhebung von BeitrÌgen, also in Îffentlich-rechtlicher Form, erstatten
lÌsst, erfolgt beim ErschlieÞungsvertrag die Refinanzierung auf privatrechtlicher
Grundlage, indem der ErschlieÞungsunternehmer die ihm entstehenden bzw. entstandenen
Kosten i.d.R. durch den Abschluss von KaufvertrÌgen auf die GrundstÏckserwerber
abwÌlzt vgl. Rdn. 47). Deshalb wird diese weichenstellende Entscheidung der Gemeinde
als Regimeentscheidung bezeichnet vgl. grundlegend OVG MÏnster NWVBl. 1999, 262
= DÚV 1999, 568 = ZKF 1999, 184).WÌhrend diese vom OVG MÏnster entwickelte Auffassung
in der Lit. von Driehaus § 6 Rdn.9ff. und ZMR 2003, 309 ff.) sowie von Quaas
in SchrÎdter § 124 Rdn. 4; zust. auch OVG LÏneburg, Beschl. v. 24. 4. 2000 ^ 9 M 4297/99 ^
und VG Magdeburg ZMR 2005, 490) geteilt wird, sprechen sich dagegen das OVG Schleswig
NordÚR 2003, 206) sowie Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124
EL 19 Fischer 15
31

31a
32
F 31a, 32 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Rdn. 4 ff.; ders., DVBl. 2005, 471ff.) aus, wobei Letzterer ^ was auch Driehaus § 6Rdn.9
Fn. 21) einrÌumt ^ zutreffend darauf hinweist, dass der bayerische Landesgesetzgeber aufgrund
der ihm zugewachsenen Gesetzgebungskompetenz fÏr das ErschlieÞungsbeitragsrecht
vgl. Rdn.1a) ^ dasselbe gilt fÏr Baden-WÏrttemberg vgl. Rdn.1b) ^ es dem
Grunde nach ermÎglicht hat, auch in eigener Regie hergestellte beitragsfÌhige Erschlie-
Þungsanlagen sich durch den Abschluss stÌdtebaulicher VertrÌge refinanzieren zu lassen.
Dieser Meinungsstreit fÏhrt in praktischer Hinsicht zu unterschiedlichen Ergebnissen bei
der Abrechnung einer bei natÏrlicher Betrachtung einheitlichen ErschlieÞungsanlage i. S.
von § 127 II Nr.1 BauGB, die hinsichtlich eines TeilstÏcks auf der Grundlage eines ErschlieÞungsvertrages
hergestellt worden ist vgl. dazu nÌher Rdn. 85).
Der Unternehmer hat sich bei der Herstellung neuer ErschlieÞungsanlagen i. S. des
§127 II BauGB s. u. Rdn. 63) in gleicherWeise wie die Gemeinde nach den Festsetzungen
eines Bebauungsplans OVG MÏnster KStZ 1989, 94, 95 = ZMR 1989, 75; Quaas in SchrÎdter
§ 124 Rdn.11; BirkVBlBW1993, 459 unter 5.;WeyreutherUPR1994,127) oder dem Inhalt der
Zustimmung der hÎherenVerwaltungsbehÎrde gem. §125 II BauGB a. F. s. u. Rdn. 160 f.)
zu richten OVG MÏnster KStZ 1995, 94 = ZMR 1989, 75, 76; Birk aaO). Sind die Voraussetzungen
des §125 BauGB auf Dauer nicht erfÏllt, ist der Vertrag nichtig OVG Saarlouis AS
27, 22 = NVwZ-RR1995, 222 f.; Driehaus § 6Rdn.31;LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §124
Rdn. 5; Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §124 Anm. 7 c). Dagegen bedarf es zur
Wirksamkeit desVertrages nicht, dass im Zeitpunkt desVertragsabschlusses ein Bebauungsplan
erlassen worden ist oder dieVoraussetzungen des §125 II BauGB s. u. Rdn. 159 ff.) erfÏllt
sind, sofern im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses dem Erlass eines die Herstellung der
vomVertrag erfassten Anlagen ausweisenden Bebauungsplans oder der Annahme des Vorliegens
der Voraussetzungen des §125 II BauGB keine durchgreifenden Hindernisse entgegenstanden
und die Vertragspartner die ErfÏllung des Vertrages fÏr den Fall des spÌteren
Eintritts der Voraussetzungen des §125 BauGB vorgesehen haben BVerwGE 101, 12, 18 ff.
= NVwZ 1996, 795, 796 = DVBl. 1996, 1057; Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§ 124 Rdn. 63 unter Hinweis auf § 311a BGB; vgl. auch Driehaus § 6 Rdn. 22; ferner
Vogel in Kohlhammer-Komm §124 Rdn. 11 zum Erfordernis besonderer vertraglicher
Regelungen Ïber die Risikoverteilung bei einer fehlgeschlagenen Planung).
Vom ErschlieÞungsvertrag abzugrenzen ist der sog. Vorfinanzierungsvertrag Vertragsmuster
bei Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn.127) oder unechte
ErschlieÞungsvertrag BVerwG E 101, 12 23) = NVwZ 1996, 794 = DVBl. 1996,
1057 spricht von einem ,,modifizierten ErschlieÞungsvertrag``). WÌhrend im echten) ErschlieÞungsvertrag
vgl. zu einem Vertragsmuster Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/
Krautzberger § 124 Rdn.126;Vogel in Kohlhammer-Komm Anh. zu §124) der Unternehmer
von der Gemeinde die ErschlieÞung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Ïbernimmt
und die fertig gestellten ErschlieÞungsanlagen ohne Gegenleistung auf die Gemeinde
ÏbertrÌgt, verpflichtet sich im Vorfinanzierungsvertrag der Vertragspartner der
Gemeinde gegenÏber, auf seinem GrundstÏck eine ErschlieÞungsanlage herzustellen und
anschlieÞend die ErschlieÞungsflÌchen auf die Gemeinde zu Ïbertragen vgl. zur Abgrenzung
OVG Saarlouis AS 22, 150 = DÚV 1989, 862; NVwZ-RR 1999, 797; Grziwotz
S. 326 f.; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §124 Rdn. 11a). Es werden ^ wichtigstes
Merkmal des Vertrages ^ die Herstellungskosten der Gemeinde vorfinanziert und
dann im Wege der Erhebung von ErschlieÞungsbeitrÌgen von der Gemeinde wieder hereingeholt.
Dabei ist es zulÌssig, dass der auf die dem Vorfinanzierenden gehÎrenden FlÌchen
entfallende Anteil am ErschlieÞungsaufwand nicht durch einen ErschlieÞungsbeitrag,
sondern mittels Verrechnung des Erstattungsanspruchs gegen die Gemeinde gedeckt
wird OVG Saarlouis AS 22, 150 = DÚV 1989, 861, 862, Driehaus § 6Rdn.10;Grziwotz
S. 326). Wird der Vertrag in der Form abgeschlossen, dass der EigentÏmer der Gemeinde
zunÌchst das Eigentum an den ErschlieÞungsflÌchen verschafft und diese die Erschlie-
Þungsanlagen herstellt, handelt es sich um einen Îffentlich-rechtlichen Vertrag BGH
NVwZ-RR 2000, 845 = ZfBR 2001, 125 = MDR 2000, 1270; krit. dazu Grziwotz in
16 Fischer EL 19

Allgemeines ErschlieÞungsrecht 33, 34 F
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn.13); denn Regelungsgegenstand ist in erster
Linie die ErfÏllung der der Gemeinde obliegenden ErschlieÞungslast aus §123 I
BauGB OVG MÏnster NJW 1989, 1879 = NWVBl. 1989, 138). Beim Vorfinanzierungsvertrag
sind ebenso wie beim ErschlieÞungsvertrag s. u. Rdn. 49) auch die Fremdanlieger zu
berÏcksichtigen; ferner stellt sich die Frage der Eigenbeteiligung der Gemeinde vgl. dazu
Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn.12 ff.; DÎring S. 855 FuÞn. 33
und Rodegra NVwZ 1997, 635 verneinen die entsprechende Anwendung des §124 II 3
BauGB; s. dazu Rdn. 41).
Ferner ist vom ErschlieÞungsvertrag abzugrenzen der sog. ErschlieÞungssicherungsvertrag.
In diesem verpflichtet sich der Bauherr zur Ûbernahme solcher Aufwendungen,
die zusÌtzlich wegen eines besonderen ErschlieÞungsbedÏrfnisses z. B. Bauvorhaben im
AuÞenbereich) entstehen vgl. dazu nÌher Driehaus § 6 Rdn. 7 a. E.; Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§ 124 Rdn.16; ders. S. 328 f.; zur ZulÌssigkeit einer solchen
Vereinbarung BVerwG DÚV 1972, 827 f. = BauR 1972, 222; vgl. ferner VGH Mannheim
NVwZ-RR 1997, 675 f. = VBlBW 1997, 189 zur Nichtigkeit eines Vertrages, durch den
sich ein GrundstÏckseigentÏmer zur Ûbernahme der Kosten der Erneuerung eines Abwasserkanals
verpflichtet, um damit die abwassermÌÞige ErschlieÞung seines GrundstÏcks zu
sichern, sofern die MaÞnahme nicht nur ihm, sondern auch anderen EigentÏmern zugute
kommt und im gemeindlichen Kanalisationsplan vorgesehen ist). SchlieÞlich ist als vom
ErschlieÞungsvertrag zu unterscheidende Vertragsart der Folgekostenvertrag zu nennen
vgl. dazu Kap. A VII Rdn. 90 ff.). Nachdem diese Vertragsart als stÌdtebaulicher Vertrag
i.S. des §11 BauGB vgl. dessen Abs.1 Satz 2 Nr. 3) normiert worden, §124 BauGB jedoch
unberÏhrt geblieben ist, stellt sich die Frage, ob und ggfs. in welchem Umfang der ErschlieÞungsvertrag
als spezielle Regelung des stÌdtebaulichen Vertrages im Umfang seines
Regelungsbereichs andere Formen des stÌdtebaulichen Vertrages, also auch den Folgekostenvertrag,
ausschlieÞt vgl. dazu Driehaus §6 Rdn.4;ders. BauR 1999, 862/3; Grziwotz in
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn.14; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §124
Rdn.1 u. 9 sowie §11 Rdn. 16, 19 u. 20; Dirnberger in JÌde/Dirnberger/WeiÞ § 124 Rdn. 6 u.
21; Birk BauR 1999, 205 ff.; Quaas in SchrÎdter § 124 Rdn. 5 unter Bezugnahme auf eine
,,Regimeentscheidung`` ^ s. Rdn. 31 - und BauR 1999, 1124; DÎring S. 856). Das VerhÌltnis
zwischen §§11 und 124 BauGB hat angesichts dessen, dass §11 BauGB im Gegensatz zu
§124 BauGB keine EinschrÌnkung auf einen ,,Dritten`` als Vertragspartner der Gemeinde
macht, auch entscheidende Bedeutung fÏr die Frage, ob ,,Dritter`` i.S. des §124 I BauGB
auch eine von der Gemeinde beherrschte, also von ihr errichtete oder an der sie mehrheitlich
beteiligt ist, ErschlieÞungs-)Eigengesellschaft sein kann verneinend: Driehaus §6
Rdn. 12 ff.; ders. BauR 1999, 862 ff.; Birk BauR 1999, 207; Vogel in Kohlhammer-Komm
§124 Rdn. 19; Weber VBlBW 2001, 95 ff.; Quaas BauR 1999, 1123/4 zugleich zur Frage der
Ausschreibungspflicht; bejahend: Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124
Rdn.92 f.; ders. DVBl. 2005, 471, 472 f.; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §124 Rdn.1; Eusterbrock
in Gronemeyer §124 Rdn. 8 ff.; Schmidt-Eichstaedt BauR 1998, 903; vgl. zum Meinungsstand
auch umfassend Ruff, KStZ 2002, 21, 23 ff. sowie Pencereci KStZ 2003, 129).
Zwar steht es der Gemeinde grundsÌtzlich frei, einen ErschlieÞungsvertrag abzuschlie-
Þen zu den Risiken und Vorteilen sowohl fÏr die Gemeinde als auch den ErschlieÞungsunternehmer
vgl. Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn. 39 ff.). Unter
bestimmten Voraussetzungen kann sie allerdings zur Annahme eines entsprechenden
Angebots verpflichtet sein, wenn sie selbst die ErschlieÞung nicht durchfÏhren kann oder
will. Aber oft liegt der Abschluss eines ErschlieÞungsvertrages auch im Interesse der Gemeinde.
Denn dadurch kann die frÏhzeitige ErschlieÞung und damit die bestimmungsgemÌÞe
Nutzung der GrundstÏcke ermÎglicht werden. Die Gemeinde ist nÌmlich hÌufig
aus finanziellen oder organisatorischen GrÏnden nicht in der Lage, die ErschlieÞung so
schnell wie der ErschlieÞungsunternehmer durchzufÏhren. Zugleich kÎnnen durch die ErschlieÞung
mittels eines ErschlieÞungsvertrages auch Baukostensteigerungen aufgefangen
werden. Zudem wird die Gemeinde insofern entlastet, als ein meist kompliziertes und mit
EL 19 Fischer 17
33
34

35
36
F 35, 36 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
erheblichen rechtlichen Unsicherheiten behaftetes Beitragserhebungsverfahren entfÌllt.
Diese Vorteile eines ErschlieÞungsvertrages greifen aber nur, wenn der Abschluss und die
Abwicklung des Vertrages reibungslos verlaufen. Ist das nicht der Fall, z. B. weil der ErschlieÞungsunternehmer
nach Beginn der Herstellungsarbeiten in Konkurs fÌllt, ergeben
sich nÌmlich nicht einfach zu lÎsende Probleme insb. im VerhÌltnis zwischen Gemeinde
und GrundstÏckseigentÏmern vgl. Rdn. 52 ff.).
a) Die Form des ErschlieÞungsvertrages. Der ErschlieÞungsvertrag ist ein Îffentlich-rechtlicher
Vertrag BVerwGE 32, 38 = NJW 1969, 2162, 2163; BGHZ 54, 290 f. =
NJW 1970, 2108; BGH NVwZ 2003, 1015, 1016 zugleich zur Nichtigkeit des Vertrages wegen
VerstoÞes gegen den Grundsatz der Abgabengleichheit; vgl. ferner BGH NVwZ-RR
2000, 845/6 = ZfBR 2001, 125, wonach die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung Ïber
einen Anspruch auf Zahlung aus einer Vorfinanzierungsvereinbarung in einem Erschlie-
Þungsvertrag zustÌndig sind, und BayOblGZ 2004,130 = NVwZ-RR 2005,135 = BayVBl
2005, 154 fÏr einen Vertrag mit einer Sicherungsabrede fÏr den Fall der NichterfÏllung, so
dass aus dieser Abrede hergeleitete AnsprÏche Îffentlich-rechtlicher Natur sind) i.S. der
§§ 54 ff. der Verwaltungsverfahrensgesetze der LÌnder im Folgenden: VwVfG), und zwar
ein Austauschvertrag vgl. aber zur Nichtanwendbarkeit des diese Vertragsart erfassenden
§ 56 VwVfG im Hinblick darauf, dass der Vertrag nicht § 54 II VwVfG unterliegt: Weyreuther
UPR 1994, 125; Driehaus § 6Rdn.20;Quaas in SchrÎdter § 124 Rdn. 2 ^ dort auch zur
Unanwendbarkeit der §§ 57 und 59 II VwVfG ^ und BauR 1995, 781; a. A. OVG Saarlouis
AS 25, 35 = NVwZ-RR 1995, 223, 224 = KStZ 1995, 216; Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§ 124 Rdn.10), mit der Folge, dass das Rechtsinstitut der Îffentlichrechtlichen
GeschÌftsfÏhrung ohne Auftrag durch einen Privaten entspr. §§ 677 ff. BGB
keine Anwendung findet OVG MÏnster NJW 1989, 922 = NWVBl. 1990, 99 = KStZ
1989, 195 f.; vgl. zur Nichtanwendbarkeit dieses Rechtsinstituts, wenn ein potenzieller
ErschlieÞungsunternehmer unter Vorgriff auf einen noch nicht zustande gekommenen ErschlieÞungsvertrag
bereits ErschlieÞungsmaÞnahmen durchfÏhrt: BVerwG NVwZ 1992,
672, 673 = DÚV 1992, 1058). Der Vertrag bedarf gem. §124 IV BauGB fÏr VertrÌge, die
vor dessen Inkrafttreten zum 1. Mai 1993 abgeschlossen worden sind, galt § 57 VwVfG)
der Schriftform vgl. dazu ausf. Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124
Rdn.95 ff.). Daneben bedarf es auf Seiten der Gemeinde der Zustimmung des Gemeinderats
bzw. des nach der Hauptsatzung zustÌndigen Gemeindeorgans Vogel in Kohlhammer-
Komm §124 Rdn. 48; BirkVBlBW 1993, 461 unter 9.).Verpflichtet sich, wie das i.d. R. der
Fall ist, der ErschlieÞungsunternehmer zur Ûbertragung der ErschlieÞungsflÌchen auf die
Gemeinde nach Beendigung der ErschlieÞung, bedarf der Vertrag ^ auch einVorvertrag ^
darÏber hinaus der notariellen Beurkundung gem. § 313 S. 1 BGB BVerwGE 70, 247, 255
=NVwZ1985,346,347;BGHZ 58, 392 f. = NJW 1972, 1365; vgl. zur Beurkundungspflicht
nach § 311b I BGB Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn. 99;
ders. DVBl. 2005, 471).Wird diese Form nicht eingehalten, ist der ErschlieÞungsvertrag jedenfalls
insoweit nichtig vgl. zum Entstehen der Beitragspflichten in diesem Falle OVG
MÏnster NVwZ-RR 2000, 537 f. = NWVBl. 2000, 26). Die Wirksamkeit im Ûbrigen beurteilt
sich danach, ob der Vertrag auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen worden
wÌre vgl. § 59 III VwVfG; vgl. dazu nÌher Eusterbrock in Gronemeyer, §124 Rdn. 31f.; fÏr
vor Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensgesetze abgeschlossene VertrÌge gilt dieser
Grundsatz in entspr. Anwendung des §139 BGB, vgl. BVerwGE 70,247,256=NVwZ
1985, 346, 348; BGHZ 58, 395 = NJW 1972, 1366). Die Formnichtigkeit wird jedoch in
entspr. Anwendung des § 313 S. 2 BGB durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch
geheilt.
b) Der Gegenstand des ErschlieÞungsvertrages § 124 II 1 BauGB). In sachlicher
Hinsicht kann Gegenstand eines ErschlieÞungsvertrages die Herstellung sÌmtlicher Arten
von ErschlieÞungsanlagen i. S. des §123 II BauGB s. o. Rdn. 5; dazu nÌher Weyreuther
UPR 1994, 127 f.) sein, unabhÌngig davon, ob sie nach Bundesrecht, also insbesondere
18 Fischer EL 19

Allgemeines ErschlieÞungsrecht 37^39 F
nach dem BauGB, oder nach Landesrecht, in erster Linie nach den Kommunalabgabengesetzen
der LÌnder, beitragsfÌhig oder nicht beitragsfÌhig sind, also ihre Herstellung
Ïberhaupt eine Beitragspflicht auslÎst §124 II 1 BauGB). Das entspricht der Rechtslage
vor Inkrafttreten des §124 BauGB zum 1. Mai 1993 BVerwGE 89, 7, 9 = NJW 1992, 1642
= DVBl. 1992, 372). Unter die Herstellung fÌllt nicht nur die erstmalige Herstellung
Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn. 47; Vogel in Kohlhammer-
Komm §124 Rdn. 21, 22; a. A. Driehaus § 6Rdn.28;Quaas in SchrÎdter § 124 Rdn. 9; ders.
BauR 1995, 783), sondern Vertragsgegenstand kann jede ErschlieÞungsmaÞnahme sein,
die in irgendeiner Weise dem Zweck des Baureifmachens von GrundstÏcken dient s. o.
Rdn. 5 und Rdn. 10, wonach die landesrechtliche ErschlieÞungslast i. S. des §123 BauGB
auch die Erweiterung und Verbesserung umfasst), also ggfs. auch die Verbreiterung einer
StraÞe BirkVBlBW 1993, 460 unter 7. c; a. A. DÎring S. 854), nicht somit aber die Herstellung
von Klimaanlagen und sonstigen Einrichtungen zur Reinigung der AbwÌsser von
ErschlieÞungsanlagen Driehaus § 6Rdn.29;Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§ 124 Rdn. 48). Da der Vertrag sich auf ,,ErschlieÞungsanlagen`` beziehen muss,
muss dessen Gegenstand eine oder mehrere selbstÌndige ErschlieÞungsanlagen) s. u.
Rdn. 87) sein Driehaus § 6 Rdn. 26 f.). BezÏglich im AuÞenbereich nach §35 BauGB
gelegener Anlagen kann kein ErschlieÞungsvertrag abgeschlossen werden Grziwotz in
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn. 48; Vogel in Kohlhammer-Komm §124
Rdn. 14).
In rÌumlicher Hinsicht darf sich, da die ErschlieÞungslast bei der Gemeinde verbleibt,
ein ErschlieÞungsvertrag nicht auf sÌmtliche zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und zukÏnftig
vorhandene ErschlieÞungsanlagen der Gemeinde beziehen. Vielmehr muss der
Vertrag sich auf ein ,,bestimmtes ErschlieÞungsgebiet in der Gemeinde`` vgl. §124 II 1
BauGB; dazu nÌher Birk VBlBW 1993, 459; Weyreuther UPR 1994, 127; Driehaus § 6
Rdn. 30; DÎring S. 854), also ein abgrenzbares Gemeindegebiet ^ das kann auch ein ganzer
Ortsteil sein ^ beschrÌnken vgl. Dirnberger in JÌde/Dirnberger/WeiÞ § 124Rdn.17zu
zwar rÌumlich getrennten, aber im funktionalen Zusammenhang stehenden Teilgebieten
als Vertragsgegenstand). Auch kann sich der ErschlieÞungsvertrag nur auf Teile einer einheitlichen
ErschlieÞungsanlage beziehen, z. B. nur auf die Gehwege oder die Beleuchtung
oder die EntwÌsserung einer StraÞe. Die Grenzen des ErschlieÞungsgebiets werden sich
zweckmÌÞigerweise an Îrtlich erkennbaren Merkmalen ausrichten, wie dies §130 II 2
Alt. 1 BauGB fÏr die Abschnittsbildung vorsieht Rdn. 258). Dies ist aber nicht unbedingt
erforderlich. Denn nach der Alt. 2 der vorgenannten Vorschrift darf eine Abschnittsbildung
auch an ,,rechtliche Gesichtspunkte``anknÏpfen.
37
c) Die auf den ErschlieÞungsunternehmer abwÌlzbaren ErschlieÞungskosten
§ 124 II 2 und 3, III 1 BauGB). GrundsÌtzlich hat der ErschlieÞungsunternehmer die
Kosten der Herstellung zu Ïbernehmen, und ist es seine Sache, diese Kosten ^ offen oder
verdeckt ^ im Wege des Verkaufs der GrundstÏcke umzulegen. Dabei ist davon auszugehen,
dass der ErschlieÞungsunternehmer sich zur KostenÏbernahme nur in der Erwartung
eines ,,Gewinns`` verpflichten wird, indem er die zu erschlieÞenden GrundstÏcke selbst
frÏhzeitiger als bei einer von der Gemeinde vorgenommenen ErschlieÞung nutzen kann
oder bei einer VerÌuÞerung der erschlossenen GrundstÏcke die entstandenen Erschlie-
Þungskosten auf den GrundstÏckserwerber abwÌlzen kann. Letzterer wiederum muss sich
Ïberlegen, welchen Kaufpreis er dafÏr zu zahlen bereit ist, dass er ein vorzeitig erschlossenes
und damit bebaubares GrundstÏck mit der Folge geringerer Bau- und Finanzierungskosten
erhÌlt.
Deshalb kann sich gem. §124 II 2 BauGB ^ lediglich begrenzt durch die in §124 III 1
BauGB gesetzten Schranken s. u. Rdn. 44) ^ der ErschlieÞungsunternehmer zur Ûbernahme
der ganzen oder teilweisen ErschlieÞungskosten unabhÌngig davon verpflichten,
ob diese bei einer von der Gemeinde durchgefÏhrten ErschlieÞung nach Bundes- oder
Landesrecht, also im Wege der Erhebung von ErschlieÞungsbeitrÌgen oder von kommu-
EL 19 Fischer 19
38
39

40
F 40 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
nalen Abgaben beitragsfÌhig wÌren. AbwÌlzbar sind dem Grundsatz nach sÌmtliche ,,ErschlieÞungskosten``
vgl. zur Unterscheidung dieses Begriffs von dem des ErschlieÞungsaufwands
i. S. des §128 I 1 BauGB ^ dazu Rdn. 281ff. ^ Weyreuther UPR 1994, 129; vgl.
ferner zum Begriff der ErschlieÞungskosten, insb. im GrundstÏcksverkehr: Quaas BauR
1999, 1113 ff.), die durch die Herstellung, Erweiterung und Verbesserung einer von §124 II
1 BauGB erfassten ErschlieÞungsanlage s. o. Rdn. 36) anfallen, also z. B. betreffend die
nicht in §127 II BauGB aufgefÏhrten Kinderspiel- oder BolzplÌtze Quaas BauR 1995,
783) sowie die in §128 III BauGB s. u. Rdn. 308 ff.) genannten Anlagen Driehaus § 6
Rdn. 28; Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §124 Rdn. 48; Dirnberger in
JÌde/Dirnberger/WeiÞ § 124 Rdn. 20; DÎring S. 854; Birk VBlBW 1993, 460; verneinend allerdings
fÏr den nach Nr. 2 zu beurteilenden Aufwand: Quaas in SchrÎdter § 124 Rdn. 9
und BauR 1995, 783; dazu neigend auch Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §124
Anm. 6;Weyreuther aaO S. 129 Fn. 119). Dagegen dÏrften durch §124 II 2 BauGB nicht die
Kosten erfasst sein, die dem Grunde oder der HÎhe nach nicht i. S. des §129 I 1 BauGB
s. u. Rdn. 145 ff., 312 ff.) erforderlich oder anderweitig gedeckt s. u. Rdn. 319 ff.) sind
Weyreuther aaO S. 130; Driehaus § 6Rdn.36;Quaas BauR 1995, 785; vgl. dazu auch unter
dem Gesichtspunkt der fehlenden Angemessenheit i.S. des §124 III 1 BauGB ^ s. u.
Rdn. 44 ^ Birk aaO S. 461; Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §124 Anm. 7 a)
oder eine ErschlieÞungsanlage betreffen, die mangels Abgrenzbarkeit der erschlossenen
GrundstÏcke s. u. Rdn. 108, 117, 120) nicht beitragsfÌhig ist Weyreuther aaO S. 127, 129;
Quaas BauR 1995, 783). Soweit es allerdings um MaÞnahmen geht, deren BeitragsfÌhigkeit
sich nach den Kommunalabgabengesetzen der LÌnder richtet und bei denen die Gemeinde
entsprechend ihrem eigenen wirtschaftlichen Vorteil einen bestimmten Anteil am
Aufwand entsprechend dem Landesrecht bzw. dem kommunalen Satzungsrecht selbst zu
tragen hat, dÏrfte mangels einer entsprechenden Regelungskompetenz des Bundesgesetzgebers
vgl. auch §127 IV BauGB) die vorgenannte Rspr. des BVerwG zur fehlenden
AbwÌlzbarkeit der Kosten auf den Unternehmer weiterhin Geltung beanspruchen Driehaus
§ 6Rdn.37;LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §124 Rdn. 9; Grziwotz in Ernst/Zinkahn/
Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn. 64; Quaas in SchrÎdter §123 Rdn. 14; Weyreuther aaO
S. 129; a. A. wohl Birk aaO S. 460).
Der durch Art. 1 Nr. 10 InvWoG geschaffene §124 II 2 BauGB bedeutet die Reaktion
des Gesetzgebers auf die Rspr. des BVerwG Urt. v. 23. 8. 1991 ^ 8 C 61.90 ^, BVerwGE 89,
7 = NJW 1992, 1642 = DVBl. 1992, 372), die entgegen der vorherigen Praxis ^ mit der
Folge der Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit des ErschlieÞungsvertrages ^ fÏr unzulÌssig
erklÌrt hatte, dass die Gemeinde dem ErschlieÞungsunternehmer auch solche Kosten auferlegt,
die nicht nach Bundes- oder Landesrecht beitragsfÌhig sind. Dieses Verbot der
AbwÌlzung nicht beitragsfÌhiger Kosten auf den ErschlieÞungsunternehmer hÌtte die Gemeinden
wegen der daraus folgenden erhÎhten finanziellen Belastungen voraussichtlich in
vielen FÌllen vom Abschluss eines ErschlieÞungsvertrages abgehalten. Dies wÏrde aber
wiederum im Hinblick darauf, dass die Gemeinden aus finanziellen GrÏnden die GrundstÏcke
oft selbst nicht erschlieÞen kÎnnen, dem gewÏnschten Ziel der baldigen Bereitstellung
baureifer GrundstÏcke widersprechen. Der ErschlieÞungsvertrag ist daher nach der
neuen Gesetzeslage vor allem auch als Instrument konzipiert, die Finanzierungsschwierigkeiten
der Gemeinden bei der ErschlieÞung neuen Baulandes zu Ïberwinden. Aus diesem
Grunde ist die die generelle AbwÌlzbarkeit der ErschlieÞungskosten auf den Unternehmer
ermÎglichende Vorschrift des §124 II 2 BauGB auch auf ErschlieÞungsvertrÌge anzuwenden,
die vor ihrem Inkrafttreten am 1. Mai 1993 abgeschlossen worden sind § 242 VIII 1
BauGB). Dazu hat das BVerwG NJW 1997, 3257, 3258/9 = DVBl. 1998, 49, 50 f.) folgende
nicht entscheidungserheblichen ,,Hinweise`` gegeben: Zwar greife § 242 VIII 1 i.V. m.
§124 II 2 BauGB in den Schutzbereich des Art. 14 I GG ein, indem der nach der frÏheren
Rechtslage aufgrund der Teilnichtigkeit des Vertrages entstandene erschlieÞungsrechtliche
Erstattungsanspruch des Unternehmers gegen die Gemeinde beseitigt werde. Dieser Eingriff
in die nach frÏherem Recht entstandenen VermÎgensrechte sei aber aus GrÏnden des
20 Fischer EL 19

Allgemeines ErschlieÞungsrecht 41 F
Îffentlichen Interesses unter BerÏcksichtigung des Grundsatzes der VerhÌltnismÌÞigkeit
gerechtfertigt. Dem mit dem Gesetz verfolgten Îffentlichen Interesse, die Gemeinden vor
schwer abschÌtzbaren und als Ïberraschend empfundenen ErstattungsansprÏchen zu
schÏtzen, komme beachtliches Gewicht zu, hinter das das private Interesse des Unternehmers
und erst recht das daran anknÏpfende Interesse des Fremdanliegers s. u. Rdn. 49)
zurÏcktreten mÏsse. Unternehmer und Fremdanlieger hÌtten bei ihren Vereinbarungen
bewusst die Ûbernahme bestimmter Kosten in Kauf genommen. Die Frage, ob trotz dieser
Verpflichtungen der Vertragsabschluss fÏr sie wirtschaftlich von Interesse gewesen sei,
habe allein ihrer Disposition unterlegen. Wenn ihnen aufgrund des Urt. v. 23. 8. 1991
Ïberraschend ein Teil dieser Kosten zurÏckzuerstatten gewesen sei, handele es sich um
einen von ihnen nicht eingeplanten und ohne ihr Zutun entstandenenVorteil, der sie nicht
schlechter stelle, als sie ursprÏnglich bei Vertragsschluss gestanden hÌtten. HÌtten der Unternehmer
oder der Fremdanlieger dagegen bereits bei Vertragsabschluss entgegen der dem
jeweiligen Vertragspartner gegenÏber abgegebenen WillenserklÌrung darauf gesetzt, einen
Teil der Leistungen spÌter zurÏckzufordern, wÌre ein solches Verhalten nach Treu und
Glauben ebenfalls nicht schutzwÏrdig ebenso bereits OVG MÏnster NWVBl. 1996, 440;
Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §124 Anm. I. 10; im Ergebnis auch OVG Saarlouis
AS 25, 35 = NVwZ-RR 1995, 223 f. = KStZ 1995, 216, das allerdings auf Kostenvereinbarungen
in ,,AltvertrÌgen`` die Vorschrift des §124 III 1 BauGB [s. u. Rdn. 44] anwenden
will; zu den verfassungsrechtlichen Bedenken aber Driehaus § 6Rdn.44;Quaas BauR
1995, 787). Das BVerwG sieht ferner keine bundesrechtlichen Bedenken, weil § 242 VIII 1
BauGB nachtrÌglich auch Kostenvereinbarungen zulÌsst, die nach Landesrecht beitragsfÌhige
ErschlieÞungsanlagen betreffen und mit denen die Gemeinde dem ErschlieÞungsunternehmer
landesrechtlich nicht abwÌlzbare Kosten ÏberbÏrdet s. o. Rdn. 39). Diese vom
Wortlaut des §124 II 2 BauGB her eindeutige Zielrichtung der gesetzlichen Regelung sei
nÌmlich bei Inkrafttreten der Vorschrift am 1. April 1993 von der damaligen Gesetzgebungskompetenz
des Bundes nach Art. 74 Nr. 18 GG a. F. s. o. Rdn. 1) gedeckt gewesen.
Auch wenn der Bundesgesetzgeber durch den Katalog des §127 II BauGB die Regelungsbefugnis
des Landesgesetzgebers fÏr sonstige Anlagen erhalten habe vgl. §127 IV
BauGB), habe ihn dies nicht gehindert, von seiner damaligen Gesetzgebungskompetenz
auch fÏr solche ErschlieÞungsanlagen Gebrauch zu machen und diese mit §124 II 2
BauGB zu erfassen.
Ebenso wie §124 II 2 BauGB s. o. Rdn. 39) dient auch §124 II 3 BauGB dazu, den Gemeinden
im Interesse einer baldigen Bereitstellung baureifer GrundstÏcke einen Anreiz
zum Abschluss eines ErschlieÞungsvertrages zu geben. Nach dieser zum 1. Mai 1993 in
Kraft getretenen Vorschrift muss entgegen der Rspr. des BVerwG zur frÏheren Rechtslage
s. u. Rdn. 43) die Gemeinde den bei der Abrechnung von ihr selbst hergestellten Erschlie-
Þungsanlagen zu tragenden gemeindlichen Eigenanteil gemÌÞ §129I3BauGBinHÎhe
von mindestens 10 v. H. des ErschlieÞungsaufwands nicht Ïbernehmen, sondern kÎnnen
auch diese Kosten beim ErschlieÞungsunternehmer verbleiben. Der Gesetzgeber ist mit
Recht der Auffassung, dass die GrÏnde fÏr die Eigenbeteiligung der Gemeinde vgl.
Rdn. 317) bei der ErschlieÞung seitens eines ErschlieÞungsunternehmers nicht greifen, da
die Erstattung der ErschlieÞungskosten im VerhÌltnis zwischen ErschlieÞungsunternehmer
und GrundstÏckserwerber in privatrechtlichen VertrÌgen geregelt wird und somit die
Gemeinde ohnehin keinen Einfluss auf die Kostenverteilung hat, insbesondere darauf, ob
und wie der Unternehmer eventuelle Kostenersparnisse an den Erwerber weitergibt. Deshalb
dÏrften keine Bedenken gegen die VerfassungsmÌÞigkeit der Regelung bestehen
Driehaus § 6Rdn.38;Dirnberger in JÌde/Dirnberger/WeiÞ § 124 Rdn. 19), wÌhrend LÎhr in
Battis/Krautzberger/LÎhr §124 Rdn. 8; vgl. dazu zutr. Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/
Krautzberger § 124 Rdn.66/7, der jedoch unter Rdn. 68 den Gemeinden wegen fehlender
Rspr. zu dieser Frage empfiehlt, im ErschlieÞungsvertrag festzuhalten, dass es sich um
eine zusÌtzliche ErschlieÞungsmaÞnahme handelt) dies nur mit der EinschrÌnkung einer
verfassungskonformen Auslegung bejaht, wonach zur Vermeidung eines unzulÌssigen Ver-
EL 19 Fischer 21
41

42
43
44
F 42^44 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
trages zu Lasten eines Dritten und zur Wahrung der Gleichbehandlung aller GrundeigentÏmer
im Gemeindegebiet dem Unternehmer nur dann alle Kosten auferlegt werden dÏrfen,
wenn die Gemeinde nachweist, dass die ErschlieÞung kraft des Vertrages nur eine zusÌtzliche
ist, die sie bei Ûbernahme des Eigenanteils gegenwÌrtig und auch in absehbarer
Zeit nicht selber durchfÏhren kÎnnte zust. DÎring S. 853, soweit es die ErschlieÞung bereits
ausgewiesener Baugebiete betrifft).
Im Gegensatz zur Geltung des §124 II 2 BauGB auch fÏr ErschlieÞungsvertrÌge, die vor
dem 1. Mai 1993 abgeschlossen worden sind s. o. Rdn. 40), gilt nach der Ûbergangsregelung
in § 242VIII2BauGB die Neuregelung Ïber denWegfall des gemeindlichen Eigenanteils
fÏr seit dem 1. Mai 1993 abgeschlossene ErschlieÞungsvertrÌge. Dagegen ist §129
I 3 BauGB fÏr zuvor abgeschlossene VertrÌge ,,weiterhin anzuwenden``. Aus dieser Formulierung
folgt, dass ^ aus GrÏnden des schÏtzenswerten Vertrauens der Vertragspartner der
Gemeinde ^ Vereinbarungen Ïber den gemeindlichen Eigenanteil nicht nur gÏltig bleiben,
sondern notwendiger Vertragsbestandteil sind, sofern der ErschlieÞungsvertrag vor
dem 1. Mai 1993 abgeschlossen worden ist. Danach gilt Folgendes:
Die Gemeinde hat den gemeindlichen Eigenanteil am beitragsfÌhigen Aufwand in
entspr. Anwendung des §129 I 3 BauGB zu tragen, soweit es die ^ bei einer Erschlie-
ÞungstÌtigkeit der Gemeinde selbst ^ eine ErschlieÞungsbeitragspflicht auslÎsende Herstellung
einer Anlage nach §127 II BauGB betrifft st. Rspr. des BVerwG,z.B.E70,204,
206 = NJW 1985, 642). Die HÎhe des gemeindlichen Eigenanteils richtet sich nach der
HÎhe, wie er in der ^ §129 I 3 BauGB ergÌnzenden Rdn. 81, 318) ^ Bestimmung der ErschlieÞungsbeitragssatzung
festgesetzt ist. Wird im ErschlieÞungsvertrag der Eigenanteil
dementsprechend festgelegt, handelt es sich insoweit um einen vertraglichen Anspruch
vgl. BGH NVwZ-RR 1995, 697 f., wonach es vom Inhalt der ^ auszulegenden ^ Vereinbarung
zwischen Unternehmer und GrundstÏckseigentÏmer abhÌngt, ob der Anspruch
dem ErschlieÞungsunternehmer oder dem GrundstÏckserwerber zusteht). Sieht der Vertrag
Ïberhaupt keine Eigenbeteiligung der Gemeinde oder einen geringeren Eigenanteil
als nach §129 I 3 BauGB i.V. mit der ausfÏllenden Satzungsbestimmung vor, ist der Vertrag
insoweit teil)nichtig BVerwGE 32, 38, 40 = NJW 1969, 2163; BGHZ 65, 372 = NJW
1976, 416); dem ErschlieÞungsunternehmer, nicht dem GrundstÏckseigentÏmer, erwÌchst
ein an die Stelle des vertraglichen Anspruchs tretender gesetzlicher Erstattungsanspruch
BVerwGE 70, 204, 206 = NJW 1985, 642). Dessen HÎhe betrÌgt entsprechend der Anordnung
in §129I3BauGBmindestens 10 v. H. des beitragsfÌhigen Aufwands bzw. den
Prozentsatz, wie er in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Vorschrift der ErschlieÞungsbeitragssatzung
Ïber den Gemeindeanteil festgelegt ist. BelÌuft sich Letzterer
z. B. auf 20 v. H., ist im ErschlieÞungsvertrag aber nur eine Beteiligung der Gemeinde in
HÎhe von 10 v. H. vorgesehen, steht dem ErschlieÞungsunternehmer in HÎhe von 10 v. H.
ein vertraglicher und in HÎhe von weiteren 10 v. H. am beitragsfÌhigen Aufwand ein gesetzlicher
Erstattungsanspruch gegen die Gemeinde zu. Dieser Anspruch ist grundsÌtzlich
mit der endgÏltigen Herstellung der ErschlieÞungsanlage fÌllig BVerwG NJW 1972, 1588,
1589 = BauR 1972, 236). Dazu gehÎrt entsprechend dem Umstand, dass die endgÏltige
Herstellung i.S. des §133 II BauGB erst mit der Berechenbarkeit des ErschlieÞungsaufwands
eintritt Rdn. 172), die Vorlage von prÏffÌhigen Abrechnungen seitens des Erschlie-
Þungsunternehmers. Wie die Gemeinde sich aber zulÌssigerweise vertraglich verpflichten
darf, ihren Eigenanteil erst dann zu erbringen, wenn sie bei ordnungsgemÌÞer Planung
und in finanzieller Hinsicht das Vertragsgebiet selbst erschlieÞen kÎnnte BVerwGE 32, 38,
40 = NJW 1969, 2162, 2163), gilt dies in gleicher Weise fÏr die FÌlligkeit des gesetzlichen
Anspruchs aus der entsprechenden Anwendung des §129 I 3 BauGB, d. h. dessen FÌlligkeit
kann im Einzelfall auf einen spÌteren Zeitpunkt hinausgeschoben sein.
In Ûbereinstimmung mit § 56 der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der
LÌnder sieht §124 III 1 BauGB eine Begrenzung der auf den ErschlieÞungsunternehmer
zu ÏberbÏrdenden Kosten dahin vor, dass diese den gesamten UmstÌnden nach angemessen
sind Angemessenheitsgebot) und in sachlichem Zusammenhang mit der Erschlie-
22 Fischer EL 19

Allgemeines ErschlieÞungsrecht 45, 46 F
Þung stehen Kopplungsverbot). Ausweislich der GesetzesbegrÏndung bedeutet das Folgendes:
Das Angemessenheitsgebot vgl. zu diesem ausf. Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§ 124 Rdn. 76 ff.) fordert, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die
Leistungen des Unternehmers nicht auÞer VerhÌltnis zur ErschlieÞung insbesondere im
Hinblick auf den Umfang der ErschlieÞung und die Kosten stehen; die ErschlieÞung soll
fÏr eine ordnungsgemÌÞe Nutzung geboten sein. So ist es i. d. R. nicht angemessen, auf
den Unternehmer die Kosten fÏr die Herstellung auch solcher Anlagenteile) abzuwÌlzen,
die in keinem Zusammenhang mit den erschlieÞungsbezogenen Erfordernissen des Gebietes
stehen, auf das sich der Vertrag bezieht OVG Saarlouis AS 25, 35 = NVwZ-RR
1995, 223, 224 = KStZ 1995, 216; Quaas in SchrÎdter § 124 Rdn.16; ders. BauR1995,786;
vgl. ferner zum mÎglichen VerstoÞ gegen das Angemessenheitsgebot, wenn sich der ErschlieÞungsunternehmer
verpflichtet, die Wasserversorgungs- und EntwÌsserungsanlagen
im ErschlieÞungsgebiet zu errichten, die Bestandteil des Ïbergreifenden gemeindlichen
Leitungssystems werden ^ s. Rdn. 50 ^, und zu den MÎglichkeiten der Einhaltung des
Gebots: Driehaus §6 Rdn.47;Eusterbrock in Gronemeyer §124 Rdn. 21ff.; vgl. auch VG
Schleswig, Urt. v. 19. 8. 2003 ^ 9 A 254/00 ^ [juris]). Das Kopplungsverbot soll vor allem
sachwidrige und sachfremde ErwÌgungen der Vertragspartner ausschalten, die sie zum
Vertragsschluss bewegen kÎnnten; denn durch den ErschlieÞungsvertrag soll nichts miteinander
verbunden werden, was nicht ohnehin im Zusammenhang steht. Die GesetzesbegrÏndung
lehnt sich damit an die von der Rspr. entwickelten BeschrÌnkungen beim
Abschluss eines Folgekostenvertrages an vgl. o. Rdn. 33; nÌher zum Angemessenheitsgebot
und Kopplungsverbot: Driehaus § 6 Rdn. 45 ff.; Quaas in SchrÎdter § 124 Rdn.15 ff.;
Birk VBlBW 1993, 461; DÎring S. 854; vgl. ferner OVG Greifswald, Urt.v.20.5.2003^1L
164/01 ^ [juris], wonach ein VerstoÞ gegen das Kopplungsverbot vorliegt, wenn vorgesehen
ist, dass fÏr nicht im Eigentum der Vertragsparteien stehende GrundstÏcke Genehmigungen
zur Einleitung nach der gemeindlichen Abwassersatzung erst erteilt werden,
wenn der EigentÏmer, also ein Fremdanlieger ^ vgl. Rdn. 49 ^ dem ErschlieÞungsunternehmer
einen ,,noch zu berechnenden Beitrag`` gezahlt hat). Ein VerstoÞ gegen §124 III 1
BauGB fÏhrt zur Nichtigkeit des Vertrages Driehaus § 6 Rdn. 49; Quaas in SchrÎdter § 124
Rdn.19, zugleich zu den Folgen eines bereits vollzogenen nichtigen Vertrages; Sailer in
Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §123 Anm. 7 b) bzw. bei entsprechendem Willen der
Vertragsparteien zur Teilnichtigkeit mit der Folge einer Vertragsanpassung Driehaus §6
Rdn. 49; BirkVBlBW 1993, 461).
d) Die AnsprÏche der Gemeinde gegen den ErschlieÞungsunternehmer. Gem.
§ 62 der Verwaltungsverfahrensgesetze der LÌnder VwVfG) finden die bÏrgerlich-rechtlichen
Vorschriften auf den ErschlieÞungsvertrag entsprechende Anwendung. Bei Verzug
und Nicht- bzw. SchlechterfÏllung seitens des ErschlieÞungsunternehmers sind insbesondere
die Vorschriften der §§ 631ff. BGB Ïber den Werkvertrag anzuwenden. Die Gemeinde
muss allerdings ihre AnsprÏche im Klagewege verfolgen und kann nicht mittels
des Erlasses von Verwaltungsakten vorgehen. Denn Letzteres bedarf einer besonderen gesetzlichen
Grundlage, die aber §124 I BauGB nicht darstellt so fÏr die entspr. Vorschrift
des §123 III BBauG: BVerwGE 50,171=NJW1976,1516).Gem.§ 40 VwGO ist, auch soweit
es SchadensersatzansprÏche betrifft vgl. Abs. 2 S. 1), der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten
erÎffnet. Dies gilt jedoch nicht fÏr AnsprÏche aus c. i.c., also wegen Verschuldens
bei der Anbahnung oder beim Abschluss des ErschlieÞungsvertrages BGH
NJW 1986, 1109 = DVBl. 1986, 409; vgl. auch BVerwG NJW 2002, 2894 f. = DVBl. 2002,
1555 = ZfBR 2002, 691).
FÏr die Gemeinde empfiehlt es sich, im ErschlieÞungsvertrag eine Bestimmung aufzunehmen,
wonach sie im Falle der UntÌtigkeit oder SÌumnis des Unternehmers berechtigt
ist, die ErschlieÞungsanlagen selbst herzustellen oder durch von ihr beauftragte Firmen
herstellen zu lassen vgl. zur ZulÌssigkeit eines solchen Rechts auf Ersatzvornahme OVG
MÏnster NVwZ-RR 1993, 506 f. = NWVBl. 1993, 151 = ZMR 1993, 38; vgl. zu weiteren Siche-
EL 19 Fischer 23
45
46

47
48
49
F 47^49 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
rungsmaÞnahmen Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn. 55 ff.). Der Vertragspartner
der Gemeinde muss nÌmlich die DurchfÏhrung der ErschlieÞungsarbeiten dann
dulden, auch wenn er EigentÏmer oder Besitzer der ErschlieÞungsflÌchen ist.
e) Die Rechtsbeziehungen zwischen ErschlieÞungsunternehmer und GrundstÏckseigentÏmern.
Da der ErschlieÞungsunternehmer kraft des ErschlieÞungsvertrages
nicht zum beliehenen Unternehmer wird, kann er mangels hoheitlicher Befugnisse keine
BeitrÌge von den GrundstÏckseigentÏmern erheben BVerwGE 49, 125, 127 = NJW 1976,
341 = KStZ 1975, 229). Auch erwachsen ihm wegen seiner durch den ErschlieÞungsvertrag
begrÏndeten ErschlieÞungstÌtigkeit gegenÏber Dritten weder AnsprÏche aus GeschÌftsfÏhrung
ohne Auftrag noch aus ungerechtfertigter Bereicherung BGHZ 61, 359 =
NJW 1974, 96; vgl. aber zum Anspruch auf anteilige Kostenerstattung aus GeschÌftsfÏhrung
ohne Auftrag, wenn ein StraÞenanlieger der Gemeinde gegenÏber die Herstellung
einer ErschlieÞungsanlage Ïbernommen hat, durch die zugleich GrundstÏckszufahrten
fÏr weitere Anlieger geschaffen werden: BGH NVwZ 2002, 511 = BauR 2002, 599 =
MDR 2002, 270). Somit ist er darauf angewiesen, durch privatrechtliche VertrÌge seine
Aufwendungen wieder hereinzuholen. Das bereitet keine Schwierigkeiten, sofern der
ErschlieÞungsunternehmer selbst EigentÏmer der vom ErschlieÞungsvertrag erfassten
GrundstÏcke ist. Denn dann kann er seine Aufwendungen auf die Erwerber gesondert
oder als Bestandteil der Kaufpreisforderung ^ ggf. mit Gewinn ^ abwÌlzen. Probleme
gibt es aber, wenn durch die vom ErschlieÞungsunternehmer hergestellte Anlage GrundstÏcke
erschlossen werden, die nicht im Eigentum des ErschlieÞungsunternehmers stehen
sog. FremdanliegergrundstÏcke). Solche sind z. B. die GrundstÏcke, die auf der anderen
Seite einer am Rande des ErschlieÞungsgebiets verlaufenden StraÞe liegen. Wenn die
Fremdanlieger einen Vertragsschluss mit dem ErschlieÞungsunternehmer verweigern,
kann eine zufriedenstellende LÎsung nur mittels der Erhebung von BeitrÌgen durch die
Gemeinde erreicht werden vgl. Rdn. 49).
f) Die Rechtsbeziehungen zwischen Gemeinde und GrundstÏckseigentÏmern.
Im VerhÌltnis zwischen Gemeinde und GrundstÏckseigentÏmern ist im Falle des Abschlusses
des ErschlieÞungsvertrages in erster Linie von Bedeutung, ob und in welcher
HÎhe eine Pflicht zur Zahlung von ErschlieÞungs- und AusbaubeitrÌgen bzw. BeitrÌgen
fÏr die Herstellung leitungsgebundener Anlagen gegeben sein kann. Die Beantwortung
dieser Frage richtet sich vornehmlich danach, ob der ErschlieÞungsunternehmer seinen
Verpflichtungen aus dem ErschlieÞungsvertrag in vollem Umfang nachkommt oder ob
bei NichterfÏllung des Vertrages seitens des ErschlieÞungsunternehmers die Gemeinde die
ErschlieÞung ganz oder teilweise selbst durchfÏhrt.
aa) Beitragspflichten bei vertragsgemÌÞer ErschlieÞung durch den ErschlieÞungsunternehmer. Soweit
der ErschlieÞungsunternehmer aufgrund des Vertrages ErschlieÞungsanlagen i. S. des
§127 II BauGB herstellt, kann eine ErschlieÞungsbeitragspflicht mangels Aufwendungen
der Gemeinde nicht entstehen OVG Saarlouis AS22,150=DÚV1989,861,863).Dies
fÏhrt zu unerwÏnschten Ergebnissen, wenn auch FremdanliegergrundstÏcke Rdn. 47)
erschlossen werden und deren EigentÏmer sich weigern, mit dem ErschlieÞungsunternehmer
in vertragliche Beziehungen zu treten oder ihm die auf ihre GrundstÏcke anteilig entfallenden
Aufwendungen zu ersetzen vgl. dazu OLG Schleswig NVwZ 2004, 1528; OVG
Greifswald, Urt. v. 20. 5. 2003 ^ 1 L 164/01 ^ [juris]). Dem kann dadurch begegnet werden
vgl. zum Folgenden BVerwGE 101, 12 = NVwZ 1996, 795, 797 = DVBl. 1996, 1057; ferner
zur Problematik der FremdanliegergrundstÏcke: OVG Saarlouis AS 22, 150 = DÚV 1989,
861, 863; VGH Mannheim NJW 1986, 2452, 2453; Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/
Krautzberger § 124 Rdn.69 ff.; Quaas BauR 1995, 787 f.; Rodegra NVwZ 1997, 635 ff.), dass
die Gemeinde sich bereits im ErschlieÞungsvertrag imWege einer ergÌnzenden Kostenvereinbarung
vgl. zu einem Vertragsmuster Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§ 124 Rdn.130) verpflichtet, den fÏr die Herstellung der vom Vertrag erfassten Erschlie-
24 Fischer EL 19

Allgemeines ErschlieÞungsrecht 50 F
Þungsanlagen anfallenden umlegungsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand vgl. dazu Rdn. 250)
dem ErschlieÞungsunternehmer zu erstatten und fÏr den Fall der vertragsgemÌÞen ErschlieÞung
auf eine Erhebung von ErschlieÞungsbeitrÌgen fÏr die GrundstÏcke des ErschlieÞungsunternehmers
zu verzichten. Denn dadurch ist gewÌhrleistet, dass der Gemeinde
ein bereits mit dem Vertragsabschluss entstehender und der spÌteren Bezifferung
durch den Unternehmer bedÏrfender tatsÌchlicher Aufwand entsteht ^ das ist Voraussetzung
fÏr eine Erhebung von ErschlieÞungsbeitrÌgen ^, den sie nach MaÞgabe ihrer satzungsmÌÞigen
Verteilungsregelung s. u. Rdn. 371ff.) auf alle i.S. des §131I1BauGB erschlossenen
GrundstÏcke s. u. Rdn. 327 ff.), also auch die der Fremdanlieger, umzulegen
hat. Allerdings erfordert diese Verfahrensweise einen erheblichen Verwaltungsaufwand.
Denn die Gemeinde muss wie bei einer von ihr selbst durchzufÏhrenden ErschlieÞung zur
Ermittlung der auf die FremdanliegergrundstÏcke entfallenden BeitrÌge eine umfassende
Beitragsberechnung anstellen, d. h. die beitragsfÌhigen Aufwendungen und die gesamten
VerteilungsflÌchen ermitteln vgl. Rdn. 248). BeschrÌnkt sich die Kostenvereinbarung nur
auf die Erstattung der auf die FremdanliegergrundstÏcke entfallenden Aufwendungen, ist
der Aufwand dennoch auf alle GrundstÏcke zu verteilen, die durch die vom Erschlie-
Þungsunternehmer hergestellten Anlagen erschlossen werden, so dass nur ein Teil der ErschlieÞungskosten
von den Fremdanliegern getragen wird. Das BVerwG E 101, 12, 21ff. =
NVwZ 1996, 795, 797 = DVBl. 1996, 1057; dazu Dombert,BauR1999,588;krit.Driehaus in
Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch § 124 Rdn. 5 u. 33) schlÌgt zwei MÎglichkeiten
der Ausgestaltung der Kostenvereinbarung vor: Entweder zahlt die Gemeinde dem Unternehmer
den auf die FremdanliegergrundstÏcke entfallenden Betrag nach dessen Einziehung
aus, lÎst den auf die FremdanliegergrundstÏcke entfallenden ErschlieÞungsbeitrag
gemÌÞ §133 III 5 BauGB ab s.u. Rdn. 487 ff.) und rechnet den AblÎsungsbetrag auf den
im Ûbrigen bestehenden Erstattungsanspruch an. Oder statt des Abschlusses einer AblÎsung
verrechnet sie die Erstattungsforderung des Unternehmers mit den gegen diesen erwachsenen
ErschlieÞungsbeitragsforderungen, wobei zweckmÌÞigerweise geregelt werden
sollte, ob die Verrechnung auf die sachliche Beitragspflicht s. u. Rdn. 71) ^ nur in
diesem Falle bedarf es zur BegrÏndung der persÎnlichen Beitragspflicht nicht mehr des
Erlasses eines Beitragsbescheides s. u. Rdn. 424) ^ oder die persÎnliche Beitragspflicht erfolgen
soll. Auch bei einer solchen Vereinbarung hat die Gemeinde zwar den Eigenanteil
nach §129 I 3 BauGB vgl. Rdn. 316 ff.) zu Ïbernehmen, kann diesen aber auf den ErschlieÞungsunternehmer
abwÌlzen Driehaus §6 Rdn.59;Quaas BauR 1999, 1123 unter
Hinweis auf die gegenteilige Auffassung; vgl. im Ûbrigen zur Formulierung einer entsprechendenVereinbarung
denVorschlag von Eusterbrock in Gronemeyer, §124 Rdn. 27).
Ein ErschlieÞungsvertrag hat hÌufig neben Anlagen nach §127 II BauGB andere Anlagen
zum Gegenstand. So ist meist auch die Herstellung des StraÞenkanals erfasst, wobei
nur die der StraÞenentwÌsserung dienenden Aufwendungen, nicht aber die die GrundstÏcksentwÌsserung
betreffenden Aufwendungen erschlieÞungsbeitragsfÌhigen Aufwand
darstellen vgl. dazu im Einzelnen Rdn. 299 ff.). Oft ist auch die Herstellung der WasserversorgungsleitungVertragsgegenstand.
Hier kann nicht ohne weiteres von einer Beitragsfreiheit
der auÞerhalb des Vertragsgebiets gelegenen GrundstÏcke ausgegangen werden mit
der BegrÏndung, der Gemeinde seien keine Aufwendungen erwachsen. Denn eine Beitragspflicht
nach den Kommunalabgabengesetzen der LÌnder Kanal- bzw. Wasseranschluss-
oder EntwÌsserungsbeitrag) entsteht mit der MÎglichkeit des Anschlusses eines
GrundstÏcks an die gemeindliche Anlage. Diese besteht nicht nur aus den vor dem GrundstÏck
bzw. den in der das GrundstÏck erschlieÞenden StraÞe verlegten Leitungen, sondern
aus einem Ïbergreifenden und zusammenhÌngenden System mehrerer Einrichtungen ^
bei der EntwÌsserung z. B. von Haupt- und Nebensammlern, Pumpwerken, KlÌreinrichtungen,
Transportleitungen ^ oder sogar der gesamten gemeindlichen Anlage, die auch
aus mehreren getrennten Systemen bestehen kann. Dementsprechend wird durch den entsprechenden
Beitrag die BeteiligungsmÎglichkeit an der gemeindlichen Anlage in der
Weise abgegolten, dass die Herstellungskosten der gesamten Anlage, bezogen auf einen
EL 19 Fischer 25
50

F 51^53 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
51
bestimmten Zeitraum, der sowohl die Vergangenheit als auch die Zukunft umfassen kann,
auf die an die Anlage angeschlossenen und noch) anschlieÞbaren GrundstÏcke entsprechend
demVerteilungsschlÏssel der gemeindlichen Satzung umgelegt werden Prinzip der
Globalberechnung; vgl. dazu Quaas in SchrÎdter §124 Rdn. 17; ders. BauR 1999, 1121; Birk
VBlBW 1993, 463 f., der auch die ModalitÌten der Einbeziehung der Kosten in diese
Rechnung behandelt, die durch die Herstellung einer vomVertrag erfassten Anlage veranlasst
sind; vgl. ferner Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §124 Rdn. 74 ff.).
Danach ergibt sich ein bestimmter Beitragssatz pro Verteilungseinheit, z. B. Quadratmeter
an Geschoss- oder GrundstÏcksflÌche.
Daraus folgt dem Grundsatz nach das Entstehen einer Beitragspflicht auch fÏr solche
GrundstÏcke, die an eine aufgrund eines ErschlieÞungsvertrages hergestellte leitungsgebundene
Anlage angeschlossen werden bzw. angeschlossen werden kÎnnen Birk VBlBW
1993, 463 f.). Die Gemeinde kann aber im ErschlieÞungsvertrag mit dem ErschlieÞungsunternehmer
eine ^ zulÌssige ^ AblÎsungsvereinbarung vgl. zurAblÎsung des ErschlieÞungsbeitrags
nach §133 III 5 BauGB Rdn. 487 ff.) Ïber die auf die GrundstÏcke des Erschlie-
Þungsgebiets entfallenden BeitrÌge treffen und sich verpflichten, dem Unternehmer den
Herstellungsaufwand zu erstatten, wobei fÏr beide BetrÌge eine Verrechnung vereinbart
werden kann. Ûbersteigt der Aufwand den AblÎsungsbetrag, muss sich der Unternehmer
nach §124 II 2 BauGB s. o. Rdn. 39) zur Ûbernahme der Restkosten verpflichten Quaas
BauR 1995, 86; vgl. auch Driehaus § 6 Rdn. 47). Eine andere GestaltungsmÎglichkeit ist die,
dass der ErschlieÞungsunternehmer den nicht von der Gemeinde zu tragenden Herstellungsaufwand
anteilig auf die GrundstÏckserwerber umlegt. Letztere werden dafÏr im ErschlieÞungsvertrag,
der dann insoweit einen Vertrag zugunsten Dritter i.S. des § 328 BGB
darstellt, von der Beitragspflicht freigestellt. Unterbleibt eine solche Freistellung und hat
der GrundstÏckseigentÏmer an den ErschlieÞungsunternehmer bereits Zahlungen auf die
ErschlieÞungskosten erbracht, ist zu prÏfen, ob der Beitrag nach den einschlÌgigen landesrechtlichen
bzw. gemeindlichen, im Allgemeinen auf die Billigkeitsregelungen der §§163,
227 AO Bezug nehmendenVorschriften ganz oder jedenfalls teilweise zu erlassen ist.
52
53
bb) Beitragspflichten bei nicht vertragsgemÌÞer ErfÏllung durch den ErschlieÞungsunternehmer.
FÏhrt der ErschlieÞungsunternehmer die im Vertrag Ïbernommene ErschlieÞung Ïberhaupt
nicht oder nur unvollstÌndig durch und wird statt dessen die Gemeinde in ErfÏllung
ihrer weiterhin bestehenden ErschlieÞungspflicht tÌtig, so entstehen der Gemeinde,
soweit es die Herstellung von ErschlieÞungsanlagen nach §127 II BauGB betrifft, beitragsfÌhige
Aufwendungen gem. §§128 ff. BauGB. Die Gemeinde muss zunÌchst versuchen,
diesen Aufwand vom ErschlieÞungsunternehmer erstattet zu erhalten; anderenfalls
ist nÌmlich der ErschlieÞungsaufwand unter dem Gesichtspunkt und in HÎhe der vertraglichen
Verpflichtung des ErschlieÞungsunternehmers anderweitig gedeckt vgl. Rdn. 319)
i.S. des §129 I 1 BauGB BVerwG DVBl. 1982, 79 = MDR 1982, 1047). Allerdings wird in
aller Regel ein Zahlungsanspruch gegen den ErschlieÞungsunternehmer z. B. wegen dessen
ZahlungsunfÌhigkeit nicht realisierbar sein; sonst mÏsste die Gemeinde auch zunÌchst
versuchen, ihren Anspruch auf Vornahme der ErschlieÞung aus dem Vertrag durchzusetzen
vgl. VGH Mannheim NVwZ-RR 2000, 461 dazu, ob die MÎglichkeit der Aufrechnung
seitens der Gemeinde mit einem Schadensersatzanspruch wegen NichterfÏllung des
ErschlieÞungsunternehmers in HÎhe des gemeindlichen Eigenanteils ^ vgl. Rdn. 42 ff. ^
eine anderweitige Deckung darstellt). Deshalb stellt sich die Frage der ErschlieÞungsbeitragspflichtigkeit
des GrundstÏckseigentÏmers, der ^ meist aufgrund eines Kaufvertrages
^ dem ErschlieÞungsunternehmer die imWege der Erhebung von ErschlieÞungsbeitrÌgen
zu deckenden Aufwendungen oder jedenfalls einen Teil davon bereits ersetzt hat.
Nach Auff. des BVerwG DVBl. 1973, 499 = ZMR 1973, 117; E 70, 247, 254 f. = NVwZ
1985, 346, 348 = DVBl. 1985, 297; ebenso OVG Saarlouis AS 16, 356 = NVwZ 1982, 127)
besteht eine Beitragspflicht ohne RÏcksicht auf die sich dadurch ergebende ,,Doppelbelastung``
genauer: Mehrbelastung). Dem sei i.d.R. auch nicht durch einen ganzen oder teil-
26 Fischer EL 19

Allgemeines ErschlieÞungsrecht 54^56 F
weisen Billigkeitserlass gem. §135 V BauGB Rdn. 472 ff.) zu begegnen. Denn eine etwaige
Mehrbelastung folge aus dem vom GrundstÏckseigentÏmer in eigener Verantwortung
getroffenen und somit in seinen Risikobereich fallenden Entschluss, vom Erschlie-
Þungsunternehmer ein GrundstÏck zu einem die ErschlieÞungskosten einschlieÞenden
Preis zu erwerben, obwohl nicht sichergestellt sei, dass dieser die Gegenleistung, nÌmlich
die Vornahme der ErschlieÞung, auch tatsÌchlich erbringe. Soweit die Gemeinde im ErschlieÞungsvertrag
zugunsten der GrundstÏckseigentÏmer ausdrÏcklich oder ^ in Form
der Vereinbarung der Ûbernahme der Aufwendungen durch den ErschlieÞungsunternehmer
^ konkludent auf eine Beitragserhebung verzichtet habe, fÏhre das nicht zu einer Beitragsfreiheit
des GrundstÏckseigentÏmers. Denn entweder sei der Verzicht nur unter der
Voraussetzung der vertragsgemÌÞen DurchfÏhrung der ErschlieÞung erklÌrt, oder er sei,
falls ein unbedingter Verzichtswille bestanden habe, in aller Regel wegen des Fehlens der
materiellen Voraussetzungen des §135 V BauGB vgl. dazu Rdn. 472 ff.) unwirksam. Eine
solche fehlende Bindung der Gemeinde an einen bereits erklÌrten Verzicht gilt auch bezÏglich
der Erhebung von BeitrÌgen fÏr leitungsgebundene Einrichtungen, die die Gemeinde
anstelle des ErschlieÞungsunternehmers hergestellt hat Driehaus § 6Rdn.63).
Auch wenn dieses Ergebnis auf den ersten Blick nicht unbedingt befriedigen mag, weil
die Gemeinde mittels der ihr durch §124 I BauGB eingerÌumten MÎglichkeit die ErschlieÞung
aus der Hand gegeben hat, ist dem letztlich zu folgen. Denn anderenfalls wÏrden
der Gemeinde im Wege der Beitragserhebung nicht umlegungsfÌhige und demnach
aus allgemeinen Finanzmitteln zu deckende Aufwendungen entstehen. Deshalb ist es sachgerecht,
das Risiko der nicht vertragsgemÌÞen ErfÏllung den EigentÏmern der vom ErschlieÞungsvertrag
erfassten GrundstÏcke und nicht der Allgemeinheit aufzubÏrden vgl.
allerdings Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn.124; ders. NJW
1995, 1927, 1931; ders. DVBl. 2005, 471, 473, der unter Hinweis auf BVerwG E 70, 247, 258f.
= NVwZ 1985, 346, 348 = DVBl. 1987, 632 ^ vgl. dazu Rdn. 321 ^ eine Beitragserhebung
wegen anderweitiger Deckung des Aufwands i.S. des § 129 I 1 BauGB ausschlieÞt, wenn
die Gemeinde auf eine PrÏfung der LeistungsfÌhigkeit des ErschlieÞungsunternehmens
verzichtet und von Sicherheiten abgesehen hat oder in Kenntnis einer schlechten finanziellen
Lage des ErschlieÞungsunternehmers den Vertrag trotz fehlender Sicherheiten abgeschlossen
hat; zur evtl. Schadensersatzpflicht der Gemeinde gegenÏber den Beitragspflichtigen
vgl. Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 124 Rdn.125).
54
III. Die Pflichten des GrundstÏckseigentÏmers nach § 126 BauGB
Zu einer ordnungsgemÌÞen ErschlieÞung gehÎren die Beleuchtung und Bezeichnung
der StraÞen sowie Hinweise auf Versorgungsanlagen. Deshalb trifft §126 BauGB im Rahmen
der Sozialbindung und als Inhaltsbestimmung des Eigentums i. S. des Art. 14 GG in
Abs. 1 eine Regelung Ïber die Verpflichtung des GrundstÏckseigentÏmers zur Duldung
der in Nr. 1 und 2 bezeichneten Einrichtungen, wÌhrend in Abs. 3 aus GrÏnden des Sachzusammenhangs
die an sich nicht zur ErschlieÞung gehÎrende Verpflichtung zur GrundstÏcksnummerierung
behandelt ist.
§126 BauGB stellt keine abschlieÞende Regelung der im Zusammenhang mit der ErschlieÞung
aus dem Eigentum folgenden Pflichten dar.Vielmehr ergeben sich aus Bundes-,
Landes- und Ortsrecht weitere Pflichten wie z. B. zur StraÞenreinigung oder zur Abfallbeseitigung
sowie zur Duldung des Anbringens von Verkehrszeichen vgl. § 5b VI1
StVG), Feuermeldern, NotrufsÌulen,Vermessungszeichen o. Ø. Dem Grundeigentum sind
gem. § 200 II BauGB die grundstÏcksgleichen Rechte gleichgestellt. Dazu zÌhlen insbesondere
die verschiedenen Erbbaurechte, die Berg- und Mineralgewinnungsrechte und
das Wohnungseigentum Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 126
Rdn. 8 b; Battis in Battis/Krautzberger/LÎhr § 200 Rdn. 7; Meyer in Kohlhammer-Komm
§145 Anm. III 2; Dyong in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer § 200;W. SchrÎdter in: SchrÎd-
EL 19 Fischer 27
55
56

57
58
59
F 57^59 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
ter, BauGB, § 200 Rdn. 6), nicht aber das NieÞbrauchsrecht. Den Inhabern grundstÏcksgleicher
Rechte obliegen neben den EigentÏmern die Pflichten aus §126 BauGB. SchlieÞlich
knÏpfen diese Pflichten nicht nur an die erstmalige Herstellung einer ErschlieÞungsanlage
an. Vielmehr ergeben sich diese Pflichten nach Sinn und Zweck der Vorschrift,
nÌmlich der Sicherheit und Leichtigkeit der Nutzung der ErschlieÞungsanlagen zu dienen,
und aufgrund der Stellung der Vorschrift im Ersten Abschnitt des Sechsten Teils vgl.
Rdn. 10) auch bei Erweiterungen und Verbesserungen vgl. Rdn. 11) einer ErschlieÞungsanlage
OVG MÏnster OVGE 21, 23, 24 f. = DÚV 1965, 390; Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§ 126 Rdn. 5). Die Pflichten aus Abs. 1 und 2 treffen nicht nur
die EigentÏmer von bebauten, sondern auch von unbebauten GrundstÏcken. Ferner richten
sie sich an die EigentÏmer sÌmtlicher GrundstÏcke unabhÌngig davon, ob diese an die
ErschlieÞungsanlage angrenzen oder von ihr erschlossen werden.
§126 I BauGB ordnet lediglich eine Pflicht zur Duldung der in Nr. 1 und 2 bezeichneten
Einrichtungen an. Der EigentÏmer hat also ^ im Gegensatz zur Verpflichtung aus
Abs. 3 ^ nicht die Einrichtung selbst anzubringen und auch nicht deren Kosten zu tragen.
ErschlieÞungsanlagen i.S. der Nr. 2 sind wie auch sonst im Ersten Abschnitt des Sechsten
Teils alle ErschlieÞungsanlagen i. S. des §123 II BauGB vgl. Rdn. 5) und nicht nur die in
§127 II BauGB aufgefÏhrten Anlagen VGH Mannheim ESVGH17, 90, 91;VGH MÏnchen
BayVBl. 1986, 369). Somit fallen unter die in Nr. 2 bezeichneten Einrichtungen u. a. Stra-
Þenschilder,Wegweiser zu weiteren Anlagen sowie Hinweisschilder auf Lage und Dimension
von Versorgungsleitungen, Hydranten, Schalter, Schieber usw. Aus dem vorstehend
Rdn. 56) dargelegten Sinn und Zweck der Vorschrift folgt, dass nicht nur das ,,Anbringen``,
sondern auch die Ønderung, dieUnterhaltung sowie die Entfernung ^ vgl. deren
ausdrÏckliche ErwÌhnung in Abs. 2 ^ vom EigentÏmer hinzunehmen sind. Da fÏr diese
Verrichtungen auch das Betreten des GrundstÏcks erforderlich ist, ergibt sich aus §126
BauGB mittelbar auch eine entsprechende Duldungspflicht. Allerdings darf der EigentÏmer
nicht unverhÌltnismÌÞig belastet werden und sind nur solche Einrichtungen zu
dulden, die fÏr die jeweilige ErschlieÞung geeignet und erforderlich sind VGH Mannheim
ESVGH17, 90, 92; VGH MÏnchen BayVBl. 1986, 369, 370); insbesondere darf die weitere
legale Ausnutzung des GrundstÏcks nicht verhindert oder wesentlich erschwert werden
OVG MÏnster, Urt. v. 19. 5. 1994 ^ 23 A 3541/92).
Die Verpflichtung aus Abs. 1 besteht gegenÏber dem ErschlieÞungstrÌger. Das ist
i.d. R. die Gemeinde, kann aber auch ein privater TrÌger sein, dem die Verpflichtung aus
§123 I BauGB obliegt Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 126
Rdn. 8 a; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §126 Rdn. 2). Das Bestehen eines ErschlieÞungsvertrages
s. o. Rdn. 31ff.) berÏhrt die Anspruchsinhaberschaft des ErschlieÞungstrÌgers
nicht; die Duldungspflicht besteht weiterhin gegenÏber diesem Vogel in Kohlhammer-
Komm §126 Rdn. 8; Quaas in SchrÎdter §126 Rdn. 1), der allerdings die EigentÏmer verpflichten
kann, das Anbringen der Einrichtungen durch den ErschlieÞungsunternehmer
zu dulden Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 126 Rdn. 8). Vor Beginn
der MaÞnahmen nach Abs. 1 ist der EigentÏmer gem. S. 2 zu benachrichtigen. Diese
Benachrichtigung ist kein Verwaltungsakt Vogel in Kohlhammer-Komm §126 Rdn. 12;
LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §126 Rdn. 1; Quaas in SchrÎdter, BauGB, §126 Rdn. 3; a. A.
Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §126 Rdn. 13 a ff.). Vielmehr handelt
es sich bei §126 I 2 BauGB lediglich um eine Ordnungsvorschrift, derenVerletzung
nicht die Rechtswidrigkeit der MaÞnahme nach sich zieht und nicht das Entstehen der
Duldungspflicht verhindert OVG MÏnster, Urt.v.19.5.1994^23A3541/92).DieDuldungspflicht
wird im Weigerungsfalle duch Verwaltungsakt durchgesetzt, soweit der ErschlieÞungstrÌger
hoheitliche Befugnisse hat. Hingegen muss ein nicht hoheitlich handelnder
ErschlieÞungstrÌger Leistungsklage vor denVerwaltungsgerichten erheben.
Im Falle der SchÌdigung des GrundstÏckseigentÏmers infolge der ihm auferlegten Duldungspflicht
aus §126 I BauGB ordnet §126 II 1 BauGB an, dass der ErschlieÞungstrÌger
nach seiner Wahl entweder den Schaden beseitigen muss Naturalherstellung) oder eine
28 Fischer EL 19

Allgemeines ErschlieÞungsrecht 60, 61 F
die Naturalherstellung ermÎglichende EntschÌdigung in Geld zu leisten hat Ernst/Grziwotz
in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §126 Rdn. 16 f.;Vogel in Kohlhammer-Komm
§126 Rdn. 14; Quaas in SchrÎdter, BauGB,§126 Rdn. 4; a. A. LÎhr in Battis/Krautzberger/
LÎhr §126 Rdn. 5 EntschÌdigung nur, wenn Naturalherstellung nicht oder nur mit unverhÌltnismÌÞigen
Aufwendungen mÎglich ist). Im Streitfalle entscheidet Ïber die HÎhe der
EntschÌdigung gem. §126 II 2 BauGB nach AnhÎrung der Beteiligten die hÎhere VerwaltungsbehÎrde.
Diese Entscheidung ist ein Verwaltungsakt, der gem. § 217 I BauGB durch
Antrag auf Entscheidung des Baulandgerichts angefochten werden kann. Wird dagegen
Ïber die Naturalherstellung gestritten, ist unmittelbar der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten
erÎffnet LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §126 Rdn. 6; Vogel in Kohlhammer-Komm
§126 Rdn. 15; Quaas in SchrÎdter §126 Rdn. 4). Der abweichenden Ansicht,
dass auch fÏr Entscheidungen Ïber diese Frage die hÎhere VerwaltungsbehÎrde zustÌndig
sei Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §126 Rdn. 17), ist nicht zu folgen.
Denn dann wÌre auch insoweit ^ systemwidrig ^ der Rechtsweg zu den Baulandgerichten
erÎffnet.
Die Nummerierungspflicht nach §126 III BauGB wurde frÏher und wird in vielen
LÌndern auch heute noch als eine aus dem Polizei- und Ordnungsrecht hergeleitete Aufgabe
betrachtet vgl. die Nachweise bei Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§126 Rdn. 20 f. u. bei SchÏrmann/Schwind, DVBl. 2001, 1479, 1480 ff.). Sie ist im Gegensatz
zur Verpflichtung aus §126 I BauGB eine Leistungspflicht und beinhaltet zugleich
die Pflicht, die Kosten der Beschaffung, des Anbringens, der Unterhaltung und auch der
Umnummerierung zu tragen. Durch die Verweisung in S. 2 auf die Geltung des Landesrechts
ist klargestellt, dass lediglich eine materielle Leistungspflicht besteht, die noch der
Umsetzung ergÌnzenden Landesrechts bedarf SchÏrmann/Schwind, DVBl. 2001, 1479 ff.),
wozu auch auf Landesrecht gestÏtztes Ortsrecht zÌhlt.
60
IV. Die erschlieÞungsrechtliche Bedeutung des § 125 BauGB
§125 BauGB steht zwar im Ersten Abschnitt des SechstenTeils und unterliegt ^ im Gegensatz
zu den erschlieÞungsbeitragsrechtlichen Vorschriften der §§ 127 ff. BauGB vgl.
Rdn.1) ^ weiterhin der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, hat aber groÞe Bedeutung
fÏr das ErschlieÞungsbeitragsrecht Driehaus, §125 BauGB ^ zwischen Bauplanungs- und
ErschlieÞungsbeitragsrecht, in Planung und Plankontrolle, S. 407 ff.; vgl. auch LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr
§125 Rdn. 4). Die ErfÏllung der in dieser Vorschrift gestellten Anforderungen
ist nÌmlich Voraussetzung fÏr das Entstehen einer ErschlieÞungsbeitragspflicht
und damit der RechtmÌÞigkeit einer Heranziehung zu einem ErschlieÞungsbeitrag
Rdn. 148). Dies folgt daraus, dass ein die Erhebung des ErschlieÞungsbeitrages rechtfertigender
,,voller``, also nicht durch irgendwelche Belastungen in seiner Wertigkeit geminderter
Sondervorteil s. u. Rdn. 69) nur durch eine rechtmÌÞige Herstellung der Erschlie-
Þungsanlage verschafft wird, nicht aber durch eine Herstellung, die ^ im Hinblick auf ihre
Rechtswidrigkeit ^ mit dem Risiko ihrer spÌteren Beseitigung belastet ist BVerwGE 97,
62, 64 ff. = NVwZ 1995, 1209, 1210 = DVBl. 1995, 63). Somit ist § 125 BauGB als bundesrechtliche
Vorschrift auch dann zu beachten, wenn ein Land aufgrund der insoweit eingerÌumten
Gesetzgebungskompetenz vgl. Rdn. 1ff.) das ErschlieÞungsbeitragsrecht in
Landesrecht ÏberfÏhrt hat vgl. Driehaus § 7 Rdn. 45). Die Blickrichtung des §125 BauGB
auf das ErschlieÞungsbeitragsrecht zeigt sich schon daran, dass nach Abs. 1, der den Kern
und die Grundregelung darstellt, allein die Herstellung von ErschlieÞungsanlagen i. S. des
§127 II BauGB, nicht aber der sonstigen Anlagen i.S. des §123 II BauGB das Bestehen
eines Bebauungsplans voraussetzt. Dabei sind allerdings nur Îrtliche Anlagen erfasst,
wÌhrend die Anlegung z. B. von BundesfernstraÞen und sonstigen ÏberÎrtlichen StraÞen
den straÞenrechtlichen Planfeststellungsvorschriften unterliegt. Letzteres gilt auch fÏr die
Ortsdurchfahrten klassifizierter StraÞen, so dass diese ungeachtet ihres Charakters als Îrt-
EL 19 Fischer 29
61

62
63
64
F 62^64 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
liche Anlagen vgl. z. B. § 5 IV FStrG sowie in erschlieÞungsbeitragsrechtlicher Hinsicht
§128 III Nr. 2 BauGB; zu letzterer Vorschrift Rdn. 309) nicht von §125 BauGB erfasst
sind, wie auch aus § 38 BauGB deutlich wird vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG
NVwZ 1998, 290, 293 = DVBl. 1998, 46; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §125 Rdn. 3).
Gleiches gilt fÏr StÏtzmauern, die zwar zur Benutzbarkeit einer StraÞe notwendig, aber ^
als der StraÞe zugeordnet ^ keine ErschlieÞungsanlage i. S. des §125 BauGB sind
BVerwGE 82, 215, 221 = NVwZ 1990, 78, 79 = DVBl. 1989, 1208).
Der wesentliche Inhalt des §125 BauGB ist das in Abs. 1 ausgesprochene erschlieÞungsrechtliche
Planerfordernis zu dessen Inhalt s. u. Rdn. 150). Insofern ist die amtliche
Ûberschrift ,,Bindung an den Bebauungsplan`` irrefÏhrend und unzutreffend. Sie ist Ïbernommen
worden von der Ûberschrift zu §125 BBauG, der in seinem Abs. 1 S. 2 anordnete,
dass die Herstellung bestimmter ^ im Einzelnen aufgefÏhrter ^ ErschlieÞungsanlagen
sich nach den Festsetzungen des Bebauungsplans zu richten habe. Diese Regelung ist
aber in das BauGB nicht Ïbernommen worden, weil sie, wie das BVerwG DÚV 1982, 118,
119 = KStZ 1982, 32 = ZMR 1982, 346) dargelegt hat, mangels eines das Bauplanungsrecht
Ïberschreitenden Gehalts leer lief. Die planungsrechtliche Bindung ergibt sich
nÌmlich aus dem Charakter des Bebauungsplans als Rechtssatz vgl. §10 BauGB). Die
Bindung an die Festsetzungen ist in §125 BauGB lediglich insoweit angesprochen, als in
Abs. 3 ^ unter stillschweigender Voraussetzung der Bindung an den Bebauungsplan ^ bei
ErfÏllung bestimmter Erfordernisse und mit Blick allein auf das ErschlieÞungsbeitragsrecht
Rdn. 63) eine Abweichung von den planerischen Festsetzungen fÏr unschÌdlich erklÌrt
wird.
Die Stellung des §125 III BauGB im Ersten Abschnitt, in dem sonst der Begriff der ErschlieÞung
bzw. der ErschlieÞungsanlagen im weitergehenden Sinne verwandt wird
Rdn. 5), und der Wortlaut der Vorschrift, der im Gegensatz zu Abs. 1 umfassend von ,,ErschlieÞungsanlagen``
spricht, kÎnnten darauf hindeuten, dass auch hier alle Anlagen i.S. des
§123 II BauGB erfasst sind so Driehaus § 7Rdn.31;Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§125 Rdn. 12). DerWortlaut beruht aber lediglich auf der Ûbernahme der
entsprechenden Regelung des §125 I a BBauG. Ausweislich der BegrÏndung BT-Dr. 8/
2451S. 14 und 30) zu dieser durch die Novelle vom1. 7.1979 eingefÏgtenVorschrift sollte erreicht
werden, dass die Erhebung von ErschlieÞungsbeitrÌgen nicht an einem planabweichenden
Ausbau scheitert. In der obergerichtlichen Rspr. z. B. OVG Koblenz KStZ
1975, 178) war nÌmlich bis dahin umstr., welche Folgen ein planabweichender Ausbau im
Hinblick auf die ErschlieÞungsbeitragspflicht hatte. SpÌter hat dann das BVerwG NVwZ
1986, 647 = DVBl. 1986, 771 = KStZ 1986, 132; ebenso bereits OVG MÏnster NVwZ 1984,
251 = DVBl. 1983, 139 = KStZ 1983, 151) zutreffend entschieden, grundsÌtzlich hindere eine
planabweichende Herstellung das Entstehen einer ErschlieÞungsbeitragspflicht. Somit erfasst
§125 III BauGB, der systematisch zu den Vorschriften der §§127 ff. BauGB Ïber den
ErschlieÞungsbeitrag gehÎrt Kallerhoff S. 167) ^ ebenso wie Abs. 1und 2 ,,diese Anlagen``) ^
, lediglich die ErschlieÞungsanlagen i. S. des § 127 II BauGB so auch LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr
§125 Rdn. 6; Quaas in SchrÎdter § 125 Rdn. 4; Kregel NVwZ 1988, 1102 f.). Das
wird auch durch die Regelung der Nr. 2 bestÌtigt. Danach ist nÌmlich die Unbeachtlichkeit
eines planabweichenden Ausbaus ^ sofern er nicht in einer von Nr. 1 erfassten Planunterschreitung
vgl. dazu Rdn. 152) besteht ^ u. a. davon abhÌngig, dass die ,,ErschlieÞungsbeitragspflichtigen
nicht mehr als bei einer plangemÌÞen Herstellung belastet werden``.
Da §125 I, II und ^ wie vorstehend dargelegt Rdn. 63) ^ auch III BauGB den Begriff
der Herstellung ausschlieÞlich auf die ErschlieÞungsanlagen nach §127 II BauGB beziehen,
ist damit lediglich die eine ErschlieÞungsbeitragspflicht auslÎsende erstmalige Herstellung,
nicht aber die darÏber hinausgehende Erweiterung und Verbesserung vgl. dazu
Rdn.11) einer ErschlieÞungsanlage gemeint BVerwG DÚV 1982, 118, 119 = KStZ 1982, 32
= ZMR 1982, 346;Vogel in Kohlhammer-Komm §125 Rdn.14; LÎhr in Battis/Krautzberger/
LÎhr §125Rdn.3;vgl.auchOVG MÏnster OVGE 32, 248, 252 = GemT 1978, 32, wonach
zumindest, soweit es den eine StraÞenbaubeitragspflicht auslÎsenden Ausbau einer ,,vorhan-
30 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 65^68 F
denen StraÞe`` ^ vgl. dazu Rdn.192ff. ^ betrifft, §125 BauGB nicht, auch nicht entsprechend,
anzuwenden ist; a. A. Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §123
Rdn. 2 b; Kregel NVwZ 1988, 1103). Somit ist §125 III BauGB angesichts der Verbindlichkeit
des Bebauungsplans als Rechtssatz mit der Folge, dass eine planabweichende Herstellung
nicht rechtmÌÞig ist, und wegen seines Bezuges auf die erstmalige Herstellung
einer ErschlieÞungsanlage praktisch folgendermaÞen zu lesen: Im Hinblick auf die Erhebung
von ErschlieÞungsbeitrÌgen gelten ErschlieÞungsanlagen i. S. des §127 II BauGB
trotz eines planabweichenden Ausbaus als rechtmÌÞig erstmalig hergestellt, wenn die
Planabweichungen mit den GrundzÏgen der Planung vereinbar und die Voraussetzungen
der Nr. 1 bzw. 2 erfÏllt) sind. Damit wird deutlich, dass es sich bei der Vorschrift im Ergebnis
um eine rechtliche Fiktion mit Auswirkungen allein auf das ErschlieÞungsbeitragsrecht
handelt.
Die nÌheren Einzelheiten des Regelungsgehalts des §125 BauGB werden wegen des
vornehmlichen Bezuges zum ErschlieÞungsbeitragsrecht, nÌmlich wegen der AbhÌngigkeit
des Entstehens einer Beitragspflicht von der ErfÏllung der Voraussetzungen des §125
BauGB, im nachstehenden 2. Teil unter Rdn. 148 ff. behandelt.
65
2. Teil: ErschlieÞungsbeitragsrecht
I. Ûberblick
Das BauGB befasst sich in §§127 bis 135, also ^ einschlieÞlich der Ûberleitungsvorschrift
des § 242 ^ in nur zehn Vorschriften mit dem ErschlieÞungsbeitragsrecht. Diese
wenigen Vorschriften sind aber durch zahlreiche Gerichtsentscheidungen, insb. des
BVerwG, ausgefÏllt worden. Das zeigt die groÞe Bedeutung des ErschlieÞungsbeitragsrechts
in der Praxis. Auf die BedÏrfnisse dieser Praxis ist die folgende Darstellung zugeschnitten.
Sie soll dem Beitragspflichtigen, aber auch einem am Erwerb eines GrundstÏcks
bzw. eines Wohnungs- und Teileigentums oder eines Erbbaurechts Interessierten sowie
dem im Rahmen der ErschlieÞung eines GrundstÏcks oder der Rechtsberatung TÌtigen
eine Orientierung Ïber das ErschlieÞungsbeitragsrecht ermÎglichen. Dabei ist in erster Linie
von Interesse, ob und ggf. in welcher HÎhe ErschlieÞungsbeitrÌge entstehen kÎnnen
und ob, falls bereits ein Beitragsbescheid ergangen ist, dieser dem Grunde und der HÎhe
nach rechtmÌÞig ist.
DemgemÌÞ werden unter I. zunÌchst die Voraussetzungen besprochen, die erforderlich
sind, damit eine Beitragspflicht dem Grunde nach entsteht. Unter III. werden die die
HÎhe eines dem Grunde nach entstandenen Beitragsanspruchs bestimmenden Faktoren
abgehandelt. AnschlieÞend wird unter IV. besprochen, wie die in bestimmter HÎhe entstandene
sachliche Beitragspflicht durch den gegenÏber dem Beitragspflichtigen ergehenden
Beitragsbescheid in eine persÎnliche Beitragsschuld umgesetzt wird und welche TatbestÌnde
die Anforderung eines Beitrags ganz oder teilweise ausschlieÞen. Daneben
werden die TatbestÌnde erÎrtert, bei denen ausnahmsweise bereits vor Entstehen einer
sachlichen Beitragspflicht entweder durch Vorausleistungsbescheid vgl. II.) oder durch
Vertrag vgl.V.) im Wege eines ,,vorgezogenen ErschlieÞungsbeitrages`` ein ErschlieÞungsvorteil
abgegolten wird.
Dabei werden die Vorschriften des BauGB zugrunde gelegt. Allerdings ist ^ abgesehen
von den Ûberleitungsbestimmungen in § 242 BauGB ^ grundsÌtzlich auf das Recht
abzustellen, das im Zeitpunkt des Erlasses des Beitragsbescheides bzw. des in der Regel
ergangenen Widerspruchbescheides maÞgeblich war BVerwGE 89, 362 = NVwZ 1992,
670, 671 = DVBl. 1992, 1104; vgl. aber NVwZ 1993, 1202, 1203 = ZMR 1992, 405 = HSGZ
1992, 351, wonach bezÏglich einer ,,Zwischenentscheidung`` wie etwa der Bildung einer
EL 19 Fischer 31
66
67
68

F 69 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
ErschlieÞungseinheit oder eines Abschnitts [s. u. Rdn. 252], die zum Zeitpunkt dieser
Entscheidung geltende Rechtslage maÞgeblich ist). Soweit also ein vor Inkrafttreten des
BauGB am 1. 7. 1987 ergangener Beitragsbescheid zu ÏberprÏfen ist, sind die Vorschriften
der §§123 bis 135 sowie 180 und 183 e BBauG heranzuziehen. Diese Vorschriften sind
jedoch im Wesentlichen inhaltsgleich mit den erschlieÞungs- und erschlieÞungsbeitragsrechtlichen
Vorschriften des BauGB vgl. im Einzelnen zu den durch das BauGB eingefÏhrten
Ønderungen LÎhr NVwZ 1987, 549 ff.; Uechtritz BauR 1988, 1ff.).
69
II. Die Voraussetzungen fÏr das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht
Ein ErschlieÞungsbeitrag wird erhoben als Gegenleistung fÏr die GewÌhrung eines
Sonder-)Vorteils vgl. dazu nÌher Kallerhoff S. 122 ff.) und stellt damit einen echten Beitrag
BVerwGE 25, 148 f.) in Form einer als Kostenerstattungsanspruch ausgestalteten kommunalen
Abgabe BVerwGE 85, 306, 310 = NVwZ 1991, 485, 486 = DVBl. 1990, 1408) dar.
Das Vorliegen eines solchen Sondervorteils, wofÏr die Gemeinde die materielle Beweislast
trifft, ist Voraussetzung fÏr die RechtmÌÞigkeit eines ErschlieÞungsbeitragsbescheides
BVerwGE 99, 18, 20 = NVwZ 1996, 402/3 = DVBl. 1995, 1136). Der gewÌhrteVorteil ErschlieÞungsvorteil)
besteht darin, dass durch die Herstellung einer ErschlieÞungsanlage
i. S. von §127 II BauGB und die dadurch gebotene NutzungsmÎglichkeit der Gebrauchswert
des erschlossenen GrundstÏcks steigt. Ein heftiger Streit um die Bestimmung des
Vorteilsbegriffs ist durch die Entscheidung des BVerwG E 121, 365 = NVwZ 2004, 1502 =
DVBl. 2005, 55) zur Anwendbarkeit einer satzungsrechtlichenTiefenbegrenzung auf ,,zentrale``
GrundstÏcke des unbeplanten Innenbereichs nach § 34 BauGB vgl. Rdn. 364) ausgelÎst
worden. Dort ist unter Bezugnahme auf BVerwG 62, 300, 302 = NVwZ 1982, 244 =
DVBl. 1982, 72 Folgendes ausgefÏhrt: ,,Dieser ErschlieÞungsvorteil besteht nach der stÌndigen
Rechtsprechung des BVerwG in dem, was die ErschlieÞung fÏr die bauliche oder
gewerbliche Nutzbarkeit Nutzung) des GrundstÏcks hergibt Hervorhebung durch den
Verf.). Mit anderen Worten: Die ErschlieÞung ist Voraussetzung fÏr die nach dem Bebauungsrecht
§§ 30, 33, 34 und 35 BauGB) zulÌssige Ausnutzbarkeit der GrundstÏcke, die ihrerseits
Auswirkungen auf den Gebrauchswert Nutzungswert) dieser GrundstÏcke hat. Indem die
Gemeinde durch die Herstellung von ErschlieÞungsanlagen die Voraussetzungen fÏr diese den
Gebrauchswert der GrundstÏcke beeinflussende Ausnutzbarkeit schafft, die letztlich auf der
MÎglichkeit der Inanspruchnahme dieser Anlagen beruht, vermittelt sie den EigentÏmern der
erschlossenen GrundstÏcke ErschlieÞungs-)Vorteile, zu deren Ausgleich sie ErschlieÞungsbeitrÌge
zu erheben verpflichtet ist. Dieser Vorteilsausgleich hat sich mithin an der durch die ErschlieÞung
ermÎglichten vorbezeichneten Ausnutzbarkeit der GrundstÏcke zu orientieren.`` In
seinen abl. Anm. zu dieser Entscheidung des 9. Senats des BVerwG hÌlt Driehaus DVBl. 2005,
58 ff. und ZMR 2005, 82 ff.; vgl. auch Sauthoff NVwZ 2005, 743 f. sowie KÌrgel ZMR 2005,
930 f.) dem Senat vor, er habe einen vom ehemals fÏr das ErschlieÞungsbeitragsrecht zustÌndigen
4. Bau-)Senat des BVerwG verwendeten ^ baurechtlich geprÌgten ^ Vorteilsbegriff zugrunde
gelegt. Dieser sei aber in der Rspr. des seit Anfang der 80-iger Jahre bis zum Ende des
Jahrhunderts zustÌndigen Abgabensenat des BVerwG, nÌmlich des 8. Senats, zugunsten eines
mehr beitragsrechtlich geprÌgten Vorteilsbegriffs abgelÎst worden, wonach auf die MÎglichkeit
der Inanspruchnahme der ErschlieÞungsanlage durch das GrundstÏck abzustellen sei
vgl. z. B. BVerwGE 68, 41 = NVwZ 1984, 172 = DVBl. 1984, 184). Dem tritt Storost DVBl.
2005, 1004 ff.) entgegen, indem er darauf hinweist, dass in mehreren Entscheidungen des
8. Senats des BVerwG vgl. z. B. BVerwGE 74, 149 = NVwZ 1986, 1023 = DVBl. 1986, 774;
NVwZ 1994, 910 = KStZ 1994, 171 = ZMR 1994, 237) der ,,baurechtliche`` Vorteilsbegriff
im oben beschriebenen Sinne verwendet worden sei vgl. aber insoweit auch BVerwGE,
106, 147 = NVwZ 1998, 1188 = DVBl. 1998, 715, wo sowohl der ,,baurechtliche`` als auch
der ,,beitragsrechtliche`` Begriff herangezogen ist). Diese uneinheitliche Rspr. mit der
Folge, dass sich sowohl Driehaus als auch Storost zu BegrÏndung ihrer Ansicht auf zahlrei-
32 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 70 F
che Entscheidungen berufen kÎnnen, dÏrfte ihren Ausgangspunkt darin haben, dass
§ 127 II BauGB verschiedene Arten von ErschlieÞungsanlagen kennt und deshalb der ErschlieÞungsvorteil
in erster Linie durch die Funktion der ErschlieÞungsanlage funktionelle
Abgrenzung) festgelegt ist BVerwGE 97,185,192=NVwZ1995,1216=DVBl.1995,
527, E 97, 195 = NVwZ 1995, 1218 = DVBl. 1995, 530; vgl. auch Driehaus § 9 Rdn. 5). Es ist also
von der beitragsgemÌÞen ErschlieÞungsfunktion der jeweils abzurechnenden Anlage auszugehen,
wobei zu berÏcksichtigen ist, dass zur ErschlieÞung nicht nur MaÞnahmen gehÎren, die
die bebauungsrechtlich zulÌssige Nutzung von GrundstÏcken erst ermÎglichen, sondern auch
solche Anlagen, die eine derartige Nutzung ,,erleichtern``, d. h. verbessern BVerwGE 78, 125 =
NVwZ 1988, 359 = DVBl. 1988, 239 unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien, vgl. auch
Quaas in SchrÎdter § 127 Rdn. 5; a. A. aber ^ ebenfalls unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien
^ und die Respr. des BVerfG Storost a.a. O. S.1007/8, der die Auffassung vertritt, alle Erschlie-
Þungsanlagen ermÎglichten erst die bebauungsrechtlich zulÌssige Nutzung eines GrundstÏcks,
wobei die von ihm unter FuÞn. 50 genannte BT-Drucks. gerade von Anlagen spricht, die ,,insbesondere
. . . erst die Bebauung eines GrundstÏcks ermÎglichen``, also gerade davon ausgeht,
dass auch noch andere ErschlieÞungsanlagen erfasst sind; gegen Storost zutr. KÌrgel ZMR 2005,
930 f.). Zu den Anlagen der erstgenannten Art zÌhlen die AnbaustraÞen nach § 127 II Nr. 1
BauGB und, sofern die Bebaubarkeit ^ allerdings im Zusammenwirken mit der AnbaustraÞe ^
erst durch den Wohnweg bewirkt wird vgl. Rdn.103, 104), auch die Wohnwege nach § 127 II
Nr. 2 BauGB so auch VG Minden NWVBl. 1991, 128; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr § 124
Rdn. 24; Kallerhoff S. 127; Schmaltz DVBl. 1987, 208). Das Anlegen einer AnbaustraÞe bzw. eines
Wohnweges ermÎglicht nÌmlich erst die erschlieÞungsbeitragsrechtlich relevante Nutzung
eines GrundstÏcks. Vermittelt die AnbaustraÞe einem angrenzenden GrundstÏck das, was fÏr
dessen zulÌssige Bebaubarkeit an verkehrlicher ErschlieÞung vom Bebauungsrecht §§ 30ff.
BauGB) verlangt wird, ist das GrundstÏck durch diese StraÞe bebauungsrechtlich hinreichend
verkehrsmÌÞig erschlossen, wÌchst also dem GrundstÏck durch die Vermittlung des bebauungsrechtlichen
Erschlossenseins ein ErschlieÞungsvorteil zu BVerwG NVwZ 1990, 872 =
KStZ 1990, 150 = ZMR 1990, 233). Dagegen wird durch die Herstellung der Ïbrigen Erschlie-
Þungsanlagen nach § 127 II Nrn. 2 bis 5 BauGB eine an sich schon durch das Bestehen einer
AnbaustraÞe ermÎglichte GrundstÏcksnutzung lediglich verbessert. GrÏnanlagen i.S. des § 127
II Nr. 4 BauGB bieten den erschlossenen GrundstÏcken dazu Rdn. 355) eine Verbesserung der
ErschlieÞung, indem sie als ,,Gartenersatz`` der physischen und psychischen Erholung des
GrundstÏckseigentÏmers zu dienen geeignet sind vgl. Rdn.122 und 356). LÌrmschutzanlagen
nach § 124 II Nr. 5 BauGB bieten den GrundstÏcken einen ErschlieÞungsvorteil, indem sie
eine Verminderung von LÌrm in Form einer merklichen Schallpegelherabsetzung bewirken
BVerwGE 80, 99 = NVwZ 1989, 566 = DVBl. 1988, 1162; vgl. auch Rdn. 360). In diesem Zusammenhang
weist der VGH Kassel NVwZ-RR 1995, 106, 107 = HSGZ 1995, 163 = Gemht
1996, 67) zutreffend darauf hin, dass ein Erschlossensein und damit in aller Regel eine Beitragspflicht
fÏr die Herstellung einer Immissionsschutzanlage auch fÏr solche GrundstÏcke gegeben
sein kann, die ohne das Vorhandensein einer solchen Anlage baulich oder gewerblich
bzw. in sonstiger erschlieÞungsbeitragsrechtlich relevanter Weise nutzbar wÌren. Der Verbesserung
der ErschlieÞung dienen schlieÞlich auch SammelstraÞen nach § 127 II Nr. 3 BauGB vgl.
Driehaus § 9 Rdn. 9) und ParkflÌchen i.S. des § 127 II Nr. 4 BauGB BVerwGE 78, 125 = NVwZ
1988, 359 = DVBl. 1988, 239). Ausgehend von der unterschiedlichen ErschlieÞungsfunktion
der verschiedenen Arten von ErschlieÞungsanlagen bietet es sich an, bei der Abrechnung von
AnbaustraÞen und Wohnwegen eher den ,,baurechtlichen`` Vorteilsbegriff und bei der Abrechnung
der Ïbrigen ErschlieÞungsanlagen, insbesondere der GrÏnanlagen vgl. BVerwGE 97,
195, 200 f. = NVwZ 1995, 1218, 1220 = DVBl. 1995, 530; E 100, 105, 112 f. = NVwZ 1996, 803,
804/5 = KStZ 1997, 75), eher den ,,beitragsrechtlichen`` Vorteilsbegriff zugrunde zu legen so
auch Waibl, BayVBl. 2005, 250/1; vgl. auch Kallerhoff S. 126 f. und Sauthoff, NVwZ2005,743,
744/5).
Die Vermittlung eines ErschlieÞungsvorteils fÏr ein GrundstÏck aufgrund der Herstellung
einer ErschlieÞungsanlage wird vom Gesetz unwiderleglich ohne RÏcksicht darauf
EL 19 Fischer 33
70

F 71^75 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
71
72
vermutet, ob der jeweilige Pflichtige die ErschlieÞung subjektiv als vorteilhaft betrachtet.
So kann z. B. gegenÏber einer Beitragserhebung nicht mit Erfolg eingewendet werden,
durch die abgerechnete MaÞnahme sei eine vormals ruhige AnliegerstraÞe zu einer DurchgangsstraÞe
geworden, auf der mit hÎherer Geschwindigkeit wesentlich mehr Fahrzeuge
fÏhren, so dass eine erheblich grÎÞere LÌrmbelÌstigung eingetreten sei. Ebenso ist unerheblich,
ob das GrundstÏck durch eine andere ErschlieÞungsanlage bereits ausreichend
erschlossen war sog. Zweit- oder MehrfacherschlieÞung; s. u. Rdn. 334, 409 ff.) und deshalb
auf die Herstellung der abgerechneten Anlage nicht angewiesen ist.
Nach der Gesetzessystematik ist zwischen der in §133 II 1 BauGB geregelten sachlichen
Beitragspflicht und der persÎnlichen Beitragspflicht vgl. §134 I BauGB) zu unterscheiden.
Die sachliche Beitragspflicht entsteht bezogen auf ein erschlossenes GrundstÏck und
begrÏndet damit ein lediglich abstraktes ^ deshalb wird die sachliche auch abstrakte Beitragspflicht
genannt ^ Beitragsschuld)verhÌltnis. Letzteres bedarf der Konkretisierung
gegenÏber einem individuellen persÎnlichen) Beitragspflichtigen, der den Beitrag zu entrichten
hat.
Der Wortlaut des §133 II 1 BauGB legt die Annahme nahe, die sachliche Beitragspflicht,
deren Entstehen zugleich den Beginn der VerjÌhrungsfrist bewirkt, knÏpfe lediglich an die
endgÏltige Herstellung der ErschlieÞungsanlage an. Letztere ist aber nur eine Voraussetzung
neben anderen, die ^ ohne dass eine zeitliche Reihenfolge einzuhalten ist ^ zum
Entstehen der Beitragspflicht vorliegen mÏssen vgl. dazu ausf. Driehaus ZMR 1999,
517 ff.). So entsteht die sachliche Beitragspflicht z. B. im Falle einer der endgÏltigen Herstellung
einer Anlage zeitlich nachfolgenden Widmung s. u. Rdn. 138 ff.) erst mit Letzterer,
ohne dass die Dauer des Zeitraums zwischen Herstellung und Widmung von Bedeutung
ist BVerwG NVwZ-RR 1998, 513 = ZMR 1998, 120). Neben dem Bestehen einer
wirksamen ErschlieÞungsbeitragssatzung mÏssen sowohl auf die abgerechnete Erschlie-
Þungsanlage als auch auf das den Gegenstand der Beitragspflicht bildende dingliche Recht
vgl. §134 II BauGB) bezogene Voraussetzungen erfÏllt sein.
In Baden-WÏrttemberg ^ vgl. zur dortigen Rechtslage Rdn.1b ^ setzt gemÌÞ § 41 I
1 KAG BW das Entstehen der Beitragspflicht ^ als Beitragsschuld bezeichnet ^ die endgÏltige
Herstellung der ErschlieÞungsanlage, die ErfÏllung der Anforderungen des § 125
BauGB vgl. Rdn.148 ff.) und die Îffentliche Nutzbarkeit der Anlage voraus vgl. dazu
krit. Driehaus NVwZ 2005, 1136, 1140). DarÏber hinaus hat die Gemeinde den Zeitpunkt
der endgÏltigen Herstellung und des Entstehens der Beitragsschuld bekannt zu geben
§ 41 I 2 KAG BW).
1. Das Bestehen einer wirksamen ErschlieÞungsbeitragssatzung
73 Das Vorliegen einer formell und materiell wirksamen ErschlieÞungsbeitragssatzung ist
Voraussetzung nicht nur der RechtmÌÞigkeit eines Beitragsbescheides als notwendige ergÌnzende
ortsrechtliche Rechtsgrundlage zu denVorschriften der §§127 ff. BauGB, sondern
auch dafÏr, dass eine Beitragspflicht Ïberhaupt entstehen kann. Aus der durch §127 I
BauGB angeordneten Pflicht der Gemeinde zur Erhebung von ErschlieÞungsbeitrÌgen
Rdn. 417) i.V.m. §132 BauGB ergibt sich der Zwang zum Erlass einer ErschlieÞungsbeitragssatzung,
sofern, was i.d. R. anzunehmen ist, in der Gemeinde eine ErschlieÞungstÌtigkeit
beabsichtigt ist BVerwG DÚV 1970, 203 = ZMR 1969, 369).
74 Die ortsgesetzlichen ErschlieÞungsbeitragsbestimmungen mÏssen nicht unbedingt in
einer einzigen Satzung, sondern kÎnnen auch in verschiedenen einander ergÌnzenden oder
Ìndernden sog. Einzelsatzung) Satzungen enthalten sein. Allerdings ist der Ortsgesetzgeber
zum Zwecke der Vorhersehbarkeit und Ûberschaubarkeit gehalten, die Regelungen
mÎglichst in einer einzigen Ortssatzung zu treffen BVerwG BRS37Nr.142S.287).
75 a) Die formelle Wirksamkeit der ErschlieÞungsbeitragssatzung. Die formelle
Wirksamkeit der ErschlieÞungsbeitragssatzung, also deren Erlass, Genehmigung und
Bekanntmachung, richtet sich ausschlieÞlich nach Orts- und Landesrecht. Danach ist im
34 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 76^79 F
Allgemeinen zustÌndiges Organ fÏr die Beschlussfassung Ïber die Satzung, d. h. deren Erlass,
der Gemeinderat. Daran mitwirken kÎnnen auch die Parlamentarier, die EigentÏmer
bzw. Erbbauberechtigte von im Gemeindegebiet gelegenen GrundstÏcken sind OVG
MÏnster BauR 1981, 466 = ZMR 1981, 191 = KStZ 1981, 14). Eine die Mitwirkung hindernde
Befangenheit dÏrfte allerdings bei einem Beschluss anzunehmen sein, der sich auf
ein eng umrissenes und gerade das GrundstÏck des potenziell Befangenen erfassendes Gebiet
bezieht wie z. B. die Bildung einer ErschlieÞungseinheit a. A. mit unzutreffender BegrÏndung
VGH Kassel Gemht 1988, 159) und eines Abschnitts vgl. Rdn. 257 ff.) oder der
Erlass einer Abweichungssatzung Rdn. 175).
Sollen materiell unwirksame durch gÏltige Bestimmungen ersetzt werden, bedarf es
keiner Beschlussfassung Ïber die gesamte Satzung, sondern nur Ïber die zu ersetzenden
Vorschriften BVerwGE 50, 5 = NJW 1976, 1115). Durch das Inkrafttreten einer formell
wirksamen Satzung werden die denselben Rechtscharakter enthaltenden Bestimmungen
einer vorherigen Satzung auÞer Kraft gesetzt. Erweist sich die neue Satzung als ganz oder
teilweise materiell unwirksam, lebt die alte Satzung insoweit aber nicht wieder auf OVG
Koblenz KStZ 1976, 155).
Im Allgemeinen bedarf die ErschlieÞungsbeitragssatzung keiner aufsichtsbehÎrdlichen
Genehmigung vgl. allerdings Rdn. 503). Allenfalls ist kraft Landesrechts eine Genehmigung
zum Zwecke der rÏckwirkenden Inkraftsetzung erforderlich. Die Satzung bedarf
jedoch der Ausfertigung, mit der das zustÌndige Gemeindeorgan ^ i. d. R. der BÏrgermeister
^ durch seine handschriftliche Unterzeichnung samt Datumsangabe nach auÞen
wahrnehmbar macht und bezeugt, dass der Inhalt der Originalurkunde mit dem Satzungsbeschluss
Ïbereinstimmt und die fÏr die Rechtswirksamkeit maÞgeblichen UmstÌnde
beachtet worden sind OVG Koblenz AS 22, 380 = BauR 1989, 693 = NVwZ-RR
1990, 61; VGH MÏnchen NVwZ-RR 1990, 588 = KStZ 1991, 100 = BayVBl. 1991, 23). Die
Ausfertigung muss nach einer evtl. erforderlichen Genehmigung und vor der Bekanntmachung
erfolgen. Ist diese Reihenfolge nicht eingehalten, ist die Satzung unwirksam
VGH MÏnchen NVwZ 1994, 88 = BayVBl. 1993, 530; VG Meiningen LKV 1996, 142). Als
Form der Bekanntmachung der Satzung ist i.d. R. die VerÎffentlichung in amtlichen BlÌttern
oder Tageszeitungen vorgeschrieben vgl. zu den Anforderungen an die Lesbarkeit des
TextesVGH Kassel NVwZ 1985, 511 = KStZ 1985, 56).
76
77
b) Die materielle Wirksamkeit der ErschlieÞungsbeitragssatzung. Der Wortlaut
des §132 BauGB ,, . . . regeln durch Satzung. . .``) legt es auf den ersten Blick nahe, dass die
unter Nr. 1 bis 4 aufgefÏhrten GegenstÌnde in der Satzung geregelt sein mÏssen. Das gilt
jedoch zunÌchst nicht fÏr die unter Nr. 2 genannte HÎhe der EinheitssÌtze und die in
Nr. 3 angesprochene Kostenspaltung. Denn diese GegenstÌnde bedÏrfen nur einer Regelung
in der Satzung, wenn die Gemeinde von der in §130 I 1 Alt. 2 BauGB eingerÌumten
MÎglichkeit der Ermittlung des Aufwands nach EinheitssÌtzen Rdn. 273 ff.) bzw. von
der ihr durch §127 III BauGB freigestellten Abrechnung im Wege der Kostenspaltung
Rdn. 214 ff.) tatsÌchlich Gebrauch machen will. Deshalb werden entsprechende Satzungsbestimmungen
als bedingt erforderlich bzw. bedingt notwendig bezeichnet Driehaus
§11 Rdn. 24 ff.; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §132 Rdn. 22). Dazu zÌhlen
auch Regelungen Ïber die Art der Ermittlung des Aufwands §132 Nr. 2 BauGB), d. h.
die Methode der Ermittlung des Aufwands entweder nach tatsÌchlichen Kosten oder nach
EinheitssÌtzen vgl. §130 I 1 BauGB; dazu Rdn. 270). Fehlt nÌmlich eine entsprechende
Satzungsbestimmung, wird der Aufwand nach der den gesetzlichen Regelfall bildenden
Methode, also nach den tatsÌchlichen Kosten, ermittelt BVerwG NVwZ 1986, 299, 301f.
= BRS 43 Nr. 96 S. 239, 244 ff.).
Im Gegensatz zu den bedingt erforderlichen stehen die unbedingt erforderlichen Bestimmungen,
die vorhanden sein mÏssen, damit die Gemeinde ihrer Verpflichtung zum
Erlass einer Satzung Rdn. 73) nachkommt. Bestehen solche Bestimmungen nicht oder
sind sie ungÏltig, fehlt es an einer Voraussetzung fÏr das Entstehen der Beitragspflicht und
EL 19 Fischer 35
78
79

80
81
82
83
84
F 80^84 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
zugleich an einer Rechtsgrundlage fÏr den Erlass eines Beitragsbescheides Driehaus §11
Rdn. 21). Unbedingt erforderlich in diesem Sinne sind Regelungen Ïber die Merkmale
der endgÏltigen Herstellung einer ErschlieÞungsanlage §132 Nr. 4 BauGB; dazu Rdn.
169 ff.) und die Verteilung des Aufwands §132 Nr. 2 BauGB; dazu Rdn. 371ff.).
Zur Unwirksamkeit der Satzung fÏhrt dagegen nicht das Fehlen von Bestimmungen
Ïber den Umfang der ErschlieÞungsanlagen vgl. zu deren zulÌssigem Inhalt Rdn. 313),
d. h. die Festsetzung genereller HÎchst- und MindestmaÞe, insb. von HÎchst- und Mindestbreiten
der StraÞen vgl. auch VGH MÏnchen NVwZ-RR 1994, 176f. = ZMR 1993,
484 zu einer Regelung fÏr verkehrsberuhigte Bereiche gem. § 42 IVa StVO). Denn der insoweit
maÞgebliche §132 Nr. 1 BauGB verweist ausdrÏcklich auf §129 BauGB, der in
Abs. 1 S. 1 den Umfang einer ErschlieÞungsumlage begrenzt. Es ist daher bei der Ermittlung
des beitragsfÌhigen Aufwands ohnehin eine PrÏfung dahin erforderlich, ob trotz Einhaltung
des in der Satzung festgelegten Umfangs die Erforderlichkeit i. S. von §129 I 1
BauGB gewahrt ist vgl. Rdn. 314). Somit kann eine Beitragspflicht trotz Fehlens einer
wirksamen Satzungsbestimmung Ïber den Umfang der ErschlieÞungsanlage entstehen
Driehaus §11 Rdn. 26; Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §132 Anm. 2).
Auch das Fehlen einer Bestimmung Ïber die HÎhe des Gemeindeanteils berÏhrt nicht
die Wirksamkeit der Satzung. Zwar ist der Gemeindeanteil nach §129 I 3 BauGB vom
beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand vgl. Rdn. 316) abzusetzen, so dass dieser Vorgang
zur Verteilung des ErschlieÞungsaufwands i. S. von §132 Nr. 2 BauGB zÌhlt BVerwGE 70,
204 = DVBl. 1985, 296). Fehlt aber eine Bestimmung Ïber die HÎhe des Gemeindeanteils,
gilt kraft Gesetzes, nÌmlich nach §129 I 3 BauGB, der dort festgelegte Anteil von 10 v. H.
Driehaus §11 Rdn. 28; Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §132 Anm.4; LÎhr in
Battis/Krautzberger/LÎhr §129 Rdn. 28; a. A. Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§132 Rdn.18; vgl. dagegen zur Rechtslage in Baden-WÏrttemberg ^ dazu Rdn.1b ^ § 34
KAG BW und krit. dazu Driehaus NVwZ 2005, 1136, 1137/8).
Umstr. ist, ob Ïber die Vorschrift des §132 BauGB hinaus die Satzung angeben muss,
fÏr welche Arten von ErschlieÞungsanlagen ein ErschlieÞungsbeitrag erhoben wird bejahend
Driehaus §11 Rdn. 20; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §132 Rdn. 12), oder ob sich
das ohne entsprechende Satzungsbestimmung unmittelbar aus dem Gesetz ergibt so Sailer
in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §132 Anm. 2). Diese Frage ist aber nicht von groÞer
praktischer Bedeutung. Denn zum einen ist das Entstehen einer Beitragspflicht nur fÏr
solche Arten von ErschlieÞungsanlagen in Frage gestellt, die in der Satzung nicht erwÌhnt
sind. Zum anderen kann durch eine ErgÌnzungssatzung jederzeit die bisher fehlende Art
von ErschlieÞungsanlagen fÏr beitragsfÌhig erklÌrt werden mit der Folge, dass auch ohne
Anordnung einer RÏckwirkung fÏr eine bereits zuvor hergestellte Anlage eine Beitragspflicht
zu entstehen vermag Driehaus §11 Rdn. 21; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §132
Rdn. 12).
Neben den bedingt oder unbedingt erforderlichen gibt es noch sonstige Bestimmungen,
die zwar nicht in der Satzung enthalten sein mÏssen, aber Ïblicherweise ^ oftmals lediglich
unter Wiederholung des Gesetzeswortlauts oder in Anlehnung an diesen ^ dort
aufgenommen sind. Dazu zÌhlen Vorschriften Ïber die Erhebung einer Vorausleistung
nach §133 III 1 BauGB Rdn. 226 ff.) und die AblÎsung des Beitrags nach §135 III 5
BauGB Rdn. 487 ff.), die Tiefenbegrenzung Rdn. 363 ff.; vgl. OVG Magdeburg ZMR
2002, 629, 630 dazu, dass die Unwirksamkeit solcher Bestimmungen nicht die Wirksamkeit
der Satzung im Ûbrigen berÏhrt) sowie Ïber die in §§134, 135 BauGB geregelten
Materien, insbesondere Ïber die Stundung Rdn. 456) und den Erlass Rdn. 472 ff.) des
Beitrags.
Da die Frage der materiellen Teil- oder Gesamtnichtigkeit von ErschlieÞungsbeitragssatzungen
sich in der Praxis im Wesentlichen nur im Zusammenhang mit der Fehlerhaftigkeit
von Herstellungs- und Verteilungsregelungen stellt, wird darauf an entsprechender
Stelle eingegangen vgl. Rdn. 184 ff., 377 ff.).
36 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 85, 86 F
2. Die Herstellung einer erschlieÞungsbeitragsfÌhigen Anlage
Wie aus §127 II und insb. IV) BauGB folgt, kÎnnen ErschlieÞungsbeitrÌge nur fÏr die
Herstellung der dort im Einzelnen abschlieÞend angefÏhrten Arten von ErschlieÞungsanlagen
sowie Ïbergangsweise im Einzelfall fÏr die Herstellung von KinderspielplÌtzen vgl.
§ 242 V BauGB; dazu Rdn. 131ff.) erhoben werden. Der Begriff der beitragsfÌhigen ErschlieÞungsanlage
i. S. des § 127 II BauGB hebt auf eine natÏrliche Betrachtungsweise ^
dabei ist nicht zwingend eine Augenscheineinnahme erforderlich BVerwG NVwZ 1998,
290, 291 = DVBl. 1998, 46) ^ ab, wonach maÞgebend das durch die tatsÌchlichen Gegebenheiten
geprÌgte Erscheinungsbild in Form des Gesamteindrucks eines unbefangenen
Beobachters ist BVerwGE 95, 176, 185 = NVwZ 1994, 913, 915 = DVBl. 1994, 812). Dies
gilt u. a. vgl. dazu ausf. Stamm, DWW 2001, 326 ff.) hinsichtlich der Beurteilung,
^ ob ein StraÞenzug eine einzelne ErschlieÞungsanlage i. S. von § 127 II Nr. 1 BauGB
s. u. Rdn. 86 ff.) oder i. S. von §127 II Nr. 2 BauGB darstellt oder aus mehreren Anlagen
besteht BVerwGE 101, 12, 16 f. = NVwZ 1996, 795 f. = DVBl. 1996, 1057; BVerwGE 101,
225, 226 f. = NVwZ 1998, 67 = DVBl. 1996, 1325 unter Abstellen auf die tatsÌchlichen
VerhÌltnisse im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen ErschlieÞungsbeitragspflicht
nach §133 II BauGB ^ s. Rdn. 69 ff., 208 ff. ^; vgl. auch OVG MÏnster OVGE 47, 154 ff. =
NWVBl. 1999, 466, das auf das ÌuÞere Erscheinungsbild der StraÞenflÌche, nÌmlich
StraÞenfÏhrung, Breite und Ausstattung abstellt, wobei der unterschiedliche Charakter
der angrenzenden Baugebiete ohne Bedeutung ist; ferner Driehaus ZMR 1997, 445ff.),
^ ob eine von einer AnbaustraÞe oder einer Anlage nach §127 II Nr.2 BauGB abzweigende
Verkehrsanlage als deren Bestandteil vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der ,,SelbstÌndigkeit``
von AnbaustraÞen insbes. Rdn.87 ff.) anzusehen ist BVerwG NVwZ-RR 1996, 463,
464 = DVBl.1996,1051),
^ welche FlÌchen zur jeweiligen ErschlieÞungsanlage gehÎren BVerwGE 88, 53, 56 =
NVwZ 1991, 1094, 1095 = DVBl. 1991, 591; OVG MÏnster NVwZ-RR 1999, 678 =
Gemht 2001, 254).
Allerdings kann ausnahmsweise aus RechtsgrÏnden ein Abweichen von dieser grundsÌtzlich
anzustellenden Betrachtungsweise geboten sein, etwa weil eine danach einheitliche
ErschlieÞungsanlage hinsichtlich einer Teilstrecke aufgrund eines ErschlieÞungsvertrages
s. Rdn. 31ff.) und das restliche TeilstÏck durch die Gemeinde selbst ausgebaut wird OVG
MÏnster NWVBl. 1999, 262/3 = DÚV 1999, 568 unter AnfÏhren weiterer Ausnahmen; vgl.
zu diesen Rdn. 89, 90 u. 98). Hier ist nÌmlich aufgrund der von der Gemeinde durch den
Abschluss des ErschlieÞungsvertrages getroffenen Regimeentscheidung vgl. Rdn. 31) eine
Aufteilung der an sich einheitlichen Anlage geboten so auch OVG LÏneburg ^Beschl.v.
27. 4. 2000 ^ 9 M 4297/99 ^; VG Magdeburg ZMR 2005, 490; ferner zust. Driehaus ZMR
2003, 309 f.). Die vom ErschlieÞungsvertrag erfasste Teilstrecke unterliegt nicht dem Refinanzierungssystem
des ErschlieÞungsbeitragsrechts, so dass es sich bei den einzelnen
Teilstrecken um jeweils selbstÌndige ErschlieÞungsanlagen i.S. von § 127 II Nr.1 BauGB
bzw. § 124 II BauGB handelt a. A. OVG Schleswig NordÚR 2003, 206). Dies hat zur
Folge, dass die von der im Rahmen des ErschlieÞungsvertrages hergestellten Teilstrecke
erschlossenen GrundstÏcke, deren EigentÏmer ihren Anteil an den Herstellungskosten bereits
an den ErschlieÞungsunternehmer entrichtet haben vgl. Rdn. 47), nicht an der Verteilung
des durch die Herstellung der Ïbrigen Teilstrecken) verursachten ErschlieÞungsaufwands
teilnehmen.
85
a) Die zum Anbau bestimmten StraÞen,Wege und PlÌtze §127 II Nr.1 BauGB).
Zum weitaus Ïberwiegenden Anteil betreffen Veranlagungen zum ErschlieÞungsbeitrag
die Herstellung von zum Anbau bestimmten StraÞen, sog. AnbaustraÞen im KAG BW ^
vgl. dazu Rdn.1b ^ in § 33 I Nr.1 aufgefÏhrt), von denen die Wege und PlÌtze nur eine
unbedeutende Unterart darstellen. Sie mÏssen, wie mittelbar aus §127 II Nr. 4 BauGB
folgt, dem Verkehr dienen, und zwar, wie sich aus einem Gegenschluss aus §127 II Nr. 2
EL 19 Fischer 37
86

87
88
F 87, 88 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
BauGB ergibt, dem Kraftfahrzeugverkehr. DarÏber hinaus ergeben sich aus dem Gesetz
sowie aufgrund des Sinns und Zwecks der Vorschrift weitere Anforderungen an die BeitragsfÌhigkeit
von AnbaustraÞen.
aa) Die SelbstÌndigkeit der AnbaustraÞe. Das Entstehen einer ErschlieÞungsbeitragspflicht
infolge der Herstellung einer AnbaustraÞe erfordert deren SelbstÌndigkeit, was zunÌchst
natÏrlich voraussetzt, dass die Anlage eine einzelne Anlage darstellt s.o. Rdn. 85 und
BVerwG NVwZ-RR 1995, 695, 696 = KStZ 1996, 156 zur erschlieÞungsrechtlichen Aufspaltung
eines insgesamt 200 m langen, zwischen 2,50 und 3,50 m breiten Verbindungsweges
unter dem Gesichtspunkt der unterschiedlichen ErschlieÞungsfunktion). Die erschlieÞungsrechtlich
gesehen selbstÌndige Anlage ist abzugrenzen von der zwar mit
Kraftfahrzeugen aller Art befahrbaren, aber dennoch nur unselbstÌndigen Anlage, weil
diese als von der selbstÌndigen AnbaustraÞe abzweigende Zufahrt nur deren ,,AnhÌngsel``
darstellt BVerwGE 99, 23, 25 = NVwZ-RR 1996, 223 = DVBl. 1995, 1137). FÏr diese in
der Praxis bedeutsame Abgrenzung lassen sich leider keine auf den ersten Blick leicht fasslichen
Kriterien nennen. Denn insoweit ist abzustellen auf den Gesamteindruck, den die
Anlage nach den jeweiligen tatsÌchlichen VerhÌltnissen einem unbefangenen Beobachter
vermittelt, wobei ihrer Ausdehnung besondere Bedeutung zukommt; dafÏr sind wiederum
von erheblichem Belang die LÌnge und Breite sowie die Zahl der angrenzenden
GrundstÏcke BVerwGE 67,216,217=NVwZ1984,170,171).
BezÏglich der SelbstÌndigkeit von StichstraÞen bzw. Sackgassen hat das BVerwG
E 70, 247, 251 = NVwZ 1985, 346, 347; E 99, 23, 25 = NVwZ-RR 1996, 223 = DVBl.
1995, 1137; vgl. auch NVwZ 1985, 753) unter besonderer BerÏcksichtigung des Umstands,
in welchem MaÞe die StichstraÞe von dem Hauptzug, in den sie einmÏndet, abhÌngt, folgende
Leitlinien aufgestellt: Eine Îffentliche, zum Befahren mit Kraftfahrzeugen aller Art
vorgesehene, nicht verzweigte StichstraÞe ist i.d.R. bis zu einer LÌnge von 100 m und bei
einer dieser Ausdehnung angemessenen Zahl erschlossener GrundstÏcke nicht selbstÌndig.
In diesem Zusammenhang ist auf die Anzahl der durch die Abzweigung erschlossenen
GrundstÏcke abzustellen, auch wenn diese bereits zusÌtzlich) vom Hauptzug erschlossen
werden BVerwGE 99, 23, 27 = NVwZ-RR 1996, 223, 224 = DVBl. 1995, 1137). Danach
ist die SelbstÌndigkeit fÏr eine StichstraÞe verneint worden, die einschlieÞlich eines Wendehammers
59 m lang ist, nur vier GrundstÏcke erschlieÞt sowie vollstÌndig auf den
Hauptzug angewiesen ist BVerwGE 70,247,251=NVwZ1985,346,347=DVBl.1985,
297; vgl. ferner NVwZ-RR 1995, 695 = KStZ 1996, 156 fÏr eine 55 m lange Teilstrecke
eines Verbindungsweges). Dagegen ist eine StichstraÞe, die in ihrer Mitte eine Kurve aufweist
und in einem Wendehammer endet, in dessen Bereich eine Reihe groÞflÌchiger mit
HochhÌusern und Tiefgaragen bebaute GrundstÏcke angrenzen, eine selbstÌndige Anlage
BVerwG NVwZ-RR 1989, 382, 383 = DVBl. 1989, 417; ferner die AusfÏhrungen in
NVwZ 1983, 669, 671f. = DVBl. 1983, 904 = KStZ 1984, 132 zu einem ca. 170 m langen
privaten Stichweg). Im Hinblick auf eine ,,Bebauungsmassierung`` gilt dasselbe fÏr eine
zwar nur 80 m lange, gerade verlaufende, aber beiderseits jeweils 8 m breite ReihenhausgrundstÏcke
erschlieÞende Sackgasse BVerwGE 99, 23, 26 = NVwZ-RR 1996, 223, 224 =
DVBl. 1995, 1137) und fÏr eine gerade durch ein allgemeines Wohngebiet verlaufende lediglich
75 m lange StichstraÞe, an der zu beiden Seiten zwei- bis dreigeschossige GebÌude
in geschlossener Bauweise errichtet sind und die zusÌtzlich der ErschlieÞung einer an ihrem
Wendehammer anschlieÞenden drei- bis viergeschossigen Bebauung dient BVerwG
NVwZ-RR 2002, 607, 608 = DVBl. 2002, 486 = KStZ 2002, 98; vgl. ferner zur Erheblichkeit
des Gesichtspunkts einer Bebauungsmassierung in Verbindung mit dem AuslÎsen
eines erheblichen Ziel- und Quellverkehrs BVerwG NVwZ 1999, 999 f. = DVBl. 1999,
398 f., das dazu neigt, eine ca. 90 m lange, nach 30 bis 35 m rechtwinklig abknickende
StichstraÞe, die ein Feriendorf, bestehend aus einem Hotel und zahlreichen FerienhÌusern,
erschlieÞt, als selbstÌndig anzusehen) oder eine Zufahrt, die 20 bis 30 m nach der EinmÏndung
in den Hauptzug abknickt und zu einem ^ von ihr aus gesehen ^ etwa 5 oder 10 m
38 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 89^93 F
zurÏckliegenden GrundstÏck bzw. einer entsprechend zurÏckliegenden Garage weiterfÏhrt
BVerwGE 99, 23, 26 = NVwZ-RR 1996, 223, 224 = DVBl. 1995, 1137). Erst recht ist
nach diesen GrundsÌtzen die SelbstÌndigkeit anzunehmen fÏr eine 5 bis 6 m breite Sackgasse,
die 30 m nach der Abzweigung vom Hauptzug nahezu rechtwinklig abknickt und
sodann Ïber weitere 90 m parallel zum Hauptzug verlÌuft und in einem Wendehammer
endet BVerwGE 99, 23, 28 ff. = NVwZ-RR 1996, 223 f. = DVBl. 1995, 1137).
Wird eine befahrbare Îffentliche vgl. Rdn. 138 ff.) und zum Anbau bestimmte StichstraÞe
in ErfÏllung der der Gemeinde obliegenden ErschlieÞungslast Rdn. 144 ff.) erst angelegt,
nachdem der Hauptzug bereits endgÏltig hergestellt und insoweit die sachliche
Beitragspflicht ausgelÎst worden ist vgl. Rdn. 208), stellt die StichstraÞe unabhÌngig von
ihrer flÌchenmÌÞigen Ausdehnung als gleichsam spÌter konzipierte abzweigende) VerlÌngerung
einer frÏher endgÏltig hergestellten AnbaustraÞe vgl. Rdn. 90) in jedem Falle
eine selbstÌndige Anlage dar BVerwG NVwZ 1991, 77, 78 = ZMR 1990, 354 = HSGZ
1990, 440 bezÏglich eines 7m langen und 6 m breiten ,,MÏndungstrichters``, der nur eine
Fahrbahn enthÌlt). Auch ist eine StichstraÞe dann eine selbstÌndige Anlage, wenn sie sich,
etwa weil nur dem FuÞgÌnger- und/oder dem Fahrradverkehr dienend, ihrer Erschlie-
Þungsfunktion nach wesentlich von der AnbaustraÞe, in die sie einmÏndet, unterscheidet
BVerwGE 40, 182, 187 = DVBl. 1972, 893, 894 = KStZ 1973, 75).
Bei VerbindungsstraÞen ist eine SelbstÌndigkeit im Hinblick auf die im Gegensatz zu
StichstraÞen fehlende AbhÌngigkeit von einem Hauptzug ^ diese AbhÌngigkeit begrÏndet
eine Øhnlichkeit mit unselbstÌndigen Zuwegungen auch bei grÎÞerer Ausdehnung ^
schon bei einer geringeren LÌnge als 100 m anzunehmen BVerwGE 70, 249, 251 = NVwZ
1985, 346 f. = DVBl. 1985, 297). Ungeachtet ihrer LÌnge ist eine AnbaustraÞe in jedem
Falle eine selbstÌndige Anlage, wenn sie die VerlÌngerung einer nicht beitragsfÌhigen vorhandenen
ErschlieÞungsanlage i.S. von § 242 I BauGB Rdn. 188 ff.) darstellt BVerwG
DVBl. 1985, 294, 295 = KStZ 1985, 49 = ZMR 1985, 31). Gleiches gilt fÏr die Teilstrecke
einer einheitlichen, bereits frÏher endgÏltig hergestellten AnbaustraÞe, wenn die Teilstrecke
z. Z. der Herstellung noch im AuÞenbereich verlief und daher insoweit keine ErschlieÞungsbeitragspflicht
ausgelÎst werden konnte vgl. Rdn. 330), jedoch nunmehr im
Innenbereich verlÌuft BVerwG DVBl. 1983, 135, 136 = KStZ 1983, 95 = BauR 1983, 359).
Ist ein StraÞenstÏck lediglich als unselbstÌndiges AnhÌngsel oder unselbstÌndige Zuwegung
einer StraÞe, in die es einmÏndet, anzusehen, kann es dennoch erschlieÞungsbeitragsrechtlich
verselbstÌndigt abgerechnet werden, sofern insoweit ein Abschnitt gebildet
werden kÎnnte vgl. Rdn. 258 ff.) und die Gemeinde den zur Bildung eines Abschnitts
erforderlichen gemeindlichen Willen zur getrennten Abrechnung dazu Rdn. 252 ff.)
rechtzeitig geÌuÞert hat.
89
90
91
bb) Die Bestimmung zum Anbau.Weitere Voraussetzung fÏr die Abrechenbarkeit einer AnbaustraÞe
ist, dass sie zum Anbau bestimmt ist. Diese Frage ist in der Praxis von groÞer
Bedeutung, insb. im Hinblick darauf, dass sie im Grunde identisch ist mit der Frage, ob
ein Erschlossensein durch eine AnbaustraÞe) i.S. von §131I BauGB vorliegt. Deshalb ist
insoweit auch auf die dortigen AusfÏhrungen Rdn. 335 ff.) zu verweisen. Lediglich der
Bezugspunkt ist ein unterschiedlicher.WÌhrend nÌmlich die Bestimmung zum Anbau auf
die ErschlieÞungsanlage ausgerichtet ist, geht es beim Erschlossensein ausschlieÞlich um
die Beziehung der GrundstÏcke zur ErschlieÞungsanlage BVerwGE 67,216,219=NVwZ
1984, 170, 171 = DVBl. 1983, 908). Dabei beurteilt sich die Bestimmung zum Anbau im
Gegensatz zum Erschlossensein ^ dort ist auf das einzelne GrundstÏck abzustellen ^ in
einer auf alle angrenzenden GrundstÏcke und von der StraÞe aus erreichbaren HinterliegergrundstÏcke
vgl. zu diesen Rdn. 343 ff.) bezogenen Betrachtungsweise. Eine StraÞe
kann somit auch dann zum Anbau bestimmt sein, wenn einzelne zu ihr in Beziehung stehende
GrundstÏcke nicht von ihr erschlossen werden.
Die Bestimmung zum Anbau erfordert, dass an der StraÞe tatsÌchlich gebaut werden
kann und rechtlich gebaut werden darf. Dabei umfasst der Begriff ,,Anbau`` nicht nur die
EL 19 Fischer 39
92
93

94
95
96
97
F 94^97 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Bebauung auf den angrenzenden GrundstÏcken, die Randbebauung, sondern auch die
Bebauung auf den erschlossenen HinterliegergrundstÏcken. Auch ist ,,Anbau`` nicht
gleichzusetzen mit der baulichen Anlage i. S. von § 29 BauGB dazu Kap. A II Rdn. 15 ff.).
So sind zum einen ^ einschrÌnkend ^ nur solche Bauwerke erfasst, deren zweckmÌÞige
und wirtschaftliche Nutzung auf das Vorhandensein einer StraÞe angewiesen ist und erst
durch diese ermÎglicht wird, d. h. die von Menschen betreten werden kÎnnen, nicht aber
z. B. Einfriedungen, Masten, AufschÏttungen, Hinweistafeln. Zum anderen ist, wie §§129
I 1 und 133 I1 BauGB zeigen, ^ erweiternd ^ die gewerbliche der baulichen Nutzung
gleichgestellt. So kann eine StraÞe zum Anbau bestimmt sein, auch wenn sie ausschlieÞlich
der Nutzung von gewerblichen LagerplÌtzen, AbstellflÌchen usw. dient, auf denen
sich keine baulichen Anlagen befinden. Entsprechendes gilt im Falle einer in erschlie-
Þungsbeitragsrechtlicher Hinsicht der baulichen und gewerblichen Nutzung gleichgestellten
vgl. Rdn. 198) Nutzung als Friedhof, Schwimmbad, Sportplatz und Kleingarten unabhÌngig
davon, ob darauf, ggf. auch nur auf TeilflÌchen, GebÌude errichtet sind.
Die Bestimmung zum Anbau wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die StraÞe neben
dem Anlieger- auch innerÎrtlichen Verbindungsverkehr aufnimmt BVerwG DÚV 1976,
347, 348 = ZMR 1976, 319). Denn dies gehÎrt zur normalen ErschlieÞungsfunktion einer
StraÞe und wird im Ûbrigen durch den gemeindlichen Eigenanteil nach §129I3BauGB
Rdn. 317), wenn auch sehr pauschaliert und undifferenziert, abgegolten. Dasselbe gilt,
wenn die StraÞe zugleich dem ÏberÎrtlichen Durchgangsverkehr dient BVerwG DÚV
1976, 347, 348 = ZMR 1976, 319). Allerdings stellt sich hier die Frage, ob und in welchem
Umfang die StraÞe erforderlich i. S. von §129 I 1 BauGB ist vgl. Rdn. 145 ff., 312 ff.).
Eine StraÞe ist zum Anbau bestimmt, wenn sie den anliegenden GrundstÏcken ^ unabhÌngig
davon, ob bereits eine andere Anlage die verkehrsmÌÞige ErschlieÞung vermittelt
Problem der Zweit- oder MehrfacherschlieÞung) ^ eine erschlieÞungsbeitragsrechtlich
relevante Nutzung vgl. dazu Rdn. 197 ff.) vermittelt BVerwGE 102, 294, 298 = NVwZ
1998, 69, 70 = DVBl. 1997, 499). Dazu ist erforderlich, dass man von der StraÞe aus ^ bei
HinterliegergrundstÏcken ggf. auch mittels einer privaten Zuwegung ^ mit Personenwagen
und der Ver- und Entsorgung dienenden Fahrzeugen z. B. MÎbel-, MÏll- und Últank-
sowie Feuerwehr- und Krankenwagen) an die GrundstÏcke heranfahren und von
dort aus die GrundstÏcke betreten kann vgl. statt vieler BVerwGE 67,216,218f.=NVwZ
1984, 170, 171 = DVBl. 1983, 908; ferner zum Erschlossensein i.S. von §131I BauGB durch
AnbaustraÞen BVerwGE 78, 237, 240 = NVwZ 1988, 354 = DVBl. 1988, 242; vgl. aber zu
den Ausnahmen von diesem Grundsatz Rdn. 336).
Somit fehlt es an einer Bestimmung zum Anbau, wenn die StraÞe nicht eine fÏr das Befahren
durch Kraftfahrzeuge vgl. allerdings OVG MÏnster ZMR 1999, 433/4 = DÚV 1999,
569 = StGR 1999, 29, wonach eine zwar mit kleineren Kraftwagen befahrbare, nicht aber
mit grÎÞeren Einsatzfahrzeugen der Feuerwehr befahrbare StichstraÞe nicht zum Anbau
bestimmt ist, weil nach landesrechtlichem Bauordnungsrecht die AnliegergrundstÏcke
mit solchen Fahrzeugen angefahren werden kÎnnen mÏssen) erforderliche Breite und
einen ausreichenden Ausbauzustand aufweist. Auch darf die Widmung Rdn. 138 ff.) nicht
einen Kraftfahrzeugverkehr ausschlieÞen, also etwa nur einen FuÞgÌnger- und/oder Radfahrverkehr
zulassen. Dagegen stellen nur einem eingeschrÌnkten Benutzerkreis, z. B. nur
Anliegern dienende oder nur zeitweise befahrbare Wege, FuÞgÌngerzonen und verkehrsberuhigte
StraÞen vgl. dazu VGH Mannheim VBlBW 1988, 67; ferner Driehaus §12
Rdn. 56 ff.; Johlen KStZ 1987, 41) i.d.R. AnbaustraÞen i. S. von §127 II Nr. 1 BauGB dar.
Nicht dem Anbau dienen im AuÞenbereich i. S. von § 35 BauGB verlaufende StraÞen,
auch wenn an ihnen bestimmte bauliche Vorhaben verwirklicht werden kÎnnen s. Kap. A
III Rdn. 86 ff.) oder sogar an ihnen tatsÌchlich angebaut ist BVerwG NVwZ 1983, 291 =
KStZ 1983, 31 = DÚV 1983, 382; kritisch dazu Dohle NVwZ 1983, 658 ff.); dies gilt sogar
auch dann, wenn die StraÞe nach demWillen der Gemeinde endgÏltig hergestellt sein soll
s. u. Rdn. 168 ff.) und ihre Aufgabe in vollem Umfang erfÏllt BVerwGE 99, 308 = NVwZ
1996, 799 = DVBl. 1996, 379). Denn im AuÞenbereich liegende GrundstÏcke sind generell
40 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 98, 99 F
nicht i. S. von §131I BauGB erschlossen BVerwG NVwZ 1986, 568 = KStZ 1986, 90).
Deshalb verliert eine insgesamt 500 m lange einheitliche StraÞe ihren Charakter als AnbaustraÞe
dort, wo sie ^ zu Beginn des 75 m langen EndstÏcks ^ in den AuÞenbereich
eintritt, auch wenn diese Strecke die Verbindung zum Ïbrigen StraÞennetz herstellt OVG
MÏnster NVwZ-RR 1994, 114 = KStZ 1994, 195 = NWVBl. 1993, 422; vgl. auch OVG
Greifswald DÚV 2004, 709). Auch die der Bewirtschaftung von land- und forstwirtschaftlichen
GrundstÏcken dienenden Wirtschaftswege stellen unabhÌngig davon, ob und ggfs.
mit welchem Inhalt sie dem Îffentlichen Verkehr gewidmet sind s. u. Rdn. 138 ff.), keine
AnbaustraÞen dar. Denn sie haben nicht die Funktion, die anliegenden GrundstÏcke zum
Zwecke des Anbaus zu erschlieÞen OVG MÏnster HSGZ 1990, 154 = ZKF 1990, 86).
Dagegen verliert eine StraÞe ihre Eigenschaft als AnbaustraÞe nicht dadurch, dass einzelne
ZwischenteilstÏcke von unbedeutender, d. h. unter dem Blickwinkel des Erschlie-
Þungsbeitragsrechts nicht ins Gewicht fallender, Ausdehnung aus topographischen Felswand,
GewÌsser, steile Hanglage) oder rechtlichen Festsetzungen eines Bebauungsplans,
straÞenrechtliche Anbauverbote) GrÏnden auf Dauer nicht oder nur nach § 35 BauGB bebaubar
sind BVerwG NJW 1975, 323 = KStZ 1975, 111 = DVBl. 1975, 378; BVerwGE 52,
364, 369 = DVBl. 1978, 298, 299). Denn wie sich aus §129 I 1 BauGB ergibt, beurteilt sich
die BeitragsfÌhigkeit einer ErschlieÞungsanlage nicht in Bezug auf das einzelne GrundstÏck,
sondern die Summe aller GrundstÏcke vgl. Rdn. 147), und die StraÞe darf abrechnungsmÌÞig
nicht zu einem ,,Flickenteppich`` werden BVerwGE 52, 364, 369 = DVBl.
1978, 298, 299). Danach geht die Bestimmung zum Anbau i. S. des §127 II Nr. 1 BauGB
im Falle des Ûbergangs einer zum Anbau bestimmten Teilstrecke einer ^ bei natÏrlicher
Betrachtung s. o. Rdn. 85) ^ einheitlichen Îffentlichen Verkehrsanlage in eine beidseitig
nicht zum Anbau bestimmte Teilstrecke nur dann verloren, wenn letztere Teilstrecke zum
einen den Eindruck einer gewissen erschlieÞungsrechtlichen SelbstÌndigkeit vgl. dazu
auch Rdn. 87 ff.) vermittelt und zum anderen im VerhÌltnis zur gesamten Verkehrsanlage
nicht von lediglich untergeordneter Bedeutung ist BVerwG E102,299f.=NVwZ1998,
70 f. = DVBl. 1997, 499 f.). Eine solche SelbstÌndigkeit ist bei einer mehr als 100 m langen
nicht zum Anbau bestimmten Teilstrecke ohne Weiteres anzunehmen BVerwG NVwZ
2000, 630 = DVBl. 2000, 1226), wÌhrend eine nicht lediglich untergeordnete Bedeutung
jedenfalls dann gegeben ist, wenn die nicht zum Anbau bestimmte Teilstrecke mindestens)
ein FÏnftel der Ausdehnung der gesamten Verkehrsanlage betrÌgt BVerwG E102,
300 = NVwZ 1998, 71 = DVBl. 1997, 499 f.). Auch die aus tatsÌchlichen oder rechtlichen
GrÏnden nur einseitig anbaubare StraÞe zÌhlt grundsÌtzlich zu den AnbaustraÞen. Bei
deren Abrechnung gelten aber Besonderheiten hinsichtlich der Ermittlung des beitragsfÌhigen
Aufwands und dessenVerteilung auf die GrundstÏcke vgl. dazu Rdn. 350 ff.).
98
b) Die nicht befahrbaren Verkehrsanlagen § 127 II Nr. 2 BauGB). Durch §127 II
Nr. 2 BauGB zur Rechtslage in Baden-WÏrttemberg vgl. Rdn.101 und 108) ^ eine entsprechende
Vorschrift enthielt das BBauG nicht ^ sind die Îffentlichen vgl. dazu
Rdn. 138) aus rechtlichen oder tatsÌchlichen GrÏnden mit Kraftfahrzeugen nicht befahrbaren
Verkehrsanlagen innerhalb der Baugebiete fÏr erschlieÞungsbeitragsfÌhig erklÌrt.
Dem Gesetzgeber schwebten bei der EinfÏhrung dieser Vorschrift offensichtlich verschiedene
Arten von Verkehrsanlagen vor, wie sich aus dem Klammerzusatz ,,z. B. FuÞwege,
Wohnwege`` ergibt. Zugleich hat er dadurch, dass er diese Anlagen in § 127 II BauGB unter
einer eigenen Nummer auffÏhrt und nicht durch einen Zusatz in § 127 II Nr. 1 BauGB
regelt, zum Ausdruck gebracht, dass sie eine selbstÌndige einzelne) ErschlieÞungsanlage
i. S. von § 130 II 1 Alt. 1 BauGB und nicht einen unselbstÌndigen Bestandteil der AnbaustraÞe
gem. § 127 II Nr. 1 BauGB darstellen, von denen sie abzweigen BVerwG NVwZ
1994, 912 = DVBl. 1994, 705 = KStZ 1994, 192; vgl. auch VG Minden NWVBl. 1991, 126
und VG MÏnster KStZ 1990, 54 f.). Abgesehen davon bestimmt das Gesetz ^ in § 127 II
Nrn. 4 und 5 s. u. Rdn. 119 und 121) ^ ausfÏhrlich, welche Anlagen trotz ihrer UnselbstÌndigkeit
als Bestandteil anderer Anlagen eine beitragsfÌhige ErschlieÞungsanlage sind.
EL 19 Fischer 41
99

F 100^104 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
100
Den Gesetzesmaterialien BT-Drucks. 10/4630 S. 19) ist zu entnehmen, dass §127 II
Nr. 2 BauGB als Antwort des Gesetzgebers auf die Rspr. des BVerwG zu verstehen ist, wonach
die nicht mit Kraftfahrzeugen befahrbaren Verkehrsanlagen nicht zu den Anbaustra-
Þen nach §127 II Nr. 1 BauGB zÌhlen vgl. Rdn. 95 f.). Daraus folgt, dass unter ,,Kraftfahrzeugen``
in dieser Vorschrift nicht die Kraftfahrzeuge im straÞenverkehrsrechtlichen Sinne
zu verstehen sind. Vielmehr ist entscheidend die Nicht-Befahrbarkeit mit Personen- und
Versorgungsfahrzeugen vgl. Rdn. 335 dazu, dass ein GrundstÏck i.d. R. durch eine AnbaustraÞe
nur dann erschlossen wird, wenn mit solchen Fahrzeugen an die GrundstÏcksgrenze
herangefahren werden kann).
101
102
103
104
aa) Die Wohnwege. Der im Klammerzusatz eigens genannte Begriff der ,,Wohnwege``
§ 33 I Nr. 2 KAG BW ^ vgl. Rdn.1b ^ sieht lediglich Wohnwege als beitragsfÌhig vor
und stellt ebenso wie das Bundesrecht darauf ab, dass sie aus rechtlichen oder tatsÌchlichen
GrÏnden nicht befahrbar sind, fordert aber ausdrÏcklich eine Bestimmtheit zum Anbau)
findet sich in den Landesbauordnungen. Es handelt sich dabei um einen privaten oder Îffentlichen
Wohnweg, an dem lediglich WohngebÌude liegen bzw. an dem nur solche GebÌude
errichtet werden kÎnnen und auf dem, wenn Ïberhaupt ein Fahrverkehr erlaubt ist,
allenfalls ein Anlieger-, nicht aber ein Durchgangsverkehr zulÌssig ist. Der Wohnwegebegriff
des §127 II Nr. 2 BauGB ist demgegenÏber enger, als er zum einen nur Îffentliche
und zum anderen nicht mit Kraftfahrzeugen befahrbare Wege umfasst. Die fehlende Befahrbarkeit
kann auf tatsÌchlichen GrÏnden beruhen, etwa bei zu geringer Breite oder bei
einer Ausgestaltung als Treppenweg. Ein rechtliches Hindernis wird im Allgemeinen in
der fehlenden bzw. beschrÌnkten Widmung hinsichtlich eines Fahrzeugverkehrs bestehen
vgl. dazu BVerwG NVwZ 1994, 912 = DVBl. 1994, 705 = KStZ 1994, 192).
Im Ûbrigen ist zur Bestimmung des erschlieÞungsbeitragsrechtlichen Wohnwegebegriffs
ein RÏckgriff auf das landesrechtliche Bauordnungsrecht geboten, zumal bei der
Ìhnlich gelagerten Frage, ob ein GrundstÏck i. S. von §133 I BauGB vgl. Rdn. 204 ff.)
erschlossen ist, neben dem bundesrechtlichen) Bebauungsrecht auch das landesrechtliche)
Bauordnungsrecht heranzuziehen ist. Danach ist ^ mit geringfÏgigen Differenzierungen
in den einzelnen LÌndern ^ ein GrundstÏck abweichend vom Grundsatz, dass es
in angemessener Breite an befahrbaren VerkehrsflÌchen liegen bzw. zu einer solchen FlÌche
eine Îffentlich-rechtlich gesicherte Zufahrt haben muss s. Kap. A V Rdn. 10 ff.), auch
dann bebaubar, wenn es zwar an einem nicht befahrbaren Weg liegt, aber die GebÌude
mit LÎsch- und Rettungseinrichtungen zum Zwecke der BrandbekÌmpfung und des
Krankentransports erreicht werden kÎnnen. Es muss also nach Bauordnungs)recht eine
Bebauung ^ diese darf im Ûbrigen nur dem Wohnen dienen VGH Mannheim BRS 38
Nr. 160 S. 352, 354; Driehaus §12 Rdn. 64; a. A. ^ auch gewerbliche Nutzung ^ Ernst in
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §127 Rdn. 15 c) ^ zulÌssig sein; ausreichend ist aber
insoweit eine tatsÌchliche Genehmigung Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§131Rdn.15b;Schmaltz DVBl. 1987, 211).
DerWohnweg als ErschlieÞungsanlage im erschlieÞungsbeitragsrechtlichen Sinne ist dadurch
charakterisiert, dass als sein Hauptzweck sowohl nach der Bauleitplanung als auch
nach der tatsÌchlichen ErschlieÞungssituation im Baugebiet die Vermittlung der Bebaubarkeit
erscheint OVG MÏnster NVw-RR 1991, 212 = DÚV 1991, 342 = KStZ 1991, 78;
Beschl. v. 23.12. 2004 ^ 3 A 2210/03 ^ zur Verneinung des Wohnwegcharakters fÏr einen
nach dem Bebauungsplan ,,nur fuÞlÌufig begehbaren`` ca. 2 m breiten und ca. 65 m langen
zwei AnbaustraÞen verbindendenWeg mangels einer ErschlieÞungsfunktion; vgl. zur fehlenden
ErschlieÞung durch einenWohnwegVG Minden NWVBl. 1991, 128 f.), woraus auch
seine Eigenschaft als die ErschlieÞung erst ermÎglichende Anlage s.o. Rdn. 69) folgt.
Die Funktion eines Wohnweges besteht in den typischen FÌllen, in denen er die Anbindung
lediglich an eine einzige) AnbaustraÞe herstellt und nicht zwei oder mehr) AnbaustraÞen
verbindet vgl. dazu Rdn. 409), darin, den durch ihn erschlossenen GrundstÏcken
s. dazu Rdn. 354) das zu ihrer Bebaubarkeit an verkehrsmÌÞiger ErschlieÞung
42 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 105, 106 F
Erforderliche zu vermitteln, indem diesen ^ an sich) zufahrtslosen ^ HinterliegergrundstÏcken
s. u. Rdn. 346) neben der PrimÌrerschlieÞung durch die AnbaustraÞe eine
SekundÌrerschlieÞung verschafft wird BVerwG NVwZ 1994, 912 = DVBl. 1994, 705 =
KStZ 1994, 192). Aufgrund dessen ist problematisch, ob das an denWohnweg angrenzende
GrundstÏck auch durch die AnbaustraÞe s. u. Rdn. 346) und das sowohl amWohnweg als
auch an der AnbaustraÞe gelegene GrundstÏck durch beide Anlagen s. u. Rdn. 409)
i.S. d. § 131 I 1 BauGB erschlossen wird. Ferner stellt sich die Frage, ob Wohnweg und
AnbaustraÞe zu einer ErschlieÞungseinheit zusammengefasst werden kÎnnen s. dazu
Rdn. 268 a).
Unter dem Gesichtspunkt der Erreichbarkeit der GrundstÏcke insbesondere zur BrandbekÌmpfung
sehen die Landesbauordnungen i. d.R. begrenzte LÌngen vor z.B. §4I
Nr.1 Hs. 2 BauO NW: 50 m-Begrenzung bei Nichtbefahrbarkeit; dazu OVG MÏnster
NWVBl. 1992, 179, 181f.; VG MÏnster KStZ 1990, 54 f.; vgl. auch VGH MÏnchen BRS 40
Nr. 127 S. 293, wonach bei einer LÌnge von 125 m der Wohnwegcharakter zu verneinen
ist; vgl. ferner in diesem Zusammenhang VG Minden NWVBl. 1991, 128; vgl. aber OVG
LÏneburg NVwZ-RR 2001, 53, das eine LÌngenbegrenzung ausschlieÞlich aus brandschutztechnischen
Gesichtspunkten herleitet; diese betrÌgt bei mit Feuerwehrfahrzeugen
nicht befahrbarenWohnwegen 50 m, berechnet von der AnbaustraÞe, in der der Wohnweg
einmÏndet; bei mit Feuerwehrfahrzeugen befahrbaren Wohnwegen 50 m vom mÎglichen
Aufstellort des Fahrzeuges). Die aus den Regelungen der jeweiligen Landesordnung sich
ergebende Begrenzung der LÌnge des Wohnweges gilt unabhÌngig davon, ob sie auf tatsÌchlichen
oder rechtlichen GrÏnden beruht BVerwG NVwZ 1994, 912 = DVBl. 1994, 705
= KStZ 1994, 192 unter BestÌtigung des Berufungsurteils des OVG MÏnster NWVBl.
1992, 179, 182; NVwZ 1998, 1187 = DVBl. 1998, 1225 = KStZ 1999, 54) und ob der Bebauungsplan
die GrundstÏcke, die an darÏber hinausgehende TeilstÏcke angrenzen, als Bauland
ausweist BVerwG NVwZ 1994, 912 = DVBl. 1994, 705 = KStZ 1994, 192; NVwZ-
RR 1996, 463, 464 = DVBl. 1996, 1051).
Ungeachtet der aus Landesrecht an sich folgenden BeschrÌnkung der LÌnge eines
Wohnweges auf 50 m s. o. Rdn. 105) nimmt das OVG MÏnster NVwZ-RR 2002, 414 =
HSGZ 2002, 404/5) an, ein zwischen zwei AnbaustraÞen im Wesentlichen geradlinig
verlaufender sowie insgesamt dieselbe Ausbaubreite und eine einheitliche Verkehrsfunktion
aufweisender 80 m langer Weg stelle einen einheitlichen Wohnweg dar. Es bezieht
sich zur BegrÏndung auf die auch zur Bestimmung von Anfang und Ende sowie die Abgrenzung
zu anderen Anlagen vgl. insoweit BVerwG NVwZ-RR 1996, 463, 464 = DVBl.
1996, 1051) gebotene natÏrliche Betrachtungsweise s. o. Rdn. 85), die demnach als kraft
Bundesrechts geltender Grundsatz die landesrechtliche Vorgabe der LÌngenbegrenzung
offensichtlich verdrÌngen soll. Unter Hinweis auf Letztere vertritt dagegen Driehaus § 12
Rdn. 64) die Auffassung, es handele sich bei solchen zwischen zwei AnbaustraÞen verlaufenden
Wegen mit einer LÌnge bis zu 100 m um zwei selbstÌndige jeweils 50 m lange
Wohnwege, die sich in der Mitte ^ im Falle des 80 m langen Weges also Ïber eine Strecke
von 20 m ^ Ïberlappten, so dass der Herstellungsaufwand dieses MittelstÏcks jeweils zur
HÌlfte den beidenWohnwegen zuzurechnen sei. Ist derWeg lÌnger als 100 m, ist eindeutig,
dass es sich bei den beiden an die AnbaustraÞen angrenzenden Enden um getrennte Wohnwege
von jeweils 50 m LÌnge handelt, wÌhrend das ^ bei z. B. einem 150 m langenWeg ^
50 m lange MittelstÏck keinen Wohnweg im erschlieÞungsbeitragsrechtlichen Sinne darstellt.
Handelt es sich bei einem bis zu 100 m langen Weg um einen einzigen Wohnweg,
sind alle anliegenden GrundstÏcke ^ auch die am Ûberlappungsbereich gelegenen ^ durch
diesen und damit auch durch beide einmÏndenden AnbaustraÞen i. S. des § 131 I BauGB
erschlossen vgl. zum Erschlossensein auch durch die jeweilige AnbaustraÞe Rdn. 346 u.
409) und damit zu allen drei Anlagen beitragspflichtig vgl. OVG MÏnster NVwZ-RR
2002, 414 = HSGZ 2002, 404, 405). Nimmt man dagegen an, es lÌgen zwei selbstÌndige
Wohnwege von jeweils 50 m LÌnge mit einem Ûberlappungsbereich vor, besteht eine Beitragspflicht
nur zum angrenzenden Wohnweg und zu der AnbaustraÞe, in der dieser
EL 19 Fischer 43
105
106

107
108
109
110
F 107^110 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
einmÏndet. Ein an den Ûberlappungsbereich angrenzendes GrundstÏck wird zwar durch
beide Wohnwege und beide AnbaustraÞen erschlossen, ist aber zur Vermeidung unangemessen
hoher Beitragsbelastungen bei der Abrechnung als EckgrundstÏck s. u.
Rdn. 410 ff). zu behandeln.
bb) Die sonstigen nicht befahrbaren Verkehrsanlagen. Wie der Klammerzusatz zeigt, gibt es
nach der Vorstellung des Gesetzgebers neben den Wohnwegen noch weitere nach §127 II
Nr. 2 BauGB beitragsfÌhige nicht befahrbare Verkehrsanlagen, wobei beispielhaft ,,FuÞwege``
genannt sind, die auch als Treppenwege ausgestaltet sein kÎnnen BVerwG NVwZ-
RR 1989, 322, 323 = KStZ 1989, 10). Nicht erfasst sind aber solche FuÞwege ^ auch Radwege
kommen in Betracht ^, die eine unselbstÌndige Teileinrichtung einer StraÞe darstellen.Vielmehr
sind solche Wege gemeint, die innerhalb eines Baugebiets die Erreichbarkeit
der GrundstÏcke lediglich zu FuÞ oder per Rad ermÎglichen, also die ErschlieÞung im
Sinne einer Verbesserung erleichtern vgl. Rdn. 69).
Im Hinblick auf die Anforderungen, die an eine beitragsfÌhige ErschlieÞungsanlage bezÏglich
der GewÌhrung eines ErschlieÞungssonder)vorteils zu stellen sind, dÏrfte eine
beitragsfÌhige sonstige befahrbare Verkehrsanlage nur in seltenen FÌllen gegeben sein.
Denn ebenso wie bei SammelstraÞen nach §127 II Nr. 3 BauGB vgl. dazu BVerwG NVwZ
1982, 555, 556 = KStZ 1982, 49) und selbstÌndigen ParkflÌchen nach §127 II Nr. 4 Alt. 2
BauGB vgl. BVerwGE 78, 125 ff. = NVwZ 1988, 359 f. = KStZ 1987, 230) fehlt es fÏr eine
BeitragsfÌhigkeit i. d.R. an der hinreichend genauen und Ïberzeugenden Abgrenzbarkeit
der durch die Anlage erschlossenen und somit beitragspflichtigen GrundstÏcke OVG
Saarlouis AS 23, 242 = DÚV 1991, 748 = NVwZ-RR 1991, 423, 424; VHG Mannheim
VBlBW 1994, 496, 497; VG Minden NWVBl. 1991, 129; Driehaus § 2Rdn.50und§12
Rdn. 66 unter Hinweis auf die ausnahmsweise eindeutige Abgrenzbarkeit eines ein abgeschlossenes
Wohngebiet mit dem Gemeindezentrum verbindenden FuÞweges; Uechtritz
BauR 1988, 4 FuÞn. 34; Schmaltz DVBl. 1987, 211f.). Die AusfÏhrungen des BVerwG in
E 78, 125, 128 = NVwZ 1988, 359, 360 = KStZ 1987, 230 zumVersagen des Kriteriums der
rÌumlichen Entfernung der GrundstÏcke von der ErschlieÞungsanlage beziehen sich unmittelbar
zwar nur auf selbstÌndige ParkflÌchen, gelten aber in gleicher Weise auch fÏr die
sonstigen befahrbarenVerkehrsanlagen nach §127 II Nr. 2 BauGB Uechtritz BauR 1988, 5;
Schmaltz DVBl. 1987, 211f.; vgl. aber LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §127 Rdn. 24, der ^
vgl. §131 Rdn. 7 ^ als erschlossen ^ s. u. Rdn. 322 ff. ^ das Wohngebiet ansieht, dem der
FuÞweg dient; ferner Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §127 Anm. 4 b, der fÏr
den Fall, dass der Weg Verbindungsfunktion fÏr GrundstÏcke ausschlieÞlich an einer oder
mehreren AnbaustraÞen hat, eine hinreichende Abgrenzbarkeit annimmt und fÏr die Bildung
des Abrechnungsgebiets auf die fÏr GrÏnanlagen entwickelten GrundsÌtze ^ s. u.
Rdn. 355 ff. ^ zurÏckgreifen will).
Das baden-wÏrttembergische Landesrecht ^ vgl. Rdn.1b ^ enthÌlt in § 33 I Nr. 4 KAG
BW eine eigenstÌndige Regelung, wonach ^ als ,,Sammelwege`` bezeichnet ^ beitragspflichtig
solche Wege sind, ,,die nicht zum Anbau, sondern als Verbindungs-, AbkÏrzungsoder
Ìhnliche Wege bestimmt sind.``
cc) Die Ûberleitungsregelung des § 242 IV BauGB. § 242 IV 1 BauGB bestimmt, dass auch
solche Anlagen i.S. von §127 II Nr. 2 BauGB beitragsfÌhig sind, die vor Inkrafttreten des
BauGB am 1. 7. 1987 endgÏltig hergestellt worden sind. Bedeutung hat diese Vorschrift in
der Praxis fÏr Wohnwege Driehaus §12 Rdn. 67), die der Gesetzgeber auch mit der Vorschrift
erfassen wollte BT-Dr. 10/4630 S. 161). Es sollen nÌmlich zur Vermeidung von
EinnahmeausfÌllen fÏr die Gemeinden auch vor Inkrafttreten des BauGB endgÏltig hergestellte
Wohnwege rÏckwirkend fÏr beitragsfÌhig erklÌrt werden, nachdem das BVerwG mit
Urt. v. 3. 6. 1983 E 67, 216 = NVwZ 1984, 170 = DVBl. 1983, 908) dies unter der Geltung
des BBauG verneint hatte.
Das BVerwG NVwZ-RR 1996, 463, 464 f. = DVBl. 1996, 1051) hat die mit dieser Vorschrift
angeordnete RÏckwirkung fÏr zulÌssig erklÌrt so auch die vorher ergangene
44 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 111^115 F
Rspr.: OVG MÏnster NVWZ-RR 1991, 212;VGH Kassel KStZ 1991, 216;VG MÏnster KStZ
1990, 56). Der BÏrger habe nÌmlich gegenÏber der RÏckwirkungsanordnung kein schutzwÏrdiges
Vertrauen, weil er seit Inkrafttreten des BBauG im Jahre 1961 damit habe rechnen
mÏssen, dass die Gemeinde das fÏr die Bebaubarkeit seines GrundstÏcks an wegemÌÞiger
ErschlieÞung Erforderliche nicht beitragsfrei zur VerfÏgung stelle. DemgemÌÞ sei die von
der seinerzeitigen Rspr. gedeckte Verwaltungspraxis bis zum Ergehen des in Rdn. 109 genannten
Urt. stets davon ausgegangen, nicht befahrbare Wohnwege seien als Anlagen, die
eine solche wegemÌÞige ErschlieÞung und in der Folge ^ soweit davon abhÌngig ^ eine
Bebaubarkeit vermittelten, nach §127 II Nr. 1 BBauG beitragsfÌhig vgl. dazu die in
Rdn. 109 angefÏhrte GesetzesbegrÏndung). Selbst das Urt. v. 3. 6. 1983 sei nicht geeignet
gewesen, ein schutzwÏrdiges Vertrauen dahin zu begrÏnden, dass jedenfalls zukÏnftig fÏr
unbefahrbareWohnwege schlechthin keine ErschlieÞungsbeitrÌge erhoben wÏrden. Angesichts
der unmittelbar nach Bekanntwerden dieses Urteils einsetzenden Kritik sei nÌmlich
zu erwarten gewesen, dass alsbald die Voraussetzungen fÏr eine erschlieÞungsbeitragsrechtliche
Abrechenbarkeit unbefahrbarer Wohnwege geschaffen wÏrden, und zwar nicht
nur zur Vermeidung von BeitragsausfÌllen fÏr die Gemeinden, sondern auch im Interesse
einer mÎglichst weitgehenden Gleichbehandlung aller betroffenen GrundstÏckseigentÏmer
mit RÏckwirkung.
Da mangels BeitragsfÌhigkeit eines Wohnweges bis zum 1. 7. 1987 keine endgÏltige Herstellungi.S.des§133
II BauGB, also im Rechtssinne erfolgen konnte, bedeutet ,,endgÏltige
Herstellung`` in § 242 IV 1 BauGB die technisch endgÏltige Herstellung so
unter Ûbernahme der Terminologie der Vorinstanz: BVerwG NVwZ-RR 1996, 463, 464
= DVBl. 1996, 1051; vgl. auch Driehaus §12 Rdn. 67). Gemeint ist die straÞenbautechnische
Herstellung in der Weise, dass ohne DurchfÏhrung weiterer baulicher MaÞnahmen
an der Anlage nach dem 1. 7. 1987 die endgÏltige Herstellung im Rechtssinne erfolgen
kann.
Auch wenn der Gesetzgeber nur die in der Zeit zwischen dem Urt. v. 3. 6. 1983
Rdn. 109) und dem 1. 7. 1987 hergestellten Anlagen im Auge hatte, erfasst § 242 IV 1
BauGB entsprechend seinem Wortlaut sÌmtliche vor dem 1. 7. 1987 technisch endgÏltig
hergestellten Wohnwege so behandelt BVerwG NVwZ-RR 1996, 463 = DVBl. 1996, 1051
einen im Jahre 1975 technisch hergestellten Weg), es sei denn, es ist i. S. von § 242 IV 2
BauGB s. u. Rdn. 114) vor diesem Zeitpunkt eine Beitragspflicht nach Landesrecht entstanden
VG MÏnster KStZ 1990, 56).
Allerdings dÏrfte die von § 242 IV 1 BauGB angeordnete RÏckwirkung nicht so weit
gehen, dass sie sich auch auf vor Inkrafttreten des BBauG hergestellte Wohnwege bezieht
Driehaus §12 Rdn. 67; Uechtritz BauR 1988, 6), wobei diese Frage ohnehin nicht von allzu
groÞer praktischer Bedeutung sein dÏrfte.
Ein ErschlieÞungsbeitrag kann gemÌÞ § 242 IV 2 BauGB nicht fÏr solche Anlagen
i. S. von §127 II Nr. 2 BauGB erhoben werden, fÏr die vor dem 1. 7. 1987 eine Beitragspflicht
nach Landesrecht, d. h. ein StraÞenbaubeitrag nach den landesrechtlichen Kommunalabgabengesetzen,
entstanden ist. Wenn, wie dies i. d.R. der Fall sein wird, ein solcher
StraÞenbaubeitrag niedriger als der ErschlieÞungsbeitrag ist, kann dennoch der Ïberschie-
Þende Betrag nicht als ErschlieÞungsbeitrag erhoben werden.
111
112
113
114
c) Die SammelstraÞen § 127 II Nr. 3 BauGB). SammelstraÞen sind nach der gesetzlichen
Definition in §127 II Nr. 3 BauGB § 33 I Nr. 3 KAG BW ^ vgl. dazu Rdn.1b
^ entspricht dieser Vorschrift) solche Îffentlichen vgl. dazu Rdn. 138) StraÞen,Wege und
PlÌtze, die zwar nicht selbst zum Anbau bestimmt sind, aber zur ErschlieÞung der GrundstÏcke
mindestens) eines Baugebiets notwendig sind. Die SammelstraÞe dient somit mittelbar
der ErschlieÞung solcher GrundstÏcke, die unmittelbar bereits von AnbaustraÞen
i. S. von §127 II Nr. 1 BauGB verkehrsmÌÞig erschlossen sind. Ihre ErschlieÞungsfunktion
besteht darin, den Verkehr aus den vorgenannten ErschlieÞungsanlagen aufzunehmen
und gesammelt weiterzuleiten sowie umgekehrt den gesammelten Verkehr auf diese An-
EL 19 Fischer 45
115

F 116^118 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
116
117
lagen zu verteilen BVerwG NVwZ 1982, 555, 556 = KStZ 1982, 49). Eine StraÞe kann nur
dann eine SammelstraÞe sein, wenn auf ihr ein aus mehreren selbstÌndigen AnbaustraÞen
kommender Verkehr zusammentrifft und ihr auf diese Weise der Verkehr eines grÎÞeren
Gebiets zugefÏhrt wird BVerwG NVwZ-RR 1989, 323 = KStZ 1989, 10) oder wenn in sie
mehrere 4,50 m breite zu zahlreichen GemeindestellplÌtzen fÏhrende Zufahrten einmÏnden
OVG MÏnster NWVBl. 1994, 423 f. = HSGZ 1995, 253). Neben der Sammelfunktion
darf die SammelstraÞe auch und sogar Ïberwiegend dem Îrtlichen und ÏberÎrtlichen
Durchgangsverkehr dienen BVerwG DÚV 1976, 347, 348 = ZMR 1976, 319).
Zur ^ mittelbaren ^ ErschlieÞung von Baugebieten ,,notwendig`` ist eine SammelstraÞe
nicht erst dann, wenn sie schlechthin unentbehrlich ist.Vielmehr reicht es aus, wenn
ihre Herstellung nach stÌdtebaulichen GrundsÌtzen angezeigt ist, d. h. wenn es einleuchtende
GrÏnde dafÏr gibt, die Herstellung der Anlage unter BerÏcksichtigung der Îrtlichen
Gegebenheiten als eine zur ordnungsgemÌÞen verkehrlichen Bedienung des betreffenden
Gebiets angemessene LÎsung erscheinen zu lassen BVerwG NVwZ-RR 1989, 323 = KStZ
1989, 10). Die in diesem Sinne erforderliche und gerichtlich voll ÏberprÏfbare Notwendigkeit
kann in der Erleichterung, z. B. der VerkÏrzung von Wegstrecken, oder Sicherung des
Verkehrs BVerwG NVwZ-RR 1989, 323 = KStZ 1989, 10) sowie der Abschirmung der
GrundstÏcke vor grÎÞerer LÌrmbelÌstigung begrÏndet sein BVerwG DÚV 1976, 347, 348
= ZMR 1976, 319).
In der Praxis hat die SammelstraÞe keine groÞe Bedeutung, da sie nur unter ganz engen
und ausnahmsweise gegebenen Voraussetzungen abrechenbar ist. Es ist nÌmlich im Hinblick
auf die die Erhebung eines ErschlieÞungsbeitrages rechtfertigende Abgrenzung ^
diese kann auch durch topographische Gegebenheiten wie ein GewÌsser oder eine Felswand
erfolgen ^ der GrundstÏcke, die durch die ErschlieÞungsanlage einen Sondervorteil
genieÞen, erforderlich, dass die SammelstraÞe die einzige Anlage ist, die die
Verbindung zwischen Baugebiet und dem Ïbrigen gemeindlichen Verkehrsnetz herstellt
BVerwG NVwZ 1982, 555 = KStZ 1982, 49; NVwZ-RR 1994, 413 = KStZ 1995, 35). Deshalb
wird auch nur in sehr seltenen FÌllen ein FuÞweg vgl. dazu im Falle eines Treppenweges
OVG Saarlouis AS 23, 242 = NVwZ-RR 1991, 423 = DÚV 1991, 748) eine SammelstraÞe
sein BVerwGE 68, 48, 50 f. = NVwZ 1984, 369 f. = DVBl. 1984, 186; vgl. aber
NVwZ-RR 1989, 323 = KStZ 1989, 10, wo die Frage, ob ein FuÞweg Ïberhaupt eine
SammelstraÞe sein kann, ausdrÏcklich offen gelassen ist). Eine beitragsfÌhige SammelstraÞe
liegt aus dem genannten Grund auch nicht vor, wenn sich ihre Sammelfunktion
auf beide StraÞenseiten erstreckt, aber die hinreichende Abgrenzbarkeit der bevorteilten
GrundstÏcke nur auf der einen Seite besteht BVerwG NVwZ-RR 1994, 413 = KStZ 1995,
35, das auch eher verneint, dass der Halbteilungsgrundsatz ^ zu diesem Rdn. 352 ^ fÏr
eine SammelstraÞe Anwendung findet, die auf der einen Seite ihre Sammelfunktion erfÏllt,
auf der anderen Seite aber an den AuÞenbereich grenzt). Zudem muss eine SammelstraÞe
,,innerhalb der Baugebiete`` verlaufen. So kann eine SammelstraÞe zwar auÞerhalb
eines Baugebiets weiterfÏhren und dadurch den Anschluss und die Verbindung zum Baugebiet
herstellen. Aber am Ende des Baugebiets bzw. mit dem Eintritt in den AuÞenbereich
endet die BeitragsfÌhigkeit gem. §127 II Nr. 3 BauGB. Denn eine im AuÞenbereich
verlaufende Verkehrsanlage erfÏllt nicht das Merkmal ,,innerhalb der Baugebiete`` i.S. des
§127 II Nr. 3 BauGB, es sei denn, der AuÞenbereichsteil fÌllt im Vergleich zur Ïbrigen
Strecke der SammelstraÞe nicht ins Gewicht, so dass nach den UmstÌnden des Einzelfalls
der Eindruck erhalten bleibt, es handele sich insgesamt noch) um eine innerhalb der Baugebiete
verlaufende Verkehrsanlage BVerwG NVwZ 1992, 673, 674 = DÚV 1992, 1058 =
KStZ 1992, 212).
118
d) Die ParkflÌchen § 127 II Nr. 4 BauGB). ParkflÌchen i.S. von §127 II Nr. 4
BauGB § 33 I Nr. 5 KAG BW ^ vgl. dazu Rdn.1b ^ entspricht dieser Vorschrift) sind
dem vorÏbergehenden Abstellen von Kraftfahrzeugen dienende, also zur Aufnahme des
ruhenden Verkehrs bestimmte FlÌchen wie ParkplÌtze, Parkstreifen, Parkbuchten, Park-
46 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 119^123 F
taschen, ParkhÌfen. Nicht zu den ParkflÌchen zÌhlen dagegen Garagen und StellplÌtze;
deren Herstellung stellt keine ErschlieÞungstÌtigkeit i.S. von §123 BauGB dar. Das Gesetz
unterscheidet zwischen unselbstÌndigen ParkflÌchen als Bestandteil der in § 127 II
Nr.1^3 BauGB genannten Anlagen Alt.1) und selbstÌndigen Anlagen Alt. 2).
Eine unselbstÌndige ParkflÌche ist eine eigenstÌndige und deshalb imWege der Kostenspaltung
gem. §127 III BauGB abrechenbare Teileinrichtung Rdn. 215 ff.) einer Erschlie-
Þungsanlage. Sie kann dem LÌngs- oder dem Querparken dienen, unmittelbar neben der
Fahrbahn, auf gleichem Niveau mit dieser oder durch einen Bordstein abgesetzt, verlaufen
oder nur durch besondere Zufahrten erreichbar sein. Keine unselbstÌndige ParkflÌche,
sondern, weil auch dem flieÞenden Verkehr dienend, Bestandteil der Fahrbahn ist die sog.
Standspur. Allenfalls eine StraÞenbaubeitragspflicht, nicht aber eine ErschlieÞungsbeitragspflicht
lÎst die Herstellung einer unselbstÌndigen ParkflÌche aus, wenn die entsprechende
Verkehrsanlage bereits unter der Geltung des BBauG oder des BauGB hergestellt
worden oder gar eine vorhandene ErschlieÞungsanlage i. S. von §242 I BauGB
Rdn.188ff.) ist.
Die selbstÌndige ParkflÌche dÏrfte in der Praxis keine groÞe Bedeutung haben. Denn
weil es i. d.R. unmÎglich ist, die durch eine solche Anlage erschlossenen von den nicht
erschlossenen GrundstÏcken abzugrenzen, wie das bei nur die ErschlieÞung verbessernden
Anlagen erforderlich ist Rdn. 354), fehlt es i.d. R. an einer ErschlieÞungsbeitragsfÌhigkeit
BVerwGE 78, 125 ff. = NVwZ 1988, 359, 360 f. = KStZ 1987, 230). Eine hinreichende
Abgrenzung ist danach ausnahmsweise und nur dann gegeben, wenn eine funktionsgerechte
Zuordnung zu einem bestimmten Baugebiet, zu dessen ErschlieÞung die Anlage
nach dem Gesetz ,,notwendig`` sein muss, deshalb mÎglich ist, weil das Baugebiet z. B.
wegen einer aufgrund topographischer Gegebenheiten bedingten ,,Insellage`` ein gleichsam
geschlossenes Gebiet darstellt Driehaus §17 Rdn. 102; krit. dazu LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr
§127 Rdn. 31; vgl. auch Vogel in Kohlhammer-Komm §127 Rdn. 58).
119
120
e) Die GrÏnanlagen § 127 II Nr. 4 BauGB). §127 II Nr. 4 BauGB in Baden-WÏrttemberg
^ vgl. dazu Rdn.1b ^ sind diese von § 33 I Nr. 6 KAG BW erfasst) unterscheidet
zwischen unselbstÌndigen Alt. 1) und selbstÌndigen GrÏnanlagen Alt. 2), wobei KinderspielplÌtze
ausdrÏcklich ausgenommen sind vgl. dazu nÌher Rdn. 127 ff.). Die erforderliche
Lage ,,innerhalb der Baugebiete`` ist auch dann gegeben, wenn die Anlage, sofern sie
jedenfalls von einem Bebauungsplan erfasst ist, am Rande eines Baugebiets liegt und teilweise
an den AuÞenbereich grenzt BVerwGE 97,195,197=NVwZ1995,1218,1219=
DVBl. 1995, 530). Bei den unselbstÌndigen Anlagen als Bestandteil von Anlagen nach
§127 II Nr. 1^3 BauGB handelt es sich um das sog. StraÞenbegleitgrÏn auf dem Mittelstreifen
oder am Rande von StraÞen,Wegen und PlÌtzen.
Der Begriff der selbstÌndigen GrÏnanlage ist nicht identisch mit dem weitergehenden
planungsrechtlichen Begriff der GrÏnflÌche vgl. etwa §§ 5 II Nr. 5, 9 I Nr. 15 BauGB).
Erfasst sind lediglich begrÏnte, also mit Pflanzen bewachsene FlÌchen samt zugehÎrigen
Wegen vgl. BVerwGE 100, 105, 114 f. = 1996, 803, 805 = DÚV 1996, 744 fÏr 250 m lange,
im Bebauungsplan als ,,StraÞenverkehrsflÌche`` festgesetzte und als ,,Îffentliche Wege`` bezeichnete
Wege innerhalb einer ca. 8 600 qm groÞen GrÏnanlage, so dass deren Herstellungskosten
beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand ^ s. u. Rdn. 297 ^ darstellen) und
Einrichtungen wie SitzbÌnken und Kinderspielvorrichtungen, die die ErschlieÞung eines
bestimmten Baugebiets verbessern, indem sie dieses optisch auflockern, die Luft verbessern,
LÌrm abschirmen sowie NaherholungsmÎglichkeiten in Form des Aufenthalts im
Freien bieten. Im Hinblick auf diese ErschlieÞungsfunktion darf die Anlage nicht zu klein
sein, so dass eine nur 395 qm groÞe GrÏnflÌche keine selbstÌndige Anlage nach §127 II
Nr. 4 BauGB darstellt BVerwG,Beschl.v.11.3.1977^IVB214.76^).
Dagegen ist nach der Rspr. des BVerwG NVwZ-RR 1989, 212 = DVBl. 1989, 418 =
DÚV 1989, 857) eine BeitragsfÌhigkeit einer selbstÌndigen GrÏnanlage unter dem Gesichtspunkt
einer zu groÞen Ausdehnung mit der Folge, dass sie nicht zur ErschlieÞung
EL 19 Fischer 47
121
122
123

F 124^127 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
124
125
von Baugebieten ,,notwendig`` i. S. des §127 II Nr. 4 BauGB ist, nur ganz ausnahmsweise
zu verneinen vgl. allerdings zur landesrechtlich geregelten ^ dazu Rdn.1a ^ Rechtslage
in Bayern dessen Art. 5 a KAG), nÌmlich wenn die Anlage ,,ihrem FlÌchenumfang nach
alle typischen GrÎÞenordnungen von GrÏnanlagen innerhalb von Baugebieten schlicht
sprengt, so dass sich der Eindruck aufdrÌngt, die Anlage kÎnne in ihrer Bedeutung fÏr die
physische und psychische Erholung von Menschen unmÎglich einem Baugebiet oder einzelnen
zusammenhÌngenden Baugebieten zuzuordnen sein, sie komme vielmehr in ihrer
Funktion darÏber hinausgehend einer ganzen Gemeinde oder bei grÎÞeren StÌdten)
einem ganzen Ortsteil zugute``. Als Beispiel nennt das BVerwG in diesem Zusammenhang
den ,,Tiergarten`` in Berlin und den ,,Englischen Garten`` in MÏnchen, wÌhrend die Notwendigkeit
einer GrÏnanlage mit einer FlÌche von ca. 11000 qm und einer Ausstattung u. a.
mit einem Kleinpflasterbrunnen, einem grÎÞeren Teich, zwei BolzplÌtzen mit einer GesamtflÌche
von ca. 660 qm sowie verschiedenen Kinderspieleinrichtungen und sogar einer
GrÏnanlage mit einer Ausdehnung von ca. 390 6 200 m entsprechend einer FlÌche von ca.
78 000 qm vgl. BVerwG NVwZ 1994, 908, 909 = DVBl. 1993, 1370 = KStZ 1994, 139),
nicht in Frage gestellt wird.
Erweist sich jedoch eine im vorbezeichneten Sinne zwar notwendige Anlage fÏr die
ordnungsgemÌÞe ErschlieÞung der im Abrechnungsgebiet liegenden GrundstÏcke vgl.
zu dessen Abgrenzung Rdn. 355) als reichlich groÞ, kann sich die Frage der Erforderlichkeit
der Anlage i. S. des §129 I 1 BauGB Rdn. 145 ff., 312 ff.) oder der HÎhe des Gemeindeanteils
nach §129 I 3 BauGB ^ mÎglicherweise auch in Form der Verminderung des
beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwands dazu Rdn. 318) ^ stellen BVerwG NVwZ-RR
1989, 212 = DVBl. 1989, 418; NVwZ 1994, 908, 909 = DVBl. 1993, 1370).
An der Notwendigkeit einer GrÏnanlage fehlt es, wenn genÏgend andere GrÏnanlagen
in erreichbarer NÌhe vorhanden sind vgl. allerdings zum Erschlossensein eines GrundstÏcks
sogar durch 2 GrÏnanlagen: BVerwGE 97, 185 ff. = NVwZ 1995, 1216 ff. = DVBl.
1995, 527 ff.; dazu nÌher Rdn. 409). Das ist der Fall, wenn im Hinblick auf die Existenz
der anderen Anlage die Herstellung der weiteren Anlage nicht mehr als nach stÌdtebaulichen
GrundsÌtzen angemessene LÎsung erscheint BVerwG NVwZ-RR 1989, 212 = DVBl.
1989, 418). Letzteres wiederum ist nur anzunehmen, wenn die beiden GrÏnanlagen zusammengenommen
eine solche Ausdehnung erreichen wÏrden, dass die typische GrÎÞenordnung
von GrÏnanlagen innerhalb von Baugebieten vgl. dazu o. Rdn. 123) Ïberschritten
wÌre BVerwG NVwZ 1994, 908, 909 = DVBl. 1993, 1370 = KStZ 1994, 139). Ferner kann
die Notwendigkeit einer GrÏnanlage entfallen, wenn sich im Abrechnungsgebiet vgl. zu
dessen Bestimmung Rdn. 355) nur EinfamilienhÌuser mit GÌrten befinden, die eine ausreichende
Erholung gewÌhrleisten; dies gilt bei offener Bauweise und Vorhandensein von
GÌrten jedoch nur, wenn auch eventuelle Mieter diese GÌrten benutzen dÏrfen BVerwG
NVwZ 1985, 833, 834 = DVBl. 1985, 117 = KStZ 1985, 212). Dagegen wird die Notwendigkeit
einer GrÏnanlage nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich in der NÌhe eine Kleingartenanlage
befindet; denn diese dient in erster Linie der Erholung und Nutzung der
KleingÌrtner und nicht der allgemeinen WohnbevÎlkerung BVerwG NVwZ 1994, 908,
909 = DVBl. 1993, 1370 = KStZ 1994, 139).
126
127
f ) Die KinderspielplÌtze. KinderspielplÌtze sind dem Spielen von Kindern im Alter
bis etwa 14 Jahre dienende FlÌchen vgl. dazu nÌher OVG MÏnster DÚV 1990, 289 =
Gemht 1990, 184). Sie finden sich nicht im Katalog der beitragsfÌhigen Anlagen des
§127 II BauGB vgl. aber zur Rechtslage in Baden-WÏrttemberg ^ dazu Rdn.1b ^ § 33
S.1 Nr. 6 KAG BW). Sie sind aber Ïbergangsweise gem. § 242 V 1 BauGB noch nach den
Bestimmungen des §127 II Nr. 3 und 4 BauGB abrechenbar. Zum VerstÌndnis dieser
Ûbergangsregelung ist ein kurzer Ûberblick Ïber die BeitragsfÌhigkeit von KinderspielplÌtzen
nach den frÏherenVorschriften des BBauG erforderlich.
ZunÌchst waren die KinderspielplÌtze nicht im Katalog der beitragsfÌhigen Anlagen des
§127 II BBauG enthalten. Sie waren jedoch abrechenbar, wenn sie unter den Begriff der
48 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 128^130 F
GrÏnanlage i.S. von §127 II Nr. 3 BBauG ^ dieser entsprach dem §127 II Nr. 4 BauGB ^
fielen vgl. dazu und zur Entwicklung der Rspr.: BVerwGE 97, 185, 188/9 = NVwZ 1995,
1216, 1217 = DVBl. 1995, 527 und OVG MÏnster NWVBl. 1990, 96, 97 = ZMR 1990, 396).
Das war der Fall, wenn sie entweder in einer selbstÌndigen GrÏnanlage als deren unselbstÌndiger
Bestandteil lagen oder ^ als selbstÌndige Anlage ^ deshalb eine GrÏnanlage darstellten,
weil ihre BegrÏnung nicht so untergeordnet war, dass sie den Charakter derAnlage
mitprÌgte BVerwGE 36, 155 = DVBl. 1971, 214 = BauR 1971, 119). Mit Wirkung zum 1. 1.
1977 wurden dann durch den neu eingefÏgten §127 II Nr. 4 BauGB ,,KinderspielplÌtze innerhalb
der Baugebiete``auch dann beitragsfÌhig, wenn sie nicht hinreichend begrÏnt, sondern
lediglich mit Kinderspieleinrichtungen versehen und deshalb nicht als GrÏnanlage abrechenbar
waren vgl. BVerwGE 37, 76, 77 f. = DVBl. 1971, 508, 509 = KStZ 1972, 29). Bis
zum Inkrafttreten des BauGB unterlagen somit die selbstÌndigen begrÏnten sowie die als
unselbstÌndige Teile einer GrÏnanlage anzusehenden KinderspielplÌtze dem §127 II Nr. 3
BauGB und die nicht begrÏnten selbstÌndigen KinderspielplÌtze dem §127 II Nr. 4 BauGB
BVerwG NVwZ 1985, 833, 835 = DVBl. 1985, 117 = KStZ 1985, 12).
Nachdem aber das BVerwG NVwZ 1985, 833, 835 = DVBl. 1985, 117 = KStZ 1985, 12;
E 72, 143 = NVwZ 1986, 130, 132 = DVBl. 1986, 347) den Kreis der von KinderspielplÌtzen
gem. §127 II Nr. 3 und 4 BauG erschlossenen GrundstÏcke ^ unabhÌngig davon, ob
sie dem Spielen von Kleinkindern oder Ìlteren Schulkindern dienten BVerwGE 72, 143 =
NVwZ 1986, 130, 132 = DVBl. 1986, 347) ^ auf die in 200 m Luftlinie entfernten GrundstÏcke
vgl. Rdn. 355) begrenzt und dies insb. im Hinblick auf die Belastung der im Allgemeinen
recht kleinen Zahl der erschlossenen GrundstÏcke in der Praxis zu erheblichen
Schwierigkeiten gefÏhrt hatte, wurde die BeitragsfÌhigkeit von KinderspielplÌtzen ersatzlos
gestrichen. Dies gilt jedenfalls, wie der Zusatz in §127 II Nr. 3 BauGB ,, . . . mit Ausnahme
von KinderspielplÌtzen``) sowie die ErwÌhnung des §127 II Nr. 3 BauGB in § 242
V 1 BauGB zeigt, sowohl fÏr begrÏnte als auch unbegrÏnte selbstÌndige KinderspielplÌtze.
Sie sind nunmehr nur noch nach landesrechtlichen Vorschriften abrechenbar vgl. Kortmann
KStZ 1988, 49; vgl. allerdings BVerwG NVwZ 1993, 1197 f. = KStZ 1993, 74 dazu,
dass solche Vorschriften nicht automatisch wieder aufgelebt sind, nachdem sie zuvor durch
die bundesrechtliche Regelung in § 127 II Nr. 4 BauGB auÞer Kraft gesetzt worden
waren).
Die nach dem Inkrafttreten des BauGB zunÌchst umstr. Frage, ob auch weiterhin die
unselbstÌndigen KinderspielplÌtze als Bestandteil einer GrÏnanlage i. S. von §127 II
Nr. 4 BauGB, d. h. als Teil des Aufwands fÏr deren Herstellung, abgerechnet werden kÎnnen
und nicht von der Ûbergangsregelung des § 242 V BauGB s. o. Rdn. 126) erfasst
werden, hat das BVerwG E 97, 185, 189 f. = NVwZ 1995, 1216, 1217 = DVBl. 1995, 527) mit
der BegrÏndung verneint, andernfalls hÌtte der Gesetzgeber im Rahmen der den ErschlieÞungsaufwand
betreffenden Vorschrift des §128 BauGB ^ vgl. dessen Abs. 3 Nr. 1
und 2 ^ bestimmen mÏssen, dass die fÏr die Anlegung eines Kinderspielplatzes innerhalb
einer GrÏnanlage aufgewendeten Kosten nicht zum beitragsfÌhigen Aufwand zÌhlen so
vorher schon OVG MÏnster NVwZ 1990, 794 = HSGZ 1990, 102, und ^ unter Hinweis auf
die praktischen Schwierigkeiten bei einer getrennten Ermittlung des Aufwands fÏr die
Herstellung von ,,GrÏnanlage`` und ,,Kinderspielplatz`` ^ NVwZ 1990, 794 = HSGZ 1990,
102, 104).
Die danach im Hinblick auf die BeitragsfÌhigkeit vorzunehmende Abgrenzung zwischen
einer in ihrer Gesamtheit einschlieÞlich der Kinderspieleinrichtungen) nach dem
BauGB abrechenbaren GrÏnanlage und einem selbstÌndigen Kinderspielplatz ist von erheblicher
praktischer Bedeutung. Denn KinderspielplÌtze werden hÌufig nicht isoliert,
sondern als integrierter Bestandteil von GrÏnanlagen angelegt, um so den Menschen aller
Altersstufen eine gemeinsame ErholungsmÎglichkeit zu bieten. Abzustellen ist dabei auf
die tatsÌchliche Beschaffenheit und die Funktion der Anlage, d. h., welchen Eindruck die
tatsÌchlichen VerhÌltnisse einem unbefangenen Beobachter vermitteln BVerwGE 97, 185,
190/1 = NVwZ 1995, 1216, 1217 = DVBl. 1995, 527; E 100, 105, 109 = NVwZ 1996, 803,
EL 19 Fischer 49
128
129
130

F 131^135 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
131
132
133
134
804 = DÚV 1996, 744). Sind die FlÌchen der Anlage Ïberwiegend begrÏnt und mit fÏr
GrÏnanlagen typischen Wegen, SitzbÌnken oder sonstigen Ïblichen Einrichtungen bedeckt,
handelt es sich um eine insgesamt beitragsfÌhige GrÏnanlage. Ûberwiegen dagegen
in rÌumlicher Hinsicht die SpielgerÌte und sonstigen SpielmÎglichkeiten, ist die Anlage
allenfalls nach der Ûbergangsvorschrift des § 242 V BauGB s. u. Rdn. 131ff.) abrechenbar.
Gem. § 242 V 1 BauGB verbleibt es bei der BeitragsfÌhigkeit und damit auch der Erhebungspflicht
Rdn. 417) hinsichtlich der KinderspielplÌtze, fÏr die entweder wegen ihrer
Eigenschaft als selbstÌndiger begrÏnter Kinderspielplatz nach §127 II Nr. 3 BBauG oder
im Hinblick auf ihre Eigenschaft als selbstÌndiger nicht begrÏnter Kinderspielplatz nach
§127 II Nr. 4 BBauG s. o. Rdn. 126 ff.) vor dem 1. 7. 1987 eine sachliche Beitragspflicht
entstanden ist.
Trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 242 V 1 BauGB soll aber nach S. 2 von der
Erhebung des ErschlieÞungsbeitrages ganz oder teilweise abgesehen werden, wenn dies
aufgrund der ÎrtlichenVerhÌltnisse, insb. unter BerÏcksichtigung des Nutzens des Kinderspielplatzes
fÏr die Allgemeinheit, geboten ist. § 242 V 2 BauGB regelt die Fallgestaltung,
bei der eine vor dem 1. 7. 1987 entstandene sachliche Beitragspflicht bis zu diesem Zeitpunkt
noch nicht mittels Zustellung eines Beitragsbescheides vgl. §135 I BBauG) an den
gem. §134 I BBauG Beitragspflichtigen zur persÎnlichen Beitragsschuld konkretisiert
worden ist vgl. Rdn. 424). Es handelt sich um eine Billigkeitsregelung, diebeiVorliegen
der ^ gerichtlich voll ÏberprÏfbaren ^ Voraussetzungen zum Erlass verpflichtet. Denn
,,soll`` bedeutet ,,muss`` im Regelfall, wÌhrend Ermessen nur bei atypischer Fallgestaltung
eingerÌumt ist vgl. BVerwGE 78, 101, 105 = NVwZ 1988, 829, 830; vgl. aber OVG LÏneburg
NVwZ 1987, 1108 = DÚV 1988, 34, 35, das eine Ermessensentscheidung annimmt). Ermessen
dÏrfte der Gemeinde nur bezÏglich der HÎhe des Erlasses ,,ganz oder teilweise``)
eingerÌumt sein vgl. zu den insoweit maÞgeblichen Gesichtspunkten Horst KStZ 1987,
149 ff.).
Die Ermessensentscheidung bezÏglich der HÎhe des Erlasses nach § 242 V 2 BauGB
muss sich nach den Îrtlichen VerhÌltnissen richten. Dabei sind ausweislich der Entstehungsgeschichte
BT-Drucks. 10/6166 S. 165 f.) und angesichts des vom Gesetz herausgestellten
Anwendungsfalls der ,,BerÏcksichtigung des Nutzens fÏr die Allgemeinheit`` die
FÌlle gemeint, in denen, namentlich unter BerÏcksichtigung von Art, Umfang und Lage
des Kinderspielplatzes, die Belastung allein der EigentÏmer der im Umkreis von 200 m
Luftlinie von der Anlage entfernten GrundstÏcke vgl. Rdn. 355) nicht gerechtfertigt ist
OVG LÏneburg NVwZ 1987, 1108 = DÚV 1988, 34). Das kann seine Ursache darin haben,
dass besonders hohe Grunderwerbskosten angefallen sind, dass die Ausgestaltung des Platzes
Besonderheiten aufweist oder dass die Anlage zu einem erheblichen Teil oder sogar
Ïberwiegend von der ,,Allgemeinheit`` benutzt wird, d. h. der Benutzerkreis von GrundstÏcken
kommt, die nicht im Abrechnungsgebiet liegen.
Gem. § 242 V 3 BauGB ist der Erlass eines sich nach S. 2 ergebenden Beitrags auch
dann geboten, wenn vor dem 1. 7. 1987 durch Zustellung eines Beitragsbescheides zwar
eine persÎnliche Beitragsschuld entstanden ist, der Pflichtige den Beitrag aber entweder
noch nicht entrichtet hat Nr. 1) oder dies zwar getan hat, jedoch der Beitragsbescheid
noch nicht unanfechtbar ist Nr. 2). Dieses AnknÏpfen an das Verhalten des Pflichtigen
bzw. an von diesem u. U. nicht steuerbare UmstÌnde ist nicht sehr befriedigend vgl. auch
Horst KStZ 1987, 150 f.), dÏrfte aber im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken
unterliegen. Jedenfalls soll vermieden werden, dass die Gemeinde einmal entrichtete
BeitrÌge zurÏckzahlen muss. Das hat zur Folge, dass auch nur teilweise gezahlte BeitrÌge
bei der Gemeinde verbleiben und lediglich bezÏglich des ÏberschieÞenden Betrages
ein Erlass in Betracht kommt.
135
g) Die Immissionsschutzanlagen § 127 II Nr. 5 BauGB). Gem. §127 II Nr. 5
BauGB stellen die Anlagen zum Schutz von Baugebieten gegen schÌdliche Umweltein-
50 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 136^139 F
wirkungen i.S. des BImSchG, auch wenn sie nicht Bestandteil der ErschlieÞungsanlagen
sind, beitragsfÌhige ErschlieÞungsanlagen dar. Es handelt sich somit um Anlagen zur Abwehr
von Immissionen i. S. des § 3 BImSchG, wobei in der Praxis lediglich MaÞnahmen
gegen LÌrmeinwirkungen wie LÌrmschutzwÌlle, LÌrmschutzwÌnde und Schutzanpflanzungen
eine Rolle spielen dÏrften. In Baden-WÏrttemberg ^ vgl. zur dortigen Rechtslage
Rdn.1b ^ sind nach § 33 S.1 Nr. 7 KAG BW ohnehin nur LÌrmschutzanlagen beitragsfÌhig.)
Aus der Verwendung des Begriffs ,,Anlage`` folgt, dass allein Anlagen i. S. von
§ 9 I Nr. 24 BauGB, nicht auch ,,Vorkehrungen`` gegen schÌdliche Umwelteinwirkungen,
also MaÞnahmen an der emittierenden Einrichtung oder am zu schÏtzenden Objekt wie
z. B. Schallschutzfenster erfasst sind. Das ergibt sich auch daraus, dass die Anlage ,,zum
Schutz von Baugebieten``, nicht aber von einzelnen GrundstÏcken hergestellt sein muss. Es
reicht allerdings aus, dass eine grÎÞere Zahl von GrundstÏcken geschÏtzt wird OVG
Koblenz KStZ 1985, 217), wobei die Anlage selbst ^ abweichend von §127 II Nr. 3 und 4
BauGB ^ sich nicht innerhalb des zu schÏtzenden Baugebiets befinden muss.
Aus dem ^ im Gegensatz zur Formulierung des §127 II Nr. 4 BauGB stehenden ^ Gesetzeswortlaut
folgt, dass lediglich selbstÌndige Anlagen durch §127 II Nr. 5 BauGB erfasst
sind, wÌhrend die Herstellungskosten unselbstÌndiger Anlagen als Bestandteil von
Anlagen nach §127 II Nr. 1 bis 4 BauGB Aufwand fÏr deren Herstellung darstellen Driehaus
§12 Rdn. 94; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §127 Rdn. 19 a; Dirnberger
in JÌde/Dirnberger/WeiÞ § 127 Rdn. 58; vgl. auch Ziegler KStZ 1981, 165 unter Hinweis auf
den Zweck der EinfÏgung der Immissionsschutzanlagen in den Katalog der beitragsfÌhigen
Anlagen; a. A. LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §127 Rdn. 38).
FÏr die BeitragsfÌhigkeit von Immissionsschutzanlagen vgl. dazu nÌher Groh BauR
1984, 358 ff.) ist von entscheidender Bedeutung, welches der Anlass ihrer Errichtung war
vgl. Quaas in SchrÎdter § 127 Rdn. 39). Im Grundsatz ist darauf abzustellen, welche Nutzung
zunÌchst vorhanden war. Wird also ein Baugebiet erstmalig erschlossen oder derart
erweitert, dass zu seinem Schutz gegen bereits gegebene Emissionen Anlagen erforderlich
sind, handelt es sich um beitragsfÌhige Anlagen i. S. von §127 II Nr. 5 BauGB. Werden
dagegen die emittierenden Einrichtungen erst nach der ErschlieÞung des Baugebiets
^ sei es in diesem oder auÞerhalb von diesem ^ errichtet, kann ein ErschlieÞungsbeitrag
fÏr die Herstellung von Schutzanlagen nicht erhoben werden BVerwG NVwZ 1994,
905, 906 f. = DVBl. 1993, 1367 = KStZ 1994, 136 fÏr den Fall der HeranfÏhrung einer
LandesstraÞe an eine Wohnbebauung; bei dem der StraÞenbaulasttrÌger lÌrmschutzpflichtig
ist; ferner Taegen DVBl. 1977, 521; Ziegler KStZ 1981, 167 f.; Groh BauR 1984,
358).
136
137
3. DieWidmung zur Îffentlichen ErschlieÞungsanlage
Nach §127 II Nr. 1 bis 3 BauGB mÏssen die dort genannten Anlagen ,,Îffentlich`` sein, 138
d. h. dem Gemeingebrauch zur VerfÏgung stehen. Das gilt aber auch fÏr die Ïbrigen
Anlagen des §127 II BauGB. Denn ErschlieÞungsbeitrÌge kÎnnen nur erhoben werden,
wenn das, was mit dem jeweiligen Aufwand geschaffen worden ist, der Allgemeinheit
auf unbestimmte Dauer zu den Folgen einer Einziehung der StraÞe s. u. Rdn. 475) gesichert
zur VerfÏgung steht BVerwGE 82, 215, 222 = NVwZ 1990, 78, 80 = DVBl. 1989,
1208, das die problematische Frage einer solchen dauerhaften Sicherung bezÏglich einer
auf privaten GrundstÏcken errichteten StÏtzmauer behandelt). Dies erfolgt, sofern die
Anlage nicht als Bestandteil einer Anlage nach §127 II Nr. 1 bis 3 BauGB von der stra-
Þenrechtlichen Widmung Rdn. 139 ff.) mit umfasst wird, durch formlose Ûbergabe an
die Allgemeinheit.
Die Úffentlichkeit von StraÞen,Wegen und PlÌtzen nach §127 II Nr. 1 bis 3 BauGB wird 139
durch den formalisierten, sich in Form, Inhalt undVollziehung nach den StraÞengesetzen der
LÌnder vgl. dazu Kodal/KrÌmer, StraÞenrecht, 6. Aufl., Kap. 7 Rdn. 2 ff. und Sauthoff, StraÞe
und Anlieger, 2003, Rdn.71ff. sowie ^ insbesondere zur Rechtslage im Land Nordrhein-
EL 19 Fischer 51

140
141
142
143
F 140^143 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Westfalen ^ Stuttmann NWVBl. 2005, 255f.) richtenden Akt derWidmung fÏr den ÎffentlichenVerkehr
bewirkt BVerwGE 85, 66, 70 = NVwZ1990, 873, 874 = DVBl.1990, 786). Dabei
ist zu beachten, dass nur eine nichtige vgl. zu einer solchen wegen der fehlenden Einstufung
in eine der in § 3 I StrWGNW vorgesehenen StraÞengruppen: OVG MÏnster NVwZ-RR
1993, 281f. = NWVBl. 1993, 221; keine Nichtigkeit dagegen bei der Widmung von i.S. des
§125 III Nr. 2 BauGB ausgebauten ^ dazu Rdn. 154 ff. ^ VerkehrsflÌchen: OVG MÏnster
NVwZ-RR 2000, 462, 463 = NWVBl. 2000, 145, 146), nicht aber eine lediglich rechtswidrige
und nur angefochtene oder gar bereits bestandskrÌftige Widmung die ,,Úffentlichkeit``
entfallen lÌsst.
DieWidmung kann durch die tatsÌchlicheVerkehrsÏbergabe ersetzt werden, sofern die
Anlage in einem vorangegangenen fÎrmlichenVerfahren als ÎffentlicheVerkehrsflÌche ausgewiesen
worden ist. Nach manchen StraÞengesetzen stellt allein ein Planfeststellungsverfahren
ein solches fÎrmliches Verfahren dar vgl. Kodal/KrÌmer o. Rdn. 139, dort Rdn. 19.31
und 19.33 und Sauthoff aaO Rdn.139, dort Rdn. 265 ff.). Soweit allerdings nach den Stra-
Þengesetzen auch andereVerfahren als fÎrmliche zugelassen sind, ist von praktischer Bedeutung,
ob die Ausweisung in einem Bebauungsplan als Îffentliche VerkehrsflÌche insoweit
ausreicht bejahend VGH Mannheim NVwZ-RR 1989, 42; ebensoVGH Kassel NVwZ-RR
1990, 457 = Gemht 188, 35 sogar fÏr einen nichtigen, jedoch genehmigten Plan; verneinend
OVG Saarlouis, Beschl. v. 31. 8. 2005 ^ 1W 10/05 ^ [juris]).
Da maÞgeblich allein die straÞenrechtliche und nicht die straÞenverkehrsrechtliche Einstufung
der StraÞe ist, bedarf es zur Entstehung der Beitragspflicht fÏr eine verkehrsberuhigte
StraÞe lediglich derWidmung, nicht aber der zur Schaffung einer solchen StraÞe
erforderlichen MaÞnahmen der StraÞenverkehrsbehÎrde VGH Mannheim VBlBW 1988,
68).
Erstreckt sich die Widmung nur auf ein TeilstÏck einer einheitlichen selbstÌndigen ErschlieÞungsanlage
i.S. von §130 II 1 Alt. 1 BauGB, kann fÏr die gesamte Anlage keine
Beitragspflicht entstehen BVerwG NJW 1977, 1740, 1741 = BauR 1977, 266). Eine Beitragspflicht
kann allenfalls fÏr den gewidmeten Teilbereich entstehen, sobald fÏr diesen
eine wirksame Abschnittsbildung Rdn. 258 ff.) erfolgt ist. Wird eine bereits gewidmete
StraÞe durch die abzurechnende HerstellungsmaÞnahme verbreitert, begradigt, unerheblich
verlegt oder ergÌnzt, bleibt also der alte StraÞenverlauf im Wesentlichen erhalten,
bedarf es keiner erneuten Widmung ,,ElastizitÌt der Widmung``, vgl. §2 VIa FStrG und
die bei Kodal/KrÌmer o. Rdn.139, dort Rdn. 19.34, vgl. auch Sauthoff aaO Rdn.139 dort
Rdn.74 ff. angefÏhrten entsprechenden landesrechtlichenVorschriften; ferner OVG MÏnster
OVGE 48, 8 = NWVBl. 1999, 467 = ZMR 1999, 799 m.w. Nachw.), sondern gilt der
neue StraÞenbereich durch die VerkehrsÏbergabe als gewidmet.
Ferner bedarf es keinerWidmung nach dem jeweiligen LandesstraÞengesetz, wenn ^ was
in der Praxis hÌufig vorkommt ^ bereits vor Inkrafttreten des StraÞengesetzes die StraÞe
eine Îffentliche war vgl. dazu die in den LandesstraÞengesetzen in die Ûberleitungsbestimmungen
aufgenommenen Regelungen, z. B. § 60 StrWG NRW). Im Gebiet der ehemaligen
Geltung des preuÞischen Rechts war zu einer solchenWidmung nach altem Recht das
Zusammenwirken des StraÞeneigentÏmers, derWegepolizeibehÎrde sowie des Wegeunterhaltspflichtigen
^ oftmals war dies die Gemeinde in einer Person ^ erforderlich, d. h. diese
mussten damit einverstanden sein bzw. stillschweigend dulden, dass der ÎffentlicheVerkehr
auf der StraÞe stattfand vgl. OVG MÏnster DÚV 1988, 1064; ferner Stuttmann NWVBl.
2005, 255, 258 f.; zu denVoraussetzungen der Widmung in anderen Regionen vgl. die Zusammenstellung
bei Kodal/KrÌmer o. Rdn. 139, dort Kap. 4 Rdn. 4.3 bis 4.5 und bei Sauthoff
aaO Rdn.139 dort Rdn. 473 ff.; ferner bezÏglich der neuen BundeslÌnder Sauthoff LKV
1998, 472 und ZÎrner LKV 1998, 264).
52 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 144^146 F
4. Die Herstellung der Anlage in ErfÏllung der ErschlieÞungspflicht
der Gemeinde
Eine weitere Voraussetzung fÏr das Entstehen einer ErschlieÞungsbeitragspflicht ist,
dass die Gemeinde die abgerechnete Anlage i. S. von §127 II BauGB in ErfÏllung ihrer ErschlieÞungspflicht
aus §123 I BauGB Rdn. 14 f.) hergestellt hat BVerwG NVwZ 1990,
374, 376). Das folgt aus dem Zusammenhang zwischen §§127 I und 123 I BauGB, wonach
die Gemeinden einen ErschlieÞungsbeitrag zur Deckung ihres anderweitig nicht gedeckten
Aufwandes nur erheben dÏrfen, sofern die ErschlieÞung der Gemeinde als eigene
Aufgabe obliegt. Dabei ist allein maÞgeblich, ob objektiv eine solche Aufgabe erfÏllt
wird, so dass unschÌdlich ist, wenn die Gemeinde die Anlage nach ihren Vorstellungen zu
einem Zweck errichtet, dessenVerwirklichung nicht der ErfÏllung ihrer ErschlieÞungslast
gedient hÌtte BVerwG NVwZ 1994, 905, 906 f. = DVBl. 1993, 1367 fÏr den Fall der Herstellung
einer LÌrmschutzanlage zur Abwehr der Immissionen, die von einer an eine
Wohnbebauung herangefÏhrten StraÞe ausgehen ^ eine solche Anlage ist nicht gem.
§ 127 II Nr. 5 BauGB beitragsfÌhig [s. o. Rdn. 137] ^, wobei die Anlage aber dem Wohngebiet
zugleich Schutz vor LÌrmbeeintrÌchtigungen durch ein Gewerbe- und Industriegebiet
bietet und unter diesem Gesichtspunkt eine Anlage i. S. des § 127 II Nr. 5 BauGB darstellt).
Danach entsteht keine ErschlieÞungsbeitragspflicht, wenn die Gemeinde aufgrund
eines Vertrages eine nicht in ihrer Baulast stehende Ortsdurchfahrt ausbaut bzw. verlÌngert
BVerwG DÚV 1975, 855 = BRS 37 Nr. 1 = ZMR 1976, 250) oder dem Bund als TrÌger der
StraÞenbaulast fÏr eine BundesstraÞe gem. §17 IV FStrG im Planfeststellungsbeschluss die
Herstellung einer AnbaustraÞe auferlegt worden ist und die Gemeinde durch Vertrag diese
Verpflichtung Ïbernommen hat BVerwG NVwZ 1982, 435 = DÚV 1982, 328 = KStZ
1982, 92) oder eine StraÞe aufgrund eines Planfeststellungsbeschlusses gem. § 36 BundesbahnG
als FolgemaÞnahme des S-Bahnbaus hergestellt wird OVG Hamburg KStZ 1994,
39). Bei der Herstellung von Immissionsschutzanlagen i. S. von §127 II Nr. 5 BauGB ist
zu prÏfen, ob die Gemeinde in ErfÏllung ihrer ErschlieÞungslast aus §123 I oder als Stra-
ÞenbaulasttrÌger gehandelt hat vgl. dazu Driehaus §12 Rdn. 97 ff.; Ziegler KStZ 1981, 167).
Dagegen erfolgt die Herstellung der Beleuchtungseinrichtungen einer StraÞe stets in ErfÏllung
der Pflicht aus §123 I BauGB BVerwG NVwZ 1990, 375, 376 = HSGZ 1990, 63).
144
5. Die Erforderlichkeit der Herstellung der Anlage dem Grunde nach
§ 129 I 1 BauGB)
Gem. § 129 I 1 BauGB kann ein ErschlieÞungsbeitrag nur insoweit erhoben werden,
als die ErschlieÞungsanlage i. S. von § 127 II BauGB zur ordnungsgemÌÞen Nutzung der
erschlossenen GrundstÏcke erforderlich ist. Eine entsprechende Regelung fÏr das Land
Baden-WÏrttemberg ^ vgl. zur dortigen Rechtslage Rdn.1b ^ enthÌlt § 33 S. 2 KAG
BW.) Nach dieser an sich den beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand betreffenden und
damit Art und Umfang einer Anlage, also das ,,Wie`` der Herstellung s. u. Rdn. 312 ff.)
regelnden Vorschrift richtet sich auch die Frage des ,,Ob`` der Herstellung, d. h. ob die
Herstellung Ïberhaupt notwendig ist BVerwGE 59, 251 = DVBl. 1980, 754). Ist das nÌmlich
nicht der Fall, entfÌllt die BeitragsfÌhigkeit einer an sich nach §127 II BauGB zu beurteilenden
Anlage BVerwG NVwZ-RR 1989, 212, 213 = DVBl. 1989, 418).
Die Erforderlichkeit in diesem Sinne ist nicht nur zu prÏfen, wenn durch die Herstellung
der ErschlieÞungsanlage, z. B. die Anlegung einer die ErsterschlieÞung bewirkenden
AnbaustraÞe, die Nutzung erst ermÎglicht wird, sondern auch im Falle der Schaffung
einer ZweiterschlieÞung oder der Anlegung einer nur die ErschlieÞung verbessernden Anlage
vgl. dazu Rdn. 69), also auch einer Immissionsschutzanlage i. S. des §127 II Nr. 5
BauGB BVerwG NVwZ 1994, 905, 907 = DVBl. 1993, 1367; OVG LÏneburg Gemht 1991,
282 ff. = dng 1991, 196 f.). Allerdings entfÌllt die PrÏfung des ,,Ob`` der Herstellung bei
SammelstraÞen nach §127 II Nr. 3 BauGB und selbstÌndigen ParkflÌchen und GrÏn-
EL 19 Fischer 53
145
146

F 147^148 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
147
147a
anlagen nach §127 II Nr. 4 BauGB, weil deren BeitragsfÌhigkeit ohnehin davon abhÌngt,
dass sie zur ErschlieÞung ,,notwendig`` sind.
Richtschnur fÏr die Erforderlichkeit ist die Nutzbarkeit der ,,BauflÌchen`` und der ,,gewerblich
zu nutzenden FlÌchen``. Gemeint sind damit die Baugebiete, in denen GrundstÏcke
liegen, die in erschlieÞungsbeitragsrechtlich relevanter Weise Rdn. 197 ff.) genutzt werden
bzw. genutzt werden kÎnnen und damit geeignet sind, einer ErschlieÞungsbeitragspflicht
zu unterliegen vgl. §133 I BauGB). Die Erforderlichkeit beurteilt sich daher nicht nach
dem ErschlieÞungsbedÏrfnis jedes einzelnen GrundstÏcks, sondern des gesamten Erschlie-
Þungsgebiets BVerwG NJW1966,1832 = DVBl.1966, 693), wobei allein die zulÌssige, nicht
die tatsÌchliche Nutzung maÞgeblich ist. Deshalb entfÌllt die Erforderlichkeit einer StraÞe
in vollem Umfang vgl. zur fehlenden Erforderlichkeit einerTeileinrichtung, z. B. beidseitiger
Gehwege, Becker, BauR 2001, 1853, 1854 f. unter II 2 c) oder jedenfalls von der entsprechenden
Stelle an, wenn sie ausschlieÞlich der Erreichbarkeit eines Sport- oder Erholungsgebiets,
einer SehenswÏrdigkeit, eines Aussichtsturms u. Ø. dient BVerwG BRS 37 Nr. 30
S. 67). Dagegen ist ein als AnbaustraÞe zu qualifizierender befahrbarer Stichweg von 85 m
LÌnge schon im Hinblick darauf erforderlich, dass er einem einzelnen GrundstÏck die einzige
regelmÌÞige Verbindung mit dem Ïbrigen StraÞennetz der Gemeinde vermittelt
BVerwG E 92, 304, 305 f. = NVwZ 1994, 299 = DVBl. 1993, 1365). Ist eine AnbaustraÞe i.S.
von §127 II Nr. 1 BauGB erforderlich, gilt dies auch fÏr ein nicht anbaubares, jedoch zur
ordnungsgemÌÞen ErschlieÞung notwendiges kleineres TeilstÏck BVerwG KStZ 1977, 71,
72 = ZMR 1977, 223). Bei einer LÌrmschutzanlage nach § 127 II Nr. 5 BauGB ist die Erforderlichkeit
jedenfalls dann gegeben, wenn das zu schÏtzendeWohngebiet einem LÌrmpegel
von 55 dBA) amTage ausgesetzt ist BVerwG NVwZ 1994, 905, 907 = DVBl. 1993, 1367).
Problematisch ist die Erforderlichkeit einer AnbaustraÞe s. o. Rdn. 86 ff.), wenn die von
ihr erschlossenen GrundstÏcke sÌmtlich zuvor bereits durch eine andere StraÞe erschlossen
waren. Das BVerwG hÌlt eine solche generelle ZweiterschlieÞung s. u. Rdn. 334) fÏr erforderlich,
wenn den GrundstÏcken eine prinzipiell bessere QualitÌt der ErschlieÞung im
bebauungsrechtlichen Sinne vermittelt wird BRS 37 Nr. 30 S. 65 ff.) oder im Hinblick
auf die bisherige ErschlieÞungssituation der GrundstÏcke sachlich einleuchtende GrÏnde
fÏr die Anlegung der zweiten AnbaustraÞe sprechen NVwZ 1995, 1208 f. = ZfBR 1995,
267; NVwZ-RR 2002, 65 = DVBl. 2002, 67 = ZfBR 2002, 176 zur qualitativen Verbesserung
der ErschlieÞung der in einem Gewerbegebiet gelegenen GrundstÏcke, wenn die
Zweitanlage komplikationslos mit Lastkraftwagen befahren werden kÎnne; vgl. zur Verneinung
dieser Voraussetzung und damit der Erforderlichkeit der ZweiterschlieÞung das
zugrunde liegende Berufungsurteil des OVG Koblenz NVwZ-RR 2002, 266). Dagegen
wird die Erforderlichkeit einer StraÞe verneint, die lediglich die Zufahrt zu einem einzelnen
GrundstÏck erleichtert OVG MÏnster NVwZ 1984, 656 = KStZ 1984, 175). Gleiches
gilt fÏr einen ca. 3 m breiten befahrbaren Stichweg, an den nur bereits anderweitig verkehrsmÌÞig
ausreichend erschlossene GrundstÏcke angrenzen OVG Koblenz AS 20, 242 =
NVwZ 1986, 586; vgl. auch OVG MÏnster ZMR 1999, 433, 435 = StGR 1999, 29/30).
6. Die Herstellung der Anlage entsprechend den Anforderungen des §125 BauGB
148 Wie bereits im Rahmen der erschlieÞungsrechtlichen Bedeutung des §125 BauGB dargelegt
vgl. Rdn. 61ff.), ist Voraussetzung fÏr das Entstehen einer sachlichen Erschlie-
Þungsbeitragspflicht die ErfÏllung der in dieser Vorschrift aufgestellten Erfordernisse vgl.
dazu ausf. Driehaus § 7 Rdn. 41ff.). Das Gesetz geht in Abs. 1 vom Regelfall aus, dass nÌmlich
die Herstellung entsprechend den Festsetzungen eines Bebauungsplans erfolgt. Wird
von dessen Festsetzungen abgewichen, kann unter den in Abs. 3 genannten Bedingungen
eine ErschlieÞungsbeitragspflicht entstehen, wÌhrend die Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde
nach §125 II 1 BauGB in der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Fassung
vgl. Rdn. 159 ff.) zu einem abweichenden Ausbau im Falle des Vorliegens eines Bebauungsplans
ohne Bedeutung ist BVerwG NVwZ 1986, 647 f. = DVBl. 1986, 771 = KStZ
54 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 149^151 F
1986, 132). Erfolgt die Herstellung ohne Bebauungsplan, hindert dies das Entstehen einer
Beitragspflicht nicht, sofern die Anlage den in §1 IV^VI BauGB bezeichneten Anforderungen
entspricht s. u. Rdn. 161).
a) Die Herstellung unter der Geltung eines Bebauungsplans § 125 I, III BauGB).
Einen ,,Bebauungsplan`` i.S. des §125 BauGB stellt lediglich der rechtsverbindliche Plan
dar, nicht dagegen ein Beschluss gem. § 33 BauGB oder ein Planentwurf BVerwGE 35,
222, 224 = ZMR 1970, 381 = BRS 37 Nr. 167 S. 337). Es muss sich indes nicht um einen
qualifizierten Plan i.S. des § 30 I BauGB handeln. Es genÏgt jeder Plan, der Festsetzungen
Ïber ErschlieÞungsanlagen i.S. von §127 II BauGB enthÌlt. Somit unterfallen §125 I
BBauGB die aus der Zeit vor Inkrafttreten des BBauGB stammenden, aber nach dessen Inkrafttreten
gem. §173 III BBauG und ^ trotz der fehlenden Ûbernahme dieser Vorschrift
in das BauGB ^ auch nunmehr weitergeltenden Bielenberg in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/
Krautzberger § 233 Rdn. 9) PlÌne wie z. B. die ausschlieÞlich den Verlauf von StraÞen festlegenden
FluchtlinienplÌne nach dem PrFlG BVerwGE 85, 66, 70 = NVwZ 1990, 873, 874
= DVBl. 1990, 786; vgl. aber OVG Hamburg NVwZ-RR 1996, 10 f., wonachVerlauf, LÌnge
und Breite der ErschlieÞungsanlage ausgewiesen sein mÏssen). EnthÌlt allerdings der Bebauungsplan
gegenÏber einer zuvor wirksam gewordenen privilegierten Fachplanung nach
§ 38 BauGB vgl. zur Ersetzung eines Bebauungsplans durch einen Planfeststellungsbeschluss
bei ÏberÎrtlich bedeutsamen StraÞen Driehaus in Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch
§ 125 Rdn. 8) bezogen auf dieselbe FlÌche abweichende Festsetzungen, begrÏndet
dies wegen des Vorrangs gegenÏber der gemeindlichen Bauleitplanung vgl. Kap. B
Rdn. 41ff.) nicht die erschlieÞungsbeitragsrechtliche RechtmÌÞigkeit der StraÞenherstellung
BVerwG NVwZ 1998, 290, 292 = DVBl. 1998, 46 = KStZ 1998, 34).
Eine von den Festsetzungen eines Bebauungsplans abweichende Herstellung einer ErschlieÞungsanlage
ist, soweit nicht ^ etwa bei StraÞen ^ der Verlauf der Anlage grundlegend
verÌndert worden ist und es sich deshalb gegenÏber der ursprÏnglich geplanten um
eine praktisch andere Anlage handelt, im Hinblick auf das durch §125 I BauGB angeordnete
erschlieÞungsrechtliche Planerfordernis s.o. Rdn. 62) nur dann im Rahmen des ErschlieÞungsbeitragsrechts
erheblich, wenn sie zur Folge hat, dass fÏr die ErschlieÞungsanlage
mehr an FlÌche in Anspruch genommen worden ist, als nach dem Bebauungsplan
vorgesehen ist BVerwGE 84, 80, 83 = NVwZ 1990, 569, 570 = DVBl. 1990, 436).
Dagegen hat die sich aus dem Bebauungsplan ergebende planungsrechtliche Bindung
s. o. Rdn. 62) zur Folge, dass an sich jede von den Festsetzungen des Plans abweichende
Herstellung ^ eine solche Planabweichung liegt allerdings nur dann vor, wenn von einem
gemÌÞ § 9 I BauGB festsetzbaren Planinhalt s. Kap. B Rdn. 95 ff.), der RechtssatzqualitÌt
hat, abgewichen wird, nicht aber bei einer Abweichung von lediglich nachrichtlichen Angaben
BVerwGE 84, 80, 83 = NVwZ 1990, 569, 571 = DVBl. 1990, 436) ^ zur Rechtswidrigkeit
der Beitragserhebung fÏhrt. Diese Folge vermeiden will §125 III BauGB, der gem.
§ 242 III BauGB auch auf vor dem 1. 7. 1987 in Kraft getretene BebauungsplÌne Anwendung
findet zum Zeitpunkt der Entstehung der Beitragspflicht in diesem Falle vgl. Driehaus
§7 Rdn.54). Nach dieser Vorschrift sind Planabweichungen unschÌdlich, wennsie
^ erstens ^ mit den GrundzÏgen der Planung ^ dieser Begriff ist identisch mit dem in
§13 BauGB s. Kap. B Rdn. 602 ff.) verwandten Begriff der ,,GrundzÏge der Planung``
BVerwG NVwZ-RR 2000, 759 = BauR 2001, 207 = ZfBR 2001, 131) ^ vereinbar sind
und ^ zweitens ^ entweder die ErschlieÞungsanlagen hinter den Festsetzungen zurÏckbleiben
Nr. 1) oder die ErschlieÞungsbeitragspflichtigen nicht mehr als bei einer plangemÌÞen
Herstellung belastet werden und die Abweichungen die Nutzung der betroffenen
GrundstÏcke nicht wesentlich beeintrÌchtigen Nr. 2). Eine Vereinbarkeit mit den
GrundzÏgen der Planung liegt vor, wenn die Abweichung vom Bebauungsplan deshalb
von minderem Gewicht ist, weil sie nur den ^ gleichsam formalen ^ Festsetzungsinhalt
treffen, nicht aber das, was an Planungskonzeption diese Festsetzung trÌgt und damit den
fÏr sie wesentlichen Gehalt bestimmt. Danach ist eine Abweichung wegen ihres minderen
EL 19 Fischer 55
149
150
151

152
153
154
155
F 152^155 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Gewichts im vorstehenden Sinne unschÌdlich, wenn sie der Planer gewollt hat oder gewollt
hÌtte, wenn er die weitere Entwicklung einschlieÞlich des Grundes fÏr die Abweichung
gekannt hÌtte BVerwGE 85, 66, 72 = NVwZ 1990, 873, 874 = DVBl. 1990, 786). Das
Gewicht einer Abweichung beurteilt sich nicht nur nach ihrem flÌchenmÌÞigen Umfang,
sondern im Zusammenhang mit den Ïbrigen GrÎÞenverhÌltnissen unter Abstellen auf die
GesamtumstÌnde des konkreten Einzelfalls BVerwG NVwZ 1991, 1092, 1094). Eine Abweichung
ist z. B. unbeachtlich, wenn auÞerhalb der durch einen Fluchtlinienplan vgl. zu
dessen QualitÌt als Plan i. S. des §125 BauGB o. Rdn. 149) festgelegten StraÞenbegrenzung
eine etwa 10 qm groÞe GehwegflÌche zusÌtzlich angelegt BVerwGE 85, 66, 70 ff. =
NVwZ 1990, 873, 874 f. = DVBl. 1990, 786 zugleich unter Klarstellung von NVwZ 1986,
647 = DVBl. 1986, 771 = KStZ 1986, 132 bezÏglich der eventuellen UnschÌdlichkeit von
Abweichungen auch von den Festsetzungen eines Fluchtlinienplans) oder der Gehweg auf
einem kurzen TeilstÏck um 2 m weniger breit als vorgesehen ausgebaut worden ist
BVerwG DVBl. 1982, 79, 80 = BRS 43 Nr. 43 S. 94, 96 f.). Dagegen ist eine nicht mit den
GrundzÏgen der Planung zu vereinbarende Abweichung anzunehmen, wenn statt einer
festgesetzten VerkehrsflÌche von 10m Breite nur eine 3m breite Fahrbahn angelegt ist
OVG LÏneberg dng 1991, 197, 198; vgl. ferner OVG MÏnster Gemht 2005, 164 = Mitt
NWStGB 2005, 134 zu einer die GrundzÏge der Planung berÏhrenden Herstellung einer
StichstraÞe ohne Wendeplatz).
In §125 III Nr. 1 BauGB ist die sog. Planunterschreitung geregelt. Hier bleibt die Herstellung
der Anlagen rÌumlich hinsichtlich deren Breite und/oder LÌnge vgl. Driehaus o.
Rdn. 61, S. 414/5) hinter den Festsetzungen des Bebauungsplans zurÏck: Es wird eine
GrÏnanlage in einer kleineren Ausdehnung angelegt, eine StraÞe wird statt der festgesetzten
Breite von 15 m nur 12 m breit oder ohne einen ausgewiesenen Wendehammer hergestellt
vgl. dazu OVG MÏnster Gemht 2005, 164 =Mitt NWStGB 2005, 134), eine 20m
lange und 3m breite Teilstrecke wird nicht ausgebaut BVerwGE 95,176,186ff.=NVwZ
1994, 913, 915 f. = DVBl. 1994, 812), von einer zweiarmig geplanten VerbindungsstraÞe
wird ein Arm lediglich als GrÏnflÌche hergestellt BVerwG NVwZ 1987, 420 = DVBl.
1987, 630 = BauR 1987, 432, 434).
Trotz einer Planunterschreitung entsteht die ErschlieÞungsbeitragspflicht, wenn die
Unterschreitung mit den GrundzÏgen der Planung vereinbar ist, ohne dass es noch einer
besonderen FertigstellungserklÌrung der Gemeinde bedarf, d.h. einer ØuÞerung, die Anlage
sei trotz der Unterschreitung hergestellt und abrechenbar Driehaus § 7 Rdn. 55; vgl.
aber OVG LÏneburg dng 1991, 197, 198, wonach der Gemeinderat Planabweichungen, auch
unterschreitende, generell im Beschlusswege zu billigen habe).Will die Gemeinde dagegen
verhindern, dass fÏr eine planunterschreitende Herstellung die Beitragspflicht entsteht,
muss sie dies in Form einer Satzung beschlieÞen.
Der sog. Planwiderspruch i. S. des §125 III Nr. 2 BauGB betrifft zum einen die Plan-
Ïberschreitung, also vornehmlich die Ïber die StraÞenbegrenzungslinie hinausgehende
Herstellung. Daneben sind ^ mit Ausnahme der Unter- und Ûberschreitung ^ alle sonstigen
Planabweichungen erfasst, insbesondere die Herstellung einer anderen Anlagenart,
z. B. einer GrÏnanlage statt eines Kinderspielplatzes OVG MÏnster DVBl. 1983, 139 =
KStZ 1983, 151, 152; offen gelassen von BVerwGE 100, 105, 110 f. = NVwZ 1996, 803, 804
= KStZ 1997, 75) oder die Anlegung einer Sackgasse mit Wendehammer statt einer VerbindungsstraÞe.
Die Unerheblichkeit des Planwiderspruchs im Hinblick auf die Entstehung der Beitragspflicht
und damit die RechtmÌÞigkeit der Beitragserhebung hÌngt neben der Vereinbarkeit
mit den GrundzÏgen der Planung Rdn. 151) zunÌchst davon ab, dass die
ErschlieÞungsbeitragspflichtigen nicht mehr als bei einer plangemÌÞen Herstellung belastet
werden. Abzustellen ist insoweit nicht auf die beitragsgemÌÞe Belastung des einzelnen,
sondern aller Beitragspflichtigen BVerwG NVwZ 1986, 647 = DVBl. 1986, 771 = KStZ
1986, 312). Eine HÎherbelastung entfÌllt somit, wenn durch den planwidersprechenden
Ausbau entweder der beitragsfÌhige ErschlieÞungsaufwand sich nicht erhÎht oder der
56 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 156^159 F
Mehraufwand nicht auf die Beitragspflichtigen umgelegt wird BVerwG NVwZ 1986,
647 = DVBl. 1986, 771 = KStZ 1986, 312; OVG MÏnster NVwZ 1984, 252 = DVBl. 1983,
139 = KStZ 1983, 151).
Aus der getrennten Behandlung der Planunterschreitung und des Planwiderspruchs im
Gesetz folgt, dass ein etwa durch einen Planwiderspruch verursachter Mehraufwand nicht
dadurch kompensiert wird, dass zugleich eine einen geringeren Aufwand bewirkende
Planunterschreitung vorliegt OVG MÏnster DVBl. 1991, 1311, 1312 = KStZ 1991, 135 =
NWVBl. 1991, 244; vgl. auch Driehaus § 7 Rdn. 57). Ist also z. B. eine StraÞe teils mit
einer grÎÞeren, teils mit einer geringeren Breite insgesamt mit einem solchen Aufwand
hergestellt worden, dass keine Mehrkosten gegenÏber einem plangemÌÞen Ausbau entstanden
sind, mÏssen dennoch hinsichtlich des planÏberschreitenden Ausbaus die Voraussetzungen
des §125 III Nr. 2 BauGB eingehalten sein.
Da eine PlanÏberschreitung durch eine nachtrÌgliche Ønderung des Bebauungsplans
sanktioniert werden kann, bedarf es zur Entstehung der Beitragspflicht einer konstitutiven
ErklÌrung der Gemeinde, auf die Umlegung der durch den planwidrigen Ausbau
verursachten Mehrkosten verzichten zu wollen BVerwGE 85, 66, 74 = NVwZ 1990, 873,
875 = DVBl. 1990, 786; OVG MÏnster NVwZ 1984, 252 = DVBl. 1983, 139 = KStZ 1983,
151; vgl. aber einschrÌnkend Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 125
Rdn. 16 a). Solange diese ErklÌrung nicht vorliegt oder durch Ønderung des Bebauungsplans
der tatsÌchliche Ausbau nicht sanktioniert worden ist, entsteht keine Beitragspflicht.
Der Verzicht kann auch konkludent erklÌrt werden Driehaus § 7Rdn.57;LÎhr in Battis/
Krautzberger/LÎhr §125 Rdn. 8) z. B. indem die Gemeinde eine gerichtlich erfolgte Verminderung
des beitragsfÌhigen Aufwands nicht durch Einlegung eines Rechtsmittels angreift
BVerwGE 85, 66, 75 = NVwZ 1990, 873, 875 = DVBl. 1990, 786).
Die Unerheblichkeit einer planwidersprechenden Herstellung setzt weiterhin voraus,
dass ,,die Nutzung der betroffenen GrundstÏcke nicht wesentlich beeintrÌchtigt`` ist. Eine
BeeintrÌchtigung in diesem Sinne liegt vor, wenn infolge des Planwiderspruchs sich fÏr
ein GrundstÏck nachteilige Folgen, etwa eine wesentlich hÎhere GerÌuschbelÌstigung
oder eine erschwerte ZugÌnglichkeit, ergeben.
156
157
158
b) Die Herstellung ohne Bebauungsplan §125 II BauGB). Erfolgt die Herstellung
einer Anlage i. S. von §127 II BauGB, ohne dass ein rechtsverbindlicher Bebauungsplan
der unter Rdn.149 beschriebenen Art besteht, also auch bei dessen Nichtigkeit, vermag
eine Beitragspflicht gem. §125 II BauGB nÌher dazu Schmidt-Eichstaedt BauR 2001,
340 ff.) in der nach dem Inkrafttreten des BauROG seit dem 1. Januar 1998 geltenden
Fassung nur zu entstehen, wenn die Herstellung den Zielen der Raumordnung angepasst
ist §1 IV BauGB) und einer fehlerfreien AbwÌgung der Îffentlichen und privaten Belange
entspricht §1 V bis VII BauGB; vgl. dazu Kap. B Rdn. 707 ff.). Die gemeindliche
Planungsentscheidung ist auf eine entsprechende Klage hin vom Gericht nur dann als
rechtswidrig zu beanstanden, wenn ein Bebauungsplan, der die abgerechnete Erschlie-
Þungsanlage festgesetzt hÌtte, wegen Ûberschreitens der planerischen Gestaltungsfreiheit
nichtig wÌre BVerwG NVwZ 2004, 483 = NWVBl. 2004, 187 = ZMR 2004, 630). Insoweit
gelten also die gleichen GrundsÌtze wie bei der Herstellung einer ErschlieÞungsanlage
mit Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde gemÌÞ § 125 II 1 BauGB a. F.
vgl. Rdn.161). Ferner ist hinsichtlich des von § 1 VI BauGB geforderten Gebots, alle
von der Planung berÏhrten Îffentlichen und privaten Belange gegen- und untereinander
gerecht abzuwÌgen, vom Gericht sowohl darauf zu ÏberprÏfen, ob Ïberhaupt eine AbwÌgung
stattgefunden hat, als auch darauf, ob die planerische Entscheidung, also das
AbwÌgungsergebnis, den durch das AbwÌgungsgebot gezogenen Grenzen entspricht.
Im Rahmen dieser PrÏfung ist in entsprechender Anwendung des § 214 III 2 BauGB ein
etwaiger Fehler im AbwÌgungsvorgang nur dann erheblich mit der Folge der Rechtswidrigkeit
der Herstellung der ErschlieÞungsanlage und damit des Beitragsbescheides,
wenn nach den UmstÌnden des Falls die konkrete MÎglichkeit besteht, dass die Pla-
EL 19 Fischer 57
159

160
F 160 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
nungsentscheidung ohne den AbwÌgungsmangel im Ergebnis anders ausgefallen wÌre
BVerwG NVwZ 2004, 483 = NWVBl. 2004, 187 = ZMR 2004, 630; vgl. ferner VG
Leipzig ZMR 2001, 236, 239 und 758, 760; Driehaus § 7 Rdn. 24 ff.; Ernst/Grziwotz in
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 125 Rdn. 6 a ff.; Vogel in Kohlhammer-Komm
§ 125 Rdn. 20; Eusterbrock in Gronemeyer § 125 Rdn. 5; Schmidt-Eichstaedt, BauR 2001,
337, 340 f.). UnabhÌngig davon, ob das Ergebnis der gemeindlichen Planungsentscheidung
dokumentiert werden muss bejahend: VG Leipzig ZMR 2001, 236, 239 und 758, 760;
Eusterbrock in Gronemeyer § 125 Rdn. 7; verneinend: VGH Mannheim BWGZ 2002, 427;
Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 125 Rdn. 7 a), empfiehlt sich eine
solche Verfahrensweise, um in einem evtl.Verwaltungsgerichtsprozess der Nachweispflicht
zu genÏgen so auch Vogel in Kohlhammer-Komm. § 125 Rdn. 20; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr
§ 125 Rdn. 13; vgl. auch die dem BVerwG NVwZ 2004, 483 = NWBl. 2004,
187 = ZMR 2004, 630 zugrunde liegende Sachverhaltsgestaltung, bei der sich der
AbwÌgungsvorgang Vermerken der Stadtplanungs- und der Tiefbauabteilung entnehmen
lieÞ).
Nach der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Fassung des §125 II BauGB war die
Herstellung einer ErschlieÞungsanlage ohne Vorliegen eines Bebauungsplans rechtmÌÞig,
wenn entweder die hÎhere VerwaltungsbehÎrde der Herstellung zugestimmt hatte oder
eine solche Zustimmung ausnahmsweise nicht erforderlich war Rdn. 166; vgl. dazu, dass
der Rechtsgedanke des § 125 II 2 BauGB a. F. auch auf nach dem 1.1.1998 im Gebiet der
ehemaligen DDR erfolgende Herstellungen Anwendung findet, soweit die in dieser Vorschrift
genannten Voraussetzungen bereits am 3.10.1990 ^ vgl. zur MaÞgeblichkeit dieses
Zeitpunkts Rdn.194 a ^ erfÏllt waren: VG Magdeburg LKV 2004, 519, 520), wobei diese
nicht dadurch ersetzt werden konnte, dass die hÎhere VerwaltungsbehÎrde als zugleich
nach § 203 III BauGB zustÌndige BaugenehmigungsbehÎrde Genehmigungen nach § 33
BauGB erteilte BVerwG DÚV1976,97,98=BRS37Nr.86S.174=ZMR1977,94).
Hinsichtlich des Entfallens des Zustimmungserfordernisses enthÌlt das BauROG keine
besondere Ûberleitungsbestimmung. Daraus folgt, dass einerseits eine bis zum 31. Dezember
1997 erteilte Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde verbindlich ist und
andererseits eine solche nicht mehr zu erteilen ist, auch wenn mit den Herstellungsarbeiten
bereits vor dem 1. Januar 1998 begonnen worden ist Driehaus § 7Rdn.19;Ernst/
Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 125 Rdn. 7 b; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr
§125 Rdn. 14; Vogel in Kohlhammer-Komm §125 Rdn. 21; a. A. Stadler ZfBR
1998, 15/6). Problematisch kÎnnen lediglich die FÌlle sein, in denen die Gemeinde bereits
vor dem 1. Januar 1998 eine Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde beantragt hat,
die Zustimmung aber noch nicht erteilt worden ist. HÌlt man die allgemeine Ûberleitungsvorschrift
des § 233 I BauGB fÏr anwendbar Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§ 125 Rdn. 7 b; Vogel in Kohlhammer-Komm. § 125 Rdn. 21; LÎhr in
Battis/Krautzberger/LÎhr § 125 Rdn. 14), kann die Gemeinde wÌhlen, ob sie den Antrag
aufrechterhÌlt und damit das Verfahren nach altem Recht fortgefÏhrt wird oder ob sie
den Antrag zurÏcknimmt und damit neues Recht gilt. HÌlt man dagegen die Vorschrift
des § 233 I BauGB fÏr nicht anwendbar Driehaus § 7 Rdn. 19; dazu neigend auch OVG
MÏnster, Urt. v. 29.11. 2002 ^ 3 A 3710/99 ^ [juris]), gilt in jedem Falle mangels ZustÌndigkeit
der hÎheren VerwaltungsbehÎrde zur Erteilung der Zustimmung das neue Recht.
Jedenfalls wird aber ein aufgrund des Fehlens der Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde
nach § 125 II BauGB a. F. ursprÏnglich rechtswidriger Beitragsbescheid mit
Inkrafttreten des § 125 II BauGB in der jetzigen Fassung mit Wirkung zum 1. Januar
1998 nachtrÌglich geheilt vgl. Rdn. 443) und unterliegt nicht mehr) der gerichtlichen
Aufhebung.
Im Hinblick darauf, dass noch Verfahren anhÌngig sind, die auf der Grundlage des bis
zum 31. Dezember 1997 geltenden Rechts abzuwickeln sind, soll dieses im Folgenden dargestellt
werden.
58 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 161^163 F
c) Die Herstellung gem. § 125 II 1 BauGB in der bis zum 31. Dezember 1997
geltenden Fassung, insbes. mit Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde.
Die Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde nach §125 II 1 a. F. BauGB dient der
PrÏfung, ob die ErschlieÞungsmaÞnahme sich im Rahmen der GrundsÌtze der stÌdtebaulichen
Ordnung und des BauGB hÌlt. Sie kann daher nur bei einem Widerspruch gegen
die in §1IV bis VI BauGB genannten Anforderungen versagt werden vgl. §125 II 3 und
BVerwG NJW 1986, 1122, 1123 = DVBl. 1986, 345 = KStZ 1986, 72; DVBl. 1990, 1403,
1404 = NVwZ 1991, 76). Bei der Entscheidung, ob die Zustimmung erteilt werden muss,
hat die BehÎrde die PrÏfung vorzunehmen, die erfolgen mÏsste, wenn die herzustellende
ErschlieÞungsanlage in gleicher Weise in einem Bebauungsplan festgesetzt wÏrde, wobei
^ ebenso wie im Verfahren der Aufstellung des Bebauungsplans vgl. Kap. B Rdn. 580 ff.)
^ sie auf eine reine Rechtsaufsicht beschrÌnkt ist BVerwG NVwZ 1991, 76 f. = DVBl.
1990, 1403 zur Frage, inwieweit der Verzicht auf die Anlegung einer Wendeanlage bei der
Herstellung einer befahrbaren Sackgasse im unbeplanten Innenbereich von der planerischen
Gestaltungsfreiheit der Gemeinde gedeckt ist). Somit kann die Zustimmung nur
versagt werden, wenn im Falle einer Festsetzung der ErschlieÞungsanlage in einem Bebauungsplan
diese wegen Ûberschreitung der planerischen Gestaltungsfreiheit zu beanstanden
wÌre BVerwG NVwZ 1993, 1198, 1199 = KStZ 1993, 72).
Die Zustimmung ist ein feststellender) Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, nÌmlich
i.d. R. die Gemeinde begÏnstigend und die anliegenden GrundstÏckseigentÏmer als potenziell
Beitragspflichtige belastend OVG Koblenz ZMR 1991, 116). Sie bringt deshalb im
Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe an die Gemeinde als ErschlieÞungstrÌger die ErschlieÞungsbeitragspflicht
zum Entstehen, sofern die Ïbrigen Entstehungsvoraussetzungen vorliegen.
Insb. muss sich die Zustimmung auf die gesamte ErschlieÞungsanlage i. S. des §127 II
BauGB beziehen vgl. VGH Kassel Gemht 1990, 164 ff. zu den Folgen des Fehlens dieses
Erfordernisses). Die Rechtswidrigkeit der Zustimmung kann von einem Beitragspflichtigen
nur in einem auf Anfechtung gerichteten besonderenVerfahren und nicht im Rahmen
der PrÏfung der RechtmÌÞigkeit der Heranziehung zum ErschlieÞungsbeitrag geltend gemacht
werden BVerwG NJW 1986, 1122, 1123 = DVBl. 1986, 345 = KStZ 1986, 72). Ist
dem Beitragspflichtigen die ZustimmungsverfÏgung, wie das i.d. R. der Fall sein wird,
nicht bekanntgegeben worden, steht ihm ein in zeitlicher Hinsicht nur durch den Einwand
der Verwirkung begrenztes Anfechtungsrecht zu vgl. BVerwG NJW 1988, 839 =
DÚV 1988, 32 = BauR 1987, 661, 663). Der Widerspruch gegen die Zustimmung hat zwar
gem. § 80 I VwGO aufschiebende Wirkung s. Kap. K V Rdn. 5 ff.), berÏhrt aber die
RechtmÌÞigkeit der Herstellung gem. §125 II 1 BauGB a. F. nur, wenn die ErschlieÞungsanlage
im Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs noch nicht technisch hergestellt ist;
erfolgt der Widerspruch erst nach der technischen Herstellung, hindert das nicht das Entstehen
der Beitragspflicht bei ErfÏllung der Entstehensvoraussetzungen im Ûbrigen
BVerwG NVwZ-RR 1989, 497, 498 = DVBl. 1989, 420).
BezÏglich der erschlieÞungsbeitragsrechtlichen Folgen der Abweichung von dem der
Zustimmung zugrunde liegenden Ausbauplan zu den Anforderungen an dessen Ausgestaltung
vgl. OVG MÏnster NVwZ-RR 1992, 209 f.) gilt Folgendes: Auch wenn die Zustimmung
^ anders als der Bebauungsplan s. o. Rdn. 62, 151) ^ mangels RechtssatzqualitÌt
keine planungsrechtliche Bindung hat, richtet sich die RechtmÌÞigkeit der Herstellung
in gleicher Weise wie bei einer vom Bebauungsplan abweichenden Herstellung nach den
Kriterien des §125 III BauGB BVerwG NVwZ-RR 1998, 64, 65 = DVBl. 1998, 47; vgl.
auch BVerwGE 84, 80, 84 = NVwZ 1990, 569, 571 = DVBl. 1990, 436; vgl. bezÏglich einer
vom Bebauungsplan abweichenden Herstellung Rdn. 150). SchÌdlich ist danach, wenn
der Verlauf der Anlage grundlegend verÌndert worden ist oder mehr an FlÌche in Anspruch
genommen worden ist, als nach dem Ausbauplan vorgesehen ist BVerwGE 84, 80,
83 = NVwZ 1990, 569, 570 = DVBl. 1990, 436; vgl. aber OVG MÏnster NWVBl. 1992,
327, 328 = HSGZ 1992, 401 und Kallerhoff S. 179 f., wonach zu prÏfen ist, ob die Auslegung
der Zustimmung, insb. des zugrunde liegenden Ausbauplans, die Gestattung einer abwei-
EL 19 Fischer 59
161
162
163

F 164^166 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
164
165
chenden Herstellung rechtfertigt; ferner OVG MÏnster NVwZ 1993, 1224 = NWVBl.
1993, 421 = KStZ 1994, 194 zur Frage der UnschÌdlichkeit eines die Zustimmung Ïberschreitenden
Ausbaus, wenn die Gemeinde auf die dadurch veranlassten Kosten verzichtet;
dazu auch Rdn. 157).
Da die ErfÏllung der Voraussetzungen des §125 BBauGB zugleich Voraussetzung des
Entstehens der Beitragspflicht ist, kann eine Beitragspflicht dem Grunde nach nicht entstehen,
wenn der Bebauungsplan nichtig ist vgl. aber VGH MÏnchen NVwZ 1990, 793,
794, der unter Hinweis darauf, dass Einwendungen gegen die RechtmÌÞigkeit der Zustimmung
nach §125 II BauGB a. F. im Beitragsprozess unbeachtlich sind ^ vgl. Rdn. 161 ^,
offen lÌsst, ob allein die formelle GÏltigkeit des Plans ausreicht, vgl. auch KStZ 1990, 35
dazu, dass insoweit nur ein ,,eingeschrÌnkter PrÏfungsumfang`` bestehen soll; dagegen
zutr. OVG MÏnster NVwZ 1990, 794, 795 = HSGZ 1990, 102, das allerdings die Inzidentkontrolle
der GÏltigkeit des Bebauungsplans unter Hinweis auf die Rspr. des BVerwG
s. u. Rdn. 164) mit Recht auf sich ,,aufdrÌngende Fehler`` beschrÌnkt; ebenso Uechtritz
NVwZ 1990, 735 f.). Hat jedoch die hÎhere VerwaltungsbehÎrde den Plan gem. §11
BBauGB a. F. genehmigt, ist i.d. R., sofern nÌmlich die Nichtigkeit nicht auf dem Verlauf
und den Grenzen der abgerechneten ErschlieÞungsanlage beruht vgl. dazu BVerwG
NVwZ 1998, 290, 292 = DVBl. 1998, 46 = KStZ 1998, 34, das darauf hinweist, einer Zustimmung
der hÎheren VerwaltungsbehÎrde, die von einer vorher wirksam gewordenen
Fachplanung nach § 38 BauGB abweiche, komme noch weniger Durchsetzungskraft zu
als einem Bebauungsplan, der gegenÏber einer vorherigen Fachplanung zurÏcktrete; s. o.
Rdn. 149) oder die BehÎrde die Herstellung der Anlage ohne Vorliegen eines Bebauungsplans
abgelehnt hÌtte, die ausdrÏcklich erteilte Genehmigung in eine Zustimmung nach
§125 II 1 BauGB a. F. umzudeuten BVerwGE 62, 300, 307 = NVwZ 1982, 244, 246 =
DVBl. 1982, 72 unter Hinweis auf §§ 47 VwVfG, 128 AO; ferner OVG Koblenz,Beschl.v.
9. 2. 2005 ^ 6 A 11850/04 ^ [juris], wonach eine auf der Grundlage des § 11 III BauGB a. F.
abgegebene ErklÌrung einer Zustimmung gleichkommt und gem. § 233 III BauGB fortgilt;
krit. und zugleich zur bedingten Anwendbarkeit einer Umdeutung OVG MÏnster
NVwZ-RR 1991, 395, 397).
Hinweis: An sich hat wegen der im Verwaltungsgerichtsprozess geltenden Untersuchungsmaxime
das Gericht von sich aus unabhÌngig vom Vorbringen der Prozessbeteiligten vgl. § 86 I 1VwGO) zu
prÏfen, ob alle Voraussetzungen fÏr die RechtmÌÞigkeit des angefochtenen Bescheides erfÏllt sind.
Die Untersuchungsmaxime hat jedoch auch ihre Grenzen. So besteht zum einen eine Mitwirkungspflicht
der Prozessbeteiligten bei der AufklÌrung des Sachverhalts, jedenfalls soweit er in ihren Erkenntnisbereich
und in ihre SphÌre fÌllt BVerwG NVwZ 1987, 404 = KStZ 1987, 92 = BauR 1987, 78;
NVwZ 1988, 361, 363 = KStZ 1987, 211 = ZMR 1988, 75). Zum anderen besteht keine Pflicht des Gerichts,
ohne nÌheren Anlass und ohne irgendeinen AnstoÞ die Wirksamkeit eines Bebauungsplans zu
ÏberprÏfen, wenn dessen Zustandekommen bereits lÌngere Zeit zurÏckliegt und der Plan stets als
gÏltig behandelt worden ist BVerwG DVBl. 1980, 230 ff. = BauR 1980, 40 = ZfBR 1979, 255). Deshalb
sollte ein KlÌger, sofern er die Nichtigkeit eines Bebauungsplans im Beitragsprozess einwenden
will, dies unter Angabe konkreter Anhaltspunkte tun und damit entsprechende Untersuchungen des
Gerichts veranlassen. Sofern die Umdeutung des nichtigen Plans in eine Zustimmung der hÎheren
VerwaltungsbehÎrde in Betracht kommt Rdn. 163), muss der KlÌger sich darÏber hinaus Ïberlegen,
ob der Einwand der Nichtigkeit des Bebauungsplans fÏr ihn Ïberhaupt von Vorteil ist. So kann die
Verteilung des Aufwands nach der fÏr unbeplante GrundstÏcke geltenden Regelung, die im Allgemeinen
auf die tatsÌchliche Nutzung abstellt vgl. Rdn. 374, 394), fÏr ihn zu einer hÎheren Beitragsbelastung
fÏhren als die Verteilung nach dem fÏr beplante GrundstÏcke geltenden MaÞstab.
166
Gem. §125 II 2 BauGB a. F. ist eine Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde zur
Herstellung nach S. 1 entbehrlich, ,,wenn es sich um Anlagen innerhalb der im Zusammenhang
bebauten Ortsteile handelt, fÏr die die Aufstellung eines Bebauungsplans nicht
erforderlich ist``. Diese Vorschrift ist als Ausnahme von der bereits als Ausnahme vom
Planerfordernis anzusehenden Herstellung nach §125 I BauGB eng auszulegen. Erforderlich
ist zunÌchst, dass die ErschlieÞungsanlage bereits im Zeitpunkt ihrer Herstellung in-
60 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 167^170 F
nerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils i.S. von § 34 BauGB verlÌuft. Das ist
nicht der Fall, wenn die StraÞe auf einer Seite an den AuÞenbereich grenzt und somit
selbst im AuÞenbereich verlÌuft BVerwG DVBl. 1974, 238, 239 = KStZ 1974, 233 = BauR
1974, 41). Weiterhin darf im Zeitpunkt der Herstellung der Anlage nicht die Aufstellung
eines Bebauungsplans erforderlich sein, wobei sich diese Erforderlichkeit nicht auf die Bebauung
der erschlossenen GrundstÏcke, sondern auf die Herstellung der Anlage bezieht
BVerwG DÚV 1975, 713 f. = BRS 37 Nr. 21 S. 47). Die Aufstellung eines Bebauungsplans
ist in diesem Sinne entbehrlich, wenn eine mÎglichst geschlossene beidseitige Bebauung
keine nennenswerten MÎglichkeiten zur Gestaltung der Anlage bietet und deren Verlauf
in der Weise vorgezeichnet ist, dass auch ein Bebauungsplan daran nichts mehr Ìndern
kÎnnte BVerwG BauR 1974, 337, 338 = ZMR 1974, 307; DÚV 1976, 97, 98 = ZMR 1977,
94).
Weder eines Bebauungsplans noch einer Zustimmung nach §125 II 1 BauGB a. F. bedarf
es ferner, wenn aufgrund bereits vor Inkrafttreten des BBauG am 30. 6. 1961 erfolgter
AusbaumaÞnahmen Umfang und FÏhrung der ErschlieÞungsanlage so deutlich festlagen,
dass eine fÎrmliche Planungsentscheidung keinen Einfluss mehr hÌtte nehmen kÎnnen
BVerwGE 50, 2, 6 f. = NJW 1976, 1115, 1116 = DVBl. 1976, 942). Das ist anzunehmen,
wenn die frÏheren Herstellungsarbeiten in Bezug auf die endgÏltige Herstellung erhebliches
Gewicht haben ^ als Indiz kann insoweit auf die HÎhe der bereits aufgewendeten
Herstellungskosten zurÏckgegriffen werden ^ und nicht nur provisorisch waren BVerwG
DÚV 1976, 855 = ZMR 1977, 221 = BRS 37 Nr. 20 S. 43).
167
7. Die endgÏltige Herstellung der Anlage § 133 II 1 BauGB)
Die endgÏltige Herstellung der ErschlieÞungsanlage ist, wie §133 II 1 BauGB zeigt, 168
eine, wenn auch ^ entgegen dem Wortlaut der Vorschrift ^ nicht die einzige Voraussetzung
fÏr das Entstehen der Beitragspflicht zur Rechtslage in Baden-WÏrttemberg
vgl. Rdn.72). Sie steht im Gegensatz zur provisorischen, d. h. vorlÌufigen Herstellung
und ist im Wesentlichen gleichbedeutend mit der erstmaligen Herstellung i.S. von §128 I
Nr. 2 BauGB, begrenzt somit in zeitlicher Hinsicht mit Ausnahme der Kosten nach §128 I
Nr. 1 und 3 BauGB den Umfang des beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwands vgl.
Rdn. 281ff.).
Die endgÏltige Herstellung beurteilt sich nach der gem. §132Nr.4BauGBindieErschlieÞungsbeitragssatzung
aufzunehmenden Rdn. 79) Herstellungsmerkmals)rege-
169
lung, und zwar nach der Satzung, die in dem Zeitpunkt gilt, in dem infolge der technischen
Herstellung das durch die Satzung aufgestellte Herstellungsprogramm erfÏllt ist.
Dies ist von Bedeutung, weil im Ûbrigen die Satzung zugrunde zu legen ist, die im Zeitpunkt
der Entstehung der Beitragspflicht gilt Rdn. 213). Dieser Zeitpunkt ist aber oft
nicht identisch mit dem der endgÏltigen Herstellung.Wird z. B. eine StraÞe erst nach der
endgÏltigen Herstellung gewidmet vgl. Rdn. 139 ff.) und entsteht damit die Beitragspflicht
vgl. auch zum nachfolgenden Entstehen der Beitragspflicht aufgrund der ErfÏllung
der Voraussetzungen des § 125 BBauG [s. o. Rdn. 148] mit Inkrafttreten des § 125 I a
BBauG ^ vgl. zu dessen Regelungsgehalt o. Rdn. 63 ^ zum 1. 8. 1979: VGH Mannheim
VBlBW 1993, 260 ff.), ist aber zwischen Herstellung und Widmung eine neue Satzung mit
einer anderen Herstellungs- und auch einer anderenVerteilungsregelung in Kraft getreten,
beurteilt sich die Herstellung nach der ,,alten``, die Verteilung des ErschlieÞungsaufwandes
aber nach der ,,neuen`` Satzung. Somit kann also die Heranziehung zu einem Erschlie-
Þungsbeitrag ihre Grundlage in zwei verschiedenen Beitragssatzungen haben BVerwGE
49, 131, 136 = DÚV 1976, 96 = BauR 1976, 120).
Hat zum Zeitpunkt der technischen Herstellung keine oder jedenfalls keine wirksame 170
Herstellungsregelung bestanden Herstellung in satzungsloser Zeit), richtet sich die Herstellung
nach der ersten wirksamen Herstellungsregelung, ohne dass diese auf den Zeitpunkt
der Herstellung zurÏckwirken mÏsste.
EL 19 Fischer 61

171
172
173
F 171 ^173 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Die Herstellungsregelung dient dazu, dem Beitragspflichtigen erkennbar zu machen,
wann die sein GrundstÏck erschlieÞende Anlage endgÏltig hergestellt ist mit der Rechtsfolge,
dass ^ bei Vorliegen der Ïbrigen Entstehungsvoraussetzungen ^ die Beitragspflicht
entsteht. Die ErfÏllung eines Herstellungsmerkmals muss sich demgemÌÞ anhand objektiver,
eindeutig erkennbarer Kriterien vom Beitragspflichtigen sicher feststellen lassen
BVerwG NJW 1977, 1740 = BauR 1977, 266 = ZMR 1978, 146).
Innerhalb der Herstellungsregelung ist zu unterscheiden zwischen dem Teileinrichtungsprogramm
Rdn. 176) und dem Ausbauprogramm Rdn. 177). Beide Programme
mÏssen zur endgÏltigen Herstellung erfÏllt sein, so dass eine AnbaustraÞe nach §127 II
Nr. 1 BauGB erstmalig endgÏltig hergestellt ist, wenn sie erstmals die nach dem satzungsmÌÞigen
Teileinrichtungsprogramm vgl. zu den Anforderungen an die Beschaffenheit
der Teileinrichtung Gehwege-Richtwert: 2 m breit ^ VGH MÏnchen DVBl. 2002, 1417/8
= KStZ 2003, 38) und dem dieses bezÏglich der flÌchenmÌÞigenTeileinrichtungen ergÌnzenden)
Bauprogramm s. u. Rdn. 176) erforderlichen Teileinrichtungen aufweist sowie
diese dem jeweils fÏr sie aufgestellten technischen Ausbauprogramm entsprechen
BVerwGE 99, 308 = DVBl. 1996, 379 = NVwZ 1996, 799 f.). DarÏber hinaus setzt die endgÏltige
Herstellung im Rechtssinne voraus, dass die Gemeinde den gesamten beitragsfÌhigen
ErschlieÞungsaufwand Rdn. 281ff.) feststellen kann. Das ist i.d. R. der Fall, wenn
im Anschluss an die Beendigung der technischen Arbeiten, dem ,,letzten Spatenstich``,
sÌmtliche sachlich richtigen Rechnungen Ïber die Herstellungsarbeiten der Gemeinde
vorliegen BVerwGE 49,131,134f.=DÚV1976,95;Driehaus § 19 Rdn. 8; vgl. aber ders.
KStZ 2002, 61ff., wonach allein auf den Eingang der letzten prÏffÌhigen Rechnung unabhÌngig
von deren sachlicher Richtigkeit abzustellen sei) und ^ sofern der Erwerb der
ErschlieÞungsflÌchen Herstellungsmerkmal ist Rdn. 181) ^ die Grunderwerbskosten feststehen.
VerzÎgert sich der Eingang der letzten Unternehmerrechnung, wird dadurch der
Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht und damit der Eintritt der VerjÌhrung
Rdn. 468) hinausgeschoben. Die Gemeinde ist nicht gehalten, insoweit alles ihr Zumutbare
zu unternehmen Driehaus § 7 Rdn.19; vgl. auch OVG Koblenz NVwZ-RR
2005, 846 = KStZ 2005, 116), wonach die Beitragspflicht auch erst dann mit der Berechenbarkeit
des Aufwands entsteht, wenn die Gemeinde es versÌumt, den Unternehmer zur
zÏgigen Rechnungsstellung zu veranlassen. Im Falle der GewÌhrung von ZuschÏssen
Rdn. 319 ff.) ist zur Ermittlung des beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwands erforderlich,
dass der Zuschussgeber die endgÏltige HÎhe des Zuschusses mitgeteilt hat OVG Greifswald
Beschl. v. 1.10. 2003 ^ 1 M 34/03 ^ [juris]; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr § 133 Rdn. 17;
vgl. dagegen OVG Magdeburg, Beschl. v. 10. 4. 2002 ^ 2 M 45/02 ^ [juris], dazu, dass im
Falle der Vergabe von FÎrdermitteln zugunsten der Gemeinde der ErschlieÞungsaufwand
auch dann endgÏltig berechenbar ist, wenn der letzte Abrechnungsbescheid Ïber die FÎrdermittel
noch nicht ergangen ist; ferner Driehaus § 19 Rdn. 8; dort auch zum Entstehen
der Beitragspflicht bei der Einbeziehung von Fremdfinanzierungskosten in den beitragsfÌhigen
Aufwand Rdn. 285 ff.); ders. ZMR 1999, 517, 520/1).
Die endgÏltige Herstellung einer ErschlieÞungsanlage setzt deren Herstellung in ihrer
gesamten Ausdehnung voraus BVerwG NVwZ 1986, 925, 927 f. = DVBl. 1986, 349). Die
Ausdehnung einer AnbaustraÞe i.S. von §127 II Nr. 1 BauGB s. o. Rdn. 86 ff.) richtet sich
nach dem Gesamteindruck, den die tatsÌchlichen VerhÌltnisse einem unbefangenen Beobachter
vermitteln BVerwG NVwZ 1994, 909, 910 = KStZ 1994, 76). Somit gehÎrt zu einer
AnbaustraÞe das an FlÌche, was unabhÌngig vom Inhalt eines maÞgeblichen Plans nach
§125 BauGB s.o. Rdn. 149) und somit auch bei einer planabweichenden, jedoch durch
§125 III BauGB gedeckten Herstellung s. o. Rdn. 151ff.) tatsÌchlich durch den Ausbau
unmittelbar fÏr StraÞenzwecke in Anspruch genommen, also fÏr die Herstellung sog.
flÌchenmÌÞiger Teilanlagen wie Fahrbahn, Geh- und Radweg oder unselbstÌndigen)
Park- bzw. GrÏnstreifen optisch sichtbar benutzt worden ist. Danach gehÎrt eine auf
einem AnliegergrundstÏck errichtete BÎschung oder StÏtzmauer nicht zur AnbaustraÞe,
auch wenn das einschlÌgige LandesstraÞenrecht diese als Teil der StraÞe vorsieht BVerwG
62 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 174, 175 F
NVwZ 1994, 909, 910 = KStZ 1994, 76 unter Aufhebung des Berufungsurteils des OVG
MÏnster NVwZ-RR 1992, 430; BVerwGE 88, 53, 55 ff. = NVwZ 1991, 1094, 1095 = DVBl.
1991, 591; NVwZ 1994, 909 = KStZ 1994, 76). Folglich ist eine Merkmalsregelung unwirksam,
die im Falle eines durch §125 III BauGB sanktionierten planunterschreitenden
Ausbaus s. o. Rdn. 152) die endgÏltige Herstellung der Anlage u. a. vom Erwerb einer
FlÌche seitens der Gemeinde abhÌngig macht, die im Bebauungsplan als StraÞenflÌche
ausgewiesen ist, aber nicht zur ErschlieÞungsanlage gehÎrt; dagegen ist bei einer entsprechenden
Herstellungsregelung eine StraÞe noch nicht endgÏltig hergestellt, wenn die
Gemeinde nicht EigentÏmerin der StraÞenflÌchen ist, die bei einem von §125 III BauGB
gedeckten planÏberschreitenden Ausbau s.o. Rdn. 154) auÞerhalb der im Plan ausgewiesenen
StraÞenflÌche liegen BVerwGE 88, 53, 57 ff. = NVwZ 1991, 1094, 1095 f. = DVBl.
1991, 591; vgl. aber OVG MÏnster ZMR 1992, 72, 74 = Gemht 1992, 212, dazu, dass die
Beitragssatzung die endgÏltige Herstellung von der technischen Fertigstellung der im Bebauungsplan
als ErschlieÞungsanlage festgesetzten FlÌchen abhÌngig machen kann). Da
die endgÏltige Herstellung der ErschlieÞungsanlage deren Ausbau in der gesamten Ausdehnung
und bezÏglich sÌmtlicher Teileinrichtungen s. u. Rdn. 217) voraussetzt
BVerwG NVwZ 1986, 925, 927 f. = DVBl. 1986, 349), empfiehlt es sich fÏr die Gemeinde
im Falle der Absehbarkeit der VerzÎgerung in der Herstellung der gesamten Anlage im
Wege der Abschnittsbildung Rdn. 257 ff.) oder der Kostenspaltung Rdn. 214 ff.) eine Abrechnung
von fertig gestelltenTeilbereichen bzw. abspaltbaren Kosten vorwegzunehmen.
Ist die Anlage endgÏltig hergestellt, kann sie nicht mehr in den Zustand der Unfertigkeit
zurÏckversetzt werden BVerwG NVwZ 1986, 925, 927 f. = DVBl. 1986, 349). Solange
das aber nicht der Fall ist, kann die Gemeinde die Herstellungsregelung entweder durch
generelles Satzungsrecht oder durch eine Einzelsatzung mit rÏckwirkender Kraft oder
auch ohne eine solche RÏckwirkung Ìndern. Die Ønderung kann auch weitergehende Anforderungen
setzen, wie z. B. das zusÌtzliche Erfordernis des Eigentums der Gemeinde an
den ErschlieÞungsflÌchen vgl. Rdn. 181). Dass die Anlage nicht mehr in den Zustand der
Unfertigkeit zurÏckversetzt werden kann, bedeutet nach Ansicht des OVG MÏnster ZMR
1995, 45 f.) nicht, dass ihre rÌumliche Ausdehnung s. o. Rdn. 173) bereits mit der Herstellung
einer Teilstrecke entsprechend der satzungsmÌÞigen Herstellungsregelung s. o. Rdn.
169) bindend festgelegt wÌre; diese Festlegung erfolge erst mit dem Entstehen der sachlichen)
Beitragspflicht s. u. Rdn. 208), wÌhrend die merkmalsgerechte Herstellung der Anlage
nur den umlegungsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand s. u. Rdn. 250) begrenze. Wird
eine nach dem Willen der Gemeinde endgÏltig hergestellte und ihre Aufgabe im vollen
Umfang erfÏllende AuÞenbereichsstraÞe infolge des Inkrafttretens eines sie erfassenden
Bebauuungsplans zu einer AnbaustraÞe nach §127 II Nr. 1 BauGB ^ vgl. dazu, dass eine
im AuÞenbereich verlaufende StraÞe nicht eine AnbaustraÞe und damit eine noch unfertige
StraÞe sein kann, o. Rdn. 97 ^, ist ihr Zustand im Hinblick auf die erstmalige endgÏltige
Herstellung erneut zu beurteilen. FÏr diese Beurteilung ist auf die Anforderungen
abzustellen, von deren ErfÏllung die endgÏltige Herstellung einer beitragsfÌhigen AnbaustraÞe
in dem Zeitpunkt abhÌngt, in dem die Anlage zur beitragsfÌhigen AnbaustraÞe
wird; diese Anforderungen kÎnnen sich auch aus dem konkreten Bauprogramm s. u.
Rdn. 176) ergeben BVerwGE 99, 308 = DVBl. 1996, 379 = NVwZ 1996, 799f.).
Will die Gemeinde von ihrer Herstellungsregelung abweichen und die Anlage trotz
nicht programmgemÌÞer Herstellung als endgÏltig hergestellt einstufen sowie damit zugleich
die Beitragspflicht zum Entstehen bringen, kann sie das nur im Wege des Erlasses
einer sog. Abweichungssatzung erreichen OVG MÏnster KStZ 1981, 174, 175 = DVBl.
1981, 834). Diese Satzung, die als unselbstÌndige MaÞnahmesatzung eine Abweichung nur
von der geltenden Satzung, nicht auch von kÏnftigen Satzungen anordnen kann OVG
MÏnster ZMR 1992, 72, 74 f. = Gemht 1992, 212), muss eindeutig beschreiben, dass und
mit welchen Abweichungen die Anlage als endgÏltig hergestellt gilt. Nicht ausreichend ist
also eine Regelung des Inhalts, die Anlage sei ,,nunmehr`` oder ,,mit dem jetzigen Ausbauzustand``
endgÏltig hergestellt. Fehlt z. B. auf einem TeilstÏck auf einer StraÞenseite ein
EL 19 Fischer 63
174
175

175 a
176
177
178
F 175a ^178 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Gehweg, wÌhrend die Herstellungsregelung beiderseitige Gehwege vorsieht, muss in der
Abweichungssatzung genau beschrieben sein, in welchem Bereich nur ein einseitiger Gehweg
vorhanden ist.
Von der Abweichungssatzung zu unterscheiden ist die Einzelfall)satzung, diefÏreine
bestimmte ErschlieÞungsanlage die Herstellungs- und ggfs. auch die Verteilungsregelung
s. u. Rdn. 371ff.) beinhaltet. Eine solche Satzung ist z. B. sinnvoll fÏr die Abrechnung
einer Immissionsschutzanlage nach §127 II Nr. 5 BauGB, fÏr die sich eine generalisierende
und dennoch der konkreten Abrechnung gerecht werdende Satzungsregelung nur schwer
treffen lÌsst vgl.VGH Kassel NVwZ-RR 1995, 106, 107 = HSGZ 1995, 163).
a) Das Teileinrichtungsprogramm. Das Teileinrichtungsprogramm legt fest, welche
einzelnen Teileinrichtungen zur endgÏltigen Herstellung vorhanden sein mÏssen. Damit
hat es in erster Linie Bedeutung bei StraÞen, die mehrere Teilanlagen wie Fahrbahn, Gehwege,
Radwege, unselbstÌndige ParkflÌchen, StraÞenbegleitgrÏn, Beleuchtung und EntwÌsserung
aufweisen kÎnnen. Allerdings muss die Satzung bei StraÞen nicht festlegen,
welche Teileinrichtungen vorhanden sein und welchen Anteil diese an der gesamten Stra-
ÞenflÌche haben mÏssen BVerwGE 40, 177, 180 ff. = DÚV 1973, 205 = KStZ 1973, 12). Zur
erforderlichen Feststellung der endgÏltigen Herstellung i.S. von §133 II 1 BauGB s. o.
Rdn. 168) bedarf es bei AnbaustraÞen i. S. von §127 II 1 BauGB s. o. Rdn. 86 ff.) aber
doch einer Festlegung in Form eines Bauprogramms, das bestimmt, welche flÌchenmÌÞigen
Teilanlagen ^ zu diesen gehÎrt nicht die StraÞenbeleuchtung OVG MÏnster KStZ
2003, 134 = HSGZ 2003, 227) ^ in welchem Umfang die GesamtflÌche der StraÞe einnehmen
BVerwGE 87, 288, 298 = NVwZ 1992, 492, 495 = DVBl. 1991, 449; E 99, 308 =
DVBl. 1996, 379 = NVwZ 1996, 799 f.; krit. dazu OVG MÏnster NVwZ-RR 1992, 428,
430, das allerdings nunmehr dem BVerwG folgt ^ vgl. NWVBl. 1999, 396 ^ und Kallerhoff
DVBl. 1991, 977 ff. sowie Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §132 Rdn. 20 b).
Das Bauprogramm kann formlos aufgestellt werden und sich auch mittelbar) aus BeschlÏssen
des Rates oder seiner AusschÏsse sowie den zugrunde liegenden Unterlagen und
sogar aus der Auftragsvergabe ergeben vgl. aberVG Bremen DWW 2005, 164, 166, wonach
ein nur konkludent aufgestelltes Bauprogramm nicht ausreicht); es kann ^ ebenfalls formlos
^ so lange geÌndert werden, wie die StraÞe insgesamt noch nicht einem fÏr sie aufgestellten
Bauprogramm entsprechend hergestellt ist BVerwGE 87, 288, 299 = NVwZ
1992, 495 = DVBl. 1991, 449). Viele Satzungen sehen deshalb heute zulÌssigerweise davon
ab, die fÏr die endgÏltige Herstellung einer StraÞe erforderlichen Teileinrichtungen aufzufÏhren
vgl. zu den baulichen Anforderungen, wenn die Satzung ,,beiderseitige Gehund
Radwege`` vorschreibt:VGH Kassel Gemht 1995, 65). Erforderlich ist jedoch eine eindeutige
und unmissverstÌndliche Regelung, wonach Beleuchtung und EntwÌsserung zur
endgÏltigen Herstellung gehÎren. Ist das nicht der Fall ^ nicht ausreichend ist insoweit die
Formulierung: ,,etwa vorgesehene Beleuchtung/EntwÌsserung`` ^, soll das zwar nicht die
Unwirksamkeit der Herstellungsregelung und damit der gesamten Satzung bewirken, soll
aber dazu fÏhren, dass die Kosten dieser Einrichtungen nicht in den beitragspflichtigen ErschlieÞungsaufwand
eingestellt werden kÎnnen BVerwG DÚV 1980, 344 = KStZ 1980, 11
= ZMR 1981, 188; vgl. krit. dazu Rdn. 185).
b) Das Ausbauprogramm. Das Ausbauprogramm legt die bautechnische Ausgestaltung,
vornehmlich die Art der zu verwendenden Materialien, fest. Zum Zwecke der Erkennbarkeit
der endgÏltigen Herstellung aus der Satzung selbst muss das Programm hinreichend
eindeutig und bestimmt sein. Dazu liegt eine umfangreiche kasuistische Rspr.
vor, der die Satzungen heute im Allgemeinen genÏgen. Im Wesentlichen gelten folgende
GrundsÌtze:
Es darf ^ mit Ausnahme der Herstellungsregelung bezÏglich Immissionsschutzanlagen
nach §127 II Nr. 5 BauGB BVerwG E 80, 99, 111f. = NVwZ 1989, 566, 569 = DVBl. 1988,
1162 m. Anm. Klausing) ^ nicht auf gemeindliche AusbauplÌne u. Ì. oder eine Îffentliche
Bekanntmachung Bezug genommen sein. Auch reicht ein Hinweis lediglich auf die ,,Er-
64 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 179 ^ 181 F
fordernisse des Verkehrs`` oder ,,die Regeln der Baukunst`` und/oder ,,der Technik`` nicht
aus. Dagegen ist es zulÌssig, die zu verwendenden Materialien wahlweise nebeneinander
aufzufÏhren, sofern diese gleichwertig sind. In gleicher Weise kann auch eine AufzÌhlung
verschiedener Baustoffe erfolgen mit dem Zusatz: ,,Ìhnliches Material neuzeitiger Bauweise``
oder ^ nur ^ ,,Ìhnliches Material`` BVerwG DVBl. 1981, 827 = KStZ 1981, 30 = BauR 1981,
366). Mangels Bestimmtheit unwirksam ^ allerdings nicht mit der Folge der UngÏltigkeit
der gesamten Herstellungsregelung, so dass bei ErfÏllung im Einzelnen aufgezÌhlter
Merkmale eine endgÏltige Herstellung eintritt Driehaus §11 Rdn. 48) ^ sind ZusÌtze wie
,,eine sonst vorgesehene vorgeschriebene) AusfÏhrung`` oder ,,Befestigung in Ìhnlicher
Weise`` OVG MÏnster BauR 1977, 269 f.; KStZ 1978, 234, 235). Die unterhalb der OberflÌchenbefestigung
hergestellten Tragschichten Unterbau) gehÎren weder als Herstellungsmerkmal
i. S. von §132 Nr. 4 BauGB noch als Bestandteil eines Bauprogramms s. o.
Rdn. 176) zu den Einrichtungen, von deren Verwirklichung die endgÏltige Herstellung
abhÌngt OVG MÏnster NWVBl. 1997, 424; bestÌtigt durch BVerwG NVwZ-RR 1998, 514
= DVBl. 1998, 54/5 = ZMR 1997, 668). Zur ErfÏllung der Herstellungsmerkmale bedarf
es bei flÌchenmÌÞigen Teileinrichtungen s.o. Rdn. 173) nicht einer mangelfreien BauausfÏhrung
OVG MÏnster NWVBl. 1997, 424). Auch ist es nicht zu beanstanden, wenn eine
Satzungsbestimmung, wonach zur endgÏltigen Herstellung einer StraÞe deren Herrichtung
mit Unterbau und einer Decke aus Pflaster, Asphalt oder Teer als MischflÌche erforderlich
ist, dahin ausgelegt wird, ihr sei nicht zu entnehmen, dass nur eine den anerkannten
Regeln der Technik entsprechende BauausfÏhrung den Anforderungen genÏgen soll
BVerwG NVwZ-RR 2001, 711, 712/3 = DÚV 2002, 33 = NWVBl. 2002, 55).
Bei verkehrsberuhigten Zonen mit einheitlicher MischflÌche fÏr alle Verkehrsfunktionen
bedarf es entweder der ErfÏllung aller Herstellungsmerkmale hinsichtlich der in die
MischflÌche einbezogenen Teilanlagen oder einer besonderen Festlegung der fÏr die endgÏltige
Herstellung der MischflÌche bedeutsamen Voraussetzungen OVG Bremen KStZ
1989, 55, 56 f. = DÚV 1989, 176; vgl. auch OVG LÏneburg OVGE 41, 327 = NVwZ 1989,
582, 584 f.). In der Herstellungsregelung fÏr GrÏnanlagen und KinderspielplÌtze darf nicht
darauf abgestellt werden, dass die Anlage ,,zur Benutzung`` oder ,,fÏr den Benutzungszweck
freigegeben`` ist BVerwGE 72, 143, 146 = NVwZ 1986, 130 = DVBl. 1986, 347). Vielmehr
muss an tatsÌchliche Merkmale angeknÏpft werden, wobei es jedoch keiner genauen
Festlegung des zu erreichenden Ausbauzustandes bedarf. So darf es z. B. heiÞen: ,, . . .,
wenn die GrÏnanlagen gÌrtnerisch gestaltet sind``oder die ,,KinderspielplÌtze ihrer Zweckbestimmung
entsprechend gestaltet und mit Spieleinrichtungen ausgestattet sind``
BVerwG NVwZ 1985, 833 = DVBl. 1985, 1175 = KStZ 1985, 212). Allerdings vermag eine
fÏr GrÏnanlagen nach §127 II Nr. 4 BauGB getroffene Bestimmung, die die endgÏltige
Herstellung daran knÏpft, dass ,,die FlÌchen bepflanzt`` sind, nicht eine Beitragspflicht bezÏglich
eines als GrÏnanlagen einzustufenden hinreichend begrÏnten Kinderspielplatzes
s. o. Rdn. 127 f.) auszulÎsen OVG MÏnster NWVBl. 1990, 96, 97 f. = ZMR 1990, 396).
Nach Auffassung des BVerwG KStZ 1979, 129 = ZMR 1979, 372 = BRS 37 Nr. 140
S. 279) ist eine gÏltige Herstellungsregelung ^ gemeint ist offensichtlich ein wirksames
Ausbauprogramm so auch Driehaus §11 Rdn. 46) ^ erforderlich nur) fÏr wesentliche
Teileinrichtungen wie die Fahrbahn bei StraÞen. Andernfalls ist die gesamte Herstellungsregelung
nichtig, wÌhrend unwirksame Bestimmungen hinsichtlich unwesentlicher Teileinrichtungen
von StraÞen wie Geh- und Radwege, Park- und GrÏnflÌchen nicht die
Wirksamkeit der Herstellungsregelung im Ûbrigen berÏhren, sondern nur zur Folge haben
sollen, dass die durch die Herstellung dieser Teileinrichtungen verursachten Kosten
nicht in den beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand einbezogen werden dÏrfen vgl. zur
Kritik daran aber Rdn. 185).
179
180
c) Der Grunderwerb als Herstellungsmerkmal. Wenn auch der Grunderwerb an
den ErschlieÞungsflÌchen nicht nach auÞen hin erkennbar ist, kann er aufgrund der Ersichtlichkeit
des Vorgangs aus dem Grundbuch zum Herstellungsmerkmal bestimmt wer-
EL 19 Fischer 65
181

F 182^184 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
182
183
den BVerwG NVwZ 1988, 361, 362 = KStZ 1987, 211 = ZMR 1988, 75). Jedoch ist wegen
der erforderlichen Erkennbarkeit aufgrund objektiver Kriterien eine Regelung unwirksam,
die neben dem Grunderwerb voraussetzt, dass eine landesrechtlich, z. B. nach Stra-
Þengesetzen, begrÏndete und von der Antragstellung des EigentÏmers der ErschlieÞungsflÌchen
abhÌngige Erwerbspflicht der Gemeinde besteht BVerwG NVwZ 1988, 361, 362 =
KStZ 1987, 211 = ZMR 1988, 75). Unwirksam sind deshalb auch Regelungen, die auf die
Zustimmung des EigentÏmers zur Widmung oder eine BesitzÏberlassung zugunsten der
Gemeinde abheben BVerwG NJW 1977, 1740 = BauR 1977, 266 = ZMR 1978, 146) oder
den Grunderwerb als abgeschlossen erklÌren, auch wenn eine ,,vÎllig unbedeutende`` oder
,,geringfÏgige RestflÌche`` noch nicht im Eigentum der Gemeinde steht BVerwG NVwZ
1983, 473, 474 = BauR 1983, 357 = BRS 43 Nr. 33; vgl. ferner BVerwG, Beschl. v. 20. 11.
2001 ^ 9 B 54.01 [juris] dazu, dass eine Satzungsbestimmung, wonach die endgÏltige Herstellung
u. a. vom Eigentum der Gemeinde an den ,,dafÏr erforderlichen FlÌchen`` abhÌngig
ist, dahin auszulegen ist, eine endgÏltige Herstellung sei zu verneinen, auch wenn
weniger als 1% der AusbauflÌche nicht im Eigentum der Gemeinde steht).
Macht die Gemeinde von der ihr freigestellten MÎglichkeit Gebrauch, den Grunderwerb
zum Herstellungsmerkmal zu erklÌren, gehÎrt zur ErfÏllung dieses Merkmals
auch ohne ausdrÏckliche entsprechende ErwÌhnung in der Satzung die Vermessung der
ErschlieÞungsflÌchen BVerwG DÚV 1979, 644, 645 = KStZ 1980, 52 = BauR 1979, 415).
Ist der Grunderwerb Herstellungsmerkmal, hat das die fÏr die Gemeinde gÏnstige
Folge, dass sÌmtliche Grunderwerbskosten zum beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand
gehÎren. Denn beitragsfÌhig sind alle bis zum Entstehen der Beitragspflicht angefallenen
Grunderwerbskosten BVerwG NVwZ 1986, 303, 304 = KStZ 1986, 213). Das Entstehen
der Beitragspflicht setzt aber wiederum u. a. die endgÏltige Herstellung, also den Erwerb
der Gemeinde an den ErschlieÞungsflÌchen, voraus. Angefallen sind die Grunderwerbskosten
mit dem Eingehen der schuldrechtlichen Verpflichtung BVerwG BauR 1977, 411,
412 f. = KStZ 1978, 110; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §133Rdn.25und
§132 Rdn. 21) oder dem Eintritt einer gesetzlichen Verpflichtung. Die durch die Bestimmung
des Grunderwerbs zum Herstellungsmerkmal mÎglicherweise eingetretene VerzÎgerung
beim Entstehen der Beitragspflicht vgl. BVerwGE 85, 66, 69 = NVwZ 1990,
873, 874 = DVBl. 1990, 786 zu deren Unbeachtlichkeit ^ auch im Falle eines schuldhaften
Verhaltens der Gemeinde ^ im Hinblick auf den Grundsatz, dass die FestsetzungsverjÌhrung
erst mit dem Entstehen der Beitragspflicht beginnt ^ vgl. dazu Rdn. 210 und 467)
kann die Gemeinde dadurch abfangen, dass sie die Kosten der bautechnischen Herstellung
bereits vorab im Wege der Kostenspaltung Rdn. 214 ff.) abrechnet und sich die Grunderwerbskosten
erst spÌter gesondert erstatten lÌsst.
184
d) Die Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit der Herstellungsregelung. Ohne wirksame
Herstellungsregelung kann eine Beitragspflicht nicht entstehen BVerwG NVwZ
1988, 361, 362 = KStZ 1987, 211 = ZMR 1988, 75), auch wenn sich Gemeinde und Beitragspflichtiger
Ïber die endgÏltige Herstellung einig sind BVerwG KStZ 1979, 129, 130 =
BauR 1978, 133 = ZMR 1979, 372). Allerdings berÏhrt die Nichtigkeit der Herstellungsregelung
fÏr eine bestimmte Anlagenart i. S. des §127 II BauGB nicht die Wirksamkeit der
Regelungen fÏr die Ïbrigen Anlagenarten; denn es gilt der Grundsatz des Erfordernisses
der konkreten VollstÌndigkeit der Satzung vgl. dazu im Rahmen der PrÏfung der Wirksamkeit
von Verteilungsregelungen Rdn. 377 ff. und Driehaus §18 Rdn. 8 ff.). Im Ûbrigen
richtet sich die Frage, ob die Nichtigkeit eines Teils der Herstellungsregelung bezÏglich
einer bestimmten Anlagenart zur Nichtigkeit der gesamten Herstellungsregelung fÏr diese
Anlagenart fÏhrt, nach irrevisiblem Landesrecht BVerwG BauR 1982, 480, 481 = KStZ
1981, 132 = ZMR 1981, 382). Dabei ist nach dem Rechtsgedanken des §139 BGB auf den
mutmaÞlichen Willen des Ortsgesetzgebers abzustellen, ob dieser nÌmlich dem nichtigen
Teil eine so hohe Bedeutung beigemessen hat, dass er den Ïbrigen ^ an sich wirksamen ^
Teil ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hÌtte.
66 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 185^189 F
Die Anwendung der vorstehenden Auslegungsregel Rdn. 176, 180) dÏrfte dazu fÏhren,
dass die Unwirksamkeit einer Regelung fÏr die Beleuchtung und/oder die EntwÌsserung
oder auch fÏr andere unwesentliche Teileinrichtungen zur Gesamtnichtigkeit der Herstellungsregelung
fÏhrt so auch Silberkuhl KStZ 1980, 3 ff.). Denn die Aufrechterhaltung des
wirksamen Teils der Herstellungsregelung fÏhrt zu dem der Gemeinde nachteiligen und
somit unerwÏnschten Ergebnis, dass die Anlage endgÏltig hergestellt ist und eine sachliche
Beitragspflicht entsteht, die Gemeinde aber in den beitragsfÌhigen Aufwand nicht
die Kosten der Teileinrichtungen einbeziehen kann, deren Herstellung unwirksam geregelt
ist. Abgesehen davon ist der durch die fehlende Einbeziehung von beitragsfÌhigen
Kosten verursachte Beitragsausfall auch nicht mit der nach §127 I BauGB bestehenden
Beitragserhebungspflicht vgl. Rdn. 417; a. A. jedoch BVerwG KStZ 1979, 129 = BauR
1978, 133 = ZMR 1979, 372) zu vereinbaren.
Aus dem Rechtsgedanken des §139 BGB folgt ^ jedenfalls kraft Bundesrechts ^ eine
nur teilweise Nichtigkeit, wenn die Regelung betreffend den Grunderwerb unwirksam
ist BVerwG NVwZ 1988, 361, 362 = KStZ 1987, 211 = ZMR 1988, 75). Entsprechendes
gilt, wenn die Widmung einer Anlage nach §127 II Nr. 1 bis 3 BauGB zum Herstellungsmerkmal
bestimmt ist, obwohl die Widmung selbstÌndige Voraussetzung fÏr das Entstehen
der Beitragspflicht ist Rdn. 138 ff.) und deshalb nicht Herstellungsmerkmal sein kann
BVerwG NVwZ 1986, 299, 301 = BRS 43, Nr. 96 S. 239, 243; das allerdings offen lÌsst, ob
es sich insoweit nicht lediglich um einen zwar ÏberflÏssigen, aber unschÌdlichen Zusatz
handelt).
185
186
8. Die erstmalige Herstellung nach Inkrafttreten des BBauG keine ErschlieÞungsbeitragspflicht
fÏr die Herstellung vorhandener ErschlieÞungsanlagen i. S. von
§ 242 I BauGB)
Eine ErschlieÞungsbeitragspflicht kann, wie aus §128 I Nr. 2 BauGB folgt, nur fÏr die
erstmalige Herstellung einer Anlage entstehen. Ist also eine ErschlieÞungsanlage bereits
unter der Geltung des BBauG oder BauGB entsprechend einer wirksamen Satzung endgÏltig
i. S. des §133 II 1 BBauG bzw. BauGB hergestellt worden Rdn. 168 ff.), kann allenfalls
eine Ausbaubeitragspflicht nach den Kommunalabgabengesetzen der LÌnder entstehen
vgl. §128 II 1 BauGB). Gleiches gilt bei BaumaÞnahmen an vorhandenen Erschlie-
Þungsanlagen i. S. von § 242 I BauGB, der ausschlieÞlich fÏr die alten BundeslÌnder von
Bedeutung ist, wÌhrend fÏr die neuen BundeslÌnder die Ûbergangsregelung des § 242 IX
BauGB einschlÌgig ist vgl. Rdn. 194 a ff.).
Die vorhandene ErschlieÞungsanlage i. S. von § 242 I BauGB vgl. dazu ausf. Arndt
KStZ 1984, 107 ff. und 121ff.; Schmid KStZ 1983, 157 ff.) ist identisch mit der bei Inkrafttreten
des BBauG am 30. 6. 1961 bereits hergestellten ErschlieÞungsanlage i.S. des nicht
in das BauGB Ïbernommenen §133 IV BBauG. Zu den vorhandenen ErschlieÞungsanlagen
zÌhlen demnach die vor Inkrafttreten des BBauG programmgemÌÞ hergestellten
StraÞen sowie die ,,vorhandenen StraÞen`` i. S. des PreuÞischen Anliegerbeitragsrechts.
Die Beurteilung, ob eine Anlage eine ,,vorhandene`` i.S. des § 242 I BauGB ist, bestimmt
sich nach dem bis zum Inkrafttreten des BBauG geltenden irrevisiblen Landes-)Anliegerbeitragsrecht
BVerwGE 78, 321, 323 = NVwZ 1988, 632 = DVBl. 1988, 893; BRS 43
Nr. 129 S. 312).
Danach vgl. z. B. §15 PrFluchtlG) war eine StraÞe programmgemÌÞ hergestellt, wenn
sie entsprechend einem bestimmten gemeindlichen Bauprogramm ausgebaut war. Dieses
Programm konnte sich aus einer Ortssatzung Ortsstatut) oder aus generell ^ etwa aus den
polizeilichen Vorschriften Ïber die Anlegung von StraÞen ^ oder aus individuell durch
den BÏrgermeister, die Baukommission oder andere zustÌndige gemeindliche Stellen formell
oder informell gefassten BeschlÏssen oder aus sonstigen WillensÌuÞerungen vgl.
OVG MÏnster KStZ 2001, 193 zur Indizwirkung der Festsetzung von StraÞenfluchtlinien)
ergeben. Fehlt es insoweit an einer ausdrÏcklichen ØuÞerung, ist das StraÞenbaupro-
EL 19 Fischer 67
187
188
189

190
191
192
193
F 190^193 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
gramm den UmstÌnden und konkludenten Handlungen der Gemeinde zu entnehmen
vgl. zum Gegensatz zwischen nach dem PreuÞischen Anliegerbeitragsrecht fertiggestellten
und nur provisorisch angelegten unfertigen StraÞen unter Hinweis auf die Rspr. des
PrOVG sowie der OVG MÏnster und OVG LÏneburg: Arndt KStZ 1984, 121ff.; ferner zur
Rechtslage in Bayern VGH MÏnchen VGHE 54, 137 = KStZ 2002, 196 = Bay VBl. 2002,
602, in Bremen VG Bremen DWW 2005, 164, 165 f. sowie in Baden-WÏrttemberg VGH
Mannheim NVwZ-RR 1994, 177 f. = VBlBW 1993, 338; BVerwG NVwZ 1996, 800, 801 =
DVBl. 1996, 376 = KStZ 1997, 72; vgl. dazu auch BuhlVBlBW 1984, 270 ff.).
Steht fest, dass vor Inkrafttreten des BBauG eine funktionstÏchtige AnbaustraÞe angelegt
war, ist aber nicht feststellbar, ob der damalige Ausbauzustand programmgemÌÞ war,
gilt die StraÞe zugunsten der Beitragspflichtigen als vor Inkrafttreten des BBauG hergestellt
und ist somit nicht im Wege der Heranziehung zu ErschlieÞungsbeitrÌgen abrechenbar
BVerwG NVwZ-RR 1989, 497, 499 = DVBl. 1989, 420; ferner OVG MÏnster
OVGE 47, 154, 158 ff. = NWVBl. 1999, 466 u. NVwZ-RR 1999, 567/8 = NWVBl. 1999,
349). Ist dagegen unaufklÌrbar, ob vor Inkrafttreten des BBauG Ïberhaupt eine funktionstÏchtige
StraÞe vorhanden war, geht das zu Lasten der Beitragspflichtigen BVerwG DÚV
1979, 602, 603 = KStZ 1979, 190 = BauR 1979, 313).
Zu unterscheiden von der im Gegensatz zur erstmaligen Herstellung stehenden programmgemÌÞen
Herstellung vor Inkrafttreten des BBauG und von der bereits unter der
Geltung des BBauG bzw. des BauGB erfolgten endgÏltigen Herstellung der Anlage ist die
Fallgestaltung, dass lediglich eine Teileinrichtung zu einem frÏheren Zeitpunkt programmgemÌÞ
oder entsprechend der Herstellungsregelung der ErschlieÞungsbeitragssatzung
vgl. Rdn. 169 ff.) endgÏltig hergestellt worden ist. Denn mangels der erforderlichen
Herstellung der gesamten Anlage ist keine Anlieger- oder ErschlieÞungsbeitragspflicht
entstanden. Allenfalls kann im Falle einer wirksamen Anordnung der Kostenspaltung
Rdn. 221ff.) eine Teilbeitragspflicht bezÏglich der hergestellten Teileinrichtung entstanden
sein. Da aber nur die Kosten der erstmaligen Herstellung gem. §128 I Nr. 2 BauGB
zum beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand zÌhlen, hat eine bereits frÏher erfolgte Herstellung
zur Folge, dass auch nur die Kosten dieser oft lange Zeit zurÏckliegenden MaÞnahmen
beitragsfÌhigen Aufwand darstellen BVerwGE 31, 90, 92 f. = DVBl. 1969, 271). Ist,
wie das oft der Fall ist, im Zuge der nunmehr abgerechneten endgÏltigen Herstellung der
Gesamtanlage auch die frÏher programmgemÌÞ oder endgÏltig hergestellte Teileinrichtung
erneut) ausgebaut worden, kÎnnen die dadurch verursachten Kosten allenfalls im
Wege der Heranziehung zu einem Ausbaubeitrag nach dem jeweiligen Kommunalabgabengesetz
des Landes abgerechnet werden. Zum erschlieÞungsbeitragsfÌhigen Aufwand
zÌhlen lediglich die fÏr die frÏher erfolgte Herstellung entstandenen Kosten.
Eine ,,vorhandene StraÞe`` i. S. des PreuÞischen Anliegerbeitragsrechts ist eine StraÞe,
die am Tage vor Inkrafttreten des ersten wirksamen) Ortsstatuts nach § 15 PrFluchtlG mit
dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit als ausreichend erachteten Zustands dem
inneren Anbau und dem innerÎrtlichenVerkehr zu dienen bestimmt gewesen ist und auch
tatsÌchlich gedient hat. Hat zu keiner Zeit ein Ortsstatut bestanden, ist maÞgeblicher Zeitpunkt
insoweit der Tag vor Inkrafttreten des BBauG, also der 29. 6. 1961 OVG MÏnster
OVGE 25, 237, 240).
Objektive Voraussetzung ist also, dass an der StraÞe tatsÌchlich mit Zugang zu dieser
in der Weise angebaut war, dass sich eine geschlossene Ortslage entsprechend den zum
heutigen § 34 BauGB entwickelten GrundsÌtzen s. Kap. A III Rdn. 31ff.) gebildet und
dass ein Verkehr von Haus zu Haus stattgefunden hatte. Allerdings kann trotz fehlender
Innerortslage als regelmÌÞige Voraussetzung fÏr die Annahme einer ,,vorhandenen ErschlieÞungsanlage``
ausnahmsweise dennoch eine solche gegeben sein, wenn im Einzelfall
aufgrund besonderer UmstÌnde eindeutig festgestellt werden kann, dass die Gemeinde
die StraÞe fÏr den inneren Anbau und innerÎrtlichen Verkehr nicht nur kÏnftig vorgesehen,
sondern schon aktuell bestimmt hatte, obwohl sich die an der StraÞe vorhandene Bebauung
noch nicht zu einer geschlossenen Ortslage verdichtet oder sogar noch gar keine
68 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 194, 194a F
Bebauung bestanden hatte OVG MÏnster NVwZ-RR 2002, 876, 878 = NWVBl. 2002,
273, 274 = KStZ 2003, 53). In subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass diese geschilderten
objektiven Voraussetzungen mit dem Willen der Gemeinde erfÏllt waren und die Gemeinde
damals den straÞenbautechnischen Zustand als ausreichend angesehen hatte vgl.
dazu und zur Abgrenzung von der lediglich in der Anlegung befindlichen StraÞe: OVG
MÏnster NWVBl. 2000, 458 f.; ZMR 1999, 858 = Gemht 2002, 87; OVGE 45, 254 ff. =
Gemht 1997, 285 ff., das zugleich die zulÌssige Dauer der StraÞenanlegung unter dem Gesichtspunkt
einer unzulÌssigen ,,Verewigung der StraÞenherstellungspflicht`` behandelt;
ferner Arndt KStZ 1984, 107 ff.). Ist die ErfÏllung dieser subjektiven Voraussetzungen nicht
aufzuklÌren, ist zugunsten der Beitragspflichtigen vom Vorliegen einer ,,vorhandenen
StraÞe`` auszugehen OVG MÏnster ZMR 1973, 95, 96; KStZ 1972, 197, 198; vgl. ferner zur
indiziellen Wirkung der Festsetzung von Fluchtlinien OVG MÏnster KStZ 2002, 151,
152 ff.). Zu den vorhandenen ErschlieÞungsanlagen i. S. von § 242 I BauGB zÌhlt auch die
sog. ,,historische StraÞe``, die bereits bei Inkrafttreten einer ortsgesetzlichen Bestimmung
Ïber das Verbot zum Anbau an StraÞen vgl. §12 PrFluchtlG) nach dem Willen der Gemeinde
fÏr den inneren Anbau und innerÎrtlichen Verkehr bestimmt und im Wesentlichen
straÞenbaumÌÞig hergestellt war vgl. nÌher OVG Schleswig Gemht 1998, 210 f.;
Driehaus § 2Rdn.36;Arndt KStZ 1984, 110 f.).
Eine vorhandene StraÞe i. S. von § 242 I BauGB muss nicht notwendigerweise eine Verkehrsanlage
in ihrer gesamten LÌnge oder einen Abschnitt s. u. Rdn. 257 ff.) erfassen.
Vielmehr kann sie auch aus einer Teilstrecke einer zusammenhÌngenden weitergehenden
Anlage bestehen BVerwG NVwZ 1996, 800, 801 = DVBl. 1996, 376 = KStZ 1997, 72;
OVG MÏnster NVwZ-RR 1991, 265 = NWVBl. 1991, 296), so dass insoweit eine erschlie-
Þungsbeitragsrechtliche VerselbstÌndigung erfolgt. So kann z. B. eine durchgehend dem
Anbau dienende StraÞe drei verschiedene Anlagen bilden, weil ihr MittelstÏck eine vorhandene
StraÞe ist und somit die beiden ÌuÞeren Teilstrecken wegen ihrer rÌumlichen
Trennung jeweils eine selbstÌndige AnbaustraÞe darstellen vgl. OVG MÏnster HSGZ
2002, 261 = ZMR 2002, 163, 164 = KStZ 2002, 168, 169 dazu, dass die bauliche VerlÌngerung
einer vorhandenen ErschlieÞungsanlage eine die ErschlieÞungsbeitragspflicht auslÎsende
MaÞnahme darstellt).
194
9. Die HerstellungsmaÞnahme in den neuen BundeslÌndern nach der Wiedervereinigung
keine ErschlieÞungsbeitragspflicht in den neuen BundeslÌndern fÏr
eine vor dem 3. Oktober 1990 erfolgte Herstellung von ErschlieÞungsanlagen
oder Teilen von solchen)
GemÌÞ der in den neuen BundeslÌndern als ^ unbefristete ^ Ûberleitungsbestimmung
geltenden Regelung des § 242 IX BauGB bis zum 31. Dezember 1997 § 246 a IV BauGB)
kann fÏr die vor dem 3. 10. 1990 erfolgte Herstellung von ErschlieÞungsanlagen oder Teilen
von ErschlieÞungsanlagen ein ErschlieÞungsbeitrag nicht erhoben werden. Diese
Ûbergangsvorschrift betrifft das Nichtentstehen einer sachlichen ErschlieÞungsbeitragspflicht,
wobei sich die Frage einer bereits vor dem 3. 10. 1990 erfolgten Herstellung in den
neuen BundeslÌndern ausschlieÞlich nach § 242 IX BauGB richtet und § 242 I BauGB
s. o. Rdn.187 ff.) keine Anwendung findet BVerwG E117, 200 = NVwZ 2003,1130 = DVBl.
2003, 338; OVG Greifswald DVBl.1997, 502 = LKV1997, 225; OVG Frankfurt/Oder, Beschl. v.
2.10. 2003 ^ 2 B 75/03 ^ [juris]; OVG Weimar LKV 2004, 39; Driehaus § 2Rdn.25;LÎhr in
Battis/Krautzberger/LÎhr §128 Rdn 28 a; a. A. Anlauf KStZ 1996,12, der lediglich Herstellungen
wÌhrend der Existenz der DDR als erfasst ansieht). ,,ErschlieÞungsanlagen`` sind die in
§127 II BauGB abschlieÞend aufgefÏhrten Anlagen. ,,Teile von ErschlieÞungsanlagen`` bedeuten
wie in §127 III BauGB s. o. Rdn. 217) Teileinrichtungen wie Fahrbahn, Gehwege,
Radwege, Beleuchtung und EntwÌsserung, die sich Ïber die gesamte LÌnge der Erschlie-
Þungsanlage erstrecken, nicht aber Teilstrecken einer einheitlichen Anlage OVG Greifswald
DVBl. 1997, 502, 503 = LkV 1997, 225; OVG Bautzen ZMR 2003,148, 151;VG Dresden ZMR
EL 19 Fischer 69
194a

194b
194c
F 194b, 194c ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
2002, 81, 83 = DWW 2000, 231/2; Driehaus §2 Rdn.38;Neumann/MÏller DWW 200, 214;
Anlauf KStZ 2000, 71; Becker LKV1999, 489 f.).
Die Erhebung eines ErschlieÞungsbeitrags ist nach § 242 IX 1 Alt. 1 BauGB ausgeschlossen,
wenn die ErschlieÞungsanlage vor dem 3. 10. 1990 hergestellt s. dazu Rdn. 194 c) worden
ist. Nach § 242 IX 1Alt. 2 BauGB scheidet eine Heranziehung zu einem ErschlieÞungsbeitrag
fÏr die vor dem 3. 10. 1990 erfolgte Herstellung von Teileinrichtungen s. o.
Rdn. 194 a) aus, auch wenn die Anlage zu diesem Zeitpunkt insgesamt noch nicht hergestellt
war. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage von der fÏr die alten BundeslÌnder durch
§ 242 I BauGB s. o. Rdn. 187 ff.) angeordneten Rechtslage, nach der es allein darauf ankommt,
ob die Anlage am maÞgeblichen Stichtag 29. 6. 1961) insgesamt vorhanden und somit
nach dem bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Anliegerbeitragsrecht des jeweiligen Landes
beitragsfrei war, so dass die GrundstÏckseigentÏmer Erbbauberechtigten) in den neuen
BundeslÌndern gÏnstiger gestellt sind. Daraus und zurVermeidung von nicht gerechtfertigten
Ungleichbehandlungen im Beitrittsgebiet leitet fÏr die FÌlle, in denen im Beitrittsgebiet
einer vor dem 3. 10.1990 bereits hergestellten Anlage weitereTeileinrichtungen neu hinzugefÏgt
werden, das BVerwG E117, 200 = NVwZ 2003,1130 = DVBl. 2003, 338; zur Bedeutung
und Reichweite dieser Entscheidung vgl. Neumann/MÏller DWW 2003, 120 f. und Fuhrmann
KStZ 2003, 228f.) im Falle der Erweiterung einer in den 30er Jahren mit Fahrbahn, beiderseitigen
Gehwegen, Beleuchtung und EntwÌsserung hergestellten Anlage um beiderseitige
Radwege unter BestÌtigung des erstinstanzlichen Urteils desVG Dresden ZMR 2002, 81ff.
= DWW 2000, 231ff.) seine Auffassung her, eine solche AusbaumaÞnahme kÎnne nicht im
Wege der Erhebung eines ErschlieÞungsbeitrags, sondern nur eines StraÞenbaubeitrags nach
den landesrechtlichenVorschriften abgerechnet werden ebenso OVG Greifswald DVBl. 1997,
501, 502 ff. = LKV 1997, 225, 226;VG Leipzig ZMR 2001, 236, 239; Ernst in Ernst/Zinkahn/
Bielenberg/Krautzberger § 242 Rdn. 20; Driehaus ZMR 2002, 241, 242 unter Aufgabe der noch
in ZMR 1994, 245 ff. vertretenen gegenteiligen Auffassung; Becker LKV 1999, 491; Neumann/
MÏller DWW 2000, 241/5; Otto NJ 2000, 299, 300. Denn bei einer ErschlieÞungsbeitragspflichtigkeit
wÏrden die GrundstÏckseigentÏmer Erbbauberechtigten) in den neuen BundeslÌndern
gegenÏber denen in den alten BundeslÌndern, die in solchen FÌllen nur einen
StraÞenbaubeitrag fÏr die Erweiterung oder Verbesserung der Anlage zu entrichten haben
vgl. Kap. G Rdn. 49 ff.), benachteiligt.
Gem. § 242 IX 2 BauGB sind vor dem 3. 10. 1990 hergestellt solche Anlagenteile), ,,die
einem technischen Ausbauprogramm oder den Îrtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend``
vor diesem Zeitpunkt fertiggestellt worden sind, wobei auf die gesamte LÌnge der
AnbaustraÞe bzw. Teileinrichtung abzustellen ist OVG Bautzen ^ Urt. v. 22. 8. 2001 ^ 5 B
522/00 ^; OVG Magdeburg, Beschl.v.18.1.2000^A2S525/99;VG Magdeburg LKV 2004,
519; Driehaus § 2Rdn.44).Unter,,Ausbauprogramm`` ist wie auch sonst im Erschlie-
Þungsbeitragsrecht s. o. Rdn. 177 ff.) ein Plan Ïber die bautechnische Ausgestaltung namentlich
der flÌchenmÌÞigen Teileinrichtungen einer ErschlieÞungsanlage zu verstehen
OVG Greifswald DVBl. 1997, 501, 503 = LKV 1997, 225; vgl. dazu nÌher unter Unterscheidung
des Programms in rechtlicher und technischer Hinsicht: Anlauf KStZ 2000, 71/2;
ferner Neumann/MÏller DWW 2000, 215/6). Der Plan, dessen Form belanglos ist und der
entweder einzelne StraÞen bzw. Teileinrichtungen oder eine unbestimmte Vielzahl derartiger
Anlagen erfassen kann OVG Greifswald DVBl. 1997, 501, 503 = LKV 1997, 225), kann
wÌhrend der Existenz der DDR, aber auch bereits vor deren GrÏndung OVG Greifswald
DVBl. 1997, 501, 503 = LKV 1997, 225; Driehaus ZMR 2002, 241, 242; a. A. Anlauf KStZ
1996, 13) von der Gemeinde oder sonstigen staatlichen Stellen, aber auch von privaten
Organisationen OVG Greifswald DVBl. 1997, 501, 503 = LKV 1997, 225; Driehaus § 2Rdn.
41; a. A. Anlauf KStZ 2000, 72) aufgestellt worden sein. Erst wenn ein Ausbauprogramm
nicht vorhanden ist, ist zu prÏfen, ob der Ausbauzustand der Anlage bzw. der Teileinrichtung
am 3. 10. 1990 den in der betreffenden Gemeinde bestehenden Ausbaugepflogenheiten
entsprochen hat OVG Greifswald DVBl. 1997, 501, 503 = LKV 1997, 225), ob also der
entsprechende Ausbauzustand Ïberwogen hat Driehaus § 2Rdn.43;Deppe LKV 2004,
70 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 195^197 F
212, 214). MaÞgebend ist insoweit der optische Eindruck vom durchschnittlichen, also
Ïblichen Ausbauzustand der StraÞen und deren Teileinrichtungen, wobei im Wesentlichen
der tatsÌchlich festgestellte Zustand der nach der Funktion WohnstraÞen, StraÞen in
Gewerbe- und Industriegebieten, HauptverkehrsstraÞen) vergleichbaren StraÞen OVG
Greifswald DVBl. 1997, 501, 503 = LKV 1997, 225; Neumann/MÏller DWW 2000, 216;
Deppe LKV 2004, 212, 215; a. A. Anlauf KStZ 2000, 73) maÞgebend ist. In rÌumlicher
Hinsicht ist ^ auch in grÎÞeren StÌdten ^ der Ausbauzustand des gesamten Ortes zugrunde
zu legen OVG Magdeburg ZMR 2002, 629 f. und Beschl. v. 12.1. 2005 ^ 4 L 411/04
^ [juris], wonach nicht zwischen Anlieger- und HauptverkehrsstraÞen oder nach Besonderheiten
fÏr vor 1949 hergestellte StraÞen zu unterscheiden ist; Vogel in Kohlhammer-
Komm. § 242 Rdn. 30; Driehaus § 2Rdn.42;ders. ZMR2002,241,244;Anlauf KStZ
2000, 73; vgl. aber VG Leipzig ZMR 2001, 758, 759, das einerseits meint, es sei nicht
,,zwingend`` auf das gesamte Gemeindegebiet abzustellen, andererseits ausfÏhrt, es sei ein
abgegrenzter Stadtteil Gemarkung) zugrunde zu legen), wobei allerdings ein fÏr das Gemeindegebiet
reprÌsentativer Ortsteil herangezogen werden kann Driehaus § 2Rdn.42;
ders. ZMR 2002, 239, 244). Nach Auffassung des OVG Greifswald DVBl. 1997, 501, 503 =
LKV 1997, 225) kann sogar nur auf ein abgegrenztes, eine optische Einheit bildendes Gebiet
abgestellt werden zust. Neumann/MÏller DWW 2000, 216 und ^ fÏr grÎÞere StÌdte ^
Deppe LKV 2004, 212, 215; abl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 19. 7. 2001 ^ 2 L 133/01 ^ [juris];
Driehaus § 2Rdn.42;ders.ZMR2002,239,244).
BezÏglich der materiellen) Beweislast zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 242
IX BauGB gelten die unter Rdn.190 dargestellten GrundsÌtze zur Sperrwirkung des
§ 242 I BauGB in entsprechender Weise vgl. Deppe LKV 2004, 212, 216).
10. Das erschlieÞungsbeitragspflichtige GrundstÏck § 133 I BauGB)
Neben einer wirksamen Satzung vgl. oben 1.) und den vorstehend unter 2. bis 9. aufgefÏhrten,
sÌmtlich auf die ErschlieÞungsanlage bezogenen Voraussetzungen bedarf es zum
195
Entstehen einer sachlichen ErschlieÞungsbeitragspflicht des Vorhandenseins eines beitragspflichtigen
GrundstÏcks zur Bestimmung des Begriffs des GrundstÏcks im ErschlieÞungsbeitragsrecht
s. u. Rdn. 325 f.). Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang des das Entstehen
der Beitragspflicht regelnden §133 II BauGB und des den Gegenstand der Beitragspflicht betreffenden
§133 I BauGB. So kÎnnen fÏr ein GrundstÏck noch) nicht die Voraussetzungen
des §133 I BauGB, jedoch die Ïbrigen Entstehensvoraussetzungen erfÏllt sein.WÏrde in diesem
Falle dennoch eine Beitragspflicht entstehen und somit dieVerjÌhrungsfrist zu laufen beginnen
Rdn. 468), kÎnnte die Gemeinde u.U. die Beitragspflicht nicht durchsetzen, sofern
die Voraussetzungen des §133 I BauGB erst nach Ablauf der VerjÌhrung eintreten wÏrden.
Die Beitragspflichtigkeit i.S. des §133 I BauGB setzt zweierlei voraus. Erstens muss das 196
GrundstÏck in einer erschlieÞungsbeitragsrechtlich relevanten Weise nutzbar vgl. Rdn.
197 ff.) und zweitens muss es i.S. von §133 I BauGB erschlossen sein Rdn. 204 ff.). Dies
setzt zunÌchst das Erschlossensein i. S. von §131 I BauGB voraus. Eine Beitragspflichtigkeit
nach §133 I BauGB entfÌllt nÌmlich von vornherein, wenn das GrundstÏck nicht zum
Kreis der i.S. §131 I BauGB erschlossenen GrundstÏcke vgl. dazu Rdn. 327 ff.) zÌhlt. Somit
stellt auch das Erschlossensein i.S. von §131 I 1 BauGB eine ^ auf das GrundstÏck bezogene
^ Voraussetzung zum Entstehen der sachlichen) Beitragspflicht dar. Da aber
nicht jedes i.S. des §131 I 1 BauGB erschlossene GrundstÏck der Beitragspflicht unterliegt
s. u. Rdn. 327) und die HÎhe des Beitrags u. a. durch die Summe der erschlossenen
GrundstÏcksflÌchen bestimmt wird s. u. Rdn. 248), wird das Erschlossensein i. S. von
§131 I 1 BauGB unter IV. Rdn. 327 ff.) abgehandelt.
a) Die zur ErschlieÞungsbeitragspflicht fÏhrende GrundstÏcksnutzung. Der 197
Beitragspflicht i.S. von §133 I BauGB vgl. zur Rechtslage in Baden-WÏrttemberg ^ dazu
Rdn.1b ^ die Ìhnliche Regelung des § 40 KAG BW) unterliegen GrundstÏcke, die entweder
kraft Festsetzung baulich oder gewerblich nutzbar sind S. 1) oder im Falle des
EL 19 Fischer 71

198
199
200
F 198^200 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Fehlens einer Festsetzung nach der Verkehrsauffassung Bauland sind und nach der geordneten
baulichen Entwicklung der Gemeinde zur Bebauung anstehen S. 2). S. 1 erfasst die
GrundstÏcke, die kraft der Festsetzungen eines Bebauungsplans oder eines sonstigen aus
einem fÎrmlichen Verfahren ^ vgl. insb. die in § 38 BauGB genannten Verfahren ^ hervorgegangenen
Plans BVerwGE 78, 321, 326 f. = NVwZ 1988, 632, 633 = DVBl. 1988, 893)
,,Bauland`` sind. S. 2 trifft eine Regelung fÏr die GrundstÏcke, die im unbeplanten Bereich
liegen und gem. § 34 BauGB BaulandqualitÌt aufweisen. Eine im Wege der Befreiung
oder Ausnahme von baurechtlichen Vorschriften erfolgende GrundstÏcksnutzung ist im
Rahmen des §133 I BauGB beachtlich BVerwGE 96, 116, 125 = NVwZ 1995, 1211, 1212/3
= DVBl. 1995, 55). Nicht der Beitragspflicht unterliegen dagegen die im AuÞenbereich
nach § 35 BauGB liegenden GrundstÏcke vgl. Rdn. 330).
Neben den bebaubaren unterliegen auch die lediglich gewerblich ^ z.B. als Park- oder
Lagerplatz ^ nutzbaren GrundstÏcke der Beitragspflicht, unabhÌngig davon, ob sie beplant
oder unbeplant sind. DarÏber hinaus sind die GrundstÏcke von §133 I BauGB erfasst, die
in sonstiger vgl. zur Verwendung dieses Begriffs §131II Nr. 1 und III BauGB) erschlie-
Þungsbeitragsrechtlich relevanter Weise nutzbar sind. Dazu gehÎren z. B. KleingÌrten,
SportplÌtze, SchwimmbÌder, FriedhÎfe, BahnhÎfe BVerwGE 78,321,327=NVwZ1988,
632, 634 = DVBl. 1988, 893), Haltepunkte der Deutschen Bundesbahn OVG MÏnster KStZ
2005, 180 = ZKF 2005, 211 = Mitt NWStGB 2005, 312), nicht aber GrundstÏcke, die im
Bebauungsplan als FlÌche fÏr die Landwirtschaft OVG MÏnster KStZ 1985, 18) oder als
Wald ausgewiesen sind.
Eine BaulandqualitÌt i.S. des §133 I BauGB ist gegeben, wenn das GrundstÏck im Zeitpunkt
des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht vgl. Rdn.72) tatsÌchlich und rechtlich,
also sowohl in planungs- als auch bauordnungsrechtlicher Hinsicht, in erschlie-
Þungsbeitragsrechtlich relevanter Weise genutzt werden kann. MaÞgebend ist, ob fÏr das
GrundstÏck ^ unabhÌngig von einem etwaigen Bestandsschutz fÏr eine bereits vorhandene
Bebauung ^ gerade im Hinblick auf die abzurechnende ErschlieÞungsanlage eine
Baugenehmigung erteilt werden mÏsste BVerwG NVwZ-RR 2002, 770, 771 = KStZ
2002, 232 = ZMR 2002, 876). Ferner bedarf es der Sicherung der ErschlieÞung i.S. der
§§ 30 ff. BauGB s. Kap. A II Rdn. 427 u. III Rdn. 46, 114) und der nach den landes-)
bauordnungsrechtlichen Bestimmungen erforderlichen ZugÌnglichkeit s. Kap. A V
Rdn. 10 ff.) des GrundstÏcks BVerwG NVwZ 1983, 669, 671 = DVBl. 1983, 904 = KStZ
1984, 132). Den Anforderungen des Bauordnungsrechts ist im Hinblick auf §133 I BauGB
genÏgt, wenn auf dem GrundstÏck ein Bauvorhaben, das von der abzurechnenden ErschlieÞungsanlage
tatsÌchlich erreichbar wÌre, voraussichtlich zu genehmigen wÌre, sofern
der EigentÏmer das seinerseits Erforderliche getan hÌtte OVG MÏnster NVwZ 1992, 587
= NWVBl. 1992, 145, wonach die Voraussetzungen des §133 I BauGB gegeben sind, auch
wenn das GrundstÏck mangels ErfÏllung der Stellplatzverpflichtung gem. § 47 BauONW
zur Zeit ^ noch ^ nicht bebaubar ist).
Einer Bebauung stehen entgegen u. a. Anbauverbote nach den StraÞengesetzen oder
VerÌnderungssperren, nicht aber privatrechtliche, durch eine beschrÌnkt persÎnliche
Dienstbarkeit gesicherte Verpflichtungen, ein GrundstÏck nicht zu bebauen BVerwG
NJW 1982, 2458). Sind sÌmtliche Voraussetzungen fÏr das Entstehen der Beitragspflicht
im Ûbrigen erfÏllt, entsteht eine solche, auch wenn ^ etwa aufgrund des Inkrafttretens
eines Bebauungsplans oder einer VerÌnderungssperre ^ mit groÞer oder sogar an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit demnÌchst die Nutzbarkeit des GrundstÏcks entfallen
wird BVerwGE 47, 64, 66 f. = NJW 1975, 323, 324; NVwZ 1995, 1207 = ZMR 1995, 272 =
HSGZ 1995, 502). Aus GrÏnden der Rechtssicherheit muss nÌmlich ein bestimmter Zeitpunkt
zugrunde gelegt werden, in dem alle Voraussetzungen des Entstehens der Beitragspflicht
vorliegen mÏssen vgl. BVerwG NVwZ-RR 2002, 770, 771 = KStZ 2002, 232 =
NWVBl. 2002, 432, wo unter Hinweis auf BVerwG NVwZ 1995, 1207 = ZMR 1995, 272
eine nach dem Entstehen der sachlichen Beitragspflichten eintretende Ønderung der fÏr
das Entstehen maÞgeblichen VerhÌltnisse selbst dann fÏr die RechtmÌÞigkeit eines ergan-
72 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 201^203 F
genen ErschlieÞungsbeitragsbescheides fÏr unbeachtlich erklÌrt wird, wenn mit der Ønderung
bereits im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten zu rechnen
war; bedenklich deshalb BVerwG NJW 1970, 876, das eine Beitragspflichtigkeit trotz bestehender
VerÌnderungssperre im Hinblick darauf annimmt, dass diese in KÏrze wegfallen
wird). Zudem lÎst das Entfallen der Bebaubarkeit einen EntschÌdigungsanspruch nach
§§ 39 ff. BauGB aus, bei dessen Bemessung ein eventuell gezahlter ErschlieÞungsbeitrag
zu berÏcksichtigen ist BVerwGE 47, 64, 69 = NJW 1975, 323, 324). Besteht ein solcher Anspruch
indes nicht, ist im Einzelfall ein Billigkeitserlass nach §135 V BauGB Rdn. 482 ff.)
in Betracht zu ziehen LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §133 Rdn. 7).
Eine Bebaubarkeit i. S. von §133 I BauGB ist auch gegeben, wenn das GrundstÏck
weniger intensiv genutzt werden kann, z. B. nur einVerkaufskiosk, Garagen oder garagen-
Ìhnliche GebÌude vgl. auch OVG MÏnster NVwZ-RR 1998, 218/9 = ZKF 1998, 16 hinsichtlich
eines Garagenvorhofs ^ Festsetzung als Gemeinschaftsgarage ohne Festsetzung
einer VerkehrsflÌche ^; ferner VG MÏnster NVwZ-RR 1998, 516/7 = NWVBl. 1998, 478
bezÏglich eines nicht Îffentlich genutzten ,,Park-and-Drive-Parkplatzes``), es sei denn, dass
in dem Bereich, in dem ein unbebautes, mangels hinreichender Breite lediglich mit einer
Garage oder einem Stellplatz bebaubares GrundstÏck liegt, kein Bedarf fÏr eine Garage
mehr besteht oder die besonderen topographischen oder sonstigen Gegebenheiten des Einzelfalls
die Errichtung eines solchen GebÌudes als nahezu ausgeschlossen erscheinen lassen
BVerwG NVwZ 1998, 73 f. = DVBl. 1997, 498 f. = DÚV 1997, 299, ein Abstellplatz fÏr
Kraftfahrzeuge BVerwG DVBl. 1978, 301) oder eine Transformatorenstation BVerwG DÚV
1972, 503; E 102, 159, 162 = NVwZ 1998, 72 f. = DVBl. 1997, 496/7) errichtet werden kÎnnen.
Dagegen lÎst eine vÎllig unterwertige Bebaubarkeit Driehaus § 23 Rdn. 18 nennt
beispielhaft Werbeanlagen oder einen kleinen Abstellraum fÏr ArbeitsgerÌte) keine Beitragspflicht
aus. Ferner unterliegen nach Auffassung des BVerwG DVBl. 1984, 190 = KStZ
1984, 34 = DÚV 1984, 590) nicht der Beitragspflicht im Eigentum der zur Beitragserhebung
berufenen Gemeinde stehende GrundstÏcke, sofern sie nicht zugunsten eines anderen
Beitragspflichtigen vgl. §134 I 2 BauGB) mit einem Erbbaurecht belastet sind vgl.
aber OVG MÏnster KStZ 1982, 134, 135, wonach die Beitragspflicht auch fÏr ein gemeindeeigenes
GrundstÏck fÏr eine logische Sekunde entsteht und dann im Wege der Konfusion
auf Dauer erlischt; vgl. ferner zur berechtigten Kritik an der Rechtsansicht des BVerwG,
dass die Beitragspflicht fÏr ein gemeindeeigenes GrundstÏck nicht entstehen soll, OVG
LÏneburg NVwZ-RR 1991, 42 f.).
Hinweis: Beim Erwerb eines GrundstÏcks oder eines Erbbaurechts von einer Gemeinde ist grÎÞte
Vorsicht geboten. Denn da nach der Rspr. des BVerwG NVwZ 1985, 912 = KStZ 1986, 34 = ZMR
1985, 352) fÏr ein gemeindeeigenes und i. S. des §131I BauGB erschlossenes GrundstÏck die Beitragspflicht
erst mit dem Ûbergang des Eigentums bzw. des Erbbaurechts entstehen kann vgl. OVG
Greifswald NVwZ-RR 2002, 772, 773 = ZKF 2002, 231/2 = NordÚR 2002, 427), entsteht zugleich
mit dem Erwerb von der Gemeinde die Beitragspflicht, obwohl die ErschlieÞungsanlage im Ûbrigen
^ mÎglicherweise schon vor langer Zeit ^ bereits abgerechnet ist.
201
202
Eine Bebaubarkeit bzw. sonstige erschlieÞungsbeitragsrechtlich relevante Nutzbarkeit
vgl. Rdn. 198) besteht bei nicht im AuÞenbereich gelegenen bebauten bzw. genutzten
GrundstÏcken, die wegen der bereits erfolgten Bebauung bzw. Nutzung nicht darÏber
hinaus zusÌtzlich bebaut bzw. genutzt werden kÎnnen. Dies gilt auch im Falle der Bebauung
bzw. Nutzung im Wege einer Ausnahme oder Befreiung BVerwG DÚV 1972, 503 =
ZMR 1973, 156), nicht aber, wenn das GrundstÏck nunmehr nicht mehr bebaut werden
darf und die vorhandene Bebauung lediglich Bestandsschutz genieÞt BVerwGE 47, 64 =
NJW 1975, 323 = DVBl. 1975, 378 = KStZ 1975, 111; NVwZ-RR 2002, 770 = KStZ 2002,
232 = NWVBl. 2002, 432). Kein Bauland i. S. des § 133 I BauGB stellt ein GrundstÏck
dar, fÏr das ein qualifizierter Bebauungsplan keine Ïberbaubaren GrundstÏcksflÌchen vorsieht,
auch wenn gemÌÞ § 23 V 1 BauNVO die Gemeinde nach pflichtgemÌÞem Ermessen
untergeordnete Nebenanlagen i. S. von § 14 I BauNVO vgl. Kap. A II Rdn. 354 ff.) zulas-
EL 19 Fischer 73
203

204
205
F 204, 205 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
sen kann; denn eine GrundstÏcksnutzung, auf deren Realisierung kein Rechtsanspruch
besteht, begrÏndet keine ErschlieÞungspflichtigkeit; dies gilt auch dann, wenn aufgrund
einer rechtswidrig erteilten Baugenehmigung ^ fÌlschliche Annahme einer untergeordneten
Nebenanlage ^ das GrundstÏck tatsÌchlich bebaut ist OVG MÏnster,Urt.v.8.12.2005
^ 3 A 3028/01 ^ [juris]).
b) Das Erschlossensein i.S. von §133 I BauGB. Das Erschlossensein i.S. des §133 I
BauGB ist unabdingbare Voraussetzung fÏr das Entstehen der Beitragspflicht. Gegenstand
der bisherigen Rspr. war im Wesentlichen das Erschlossensein durch AnbaustraÞen nach
§127 II Nr. 1 BauGB s. o. Rdn. 86 ff.), so dass sich auch die folgenden AusfÏhrungen nur
darauf beziehen vgl. aber OVG MÏnster NVwZ-RR 2002, 414/5 = ZMR 2002, 553 =
ZKF 2003, 60 zum Erschlossensein durch einen nicht befahrbaren Wohnweg ^ s. o.
Rdn. 101ff.: Erforderlich ist eine Îffentlich-rechtlich gesicherte Erreichbarkeit in gleicher
Weise wie bei einem HinterliegergrundstÏck ^ s. u. Rdn. 207 a ^, als das sich das an
einem Wohnweg liegende GrundstÏck letztlich darstellt; vgl. auch Driehaus § 23 Rdn. 15).
Zwar erwÌhnt nur S. 2 des §133 I BauGB ,,erschlossene GrundstÏcke``. Das Tatbestandsmerkmal
des Erschlossenseins gilt aber in gleicher Weise auch fÏr die durch S. 1 erfassten
GrundstÏcke BVerwG NJW 1978, 438, 439 = DVBl. 1978, 302).WÌhrend es zum Erschlossensein
gem. §131I BauGB ausreicht, dass ein der ZugÌnglichkeit vgl. dazu nÌher
Rdn. 335 ff.) entgegenstehendes beachtliches Hindernis rechtlicher oder tatsÌchlicher Art
lediglich ausrÌumbar ist Rdn. 337 ff.), bedarf es zum Erschlossensein nach §133 I BauGB
des zusÌtzlichen Erfordernisses, dass ein solches Hindernis tatsÌchlich ausgerÌumt ist
BVerwGE 68, 41, 46 f. = NVwZ 1984, 172, 173 = DVBl. 1984, 184). DemgemÌÞ ist ein Erschlossensein
i.S. von §133 I BauGB von der Rspr. z. B. bei folgenden im Zustand der
ErschlieÞungsanlage ^ nicht des GrundstÏcks ^ begrÏndeten Fallgestaltungen verneint
worden:
^ Zwischen Fahrbahn und GrundstÏck befindet sich eine zur StraÞe gehÎrige, einen
HÎhenunterschied von ungefÌhr 1,5 m bewirkende BÎschung von ca. 1 m Tiefe BVerw-
GE 68, 41, 42 = NVwZ 1984, 172 = DVBl. 1984, 184).
^ Aufgrund der Widmung ist das Ûberfahren eines schmalen, einen rechtlichen Bestandteil
der StraÞe darstellenden GrÏnstreifens nicht gestattet BVerwG NVwZ 1987, 56 =
DVBl. 1987, 628 = KStZ 1986, 211; vgl. auch fÏr das StraÞenbaubeitragsrecht OVG Weimar
NVwZ-RR 2004, 139 = DWW 2004, 28 = ThÏrVBl. 2003, 281, wenn wegen der
Widmung ein zwischen StraÞe und GrundstÏck liegender bepflanzter GrÏnstreifen
nicht als wegemÌÞiger Zugang genutzt werden kann).
^ Vor dem GrundstÏck befindet sich eine zur StraÞe gehÎrende StÏtzmauer von 0,6 m
HÎhe, die den durch den abgerechneten StraÞenausbau gegenÏber dem natÏrlichen GelÌnde
geschaffenen Niveauunterschied abfÌngt OVG MÏnster NVwZ 1984, 657 = KStZ
1984, 158).
^ das GrundstÏck ist wegen eines dicht mit BÌumen und StrÌuchern bestandenen und
entsprechend gewidmeten unselbstÌndigen GrÏnstreifens nicht erreichbar, wobei es unerheblich
ist, dass die Gemeinde sich gegenÏber dem GrundstÏckseigentÏmer verpflichtet
hat, eine Zufahrt durch den Streifen anzulegen und ein entsprechendes Nutzungsrecht
einzurÌumen ^ vgl. zur Bedeutung solcher Angebote zur AusrÌumung von Hindernissen
u. Rdn. 205 ^ OVG MÏnster NVwZ 2003, 226, 228 f. = KStZ 2003, 91).
Unter dem Gesichtspunkt, dass es nicht im Belieben des GrundstÏckseigentÏmers bzw.
Erbbauberechtigten stehen kann, ob sein GrundstÏck erschlossen ist und damit der sachlichen
Beitragspflicht unterliegt, sind allerdings Ausnahmen von dem Grundsatz zu
machen, dass ein der erforderlichen wegemÌÞigen Erreichbarkeit entgegenstehendes ausrÌumbares
Hindernis tatsÌchlich bereits beseitigt sein muss BVerwGE 88, 248, 252 ff. =
NVwZ1991,1089f.=DVBl.1991,1306;E92,157,160=NVwZ1993,1206,1207=DVBl.
1993, 667). DemgemÌÞ setzt das Erschlossensein i. S. von §133 I BauGB die tatsÌchliche
Beseitigung des Hindernisses nur dann voraus, wenn dies allein durch die Gemeinde erfol-
74 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 206, 207 F
gen kann, nicht aber, wenn die Beseitigung des Hindernisses allein in der VerfÏgungsmacht
des GrundeigentÏmers liegt oder auch nur es zusÌtzlich seiner Mitwirkung bedarf.
Hier genÏgt zum Erschlossensein die verbindliche Festlegung der Gemeinde, das ihr
MÎgliche zur AusrÌumung des Hindernisses zu tun, auch wenn das Hindernis weiterhin
besteht, weil der EigentÏmer Erbbauberechtigte) sein EinverstÌndnis verweigert
BVerwGE 88, 248, 252 ff. = NVwZ 1991, 1089 f. = DVBl. 1991, 1306 fÏr den Fall der Bereitschaft
der Gemeinde, auf ihre Kosten eine zwischen StraÞe und GrundstÏck befindliche
StÏtzmauer in einer Breite von 2,5 m zu Îffnen und eine Zufahrtsrampe anzulegen,
der GrundeigentÏmer aber die Zustimmung zu diesen MaÞnahmen verweigert). Die zum
Erschlossensein erforderliche Vermittlung der Bebaubarkeit des GrundstÏcks ist trotz des
noch nicht ausgerÌumten) Hindernisses gegeben, ,,sofern die Beseitigung verlÌsslich in
Aussicht steht`` BVerwGE 88, 248, 253 f. = NVwZ 1991, 1089, 1090 = DVBl. 1991, 1306).
Ebenso steht dem Erschlossensein nichts entgegen, wenn das bestehende Hindernis in
Form von Mauern, ZÌunen usw. vom EigentÏmer Erbbauberechtigten) selbst auf dem
GrundstÏck geschaffen worden ist BVerwGE 88, 248, 252 f. = NVwZ 1991, 1089, 1090 =
DVBl. 1991, 1306; vgl. auch VGH Mannheim NVwZ-RR 1989, 42, wonach eine auf dem
GrundstÏck befindliche StÏtzmauer dem Erschlossensein weder nach §131I noch nach
§133 I BauGB entgegensteht; das OVG Saarlouis DÚV 1991, 470, 471 nimmt unter Bezugnahme
auf die AusfÏhrungen in BVerwGE 79, 283, 288 f. = NVwZ 1988, 1134, 1135 =
DVBl. 1988, 901 zum Erschlossensein i.S. des §131 I BauGB ^ vgl. dazu Rdn. 338 f. ^ ein
Erschlossensein sogar trotz eines HÎhenunterschiedes von 8 m zwischen GrundstÏck und
AnbaustraÞe an, weil der GrundeigentÏmer bisher zur Beseitigung des Hindernisses zumutbare
MaÞnahmen unterlassen habe).
Wie auch bei der Frage des Erschlossenseins nach §131I BauGB vgl. Rdn. 343 ff.) wirft
auch im Rahmen des §133 I BauGB besondere Schwierigkeiten das sog. HinterliegergrundstÏck
auf, und zwar insb. dann, wenn Anlieger- und HinterliegergrundstÏck nicht
im Eigentum derselben Person stehen vgl. ausf. zum Erschlossensein von HinterliegergrundstÏcken
Driehaus ZMR 2001, 424 ff.). GrundsÌtzlich ist ein i.S. des §131 I BauGB erschlossenes
HinterliegergrundstÏck s. u. Rdn. 343 ff.) durch eine AnbaustraÞe i.S. des
§133 I BauGB erschlossen, wenn anzunehmen ist, dass es ^ das etwaige Erschlossensein
durch eine andere Anlage hinweggedacht ^ gerade ihretwegen bebaubar ist BVerwGE 92,
157, 159 = NVwZ 1993, 1206 = DVBl. 1993, 667). Diese Bebaubarkeit liegt vor, wenn das
bundesrechtliche) Bebauungsrecht und das landesrechtliche Bauordnungsrecht eine zur
ErschlieÞungsbeitragspflicht fÏhrende Nutzung des GrundstÏcks s. o. Rdn. 197 ff.) gestatten
BVerwGE 92, 157, 159 f. = NVwZ 1993, 1206 f. = DVBl. 1993, 667). Dazu ist wiederum
vor allem erforderlich, dass die ErschlieÞung auf Dauer gesichert vgl.dazuKap.AII
Rdn. 423 ff. u. III Rdn. 114) ist BVerwG NVwZ-RR 2002, 770, 772 = KStZ 2002, 232 =
ZMR 2002, 876, das eine solche dauerhafte Sicherung verneint, wenn die Zuwegung zum
HinterliegergrundstÏck lediglich auf einer auflÎsend bedingten Baulast beruht und sich im
maÞgeblichen Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten ^ s. u. Rdn. 213 ^
bereits konkret abzeichnet, dass die Baulast durch den Eintritt der Bedingung demnÌchst
erlÎschen wird). Ferner muss die nach dem Landesbauordnungsrecht erforderliche ZugÌnglichkeit
s. Kap. A V Rdn. 10 ff.; vgl. auch Sarnighausen NVwZ 1993, 424 ff.) gesichert sein
zum entsprechenden PrÏfungsmaÞstab vgl. OVG MÏnster KStZ 1990, 119 f. = NWVBl.
1990, 304). Eine ausreichende ZugÌnglichkeit ist anzunehmen, wenn zu einem Wohnzwecken
dienenden HinterliegergrundstÏck tatsÌchlich Ïber eine von der StraÞe trennende
selbstÌndige Îffentliche GrÏnflÌche eine Wegeverbindung angelegt ist OVG LÏneburg
NVwZ-RR 2004, 141 = NordÚR 2003, 509; dort auch allgemein zu den Erreichbarkeitsanforderungen
nach § 5 NdsBauO). Das Erschlossensein gem. §133 I BauGB ist besonders
problematisch, wenn das HinterliegergrundstÏck bereits durch eine andere ErschlieÞungsanlage
erschlossen ist BVerwGE 79, 1, 8 = NVwZ 1988, 630, 632 = DVBl. 1988, 896).
Das BVerwG E92,157,160=NVwZ1993,1206,1207=DVBl.1993,667unterAufgabe
der in NVwZ 1983, 669, 671 = DVBl.1983, 904 vertretenen Auffassung; dort hat das BVerwG
EL 19 Fischer 75
206
207

207a
F 207a ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
unter Hinweis auf u. a. VGH MÏnchen KStZ 1981, 19, 20 z. B. fÏr die ZugÌnglichkeit von
HinterliegergrundstÏcken nach bay. Landesrecht gefordert, diese mÏsse durch ein unwiderrufliches
Geh- und Fahrrecht rechtlich gesichert sein) hÌlt unter Bezugnahme auf seine
Rspr. zum Ausreichen derAusrÌumbarkeit von Hindernissen seitens des GrundeigentÏmers
s. o. Rdn. 205) es fÏr genÏgend, wenn das HinterliegergrundstÏck derart ,,bebaubar`` ist,
dass lediglich noch Hindernisse bestehen, die durch entsprechende Schritte des EigentÏmers
^ etwa Stellen eines Baugenehmigungsantrages ^ ausgerÌumt werden kÎnnen, es also allein
seiner VerfÏgung unterliegt, dass das GrundstÏck ,,aktuell`` bebaubar wird. Dabei stellt das
BVerwG heraus, dass eine solche hinreichende ,,aktuelle`` Bebaubarkeit mit der Folge des Erschlossenseins
i. d.R. gegeben sein wird, wenn das an die abgerechnete StraÞe angrenzende
GrundstÏck Anlieger- oderVordergrundstÏck) und das HinterliegergrundstÏck im Eigentum
derselben Person stehen. Denn ein solcher EigentÏmer kann im Allgemeinen die in
Rdn. 206 genannten Voraussetzungen fÏr das Erschlossensein selbst schaffen. In dem von
BVerwGE 92, 157 = NVwZ 1993, 1206 = DVBl. 1993, 667 zugrunde liegenden Falle konnte
der EigentÏmer eine nach bayerischem Bauordnungsrecht notwendige Befreiung vom Erfordernis
des Angrenzens eines gewerblich genutzten GrundstÏcks an eine Îffentlich befahrbare
VerkehrsflÌche bewirken.) Dem kann der Beitragspflichtige nicht mit Erfolg entgegenhalten,
er sei nur MiteigentÏmer des GrundstÏcks, wenn der andere MiteigentÏmer
zur ideellen HÌlfte) seine Ehefrau ist, die ungeachtet ihrer gesamtschuldnerischen Haftung
s. u. Rdn. 426) allerdings nicht zum ErschlieÞungsbeitrag herangezogen worden ist VGH
Kassel ZMR 1994, 585, 586 = HSGZ 1993, 460). Entsprechendes gilt, wenn der EigentÏmer
des HinterliegergrundstÏcks zwar noch) nicht EigentÏmer auch des AnliegergrundstÏcks
ist, er aber einen realisierbaren Anspruch auf EigentumsÏbertragung hat BVerwG NVwZ
1993, 1208, 1209 = ZMR 1994, 582 zur Frage einer nach bayerischem Bauordnungsrecht erforderlichen
Bestellung einer beschrÌnkten persÎnlichen Dienstbarkeit zu Lasten des AnliegergrundstÏcks
und zugunsten der Gemeinde oder des Landes auf Duldung der Benutzung
als Zufahrt vom HinterliegergrundstÏck zur AnbaustraÞe).
Zu den sich nach Landesbauordnungsrecht beurteilenden Anforderungen an die ZugÌnglichkeit
von HinterliegergrundstÏcken liegt inzwischen eine umfangreiche Kasuistik
vor. DerVGH Mannheim KStZ 1986, 92, 93;VBlBW 1995, 358), das OVG LÏneburg NVwZ-
RR1998,14 = DWW1997,126 = BRS 58 Nr. 101zum Erfordernis einer Zuwegungsbaulast;
vgl. aber OVG MÏnster NVwZ 2003, 226, 227 f.= KStZ 2003, 91, wonach eine mangels baurechtlicher
Bedeutsamkeit dem Risiko einer jederzeitigen LÎschung von Amts wegen ausgesetzte
Zuwegungsbaulast nicht ein Erschlossensein i. S. des § 133 I BauGB begrÏndet) und
der VGH Kassel NVwZ-RR 1989, 44, 45 = KStZ 1988, 148 = ZMR 1988, 233) verlangen
eine Îffentlich-rechtliche Sicherung z. B. in Form einer Baulast vgl. allerdings zum Fall
einer ,,aufgedrÌngten`` Baulast OVG Koblenz AS 19, 420 = DÚV 1986, 301 = KStZ 1986, 76
und OVG Saarlouis, Beschl. v. 10. 3. 2004 ^ 1 W 6/04 ^ [juris], das eine ZugÌnglichkeit annimmt,
wenn die ,,aufgedrÌngte`` Baulast eine seit langer Zeit tatsÌchlich benutzte Zuwegung
Ïber einen das HintergrundstÏck von der StraÞe trennenden, im Eigentum der Gemeinde
stehenden GelÌndestreifen sichert; vgl. zur ,,aufgedrÌngten`` Baulast auch Ziegler
NVwZ 2005, 755) oder der Bestellung einer Grunddienstbarkeit vgl. VGH Mannheim
VBlBW 1995, 358; vgl. dazu auch Eusterbrock in Gronemeyer §131 Rdn.12), wÌhrend umstritten
ist, ob insoweit die Ausweisung einer im Bebauungsplan als mit Geh- und Fahrrechten
belasteten FlÌche vgl. § 9 I Nr. 21 BauGB) ausreicht dafÏr:VGH Kassel NVwZ 1988, 44, 45
= KStZ1988,148 = ZMR1988, 233; dagegenVGH MannheimVBlBW1995, 358; anders noch
KStZ 1986, 92, 93 = VBlBW 1986, 225). Dagegen lÌsst das OVG Saarlouis AS 21, 181 = KStZ
1988, 236, 237) es auch ohne ErfÏllung der bauordnungsrechtlichen Erfordernisse ausreichen,
wenn das HinterliegergrundstÏck mit behÎrdlicher Erlaubnis bebaut worden und auf
die Benutzung der abgerechneten Anlage angewiesen ist a.A.VGH Mannheim KStZ 1986,
92; Driehaus § 23 Rdn. 15). Auch das OVG MÏnster stellt keine strengen Anforderungen an
die Îffentlich-rechtliche Sicherung der Zufahrt zu einem HinterliegergrundstÏck. Nach seiner
Auffassung KStZ 1990, 119 f.) genÏgt es bei EigentÏmeridentitÌt, wenn den Anforde-
76 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 208, 209 F
rungen des Bauordnungsrechts an eine gesicherte Zufahrt voraussichtlich entsprochen werden
kÎnnte, falls ein Bauantrag ein Bauvorhaben auf dem HinterliegergrundstÏck vorsehen
wÏrde, das von der ErschlieÞungsanlage tatsÌchlich erreichbar wÌre Ìhnlich VHG Kassel
HSGZ 1992, 239, 240 f. und ZMR 1994, 585, 586 = HSGZ 1993, 460, wonach es ausreicht,
dass der EigentÏmer nach hessischem Landesbauordnungsrecht im Wege der Bestellung
einer Baulast zum HinterliegergrundstÏck ein Zufahrts- und Zugangsrecht schaffen kann).
Ferner ist den Anforderungen an die ZugÌnglichkeit nach Auffassung des OVG MÏnster
KStZ 1993, 100 = ZKF 1993, 112) Rechnung getragen, wenn der AlleineigentÏmer des VordergrundstÏcks
zugleich nur) MiteigentÏmer des HinterliegergrundstÏcks ist, aber beide
GrundstÏcke eine grenzÏberschreitende einheitliche Bebauung aufweisen. SchlieÞlich
sehen das OVG MÏnster NWVBl. 1992, 402) und das OVG Berlin Urt. v. 11.10. 2001 ^ 5 B
6.00 ^ [juris]) eine Îffentlich-rechtliche Sicherung der Zufahrt zu einem HinterliegergrundstÏck
als gegeben an, wenn diese zwar Ïber ein im fremden Eigentum stehendes GrundstÏck
fÏhrt, aber dieVoraussetzungen vorliegen, unter denen nach der Rspr. des BGH vgl. BGHZ
106, 348 = NJW1989,1607; NVwZ1990,192 = MDR1990, 424) auf der Grundlage einer zur
Sicherung der Zufahrt bewilligten Grunddienstbarkeit dem EigentÏmer des HinterliegergrundstÏcks
ein Anspruch auf Ûbernahme einer deckungsgleichen Baulast gegen den
EigentÏmer des belasteten GrundstÏcks zusteht. Dagegen reicht es nach Meinung des OVG
MÏnster NWVBl. 1999, 464, 465 = ZKF 2000, 12 = Gemht 2000, 211) nicht aus, dass fÏr das
HinterliegergrundstÏck zu Lasten des an die ErschlieÞungsanlage angrenzenden und in
fremdem Eigentum stehenden GrundstÏcks ein Notwegerecht bestellt ist ebenso Driehaus
§ 23 Rdn. 15; Quaas in SchrÎdter §133 Rdn. 13; Uechtritz DVBl. 1986, 1128; a. A. OVG Saarlouis
KStZ 1987, 236, 237; OVG Koblenz AS 24, 283 = NVwZ-RR 1995, 225 = KStZ 1997,
139). SchlieÞlich wird mangels Îffentlich-rechtlicher gesicherter ErschlieÞung i. S. des § 4I
Nr.1 BauO NRW ein Erschlossensein nicht fÏr ein an einem Wirtschaftsweg gelegenes
GrundstÏck begrÏndet OVG MÏnster, Beschl. v. 29. 7. 2005 ^ 3 A 2915/04 ^ [juris]).
11. Der Zeitpunkt und die Einmaligkeit des Entstehens der Beitragspflicht
und die daran anknÏpfenden Folgen
Da die vorstehend unter 1. bis 9. aufgefÏhrtenVoraussetzungen sÌmtlich, allerdings ohne
Einhaltung einer bestimmten Reihenfolge, erfÏllt sein mÏssen, um eine sachliche Erschlie-
Þungsbeitragspflicht entstehen zu lassen, entsteht diese bei Eintritt der letzten Voraussetzung
kraft Gesetzes und unabhÌngig von einer entsprechenden WillensÌuÞerung der Gemeinde
vgl. aber zur Rechtslage in Baden-WÏrttemberg ^ dazu Rdn.1b ^ Rdn.72) oder
dem Geltendmachen der Beitragsforderung mittels eines Beitragsbescheides BVerwG DVBl.
1983, 135, 136 = BauR 1983, 359 = KStZ 1983, 95). Deshalb muss die Gemeinde, will sie ^
abweichend vom gesetzlich vorgesehenen Regelfall ^ das Entstehen einer vollen) Beitragspflicht
fÏr eine einzelne ErschlieÞungsanlage i.S. des §130 II 1 Alt. 1 BauGB hindern
und einen anderen Ermittlungsraum Rdn. 251) wÌhlen oder nur eine Teilbeitragspflicht
Rdn. 214 ff.) entstehen lassen, die dazu erforderlichen Handlungen rechtzeitig, also vor Entstehen
der sachlichen Voll-)Beitragspflicht, vornehmen. Zugleich folgt daraus, dass eine
Heranziehung zu einem ErschlieÞungsbeitrag nur bei Vorliegen sÌmtlicher Entstehensvoraussetzungen
rechtmÌÞig ist; allerdings kann ein danach rechtswidriger Beitragsbescheid
nachtrÌglich geheilt werden Rdn. 442 ff.). Aufgrund besonderer UmstÌnde des Einzelfalls
kann die Beitragspflicht, obwohl an sich nicht alleVoraussetzungen dafÏr vorliegen, als entstanden
gelten, wenn dieVermeidung des Entstehens der Beitragspflicht seitens des Beitragspflichtigen
sich als ein Missbrauch von rechtlichen GestaltungsmÎglichkeiten i.S. des § 42
AO darstellt OVG Koblenz NVwZ-RR 2004, 147 = KStZ 2003, 171 = DWW 2003, 198).
Eine besondere Regelung bezÏglich des Zeitpunkts des Entstehens der Beitragspflicht
trifft §133 II 2 BauGB ^ eine entsprechende Regelung fehlt im KAG BW vgl. Rdn.1b)
ungeachtet der Vorschrift des § 35 I Nr. 3 KAG BW vgl. dazu Driehaus NVwZ 2005, 1136,
1140) ^, der bestimmt, dass ,,im Falle des §128 Abs. 1Satz 1Nr. 3 die Beitragspflicht mit der
EL 19 Fischer 77
208
209

F 210^213 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
210
211
212
Ûbernahme durch die Gemeinde entsteht``. Dies knÏpft an die Fallgestaltung, dass durch die
Ûbernahme von Anlagen als gemeindliche ErschlieÞungsanlagen ein beitragsfÌhiger Aufwand
entsteht. Die ,,Ûbernahme`` erfolgt in dem Zeitpunkt, in dem die Gemeinde die tatsÌchliche
und rechtliche Herrschaft Ïber die ErschlieÞungsanlage erlangt und diese zum
Zweck, als gemeindliche Anlage zu dienen, gewidmet Rdn. 138) ist. Daneben mÏssen natÏrlich
auch sÌmtliche sonstigen Voraussetzungen fÏr das Entstehen der Beitragspflicht erfÏllt
sein LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §133 Rdn. 25). Ist die Ïbernommene Anlage
noch nicht fertig, regelt §133 II 2 BauGB nur das Entstehen einer die Kosten der Ûbernahme
betreffenden Teilbeitragspflicht LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §133 Rdn. 26).
Der Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht ist maÞgeblich fÏr Folgendes:
^ Es beginnt die FestsetzungsverjÌhrung Rdn. 468).
^ Nachher entstehende Kosten vgl. dazu Rdn. 282 ff.) ^ auch des Grunderwerbs oder Zinsen fÏr
Fremdkapital ^ kÎnnen nicht in den beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand einbezogen werden
BVerwG NVwZ 1986, 303, 304 = BRS 43 Nr. 117 S. 273, 275 f.).
^ Die Beitragsforderung fÏr ein einzelnes GrundstÏck entsteht vollausgebildet und in der HÎhe
nicht mehr verÌnderbar BVerwGE 68, 249 = NVwZ 1984, 437 = DVBl. 1984, 194), auch wenn
das zugrunde liegende Satzungsrecht nachtrÌglich, jedoch ohne RÏckwirkung auf mindestens)
den Zeitpunkt des Entstehens der Beitragspflicht geÌndert wird BVerwG BRS 43 Nr. 137 S. 329).
^ Die Beurteilung, ob ein StraÞenzug eine einzelne ErschlieÞungsanlage darstellt oder aus mehreren
Anlagen s. o. Rdn. 85) besteht BVerwG E 101, 229 f. = NVwZ 1998, 67 f. = DVBl. 1996, 1325 f.).
^ Die Bestimmung der i. S. des § 131 I BauGB erschlossenen s. u. Rdn. 327 ff.) GrundstÏcke
BVerwG NVwZ 1986, 568 = KStZ 1986, 90; OVG MÏnster NWVBl. 2000, 147 = ZKF 2000, 137;
vgl. auch NVwZ-RR 2003, 301, 302, wonach ein Erschlossensein im Zeitpunkt einer Nacherhebung
^ s. u. Rdn. 418 f. nicht ausreicht).
Eine einmal entstandene Beitragspflicht kann zu einem spÌteren Zeitpunkt nicht noch
einmal und dann in anderer HÎhe entstehen BVerwG DÚV 1978, 568 f. = KStZ 1979, 89
= BauR 1978, 394). Somit kann fÏr dasselbe GrundstÏck und dieselben Herstellungsarbeiten
keine mehrfache Heranziehung erfolgen, es sei denn, durch eine vorangegangene Heranziehung
ist der Beitragsanspruch noch nicht ausgeschÎpft vgl. dazu und zur Nacherhebung
von BeitrÌgen Rdn. 418 ff.).
Hinweis: Da in der Vergangenheit die Gerichte zahlreiche Verteilungsregelungen fÏr unwirksam erklÌrt
haben vgl. Rdn. 375), haben Gemeinden ^ oft kurz aufeinander folgend ^ abweichende Verteilungsregelungen
erlassen mit dem Ergebnis einer verschiedenen Verteilung des unverÌnderten Aufwands
und damit einer unterschiedlichen Belastung der Beitragspflichtigen.Wird aber, wie das hÌufig
geschieht, der Beitragsbescheid auf das nunmehr geltende Satzungsrecht gestÏtzt, ist zu untersuchen,
ob nicht eine frÏhere Verteilungsregelung nach den heute von der Rspr. anerkannten GrundsÌtzen
Rdn. 376 ff.) rechtmÌÞig war. Denn da die Beitragspflicht nur einmalig und in unverÌnderbarer HÎhe
entsteht vgl. Rdn. 211), ist ^ bei Vorliegen der Ïbrigen Entstehensvoraussetzungen ^ die Beitragspflicht
auf der Grundlage der ,,alten`` Satzung in anderer, mÎglicherweise geringerer, HÎhe entstanden
und u. U. sogar bereits verjÌhrt dazu Rdn. 467 ff.), auch wenn die SatzungsÌnderung rÏckwirkend erfolgt
ist BVerwG NVwZ 1990, 168 f. = DVBl. 1989, 678). Das ist von erheblicher praktischer Bedeutung,
da eine solche RÏckwirkung der Satzung schon deshalb angeordnet worden sein kann, weil
nur) Zweifel an der GÏltigkeit der Satzung bestanden haben, etwa nachdem BVerwGE 50, 2, 8 =
NJW 1976, 1115, 1116) die Verteilungsregelung oder auch eine gleichlautende oder Ìhnliche Bestimmung
in einer anderen Satzung zuvor durch eine gerichtliche Entscheidung beanstandet worden ist.
Allerdings darf eine rÏckwirkende ,,Heilung`` der Verteilungsregelung nicht zum Anlass genommen
werden, nicht nur die fehlerhafte, sondern zugleich auch eine rechtmÌÞige Bestimmung zu Ìndern.
FÏhrt nÌmlich diese Ønderung zu einem hÎheren Beitrag, verstÎÞt das gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes
BVerwG NVwZ 1990, 168, 169 = DVBl. 1989, 678). So darf z. B. das Fehlen eines gebotenen
Artzuschlags vgl. Rdn. 399 ff.) nicht dazu fÏhren, dass der zulÌssige GeschossflÌchenmaÞstab
rÏckwirkend durch den ebenfalls zulÌssigenVollgeschossmaÞstab vgl. Rdn. 385 ff.) ersetzt wird.
213
Nach dem Zeitpunkt des Entstehens der Beitragspflichten richtet sich auch die fÏr die
Beurteilung der RechtmÌÞigkeit eines Heranziehungsbescheides maÞgebliche Sach- und
Rechtslage. Somit hat eine spÌtere Ønderung der tatsÌchlichen oder rechtlichen VerhÌlt-
78 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 214^217 F
nisse keinen Einfluss auf die RechtmÌÞigkeit eines ergangenen ErschlieÞungsbeitragsbescheides
OVG MÏnster NWVBl. 2000, 147 = ZKF 2000, 137 fÏr den nachtrÌglichen
Wegfall des Erschlossenseins eines HinterliegergrundstÏcks ^ s. Rdn. 207a ^ aufgrund
der LÎschung einer Grunddienstbarkeit; Driehaus §19 Rdn. 20), selbst wenn mit dieser
Ønderung bereits im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten zu rechnen
war BVerwG NVwZ 1995, 1207 = ZfBR 1995, 267; NVwZ-RR 2002, 770, 771f. =
KStZ 2002, 232 = ZMR 2002, 876). Hat sich also z. B. zwischen der Herstellung der Anlage
und einer nachfolgenden Widmung oder einer nachtrÌglichen Zustimmung gem.
§125 II 1 BauGB a. F. s. o. Rdn. 161ff.) das Satzungsrecht geÌndert, ist das neue Recht zugrunde
zu legen. Das gilt allerdings nicht bezÏglich der anzuwendenden Herstellungsregelung
Rdn. 169) sowie fÏr die Verteilung des ErschlieÞungsaufwands auf ein GrundstÏck,
das im Zeitpunkt des Entstehens der Beitragspflichten fÏr die Ïbrigen erschlossenen
GrundstÏcke mangels Vorliegens der Voraussetzungen des §133 I BauGB Rdn. 195 ff.)
noch nicht der Beitragspflicht unterlegen hat. Hier hat die Verteilung nach der bei der
Heranziehung der anderen GrundstÏcke angewandten Verteilungsregelung Rdn. 371) zu
erfolgen. Denn die HÎhe eines ErschlieÞungsbeitrags muss aufgrund der fÏr alle erschlossenen
GrundstÏcke vorgenommenen Aufwandsverteilung feststehen BVerwG NJW 1975,
1426, 1427 = DÚV 1975, 713). Andernfalls wÏrde aufgrund der Anwendung verschiedener
Verteilungsregelungen entweder eine Ûber- oder Unterdeckung des Aufwands erfolgen.
12. Die aufgrund Kostenspaltung § 127 III BauGB) bewirkte Vorverlegung des
Entstehens einer Beitragspflicht Teilbeitragspflicht gem. §133 II 1 Hs. 2 BauGB)
Da das Entstehen einer Beitragspflicht vom Vorliegen zahlreicher Voraussetzungen abhÌngt,
mÏsste die Gemeinde oft lange Zeit in Vorlage treten, wenn sie nicht die MÎglichkeit
hÌtte, bereits zu einem frÏheren Zeitpunkt ihre Kosten oder jedenfalls einen Teil davon
erstattet zu erhalten. Diesem Zweck dient neben den Instituten der Vorausleistung
Rdn. 226 ff.) und der AblÎsung Rdn. 487 ff.) sowie der Abschnittsbildung Rdn. 257 ff.)
die durch §127 III BauGB der Gemeinde eingerÌumte MÎglichkeit der Kostenspaltung
mit der Folge des Entstehens einer Teilbeitragspflicht gem. §133II1Hs.2BauGB.
a) Die abspaltbaren Kosten TeilmaÞnahmen). §127 III BauGB lÌsst die selbstÌndige
Erhebung eines ErschlieÞungsbeitrags ^ in §133II1Hs.2BauGBals,,Teilbetrag``
bezeichnet ^ fÏr folgende TeilmaÞnahmen zu: Grunderwerb, Freilegung und Teile von
ErschlieÞungsanlagen. Letztere sind selbstÌndige Teileinrichtungen, die sich ^ wenn man
vom Hauptanwendungsfall der Kostenspaltung, nÌmlich der bei StraÞen, ausgeht ^ regelmÌÞig
Ïber die gesamte LÌnge der Anlage erstrecken BVerwGE 82, 215, 219 = NVwZ
1990, 78, 79 = DVBl. 1989, 1208). Nicht zulÌssig ist dagegen die sog. Querspaltung, d.h.
die isolierte Abrechnung einer endgÏltig hergestellten TeillÌnge einer StraÞe BVerwGE 56,
238, 240 = DVBl. 1979, 119, 120; NJW 1979, 1996). FÏr eine derartige Abrechnung steht das
Instrument der Abschnittsbildung Rdn. 257 ff.) zur VerfÏgung. DemgemÌÞ darf im Falle
der Bildung einer ErschlieÞungseinheit Rdn. 262) ^ auch dort ist eine Kostenspaltung
grundsÌtzlich zulÌssig vgl. Rdn. 218) ^ keine Querspaltung in der Weise erfolgen, dass
unter Verteilung des ErschlieÞungsaufwands auf alle durch die Einheit erschlossenen
GrundstÏcke eine einzelne StraÞe BVerwG BauR 1979, 51, 52 f. = KStZ 1979, 90) oder gar
ein StraÞenabschnitt BVerwG DVBl. 1979, 122) vorweg abgerechnet wird.
BezÏglich der Grunderwerbskosten darf jedoch entgegen dem Wortlaut des §127 III
BauGB eine Abspaltung nicht nur der Kosten der gesamten Anlage, sondern auch einzelner
flÌchenmÌÞiger) Teileinrichtungen wie der Fahrbahn und/oder der Gehwege bzw. des Gehwegs
einer StraÞenseite erfolgen BVerwG NVwZ 1989, 1072, 1073 f. = DVBl. 1989, 675).
,,Teile`` i. S. von §127 III BauGB sind selbstÌndige Teileinrichtungen wie Fahrbahn,
Gehweg ^ auch der nur auf einer StraÞenseite befindliche, sofern der gegenÏberliegende
noch nicht endgÏltig hergestellt ist Driehaus § 20 Rdn. 10; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§127 Rdn. 21) ^ Radweg, Beleuchtung, EntwÌsserung sowie auch un-
EL 19 Fischer 79
214
215
216
217

F 218^222 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
218
219
220
selbstÌndige Einrichtungen wie eine ausschlieÞlich dem Parken dienende Parkspur
BVerwG BRS 37 Nr. 43 S. 90) oder eine von der anderen Fahrbahn durch einen GrÏnstreifen
abgeteilte Richtungsfahrbahn BVerwG DÚV 1976, 347, 348 = ZMR 1976, 319),
nicht aber StÏtzmauern, die auch nicht unselbstÌndige Bestandteile einer Teilanlage sind
BVerwGE 82, 215, 220 = NVwZ 1990, 78, 79 = DVBl. 1989, 1208).
Die Kostenspaltung kann sich auch in derWeise auf ,,Teile``einer ErschlieÞungsanlage erstrecken,
dass dieTeileinrichtung eines Abschnitts BVerwG DVBl. 1972, 686 f. = KStZ 1972,
107 = DÚV 1972, 501) oder alle Teileinrichtungen derselben Art, z. B. die Gehwege, einer
ErschlieÞungseinheit BVerwGE 56, 238, 241 = DVBl. 1979, 119, 120) abgespaltet werden.
Voraussetzung einer Kostenspaltung ist die endgÏltige Herstellung Rdn. 168 ff.) des
,,Teils`` i. S. des §127 III BauGB in der Weise, wie sie zur endgÏltigen Herstellung der gesamten
Anlage erforderlich ist BVerwGE 31, 90 = DÚV 1969, 358 = DVBl. 1969, 271, 273).
Deshalb und zwecks Vermeidung einer ,,Atomisierung`` der Beitragspflicht sowie zur
Ûbersichtlichkeit der Abrechnung ist eine Schicht- oder Horizontalspaltung nicht zulÌssig,
d. h. die alleinige Abrechnung z. B. der Kosten des StraÞenunterbaus BVerwG DÚV
1977, 678, 679 = ZMR 1977, 314), der Fahrbahn ohne VerschleiÞdecke oder der Bordsteine;
Letztere dÏrfen allerdings nachWahl der Gemeinde entweder mit den Fahrbahn- oder den
Gehwegkosten abgespaltet werden BVerwGE 62, 308, 316 = NVwZ 1982, 246, 249 =
BauR 1982, 472).
Die Kostenspaltung kann sich auf einen einzigen ,,Teil``oder zugleich auf mehrere ,,Teile``
beziehen. Sie geht aber ins Leere und bewirkt keine Abspaltung irgendwelcher Kosten,
wenn die Anlage insgesamt zuvor endgÏltig hergestellt war BVerwG DVBl. 1968, 808,
809 = DÚV 1968, 883; vgl. jedoch zur ZulÌssigkeit der Umdeutung eines solchen als Teilbeitragsbescheid
fehlerhaft ergangenen Bescheides in einen Vollbeitragsbescheid bzw.
einen Bescheid, mit dem lediglich ein Teil der bereits vollstÌndig entstandenen Beitragsforderung
geltend gemacht wird: Driehaus § 20 Rdn. 13 m. w. N.). Um eine Abrechnung
im Wege der Kostenspaltung handelt es sich auch nicht, wenn fÏr die nicht abgerechneten
,,Teile`` eine Teilbeitragspflicht bereits entstanden und z. B. durch VerjÌhrung vgl. zu einer
solchen Fallgestaltung OVG MÏnster NWVBl. 1999, 395, 396) oder Zahlung des Beitrags
erloschen ist und nunmehr nur noch der Ïbrige Herstellungsaufwand umgelegt wird;
vielmehr handelt es sich dann um die Durchsetzung einer Voll-)Beitragspflicht.
221
222
b) Die Anordnung der Kostenspaltung. Eine wirksame Kostenspaltung setzt zunÌchst
eine entsprechende Satzungsbestimmung vgl. §132 Nr. 3 BauGB) voraus. Diese
kann die Kostenspaltung zwingend vorsehen, so dass unmittelbar mit der endgÏltigen
Herstellung eines abspaltbaren Teils einer ErschlieÞungsanlage i.S. von §127 III BauGB
Rdn. 215 ff.) die Kostenspaltung eintritt sog. automatische Kostenspaltung). Von dieser
MÎglichkeit wird aber nur selten Gebrauch gemacht, da die Gemeinde dann zur Vermeidung
der VerjÌhrung gezwungen ist, entstandene TeilbeitrÌge geltend zu machen und
somit u.U. mehrere Beitragsverfahren durchzufÏhren. Somit empfiehlt sich die lediglich
fakultative Kostenspaltung, bei der die Abspaltung der Kosten als MÎglichkeit vorgesehen
ist. Hier bedarf es zusÌtzlich noch des Ausspruchs der Kostenspaltung. Dieser Ausspruch
muss anlagebezogen erfolgen BVerwGE 68, 48, 56 = NVwZ 1984, 369, 371 =
DVBl. 1984, 186). Auch ist dazu eine wirksame Satzungsgrundlage erforderlich BVerwGE
79, 283, 284 f. = NVwZ 1988, 1134, 1135 = DVBl. 1988, 791), so dass die Teilbeitragspflicht
fÏr alle durch die Anlage, deren Herstellungskosten abgespaltet worden sind, erschlossenen
und i. S. von §133 I BauGB beitragspflichtigen GrundstÏcke entsteht.
Die Gemeinde ist nicht verpflichtet, im Falle der Erhebung von TeilbetrÌgen auch alle
z. Z. endgÏltig hergestellten TeilmaÞnahmen abzurechnen BVerwG NVwZ 1983, 473 =
BauR 1983, 357). Andererseits kann auch jede einzelne endgÏltig hergestellte TeilmaÞnahme
nacheinander durch Erlass mehrerer Teilbetragsbescheide abgerechnet werden.
SchlieÞlich steht es auch im Belieben der Gemeinde, fÏr einige TeilmaÞnahmenTeilbetrÌge
zu erheben, andere MaÞnahmen aber erst in die endgÏltige Abrechnung einzubeziehen.
80 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 223^226 F
DerAusspruch der Kostenspaltung ist ein innerdienstlicher Ermessensakt,dessenVorliegen
^ etwa durchVermerke, Niederschriften, Abrechnungsunterlagen in den VerwaltungsvorgÌngen,
durch einen Schriftsatz im Gerichtsverfahren oder auch durch einfache Mitteilung
^ bekanntgegeben werden muss BVerwGE 68, 48, 56 = NVwZ 1984, 369, 371 = DVBl.
1984, 186).Weiterer formeller Erfordernisse, namentlich eines Ausspruchs in Satzungsform,
bedarf es nicht. Jedoch ist nach der obergerichtlichen Rspr. OVG MÏnster KStZ 1973, 123,
124;VGH Mannheim ESVGH22, 21, 23 = VBlBW 1971, 42;VBlBW 1996, 30; OVG Bautzen
DWW 2002, 131) die Kostenspaltung kein einfaches GeschÌft der laufendenVerwaltung im
kommunalrechtlichen Sinne und bedarf deshalb eines ^ allerdings nicht zu verÎffentlichenden
^ Ratsbeschlusses differenzierend nach GrÎÞe der Gemeinde Driehaus § 20 Rdn.12).
c) Der Zeitpunkt des Entstehens der Teilbeitragspflicht. Wie auch die Voll-)Beitragspflicht
entsteht die Teilbeitragspflicht i.S. des §133 II 1 Alt. 2 BauGB mit der ErfÏllung
aller Entstehensvoraussetzungen nur einmal und in unverÌnderbarer HÎhe vgl.
Rdn. 210 f.). ErfÏllt sein mÏssen neben der endgÏltigen Herstellung der abgespaltenen TeilmaÞnahmen
und der Anordnung der Kostenspaltung Rdn. 221ff.) auch sÌmtliche fÏr das
Entstehen einer vollen Beitragspflicht erforderlichenVoraussetzungen, also auch eine rechtmÌÞige
Herstellung i. S. von §125 BauGB s. o. Rdn. 148 ff.) der Teilanlage BVerwGE 87,
291 = NVwZ 1992, 492, 493 = DVBl. 1991, 449) mit Ausnahme der ^ oft noch gar nicht
tatsÌchlich mÎglichen ^ Widmung BVerwG DVBl.1968, 808 = DÚV1968, 883; a.A. OVG
Hamburg NVwZ-RR 1993, 162, das bei einer Abspaltung der Kosten nur fÏr die Fahrbahn
und die Gehwege deren vorherige Widmung ^ s. o. Rdn. 139 ^ verlangt). Unterbleibt spÌter
auf Dauer eine Widmung oder wird die StraÞe eingezogen, kann ein geleisteter Teilbetrag
zurÏckgefordert werden BVerwG DVBl. 1968, 808, 809 = DÚV 1968, 883).
Die Reihenfolge der ErfÏllung der Voraussetzungen fÏr das Entstehen der Teilbeitragspflicht
ist beliebig. Im Falle der automatischen Kostenspaltung Rdn. 221) entsteht die
Pflicht ^ bei Vorliegen der Ïbrigen Voraussetzungen ^ mit der endgÏltigen Herstellung
der TeilmaÞnahme. Tritt eine entsprechende Satzungsbestimmung erst nachher in Kraft,
entsteht die Pflicht zu diesem Zeitpunkt. Im Falle der fakultativen Kostenspaltung
Rdn. 221) entsteht die Pflicht mit dem Ausspruch der Kostenspaltung BVerwG NVwZ
1993, 1205/6 = KStZ 1995, 36) ^ dieser darf auch lange Zeit nach der Herstellung erfolgen
BVerwG DVBl. 1974, 294, 295 = KStZ 1974, 112 = BauR 1974, 54) ^ oder mit der endgÏltigen
Herstellung der TeilmaÞnahme, falls diese nachfolgt. Tritt eine Satzungsbestimmung
Ïber die Kostenspaltung erst nach der endgÏltigen Herstellung in Kraft, entsteht die Beitragspflicht
zu diesem Zeitpunkt, ohne dass es einer RÏckwirkung auf den Zeitpunkt der
Herstellung bedarf BVerwGE 27, 345, 346 f. = NJW 1968, 124 = DVBl. 1968, 519). Solange
eine Teilbeitragspflicht nicht entstanden ist, etwa weil die TeilmaÞnahme noch nicht endgÏltig
hergestellt ist oder keine wirksame Satzung vorliegt, kann eine Anordnung der
Kostenspaltung wieder aufgehoben und eine Teilbeitragspflicht ^ nach erneutem Ausspruch
der Kostenspaltung ^ zum Entstehen gebracht werden; die Gemeinde kann nach
Beseitigung der Kostenspaltungsanordnung aber auch auf die Durchsetzung einer Teilbeitragspflicht
verzichten BVerwG DÚV 1980, 48, 49 = ZfBR 1979, 213).
223
224
225
III. Die Abgeltung eines ErschlieÞungsvorteils vor Entstehen einer sachlichen
Beitragspflicht mittels Heranziehung zu einer Vorausleistung auf den ErschlieÞungsbeitrag
Gem. §133 III 1 BauGB kÎnnen fÏr ein GrundstÏck, fÏr das eine Beitragspflicht noch
nicht oder nicht in vollem Umfang entstanden ist,Vorausleistungen § 25 II KAG BW ^ vgl.
dazu Rdn.1b ^ spricht von Vorauszahlungen, die sonst der Bezeichnung von vertraglich
vereinbartenVorausleistungen ^ vgl. Rdn. 496 ^ vorbehalten sind) auf den ErschlieÞungsbeitrag
verlangt werden, wenn ein Vorhaben auf dem GrundstÏck genehmigt wird oder
wenn mit der Herstellung der ErschlieÞungsanlagen begonnen worden und die endgÏltige
EL 19 Fischer 81
226

227
228
229
F 227^229 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Herstellung der ErschlieÞungsanlagen innerhalb von vier Jahren zu erwarten ist. Da, wie
sich aus Rdn. 234 ff. ergibt, diese beiden Alternativen sich hinsichtlich des Kreises der
Pflichtigen und der Erhebungsvoraussetzungen sowie mÎglicherweise auch der BeitragshÎhe
unterscheiden, bedarf es i. d. R. einer Ermessensentscheidung der Gemeinde, von welcher
Alternative bei der Heranziehung Gebrauch gemacht wird OVG MÏnster NVwZ-RR
1992, 159 = DVBl. 1991, 1312 = DÚV 1991, 1073; HSGZ 1992, 203 = StGR 1993, 250). Die
Vorausleistung dient dem Interesse der Gemeinde, mÎglichst schnell und ohne grÎÞere
Kreditaufnahme die Finanzierung der Herstellung von ErschlieÞungsanlagen zu sichern.
Die Vorausleistung ist, wie sich aus §133 III 2 BauGB ergibt, eine als Vorschuss auf die
endgÏltige Beitragsschuld zu erbringende ^ demgemÌÞ kÎnnen Zahlungen eines Anliegers
fÏr die Herstellung der GrundstÏcksentwÌsserung nicht angerechnet werden OVG
Saarlouis, Beschl. v. 14. 7. 2004 ^ 1 Q 45/04 ^ [juris]) und mit dieser zu verrechnende finanzielle
^ Sachleistungen kÎnnen nicht verlangt werden Driehaus § 21 Rdn. 7 unter Hinweis
auf BVerwG,Urt.v.25.9.1968^IVC81.66^;LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §133
Rdn. 27; a. A. Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §133 Rdn. 58) ^ Leistung.
Deshalb ist die Vorausleistung von demjenigen zu erbringen, der im Zeitpunkt der Bekanntgabe
des Vorausleistungsbescheides Beitragspflichtiger i.S. des §134 I BauGB
Rdn. 425 ff.) ist BVerwG, NVwZ 1999, 543 = DVBl. 1999, 404, 405 = DÚV 1999, 516),
nicht aber vom Bauherrn des Vorhabens i.S. des §133 I 1 Alt. 1 BauGB.
Ob die Gemeinde eine Vorausleistung erhebt, steht in ihrem freien Ermessen OVG
MÏnster, NWVBl. 1997, 262, 264 = ZKF 1998, 15; vgl. aber BVerwGE 42, 269 = ZMR
1974, 93 = KStZ 1974, 11 zu einem ermessensfehlerhaften, weil ungerechtfertigt unterschiedlichen
Verhalten der Gemeinde; ferner OVG MÏnster NJW-RR 1993, 471f. =
NWVBl. 1992, 404 = KStZ 1992, 213 zur Notwendigkeit einer ErmessensbetÌtigung,
wenn der Ûbergang des Eigentums ^ im konkreten Falle nach einer durch eine Auflassungsvermerkung
im Grundbuch gesicherten VerÌuÞerung ^ bei Anforderung der Vorausleistung
unmittelbar bevorstand). Allerdings kann die Gemeinde sich in der Satzung
dazu verpflichten, dass Vorausleistungen generell zu erheben sind OVG MÏnster HSGZ
1990, 154, 157 = KStZ 1990, 159).WerdenVorausleistungen erhoben, sind diese Einnahmen
zweckgebunden fÏr die Herstellung der Anlagen) zu verwenden, fÏr die die Vorausleistung
erhoben worden ist Driehaus § 21 Rdn. 7; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§127 Rdn. 7 a u. §133 Rdn. 41; vgl. aber zur Beitragsbelastung des Vorausleistenden
Rdn. 285). Die die Beitragspflicht ganz oder teilweise ausschlieÞende Regelung des §135
V BauGB gilt in vollem Umfange auch fÏr Vorausleistungen BVerwG, NVwZ 1999, 543 =
DVBl. 1999, 404, 405 = DÚV 1999, 516).
Die Vorausleistung entsteht nicht wie die sachliche endgÏltige) Beitragspflicht infolge
ErfÏllung bestimmter Voraussetzungen von selbst vgl. Rdn. 208), sondern ausschlieÞlich
aufgrund Anforderung durch Erlass des Vorausleistungsbescheides BVerwG NVwZ 1993,
1200 = ZMR 1993, 296; § 25 III 1 KAG BW ^ vgl. dazu Rdn.1b ^ stellt auf die Bekanntgabe
des Vorausleistungsbescheides ab), was ein einfaches GeschÌft der leistenden Verwaltung
darstellt, also keines Beschlusses des Gemeinderats bedarf VGH Mannheim VBlBW
1996, 30; OVG LÏneburg OVGE 41, 237 = NVwZ 1989, 582 = ZMR 1989, 232; OVL Saarlouis,
Beschl. v. 31. 8. 2005 ^ 1W 10/05 ^ [juris]; vgl. aber OVG Koblenz AS 18, 236 = DÚV
1984, 638). Der Vorausleistungsbescheid unterliegt in formeller Hinsicht denselben Erfordernissen
wie ein sonstiger Beitragsbescheid vgl. dazu Rdn. 429 ff.), und die FÌlligkeit der
Vorausleistung wird durch seine Bekanntgabe vgl. §135 I BauGB; dazu Rdn. 454) bestimmt
BVerwG, NVwZ 1999, 543 = DVBl. 1999, 404, 405 = DÚV 1999, 516). DemgemÌÞ
kann eine Vorausleistungspflicht nicht nur in der Weise mehrfach entstehen, dass fÏr verschiedene
das GrundstÏck erschlieÞende Anlagen jeweils Vorausleistungen erhoben werden,
sondern dass auch fÏr dieselbe ErschlieÞungsanlage gleichsam ratenweise mehrere
Vorausleistungen verlangt werden, wobei auch unterschiedliche ErmittlungsrÌume vgl.
Rdn. 251ff.) zugrunde gelegt werden dÏrfen BVerwG NVwZ 1985, 751, 752 = DVBl.
1985, 26 = DÚV 1985, 540).
82 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 230^232 F
1. Die Voraussetzungen fÏr die Erhebung einer Vorausleistung
Durch Art. 1 Nr. 11 InvWoG ist mit Wirkung vom 1. Mai 1993 in §133 III 1 BauGB als 230
zusÌtzliche Voraussetzung fÏr eine Vorausleistungserhebung das Erfordernis der Absehbarkeit
der Herstellung der abgerechneten) ErschlieÞungsanlagen) innerhalb von vier Jahren
eingefÏgt worden. Damit knÏpft das Gesetz ersichtlich an die zu §133 BBauG entwickelte
Rspr. des BVerwG. Danach ist erforderlich, dass mit der Beendigung der kostenverursachenden
ErschlieÞungsmaÞnahmen, also der endgÏltigen Herstellung entsprechend dem
satzungsmÌÞigen Programm Rdn. 169) und dem einschlÌgigen Bauprogramm s. o.
Rdn. 176), in vier Jahren nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens zu rechnen ist
BVerwG NVwZ 1985, 751 = DVBl. 1985, 626 = DÚV 1985, 540 und BVerwGE 89,177,182
= NVwZ 1992, 575, 576 = KStZ 1992, 51). Das erfordert nicht unbedingt fertige Planungen;
vielmehr ist ausreichend, wenn finanzielle und technische MaÞnahmen getroffen
sind, die eine Herstellung im o. g. Zeitraum erwarten lassen BVerwGE 30, 240, 242 =
DÚV 1969, 357, 358 = KStZ 1969, 142), wobei diese Prognose sich nicht auf die Anforderungen
des §125 BauGB s. o. Rdn. 148 ff.) oder etwa die Widmung einer StraÞe s. o.
Rdn. 138 ff.) erstrecken muss BVerwG NVwZ 1996, 798/9 = DVBl. 1996, 381 = KStZ
1997, 13). Ist im Zeitpunkt des Erlasses des Vorausleistungsbescheides die Herstellung der
Anlage zwar absehbar, entfÌllt sie aber aufgrund Ønderungen in der Planung spÌter, wird,
wie im Falle des ErlÎschens der Baugenehmigung Rdn. 234), der Bescheid zwar nicht
nachtrÌglich rechtswidrig, kann aber nicht mehr vollzogen werden.
Aber auch vor dem 1. Mai 1993 ergangene Vorausleistungsbescheide sind nur rechtmÌ- 231
Þig, wenn die Absehbarkeit der Herstellung im vorbeschriebenen Sinne besteht so fÏr die
Genehmigungsalternative ^ s. u. Rdn. 234 ^ OVG Saarlouis AS 22, 41 = KStZ 1988, 72 ff.;
Thedieck KStZ 1991, 64 und fÏr die Herstellungsalternative ^ s. u. Rdn. 237 ^ OVG
Saarlouis AS 22, 41 = KStZ 1988, 72 f. unter Ïberzeugender Auswertung der Gesetzesmaterialien
und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift; ebenso Driehaus § 21 Rdn. 2 und
18 ff.;Thedieck KStZ 1991, 65; Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §133 Anm. III 3;
a. A. OVG Koblenz KStZ 1989, 217 f.).
Voraussetzung fÏr eine rechtmÌÞige Vorausleistungs-Erhebung ist ferner, dass eine sachliche
Voll-)Beitragspflicht noch nicht entstanden ist. Somit ist die Anforderung einer Vor-
232
ausleistung nicht deshalb ermessens)fehlerhaft, weil die ErschlieÞungsmaÞnahme bereits
satzungsgemÌÞ abgeschlossen und der ErschlieÞungsaufwand berechenbar ist, es aber nur
an der Widmung der ErschlieÞungsanlage fehlt OVG Saarlouis, Beschl. v. 31. 8. 2005 ^ 1W
10/05 ^ [juris]; Driehaus § 21 Rdn. 4 unter Ablehnung der entgegenstehenden Auffassung
des OVG Koblenz NVwZ-RR 2004, 373 = KStZ 2003, 199, 200). Ergeht ein Vorausleistungsbescheid,
obwohl die Beitragspflicht bereits voll ausgebildet entstanden ist, kann
dieser somit rechtswidrige Bescheid in einen endgÏltigen Bescheid umgedeutet vgl. zur
Umdeutung auch Rdn. 451) werden OVG MÏnster DÚV 2003, 592 = KStZ 2003, 134, 135
= ZKF 2003, 185; VGH MÏnchen NVwZ 1984, 184; Driehaus § 21 Rdn. 27; a.A. OVG
Koblenz NVwZ-RR 2004, 373 = KStZ 2003, 199, 200; VGH MÏnchen NVwZ-RR 1992,
507, 508 = BayVBl. 1992, 401 und NVwZ-RR 1994, 175, 176 = BayVBl. 1994, 151, der in
letzterer Entscheidung auch den umgekehrten Fall der Umdeutung eines endgÏltigen Bescheides
in einen Vorausleistungsbescheid fÏr unzulÌssig hÌlt). Sind bereits TeilbetrÌge
Rdn. 214 ff.) erhoben worden, kÎnnen Vorausleistungen nur noch fÏr die nicht abgespalteten
Kosten bzw. TeilmaÞnahmen verlangt werden. Erforderlich ist aber, dass eine endgÏltige
Beitragspflicht Ïberhaupt entstehen kann, so dass nur auf solche Voraussetzungen
verzichtet werden kann, die aus einem mit dem Wesen der Vorausleistung zusammenhÌngenden
Grunde nicht schon im Zeitpunkt des Erlasses des Vorausleistungsbescheides erfÏllt
sein mÏssen BVerwG NVwZ 1992, 673, 674 = DÚV 1992, 1058 = KStZ 1992, 212).
Deshalb darf der endgÏltige Beitragsanspruch ^ etwa infolge Ablaufs der FestsetzungsverjÌhrungsfrist
vgl. Rdn. 468) ^ nicht erloschen sein OVG Saarlouis, Beschl. v. 31. 8. 2005 ^
1 W 10/05 ^ [juris]). Ferner muss die Vorausleistung auf ein GrundstÏck bezogen sein, das
EL 19 Fischer 83

F 233, 234 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
233
die Anforderungen des §133 I BauGB Rdn. 197 ff.) erfÏllt und zugleich auch durch die
Anlage gem. §131I BauGB erschlossen wird Rdn. 327 ff.), die die Vorausleistungspflicht
auslÎst BVerwGE 42, 269, 271 = KStZ 1974, 11, 12; NVwZ-RR 2002, 65 = KStZ 2001,
234, 235), wobei darauf abzustellen ist, ob voraussichtlich im Zeitpunkt der endgÏltigen
Herstellung i.S. des §133 II BauGB s. o. Rdn. 168) der Anlage die Voraussetzungen des
§131 I BauGB erfÏllt sind BVerwG NVwZ 1994, 905, 907 f. = DVBl. 1993, 1367 = KStZ
1994, 136). Der Zeitpunkt der endgÏltigen Herstellung ist auch AnknÏpfungspunkt fÏr
die anzustellende PrÏfung, ob die zugrunde liegende ErschlieÞungsanlage i.S. des §129
I 1 BauGB erforderlich s. o. Rdn. 145) ist BVerwGE NVwZ 1994, 905, 907 = DVBl. 1993,
1367 = KStZ 1994,136; dort zugleich zur anzustellenden Prognose zur voraussichtlichen Erforderlichkeit
einer LÌrmschutzanlage gem. §127 II Nr. 5 BauGB; vgl. auch BVerwG
NVwZ-RR 2002, 65 = KStZ 2001, 234, 235 dazu, dass sÌmtliche Anforderungen fÏr die
Erforderlichkeit i. S. des § 129 I 1 BauGB erfÏllt sein mÏssen). Ferner darf eine Vorausleistung
z. B. nicht fÏr eine vorhandene ErschlieÞungsanlage i. S. von § 242 I BauGB
Rdn. 188 ff.) oder fÏr eine in einem fÎrmlich festgelegten Sanierungsgebiet gelegene vgl.
Rdn. 466) oder fÏr eine im AuÞenbereich verlaufende Verkehrsanlage BVerwG NVwZ
1992, 673, 674 = DÚV 1992, 1058 = KStZ 1992, 212) gefordert werden. SchlieÞlich setzt die
Vorausleistungserhebung eine wirksame ErschlieÞungsbeitragssatzung Rdn. 73 ff.) voraus,
die allerdings nicht ausdrÏcklich eine ErmÌchtigung zur Erhebung von Vorausleistungen
enthalten muss; unmittelbare Rechtsgrundlage ist nÌmlich insoweit §133 III 1 BauGB
BVerwG BRS 37 Nr. 176 S. 355). So bedarf es z. B. einer wirksamen Herstellungsregelung
s. o. Rdn. 169 ff.) bezÏglich der Art von Anlagen, fÏr die im konkreten Falle die Erhebung
derVorausleistung erfolgt VGH MÏnchen ZMR 1994, 283 f. = BayVBl. 1994, 472).
Dagegen bedarf es zur Erhebung der Vorausleistung nicht der Widmung s. o. Rdn.
138 ff.) der Anlage BVerwG NVwZ 1985, 751, 752 = DVBl. 1985, 626) und der ErfÏllung der
Anforderungen des §125 BauGB s. o. Rdn. 148 ff.), wie das BVerwG E 97, 62, 67 f. = NVwZ
1995,1209,1210 = DVBl.1995, 63; NVwZ1996, 798 = DVBl.1996, 381 = KStZ1997,13; zust.
Driehaus § 7 Rdn. 50 f.; vgl. auch OVG Koblenz,Beschl.v.7.10.2003^1M34/03^[juris])
gegen die Auff. verschiedener Obergerichte vgl. OVG LÏneburg dng 1991, 102, 103; OVG
MÏnster NVwZ-RR 1992, 159 = DVBl. 1991, 1312 = KStZ 1991, 238; OVG Schleswig KStZ
1993, 97 zur Herstellungsalternative ^ u. Rdn. 237 ^ und zur Genehmigungsalternative ^ u.
Rdn. 234 ^ OVG MÏnster ZMR1994,129 f. = Gemht1994, 209, wonach eineVorausleistung
nicht erhoben werden darf, wenn mit der Herstellung der ErschlieÞungsanlagen) abweichend
von den GrundzÏgen des maÞgeblichen Bebauungsplans bereits begonnen worden
ist und die Gemeinde bisher keinerlei Vorkehrungen zur AusrÌumung der Planwidrigkeit
getroffen hat) entschieden hat. Das BVerwG begrÏndet seine Ansicht damit, die Vorausleistung
setze nicht die Vermittlung des vollen ErschlieÞungsvorteils s.o. Rdn. 69) voraus
und sei im Falle einer dauerhaft rechtswidrigen Herstellung zu erstatten s. u. Rdn. 245).
234
a) Die Erhebung einer Vorausleistung im Zusammenhang mit der Genehmigung
eines Bauvorhabens Genehmigungsalternative; § 133 III 1 Alt. 1 BauGB).
§133 III 1 Alt. 1 BauGB ^ als Genehmigungsalternative bezeichnet ^ knÏpft die MÎglichkeit
der Vorausleistungserhebung an die Erteilung der Genehmigung ^ darunter ist jede
bauaufsichtliche Freigabe der Bebauung zu verstehen so BVerwGE 89, 177, 179 = NVwZ
1992, 575, 576 = KStZ 1992, 51) ^ eines Bauvorhabens. Das KAG BW ^ vgl. dazu Rdn.1b
^ kennt diese Alternative nicht, sondern sieht in § 25 II nur die Herstellungsalternative ^
vgl. Rdn. 237 f. ^ vor.) Ob dieses auch ausgefÏhrt wird, ist unerheblich. Erlischt also die
Baugenehmigung unausgenutzt, entfÌllt zwar der Rechtsgrund fÏr die Vorausleistung; ist
aber zuvor bereits ein Vorausleistungsbescheid ergangen, wird dieser nicht nachtrÌglich
rechtswidrig BVerwGE 48, 117, 119 ff. = NJW 1975, 2220, 2221 = DÚV 1975, 714; vgl. dazu
Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §133 Rdn. 46), sondern kann lediglich nicht
mehr Rechtsgrundlage fÏr eine Zahlungspflicht sein, sofern nicht eine neue Genehmigung
erteilt und damit der Vorausleistungsbescheid wieder vollziehbar s. Kap. K V Rdn. 11ff.)
84 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 235^239 F
wird. Auch kann eine bereits erbrachteVorausleistung nicht allein wegen des ErlÎschens der
Baugenehmigung zurÏckverlangt werden BVerwGE 48,117,122 = NJW1975, 2220 = DÚV
1975, 714; a. A. Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §133 Rdn. 46).
Die Erhebung einer Vorausleistung knÏpft an die Genehmigung eines Bauvorhabens,
das von dem Vorhandensein der benutzbaren Anlage vgl. aber Eusterbrock in Gronemeyer
§133 Rdn. 19, der es ausreichen lÌsst, wenn die Baugenehmigung im Hinblick auf das Bestehen
einer anderen AnbaustraÞe erteilt worden ist) einen erschlieÞungsbeitragsrechtlich
relevanten Vorteil s.o. Rdn. 69) haben kann und das geeignet ist, die Gemeinde zu einem
frÏheren Ausbau der Anlage zu veranlassen BVerwGE 89, 177, 179 f. = NVwZ 1992, 575, 576
= KStZ 1992, 551). Dagegen reicht die Errichtung einer aus der Sicht des ErschlieÞungsbeitragsrechts
,,unterwertigen`` Bebauung wie einer HundehÏtte, eines GerÌteschuppens oder
einer Werbeanlage sowie die Vornahme normaler baulicher VerÌnderungen innerhalb eines
GebÌudes nicht aus BVerwGE 89, 177, 180 = NVwZ 1992, 575, 576 = KStZ 1992, 51). Danach
ist eine Vorausleistungserhebung gerechtfertigt im Falle der Genehmigung
235
^ einer selbstÌndigen Wohnung BVerwG DVBl. 1968, 921 = KStZ 1969, 58), auch einer Einliegerwohnung
BVerwGE 48, 117, 119 f. = NJW 1975, 2220 = DÚV 1975, 714);
^ von vier Garagen BVerwG DVBl. 1968, 521 = KStZ 1969, 94) oder auch einer einzelnen Garage
BVerwGE 89, 177 = NVwZ 1992, 575, 576);
^ eines Werkschuppens von 750 qm GrÎÞe auf einem bereits bebauten GrundstÏck BVerwG ZMR
1969, 152).
Da die Befugnis zur Vorausleistungserhebung an die Genehmigung eines Bauvorhabens
anknÏpft, ist ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Erteilung der Genehmigung und
Anforderung der Vorausleistung erforderlich. An einem solchen fehlt es indes nur im Falle
der Verwirkung BVerwGE 29, 90, 92 = NJW 1968, 1250 = DVBl. 1968, 520). Wann eine
Verwirkung anzunehmen ist, ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalls vgl. Rdn. 471).
b) Die Erhebung einer Vorausleistung aufgrund des Beginns der Herstellung
der ErschlieÞungsanlage Herstellungsalternative; § 133 III 1 Alt. 2 BauGB). Nach
§133 III 1 Alt. 2 BauGB im KAG BW ^ vgl. dazu Rdn.1b ^ findet sich die entsprechende
Regelung in § 25 II) ^ als Herstellungsalternative bezeichnet ^ knÏpft die Befugnis
zur Erhebung einer Vorausleistung an den Beginn der Herstellung der ErschlieÞungsanlage.
Das erfordert tatsÌchliche technische Arbeiten ^ einschlieÞlich der Freilegung
a.A. Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §133 Rdn. 50) ^ an der Anlage ,,erster
Spatenstich``), die der endgÏltigen Herstellung dienen Driehaus § 21 Rdn. 25; Sailer in
Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §133 Anm. III 3). Nicht ausreichen dÏrften dagegen
GrunderwerbsmaÞnahmen und Vermessungsarbeiten Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/
Krautzberger §133 Rdn. 50).
Die Befugnis zur Vorausleistungserhebung setzt ein mit dem Beginn der Herstellung
und endet mit dem Entstehen der Beitragspflicht. Eines zeitlichen Zusammenhangs zwischen
dem Beginn der Herstellungsarbeiten ^ dieser kann auch vor Inkrafttreten des
BauGB liegen, obwohl die Herstellungsalternative erst durch dieses eingefÏgt worden ist ^
und der Anforderung der Vorausleistung bedarf es im Gegensatz zur Genehmigungsalternative
Rdn. 235) also nicht Driehaus § 21 Rdn. 26; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/
Krautzberger §133 Rdn. 50).
236
237
238
2. Die HÎhe der Vorausleistung
Der ErschlieÞungsaufwand vgl. Rdn. 250 ff.), der der Berechnung der HÎhe der Vorausleistung
zugrunde gelegt wird, darf nur solche Kosten umfassen, die ^ nach der im
239
Zeitpunkt der Heranziehung geltenden Satzung ^ auch bei einer endgÏltigen Beitragserhebung
beitragsfÌhig wÌren. Soweit die Kosten nicht schon angefallen und berechenbar
sind, hat die Gemeinde eine auf den Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht
gem. §133 II 1 BauGB vgl. Rdn. 72, 208, 229; vgl. auch dazu, dass insoweit keine
EL 19 Fischer 85

F 240, 241 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
240
SchÌtzungsbefugnis des Gerichts in entspr. Anwendung des § 287 II ZPO ^ s. auch
Rdn. 272 ^ besteht: BVerwGE 95, 176, 187/8 = NVwZ 1994, 913, 916 = DVBl. 1994, 812)
ausgerichtete Prognose Ïber den Umfang des bis dahin voraussichtlich entstehenden beitragsfÌhigen
ErschlieÞungsaufwands zu treffen BVerwG NVwZ 1993, 1200 = ZMR 1993,
296). Dabei kann sie sich an den fÏr vergleichbare ErschlieÞungsanlagen aufgewandten
Kosten orientieren oder die bereits entstandenen Kosten ,,hochrechnen``. ZulÌssig ist auch
eine Ermittlung der Kosten nach EinheitssÌtzen Rdn. 273 ff.).
Ebenso wie unter der Geltung des BBauG dazu BVerwG NVwZ 1985, 751 = DVBl.
1985, 626 = DÚV 1985, 540) darf gem. §133 III 1 BauGB bzw. in Baden-WÏrttemberg ^
vgl. dazu Rdn.1b ^ nach § 25 II KAG BW) die ,,Vorausleistung`` bis zur HÎhe des voraussichtlichen
endgÏltigen ErschlieÞungsbeitrags erhoben werden Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§133 Rdn. 63; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §133 Rdn. 38; Vogel in
Kohlhammer-Komm §133 Anm. 2; Eusterbrock in Gronemeyer §133 Rdn. 23; Dirnberger in
JÌde/Dirnberger/WeiÞ § 128 Rdn. 27; Uechtritz BauR 1988, 11f.; a. A. unter dem Gesichtspunkt
des Øquivalenzprinzips und der Angemessenheit der Vorausleistung im VerhÌltnis
zum gebotenen ErschlieÞungsvorteil im Rahmen der Herstellungsalternative ^ vgl. Rdn.
237 ^; Driehaus § 21 Rdn. 14 ff.; Quaas in SchrÎdter 133 Rdn. 26; Thedieck KStZ 1991, 65).
Dies entspricht auch der Auffassung zur Rechtslage vor dem 1. Mai 1993, als §133 III 1
BauGB dies nicht ausdrÏcklich regelte. Nach Auffassung des OLG Karlsruhe NVwZ-RR
1997, 490 f. = DVBl. 1996, 1066) besteht ein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt
einer Amtspflichtverletzung, wenn die Gemeinde erkennt, dass die erhobene Vorausleistung
entgegen frÏheren KostenschÌtzungen hÎher als die endgÏltige Beitragsschuld
ist und den Ïberzahlten Betrag nicht unverzÏglich erstattet.
241
3. Die Anrechnung der Vorausleistung auf die endgÏltige Beitragsschuld
§ 133 III 2 BauGB)
Da die Vorausleistung gleichsam als Vorauszahlung auf die spÌter entstehende Beitragsschuld
entrichtet wird, ist sie gem. §133 III 2 BauGB dem entspricht § 25 III 2 KAG BW;
vgl. dazu Rdn.1b) mit dieser zu verrechnen. Unmittelbar mit ihrem Entstehen wird die
sachliche Beitragspflicht in HÎhe der gezahlten) Vorausleistung von selbst, alsoohneErgehen
eines entsprechenden Beitragsbescheides, getilgt BVerwG NVwZ-RR 1996, 465,
466/7 = DVBl. 1996, 1046 = KStZ 1997, 77; dort auch zur Frage der Nacherhebung im Falle
des Entstehens einer die Vorausleistung Ïbersteigenden Beitragsforderung; vgl. dazu u.
Rdn. 420 a). Somit besteht trotz VerjÌhrung des Beitragsanspruchs kein RÏckzahlungsanspruch,
soweit eine Vorausleistung erbracht worden und die endgÏltige Beitragsschuld
nicht niedriger als dieVorausleistung ist BVerwG NJW 1976, 818 f. = DÚV 1976, 96 = BauR
1976, 123). Dennoch bedarf es in jedem Falle, auch wenn Vorausleistung und endgÏltiger
Beitrag der HÎhe nach identisch sind, der Festsetzung des endgÏltigen Beitrags in einem
Beitragsbescheid, damit mit hinreichender Klarheit und zur Wahrung der Rechtssicherheit
bestandskrÌftig feststeht, in welcher HÎhe der Gemeinde ein Beitragsanspruch zusteht und
ob entweder noch ein weiterer Beitrag zu entrichten oder ein etwa Ïberzahlter Betrag zu erstatten
ist BVerwG NJW 1976, 818, 819 = DÚV 1976, 96; vgl. auch BVerwG NVwZ-RR
1998, 578 f. = DVBl. 1998, 711 zu den Auswirkungen des Ergehens des endgÏltigen Beitragsbescheides
auf einen anhÌngigen Prozess betreffend die Anfechtung des Vorausleistungsbescheides;
ferner OVG MÏnster NVwZ-RR 1994, 423 = NWVBl. 1994, 156 =
Gemht 1995, 23; NVwZ-RR 2002, 876, 877 = NWVBl. 2002, 273, wonach eine auf die
Verpflichtung zum Erlass eines Erstattungsbescheides betr. die Vorausleistung gerichtete
Klage angesichts der bereits anhÌngigen Anfechtungsklage gegen den endgÏltigen ErschlieÞungsbeitragsbescheid
als Fortsetzungsfeststellungsklage weitergefÏhrt werden kann;
OVG LÏneburg NVwZ 2001, 589 m. Anm. Koch NVwZ 2001, 1374 zur Unerheblichkeit der
EigentumsverhÌltnisse am GrundstÏck; Driehaus § 21 Rdn. 39; LÎhr in Battis/Krautzberger/
LÎhr §133 Rdn. 45). Solche Ûberzahlungen sind nicht zu verzinsen BVerwG NJW 1986,
86 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 242^245 F
1122, 1125 = DVBl. 1986, 345 = KStZ 1986, 72). Der Streit darÏber, ob bzw. in welcher
HÎhe die Verrechnung einer Vorausleistung oder einer Vorauszahlung vgl. Rdn. 496 ff.) zu
erfolgen hat, betrifft nicht die RechtmÌÞigkeit der Beitragsfestsetzung OVG Saarlouis AS
27, 22 = NVwZ-RR 1999, 796), sondern des Leistungsgebotes zu diesem Rdn. 431).
Ergeht nach Entstehen derendgÏltigen Beitragspflicht kein Beitragsbescheid, tritt an dessen
Stelle der frÏher erlassene Vorausleistungsbescheid. Dieser wird gem. § 58 II VwGO ein Jahr
nach dem Zeitpunkt bestandskrÌftig, in dem der Beitragspflichtige erfahren hat, dass die Gemeinde
keinen Beitragsbescheid erlÌsst OVG MÏnster OVGE 28, 84, 89 = ZMR 1973, 188).
Die Verrechnung mit der endgÏltigen Beitragsschuld gem. §133 III 2 BauGB findet auch
dann statt, wenn vor Entstehen der endgÏltigen Beitragspflicht bzw. der Bekanntgabe des
ErschlieÞungsbeitragsbescheides das Eigentum gewechselt hat und deshalb derjenige, der
die Vorausleistung erbracht hat, nicht beitragspflichtig ist vgl. §134 I BauGB; dazu
Rdn. 438). Unter der Geltung des BBauG hatte allerdings der Vorausleistende im Falle des
Eigentumswechsels einen zum Zeitpunkt der FÌlligkeit des ErschlieÞungsbeitrags fÌllig
werdenden RÏckzahlungsanspruch gegenÏber dem neuen EigentÏmer BVerwG NJW 1982,
951, 953 = DVBl.1982, 73 = DÚV1982,115). Bei dieser Rechtslage verbleibt es auch unter der
Geltung des BauGB, sofern der Eigentumswechsel bereits vor dessen Inkrafttreten am 1. 7.
1987 erfolgt ist Driehaus § 21 Rdn. 44; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §133
Rdn. 56 und Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §133 Anm. III 5 a, jeweils dort auch
zur Anpassung eines in der Erwartung, die Vorausleistung werde dem Vorausleistenden erstattet,
abgeschlossenen GrundstÏckskaufvertrages; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §133
Rdn. 44; a.A. Rinke KStZ 1992, 102 ff.). Hat dagegen das Eigentum nach dem 1. 7. 1987 gewechselt,
greift §133 III 2 BauGB unabhÌngig davon ein, ob derVorausleistungsbescheid vor
oder nach diesem Zeitpunkt ergangen ist Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §133
Rdn. 56; vgl. jedoch zur sich im InnenverhÌltnis mÎglicherweise ergebendenVerpflichtung
des frÏheren EigentÏmers zur Ûbernahme des ErschlieÞungsbeitrags in HÎhe der von ihm
gezahltenVorausleistung: BGH NJW 1988, 2099 = DVBl. 1988, 892). Im Falle einer Teilung
des vorausleistungsbehafteten GrundstÏcks vor Entstehen der endgÏltigen Beitragspflicht ist
die Vorausleistung mit der fÏr die durch die Teilung entstandenen GrundstÏcke sich jeweils
ergebenden Beitragspflicht zu verrechnen, wobei sich die HÎhe des jeweiligen Verrechnungsbetrags
aus demVerhÌltnis der auf das einzelne GrundstÏck entfallenden Verteilungswerte
vgl. Rdn. 322) ergibt VGH Kassel KStZ 2005, 237 = Gemht 2006, 13; Driehaus § 21
Rdn. 45). Eine Ïberzahlte, d. h. eine die sachliche) endgÏltige ErschlieÞungsbeitragsschuld
Ïbersteigende,Vorausleistung ist nach der jetzigen Rechtslage in jedem Falle, also unabhÌngig
davon, ob dieVorausleistung vor oder nach Inkrafttreten des BauGB erbracht worden ist,
nach §133 III 2 BauGB bzw. nach § 25 III 3 KAG BW; vgl. dazu Rdn.1b) nicht dem neuen
EigentÏmer, sondern dem Vorausleistenden zu erstatten BVerwG NVwZ 1998, 294 f. =
DVBl. 1997, 1060, 1061f. = KStZ 1998, 31; so bereits OVG Koblenz AS 24, 289 = NJW-RR
1994, 1237 = ZMR 1994, 342 ff.;VGH Kassel HSGZ 1996, 127, 128 = ZKF 1996, 65).
242
243
4. Der Anspruch auf RÏckzahlung der Vorausleistung
GrundsÌtzlich bildet ein bestandskrÌftiger Vorausleistungsbescheid ungeachtet seiner 244
RechtmÌÞigkeit den Rechtsgrund dafÏr, dass die Gemeinde die entrichtete Vorausleistung
behalten darf. Der Vorausleistende kann also die RÏckzahlung nicht etwa mit der BegrÏndung
verlangen, es fehle an der Absehbarkeit der Herstellung der Anlage Rdn. 231f.) oder
am zeitlichen Zusammenhang zwischen Erteilung der Baugenehmigung und Anforderung
der Vorausleistung Rdn. 236).
Ein ^ zugleich fÌlliger ^ RÏckzahlungsanspruch entsteht aber in dem Augenblick, in 245
dem feststeht, dass eine endgÏltige Beitragsschuld, auf die die Vorausleistung an sich erbracht
worden ist, nicht mehr) entstehen kann. Das ist ^ neben dem vor dem 1. 7. 1987
eingetretenen Eigentumswechsel vgl. Rdn. 243) ^ u. a. der Fall, wenn nach der Zahlung
der Vorausleistung
EL 19 Fischer 87

246
247
F 246, 247 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
^ das beitragspflichtige GrundstÏck seine Bebaubarkeit verliert BVerwG NJW 1982, 951, 953 =
DVBl. 1982, 73 = DÚV 1982, 115);
^ die Gemeinde endgÏltig von der Herstellung der ErschlieÞungsanlage absieht BVerwGE 48, 117,
121f. = NJW 1975, 2220, 2221);
^ die Voraussetzungen des §125 BauGB s. o. Rdn. 148 ff.) auf Dauer nicht vorliegen BVerwGE 97,
62 ff. = NVwZ 1995, 1209 f. = DVBl. 1995, 63 f.);
^ sich nachtrÌglich die fehlende BeitragsfÌhigkeit der Anlage herausstellt, etwa weil sie eine vorhandene
ErschlieÞungsanlage i.S. von § 242 BauGB Rdn. 188 ff.) ist BVerwG NJW 1982, 951, 953 =
DVBl. 1982, 73 = DÚV 1982, 115) oder in einem fÎrmlich festgelegten Sanierungsgebiet liegt
Rdn. 466) oder ihre ,,Úffentlichkeit`` Rdn. 138 ff.) einbÏÞt BVerwG DVBl. 1968, 808, 809 =
DÚV 1968, 883 = KStZ 1969, 78) oder sie nicht erforderlich i. S. des § 129 I 1 BauGB s.o.
Rdn. 145) ist BVerwG DVBl. 1993, 1367, 1368 = NVwZ 1994, 905).
Weiterhin ist die Gemeinde nach §133 III 3 BauGB eine entsprechende Regelung fehlt
in § 25 KAG BW ^ vgl. dazu Rdn.1b ^ betreffend die Erhebung von Vorauszahlungen)
zur RÏckzahlung der Vorausleistung verpflichtet, wenn sechs Jahre nach Erlass, d. h. nach
Bekanntgabe des Vorausleistungsbescheides vgl. Rdn. 434 ff.) i. S. der §§134 I, 135 I die
ErschlieÞungsanlage noch nicht benutzbar und ^ was dann ohnehin der Fall ist ^ die Beitragspflicht
noch nicht entstanden ist.Wann eine Anlage benutzbar ist, richtet sich nach den
von BVerwGE 64,186,193ff.=DVBl.1982,540=DÚV1982,156s.o.Rdn.19)gestellten
Anforderungen OVG MÏnster Gemht 1992, 283). Dabei kann die ,,Benutzbarkeit`` in
einem den Anspruch auf Erstattung der erbrachten Vorausleistung ausschlieÞenden Sinne
auch darauf beruhen, dass derVorausleistende selbst durch auf eigene Kosten durchgefÏhrte
AusbaumaÞnahmen an der Herstellung der Benutzbarkeit mitgewirkt hat BVerwG
NVwZ-RR 1998, 129 = DVBl. 1997, 1061 = ZMR 1997, 437). Ob die die Benutzbarkeit
gewÌhrleistenden MaÞnahmen vor oder nach der Erhebung der Vorausleistung durchgefÏhrt
worden sind bzw. werden, ist unerheblich BVerwG NVwZ-RR 1998, 581 = DVBl.
1998, 1224 = DÚV 1998, 692). §133 III 3 BauGB gilt sowohl im Rahmen der Genehmigungs-
als auch der Herstellungsalternative. Er ist auch anzuwenden, wenn der Vorausleistungsbescheid
schon unter der Geltung des BBauG ergangen ist BVerwG NVwZ 1992,
495 = ZMR 1992, 209), das eine dem §133 III 3 BauGB entsprechendeVorschrift nicht enthielt.
Dagegen greift §133 III 3 BauGB nicht ein, wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens des
BauGB zum 1. 7. 1987 das die Vorausleistungserhebung betreffende Verwaltungsverfahren
bereits lÌnger als 6 Jahre abgeschlossen und die der Erhebung zugrunde liegende Erschlie-
Þungsanlage noch nicht benutzbar war BVerwGE 92, 242, 243 ff. = NVwZ 1993, 1209 f. =
DVBl. 1993, 1363). Denn in diesem Falle war unter der Geltung des BBauG und der Rspr.
des BVerwG ein Anspruch auf ErschlieÞung entstanden s. o. Rdn. 29), der durch das Inkrafttreten
des §133 III 3 BauGB unberÏhrt bleiben soll. Somit setzt die Anwendung des
§133 III 3 BauGB fÏr den Fall einer vor dem 1. 7. 1987 erfolgten Vorausleistungserhebung
voraus, dass zu diesem Zeitpunkt mangels Ablaufs der 6-Jahres-Frist ein ErschlieÞungsanspruch
noch nicht entstanden war BVerwGE 92, 242, 245f. = NVwZ 1993, 1209, 1210 =
DVBl. 1993, 1363; vgl. ferner OVG MÏnster Gemht 1997, 164 dazu, dass §133 III 3 BauGB
keine entsprechende Anwendung auf Vorauszahlungen findet, die aufgrund eines Anbauvertrags
nach dem PrFluchtlG ^ s. u. Rdn. 292 ^ erbracht worden sind).
Die Abwicklung des RÏckzahlungsanspruchs, insb. dessen ErlÎschen einschlieÞlich der
VerjÌhrung, richtet sich nach Landesrecht BVerwG NVwZ 1982, 377 = DVBl. 1982, 543 =
KStZ 1982, 109). Eine Sonderregelung trifft §133 III 4 BauGB, der ausschlieÞlich fÏr den
RÏckzahlungsanspruch aus §133 III 3 BauGB s. o. Rdn. 246) gilt BVerwG NVwZ 1992,
495, 496 = ZMR 1992, 209 und E 92, 242 ff. = NVwZ 1993, 1209 = DVBl. 1993, 1363), insoweit,
als der RÏckzahlungsanspruch aus §133 III 3 BauGB mit jÌhrlich 2 v. H. Ïber dem
jeweiligen) Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu verzinsen ist. Die Verzinsungspflicht
setzt ein mit der ,,Erhebung`` der Vorausleistung, worunter der Eingang der Zahlung
zu verstehen ist Driehaus § 21 Rdn. 50; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§133 Rdn. 53; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §133 Rdn. 48; Sailer in Cholewa/Dyong/von
88 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 248^250 F
der Heide/Sailer §133 Anm. III 5 b). Ist Letzterer vor dem 1. 7. 1987 erfolgt, aber der RÏckzahlungsanspruch
aus §133 III 3 BauGB nach dem 1. 7. 1987 entstanden vgl. zur Anwendung
des §133 III 3 BauGB auch in solchen FÌllen Rdn. 246), ist er vom Zeitpunkt der
Zahlung an zu verzinsen, obwohl dieser Zeitpunkt vor dem Inkrafttreten des BauGB liegt
BVerwGE 92, 245, 246 = NVwZ 1993, 1209, 1210 = DVBl. 1993, 1363).
IV. Die Berechnung der HÎhe des ErschlieÞungsbeitrags
Die HÎhe einer dem Grunde nach entstandenen sachlichen Beitragspflicht, also der Beitragsschuld,
wird in der Weise errechnet, dass der umlegungsfÌhige ErschlieÞungsaufwand
Rdn. 250) nach einem bestimmten SchlÏssel, demVerteilungsmaÞstab Rdn. 371), auf die
durch den jeweiligen Ermittlungsraum ^ einzelne ErschlieÞungsanlage, Abschnitt, ErschlieÞungseinheit
Rdn. 251ff.) ^ i.S. von §131I BauGB erschlossenen GrundstÏcke
Rdn. 327 ff.) verteilt wird. Diese GrundstÏcke bilden das sog. Abrechnungsgebiet vgl.
dazu BVerwGE 70, 96, 103 = NVwZ 1985, 277, 279 = DVBl. 1985, 126). FÏr die Art, in der
der beitragsfÌhige ErschlieÞungsaufwand zu verteilen ist, kommt es auf die Sachlage an,
die bei Abschluss der endgÏltigen Herstellung der ErschlieÞungsanlage vgl. Rdn. 168 ff.)
einschlieÞlich der weiteren Voraussetzungen ihrer BeitragsfÌhigkeit besteht BVerwGE 89,
222, 225 = NVwZ 1992, 490, 491 = DVBl. 1992, 374).
Hinweis: In einem ErschlieÞungsbeitragsbescheid ist der zu zahlende Beitrag im Allgemeinen in folgender
Weise errechnet: ZunÌchst ist unter Angabe und Abzug des gemeindlichen Eigenanteils
Rdn. 317) der beitragsfÌhige ErschlieÞungsaufwand vgl. Rdn. 281), oft auch als ,,gekÏrzter`` ErschlieÞungsaufwand
bezeichnet, aufgefÏhrt. Dieser Aufwand ^ noch um eventuell anderweitig gedeckten
Aufwand vgl. Rdn. 319 ff.) verringert ^ wird durch die Verteilungseinheiten, d. h. die
Summe der mit dem sich aus der satzungsmÌÞigenVerteilungsregelung vgl. Rdn. 371ff.) ergebenden
VerteilungsschlÏssel multiplizierten FlÌchen ^ in manchen FÌllen auch der einfachen FlÌchen oder
der Frontmeter vgl. dazu Rdn. 383 f.) ^ des Abrechnungsgebiets dividiert. Die sich aus dieser Division
ergebende Zahl Beitragseinheit, Beitragszahl u. Ì. genannt) wird mit der sich fÏr das zu veranlagende
GrundstÏck ergebenden Verteilungs- oder Beitragseinheit multipliziert und ergibt den zu zahlenden
ErschlieÞungsbeitrag.
Beispiel bei einem beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand von 250 000 E, einem Gemeindeanteil
von 10 v. H., einer GesamtflÌche des Abrechnungsgebiets von 22 500 qm, Anwendung des VollgeschossmaÞstabes
Rdn. 386 ff.) und einem Nutzungsfaktor Rdn. 386) aller erschlossenen GrundstÏcke
von 1,0 sowie einer FlÌche des zu veranlagenden GrundstÏcks von 1000 qm:
BeitragsfÌhiger Aufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................ 250000E
abzÏglich10v.H.Gemeindeanteil........................................... ^25000E
ergibt den umlegungsfÌhigen Aufwand von . . . . . . . . . . . ......................... 225000E
225 000 E:Verteilungseinheiten 22 500 qm 6 1,0) ergibt die Beitragseinheit 10
Beitragseinheit 10) 6 Verteilungseinheit des GrundstÏcks 1000 qm 6 1,0) ergibt den
zu zahlenden ErschlieÞungsbeitrag von . . . . . . . . . . . . . . . ......................... 10000E
248
249
1. Die Ermittlung des umlegungsfÌhigen Aufwands
Die Ermittlung des Aufwands, der schlieÞlich auf die GrundstÏcke des Abrechnungsgebiets
umzulegen ist umlegungsfÌhiger ErschlieÞungsaufwand), erfolgt in mehreren
250
Schritten, und zwar in folgender Reihenfolge. Festzustellen ist:
1) fÏr welche HerstellungsmaÞnahmen, also welchen Ermittlungsraum Rdn. 251ff.), der Aufwand
angefallen ist;
2) auf welche Weise, d. h. nach welcher Ermittlungsmethode Rdn. 270 ff.), der Aufwand zu ermitteln
ist;
3) welche zur Vornahme der ErschlieÞung notwendigen und damit in den ErschlieÞungsaufwand
einzubeziehenden Kosten, also welcher beitragsfÌhige ErschlieÞungsaufwand Rdn. 281), entstanden
sind;
4) welchen Anteil am beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand sog. Gemeindeanteil; Rdn. 317) die
Gemeinde zu tragen hat;
5) welche Aufwendungen anderweitig gedeckt sind Rdn. 319 ff.).
EL 19 Fischer 89

251
252
253
254
255
F 251^255 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
a) Der Ermittlungsraum § 130 II BauGB). Die erste fÏr die Ermittlung des auf die Beitragspflichtigen
umzulegenden ErschlieÞungsaufwands wichtige Weichenstellung erfolgt
durch die in §130 II BauGB geregelte Frage, fÏr welchen rÌumlichen Umfang Ermittlungsraum)
der ErschlieÞungsaufwand erhoben wird, d. h. auf welche ErschlieÞungsanlagen)
bzw.Teilbereiche von solchen die Heranziehung zum ErschlieÞungsbeitrag bezogen ist.
Hinsichtlich des Ermittlungsraums hat das Gesetz als Regelfall die Abrechnung einer
einzelnen ErschlieÞungsanlage im Auge §130 II 1 Alt. 1 BauGB). Soll eine Beitragspflicht
fÏr eine solche einzelne ErschlieÞungsanlage entstehen, bedarf es keiner darauf gerichteten
Willensentscheidung der Gemeinde BVerwG DÚV 1984, 117 = BRS 43 Nr. 119
S. 284, 286; in Baden-WÏrttemberg ^ vgl. dazu Rdn.1b ^ folgt dies unmittelbar aus § 37
I KAG BW). Einer solchen ausdrÏcklichen Entscheidung bedarf es nur, wenn, abweichend
vom Regelfall, ein anderer Ermittlungsraum abgerechnet werden soll, nÌmlich nur
einTeil einer einzelnen ErschlieÞungsanlage Abschnitt gem. §130 II 1 Alt. 2 BauGB) oder
eine Mehrheit von ErschlieÞungsanlagen ErschlieÞungseinheit gem. §130 II 2 BauGB).
Die Gemeinde muss die entsprechende Entscheidung in wirksamer Weise ausgesprochen
haben, bevor die auf die einzelne ErschlieÞungsanlage bezogene Beitragspflicht von selbst
durch ErfÏllung sÌmtlicher Voraussetzungen vgl. Rdn. 208) entstanden ist in Baden-
WÏrttemberg ^ vgl. dazu Rdn.1b ^ sieht dies ausdrÏcklich § 37 IV 1 KAG BW vor).
Ist die Entscheidung Ïber die abweichende Bildung des Ermittlungsraums des Abschnitts
oder der ErschlieÞungseinheit) in diesem Sinne rechtzeitig erfolgt, hat das zur
Folge, dass zum einen das Entstehen der Beitragspflicht fÏr die einzelne ErschlieÞungsanlage
,,gesperrt`` ist BVerwGE 68, 48, 53 f. = NVwZ 1984, 369, 370 = DVBl. 1984, 186;
BVerwGE 68, 249 = NVwZ 1984, 437 = DVBl. 1984, 194). Zum anderen entsteht die auf
den Abschnitt bzw. die ErschlieÞungseinheit bezogene Beitragspflicht schon bzw. erst
dann, wenn die Entstehensvoraussetzungen nur) bezÏglich des Abschnitts bzw. sÌmtlicher
zur ErschlieÞungseinheit zusammengefassten Anlagen vorliegen. Solange aber ^
etwa mangels endgÏltiger Herstellung des Abschnitts bzw. der zusammengefassten Anlagen
oder aufgrund einer unwirksamen Satzung ^ die Beitragspflicht fÏr den verÌnderten
Ermittlungsraum noch nicht entstanden ist, kann die Entscheidung wieder rÏckgÌngig
gemacht und ein anderer Ermittlungsraum gewÌhlt werden oder es beim gesetzlichen
Regelfall der Abrechnung der einzelnen ErschlieÞungsanlage verbleiben BVerwGE 68, 53,
57=NVwZ1984,369,371=DVBl.1984,186;DÚV1984,117,118=BRS43Nr.119).
Die Entscheidung Ïber die Bildung eines Abschnitts oder einer ErschlieÞungseinheit liegt
im Ermessen der Gemeinde und findet ihre Rechtsgrundlage unmittelbar in §130 II BauGB,
bedarf also keiner satzungsrechtlichen ErmÌchtigung BVerwG DVBl.1970, 904, 905 = ZMR
1970, 382). Denn entgegen der gesetzlichen Ûberschrift des §130 BauGB gehÎrt dieWahl des
Ermittlungsraums nicht zur Art der Ermittlung des ErschlieÞungsaufwands i.S. von §132
Nr. 2 BauGB. Die Entscheidung ist nicht isoliert anfechtbar, sondern ihre RechtmÌÞigkeit
kann nur im Rahmen der Anfechtung der auf der Grundlage des verÌnderten Ermittlungsraums
ergehenden Heranziehung zum ErschlieÞungsbeitrag ÏberprÏft werden.
Die Gemeinde muss ihren Willen zur VerÌnderung des Ermittlungsraums ^ etwa durch
Aktenvermerke oder Niederschriften ^ deutlich kundtun BVerwG DVBl. 1983, 135, 136 =
DÚV 1983, 135 = KStZ 1983, 95), damit der entsprechende Wille und vor allem der Zeitpunkt
der ,,Sperrwirkung`` Rdn. 253) eindeutig feststellbar ist § 37 IV 2 KAG BW ^ vgl.
dazu Rdn.1b ^ sieht dies ausdrÏcklich ^ allerdings ohne rechtsbegrÏndende Wirkung zu
entfalten ^ vor). Abgesehen von der Frage, ob das insoweit zustÌndige Organ der Gemeinde
handelt vgl. Rdn. 256), reicht es dazu aus, dass die Gemeinde den Willen zur getrennten
bzw. gemeinsamen Abrechnung ,,klar erkennen lassen`` hat BVerwG, Beschl. v. 20.11. 2001 ^
9 B 54.01 ^ [juris]; BVerwGE 70, 247, 252 = NVwZ 1985, 346, 347 = DVBl. 1985, 297; dort
wiederum unter Bezugnahme auf E 40, 183, 185 = DVBl. 1972, 893 und BRS 37 Nr. 30
S. 65; noch weitergehend Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §130 Anm. 4 a, der sogar
die ,,Verlautbarung``der Abschnittsbildung im Heranziehungsbescheid ausreichen lÌsst).
Allerdings kann die getrennte bzw. gemeinsame Abrechnung auf der irrigen Ansicht beru-
90 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 256^258 F
hen, es handele sich bei dem abgerechneten Ermittlungsraum um eine einzelne Anlage i. S.
des §130 II 1 Alt. 1 BauGB, wÌhrend inWahrheit ein Abschnitt bzw. mehrere Anlagen vorliegen.
In diesem Falle hat die Gemeinde das ihr eingerÌumte Ermessen Ïberhaupt nicht ausgeÏbt,
so dass ein Ermessensfehler in Form des Nichtgebrauchs des Ermessens vorliegt vgl.
in diesem Zusammenhang BVerwG NVwZ 1983, 474; ferner OVG MÏnster ZMR 2001, 489,
490 = HSGZ 2001, 168, 169 zur Unwirksamkeit einer ,,Abschnittsbildung``, weil diese wegen
einer rechtlich fehlerhaften Beurteilung nicht in dem erforderlichen Bewusstsein der
Abrechnung nur einer Teilstrecke einer einheitlichen ErschlieÞungsanlage erfolgt war).
Die Entscheidung der Gemeinde Ïber die Bildung eines Abschnitts oder einer Erschlie-
Þungseinheit unterliegt keinen besonderen formellen Erfordernissen BVerwG DVBl.
1970, 904 = ZMR 1970, 382).Welches Organ der Gemeinde zur Entscheidung zustÌndig
ist, richtet sich nach Landesrecht. Dabei wird wegen der nicht unerheblichen Auswirkungen
der Entscheidung davon auszugehen sein, dass insoweit kein einfaches GeschÌft der
laufenden Verwaltung im Sinne der landeskommunalrechtlichen Vorschriften vorliegt.
Denn sowohl die Ønderung des Ermittlungsraums als auch die i.d. R. dadurch bedingte
Ønderung des Kreises der erschlossenen GrundstÏcke, also des Abrechnungsgebiets vgl.
zu diesem Begriff Rdn. 248), kÎnnen zu vÎllig unterschiedlichen Beitragsbelastungen gegenÏber
der Abrechnung der einzelnen Anlage fÏhren. DemgemÌÞ fordert die Rspr. vgl.
dazu Driehaus § 14 Rdn.12) im Allgemeinen einen Beschluss des Gemeinderats OVG
MÏnster DÚV 1976, 358;VGH MÏnchenVGHE 29, 53 ff.; BayVBl. 1967, 281 und 1968, 407;
VGH Mannheim ESVGH22, 21, 23 f. und VBlBW 1996, 30; OVG Koblenz KStZ 1983, 34;
OVG Bautzen DWW 2002, 131;VG Dresden ZMR 2001, 933, 934 u. DWW 2000, 234/5 =
ZMR 2002, 81, 83/4 m. w. Nachw.; VGH Kassel NVwZ 1983, 301; differenzierend aber
zwischen Bildung eines Abschnitts und einer ErschlieÞungseinheit Gemht 1988, 188). Damit
sich aber der Rat nicht mit jeder Festlegung des Ermittlungsraums beschÌftigen muss,
empfiehlt es sich ^ jedenfalls in grÎÞeren Gemeinden ^, die ZustÌndigkeit zur entsprechenden
Beschlussfassung auf ein geeignetes anderes Organ der Gemeinde, z. B. den Bauausschuss,
zu Ïbertragen VGH MannheimVBlBW 1986, 145, 146).
256
aa) Die Abschnittsbildung § 130 II 1 Alt. 2 BauGB). Ein Abschnitt ist ein unselbstÌndiges
TeilstÏck einer weiterreichenden ErschlieÞungsanlage ^ das ist i.d.R. eine AnbaustraÞe
oder ein Wohnweg § 37 II 1 KAG BW ^ vgl. dazu Rdn.1b ^ beschrÌnkt die Abschnittsbildung
auf diese beiden Arten von ErschlieÞungsanlagen) ^ mit allen dazugehÎrigen
Teileinrichtungen. Das unterscheidet die Abschnittsbildung von der Kostenspaltung, die
sich lediglich auf Teileinrichtungen der ErschlieÞungsanlage bezieht und keine VerÌnderung
des Abrechnungsgebiets vgl. zu diesem Begriff Rdn. 248) bewirkt. Die Abschnittsbildung
unterliegt mehreren rechtlichen BeschrÌnkungen.
§130 II 2 BauGB dieser Vorschrift entspricht § 37 II 2 KAG BW ^ vgl. dazu Rdn.1b)
schreibt vor, dass ein Abschnitt ,,nach Îrtlich erkennbaren Merkmalen oder nach rechtlichen
Gesichtspunkten . . . gebildet werden`` muss. Die Abschnittsbildung kann also zum
einen an ÌuÞerlich sichtbare Îrtliche Gegebenheiten wie z. B. einmÏndende StraÞen,
Kreuzungen, BrÏcken,Tunnels,WasserlÌufe, das Ende der Bebauung anknÏpfen. Zum anderen
kÎnnen rechtliche UmstÌnde die Abschnittsbildung rechtfertigen. Das Gesetz nennt
insoweit beispielhaft die Grenzen von Bebauungsplan-, Umlegungs- und fÎrmlich festgelegten
Sanierungsgebieten. Damit sollen Schwierigkeiten vermieden werden, die sich
daraus ergeben, dass eine ErschlieÞungsanlage z.T. innerhalb und z.T. auÞerhalb solcher
Gebiete verlÌuft, wobei dies fÏr die Beitragspflichtigen durch Einsichtnahme in Satzungen,
PlÌne o. Ì. ohneWeiteres erkennbar ist. Dies gilt jedoch nicht fÏr ErschlieÞungsvertrÌge, so
dass die rÌumliche Grenze eines ErschlieÞungsvertrags nach § 124 BauGB vgl. Rdn. 37)
nicht eine Abschnittsbildung rechtfertigt Driehaus §14 Rdn. 21; ders. ZMR 2003, 309; LÎhr
in Battis/Krautzberger/LÎhr § 130 Rdn. 23; a. A. OVG MÏnster StT 1995, 207 = Gemht 1996,
71; Vogel in Kohlhammer-Komm §130 Rdn. 19; Quaas in SchrÎdter § 130 Rdn.9; vgl. auch
Rdn. 85 dazu, dass eine bei natÏrlicher Betrachtungsweise an sich einheitliche AnbaustraÞe
EL 19 Fischer 91
257
258

F 259^262 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
259
260
261
durch die Grenze des ErschlieÞungsvertragsgebiets in zwei selbstÌndige ErschlieÞungsanlagen
aufgeteilt wird).Wenn eine StraÞe sowohl alt- als auch neuerschlossene Gebiete dazu
Rdn. 380 ff.) erschlieÞt und die Satzung demgemÌÞ die Verteilung des ErschlieÞungsaufwands
nach verschiedenen MaÞstÌben vorsieht, z. B. den FrontmetermaÞstab fÏr die alterschlossenen
und denVollgeschossmaÞstab fÏr die neuerschlossenen Gebiete, darf der Abschnitt
an der Grenze zwischen alt- und neuerschlossenem Gebiet gebildet werden. Auch
der Umstand, dass nur ein Teil einer StraÞe gewidmet Rdn. 139 ff.) werden konnte, rechtfertigt
eine Abschnittsbildung BVerwG NJW 1977, 1740, 1741 = BauR 1977, 266 = ZMR
1978. 146; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §130 Rdn. 14).
Allein das Bestehen Îrtlich erkennbarer Merkmale oder das Vorliegen rechtlicher Gesichtspunkte
macht die Abschnittsbildung aber nicht zulÌssig. Vielmehr ist zudem erforderlich,
dass der Abschnitt selbst eine gewisse selbstÌndige ErschlieÞungsfunktion aufweist.
Ferner darf die Abschnittsbildung nicht dazu fÏhren, dass der verbleibende Teil der
Anlage nicht mehr eine selbstÌndige ErschlieÞungsfunktion hat und keinen selbstÌndig
abrechenbaren Abschnitt darstellt.
Eine Abschnittsbildung ist auÞerdem wegenVerstoÞes gegen dasWillkÏrverbot unzulÌssig,
wenn bei einer imWesentlichen gleichen erschlieÞungsrechtlichenVorteilssituation der
GrundstÏcke die berÏcksichtigungsfÌhigen Kosten s. u. Rdn. 281ff.) fÏr die erstmalig endgÏltige
Herstellung eines Abschnitts je Quadratmeter StraÞenflÌche um mehr als ein Drittel
hÎher sind als die des anderen Abschnitts bzw. der anderen Abschnitte BVerwG E 101, 231ff.
= NVwZ 1998, 68 f. = DVBl. 1996, 1326 f.; NVwZ 1998, 293 = DVBl. 1998, 48; vgl. auch
schon BVerwGE 70, 247, 252 = NVwZ1985, 346, 347 = DVBl.1985, 297; ferner OVG MÏnster
ZMR1995, 45, 47). Bei dem Kostenvergleich, der i. d. R. wegen der zeitlich aufeinander folgenden
Herstellung der verschiedenen Abschnitte nur im Wege einer Prognose angestellt
werden kann, sind nur solche Unterschiede in den Kosten zu berÏcksichtigen, die auf einer
andersartigen und deshalb aufwendigeren Ausstattung beruhen, etwa einer verschiedenartigen
Ausstattung mit abspaltbaren Teileinrichtungen s. o. Rdn. 215 ff.) wie unselbstÌndigen
GrÏnanlagen, Parkstreifen, Radwegen, Gehwegen, einer breiteren Fahrbahn, sehr
hohen Grunderwerbs- und Freilegungskosten, Anlegung einer StÏtzmauer oder eines
Wendehammers, besonders aufwendigem Ausbau aufgrund topografischer Gegebenheiten
hÌngiges GelÌnde, Felsuntergrund o. Ì.). Dagegen kÎnnen bei dem Kostenvergleich durch
den zeitlich nacheinander erfolgenden Ausbau entstehende Preissteigerungen unberÏcksichtigt
bleiben, es sei denn, dass im Zeitpunkt der Abschnittsbildung ganz auÞergewÎhnlich
hohe Preissteigerungsraten erkennbar sind. Zusammenfassend lÌsst sich also feststellen, dass
ausstattungsbedingte Mehrkosten zu berÏcksichtigen sind, nicht aber preissteigerungsbedingte
Mehrkosten BVerwG E 101, 225, 232 f. = NVwZ 1998, 67, 68 f. = DVBl. 1996, 1325,
1326 f.). Unter dem Gesichtspunkt der willkÏrlichen Beitragsbelastung darf auch eine mit
dem StraÞenhauptzug eine einheitliche einzelne ErschlieÞungsanlage darstellende StichstraÞe
nicht isoliert als Abschnitt abgerechnet werden, wenn, wie das oft der Fall ist, die Herstellung
der StichstraÞe wesentlich geringere Aufwendungen verursacht als die Herstellung
des Hauptzuges BVerwGE 70, 247, 252 f. = NVwZ 1985, 346, 347 = DVBl. 1985, 297).
Hat die Gemeinde wirksam einen Abschnitt gebildet und zugleich innerhalb des Abschnitts
ebenfalls wirksam die Kostenspaltung Rdn. 221ff.) angeordnet, so ist sie aus
GrÏnden der Durchsichtigkeit der Abrechnung an diese Abschnittsbildung in der Weise
gebunden, dass sie andere TeilmaÞnahmen nicht im Wege einer abweichenden, eine Ûberschneidung
herbeifÏhrenden Abschnittsbildung abrechnen kann BVerwGE 47, 64, 71f. =
DVBl. 1975, 375, 377 = KStZ 1975, 68; vgl. ferner OVG Berlin,Urt.v.4.9.2003^5B7.02
^ [juris] dazu, dass diese Bindung auch durch eine vor dem Inkrafttreten des BBauG erfolgte
Abschnittsbildung vorgegeben ist).
262
bb) Die ErschlieÞungseinheit § 130 II 3 BauGB). §130 II 3 BauGB ermÎglicht die Zusammenfassung
mehrerer ErschlieÞungsanlagen und/oder Abschnitten einer solchen BVerwG
DÚV 1980, 833, 834 = KStZ 1980, 110 = BauR 1980, 165) zu einer ErschlieÞungseinheit.
92 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 263, 264 F
In Baden-WÏrttemberg vgl. zur dortigen Rechtslage Rdn.1b) enthÌlt § 37 III KAG
BW eine eigenstÌndige und teilweise auch vom Bundesrecht abweichende Regelung fÏr
die ErschlieÞungseinheit, die als ,,Abrechnungseinheit`` bezeichnet ist vgl. dazu auch Driehaus
NVwZ 2005, 1136, 1138/9). Das Gesetz fordert als Voraussetzung zur Bildung einer
ErschlieÞungseinheit an sich lediglich, dass die Anlagen ,,fÏr die ErschlieÞung der GrundstÏcke
eine Einheit bilden``. Nach der Rspr. des BVerwG sind die Anforderungen an die
Bildung einer ErschlieÞungseinheit jedoch so hoch, dass eine solche i. d.R. nur aus der
Zusammenfassung von ErschlieÞungsanlagen i.S. des §127 II Nr. 1bis 3 BauGB ^ und insoweit
wiederum im Wesentlichen von Hauptzug und StichstraÞen) ^ bestehen wird.
Denn zunÌchst ist ein Funktionszusammenhang der Art erforderlich, dass die zusammengefassten
Anlagen ein System bilden, das die einzelnen Anlagen mehr zueinander in
Beziehung setzt und sie dadurch in ihrer Funktion voneinander abhÌngig macht, als das
Ïblicherweise der Fall ist BVerwG DVBl. 1973, 501 = KStZ 1973, 135 = BauR 1973, 43).
Dieses Erfordernis des besonderen Funktionszusammenhangs hat das BVerwG E 72, 143,
151 = NVwZ 1986, 130, 132 = DVBl. 1986, 347) wie folgt prÌzisiert: Die ErschlieÞungseinheit
verfolge insbesondere den Zweck, in den FÌllen, in denen die Herstellung von
zwei selbstÌndigen ErschlieÞungsanlagen unterschiedlich hohe Aufwendungen verursache,
die GrundstÏcke an den Kosten der Herstellung der aufwendigeren Anlage zu beteiligen,
auch wenn sie nicht durch diese i.S. des §131I BauGB erschlossen wÏrden. Somit
werde erreicht, dass die durch die ErschlieÞungseinheit insgesamt erschlossenen GrundstÏcke
entweder geringer oder hÎher als bei einer getrennten Abrechnung belastet wÏrden.
Dieser Ausgleich der Beitragsbelastung sei mit dem Grundsatz der Vorteilsgerechtigkeit
nur vereinbar, wenn die gegenÏber der Einzelabrechnung hÎher belasteten GrundstÏcke
auch von der mit geringeren Kosten hergestellten Anlage einen besonderenVorteil hÌtten.
Das sei nur anzunehmen, wenn von den hÎher belasteten GrundstÏcken aus erfahrungsgemÌÞ
die aufwendigere Anlage deshalb in besonderem MaÞe in Anspruch genommen
werde, weil die zusammengefassten Anlagen zueinander in einer derartigen Beziehung
stÏnden, dass sie ihre jeweilige ErschlieÞungsfunktion nur im Zusammenwirken erfÏllen
kÎnnten. Das sei typischerweise der Fall, wenn eine StichstraÞe Sackgasse) ihre Erschlie-
Þungsfunktion, nÌmlich die bauliche Nutzung der anliegenden GrundstÏcke zu ermÎglichen
und die Anbindung an das gemeindliche Verkehrsnetz zu schaffen, nur im Zusammenspiel
mit dem StraÞenhauptzug erfÏllen kÎnne, in den sie einmÏnde.
In weiteren Entscheidungen hat das BVerwG die Voraussetzungen fÏr das Vorliegen einer
funktionellen AbhÌngigkeit prÌzisiert und damit auf wenige Fallgestaltungen beschrÌnkt
so schon Sellner NJW 1986, 1077). So ist erforderlich, dass die Anlagen derart in Beziehung
zueinander stehen, dass eine abhÌngige) Anlage ihre Funktion lediglich im Zusammenwirken
mit einer bestimmten anderen Anlage in vollem Umfang zu erfÏllen geeignet ist,
also ausschlieÞlich eine Anlage einer anderen Anlage die Anbindung an das Ïbrige gemeindliche
StraÞennetz vermittelt BVerwG NVwZ 1993, 1202, 1203 = ZMR 1992, 405). Weiterhin
ist es unter der Geltung desVorteilsprinzips fÏr die Beteiligung der durch die preisgÏnstigere
NebenstraÞe erschlossenen GrundstÏcke auch an den Kosten fÏr die aufwendigere
HauptstraÞe notwendig, dass die Anlieger der NebenstraÞe die HauptstraÞe erfahrungsgemÌÞ
in vergleichbarem Umfang wie die Anlieger der HauptstraÞe benutzen, also zum
Erreichen des Ïbrigen gemeindlichen StraÞennetzes auf die Benutzung der HauptstraÞe
angewiesen sind. An einem solchen ,,Benutzungszwang`` und damit am Funktionszusammenhang
fehlt es aber im VerhÌltnis von mehreren selbstÌndigen Sackgassen untereinander,
die von derselben HauptstraÞe abzweigen, so dass sie nicht zu einer ErschlieÞungseinheit
zusammengefasst werden und demgemÌÞ auch nicht sÌmtlich zusammen mit der
HauptstraÞe eine ErschlieÞungseinheit bilden kÎnnen BVerwGE 95,176,182=NVwZ
1994, 913, 914 f. = DVBl. 1994, 812). Auch fehlt es am Funktionszusammenhang zwischen
Haupt- und einer von dieser abzweigenden selbstÌndigen NebenstraÞe, wenn Letztere
durch weitere StraÞen mit dem Ïbrigen Verkehrsnetz der Gemeinde verbunden ist und
neben dem Ïberwiegend von Personen- und kleineren Lastwagen ausgehenden Verkehr
EL 19 Fischer 93
263
264

F 265^267 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
265
266
auch den von einzelnen GrundstÏcken, die durch sie erschlossen werden, ausgelÎsten und
aus tatsÌchlichen GrÏnden sachgerecht nur von der HauptstraÞe zu bewÌltigendenVerkehr
aufzunehmen hat BVerwGE 95, 176, 182 f. = NVwZ 1994, 913, 915 = DVBl. 1994, 812).
Weiterhin ist unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsgerechtigkeit Voraussetzung fÏr die
RechtmÌÞigkeit einer Zusammenfassung einer HauptstraÞe und einer von ihr funktionell
abhÌngigen NebenstraÞe, dass die Beitragsbelastung der durch die HauptstraÞe erschlossenen
GrundstÏcke nicht hÎher ist, als sie bei einer isolierten Abrechnung der HauptstraÞe
wÌre BVerwGE 90, 208, 210 = NVwZ 1993, 1201f. = DVBl. 1992, 1107). Da die Entscheidung
Ïber die Bildung der ErschlieÞungseinheit vor dem Entstehen der sachlichen Beitragspflicht
fÏr die einzelnen zusammenzufassenden ErschlieÞungsanlagen ergehen muss
s. o. Rdn. 252), muss die Gemeinde bezÏglich der die HÎhe der Beitragsbelastung im Wesentlichen
bestimmenden Faktoren, nÌmlich der HÎhe des umlagefÌhigen ErschlieÞungsaufwandes
sowie des Umfangs der in die Verteilung einzubeziehenden GrundstÏcksflÌchen
s. o. Rdn. 248 f.), nach den ihr ermittelbaren Daten im Wege der Prognose einen
Vergleich Ïber die jeweilige Beitragsbelastung anstellen. Bei dieser Prognoseentscheidung
steht ihr naturgemÌÞ ein Spielraum zu, so dass die RechtmÌÞigkeit der Zusammenfassungsentscheidung
grundsÌtzlich nicht davon abhÌngt, ob die Prognose durch die spÌtere
Entwicklung bestÌtigt wird BVerwGE 90,208,211=NVwZ1993,1201,1202=DVBl.
1992, 1107). Etwas anderes gilt allerdings, wenn die Gemeinde nach der Zusammenfassungsentscheidung
die fÏr die HÎhe der Beitragsbelastung und der Prognose zugrunde
liegenden Faktoren in der Weise Ìndert, dass die gemeinsame Abrechnung der HauptstraÞe
mit der NebenstraÞe doch eine hÎhere Beitragsbelastung der durch die HauptstraÞe erschlossenen
GrundstÏcke zur Folge hat BVerwGE 90, 208, 211f. = NVwZ 1993, 1201, 1202
= DVBl. 1992, 1107).
Der besondere Funktionszusammenhang kann auch durch ErschlieÞungsanlagen vermittelt
werden, deren Herstellung keine ErschlieÞungsbeitragspflicht begrÏndet BVerw-
GE 68, 48, 50 = NVwZ 1984, 369 = DVBl. 1984, 186). DemgemÌÞ kÎnnen in eine ErschlieÞungseinheit
einbezogen werden:
267
^ eine private StraÞe, die eine ErschlieÞungsanlage i.S. von §123 II BauGB darstellt Rdn. 7);
^ eine vorhandene ErschlieÞungsanlage i. S. von § 242 I BauGB Rdn. 188 ff.);
^ ein mangels Abgrenzbarkeit des Kreises der erschlossenen GrundstÏcke nicht beitragsfÌhiger
FuÞ- und/oder Radweg Rdn. 108);
^ eine bereits unter der Geltung des BBauG oder des BauGB endgÏltig hergestellte Rdn. 189 ff.)
und abgerechnete Anlage.
Freilich sind die EigentÏmer bzw. Erbbauberechtigten der GrundstÏcke, die durch die genannten
Anlagen erschlossen werden, nicht auf der Grundlage der gemeinsamen Aufwandsermittlung
zum ErschlieÞungsbeitrag heranzuziehen, sondern bleiben beitragsfrei
vgl. BVerwG DVBl. 1973, 501, 502 = KStZ 1973, 135 = BauR 1973, 43). Auch die Ortsdurchfahrt
einer klassifizierten StraÞe nach §128 III Nr. 2 BauGB, deren Herstellung nur
begrenzt einen beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand auslÎst Rdn. 309), kann Bestandteil
einer ErschlieÞungseinheit sein.
Sofern die einzelnen ErschlieÞungsanlagen im besonderen Funktionszusammenhang
Rdn. 263 ff.) stehen, kann die Bildung einer ErschlieÞungseinheit sogar zwingend geboten
sein, falls die Einzelabrechnung zu groben Ungerechtigkeiten BVerwGE 34, 15, 17 =
DVBl. 1970, 79, 80 spricht von ,,ungebÏhrlich starken Belastungen``) fÏhren wÏrde. Ein
solcher Zwang zur Bildung einer ErschlieÞungseinheit ist z. B. anzunehmen, wenn die
Anlieger einer mit geringem Aufwand hergestellten StichstraÞe unverhÌltnismÌÞig niedrig
gegenÏber den durch den weit aufwendigeren Hauptzug erschlossenen Pflichtigen mit
ErschlieÞungsbeitrÌgen belastet wÏrden, obwohl auch sie in gleicher Weise erschlieÞungsmÌÞig
auf den Hauptzug angewiesen sind BVerwGE 34, 15, 17 ff. = DVBl. 1970, 79, 80;
DVBl. 1970, 837 = ZMR 1970, 253) und dazu noch den Vorteil einer ruhigeren Wohnlage
haben. Ist danach eine getrennte Abrechnung der zusammenzufassenden Anlagen unzulÌs-
94 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 268^270 F
sig, kann eine Beitragspflicht fÏr die Herstellung einer einzelnen selbstÌndigen Anlage
nicht entstehen, so dass die ^ sonst nur durch die Zusammenfassungsentscheidung ^ erfolgende
,,Sperrwirkung`` Rdn. 253) von selbst eintritt VGH Kassel NVwZ 1985, 365 =
HSGZ 1985, 98).
Keine ErschlieÞungseinheit kÎnnen mangels des erforderlichen Funktionszusammenhangs
mehrere GrÏnanlagen und/oder mehrere KinderspielplÌtze BVerwGE 72, 143, 150 f.
= NVwZ 1986, 130, 132 = DVBl. 1986, 347) sowie verschiedene ParkflÌchen Driehaus §14
Rdn. 39) bilden. Diese Arten von ErschlieÞungsanlagen und auch SammelstraÞen kÎnnen
i.d. R. auch nicht mit AnbaustraÞen und Wohnwegen zusammengefasst werden. Denn
der Kreis der durch die zusammengefassten Anlagen erschlossenen GrundstÏcke muss jeweils
identisch sein OVG LÏneburg KStZ 1980, 55; Driehaus §14 Rdn. 43; vgl. auch VGH
MÏnchen BayVBl. 1982, 280), was nur selten der Fall sein wird.
Obwohl das VerhÌltnis von Wohnweg und AnbaustraÞe, von der er abzweigt, Ìhnlich
dem einer selbstÌndigen StichstraÞe zum Hauptzug, in den sie einmÏndet s.o. Rdn. 264),
ist, dÏrfenWohnweg und AnbaustraÞe nicht zu einer ErschlieÞungseinheit zusammengefasst
werden BVerwGE 95, 176 ff. = NVwZ 1994, 913 f.; ebenso das vorinstanzliche Urt. des
OVG MÏnster NWVBl. 1992, 179, 180; a. A. OVG LÏneburg NVwZ-RR 1990, 217, 218 =
DÚV 1990, 296 mit dem Ziel der Vermeidung unangemessen hoher Belastungen der
Wohnweganlieger, aber dem unzutreffenden Ansatz ^ s. o. Rdn. 99 ^, der Wohnweg stelle
einen Bestandteil der AnbaustraÞe dar). Denn da die ausschlieÞlich an den Wohnweg angrenzenden
GrundstÏcke nicht nur durch diesen, sondern auch durch die AnbaustraÞe i. S.
von §131 I 1 BauGB erschlossen werden s. u. Rdn. 346) und deshalb ohnehin an der Verteilung
des umlegungsfÌhigen Aufwands fÏr die i.d. R. kostenaufwendigere Herstellung
der AnbaustraÞe teilnehmen s. u. Rdn. 322 f.), wÏrde durch die Zusammenfassung bewirkt,
dass die ausschlieÞlich durch die AnbaustraÞe erschlossenen GrundstÏcke ohne
rechtfertigenden Grund auch die Kosten des Ausbaus des Wohnweges mittragen mÏssten
BVerwGE 95, 176, 179 ff. = NVwZ 1994, 913 f. = DVBl. 1994, 812).
Neben dem besonderen Funktionszusammenhang bedarf es ^ wie unter der Geltung
des BBauG ^ zur Bildung einer ErschlieÞungseinheit deren optisch sichtbarer oder jedenfalls
deutlich erkennbarer Abgrenzung BVerwGE 72, 143, 150 = NVwZ 1986, 130, 132 =
DVBl. 1986, 347) in Form z. B. des Eintritts in den AuÞenbereich, des Endes der Bebauung,
der Trennung durch eine breite StraÞe oder ein GewÌsser Uechtritz BauR 1988, 9 f.;
LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §130 Rdn. 30), auch wenn aufgrund des neu eingefÏgten
§130 II 2 BauGB in eine ErschlieÞungseinheit einbeziehbare Abschnitte allein nach rechtlichen
Gesichtspunkten gebildet werden kÎnnen Rdn. 258).
268
268a
269
b) Die Art Methode) der Ermittlung des ErschlieÞungsaufwands § 130 I 1
BauGB). §130 I 1 BauGB dieser Vorschrift entspricht § 36 S.1 KAG BW ^ vgl. dazu
Rdn.1b ^, wobei statt ,,ErschlieÞungsaufwand`` der Begriff ,,ErschlieÞungskosten`` verwandt
wird) ÏberlÌsst der Gemeinde die Art der Ermittlung des ErschlieÞungsaufwands
i.S. des §132 Nr. 2 BauGB, ob also der Aufwand nach tatsÌchlichen Kosten oder nach EinheitssÌtzen
ermittelt wird. Dabei stellt die Abrechnung nach tatsÌchlichen Kosten den gesetzlich
vorgesehenen Regelfall mit der Folge dar, dass ^ bei Vorliegen sÌmtlicher Voraussetzungen
fÏr das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht ^ die HÎhe des Beitrags sich
auf der Grundlage der tatsÌchlich entstandenen Kosten errechnet BVerwG NVwZ 1986,
299, 301 = BRS 43 Nr. 96 S. 239, 245 f.).Will also die Gemeinde EinheitssÌtze anwenden,
muss sie vor Entstehen der sachlichen Beitragspflicht in der ErschlieÞungsbeitragssatzung
wirksam festgelegt haben, dass der entstandene Aufwand nach EinheitssÌtzen ermittelt
wird. Fehlt es an einer solchen Regelung oder ist, z. B. weil die Herstellungsarbeiten zu
lange zurÏckliegen, der in der Satzung festgelegte Einheitssatz nicht anwendbar vgl.
Rdn. 276), bleibt es beim Regelfall der Ermittlung nach tatsÌchlichen Kosten BVerwG
NVwZ 1986, 299, 301 = BRS 43 Nr. 96 S. 239, 245 f.). Will die Gemeinde generell nach
tatsÌchlichen Kosten ermitteln, bedarf es keiner Satzungsregelung Ïber die Art der Ermitt-
EL 19 Fischer 95
270

271
272
273
274
F 271^274 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
lung i.S. von §130 Nr. 2 BauGB vgl. auch Rdn. 78). Die beiden Ermittlungsmethoden
kÎnnen auch miteinander in zeitlicher oder rÌumlicher Hinsicht kombiniert werden, also
entweder auf verschiedene Teileinrichtungen bezogen werden oder ihre Anwendung vom
Zeitpunkt des Entstehens der Kosten abhÌngen BVerwGE 29, 90, 92 = DVBl. 1968, 520).
aa) Die Ermittlung nach tatsÌchlichen Kosten §130 I 1Alt.1BauGB). Bei der Ermittlung des
Aufwands nach den tatsÌchlichen Kosten dÏrfen grundsÌtzlich nur solche Kosten berÏcksichtigt
werden, die sachlich und belegt BVerwG DÚV 1979, 602 f. = KStZ 1979, 190 =
BauR 1979, 313) angefallen sind BVerwG BauR 1977, 411, 413 = KStZ 1978, 110). MaÞgebend
ist indes allein die Verpflichtung zur Zahlung der Kosten. Nicht erforderlich ist,
dass die Gemeinde die Kosten bereits tatsÌchlich beglichen hat.
Von diesem Grundsatz der ,,pfennig-genauen Kostenermittlung`` darf jedoch abgewichen
werden, wenn diese Ermittlung entweder Ïberhaupt nicht oder nur mit unvertretbarem
Verwaltungsaufwand durchgefÏhrt werden kann, z. B. wenn zwar nachweisbar
Kosten entstanden sind, darÏber aber keine Rechnungen vorgelegt werden kÎnnen, etwa
weil die Herstellungsarbeiten lange zurÏckliegen oder die Unterlagen durch Kriegseinwirkung
oder Feuer- bzw.Wasserschaden vernichtet sind. Auch kann Ïber mehrere einzeln abzurechnende
Anlagen, etwa weil zunÌchst eine gemeinsame Aufwandsermittlung nach
§130 II 3 BauGB vorgesehen war, eine einheitliche Unternehmerrechnung ausgestellt sein.
In diesen FÌllen dÏrfen ausnahmsweise unter RÏckgriff auf gesicherte ErfahrungssÌtze ^
z. B. auf handelsÏbliche Preise, die fÏr vergleichbare und zeitnah ausgefÏhrte Herstellungsarbeiten
gezahlt worden sind ^ die Kosten geschÌtzt oder die insgesamt aufgewandten
Kosten den einzelnen Anlagen im Wege der SchÌtzung zugeordnet werden. Bei dieser
SchÌtzungsbefugnis ist der Gemeinde notwendigerweise ein vom Gericht nur beschrÌnkt
ÏberprÏfbarer Spielraum eingerÌumt, der es ausschlieÞt, dass das Gericht in entspr. Anwendung
der ihm an sich durch § 287 II ZPO zustehenden Befugnis die HÎhe der Kosten selbst
schÌtzt BVerwG NJW 1986, 1122, 1124 = DVBl. 1986, 345 = KStZ 1986, 72).
bb) Die Ermittlung nach EinheitssÌtzen § 130 I 1 Alt. 2 und 2 BauGB). Die Kostenermittlung
nach EinheitssÌtzen lÌsst zwar eine Pauschalierung und damit eine Abweichung von
den entstandenen Kosten zu, muss sich aber dennoch an den tatsÌchlichen Kosten orientieren.
Deshalb und zur Wahrung des ErschlieÞungsbeitrags als Kostenerstattungsanspruch
ordnet §130 I 2 BauGB dieser Vorschrift entspricht § 36 S.2 KAG BW; vgl. dazu
Rdn.1b) an, dass ein Einheitssatz nach den ,,Ïblicherweise durchschnittlich aufzuwendenden
Kosten vergleichbarer ErschlieÞungsanlagen festzusetzen`` ist vgl. dazu, dass Fremdfinanzierungskosten
^ s. u. Rdn. 285 ff. ^ i. d. R. einer Abrechnung nach EinheitssÌtzen
nicht zugÌnglich sind, OVG MÏnster Urt. v. 27. 7. 2001 ^ 3 A 5454/98 ^). ,,Vergleichbar``
sind Anlagen, die hinsichtlich der die HÎhe der Aufwendungen prÌgenden Merkmale, also
insbesondere nach Art und Zeitpunkt der Herstellung sowie rÌumlicher Lage und topografischen
Gegebenheiten, einander Ìhnlich sind. Nicht erforderlich ist, dass in der Gemeinde
vergleichbare ErschlieÞungsanlagen bereits hergestellt worden sind. Es reicht aus,
dass die vergleichbaren Herstellungsarbeiten in der Umgebung angefallen sind BVerwGE
54, 225, 232 = DÚV 1978, 56, 58 = BauR 1978, 50), wobei ggf. mangels entsprechender
MaÞnahmen im eigenen Gemeindegebiet auf in benachbarten Gemeinden vorhandene
Unterlagen zurÏckgegriffen werden darf Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§130 Rdn. 6;Vogel in Kohlhammer-Komm §130 Rdn. 5).
Ein Einheitssatz muss den tatsÌchlichen Kosten mÎglichst angenÌhert sein und darf sich
von diesen nicht weiter entfernen, als dies durch den die Anwendung von EinheitssÌtzen
zulassenden Grundsatz der VerwaltungspraktikabilitÌt gerechtfertigt ist BVerwGE 71, 25,
27 = NVwZ 1985, 657 = DVBl. 1985, 620). I. d. R. wird ein Einheitssatz in der HÎhe festgelegt,
die den Durchschnittskosten fÏr den Zeitraum nach seinem Inkrafttreten entspricht
BVerwGE 71, 25, 27 = NVwZ 1985, 657 = DVBl. 1985, 620). Dies erfordert als in
die Zukunft gerichtete Entscheidung eine Prognose Ïber die Preisentwicklung und eine
Anpassung an diese in bestimmten ZeitabstÌnden, wobei zweckmÌÞigerweise auch eine
96 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 275^280 F
Bindung an einen Baukostenindex erfolgen kann BVerwG DÚV 1977, 682 fÏr einen Kanalbaubeitrag;
vgl. auch KStZ 1967, 168).
Im Hinblick auf die gebotene Orientierung an den tatsÌchlichen Kosten Rdn. 274) ist
auf die im Zeitpunkt des Abschlusses der Herstellungsarbeiten geltenden EinheitssÌtze
abzustellen. Fallen die Herstellungszeitpunkte bezÏglich verschiedener Teilanlagen auseinander,
ist der im Zeitpunkt der Beendigung der Herstellung der jeweiligenTeilanlage festgelegte
Einheitssatz zugrunde zu legen. Teilanlage in diesem Sinne ist alles, fÏr das entweder
in der Satzung ein besonderer Einheitssatz bestimmt ist oder das ^ bei Fehlen einer
entsprechenden Satzungsregelung ^ eine im Wege der Kostenspaltung abspaltbare Teilanlage
i. S. von §127 III BauGB Rdn. 215 ff.) darstellt BVerwGE 71, 25 = NVwZ 1985,
657 = DVBl. 1985, 620).
Die erforderliche NÌhe zu den tatsÌchlichen Kosten ist immer dann in Frage gestellt, wenn
die Herstellungsarbeiten in grÎÞeren ZeitabstÌnden erfolgt sind. Denn fÏr lange zurÏckliegende
MaÞnahmen darf ein spÌter festgesetzter Einheitssatz nur angewandt werden, wenn er
nicht in einem groben MissverhÌltnis zu den damaligen tatsÌchlichen Kosten steht BVerwGE
30, 240, 241 = DÚV 1969, 357 = KStZ 1969, 142). Ein solches MissverhÌltnis hat das BVerwG
DÚV 1972, 861 = ZMR 1972, 251) zwar bei einer Differenz um 60 v. H. gegenÏber den tatsÌchlichen
Kosten verneint. Angesichts der AusfÏhrungen in einer spÌter ergangenen Entscheidung
des BVerfG BVerfGE 33, 265 ff. = NJW 1962, 1851f.) und der Lit. Driehaus §14
Rdn. 8; Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §130 Anm. 3; krit. auch Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§130 Rdn. 8 a. E. und Vogel in Kohlhammer-Komm §130 Rdn.
8) ist aber zu vermuten, dass das BVerwG bei einer erneuten Befassung mit dieser Frage ein
MissverhÌltnis bereits bei einer wesentlich geringeren Differenz als 60 v. H. annehmen wird.
Ein grobes MissverhÌltnis kann auch vermieden werden, indem in der Satzung, gestaffelt
nach ZeitrÌumen, ein Abschlag vom festgelegten Einheitssatz vorgenommen wird.
Fehlt es daran und ergibt sich ein grobes MissverhÌltnis, ist der Aufwand auf der Grundlage
der tatsÌchlichen Kosten zu ermitteln BVerwG NVwZ 1986, 299, 301 = BRS 43
Nr. 96 S. 239, 245 f.; vgl. ferner zur BerÏcksichtigung von Zinsaufwand ^ s. u.
Rdn. 285 ff. ^ bei der Bildung von EinheitssÌtzen Klinkhardt NVwZ 1999, 48 unter IV.).
Zwar ist eine gewisse Ûberschreitung der tatsÌchlichen Kosten bei der Anwendung von
EinheitssÌtzen zulÌssig. Nicht aber darf aufgrund dieser Ermittlungsmethode ein Aufwand
angesetzt werden, obwohl der Gemeinde tatsÌchlich keine Kosten entstanden sind oder die
Gemeinde die Entstehung solcher Kosten jedenfalls nicht nachweisen kann BVerwG KStZ
1978, 12 = ZMR 1978, 142).
Als BezugsgrÎÞe fÏr einen Einheitssatz sollte der Quadratmeter der FlÌche der Erschlie-
Þungsanlage bzw. Teilanlage gewÌhlt werden. Ist demgegenÏber bei StraÞen BezugsgrÎÞe
der laufende Meter, sind komplizierte Berechnungen erfordernde Differenzierungen vorzunehmen
vgl. BVerwGE 30, 207, 210 = DVBl. 1969, 274 = KStZ 1969, 140, das eine Differenzierung
bei Abweichungen von mehr als 2 m StraÞenbreite fordert, was Ernst in Ernst/
Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §130 Rdn. 7 als noch zu groÞzÏgig beanstandet). Werden,
was sich wegen des funktionalen Zusammenhangs der gemeindlichen StraÞenentwÌsserung
empfiehlt, die EntwÌsserungsanlagen zulÌssigerweise BVerwGE 54, 225 ff. = BauR
78, 50 f. = DÚV 1978, 56 f.) auf der Grundlage des gesamten EntwÌsserungsnetzes nach
EinheitssÌtzen abgerechnet, muss beim Betrieb sowohl im Misch- als auch im Trennsystem
vgl. dazu Rdn. 300) fÏr die beiden Systeme jeweils ein getrennter Einheitssatz festgesetzt
werden BVerwGE 38, 275, 276 = KStZ 1972, 114 = DÚV 1972, 502), es sei denn, es
bestehen ^ abweichend vom Regelfall ^ keine erheblichen Kostenunterschiede zwischen
den Systemen BVerwGE 54, 225, 233 = DÚV 1978, 56, 58 = BauR 78, 50).
Hinweis: Die Gemeinde muss auf entsprechendes Verlangen prÏffÌhige Unterlagen zur Berechnung
des Einheitssatzes vorlegen. Wird die Wirksamkeit der Festsetzung der EinheitssÌtze ^ sei es dem
Grunde oder der HÎhe nach ^ beanstandet und greift diese RÏge durch, so hat das zur Folge, dass,
wie in allen FÌllen der unwirksamen Festlegung eines Einheitssatzes, auf die tatsÌchlichen Kosten zurÏckzugreifen
ist BVerwG NVwZ 1986, 299, 301f. = BRS 43 Nr. 96 S. 239, 245 f.). Da der sich danach
EL 19 Fischer 97
275
276
277
278
279
280

281
282
283
F 281^283 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
ergebende ErschlieÞungsbeitrag hÎher sein kann als der nach EinheitssÌtzen berechnete, sollte sich
ein Beitragspflichtiger Ïberlegen, ob er die RechtmÌÞigkeit der Berechnung nach EinheitssÌtzen angreift.
Allerdings kann er nicht vermeiden, dass das Gericht von Amts wegen vgl. Rdn. 164) eine
entsprechende ÛberprÏfung vornimmt.
c) Der Umfang des beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwands als Summe der aufgewandten
erforderlichen Kosten. §128 BauGB beschreibt den ,,Umfang des Erschlie-
Þungsaufwands`` in Baden-WÏrttemberg ^ vgl. dazu Rdn.1b ^ entspricht dieser Vorschrift
mit einigen Modifizierungen § 35 KAG BW mit der Ûberschrift ,,BeitragsfÌhige
ErschlieÞungskosten``). Er bestimmt damit abschlieÞend BVerfGE 33, 265 = NJW 1972,
1851; BVerwG NJW 1974, 1345 = BauR 1974, 335) die fÏr die erstmalige Herstellung einer
ErschlieÞungsanlage i. S. von § 127 II BauGB aufgewendeten Kosten, die in den Erschlie-
Þungsaufwand einbezogen werden dÏrfen und ^ soweit erforderlich i. S. von §129 I 1
BauGB Rdn. 145 ff., 312 ff.), nicht anderweitig gedeckt i.S. d. §§127 I, 129 I1 BauGB
Rdn. 319) und nicht von der Gemeinde gem. §129 I 3 BauGB zu tragen Rdn. 317) ^ auf
die Beitragspflichtigen im Wege der Heranziehung zum ErschlieÞungsbeitrag umgelegt
werden.
aa) Der Begriff der Kosten i.S. von §128 I BauGB. Zu den Kosten i. S. d. §128 I BauGB gehÎren
lediglich die von der Gemeinde tatsÌchlich erbrachten Ausgaben, nicht aber fiktive
Kosten oder Aufwendungen ausschlieÞlich betriebswirtschaftlicher Art BVerwGE 85, 306,
310 = NVwZ 1991, 485, 486 = DVBl. 1990,1408), sowie nur die Aufwendungen, die die Gemeinde
in ErfÏllung ihrer gesetzlichen Aufgabe als ErschlieÞungstrÌger gem. §123 I
BauGB s. o. Rdn. 14 f., 144) und aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen
erbringen musste BVerwG NVwZ-RR 1998, 514 = DVBl. 1998, 54). Das dÏrfte auch fÏr
solche Aufwendungen gelten, die die Gemeinde an einen Dritten entsprechend § 683 BGB
nach den GrundsÌtzen Ïber die GeschÌftsfÏhrung ohne Auftrag im Îffentlichen Recht als
Ersatz zu leisten hat BVerwGE 82, 215, 222 = NVwZ 1990, 78, 79 f. = DVBl. 1989, 1208 im
Falle der Errichtung einer zur Nutzbarkeit der ErschlieÞungsanlage erforderlichen StÏtzmauer
durch einen Anlieger auf seinem privaten GrundstÏck). Nicht zu den Kosten zÌhlt
dagegen, was die Gemeinde mitverwendet, erspart, als vorhandenen Bestand ausnutzt vgl.
zu einer solchen Fallgestaltung OVG Saarlouis AS 22, 150 = KStZ 1989, 148 ff., das dem
Beitragspflichtigen lediglich einen ^ aufrechenbaren ^ Gegenanspruch einrÌumt) oder,
ohne aufgrund entsprechender wechselseitiger Rechtsbeziehungen dazu verpflichtet zu
sein, freiwillig geleistet hat BVerwG DVBl. 1979, 785 = KStZ 1979, 192 = BauR 1979, 417;
vgl. auch OVG Koblenz NVwZ-RR 2005, 846 = KStZ 2005, 116, wonach durch die Begleichung
einer verjÌhrten Baubetreuungsleistung entstandene Aufwendungen als nicht erforderlich
nicht zum beitragsfÌhigen Aufwand gehÎren). Dabei trÌgt die Gemeinde die materielle)
Beweis- und Feststellungslast fÏr das tatsÌchliche Entstehen der Kosten BVerwG
DÚV 1979, 602, 603 = KStZ 1979, 190 = BauR 1979, 313), d. h. die Unerweislichkeit oder
UnaufklÌrbarkeit des Anfalls der Kosten geht zu ihren Lasten.
Der Grundsatz, dass nur Kosten verursachende Aufwendungen ErschlieÞungsaufwand
darstellen, greift jedoch ^ abgesehen von den gesetzlichen Ausnahmen des §128 I 2 und 3
BauGB vgl. Rdn. 293 f.) ^ nicht ein, wenn die Gemeinde den Wert ihrer Sachaufwendungen
wie das Stellen von Baumaterialien oder Pflanzen in den Aufwand einbezieht
BVerwGE 34, 19 = DVBl. 1970, 81f.). Dagegen sind die durch den Einsatz vorhandener
DienstkrÌfte der Gemeinde verursachten Kosten kein ErschlieÞungsaufwand nach §128 I
BauGB. Etwas anderes gilt allerdings fÏr solche Kosten, die dadurch entstanden sind, dass
Bedienstete ausschlieÞlich und gerade fÏr die abzurechnenden Herstellungsarbeiten angestellt
worden sind BVerwGE 31, 90, 93 f. = DVBl. 1969, 271, 272; § 22 S.1 KAG BW ^
vgl. dazu Rdn.1b ^ enthÌlt eine entsprechende Regelung; vgl. nÌher Driehaus NVwZ
2005, 1136, 1139) oder eine BautrÌgergesellschaft mit der DurchfÏhrung und Leitung der
Arbeit betraut worden ist OVG MÏnster NVwZ 1987, 347 = DÚV 1985, 1074 = KStZ
1985, 178).
98 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 284^285a F
Zu den in den ErschlieÞungsaufwand einzubeziehenden Kosten gibt es eine sehr umfangreiche
und hier im Einzelnen nicht darstellbare Kasuistik vgl. zum ,,ABC des ErschlieÞungsaufwands``
Ruff KStZ 1984, 142 ff. und 163 ff.; vgl. auch KStZ 1992, 43 ff.; vgl.
dazu, unter welchen Voraussetzungen die Kosten fÏr die Herstellung einer auf einer BundesstraÞe
angelegten Abbiegespur zum erschlieÞungsbeitragsfÌhigen Aufwand einer einmÏndenden
AnbaustraÞe nach § 127 II Nr.1 BauGB zÌhlen: BVerwG E 85, 1 = NVwZ
1990, 869 = DVBl. 1990, 784; zur beitragsrechtlichen Behandlung von Kreisverkehrsanlagen
vgl.Thielmann KStZ 2003, 141f. und Driehaus ZMR 2004, 78 f. sowie § 14 Rdn. 50 ff.; dort
auch zur Abrechenbarkeit von Kreuzungen und EinmÏndungen; ferner BirkVBl BW 1998,
81, 84 ff. zur Frage des Anfallens von ErschlieÞungsaufwand bei der Vornahme naturschutzrechtlicher
AusgleichsmaÞnahmen nach §135 a^c BauGB; vgl. insoweit auch die
bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Regelungen des § 8 III^V BNatSchG).
Die Frage, inwieweit Fremdfinanzierungskosten diese sind in § 35 I Nr. 4 KAG BW
^ vgl. dazu Rdn.1b ^ eigens erwÌhnt) in den beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand eingestellt
werden kÎnnen, ist von groÞer praktischer Bedeutung, insbesondere weil solche
Kosten oftmals einen erheblichen oder im Einzelfall sogar den Ïberwiegenden Anteil am
ErschlieÞungsaufwand ausmachen. Nach der Rspr. des BVerwG vgl. grundlegend E 85,
306 = NVwZ 1991, 486 = DVBl. 1990, 1408; dazu Klinkhardt NVwZ 2001, 1375 ff. sowie ^
jeweils mit Berechnungsschemata ^ Klausing DVBl. 2001, 516 ff. und Richarz KStZ 2001,
45 ff.; krit. unter Vorstellen eigener Berechnungsmethoden Stuttmann DVBl. 2002, 292 ff.;
vgl. auch Driehaus §13 Rdn.12 ff.) gilt Folgendes: Auch nach dem zum 1.1.1974 bundesweiten
Inkrafttreten des gemeindehaushaltsrechtlichen Gesamtdeckungsprinzips vgl. fÏr
vor diesem Zeitpunkt noch unter Geltung des Einzeldeckungsprinzips getÌtigte Aufwendungen:
OVG MÏnster OVGE 48, 40 = NWVBl. 2000, 181 = ZMR 2000, 259 f. sowie das
vorinstanzliche Urteil des VG Gelsenkirchen NVWBl. 1997, 406) mit der Folge, dass dem
Haushalt nicht mehr entnommen werden kann, welcher Teil der Kreditaufnahme einer
bestimmten ErschlieÞungsanlage zuzurechnen ist, gehÎren Zinsen auf von der Gemeinde
fÏr beitragsfÌhige ErschlieÞungsmaÞnahmen eingesetztes Fremdkapital zum beitragsfÌhigen
ErschlieÞungsaufwand i. S. des §128 I BauGB, sofern sie aus sachlichen GrÏnden im
Rahmen einer ordnungsgemÌÞen HaushaltsfÏhrung als bankÏblich aufgenommen worden
sind vgl. dazu BVerwGE 45, 215 f. = NJW 1974, 2147 f.); der fehlenden Zurechenbarkeit
zu einer einzelnen ErschlieÞungsanlage ist dadurch Rechnung zu tragen, dass es den
Gemeinden ausnahmsweise aus GrÏnden der VerwaltungspraktikabilitÌt gestattet ist, vom
Grundsatz der ,,pfennig-genauen Kostenermittlung`` vgl. Rdn.272) abzuweichen, indem
die Zuordnung eines Anteils der im VermÎgenshaushalt ausgewiesenen Kredite zu einer
konkreten ErschlieÞungsanlage mit Hilfe gesicherter ErfahrungssÌtze ermittelt werden
darf, wenn und soweit eine rechnerisch genaue Kostenzuordnung nicht oder allenfalls mit
unvertretbarem Verwaltungsaufwand mÎglich wÌre; eine solche den Anforderungen der
§§128 I, 130 I BauGB genÏgende Zuordnung eines Anteils der im VermÎgenshaushalt
ausgewiesenen Kredite zu einer konkreten ErschlieÞungsanlage kann etwa dadurch erreicht
werden, dass an den durch diese MaÞnahme ausgelÎsten Kreditbedarf angeknÏpft
und dieser unter RÏckgriff auf die Fremdfinanzierungsquote des betreffenden Haushaltsjahres
ermittelt wird, wobei sich die Fremdfinanzierungsquote ihrerseits aus dem VerhÌltnis
errechnet, in dem die Gesamtausgaben des VermÎgenshaushalts fÏr Investitionen zu
den Gesamteinnahmen aus Krediten stehen; sind nÌmlich alle Investitionen einer Gemeinde
in einem Haushaltsjahr zu einem bestimmten Prozentsatz fremdfinanziert, rechtfertigt
dies mit einem hinreichend hohen MaÞ an Wahrscheinlichkeit den Schluss, dass
auch die Aufwendungen fÏr eine bestimmte ErschlieÞungsmaÞnahme in diesem Umfang
fremdfinanziert sind.
Unter Aufgreifen der vorgenannten GrundsÌtze hat das BVerwGE 110, 344 ff. = NVwZ
2001, 686 ff. = DVBl. 2000, 1220 ff. = KStZ 2000, 213 ff.) diese dahin prÌzisiert, dass es den
durch §§128 I, 130 I BauGB vorgegebenen Anforderungen entspreche, bei der Berechnung
der Fremdfinanzierungsquote von den Gesamtausgaben des VermÎgenshaushalts fÏr Inves-
EL 19 Fischer 99
284
285
285a

285b
F 285b ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
titionen und InvestitionsfÎrderungsmaÞnahmen Zuwendungen und ZuschÏsse fÏr diese
Zwecke vorweg abzuziehen, sofern diese abgezogenen Einnahmen im VermÎgenshaushalt
haushaltsrechtlich wirksam zugunsten bestimmter Vorhaben zweckgebunden seien.Wenn
es nÌmlich den Gemeinden zwar in AusnahmefÌllen gestattet sei, die beitragsfÌhigen Kosten
mit Hilfe gesicherter ErfahrungssÌtze zu ermitteln SchÌtzungsbefugnis), wÏrde ihnen
aber das an Genauigkeit abverlangt, was unter Vermeidung von unvernÏnftigem und in
diesem Sinne unvertretbarem Verwaltungsaufwand mÎglich sei; die SchÌtzung dÏrfe sich
deshalb von dem tatsÌchlich durch die ErschlieÞungsanlage verursachten Aufwand nur so
weit entfernen, wie dies die SchÌtzung rechtfertigenden UmstÌnde, insbesondere das Erfordernis
derVerwaltungspraktikabilitÌt und derVermeidung unzumutbaren Verwaltungsaufwandes,
bedingten in diesem Sinne auch OVG MÏnster OVGE 48, 40 = NWVBl. 2000,
181 = ZMR 2000, 260). Zugleich hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass es
mit dem aus §§128 I,130 I BauGB folgenden Gebot einer mÎglichst wirklichkeitsgerechten
Kostenermittlung unvereinbar sei, fÏr die Ermittlung der Fremdfinanzierungskosten bei
der Zinsberechnung fÏr die Folgejahre nicht auf die Fremdfinanzierungsquote des Haushaltsjahres,
in dem der ErschlieÞungsaufwand entstanden ist, sondern auf die jeweilige
Quote der Folgejahre abzustellen so auch bereits OVG MÏnster OVGE 48, 40 = NWVBl.
2000, 181f. = ZMR 2000, 260). Hat die Gemeinde ihre Investitionsdarlehen regelmÌÞig zu
tilgen, so ist auch der fremdfinanzierte Anteil der ErschlieÞungsaufwendungen um anteilige
Tilgungen zu verringern, wobei Letztere mit Hilfe einer durchschnittlichen Tilgungsquote
des jeweiligen Rechnungsjahres ermittelt werden kÎnnen OVG MÏnster OVGE 48,
40 = NWVBl. 2000, 182 = ZMR 2000, 261; vgl. auch Pesch NWVBl. 1999, 169; fernerVG
Bremen DWW 2005, 164, 167 dazu, dass bei der Berechnung der Kapitalkosten keine Tilgungsquote
zu berÏcksichtigen sei, wenn die Gemeinde zur Finanzierung der Investitionen
fast ausschlieÞlich endfÌllige Kredite aufgenommen hat).
SchlieÞlich dÏrfen in den beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand keine Zinsen auf die
jeweils fÏr das Vorjahr ermittelten Fremdfinanzierungszinsen eingestellt werden Verbot
der Erhebung von Zinseszinsen), da sich die Kosten i. S. von §128 I BauGB grundsÌtzlich
nach den von der Gemeinde tatsÌchlich erbrachten Ausgaben richten BVerwGE 110, 344 =
NVwZ 2001, 686 = DVBl. 2000, 1223 = KStZ 2000, 213; ebenso bereits OVG MÏnster
OVGE 48, 40 = NWVBl. 2000, 183 = ZMR 2000, 262; vgl. auch Klinkhardt NVwZ 1999,
48 unter II.).
Der Zeitraum, fÏr den Zinsen auf eingesetztes Fremdkapital in den ErschlieÞungsaufwand
einbezogen werden dÏrfen, endet zu dem Zeitpunkt, in dem die sachliche Erschlie-
Þungsbeitragspflicht gem. §133 II 1 Alt. 1 BauGB vgl. Rdn. 72, 208) bzw. die Teilbeitragspflicht
gem. §133 II 1 Alt. 2 BauGB vgl. Rdn. 224) entsteht BVerwG NVwZ 1993,
1205 f. = KStZ 1995, 36; vgl. aber krit. dazu Klinkhardt NVwZ 1999, 47, 48 unter III.).
Etwas Anderes gilt allerdings unter dem Gesichtspunkt, dass in entsprechender Anwendung
des §129 I 1 BauGB grob unangemessen hohe, also sachlich schlechthin unvertretbare,
Kosten nicht beitragsfÌhig sind s. Rdn. 315), wenn die Gemeinde nach endgÏltiger
Herstellung der ErschlieÞungsanlage deren Abrechenbarkeit mittels Entstehenlassen der
sachlichen Beitragspflichten vgl. zum Auseinanderfallen des Zeitpunkts der endgÏltigen
Herstellung i.S. des §133 II 1 BauGB und des Zeitpunkts des Entstehens der sachlichen
Beitragspflichten Rdn. 72) ohne jeden sachlich vertretbaren Grund jahrelang verzÎgert hat
BVerwGE 110, 344 = NVwZ 2001, 686 = DVBl. 2000, 1224 = KStZ 2000, 213 in einem
Fall, in dem die Gemeinde aufgrund eines Rechtsirrtums nach endgÏltiger Herstellung
der Anlage noch mehrere Jahre bis zur Einholung der Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde
gem. §125 II BauGB a. F. ^ s. Rdn. 161 ^ und zur Widmung der StraÞe ^ s.
Rdn. 139 ^ verstreichen lassen und damit das Entstehen der sachlichen Beitragspflicht hinausgezÎgert
hatte); in diesem Falle sind die fÏr die Zeit nach der endgÏltigen Herstellung
angefallenen Fremdfinanzierungskosten als nicht erforderlicher ErschlieÞungsaufwand
nicht beitragsfÌhig vgl. zu einem entsprechenden rechtlichen Ansatz auch schon OVG
MÏnster OVGE 48, 40 = NWVBl. 2000, 184 f. = ZMR 2000, 262 f.; das VG Gelsenkirchen
100 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 285c^287 F
NWVBl. 1997, 406 hÌlt sogar die ab etwa vier Jahren nach technischer Fertigstellung der
Anlage entstandenen Fremdfinanzierungskosten fÏr nicht erforderlich i.S. des §129 I 1
BauGB; vgl. auch Klinkhardt NVwZ 1999, 48 unter III.).
Die Einbeziehung der bis zum Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen ErschlieÞungsbeitragspflichten
entstandenen Fremdfinanzierungskosten kann auch im Falle der Erhebung
einer Vorausleistung, die an sich mit ihrer Anforderung entsteht s.o. Rdn. 229),
erfolgen, wobei die Gemeinde eine auf den Zeitpunkt des Entstehens der Beitragspflichten
ausgerichtete Prognose der bis dahin voraussichtlich anfallenden Fremdfinanzierungskosten
anzustellen hat BVerwG NVwZ 1993, 1200 = ZMR 1993, 296 = KStZ 1993, 118;
abl. Klinkhardt NVwZ 1999, 49 unter V.). Auf der Grundlage eines nach den vorstehenden
GrundsÌtzen ermittelten beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwands errechnet sich auch der
Beitrag desjenigen, der bzw. dessen RechtsvorgÌnger bereits eine Vorausleistung s. o.
Rdn. 226 ff.) erbracht hat; die sich insoweit ergebende Mehrbelastung gegenÏber denjenigen,
die nicht zu einer Vorausleistung herangezogen worden sind, rechtfertigt nicht die
Herabsetzung des endgÏltigen ErschlieÞungsbeitrags unter dem Gesichtspunkt einer unbilligen
HÌrte i.S. des §135 V BauGB BVerwGE 85, 306 = NVwZ 1991, 485, 487 = DVBl.
1990,1408,1410).
285c
bb) Der durch die von der Gemeinde zur VerfÏgung gestellten ErschlieÞungsflÌchen entstehende Aufwand.
Der Aufwand, der dadurch entsteht, dass FlÌchen zur Herstellung einer beitragsfÌhigen
ErschlieÞungsanlage zur VerfÏgung stehen, ist in drei Bestimmungen normiert zur
Rechtslage in Baden-WÏrttemberg ^ vgl. dazu Rdn.1b ^ s. §§ 35 I Nr.1 und 22 S. 2 KAG
BW). §128 I 1 Nr. 1 BauGB regelt die Kosten fÏr den Erwerb von FlÌchen Grunderwerbskosten)
sowie fÏr die Freilegung, die Voraussetzung dafÏr ist, dass mit den eigentlichen
Herstellungsarbeiten begonnen werden kann. Dabei ist unter ,,FlÌche`` das gesamte
GrundstÏck einschlieÞlich des zugehÎrigen Untergrunds zu verstehen, so dass auch die
Beseitigung von Hindernissen unter der ErdoberflÌche wie z. B. das Entfernen von Ruinen
im Boden eine Freilegung im Gesetzessinne darstellt BVerwG NVwZ 1993, 1203,
1204 = KStZ 1993, 70 = ZMR 1993, 82). Zu den Freilegungskosten dÏrfte auch eine fÏr
die Anlegung der StraÞe wegen des Eingriffs in die Natur zu zahlende Ausgleichsabgabe
nach dem Naturschutzrecht der LÌnder s. Kap. E Rdn. 778) zÌhlen LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr
§128 Rdn. 15; vgl. auch Driehaus § 13 Rdn. 57, der allerdings § 128 I 1 Nr. 2
BauGB als Rechtsgrundlage ansieht). §128 I 2 und 3 BauGB befassen sich mit dem Wert
der von der Gemeinde aus ihrem VermÎgen bereitgestellten und im Falle einer erschlie-
Þungsbeitragspflichtigen Zuteilung gem. §§ 57 S. 4 und 58 I1 sowie 68 I Nr. 4 BauGB zugeteilten
FlÌchen.
Ob eine FlÌche imWege des Erwerbs oder der Bereitstellung § 22 S. 2 KAG BW ^ vgl.
dazu Rdn.1b ^ stellt auf den Zeitpunkt der ,,erstmaligen Bereitstellung`` ab) zur VerfÏgung
gestellt worden ist, ist von erheblicher Bedeutung. Denn fÏr die HÎhe der Kosten
bzw. des Werts ist der Zeitpunkt des Erwerbs bzw. der Bereitstellung s. u. Rdn. 296)
maÞgeblich, so dass bei im Allgemeinen steigenden GrundstÏckspreisen die Bereitstellungsalternative
zu einem hÎheren Aufwand fÏhrt. Die Abgrenzung zwischen Erwerb
und Bereitstellung erfolgt nach der von der Gemeinde getroffenen Zweckbestimmung.
Ist die FlÌche von vornherein zum Zwecke der Herstellung von ErschlieÞungsanlagen erworben
worden, handelt es sich um Grunderwerb. Ist die FlÌche dagegen ohne eine entsprechende
Zweckbestimmung in das allgemeine LiegenschaftsvermÎgen Ïbergegangen
und spÌter fÏr den Bau einer ErschlieÞungsanlage verwandt worden, ist eine Bereitstellung
anzunehmen BVerwGE 61,316,323f.=NJW1981,2371=DVBl.1981,827).Ein
zielgerichteter Erwerb i. S. von §128 I 1 Nr. 1 BauGB liegt auch dann vor, wenn die Gemeinde
GrundstÏcke erwirbt, um sie nach Wirksamwerden einer im Zeitpunkt des Erwerbs
bereits vorgesehenen, aber lediglich in den Einzelheiten noch nicht konkretisierten
Planung zur Herstellung von ErschlieÞungsanlagen zu nutzen, so dass in den Erschlie-
Þungsaufwand der tatsÌchliche Kaufpreis bzw. Tauschwert und nicht der nach der Bereit-
EL 19 Fischer 101
286
287

288
289
290
291
292
F 288^292 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
stellungsalternative des §128 I 2 BauGB maÞgebliche Verkehrswert einzustellen ist OVG
MÏnster NWVBl. 1997, 262 f. = ZKF 1998, 15). Steht zwar fest, dass die Gemeinde eine FlÌche
zur VerfÏgung gestellt hat, lÌsst sich aber nicht feststellen, in welcher Form das erfolgt
ist, ist von der die Beitragspflichtigen weniger belastenden, d. h. einen geringeren Aufwand
verursachenden, Alternative auszugehen BVerwG NVwZ 1986, 299, 302 = BRS 43
Nr. 96 S. 239, 247).
Im Einzelfall kann zweifelhaft sein, welcher Art von Aufwendungen bestimmte Kosten
zuzurechnen sind. So ist z. B. fraglich, ob Kosten fÏr die Beseitigung eines an der Erschlie-
ÞungsflÌche bestehenden dinglichen oder obligatorischen Rechts § 35 I Nr.1 KAG BW ^
vgl. dazu Rdn.1b ^ spricht von ,,AblÎsung von Rechten``) zu den Freilegungskosten oder
den Grunderwerbs- bzw. Bereitstellungskosten so LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §128
Rdn. 15; vgl. auchVogel in Kohlhammer-Komm §128 Rdn. 45) zÌhlen. Jedenfalls sind solche
Kosten aber berÏcksichtigungsfÌhig vgl. auch OVG MÏnster NVwZ 1986, 499 =
KStZ 1985, 17), soweit sie zur Herstellung der ErschlieÞungsanlage aufgewandt werden
mussten vgl. Rdn. 282).
Zu den Grunderwerbskosten i. S. d. §128 I 1 Nr. 1 BauGB gehÎren alle Aufwendungen,
die die Gemeinde machen musste, um ^ sei es imWege von Kauf,Tausch, Schenkung, Umlegung
oder Enteignung ^ den Besitz der fÏr die erstmalige Herstellung der Anlage notwendigen
GrundstÏcke zu erlangen. Solche Kosten sind Kaufpreis, EnteignungsentschÌdigung,Vermessungs-
vgl. zu diesenVGH Kassel NVwZ-RR 2002, 67, 68 = KStZ 2002, 12
= ZKF 2001, 279 sowie Ruff KStZ 1992, 221ff.) und Beurkundungskosten, Notar- und
GrundbuchgebÏhren, Kosten eines Enteignungs- oder Gerichtsverfahrens sowie der Eintragung
in das Grundbuch, Kosten des Erwerbs fÏr auf der ErschlieÞungsflÌche befindliche
Baulichkeiten, BÌume, Pflanzen u. Ì., vertraglich vereinbarte EntschÌdigungen fÏr Aufwuchs,
Aufbauten, Einfriedigungen OVG MÏnster NVwZ 1986, 499 = KStZ 1985, 17).
Zu berÏcksichtigen sind nur die tatsÌchlich angefallenen Grunderwerbskosten, nicht
fiktive Kosten, die der Gemeinde bei einem frÏheren oder spÌteren Erwerb entstanden wÌren.
Deshalb ist eine Satzungsbestimmung ungÏltig, nach der nicht der Kaufpreis, sondern
der Wert der ErschlieÞungsflÌchen im Zeitpunkt des letzten Erwerbs vor Entstehen der
Beitragspflicht maÞgeblich ist BVerwG BauR 1977, 411, 413 = KStZ 1978, 110; vgl. im
Ûbrigen auch dazu, bis zu welchem Zeitpunkt angefallene Grunderwerbskosten in den
Aufwand einbezogen werden dÏrfen, Rdn. 183).
Hat die Gemeinde ErschlieÞungflÌchen unentgeltlich erhalten, ist also bei der Grundabtretung
weder eine Gegenleistung noch eine Anrechnung des Wertes auf den spÌter zu
zahlenden Beitrag fÏr die endgÏltige Herstellung der Anlage vereinbart worden, ist kein
Aufwand entstanden BVerwG DÚV 1970, 426 = BauR 1970, 177). Dies gilt auch, wenn die
Gemeinde dem GrundstÏckseigentÏmer nachtrÌglich ein Entgelt BVerwG NJW 1974,
1345 = BauR 1974, 335) oder eine hÎhere angemessene VergÏtung fÏr unter Wert erworbenes
Land gewÌhrt. BeitragsfÌhige Grunderwerbskosten sind dagegen dann anzunehmen,
wenn GelÌnde bereits vor Inkrafttreten des BBauG, z. B. aufgrund eines StraÞensicherungsvertrages
nach der Bayerischen Bauordnung von 1901 vgl. dazu BVerwG DÚV
1980, 835, 836 = KStZ 1980, 231), zwar unentgeltlich abgetreten worden ist, aber die GeschÌftsgrundlage
fÏr diese Unentgeltlichkeit nunmehr entfallen und deshalb die Gemeinde
zur nachtrÌglichen VergÏtung in Form der Anrechnung auf den ErschlieÞungsbeitrag verpflichtet
ist. Ob und in welcher HÎhe ein Entgelt nachtrÌglich zu leisten ist, beurteilt sich
nach Landesrecht BVerwG DÚV 1983, 939 = KStZ 1983, 138).
Eine entgeltliche Grundabtretung trotz Fehlens einer ausdrÏcklichen entsprechenden
Vereinbarung liegt auch dann vor, wenn der Vertrag, z. B. ein Anbauvertrag nach dem
PrFluchtlG, dahin auszulegen ist, dass letztlich ein Entgelt gewÌhrt werden sollte. Das
kann u. a. der Fall sein, wenn in zum Zeitpunkt der Abtretung geltenden gemeindlichen
Bestimmungen, insbesondere der Ortssatzung, geregelt war, dass abgetretenes StraÞenland
bei der Heranziehung zu BeitrÌgen fÏr die Herstellung der StraÞe vergÏtet werden sollte
vgl. LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr § 128 Rdn. 8).
102 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 293^296 F
Zu den Kosten des Grunderwerbs zÌhlt gem. §128 I 3 BauGB auch derWert der FlÌchen,
die der Gemeinde im Umlegungsverfahren nach §§ 57 S. 4 und 58 I1 BauGB erschlie-
Þungsbeitragspflichtig zugeteilt worden sind. Gemeint ist damit die Zuteilung von FlÌchen
an die Gemeinde in einem Umlegungsverfahren nach § 55 II BauGB vgl. ausf. Driehaus
§ 13 Rdn. 43 ff.; ferner zum VerhÌltnis von Umlegungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
MÏller-JÎkel ZfBR 2002, 224 ff.). Allerdings ist in §128 I 3 i.d. F. des Gesetzes Ïber das
BauGB vom 8. 12. 1986 BGBl. I 2191) zwar § 57 S. 4 BauGB, nicht aber auch § 58 I 1
BauGB genannt. Dies ist lediglich in der aufgrund der ErmÌchtigung in Art. 3 des vorgenannten
Gesetzes erfolgten Bekanntmachung vom 8. 12. 1986 BGBl. I 2253) der Fall.
Deshalb stellt sich die Frage, ob diese ErmÌchtigung auch eine Berichtigung i.S. des Art. 3
des Gesetzes Ïber das BauGB ist und, falls man das verneint so Driehaus §13 Rdn. 46 ff.;
Vogel in Kohlhammer-Komm §128 Rdn. 41; a. A. Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger
§128 Rdn. 10 a), §128 I 3 BauGB sich nur auf eine Zuteilung gemÌÞ § 57 S. 4 BauGB
bezieht. Ein solches Ergebnis wÏrde zu einer unbeabsichtigten GesetzeslÏcke fÏhren.
§128 I 3 BauGB ist einschrÌnkend dahin auszulegen, dass nur der Wert solcher FlÌchen
zu berÏcksichtigen ist, die fÏr beitragsfÌhige ErschlieÞungsanlagen i. S. des §127 II BauGB,
nicht auch ^ was nach § 55 II BauGB mÎglich ist ^ fÏr andere Anlagen zugeteilt worden sind
LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §128 Rdn. 7). Die Kosten i. S. des §128 I 3 BauGB bemessen
sich dabei nach derWertangabe im Umlegungsverzeichnis gem. § 68 I Nr. 4 BauGB.
Gem. § 242 VI BauGB findet §128 I 3 BauGB, der im Hinblick auf die Ønderungen
im Umlegungsrecht vgl. zur Umlegung Kap. B Rdn.1032ff.) und die sich infolge der
Rspr. BVerwGE 61, 316, 322 = NJW 1981, 2370) zur alten Rechtslage ergebenden Schwierigkeiten
bei fehlender IdentitÌt von Umlegungs- und Abrechnungsgebiet eingefÏgt worden
ist, auch Anwendung, wenn der Umlegungsplan nach § 66 BauGB oder die Vorwegregelung
nach § 76 BauGB bereits vor Inkrafttreten des BauGB am 1. 7. 1987 ortsÏblich
i.S. des § 71 BBauG bekannt gemacht worden ist. § 242 VI BauGB ist aber im Zusammenhang
mit dem die Ûberleitung des Umlegungsrechts behandelnden § 239 II BauGB
a. F. ^ vgl. nunmehr § 233 I BauGB ^ zu sehen, so dass eine RÏckwirkung nur erfolgen
darf, wenn die FlÌche fÏr den EigentÏmer erkennbar erschlieÞungsbeitragspflichtig zugeteilt
worden ist. Deshalb und weil eine ErschlieÞungsbeitragspflicht nur einmal und in
unverÌnderbarer HÎhe entsteht Rdn. 208), also § 242 VI BauGB nur die FÌlle erfasst, in
denen bis zum 1. 7. 1987 eine sachliche Beitragspflicht noch nicht entstanden war Driehaus
§13 Rdn. 49; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §128 Rdn. 7; Vogel in Kohlhammer-Komm
§ 128 Rdn. 42), bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die angeordnete
RÏckwirkung Bedenken erhebt jedoch Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §128
Anm. III 2).
Keine Kosten entstehen durch die Bereitstellung von GrundstÏcken aus dem allgemeinen
LiegenschaftsvermÎgen. Deshalb ordnet §128 I 2 BauGB an, dass der Wert der FlÌchen
in den Aufwand einzubeziehen ist. MaÞgeblich ist der Wert, und zwar der Verkehrswert
Driehaus §13 Rdn. 37; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §128 Rdn. 15;
LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §128 Rdn. 12; Vogel in Kohlhammer-Komm §128
Rdn. 33), im Zeitpunkt der Bereitstellung, der sich danach bestimmt, wann durch irgendein
gemeindliches, auch verwaltungsinternes, Handeln die beabsichtigte Verwendung der
FlÌchen fÏr die ErschlieÞungsanlage erkennbar wird, indem die FlÌche ersichtlich aus dem
allgemeinen LiegenschaftsvermÎgen ausscheidet BVerwG DÚV 1980, 834 f. = KStZ 1980,
230 = BauR 1980, 351; NVwZ 1995, 1205, 1206 = KStZ 1996, 151 = ZMR 1995, 331). Das
ist in erster Linie der Fall, wenn die dafÏr in der jeweiligen Gemeinde zustÌndige Stelle die
entsprechende FlÌche durch einen formlosen Bereitstellungsakt der z. B. mit dem gemeindlichen
StraÞenbau befassten Stelle fÏr die Anlegung einer bestimmten Erschlie-
ÞungsstraÞe zur VerfÏgung stellt BVerwG NVwZ 1995, 1205, 1206 = KStZ 1996, 151 =
ZMR 1995, 331). Fehlt es an einem solchen Bereitstellungsakt oder erfolgt dieser erst,
nachdem die FlÌche tatsÌchlich fÏr die Anlegung etwa einer StraÞentrasse verwandt worden
ist, ein die FlÌche erfassender Bebauungsplan die formelle Planreife i. S. des § 33 I
EL 19 Fischer 103
293
294
295
296

297
298
F 297, 298 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Nr. 1 BauGB vgl. Kap. A III Rdn. 3) erreicht hat oder ^ im unbeplanten Innenbereich
^ ein entsprechender Ausbauplan fertig gestellt worden ist, ist als Bereitstellungszeitpunkt
der Zeitpunkt anzusehen, in dem die FlÌche tatsÌchlich fÏr die Anlegung der Erschlie-
Þungsanlage in Anspruch genommen worden, die Planreife eingetreten bzw. der Ausbauplan
fertig gestellt worden ist BVerwG NVwZ 1995, 1205, 1206 = KStZ 1996, 151 = ZMR
1995, 331). Wie bei den Grunderwerbskosten vgl. Rdn. 289) zÌhlen zum Bereitstellungswert
auch die Nebenkosten BVerwG DÚV 1976, 351 = KStZ 1976, 210). Keinen Bereitstellungswert
weisen GrundstÏcke auf, die die Gemeinde aus bereits gewidmeten StraÞen
BVerwG DÚV 1970, 426 = BauR 1970, 177) oder Wirtschaftswegen OVG Koblenz AS 21,
108, 110 f.) zur VerfÏgung stellt. Freilegungskosten nach §128 I Nr. 1 BauGB entstehen fÏr
alle MaÞnahmen, die zur Beseitigung von GegenstÌnden wie GebÌuden, Mauern, BÌumen,
Pflanzen, ZÌunen erforderlich sind, die die Herstellung der Anlage hindern. Zwar
sind beitragsfÌhig nur die Kosten der Freilegung der FlÌche fÏr die ErschlieÞungsanlage.
Befindet sich aber ein GebÌude sowohl innerhalb als auch auÞerhalb der ErschlieÞungsflÌche
und muss das gesamte GebÌude beseitigt werden, sind sÌmtliche Abbruchskosten
beitragsfÌhig.
cc) Die Kosten der erstmaligen Herstellung der ErschlieÞungsflÌchen einschlieÞlich der EntwÌsserungs-
und Beleuchtungseinrichtungen § 128 I 1 Nr. 2 BauGB). Zum ErschlieÞungsaufwand
zÌhlen gem. §128 I 1 Nr. 2 BauGB die Kosten der erstmaligen Herstellung der jeweiligen
ErschlieÞungsanlage insgesamt BVerwG NVwZ-RR 1989, 382, 383 = DVBl. 1989, 417)
einschlieÞlich der Einrichtungen fÏr ihre Beleuchtung und EntwÌsserung. BeitragsfÌhig
sind also alle zur ErfÏllung des satzungsmÌÞigen Herstellungsprogramms Rdn. 169 ff.)
und bis zum Entstehen der Beitragspflicht aufgewandten Kosten. Zu Letzteren zÌhlen
auch die Kosten der Errichtung von StÏtzmauern, die zur AbstÏtzung einer hÎhergelegenen
StraÞe gegen anliegende GrundstÏcke oder von anliegenden GrundstÏcken gegen
eine tiefergelegene StraÞe entweder auf StraÞengrund oder einem AnliegergrundstÏck errichtet
werden mÏssen BVerwGE 82, 215, 219 ff. = NVwZ 1990, 78, 79 = DVBl. 1989,
1208), sowie die von der Gemeinde nach MaÞgabe des §12 I 1, VI 1 FStrG zu tragenden
einmÏndungsbedingten Kosten § 35 I Nr. 2 KAG BW ^ vgl. dazu Rdn.1b ^ sieht ausdrÏcklich
als beitragsfÌhig die Kosten an, die zum ,,Anschluss der StraÞen, Wege und
PlÌtze an bestehende Îffentliche StraÞen, Wege oder PlÌtze`` aufgewendet worden sind)
einschlieÞlich ggf. der Kosten fÏr die Anlegung von Abbiegespuren auf der BundesstraÞe
BVerwGE 85, 1, 3 f. = NVwZ 1990, 869 = DVBl. 1990, 784). Die EntwÌsserungs- und Beleuchtungskosten
mÏssen in der Satzung eigens als Merkmal der endgÏltigen Herstellung
aufgefÏhrt sein Rdn. 176). BeitragsfÌhig ist auch der Aufwand fÏr die Erstellung einer
provisorischen Anlage, soweit diese zur spÌteren endgÏltigen Herstellung erforderlich war
oder das Provisorium in die endgÏltige Herstellung eingeht, wie das z. B. bei Verwendung
einer BaustraÞe als Unterbau der Fall sein kann BVerwGE 34, 19 = DVBl. 1970, 81f.). Ferner
fallen unter §128 I 1 Nr. 2 BauGB die Kosten der Herstellung einer AnbaustraÞe, soweit
diese auf einer TeilflÌche angefallen sind, auf der teilweise eine bereits frÏher endgÏltig
hergestellte und spÌter eingezogene StraÞe verlaufen ist, wenn die ,,neue`` und die ,,alte``
StraÞe nicht identisch sind, d. h. sie unterschiedlich gefÏhrt und die GrundstÏcksflÌchen
anders geschnitten sind BVerwG NVwZ-RR 1989, 382, 383 = DVBl. 1989, 417).
Die Kosten der Herstellung der Beleuchtungseinrichtungen einer StraÞe stellen stets,
auch wenn die Gemeinde nicht StraÞenbaulasttrÌger ist, beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand
dar BVerwG NVwZ 1990, 374, 376 = HSGZ 1990, 63). Zu den Kosten der Beleuchtungseinrichtungen
i. S. von §128 I 1 Nr. 2 BauGB gehÎren die Aufwendungen fÏr
Anschaffung und Anbringung der Masten, der Lampen und der Kabel, RÎhren, Schalter
usw. Sofern ein Energieversorgungsunternehmen ^ auch ein in der TrÌgerschaft der Gemeinde
befindliches ^ die Herstellungsarbeiten getÌtigt hat, entsteht der Gemeinde nur
dann und insoweit beitragsfÌhiger Aufwand, als sie dem Unternehmen zur VergÏtung verpflichtet
ist. Einrichtungen, die zugleich anderen ErschlieÞungsanlagen dienen und sich
104 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 299^302 F
u. U. auÞerhalb der abzurechnenden Anlage befinden Gemeinschaftseinrichtungen), sind
beitragsfÌhig, sofern sie der Anlage hinreichend zugeordnet werden kÎnnen. Von der ErmÌchtigung
in §128 II 2 BauGB, Kosten der Beleuchtung i. S. des §128I1Nr.2BauGB
als nicht in den beitragsfÌhigen Aufwand einstellbar zu bestimmen, hat bisher kein Bundesland
Gebrauch gemacht.
Die Kosten der EntwÌsserungseinrichtungen kÎnnen, sofern nicht EinheitssÌtze zugrunde
gelegt werden s. o. Rdn. 273 ff.), auf verschiedene Weise ermittelt werden, wobei
diese einen innerdienstlichen Ermessensakt darstellende Entscheidung Ïber die Art der
Ermittlung bis zur Entstehung der Beitragspflicht getroffen sein muss Driehaus §13
Rdn. 66). Auszugehen ist zunÌchst davon, dass erschlieÞungsbeitragsfÌhig nur die Kosten
der Einrichtungen fÏr die StraÞenentwÌsserung sind. Nicht beitragsfÌhig sind dagegen
die Kosten der Erstellung der Anlagen, die der Beseitigung des auf den GrundstÏcken anfallenden
Schmutz- und Regenwassers sowie des Grundwassers dienen. Ohnehin nicht
beitragsfÌhig sind ferner die Kosten fÏr die Erstellung von KlÌranlagen und der weiteren
Anlagen zur Reinigung des auf den StraÞen anfallenden und von diesen abgeleiteten Regenwassers
BVerwG NVwZ 1987, 143 f. = DVBl. 1986, 773 = KStZ 1986, 150).
Die ausschlieÞliche BeitragsfÌhigkeit lediglich der StraÞenentwÌsserungseinrichtungen
gilt unabhÌngig davon, ob die gemeindliche Anlage im Trenn- oder Mischsystem betrieben
wird vgl. im Einzelnen Driehaus § 13 Rdn. 72 ff.). Beim Trennsystem sind KanÌle getrennt
jeweils zur Ableitung des Niederschlag- oder Regenwassers sowie des Schmutzwassers
verlegt. Beim reinen oder vollstÌndigen Mischsystem nimmt nur ein einziger Kanal
sowohl das Schmutzwasser der anliegenden GrundstÏcke als auch das von der StraÞe und
den GrundstÏcken abflieÞende Regenwasser auf. Ein Mischsystem kann auch derart betrieben
werden, dass in einem Kanal das sowohl von den GrundstÏcken als auch von der
StraÞe abflieÞende Regenwasser und in einem anderen Kanal das Schmutzwasser abgeleitet
wird sog. abgemagertes Mischsystem).
Eine MÎglichkeit der Kostenermittlung ist die, allein die im abzurechnenden Ermittlungsraum
Rdn. 251ff.) verlegten StraÞenentwÌsserungseinrichtungen zugrunde zu legen.
Ist aber der dortige Kanal grÎÞer dimensioniert als fÏr die konkrete Anlage erforderlich,
weil er auch auf anderen ErschlieÞungsanlagen anfallendes Regenwasser aufnimmt und
transportiert, und ist er damit kostspieliger, muss die Gemeinde die Kosten anteilig zuordnen
BVerwG BRS 37 Nr. 74 S. 146 f.). Diese Ermittlungsart ist unter zwei Gesichtspunkten
nicht zweckmÌÞig. Zum einen wird das auf einer ErschlieÞungsanlage anfallende Regenwasser
nicht nur durch die gerade dort verlegten Einrichtungen, sondern auch) durch
ein weitergehendes miteinander verbundenes System abgeleitet. Zum anderen versperrt
sich die Gemeinde durch den Ansatz ausschlieÞlich der Kosten der im Ermittlungsraum
hergestellten Einrichtungen die MÎglichkeit, auch die weiteren der StraÞenentwÌsserung
dienenden, jedoch auÞerhalb des Ermittlungsraums befindlichen Anlagen berÏcksichtigen
zu kÎnnen, die einen erheblichen Aufwand verursachen. Das sind zunÌchst alle Einrichtungen,
die die StraÞen frei von Ûberflutungen und damit fahr- und gehbereit halten sollen
BVerwGE 54, 225 f. = DÚV 1978, 56, 57 = BauR 1978, 50), wie anderweitig verlegte
Rohrleitungen, Pumpstationen, RevisionsschÌchte und RegenrÏckhaltebecken sowie die
entweder im Trenn- oder Mischsystem betriebenen Gemeinschaftseinrichtungen.
Deshalb bietet es sich an, den Aufwand entweder auf ein bestimmtes rÌumlich und
technisch abgegrenztes und fÏr sich funktionsfÌhiges EntwÌsserungssystem BVerwGE 38,
275, 276 = KStZ 1972, 114 = DÚV 1972, 502 f.) oder gar auf das gesamte gemeindliche
StraÞenentwÌsserungsnetz zu beziehen BVerwGE 54, 225 f. = DÚV 1978, 56 f. = BauR
1978, 50). Hier tritt zwar an die Stelle der Kosten fÏr einen bestimmten Ermittlungsraum
ein rechnerisch festgelegter Anteil am gesamten EntwÌsserungssystem. Aber dennoch handelt
es sich um eine Aufwandsermittlung nach tatsÌchlichen Kosten, allerdings in Form
der Errechnung eines ,,Durchschnittssatzes``, die jedoch ^ anders als die Festsetzung eines
Einheitssatzes vgl. Rdn. 273 ff.) ^ auf Unternehmerrechnungen fuÞt, die die konkreten
Anlagen betreffen.
EL 19 Fischer 105
299
300
301
302

F 303^308 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
303
304
Da aber i.d. R. EntwÌsserungseinrichtungen nicht nur der StraÞen-, sondern auch der
GrundstÏcksentwÌsserung dienen sog. Gemeinschaftseinrichtungen), muss der auf die
StraÞenentwÌsserung entfallende und allein erschlieÞungsbeitragspflichtige Aufwandsanteil
eigens ermittelt und zugeordnet werden, wobei wiederum nach Trenn- und Mischsystem
vgl. zu diesen Begriffen Rdn. 300) zu unterscheiden ist.
Beim Mischsystem s. o. Rdn. 300) sind zunÌchst drei gesonderte Kostenmassen zu
bilden vgl. BVerwG NVwZ 1986, 221 = DVBl. 1985, 1178 = KStZ 1986, 31 fÏr ein reines
Mischsystem und OVG MÏnster NVwZ-RR 2003, 301 sowie VGH Mannheim VBlBW
1988, 305, 307 f. fÏr ein nicht abgemagertes Mischsystem), nÌmlich jeweils fÏr die Anlagenteile,
die
^ allein der StraÞenentwÌsserung dienen und somit in vollem Umfang erschlieÞungsbeitragsfÌhig
sind wie StraÞensinkkÌsten, StraÞenrinnen, Zuleitungen zum Hauptkanal;
^ allein der GrundstÏcksentwÌsserung dienen und somit nicht erschlieÞungsbeitragsfÌhig sind wie
z. B. die GrundstÏcksanschlussleitungen;
^ sowohl der StraÞen- als auch der GrundstÏcksentwÌsserung dienen wie z. B. der Hauptkanal.
305
306
307
308
Die letztgenannte Kostenmasse muss in erschlieÞungsbeitrags- und nichterschlieÞungsbeitragsfÌhige
Kosten aufgeteilt werden. Dies erfolgt in derWeise, dass festzustellen ist, wie
hoch in etwa die Kosten bei einem Verzicht auf die Gemeinschaftseinrichtungen wÌren,
d. h. welche Kosten angefallen wÌren, wenn ^ voneinander getrennt ^ eine Regenwasserkanalisation
fÏr die StraÞenentwÌsserung und eine der GrundstÏcksentwÌsserung Regenund
Schmutzwasser) dienende Kanalisation installiert worden wÌren. Diese sog. Zwei-
KanÌle-Theorie findet sowohl beim abgemagerten als auch beim reinen Mischsystem Anwendung
VGH Mannheim VBlBW 1988, 305; OVG MÏnster NVwZ-RR 2003, 301 sowie
^ fÏr das Kanalanschlussbeitragsrecht OVGE 48, 147 =ZKF 2001, 110 = KStZ 2001, 134; dagegen
befÏrwortet Driehaus § 13 Rdn. 76 f. ders. in Berliner Kommentar § 128Rdn.56eine
Drei-KanÌle-Theorie mit der Folge der Bildung von vier Kostenmassen). Daraus ergibt sich
einVerhÌltnis der durch die Herstellung der Gemeinschaftseinrichtungen jeweils veranlassten
Kosten, wobei auf gesicherte Erfahrungswerte zurÏckgegriffen werden kann.
Beim Trennsystem sind die Kosten entsprechend aufzuteilen, ist also zunÌchst zwischen
allein der StraÞenentwÌsserung und ausschlieÞlich der GrundstÏcksentwÌsserung dienenden
Anlagenteilen zu unterscheiden. Die dritte, aus den fÏr die Herstellung von beiden
Funktionen dienenden Anlageteilen resultierende Kostenmasse darf i. d.R. zur HÌlfte dem
erschlieÞungsbeitragsfÌhigen Aufwand zugerechnet werden BVerwGE 68,249,252ff.=
NVwZ 1984, 437, 438 = DVBl. 1984, 194), weil davon auszugehen ist, dass die Kosten fÏr
die Installation von zwei getrennten Anlagen in etwa gleich hoch sind.
dd) Die Kosten der Ûbernahme von Anlagen durch die Gemeinde §128 I 1 Nr. 3 BauGB). WÌhrend
die Ïbrigen Regelungen Ïber den ErschlieÞungsaufwand in §128 I BauGB davon
ausgehen, dass die Gemeinde in ErfÏllung ihrer ErschlieÞungspflicht aus §123 I BauGB
Rdn. 14, 144) ErschlieÞungsanlagen selbst herstellt, regelt §128 I 1 Nr. 3 BauGB dieser
Vorschrift entspricht § 35 I Nr. 3 KAG BW ^ vgl. Rdn.1b) die Ûbernahme einer ganz
oder teilweise hergestellten Anlage als gemeindliche Anlage gegen Zahlung einer VergÏtung.
In Betracht kommt die Ûbernahme z. B. privater oder aufgrund eines Erschlie-
Þungsvertrages Rdn. 30 ff.) hergestellter Anlagen. BerÏcksichtigungsfÌhig sind allerdings
nur die Kosten, die auch bei einer Herstellung durch die Gemeinde erschlieÞungsbeitragsfÌhig
wÌren, also die Kosten der Ûbernahme von ErschlieÞungsanlagen i. S. von §127 II
BauGB, deren Herstellung im Einzelfall eine ErschlieÞungsbeitragspflicht auslÎsen wÏrde
OVG MÏnster NVwZ 1986, 500 = KStZ 1985, 16; dort auch zum Zusammenhang von
§§128 I 1 Nr. 3 und 129 II BauGB; vgl. dazu Rdn. 481).
ee) Die gemÌÞ §128 III BauGB nicht in den Aufwand einzustellenden Kosten. Gem. §128 III
Nr. 1 BauGB dieser Vorschrift entspricht der Sache nach § 35 II Nr.1 KAG BW; vgl. dazu
Rdn.1b) stellen die Kosten der Herstellung sowie des Grunderwerbs, der Freilegung und
106 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 309^311 F
der Bereitstellung von BrÏcken, Tunnels und UnterfÏhrungen mit den dazugehÎrigen
Rampen, die Bestandteil einer an sich beitragsfÌhigen ErschlieÞungsanlage i.S. von
§127 II BauGB sind, keinen beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand dar. BeitragsfÌhig sind
dagegen die Kosten, die auch ohne die genannten Bauwerke angefallen wÌren wie Fahrbahn-
und Gehwegbelag Driehaus §13 Rdn.83;Vogel in Kohlhammer-Komm §128 Rdn.79).
Nach §128 III Nr. 2 BauGB dieser Vorschrift entspricht dem Regelungsgehalt nach
§ 35 II Nr. 2 KAG BW; vgl. dazu Rdn.1b) sind die Kosten der Herstellung von Fahrbahnen
der Ortsdurchfahrten klassifizierter StraÞen Bundes-, Land- und KreisstraÞen)
nicht in den ErschlieÞungsaufwand einzubeziehen, soweit sie keine grÎÞere Breite als die
anschlieÞende freie Strecke erfordern. Die Vorschrift trÌgt dem Gesichtspunkt Rechnung,
dass der Aufwand fÏr die Anlegung aller Fahrbahnen von Verkehrsanlagen mit ÏberÎrtlicher
Bedeutung aus allgemeinen Haushaltsmitteln zu bestreiten ist vgl. auch BVerwGE 31,
90, 91 = DVBl. 1969, 271 = KStZ 1969, 199). Der rÌumliche Umfang einer Ortsdurchfahrt
richtet sich nach den StraÞengesetzen z. B. § 5 IV FStrG). MaÞgeblicher Zeitpunkt fÏr die
Beurteilung der Breite der anschlieÞenden freien Strecke der BundesstraÞe ist ^ spÌtestens
^ der Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten BVerwG NVwZ-RR
2000, 530, 531 = DVBl. 2000, 1707, 1708 = KStZ 2001, 31, das allerdings, wie auch die
Formulierung ,,spÌtestens`` zeigt, als maÞgeblichen Zeitpunkt auch den der frÏher erfolgenden
^ s. Rdn. 169 ^ technischen Herstellung in Betracht zieht). FÏr den Kostenausschluss
nach §128 III Nr. 2 BauGB kommt es grundsÌtzlich auf die tatsÌchliche Breite
der freien Strecke in dem zum maÞgeblichen Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten
vorhandenen Ausbauzustand an; ein geplanter Ausbau kann abweichend davon
nur berÏcksichtigt werden, wenn in diesem Zeitpunkt eine entsprechende Planungsentscheidung
bestandskrÌftig und mit ihrer AusfÏhrung bereits begonnen war BVerwG
NVwZ-RR 2000, 530, 531 = DVBl. 2000, 1707, 1708 = KStZ 2001, 31).
Es handelt sich bei der klassifizierten StraÞe mit ihren Teileinrichtungen wie Gehwegen,
Radwegen unselbstÌndigen) Park- und GrÏnflÌchen zwar insgesamt um eine einheitliche
beitragsfÌhige ErschlieÞungsanlage BVerwG NVwZ 1987, 56 = DVBl. 1987, 628 = KStZ
86, 211). Ausgeschlossen sind aber die Kosten fÏr die technische Herstellung der Fahrbahn
sowie die auf diese entfallenden Grunderwerbskosten BVerwG NVwZ 1990, 374, 376 =
HSGZ 1990, 63) sowie die Freilegungs- und Bereitstellungskosten. Soweit die StraÞenbaulast
nicht bei der Gemeinde liegt, zÌhlen auch die Kosten der Herstellung weiterer Teilanlagen
nicht zum beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwand s. o. Rdn. 144) mit Ausnahme
allerdings der Beleuchtungseinrichtungen, die stets beitragsfÌhigen Aufwand verursachen
s.o. Rdn. 298).
Von erheblicher Bedeutung ist die Frage, welcher Zeitpunkt maÞgeblich ist, zu dem die
StraÞe eine klassifizierte sein muss, um die Anwendung des §128 III Nr. 2 BauGB auszulÎsen.
Abzustellen ist nÌmlich allein auf die formelle Einstufung, so dass eine entsprechende
Anwendung der Vorschrift auf StraÞen ausscheidet, die, etwa als Autobahnzubringer
vgl. BVerwG BRS 37 Nr. 60 S. 128), infolge der Aufnahme erheblichen ÏberÎrtlichen
Verkehrs vergleichbare Funktionen wie eine klassifizierte StraÞe erfÏllen oder an sich sogar
zu klassifizieren wÌren BVerwG NJW 1979, 2220 = DVBl. 1979, 780). Das BVerwG E 85,
66, 75 ff. = NVwZ 1990, 873, 875 f. = DVBl. 1990, 786) stellt bezÏglich der Kosten der
Fahrbahn auf den Zeitpunkt der technischen Fertigstellung ab. Die Anwendung des §128
III Nr. 2 BauGB erscheint aber nicht sachgerecht, wenn die Herabstufung einer klassifizierten
StraÞe zur GemeindestraÞe kurze Zeit nach der technischen Herstellung erfolgt
und somit die Anlieger ^ anders als in der dem BVerwG zugrunde liegenden Fallgestaltung
dort lag die Herabstufung zwar 9 Jahre vor dem Entstehen der sachlichen Beitragspflicht,
aber erst 14 Jahre nach der technischen Fertigstellung) ^ nicht eine durch den ÏberÎrtlichen
Verkehr abgenutzte Fahrbahn zur VerfÏgung gestellt bekommen. Im umgekehrten
Falle der Klassifizierung einer GemeindestraÞe nach deren technischer Fertigstellung ist ^
sofern der Aufwand unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit vgl. Rdn. 312 ff.) nicht
ohnehin zu ermÌÞigen ist ^ im Wege des Billigkeitserlasses nach §135 V BauGB
EL 19 Fischer 107
309
310
311

312
313
314
315
F 312^315 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Rdn. 472 ff.) eine Verminderung des ErschlieÞungsaufwands entsprechend dem Grundsatz
des § 128 III Nr. 2 BauGB jedenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn die Klassifizierung
unmittelbar nach der technischen Fertigstellung erfolgt.
ff) Die Erforderlichkeit des Aufwands § 129 I 1 BauGB). Eine Begrenzung der HÎhe des als
Summe der Kosten i.S. von §128 BauGB ermittelten Aufwands ergibt sich aus §129 I 1
BauGB, wonach ,,BeitrÌge nur insoweit erhoben werden, als die ErschlieÞungsanlagen
erforderlich sind, um die BauflÌchen und die gewerblich zu nutzenden FlÌchen entsprechend
den baurechtlichen Vorschriften zu nutzen`` eine entsprechende Regelung enthÌlt
§ 33 S. 2 KAG BW; vgl. dazu Rdn.1b). Diese Vorschrift kann neben dem vÎlligen Ausschluss
der BeitragsfÌhigkeit einer ErschlieÞungsanlage BVerwG NVwZ-RR 1989, 212,
213 = DVBl. 1989, 418 = KStZ 1989, 71; vgl. auch Rdn. 145 ff.) auch dazu fÏhren, dass ein
Teil des ErschlieÞungsaufwands nicht auf die Beitragspflichtigen umgelegt werden kann,
weil insoweit nicht diesen, sondern der Allgemeinheit ein ErschlieÞungsvorteil geboten
wird. Die Erforderlichkeit der Anlage in diesem Sinne ^ das ,,Wie`` der Herstellung ^
richtet sich ebenso wie das ,,Ob`` der Herstellung vgl. Rdn. 147) nach den BedÏrfnissen
aller erschlossenen GrundstÏcke.
Eine erste Begrenzung des ErschlieÞungsaufwands unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit,
soweit es den Umfang von ErschlieÞungsanlagen betrifft, erfolgt durch die
zwar nicht unbedingt notwendigen vgl. Rdn. 78), aber durchweg in den ErschlieÞungsbeitragssatzungen
enthaltenen Bestimmungen Ïber den Umfang der ErschlieÞungsanlagen
gem. §132 Nr. 1 BauGB, der ausdrÏcklich auf §129 BauGB ^ gemeint ist dessen
Abs. 1 S. 1 ^ verweist. Bei StraÞen werden i.d. R. ^ zulÌssigerweise BVerwG BRS 37
Nr. 142 S. 284) ^ HÎchstbreiten festgelegt, wobei an Art und MaÞ der baulichen Nutzung
vgl. zu diesen Begriffen Rdn. 385) angeknÏpft wird, und zwar zweckmÌÞigerweise an
die hÎchstzulÌssige Nutzung. Bei GrÏnanlagen und ParkflÌchen kann ein bestimmter Prozentsatz
der tatsÌchlichen oder zulÌssigen BauflÌchen zugrunde gelegt werden, z. B. bei
selbstÌndigen GrÏnanlagen 25 v. H. BVerwGE 48, 205, 210 = KStZ 1975, 231 = BauR
1975, 338) und bei unselbstÌndigen ParkflÌchen 10 v. H. BVerwGE 34, 19 = DVBl. 1970,
81, 82) der erschlossenen GeschossflÌchen. Werden diese in der Beitragssatzung festgelegten
HÎchstmaÞe Ïberschritten, ist der Aufwand entsprechend zu ermÌÞigen.
Trotz Einhaltung der satzungsmÌÞigen Begrenzungen ist stets die Erforderlichkeit nach
§129 I 1 BauGB zu prÏfen BVerwG NJW 1979, 2220, 2221 = DVBl. 1979, 780). Insoweit
steht der Gemeinde jedoch ein von den Gerichten nur eingeschrÌnkt ÏberprÏfbares Ermessen
zu BVerwG NJW 1979, 2220, 2221 = DVBl. 1979, 780). So kann die Gemeinde
auch Gesichtspunkte der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs sowie den Umstand berÏcksichtigen,
dass eine StraÞe so ausgestaltet sein muss, dass sie auch den Ïblichen Durchgangsverkehr
aufnimmt BVerwG DVBl. 1970, 904 = ZMR 1970, 382). Ferner kann die
Gemeinde unter mehreren MÎglichkeiten der Ausgestaltung der Anlage die dauerhaftere
LÎsung wÌhlen, um damit die Unterhaltungskosten zu senken BVerwGE 36, 155 = DÚV
1971, 389 = DVBl. 1971, 214). SchlieÞlich liegt auch der Zeitpunkt der AusfÏhrung der ErschlieÞungsarbeiten
im Ermessen der Gemeinde, so dass der Beitragspflichtige i. d.R.
nicht mit Erfolg einwenden kann, die Herstellung sei mit der Folge hÎherer Kosten ,,verfrÏht``
erfolgt BVerwG NVwZ 1990, 870, 871f. = ZfBR 1990, 210). Nicht erforderlich ist
aber z. B. eine zusÌtzliche Fahrspur ausschlieÞlich zur BewÌltigung des ÏberÎrtlichen
BVerwG DÚV 1976, 346, 348 f. = ZMR 1976, 319) oder eines ungewÎhnlich starken innerÎrtlichen
Durchgangsverkehrs BVerwG NJW 1979, 2220 = DVBl. 1979, 780).
Eine weitere Begrenzung des ErschlieÞungsaufwands folgt aus der entspr. Anwendung
des §129 I 1 BauGB, indem nicht nur die Erforderlichkeit der Anlage, sondern auch die
Angemessenheit der bei der Herstellung aufgewandten Kosten zu beachten ist BVerwGE
59, 249, 252 = DVBl. 1980, 754, 755 = KStZ 1980, 68). Von Beitragspflichtigen wird oft
eingewandt, der von der Gemeinde gezahlte Kaufpreis und damit die Grunderwerbskosten
seien ÏberhÎht. Aber auch insoweit ist der Gemeinde ein weites Ermessen ^ dieses
108 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 316, 317 F
sieht Eusterbrock in Gronemeyer §123 Rdn. 7 nunmehr durch die zum 1. 1. 1998 wirksam
gewordene EinfÏgung des Wortes ,,kostengÏnstig`` in §123 II BauGB s. Rdn. 17) in der
Weise eingeschrÌnkt, dass die Gemeinden von verschiedenen Ausbaualternativen grundsÌtzlich
die preiswerteste auszuwÌhlen hÌtten vgl. aber zum Zwecke der EinfÏgung des
Wortes ,,kostengÏnstig`` unter Hinweis auf die GesetzesbegrÏndung: Driehaus §5 Rdn.
18; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §123 Rdn. 10) ^ eingerÌumt, das erst Ïberschritten ist,
wenn die Gemeinde ungerechtfertigt gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoÞen hat
und dadurch augenfÌllige Mehrkosten entstanden sind, die Kosten also grob unangemessen,
d. h. sachlich schlechthin unvertretbar sind BVerwG NVwZ 1990, 870, 871f. =
ZfBR 1990, 210; vgl. auch VGH MÏnchen NVwZ-RR 1992, 579 = DÚV 1993, 167 =
ZMR 1993, 85, wonach das nicht der Fall ist, wenn die Kosten 25 % Ïber den durchschnittlichen
Preisen liegen und die Gemeinde hÌtte gÏnstiger wirtschaften kÎnnen; ferner
OVG MÏnster NWVBl. 1997, 424, 425 f. zur Einhaltung des Gebots der sparsamen
und wirtschaftlichen HaushaltsfÏhrung im Rahmen des VertragsverhÌltnisses mit dem
Hersteller der ErschlieÞungsanlage und NVwZ-RR 2002, 717 f. = HSGZ 2002, 413/4 =
Gemht 2003, 64 zur Erforderlichkeit des ErschlieÞungsaufwands bei MÌngeln des Vergabeverfahrens,
der Bauplanung, -ausfÏhrung und -Ïberwachung sowie der RechnungsprÏfung).
So ist z. B. eine Ûberschreitung des Verkehrswerts gerechtfertigt, wenn damit
der Grunderwerb beschleunigt oder langwierige Enteignungs- und EntschÌdigungsverhandlungen
vermieden werden sollen BVerwGE 59, 249, 253 f. = DVBl. 1980, 754, 755 =
KStZ 1980, 68). Wegen dieses weiten Ermessens greift i. d.R. auch nicht der Einwand
durch, die Gemeinde habe die Herstellungsarbeiten verzÎgert und diese seien deshalb zu
kostspielig BVerwG NVwZ 1986, 925, 927 = DVBl. 1986, 349 = KStZ 1986, 91). Auch
wird die Angemessenheit der Kosten nicht davon berÏhrt, dass die Gemeinde auf ihr gesetzlich
eingerÌumte MÎglichkeiten der Vorfinanzierung durch die Beitragspflichtigen
wie die Erhebung von Vorausleistungen s. o. Rdn. 226) oder die Anordnung der Kostenspaltung
s. o. Rdn. 214) oder die Bildung eines Abschnitts s. o. Rdn. 257 ff.) verzichtet,
sondern durch Fremdmittel vorfinanziert BVerwG NVwZ 1993, 1200 = KStZ 1993,
118), was infolge der Einbeziehung der Zinsen auf das eingesetzte Fremdkapital zu einer
ErhÎhung des ErschlieÞungsaufwands fÏhrt s. o. Rdn. 285; krit. dazu Pesch NWVBl.
1999, 169; ferner Becker BauR 2001, 1853, 1857 f.).
d) Die vom beitragsfÌhigen Aufwand vor dessen Umlegung vorzunehmenden
AbzÏge. Nachdem entsprechend den vorstehenden GrundsÌtzen Rdn. 281ff.) der beitragsfÌhige
Aufwand festgestellt ist, bedarf es in einem weiteren Schritt der Ermittlung
des umlegungsfÌhigen Aufwands, d. h. des Aufwands, der auf die i.S. des §131I BauGB
erschlossenen GrundstÏcke umgelegt wird. Das erfolgt im Wege des Abzugs des Gemeindeanteils
nach §129 I 3 BauGB Rdn. 317) und eines eventuell anderweitig gedeckten
Aufwands i. S. des §129 I 1 BauGB Rdn. 319 ff.).
aa) Der Gemeindeanteil § 129 I 3 BauGB). Die durch §129 I 3 BauGB angeordnete Beteiligung
der Gemeinde in HÎhe von mindestens 10 v. H. am beitragsfÌhigen Erschlie-
Þungsaufwand Gemeindeanteil) trÌgt zum einen dem Umstand Rechnung, dass ErschlieÞungsanlagen
nicht nur den erschlossenen GrundstÏcken einen ErschlieÞungsvorteil
bieten, sondern auch der Allgemeinheit zur VerfÏgung stehen. Deshalb bedarf es ^ mit
Ausnahme ganz auÞergewÎhnlicher UmstÌnde ^ nicht eines hÎheren Gemeindeanteils,
weil die StraÞe als GemeindeverbindungsstraÞe auch Durchgangsverkehr aufnimmt
BVerwGE 82, 102, 108 = NVwZ 1990, 165, 167 = DVBl. 1989, 1205). Zum anderen soll die
Gemeinde angehalten werden, die ErschlieÞungsanlagen nicht zu Lasten der Beitragspflichtigen
zu aufwendig herzustellen. Die Ûbernahme eines hÎheren Anteils als 10 v. H.
steht zwar im Ermessen der Gemeinde; dieses kann aber faktisch eingeengt sein vgl.
BVerwG NVwZ 1989, 469 = DVBl. 1989, 929 = HSGZ 1989, 209 im Falle einer Gemeinde,
die Finanzzuweisungen beansprucht).Wird nach EinheitssÌtzen ermittelt Rdn. 273 ff.), ist
§129 I 3 BauGB GenÏge getan, wenn der Gemeindeanteil bereits bei der Bemessung der
EL 19 Fischer 109
316
317

F 318^321 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
318
EinheitssÌtze berÏcksichtigt wird und sichergestellt ist, dass die Gemeinde letztlich mindestens)
10 v. H. des Aufwands Ïbernimmt BVerfGE 33, 298 = NJW 1972, 1854).
Eine besondere Rechtslage besteht allerdings in Baden-WÏrttemberg vgl. Rdn.1b).
Denn dort sieht § 23 I KAG BW einen Gemeindeanteil von lediglich ,,mindestens 5 Prozent
der beitragspflichtigen Kosten`` vor, wobei die Gemeinde in der Satzung vgl.
Rdn. 81) festlegen muss, wie sie den Gemeindeanteil nach dem der Allgemeinheit vermittelten
Vorteil und nach der Art der ErschlieÞungsanlage s. Rdn. 318) bemisst vgl. dazu
Driehaus NVwZ 2005, 1136, 1137/8).
Der Eigenanteil kann ohne RÏcksicht auf die unterschiedliche Art der erschlossenen
GrundstÏcke und die verschiedenartigen ErschlieÞungsanlagen einheitlich fÏr das gesamte
Gemeindegebiet festgelegt werden BVerwG NJW 1970, 876, 877 = DVBl. 1970, 417). Differenziert
werden kann jedoch nach der Art der ErschlieÞungsanlagen, etwa in Form eines
hÎheren Eigenanteils fÏr GrÏnanlagen und KinderspielplÌtze als fÏr StraÞen oder nach
dem Charakter einer StraÞe als reine Wohn- oder als IndustriestraÞe Driehaus §16 Rdn. 4;
Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §129 Rdn. 20). Einer satzungsmÌÞigen ErhÎhung
des Gemeindeanteils bedarf es nicht, wenn eine selbstÌndige GrÏnanlage ganz
Ïberwiegend von GrundstÏcken aus genutzt wird, die nicht von der Anlage erschlossen
sind vgl. dazu Rdn. 355 ff.).Vielmehr reicht es hier aus, dass die Gemeinde ermessensfehlerfrei
die Beitragspflichtigen auf andereWeise, z. B. durchVerminderung des beitragsfÌhigen
ErschlieÞungsaufwands, im Ergebnis entlastet BVerwG NVwZ-RR 1989, 212, 213 =
DVBl. 1989, 418 = KStZ 1989, 71).
319
320
321
bb) Der anderweitig gedeckte Aufwand § 129 I 1 BauGB). Eine anderweitige Deckung des
Aufwands i. S. des §129 I 1 BauGB bzw. der beitragsfÌhigen Kosten i.S. des § 38 I S.1
KAG BW; vgl. dazu Rdn.1b) und des insoweit inhaltsgleichen §127 I BauGB ist selten
gegeben, nÌmlich nur, wenn der Gemeinde fÏr die Herstellung der Anlage von einem
Dritten ^ das kann auch ein Beitragspflichtiger sein ^ ein Zuschuss mit der Zweckbestimmung
gewÌhrt wird, gerade die Beitragspflichtigen in der Weise zu entlasten, dass
der auf die erschlossenen GrundstÏcke umzulegende Aufwand gemindert wird. MaÞgebend
ist also die Zweckbestimmung des Zuschussgebers. Ist dieser ein Privater, spricht
eine Vermutung dafÏr, dass die Beitragspflichtigen entlastet werden sollen und damit eine
anderweitige Deckung besteht Driehaus §16 Rdn. 13). Wird der Zuschuss dagegen, wie
das meistens der Fall ist, von der Îffentlichen Hand gegeben, dient er ^ ausdrÏcklich oder
stillschweigend ^ i. d.R. allein der Entlastung der Gemeinde. Das gilt z. B. fÏr ZuschÏsse
nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz vgl. BVerwGE 75,356,358ff.=NVwZ
1987, 982 = DVBl. 1987, 632) oder fÏr ArbeitsbeschaffungsmaÞnahmen vgl. Driehaus §16
Rdn. 10; Ernst in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §127 Rdn. 2).
Erst wenn der zur Entlastung der Gemeinde gewÌhrte Zuschuss den letztlich von der Gemeinde
zu tragenden Aufwand ^ das sind insb. der Gemeindeanteil Rdn. 317) sowie die
nicht beitragsfÌhigen Kosten nach §128 III BauGB Rdn. 308 ff.) und §129 I 1 BauGB bzw.
nach letztere Vorschrift ausfÏllenden Satzungsbestimmungen Rdn. 312 ff.) ^ Ïbersteigt,
kann eine ErmÌÞigung des umzulegenden Aufwands erfolgen vgl. auchVGH Kassel KStZ
1991, 215 = HSGZ 1991, 454 zur Zurechnung des Zuschusses, wenn dieser fÏr eine Teilstrecke
gewÌhrt worden ist, die Bestandteil einer einheitlichen ErschlieÞungsanlage ist). Das
gilt aber wiederum nur, wenn der Zuschussgeber von vornherein auf die RÏckgewÌhr des
Zuschusses verzichtet hat, obwohl dieser nicht der Gemeinde zugute kommt, oder nach der
Leistung des Zuschusses, aber vor Entstehen der Beitragspflicht BVerwGE 75, 356, 359 f. =
NVwZ 1987, 982, 983 = DVBl. 1987, 632) einen entsprechenden Zweck bestimmt.
Eine anderweitige Deckung kann auch insoweit vorliegen, als die Gemeinde gegen
einen Dritten einen Anspruch auf Ûbernahme der ErschlieÞungskosten hat BVerwG
DVBl. 1982, 79 = BRS 43 Nr. 43 S. 94 ff.) oder einen Dritten ohne rechtfertigenden
Grund aus einer solchen Verpflichtung entlÌsst BVerwGE 70, 247, 258 f. = NVwZ 1985,
346, 348 = DVBl. 1985, 297). Eine anderweitige Deckung besteht dagegen nicht, wenn
110 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 322^325 F
einzelne Beitragspflichtige einen zu hohen Beitrag entrichtet haben und deshalb die Gemeinde
im Ergebnis zu gering belastet wird BVerwG NVwZ 1983, 152, 153 = DVBl. 1982,
1058 = KStZ 1982, 233). Hier kommt vielmehr lediglich eine Pflicht zum Wiederaufgreifen
des Verfahrens und eine Erstattung der Ïberzahlten BetrÌge in Betracht vgl. auch
Rdn. 423).
2. Die Ermittlung der an der Verteilung des ErschlieÞungsaufwands
teilnehmenden GrundstÏcksflÌchen
Die Bestimmung der GrundstÏcksflÌchen, auf die der nach den vorstehend unter 1.
Rdn. 250 ff.) dargestellten GrundsÌtzen ermittelte Aufwand zu verteilen ist, erfolgt in
zwei Schritten. ZunÌchst muss festgestellt werden, welche GrundstÏcke Ïberhaupt an der
Verteilung teilnehmen ,,Ob`` der Verteilung); danach ist zu klÌren, mit welchem Anteil
das jeweilige erschlossene GrundstÏck zu belasten ist ,,Wie`` der Verteilung).
Das ,,Ob`` der Verteilung richtet sich nach §131 I 1 BauGB, der insoweit nicht ganz zutreffend
von der ,,Verteilung des beitragsfÌhigen ErschlieÞungsaufwands`` spricht richtig
insoweit die entsprechende Vorschrift des § 38 I S.1 KAG BW; vgl. dazu Rdn.1b). Denn
tatsÌchlich handelt es sich dabei um die Verteilung des umlegungsfÌhigen Aufwandes, also
des um den Gemeindeanteil und eine eventuelle anderweitige Deckung verringerten beitragsfÌhigen
ErschlieÞungsaufwands vgl. Rdn. 316). Das ,,Wie`` der Verteilung bestimmt
sich nach §§131II und III sowie §131 I 2 BauGB i.V. m. den auf diese Vorschriften gestÏtzten
und diese ausfÏllenden Regelungen der jeweiligen ErschlieÞungsbeitragssatzung Ïber
die Verteilung des Aufwands BVerwG NVwZ 1986, 566 = DVBl. 1986, 349 = BauR 1986,
330).
Bei allen die Verteilung des ErschlieÞungsaufwands betreffenden Fragen, auch bei der
Ermittlung der i.S. des §131 I 1 BauGB erschlossenen GrundstÏcke, ist abzustellen auf die
zum Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht bzw. Teilbeitragspflicht
vgl. Rdn. 214 ff.) maÞgebende Sach- und Rechtslage BVerwG NVwZ 1989, 1072, 1074 =
DVBl. 1989, 675 = KStZ 1990, 31; vgl. ferner E 80, 99, 102 = NVwZ 1989, 566, 567 =
DVBl. 1988, 1162, das allerdings auf NJW 1980, 2208, 2209 = BauR 1980, 259 = KStZ
1980, 130 verweist, wo ^ systemwidrig unter Vermengung von sachlicher und persÎnlicher
Beitragspflicht ^ bei der Frage der ausgeÏbten Nutzung der Zeitpunkt der Heranziehung
zum ErschlieÞungsbeitrag fÏr maÞgeblich erklÌrt ist; Driehaus §17 Rdn. 2; Ernst
in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger §131 Rdn. 3 a; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr
§131 Rdn. 25).
a) Das GrundstÏck im erschlieÞungsbeitragsrechtlichen Sinne. Bevor das i. S.
von §131 I 1 BauGB erschlossene GrundstÏck abgehandelt werden kann, bedarf es zunÌchst
der KlÌrung, was diese Vorschrift unter einem ,,GrundstÏck`` versteht, indem sie ^ ebenso
wie §§130 II 3, 131 II, 133 I und III, 134 und 135 IV BauGB ^ diesen Begriff ohne nÌhere
Beschreibung verwendet. Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit geht das
BVerwG im ErschlieÞungsbeitragsrecht grundsÌtzlich vom formellen GrundstÏcksbegriff
im bÏrgerlich-rechtlichen Sinne aus. Danach ist ein GrundstÏck ein solcher Teil der ErdoberflÌche,
der auf einem besonderen oder gemeinschaftlichen Grundbuchblatt unter
einer besonderen Nummer im Verzeichnis der GrundstÏcke gebucht ist BVerwGE 66, 69,
70 = NVwZ 1983, 153 = DVBl. 1982, 1056), so dass ein GrundstÏck auch aus mehreren
FlurstÏcken bestehen kann. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz lÌsst das BVerwG
NVwZ 1987, 420, 421 = DVBl. 1987, 630 = BauR 1987, 432) im Ergebnis dann ^ aber
auch nur dann vgl. BVerwGE 79, 1, 2 f. = NVwZ 1988, 630 = DVBl. 1988, 896; vgl. zur berechtigten
Kritik an dieser Eingrenzung OVG MÏnster KStZ 1990, 117 f. = NWVBl. 1990,
304) ^ zu, wenn das Abstellen auf das BuchgrundstÏck dazu fÏhren wÏrde, dass ein wegen
seiner geringen GrÎÞe ,,HandtuchgrundstÏck``) zwar nicht allein, aber zusammen mit
einem oder mehreren angrenzenden BuchgrundstÏcken) desselben EigentÏmers ^ erforderlich
ist insoweit vÎllige EigentÏmeridentitÌt, so dass ein bloÞes Miteigentum nicht aus-
EL 19 Fischer 111
322
323
324
325

F 326^328 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
326
reicht ^ ohne Weiteres baulich angemessen nutzbares GrundstÏck sog. wirtschaftliche
GrundstÏckseinheit) bei der Verteilung des umlegungsfÌhigen ErschlieÞungsaufwands
s. u. Rdn. 316) unberÏcksichtigt bleiben mÏsste.
Ein solches ausnahmsweises Abweichen vom BuchgrundstÏck und Abstellen auf die
wirtschaftliche GrundstÏckseinrichtung dÏrfte in allen FÌllen geboten sein, in denen eine
erschlieÞungsbeitragsrechtlich relevante Nutzung vgl. Rdn. 197 ff.) erst durch eine gemeinschaftliche
Nutzung mehrerer BuchgrundstÏcke desselben EigentÏmers mÎglich ist.
DarÏber hinaus ist ^ allerdings nur im Rahmen der Erhebung von Vorausleistungen
Rdn. 226 ff.) ^ auf den wirtschaftlichen GrundstÏcksbegriff abzustellen, wenn ein Bauvorhaben
zwar nur auf einem GrundstÏck genehmigt worden ist vgl. zu dieser Voraussetzung
im Rahmen der Genehmigungsalternative Rdn. 231), aber dieses BuchgrundstÏck
zusammen mit anderen BuchgrundstÏcken desselben EigentÏmers einheitlich, z. B. im
Rahmen eines Gewerbebetriebes, genutzt wird und somit die Baugenehmigung auch den
anderen GrundstÏcken zugute kommt BVerwGE 38, 35, 36 f. = NJW 1972, 701 = DVBl.
1971, 791). Ein Abweichen vom bÏrgerlich-rechtlichen GrundstÏcksbegriff nimmt das
BVerwG NVwZ 2004, 483 = ZMR 2004, 630 = NWVBl. 2004, 187) ferner dann an,
wenn im Falle einer MehrfacherschlieÞung die ErschlieÞungswirkung nur auf eine TeilflÌche
begrenzt ist vgl. dazu Rdn. 367 f.). In Wahrheit ist aber insoweit nicht das ,,GrundstÏck``
i.S. des § 133 I BauGB, sondern das Erschlossensein i. S. des § 131 I BauGB berÏhrt
so zutr. Driehaus § 17 Rdn.9).
327
328
b) Das i. S. von § 131 I 1 BauGB erschlossene GrundstÏck. Das Erschlossensein
i. S. von §131 I BauGB ist eine der zentralen Fragen des ErschlieÞungsbeitragsrechts.
Denn zum einen ist es Voraussetzung fÏr das auf das jeweilige GrundstÏck bezogene Entstehen
der sachlichen Beitragspflicht s. o. Rdn. 196), und ferner hÌngt die HÎhe des jeweils
zu zahlenden ErschlieÞungsbeitrags in erheblicher Weise vom Umfang der an der
Verteilung des ErschlieÞungsaufwands teilnehmenden GrundstÏcke ab; je grÎÞer nÌmlich
die VerteilungsflÌchen sind, desto niedriger ist der vom einzelnen Beitragspflichtigen zu
zahlende Beitrag vgl. Rdn. 248 f.). Zum anderen fÌllt mit der Annahme des Erschlossenseins
i.S. des §131 I 1 BauGB bereits eine ,,Vorentscheidung`` dafÏr, dass ein GrundstÏck
auch die Voraussetzungen des §133 I BauGB erfÏllt und damit der Beitragspflicht unterliegt.
Ein nicht nach §131 I 1 BauGB erschlossenes GrundstÏck unterliegt nÌmlich von
vornherein nicht der Beitragspflicht nach §133 I BVerwGE 68, 41, 43 = NVwZ 1984, 172 =
DVBl. 1984, 184). Dass ein GrundstÏck zwar i.S. des §131 I 1 BauGB erschlossen, aber
noch) nicht beitragspflichtig ist, ist die Ausnahme und dadurch bedingt, dass §131 I 1
BauGB lediglich einen latenten ErschlieÞungsvorteil, §133 I BauGB dagegen einen akuten
ErschlieÞungsvorteil fordert vgl. zu diesem ,,Spalt`` im AktualitÌtsgrad der erschlie-
Þungsbeitragsrechtlich relevanten Nutzbarkeit Driehaus §17 Rdn. 24). Dieses Auseinanderfallen
von Erschlossensein i. S. des §131 I 1 BauGB und Beitragspflichtigkeit nach
§133 I BauGB muss deshalb die Ausnahme sein, weil in diesem Falle die Gemeinde ^
u. U. fÏr lange Zeit ^ finanziell in Vorlage zu treten hat. Denn sie muss das gem. §131 I 1
BauGB erschlossene GrundstÏck einerseits rechnerisch an der Verteilung des Erschlie-
Þungsaufwands beteiligen, kann es aber andererseits noch) nicht mit dem darauf entfallenden
Anteil zu einem ErschlieÞungsbeitrag heranziehen.
Der Begriff des Erschlossenseins knÏpft an eine konkrete, einen ErschlieÞungsvorteil
vermittelnde Beziehung zwischen ErschlieÞungsanlage und GrundstÏck an, wobei unter
ErschlieÞungsanlage der jeweils konkret zugrunde gelegte Ermittlungsraum einzelne
Anlage, Abschnitt, ErschlieÞungseinheit; vgl. Rdn. 251ff.) zu verstehen ist. Ein Erschlossensein
beurteilt sich demnach in der Weise, ob es ^ gemessen an dem durch die Herstellung
einer beitragsfÌhigen ErschlieÞungsanlage ausgelÎsten ErschlieÞungsvorteil ^ gerechtfertigt
ist, bestimmte GrundstÏcke bei einem Vergleich mit den Ïbrigen in Betracht
kommenden GrundstÏcken auf Dauer von einer Beitragspflicht mit der Folge der Mehrbelastung
der Ïbrigen GrundstÏcke zu befreien. Das BVerwG vgl. z. B. DVBl. 1984, 683,
112 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 329, 330 F
684 = KStZ 1984, 34) gebraucht in diesem Zusammenhang die Formulierung, es sei ,,ausschlaggebend
darauf abzustellen, ob die EigentÏmer der Ïbrigen . . . erschlossenen GrundstÏcke
nach den bestehenden tatsÌchlichen VerhÌltnissen schutzwÏrdig erwarten kÎnnen,
dass weitere GrundstÏcke) in den Kreis der erschlossenen GrundstÏcke einbezogen werden
mÏssen und sich so die Beitragsbelastung dieser Ïbrigen GrundstÏcke vermindert``.
Ein solches schutzwÏrdiges Vertrauen der Ïbrigen GrundstÏckseigentÏmer Erbbauberechtigten)
an der BerÏcksichtigung eines GrundstÏcks bei der Verteilung des Erschlie-
Þungsaufwandes nimmt das BVerwG E 96, 116, 121ff. = NVwZ 1995, 1211f. = DVBl.
1995, 55) sogar dann an, wenn eine tatsÌchliche GrundstÏcksnutzung in bauordnungsoder
bauplanungsrechtlicher Hinsicht zwar nicht oder nicht mehr zulÌssig, aber ^ jahrelang
und intensiv ausgeÏbt ^ nicht nach auÞen hin erkennbar offensichtlich rechtswidrig
ist. Im konkret entschiedenen Falle war ein ^ allerdings nur mit einem Wohnhaus bebautes
^ GrundstÏck in einem Gewerbegebiet, zu dessen Erschlossensein an sich erforderlich
ist, dass von der ErschlieÞungsanlage auf das GrundstÏck heraufgefahren werden kann s.
u. Rdn. 336), entgegen einem durch den Bebauungsplan angeordneten Zu- und Abfahrverbot
tatsÌchlich von der abgerechneten Anlage aus stÌndig befahren worden.
Aus der angestrebten Ûbereinstimmung zwischen Erschlossensein i. S. von §131 I 1
BauGB und Beitragspflichtigkeit nach §133 I BauGB Rdn. 327) folgt zunÌchst als oberste
Leitlinie, dass in die Verteilung des ErschlieÞungsaufwands alle GrundstÏcke einzubeziehen
sind, die einer Beitragspflicht nach §133 I BauGB unterliegen kÎnnen. Es ist aber gerechtfertigt,
ein GrundstÏck mit der Folge der Entlastung der Ïbrigen GrundstÏckseigentÏmer
Erbbauberechtigten) dann als erschlossen anzusehen, wenn feststeht, dass es wegen
der fehlendenVoraussetzungen des §133 I BauGB s. o. Rdn. 204 ff.) niemals der Beitragspflicht
unterliegen kann, das Auseinanderfallen von Erschlossensein nach §133 I 1 BauGB
und Beitragspflicht nach §133 I BauGB jedoch ausschlieÞlich auf einem Fehl-)Verhalten
der Gemeinde beruht BVerwGE 96, 116, 124 = NVwZ 1995, 1211, 1212 = DVBl. 1995, 55
im Falle der langjÌhrigen Duldung von rechtswidrigen Zufahrten zu einem GrundstÏck ^
vgl. dazu auch o. Rdn. 328). Umgekehrt scheiden alle GrundstÏcke von vornherein aus
der Verteilung aus, die im Zeitpunkt der Entstehung der Beitragspflicht die Voraussetzungen
des §131I BauGB voraussichtlich niemals erfÏllen werden BVerwG NVwZ 1986, 568
= BauR 1986, 434 = KStZ 1986, 90).
Danach sind unabhÌngig davon, ob sie tatsÌchlich bebaut sind oder in erschlieÞungsbeitragsrechtlich
relevanter Weise genutzt werden, nicht erschlossen i.S. des §131 I 1 BauGB
^ GrundstÏcke im AuÞenbereich nach § 35 BauGB BVerwG NVwZ 1986, 568, 569 = BauR 1986,
434 = KStZ 1986, 90), und zwar unabhÌngig davon, ob die auf ihnen vorhandenen Baulichkeiten
baurechtlichen Bestandsschutz s. Kap. A I Rdn. 170 ff.) genieÞen BVerwGE 96, 116, 124 ff. =
NVwZ 1995, 1211, 1212 f. = DVBl. 1995, 55);
^ GrundstÏcke im Landschaftsschutzgebiet BVerwGE 32, 226, 227 = DVBl. 1970, 79);
^ oberirdische GewÌsser BVerwG DÚV 1982, 114 = KStZ 1982, 11);
^ aus topografischen GrÏnden auf Dauer nicht bebaubare GrundstÏcke BVerwGE 52, 364, 369 f. =
DVBl. 1978, 298, 299);
^ im Bebauungsplan als Îffentliche GrÏnflÌche BVerwG NJW 1977, 1549 = DVBl. 1978, 297 =
KStZ 1977, 129) oder als FlÌche fÏr die Landwirtschaft vgl. OVG MÏnster KStZ 1985, 18 = HSGZ
1984, 271) oder als Wald ausgewiesene FlÌchen;
^ ErschlieÞungsanlagen i.S. der §§123 II und 127 II BauGB BVerwGE 78,321,326=NVwZ1988,
632, 633 = DVBl. 1988, 893; VGH MÏnchen BayVBl 2003, 569, 570 fÏr ein als Kinderspielplatz genutztes
GrundstÏck; vgl. auch OVG LÏneburg OVGE 39, 383f. fÏr eine GrÏnanlage, die wegen ihrer
groÞen Ausdehnung keine beitragsfÌhige Anlage ^ s. Rdn. 123 ^ darstellt), sofern sie entweder
kraft einer entsprechenden Festsetzung im Bebauungsplan oder infolge ihrer Widmung fÏr eine Îffentliche
Nutzung weder bebaubar noch erschlieÞungsbeitragsrechtlich vergleichbar s. Rdn. 332f.)
nutzbar sind BVerwG E 102, 159, 161 = NVwZ 1998, 72 = DVBl. 1997, 496/7), also auch selbstÌndige
PrivatstraÞen sowie FlÌchen, auf denen sich ausschlieÞlich Anlagen i.S. von §127 IV BauGB
befinden BVerwGE 78, 321ff. = NVwZ 1988, 632, 633 = DVBl. 1988, 893; OVG MÏnster HSGZ
1997, 82; OVG LÏneburg NVwZ-RR 2004, 606, 607 fÏr einen Îffentlichen Parkplatz;Vogel in Kohl-
EL 19 Fischer 113
329
330

F 331^334 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
331
332
333
hammer-Komm §131 Rdn. 37); als ErschlieÞungsanlage in diesem Sinne und somit nicht erschlossen
sieht der VGH MÏnchen VGHE 55, 129 = NVwZ-RR 2002, 880/1 = KStZ 2002, 139/140)
auch ein straÞenrechtlich gewidmetes im Eigentum der Gemeinde stehendes Parkhaus an;
^ Verkehrsanlagen wie Bundes- und LandstraÞen sowie der Schienenweg der Bundesbahn
BVerwGE 78, 321, 326 f. = NVwZ 1988, 632, 633 = DVBl. 1988, 893);
^ GrundstÏcke, die aufgrund landesbauordnungsrechtlicher Erfordernisse bezÏglich der Zuwegung
auf Dauer einer Bebauung oder sonstigen relevanten Nutzung entzogen sind Driehaus §17 Rdn. 23).
Dagegen ist ein GrundstÏck i.S. des §131 I 1 BauGB erschlossen, das im maÞgeblichen
Zeitpunkt des Entstehens der Beitragspflicht einer VerÌnderungssperre nach §14 BauGB
unterliegt. Denn es ist nicht auf Dauer einer Bebauung entzogen, sondern wird nach Ablauf
einer gewissen Zeit baulich nutzbar gem. §133 I BauGB mit der Folge, dass dann das
GrundstÏck auch der Beitragspflicht unterliegt. Bis dahin muss die Gemeinde den Beitrag
fÏr dieses GrundstÏck ,,vorstrecken``.
Neben den gem. §133 I BauGB kraft Festsetzung oder gem. § 34 BauGB baulich oder
gewerblich genutzten bzw. nutzbaren GrundstÏcken kÎnnen auch andere GrundstÏcke in
den Kreis der nach §131 I 1 BauGB erschlossenen und nach §133 I BauGB beitragspflichtigen)
GrundstÏcke einzubeziehen sein, nÌmlich solche GrundstÏcke, die in den genannten
Nutzungen vergleichbarer und damit eine Einbeziehung rechtfertigender Weise
genutzt werden bzw. genutzt werden kÎnnen. Man spricht insoweit von erschlieÞungsbeitragsrechtlich
relevanter Nutzbarkeit, wÌhrend das Gesetz in §131 II 1 Nr. 1 und III
den Begriff ,,sonstige Nutzung`` verwendet. Somit sind GrundstÏcke erschlossen, denen
durch AnbaustraÞen eine MÎglichkeit der Zufahrt vgl. dazu nÌher Rdn. 335 ff.) geboten
wird und die in gleicher Weise wie baulich oder gewerblich nutzbare bzw. genutzte
GrundstÏcke Anliegerverkehr anziehen sowie zu ihrer bestimmungsgemÌÞen Nutzung
auf die StraÞe angewiesen sind BVerwG BauR 1980, 349 = ZfBR 1980, 91).
Solche erschlieÞungsbeitragsrechtlich relevant nutzbaren GrundstÏcke sind unabhÌngig
von einer eventuell vorhandenen, meist untergeordneten und den Charakter des GrundstÏcks
nicht prÌgenden Bebauung:
334
^ SportplÌtze und SchwimmbÌder BVerwGE 38,147,150f.=DÚV1971,815,816=KStZ1971,
244; NVwZ 1996, 194, 195 = KStZ 1996, 153);
^ FriedhÎfe BVerwG DVBl. 1979, 784 = KStZ 1979, 167);
^ DauerkleingÌrten BVerwG DVBl. 1980, 755 ff. = BauR 1980, 351);
^ KinderspielplÌtze, nachdem diese nicht mehr beitragsfÌhige ErschlieÞungsanlagen s. o. Rdn. 126)
darstellen VG Leipzig ZMR 2001, 236, 240, das auch ein Erschlossensein i. S. des § 133 I BauGB
^ s. o. Rdn. 204 ff. ^ annimmt).
Wenn solche GrundstÏcke nicht beplant und im Hinblick auf ihre groÞe Ausdehnung
dem AuÞenbereich nach § 35 BauGB zuzuordnen sind vgl. BVerwG NVwZ 1986, 568,
569 = KStZ 1986, 90 und 1996, 194, 195 = KStZ 1996, 153 fÏr ein ca. 120 000 qm groÞes
SportplatzgrundstÏck), fehlt es allerdings am Erschlossensein solcher GrundstÏcke krit.
Dohle NVwZ 1983, 658 ff.).
c) Das Erschlossensein durch AnbaustraÞen. Die Frage des Erschlossenseins lÌsst
sich wegen der unterschiedlichen ErschlieÞungsvorteile nicht einheitlich fÏr alle Erschlie-
Þungsanlagen des §127 II BauGB beantworten. Im Vordergrund steht naturgemÌÞ, schon
im Hinblick auf die Zahl der AbrechnungsfÌlle, das Erschlossensein durch AnbaustraÞen
nach §127 II Nr. 1 BauGB vgl. zur Definition des Erschlossenseins auch § 38 I S.1 KAG
BW; vgl. dazu Rdn.1b). Dies ist anzunehmen, wenn dem GrundstÏck durch die StraÞe
entsprechend deren bestimmungsgemÌÞer Funktion das verschafft wird, was fÏr die
Bebaubarkeit nach MaÞgabe der §§ 30 ff. BauGB oder im Hinblick auf eine sonstige
erschlieÞungsbeitragsrechtlich relevante Nutzbarkeit s. o. Rdn. 198) an wegemÌÞiger
ErschlieÞung erforderlich ist BVerwG NVwZ 1994, 299, 300 f. = DVBl. 1993, 1365 =
KStZ 1993, 214). Grenzt das GrundstÏck an zwei oder mehr AnbaustraÞen an Zweit- oder
MehrfacherschlieÞung), beurteilt sich das Erschlossensein demgemÌÞ danach, ob das
114 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 335, 336 F
GrundstÏck ^ eine durch eine andere StraÞe vermittelte Bebaubarkeit hinweggedacht ^
mit Blick auf die wegemÌÞige ErschlieÞung allein durch diese StraÞe bebaubar bzw. nutzbar
ist BVerwG NVwZ 1994, 299, 300 f. = DVBl. 1993, 1365 = KStZ 1993, 214). Ist das der
Fall, wird dem GrundstÏck durch die weitere ErschlieÞungsanlage der volle und damit die
Erhebung eines ErschlieÞungsbeitrages rechtfertigende ErschlieÞungsvorteil s.o. Rdn.69f.)
vermittelt.
aa) Das Erfordernis der ZufahrtsmÎglichkeit bei angrenzenden GrundstÏcken. AnbaustraÞen
nach §127 II Nr. 1 BauGB dienen der verkehrsmÌÞigen Anbindung der GrundstÏcke an
das Îffentliche StraÞennetz, was die erschlieÞungsbeitragsrechtliche Nutzbarkeit erst ermÎglicht.
Deshalb wird ein GrundstÏck durch eine AnbaustraÞe i.d. R. zu den Ausnahmen
Rdn. 336) erschlossen, wenn es unabhÌngig davon, ob es im Wege der Zweit- bzw.
MehrfacherschlieÞung bereits durch eine andere StraÞe oder gar mehrere weitere StraÞen
erschlossen wird, Ïber diese fÏr Kraftfahrzeuge u. a. der Polizei und des Rettungswesens
sowie der Ver- und Entsorgung einschlieÞlich privater Kraftwagen erreichbar
ist; das ist der Fall, wenn mit Kraftwagen auf der Fahrbahn bis zur HÎhe des GrundstÏckes
gefahren und dieses von dort ^ ggf. Ïber einen Geh- und/oder Radweg ^ aus ohne Weiteres
betreten werden kann BVerwGE 88, 70, 77 ff. = NVwZ 1991, 1090, 1091 = DVBl. 1991,
593 unter Aufgabe der frÏheren Rspr. ^ u. a. NVwZ 1987, 56 = DVBl. 1987, 628 ^, wonach
eine Zufahrt im straÞenrechtlichen Sinne geboten war). Dabei setzt die Erreichbarkeit
des GrundstÏcks in diesem Sinne nach dem insoweit maÞgeblichen bundesrechtlich
geregelten Bebauungsrecht nicht voraus, dass an die GrundstÏcksgrenze mit GroÞfahrzeugen
herangefahren werden kann; dies ist nur erforderlich, wenn das Bebauungsrecht dies
fÏr eine bestimmte GrundstÏcksnutzung voraussetzt. Vielmehr reicht es aus, dass die die
wegemÌÞige ErschlieÞung vermittelnde Verkehrsanlage mit Personen- und kleineren
Kraftfahrzeugen befahren werden kann BVerwGE 92, 304, 306 ff. = NVwZ 1994, 299 f. =
DVBl. 1993, 1365). Daneben setzt allerdings das Erschlossensein i.S. des §131 I BauGB und
damit auch das die Beitragspflichtigkeit voraussetzende Erschlossensein i. S. des §133 I
BauGB ^ s.o. Rdn. 204 ff. ^ ferner voraus, dass die sich nach landesrechtlichem Bauordnungsrecht
beurteilenden Erfordernisse des Zugangs zum GrundstÏck erfÏllt sind Driehaus
§17 Rdn. 23). Danach hÌngt die Bebaubarkeit eines GrundstÏcks u. a. davon ab, dass
es ,,in angemessener Breite`` an einer Îffentlichen Verkehrsanlage liegt dies wird verneint
bei einer Breite von lediglich 0,6 m ^ OVG MÏnster HSGZ 2000, 431 = Gemht 2002, 168
^ oder 2 m ^ VGH MÏnchen VGHE 41, 103 = BayVBl. 1989, 343 ^, dagegen aber bejaht
von OVG Saarlouis AS 24, 436 = NVwZ-RR 1995, 52, bereits bei 1,25 m; s. auch Rdn.
336; vgl. ferner VGH Mannheim NVwZ-RR 1998, 13 f. = BauR 1997, 89, wonach es ausreicht,
dass ein im unbeplanten Innenbereich gelegenes WohngrundstÏck mittels eines
32 m langen nicht befahrbaren Feldweges erreicht werden kann). Danach verhindert das
Bestehen eines zur Îffentlichen StraÞe gehÎrenden, zwischen Fahrbahn und GrundstÏck
liegenden GelÌndestreifens i.d. R. nicht das Erschlossensein vgl. dazu nÌher Rdn. 342).
Ein solches Erschlossensein i.S. von §131I BauGB vermittelt einem angrenzenden
GrundstÏck auch eine neu angelegte AnbaustraÞe, auch wenn das GrundstÏck zuvor an
eine andere AnbaustraÞe angrenzte, die Gemeinde aber die neue StraÞe unter Inanspruchnahme
eines GrundstÏcksteils in der Weise hergestellt hat, dass das GrundstÏck nicht mehr
an die frÏher bestehende StraÞe angrenzt BVerwG NVwZ 1990, 872, 873 = KStZ 1990,
150). Der ,,Verlust`` der ursprÏnglichen ErschlieÞung steht nicht der Heranziehung zu
einem ErschlieÞungsbeitrag fÏr die Herstellung der neuen StraÞe entgegen, sondern dem
GrundstÏckseigentÏmer ist ggfs. ausschlieÞlich nach MaÞgabe der einschlÌgigen straÞenrechtlichen
Bestimmungen EntschÌdigung zu leisten BVerwG NVwZ 1990, 872, 873 =
KStZ 1990, 150).
Das jedenfalls in Wohngebieten vgl. BVerwG NVwZ 1990, 872, 873 = KStZ 1990,
150) geltende Erfordernis des HeranfahrenkÎnnens bis zur HÎhe des jeweiligen GrundstÏcks
entfÌllt aber, wenn das Bebauungsrecht eine baulich oder sonstige beitragsrechtlich
EL 19 Fischer 115
335
336

337
338
F 337, 338 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
relevante Nutzung auch bereits dann zulÌsst, wenn das GrundstÏck lediglich fÏr FuÞgÌnger
erreichbar ist, also ein Zugang ausreicht BVerwG NVwZ 1989, 570 f. = ZMR 1989,
73). Umgekehrt ist zum Erschlossensein Ïber das HeranfahrenkÎnnen hinaus erforderlich,
dass auch ein HerauffahrenkÎnnen auf das GrundstÏck mit Kraftfahrzeugen aller Art
gewÌhrleistet sein muss, wenn das Bebauungsrecht fÏr das bebauungsrechtliche Erschlossensein
voraussetzt, dass auf das GrundstÏck mit Kraftfahrzeugen gefahren werden kann
BVerwGE 78, 237, 241f. = NVwZ 1988, 354 f. = DVBl. 1988, 242). Letzteres ist i. d. R. bei
GrundstÏcken in Gewerbegebieten BVerwGE 88, 70, 75f. = NVwZ 1991, 1090, 1091 =
DVBl. 1991, 593; NVwZ^RR 2001, 52 = DVBl. 2000, 1710 = KStZ 2000, 11 zu einem in
einem sich nach §34 BauGB beurteilenden ,,faktischen Gewerbegebiet`` gelegenen
GrundstÏck, dessen Erschlossensein die Vorinstanz verneint hatte, weil ein Herauffahren
mit Lastkraftwagen angesichts einer Parzellenbreite von nur 2,5 m nicht mÎglich sei; vgl.
auch schon NVwZ 1988, 355) ^ Gleiches gilt natÏrlich in Industriegebieten ^ der Fall, so
dass dort das Erschlossensein ein Herauffahren auf das GrundstÏck voraussetzt und ein ^
etwa durch einen Bebauungsplan ^ angeordnetes Zu- und Abfahrtsverbot unabhÌngig
von tatsÌchlich bestehenden Zufahrten ein Erschlossensein verhindert BVerwGE 96, 116,
119 f. = NVwZ 1995, 1211f. = DVBl. 1995, 55; vgl. auch OVG LÏneburg KStZ 1993, 14 f.;
ferner VGH Mannheim KStZ 1987, 235, 236 = VBlBW 1988, 343 und BWGZ 2002, 486
fÏr einen Bebauungsplan, der Zu- und Abfahrten zu einem GrundstÏck nur bei ausdrÏcklicher
entsprechender Festsetzung vorsieht), wÌhrend in Wohngebieten ein entsprechendes
Verbot dem Erschlossensein nicht entgegensteht BVerwGE 78, 237, 241f. =
NVwZ 1988, 354 f. = DVBl. 1988, 242; vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwGE 89,
222, 224 ff. = NVwZ 1992, 490 ff. = DVBl. 1992, 374). Des ,,normalen`` Erfordernisses des
lediglichen HeranfahrenkÎnnens bis zur HÎhe des GrundstÏcks bedarf es wiederum fÏr
in einem Wohngebiet gelegene und lediglich ^ planwidrig ^ gewerblich genutzte
GrundstÏcke OVG LÏneburg NVwZ-RR 2002, 266/7) sowie i. d. R. bei GrundstÏcken
in Mischgebieten BVerwGE 88, 70, 75 f. = NVwZ 1991, 1090, 1091 = DVBl. 1991, 593;
vgl. aber VGH Mannheim, Urt.v.10.11.2005^2S913/05^[juris],wonachfÏreingewerblich
genutztes GrundstÏck im Mischgebiet eine ZufahrtsmÎglichkeit bestehen
mÏsse, wobei dies ^ ungeachtet einer Zufahrt von der anderen ErschlieÞungsanlage ^
auch im Falle einer ZweiterschlieÞung gelte; vgl. auch Driehaus § 17 Rdn. 89).
Problematisch kann im Einzelfall sein, inwieweit der Erreichbarkeit eines GrundstÏcks
entsprechend den in Rdn. 335 f. genannten Anforderungen ein Hindernis entgegensteht
vgl. dazu Gern KStZ 1988, 25 ff.). Ein solches Hindernis kann tatsÌchlicher oder rechtlicher
Art sein, wobei es seine Ursache im Zustand der ErschlieÞungsanlage oder des GrundstÏcks
haben kann, dessen Erschlossensein in Rede steht. GrundsÌtzlich beseitigen nur beachtliche,
nicht ausrÌumbare Hindernisse das Erschlossensein BVerwG NJW 1978, 438 =
DVBl.1978, 302 = KStZ 1978,135), wÌhrend das Erschlossensein i. S. des §133 I BauGB entfÌllt,
wenn ein solches Hindernis tatsÌchlich nicht ausgerÌumt ist vgl. Rdn. 204). Ist also ein
Hindernis zwar ausrÌumbar, aber noch) nicht ausgerÌumt, muss die Gemeinde so lange mit
der Beitragserhebung warten, bis mit der Beseitigung des Hindernisses die Beitragspflicht
entsteht. Generell unbeachtlich sind allerdings vom EigentÏmer selbst auf dem GrundstÏck
geschaffene Hindernisse wie Mauern, ZÌune, kÏnstlich angelegte WasserflÌchen,
AufschÏttungen u. Ì. BVerwGE 79,1,7f.=NVwZ1988,630,631=DVBl.1988,896).
Befindet sich das Hindernis auf dem GrundstÏck, kann es nur beachtlich sein, wenn
es ^ z. B. in Form einer natÏrlichen Gegebenheit wie Felswand, BÎschung, GewÌsser ^ die
Bebauung ausschlieÞt, wobei allein die Vermittlung der Bebaubarkeit durch die abzurechnende
ErschlieÞungsanlage von Bedeutung ist. Aber auch bei einer fehlenden Bebaubarkeit
aufgrund eines solchen Hindernisses ist nicht ohne weiteres ein Erschlossensein zu
verneinen. Dazu bedarf es nÌmlich noch der Feststellung, dass das Hindernis nicht mit
dem GrundeigentÏmer zumutbaren finanziellen Mitteln beseitigt werden kann. Als in
diesem Sinne zumutbar anzusehen ist der Aufwand, den ein ,,vernÏnftiger`` EigentÏmer
erbringen wÏrde, um die Bebaubarkeit seines GrundstÏcks zu ermÎglichen BVerwG
116 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 339^342 F
NVwZ 1998, 73 = DVBl. 1997, 497 f. = KStZ 1998, 17). Dabei hat eine evtl. anderweitige
verkehrliche ErschlieÞung auÞer Betracht zu bleiben, d. h. die finanziellen Dispositionen
des GrundstÏckseigentÏmers mÏssen auch im Falle einer MehrfacherschlieÞung so Ïberlegt
werden, als ob die abgerechnete ErschlieÞungsanlage die einzige die ZugÌnglichkeit
des GrundstÏcks ermÎglichende Anlage wÌre BVerwGE 79, 283, 287 ff. = NVwZ 1988,
1134, 1135 = DVBl. 1988, 901; NVwZ 1995, 1213 f. = KStZ 1995, 190).
Welche finanziellen Mittel ein ,,vernÏnftiger`` EigentÏmer aufbringen wÏrde, ist eine
Frage des jeweiligen Einzelfalls. Denn es ist stets zu prÏfen BVerwGE 79, 283, 288f. =
NVwZ 1988, 1134, 1135 = DVBl. 1988, 901), welcher Aufwand imVerhÌltnis zum zu erreichenden
Erfolg, nÌmlich der Nutzbarkeit des GrundstÏcks, angemessen ist. Ein ,,vernÏnftiger``
EigentÏmer wird ein Hindernis dann beseitigen, wenn die dafÏr erforderlichen
finanziellen Aufwendungen geringer sind als dieWertsteigerung des GrundstÏcks, die aufgrund
der durch die Beseitigung des Hindernisses bewirkten Bebaubarkeit eintritt; in diesem
Falle ist die Beseitigung des Hindernisses als wirtschaftlich vorteilhaft zumutbar
BVerwG NVwZ 1995, 1213, 1214 = KStZ 1995, 190; vgl. auch NVwZ 1998, 73 = DVBl.
1997, 497, 498 = KStZ 1998, 17 zur Herstellung der Bebaubarkeit des GrundstÏcks mittels
Errichtung einer Garage; ferner OVG LÏneburg NVwZ-RR 2004, 606, 607 zur Ûberwindung
einer auf dem GrundstÏck befindlichen 1 m breiten und 2 m hohen LÌrmschutzwand).
Je hÎherwertiger und intensiver die Nutzbarkeit eines GrundstÏcks ist, desto
hÎhere Aufwendungen sind also dem GrundstÏckseigentÏmer zumutbar. So wird ein
,,vernÏnftiger`` EigentÏmer fÏr die Herstellung der Nutzbarkeit eines GrundstÏcks in
einer besonders guten Lage auch sehr hohe Aufwendungen tÌtigen vgl. aber VGH Mannheim
BWGZ 2002, 486, wonach eine vorhandene Bebauung nicht ,,wegzudenken`` ist und
^ fiktiv ^ nicht von einem unbebauten GrundstÏck ausgegangen werden darf).
Dabei darf aber nicht darauf abgestellt werden, ob ein Heranfahren an das GrundstÏck
s. dazu Rdn. 335) mÎglich ist so aberVHG MannheimVBlBW 1987, 190, 191). Denn zum
einen kann eine solche MÎglichkeit auch bei einem wesentlich hÎheren, nicht Ïberwindbaren
und unzumutbare Aufwendungen verursachenden Niveauunterschied bestehen vgl.
zu einem solchen Fall VGH Mannheim KStZ 1972, 201). Zum anderen ist im Hinblick darauf,
dass der ErschlieÞungsbeitrag als Gegenleistung fÏr die Vermittlung des bebauungsrechtlichen
Erschlossenseins erhoben wird s.o. Rdn. 69), erforderlich, dass durch die Herstellung
der AnbaustraÞe die Bebauung des GrundstÏcks ermÎglicht wird. DemgemÌÞ
bejaht das OVG Saarlouis DÚV 1991, 470 f. = KStZ 1991, 237) das Erschlossensein eines ^
im Ûbrigen bereits durch eine andere StraÞe erschlossenen s. dazu o. Rdn. 338) ^ GrundstÏcks
trotz eines HÎhenunterschieds von 8 m zur abgerechneten StraÞe, weil ^ abgesehen
von der Anlegung einer befahrbaren Rampe ^ eine von der StraÞe aus erreichbare Bebauung
unter Einsatz finanzieller Mittel erfolgen kÎnne, die sinnvoll aufgewendet seien,
wenn man die Alternative der fehlenden Nutzung des GrundstÏcks in Betracht ziehe.
Steht der ZugÌnglichkeit des GrundstÏcks ein im Zustand der ErschlieÞungsanlage
begrÏndetes tatsÌchliches Hindernis entgegen, kommt es ebenfalls darauf an, ob das Hindernis
^ in diesem Falle von der Gemeinde ^ mit zumutbarem Aufwand ausgerÌumt werden
kann. Das wird i.d. R. anzunehmen sein, wenn die Kosten fÏr die Beseitigung des
Hindernisses im Vergleich zu den gesamten Herstellungskosten der Anlage gering sind
und die Ïbrigen GrundstÏckseigentÏmer im Ergebnis weniger belastet werden, weil sie
zwar einerseits zusÌtzlich die Beseitigungskosten zu tragen haben, dafÏr aber andererseits
durch die Teilnahme des ^ bisher nicht zugÌnglichen ^ GrundstÏcks letztlich entlastet
werden vgl. dazu nÌher Driehaus §17 Rdn. 72).
Kein beachtliches Hindernis liegt vor, wenn zwischen Fahrbahn und GrundstÏck ein
zur Îffentlichen StraÞe gehÎrender Streifen von ortsÏblicher Breite ^ z. B. ein Geh- und/
oder Radweg oder ein GrÏnstreifen ^ liegt BVerwGE 88, 70, 76 ff. = NVwZ 1991, 1090,
1091 = DVBl. 1991, 593 betreffend einen 2 m breiten Gehweg). Das gilt im Hinblick auf
das Erfordernis lediglich der Erreichbarkeit des GrundstÏcks s. dazu Rdn. 335) auch
dann, wenn der GelÌndestreifen ^ z. B. aus straÞenverkehrsrechtlichen GrÏnden ^ auf
EL 19 Fischer 117
339
340
341
342

343
344
345
F 343^345 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
Dauer nicht Ïberfahren werden darf, es sei denn, dessen Ûberwindung sei im Einzelfall
unzumutbar BVerwGE 88, 70, 78 f. = NVwZ 1991, 1090, 1091 = DVBl. 1991, 593; danach
dÏrfte NVwZ 1989, 570 f. = ZMR 1989, 73 ^ beachtliches Hindernis, wenn zwischen
StraÞe und GrundstÏck ein auf dem StraÞengrund befindlicher zwischen 0,5 m und 1,5 m
breiter, auf Dauer nicht Ïberfahrbarer GrÏnstreifen liegt ^ Ïberholt sein). Somit fehlt es
erst recht an einem beachtlichen Hindernis, wenn sich zwischen StraÞe und GrundstÏck
ein unbefestigter, aber befahrbarer zur StraÞe gehÎrender GelÌndestreifen befindet und die
Bordsteine vor dem GrundstÏck nicht abgesetzt sind, so dass das Heranfahren an die
GrundstÏcksgrenze lediglich ,,unbequem`` ist BVerwG NVwZ 1987, 56 = DVBl. 1987, 628
= KStZ 1986, 211 und NVwZ 1987, 420 = DVBl. 1987, 630 = BauR 1987, 432). Etwas anderes
gilt allerdings bei gewerblich nutzbaren GrundstÏcken, deren Erschlossensein ein
Herauffahren auf das GrundstÏck erfordert vgl. Rn. 336). Ein solches GrundstÏck ist deshalb
nicht erschlossen, wenn zwischen Fahrbahn und GrundstÏck ein durch den Bebauungsplan
festgesetztes ,,VerkehrsgrÏn`` liegt VGH Mannheim BWGZ 2002, 486, das auch
eine von der Gemeinde zugunsten des AnliegergrundstÏcks eingerÌumte Baulast als ^ da
den planerischen Festsetzungen widersprechend ^ nicht ausreichend ansieht).
bb) Das Erschlossensein von HinterliegergrundstÏcken. Da das ErschlieÞungsbeitragsrecht die
Beitragspflichtigkeit nicht vom Angrenzen an die ErschlieÞungsanlage, sondern vom Erschlossensein
durch diese abhÌngig macht, ist von groÞer Bedeutung, unter welchen Voraussetzungen
nicht angrenzende GrundstÏcke ^ sog. HinterliegergrundstÏcke ^i.S.von§131
I 1 BauGB erschlossen werden vgl. dazu ausf. Driehaus ZMR 2001, 424 ff.; ferner Richarz
KStZ 2006, 1, 4f.).
Besteht zugunsten des HinterliegergrundstÏcks eine in tatsÌchlicher und rechtlicher
Hinsicht ^ z. B. aufgrund einer Dienstbarkeit oder einer Baulast s. Kap. A I Rdn. 194 ff.) ^
gesicherte und bauordnungsrechtlichen Anforderungen genÏgende Zufahrt, ist es ohne
weiteres nach §131 I 1 BauGB und auch nach §133 I BauGB; s. dazu nÌher Rdn. 206 f.) erschlossen.
So setzt das BVerwG bei seiner Umschreibung der fÏr das Erschlossensein notwendigen
Erfordernisse vgl. Rdn. 335) stets hinzu, dass die StraÞe das HeranfahrenkÎnnen
an die GrundstÏcksgrenze tatsÌchlich und rechtlich ^ bei HinterliegergrundstÏcken ,,ggfs.
unter Inanspruchnahme eines vermittelnden Zuweges`` ^ gewÌhrleisten mÏsse. Deshalb
wird als HinterliegergrundstÏck auch ein solches GrundstÏck bezeichnet, das zur AnbaustraÞe
durch einen von dieser abzweigenden unselbstÌndigen Privatweg oder Ïber einen
wegen seiner geringen LÌnge einen unselbstÌndigen Bestandteil einer AnbaustraÞe darstellenden
Îffentlichen Stichweg Zufahrt nimmt. Diese ZufahrtsmÎglichkeit muss allerdings
im Falle des Auseinanderfallens im Eigentum an Anlieger- und HinterliegergrundstÏck
auf Dauer vgl. zum Fehlen dieses Erfordernisses bei EigentÏmeridentitÌt Rdn. 348) gesichert
sein BVerwG KStZ 1985, 107 = BRS 43 Nr. 63, S. 149, 151; NVwZ-RR 2001, 180, 181
= DÚV 2001, 37 = BayVBl. 2001, 118; ferner NVwZ-RR 2002, 770, 772 = KStZ 2002, 232
= ZMR 2002, 876, wo offen gelassen ist, ob eine solche dauerhafte Sicherung durch eine
auflÎsend bedingte Baulast begrÏndet wird, dies aber jedenfalls verneint wird, wenn sich
im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflichten ^ s. o. Rdn. 208 ^ bereits
konkret abzeichnet, dass die auflÎsende Bedingung eintreten und damit die Baulast
gelÎscht werden wird). Im Falle der Zufahrt zu mehreren StraÞen ist die nÌchstgelegene
AnbaustraÞe die das GrundstÏck i. S. von §131 I 1 BauGB erschlieÞende Anlage.
Nicht durch eine AnbaustraÞe erschlossen werden GrundstÏcke, deren nÌchste erreichbare,
die Verbindung zum Îffentlichen StraÞennetz herstellende Verkehrsanlage eine selbstÌndige
ErschlieÞungsanlage gem. §123 II BauGB vgl. Rdn. 7) ist. So ist eine Reihenhausanlage
allein durch ein privates Wegenetz erschlossen, wenn dieses aus einem System
von 3,5 m breiten, einem beschrÌnkten Îffentlichen Fahrzeugverkehr gewidmeten, insgesamt
630 m langenWegen BVerwGE 66, 69 = NVwZ 1983, 153 = DVBl. 1982, 1056) oder
aus zwischen 3,5 m und 11 m breiten, insgesamt 280 m langen unbeleuchteten Wegen
BVerwG DVBl. 1984, 683 = KStZ 1984, 34) besteht vgl. dagegen BVerwG NVwZ 1999, 997,
118 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 346^348 F
998 f. = DVBl. 1999, 395, 396 f. = KStZ 1999, 154, wonach ein Ïber 90 000 qm groÞes als
Feriendorf genutztes GrundstÏck, bestehend aus einem Hotel, zahlreichen FerienhÌusern,
Sportanlagen und StellplÌtzen sowie einem geschlossenen Privatwegesystem, durch eine
AusbaustraÞe erschlossen wird, an die es lediglich mit der Breite seiner Zufahrt angrenzt).
Ebenfalls als HinterliegergrundstÏck bezeichnet wird ein GrundstÏck, von dem die AnbaustraÞe
Ïber einen nicht befahrbaren privaten oder einen Îffentlichen Wohnweg nach
§127 II Nr. 2 BauGB s. o. Rdn. 101ff.) erreicht wird BVerwGE 74,145,149=NVwZ1986,
1023 = DVBl. 1986, 774; vgl. auch die VGH MÏnchen NVwZ-RR 1991, 598;VGH Mannheim
NVwZ-RR 2005, 352 und OVG MÏnster HSGZ 1997, 82 f. zugrunde liegenden Fallgestaltungen).
Ein solches GrundstÏck wird i. S. d. §131 I 1 BauGB durch die AnbaustraÞe
erschlossen, wenn der Wohnweg gem. §127 II Nr. 2 BauGB nur von dieser einzigen) AnbaustraÞe
abzweigt und das GrundstÏck dadurch entsprechend den Ausweisungen eines
qualifizierten Bebauungsplans und den landesbauordnungsrechtlichen Anforderungen s.
dazu Rdn. 207 a) zugÌnglich und damit nutzbar ist BVerwG NVwZ 1994, 910, 911 = KStZ
1994, 171 unter BestÌtigung des Berufungsurteils des OVG MÏnster NWVBl. 1992, 26 f. =
ZMR 1991, 495; vgl. zur entsprechenden Annahme fÏr ein im unbeplanten Innenbereich
nach § 34 BauGB liegendes GrundstÏck: Uechtritz DVBl. 1986, 1128; vgl. ferner Rdn. 409;
zur Regelung des § 39 I 2 KAG BW ^ dazu Rdn.1b ^ krit. Driehaus NVwZ 2005, 1136,
1139/40). Auf das Erfordernis des HeranfahrenkÎnnens an die GrundstÏcksgrenze ist zu
verzichten, sofern das Bebauungsrecht das GrundstÏck trotz der fehlenden Zufahrt als bebaubar
ausweist BVerwGE 74, 145, 155 f. = NVwZ 1986, 1023, 1024 = DVBl. 1986, 774; vgl.
zum Ausreichen allein eines Zugangs auch Rdn. 336).
Problematisch ist, inwieweit eine aufgrund behÎrdlicher Genehmigung erfolgte Bebauung
von HinterliegergrundstÏcken ein Erschlossensein begrÏndet. Das dÏrfte anzunehmen
sein, wenn die Baugenehmigung gerade im Hinblick auf die ZugÌnglichkeit des
GrundstÏcks von der abgerechneten StraÞe aus erteilt worden ist oder ein entsprechender
Rechtsanspruch besteht Driehaus §17 Rdn. 86 fÏr einen durch einen Îffentlichen Wohnweg
^ s.o. Rdn. 101ff. ^ mit der AnbaustraÞe verbundenenWohnweg). DarÏber hinaus ist
zu erwÌgen, ob ein HinterliegergrundstÏck erschlossen i.S. des §131 I 2 BauGB und des
§133 I 1 BauGB) ist, wenn eine Baugenehmigung unter VerstoÞ gegen baurechtliche Anforderungen
erteilt worden ist bejahend OVG Saarlouis AS 21, 181 = KStZ 1987, 236, 237).
Dabei kÎnnte man in erster Linie darauf abstellen, dass das fragliche GrundstÏck seit langer
Zeit den durch die StraÞe vermittelten ErschlieÞungsvorteil genieÞt und eine Sicherung
der ErschlieÞung auf Dauer aufgrund eines Notwegerechts gem. §§ 917 I, 918 II BGB besteht.
Es ist aber zu erwarten, dass das BVerwG eine rechtswidrig erteilte Baugenehmigung
nicht als ausreichend fÏr die ZugÌnglichkeit eines GrundstÏcks ansehen wird.
Besteht zum HinterliegergrundstÏck keine auf Dauer gesicherte Zufahrt, ist es dennoch
durch eine AnbaustraÞe erschlossen, wenn Hinterlieger- und AnliegergrundstÏck demselben
EigentÏmer ^ eine solche IdentitÌt ist auch dann anzunehmen, wenn an dem an
die ErschlieÞungsanlage angrenzenden GrundstÏck lediglich Miteigentum des AlleineigentÏmers
des HinterliegergrundstÏcks besteht VGH Mannheim NVwZ-RR 2005, 352;
a. A. OVG LÏneburg NVwZ-RR 2005, 356, 357; vgl. insoweit auch Rdn. 207 zum Ausreichen
von Miteigentum im Rahmen des Erschlossenseins nach § 133 I BauGB) ^ gehÎren
sowie einheitlich genutzt werden und sich demgemÌÞ der durch die StraÞe vermittelte
ErschlieÞungsvorteil auch auf das HinterliegergrundstÏck erstreckt BVerwGE 79, 1, 6 =
NVwZ 1988, 630, 631 = DVBl. 1988, 896; NVwZ-RR 1998, 67 f. = ZMR 1998, 57 =
HSGZ 1997, 462; OVG MÏnster Gemht 2006, 16 = [juris]; weitergehend Driehaus ZMR
2001, 424, 426 unter II.2., der weder eine tatsÌchlich bestehende Zufahrt noch eine einheitliche
Nutzung fÏr erforderlich hÌlt). Eine solche einheitliche Nutzung kann z. B. in einer
Ïbergreifenden gewerblichen Nutzung BVerwG BRS 43 Nr. 64 S. 154) oder in der Vermietung
von WohnflÌchen und StellplÌtzen BVerwG BRS 43 Nr. 65 S. 156) oder auch in
einer grenzÏberschreitenden Bebauung bestehen, ohne dass diese eine bestimmte flÌchenmÌÞige
Ausdehnung erreichen muss BVerwGE 79, 1, 6 = NVwZ 1988, 630, 631 = DVBl.
EL 19 Fischer 119
346
347
348

F 349^351 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
349
1988, 896; vgl. auch VGH Kassel HSGZ 2004, 77, 78). Auch die Beseitigung einer Trennmauer
zwischen Hinterlieger- und AnliegergrundstÏck sowie die Errichtung einer das gesamte
DoppelgrundstÏck umfassenden Mauer mit einer Toreinfahrt zur AnbaustraÞe kann
die Annahme einer einheitlichen Nutzung rechtfertigen BVerwG NVwZ-RR 1998, 67, 68
= ZMR 1998, 57 unter Ønderung von OVG MÏnster Gemht 1998, 138; ferner zur Problematik
OVG MÏnster NWVBl. 1997, 344, 345: kein Erschlossensein eines ,,gefangenen``
HinterliegergrundstÏcks, fÏr das der Bebauungsplan eine selbstÌndige Bebaubarkeit mit
einer voraussichtlichen Ausrichtung zur abgerechneten StraÞe vorsieht; OVG MÏnster
KStZ 1993, 55, 56 = NWVBl. 1993, 180: zum Erschlossensein eines als Ziergarten genutzten
HinterliegergrundstÏcks; VGH Kassel HSGZ 1992, 239, 240: zum Erschlossensein
eines HinterliegergrundstÏcks, das mit dem VordergrundstÏck nach den bauplanerischen
Festsetzungen ein GrundstÏck bildet und als Hausgarten fÏr das bebaute VordergrundstÏck
dient; weitere Nachweise bei OVG MÏnster Gemht 1998, 138).
Stehen Anlieger- und HinterliegergrundstÏck nicht im Eigentum derselben Person, ist
das HinterliegergrundstÏck erschlossen, wenn das AnliegergrundstÏck aufgrund seines Zuschnitts
und seiner Ausdehnung ^ etwa ein 5 bis 7 m breiter GelÌndestreifen ^ selbst nicht
baulich oder gewerblich genutzt werden kann und etwaige einer Zufahrt entgegenstehende
Hindernisse ausrÌumbar sind BVerwG NJW 1978, 438 = DVBl. 1978, 302 = KStZ1978,135;
vgl. auch OVG MÏnster NVwZ 2003, 301, 302 fÏr den Fall, dass ein StraÞe und GrundstÏck
trennender schmaler, im Eigentum der Gemeinde stehender GrundstÏcksstreifen ohne Weiteres
durch Widmung zum Bestandteil der StraÞe gemacht und auf ihm eine Zuwegung
zum GrundstÏck angelegt werden kann). Letzteres ist aber nicht der Fall, wenn erst eine
Ønderung des Bebauungsplans erforderlich ist, mag diese Ønderung auch im vereinfachten
Verfahren nach §13 BauGB s. Kap. B Rdn. 602 ff.) erfolgen kÎnnen BVerwG NVwZ 1984,
583 f. = DVBl. 1984, 679 = KStZ 1984, 173). Ein Hindernis ist dagegen ausrÌumbar, wenn
der EigentÏmer des AnliegergrundstÏcks ^ dieser kann auch die Gemeinde sein ^ bereit ist,
das Anlegen einer auf Dauer gesicherten Zufahrt zu dulden BVerwG NJW 1978, 438 =
DVBl. 1978, 302 = KStZ 1978, 135) oder der EigentÏmer des HinterliegergrundstÏcks einen
durchsetzbaren Anspruch auf Ûbertragung des Eigentums am AnliegergrundstÏck hat
und somit ohneWeiteres eine bisher nicht bestehende Zufahrt vom HinterliegergrundstÏck
zur AnbaustraÞe schaffen kann BVerwG NVwZ 1993, 1208, 1209 = ZMR 1994, 582).
350
351
cc) Das Erschlossensein bei einseitig anbaubaren StraÞen. Zu den ErschlieÞungsanlagen i. S.
des §127 II Nr. 1 BauGB s. o. Rdn. 86 ff.) zÌhlen auch die nur einseitig anbaubaren Stra-
Þen. Beruht die fehlende Anbaubarkeit einer Seite auf topographischen Gegebenheiten
wie einer Felswand, einem GewÌsser oder einer steilen Hanglage und besteht sie somit auf
Dauer, ist es im Allgemeinen gerechtfertigt, allein die auf der anbaubaren Seite gelegenen
und somit i. S. des §131 I 1 BauGB erschlossenen GrundstÏcke mit dem gesamten ErschlieÞungsaufwand
zu belasten BVerwGE 52, 364, 369 = DVBl. 1978, 298, 299). In den
meisten FÌllen ist aber eine nur einseitige Anbaubarkeit deshalb gegeben, weil die auf der
anderen StraÞenseite befindlichen GrundstÏcke im AuÞenbereich liegen vgl. ferner fÏr
den Fall, dass die auf der einen StraÞenseite gelegenen GrundstÏcke im Bebauungsplan als
Îffentliche GrÏnflÌche ausgewiesen sind, Rdn. 352) und somit nicht erschlossen sind s. o.
Rdn. 330). Hier gelten unter BerÏcksichtigung des Grades der einseitigen Anbaubarkeit
folgende GrundsÌtze vgl. BVerwGE 52, 364 = DVBl. 1978, 298 = BauR 77, 261; BVerwGE
82, 102, 109 = NVwZ 1990, 165, 167 = DVBl. 1989, 1205; BVerwGE 89, 362 = NVwZ 1992,
670 = DVBl. 1992, 1104):
Die GrundstÏcke auf der anbaubaren Seite haben den umlegungsfÌhigen Aufwand vgl.
Rdn. 250) ^ u. U. sogar den gesamten Aufwand ^ zu tragen, soweit der StraÞenausbau
nach Umfang und Ausbauart auch fÏr die nur einseitige ErschlieÞung ,,schlechthin unentbehrlich``
krit. zu dieser Wortwahl als missverstÌndlich BVerwGE 82,102,109=NVwZ
1990, 165, 167 = DVBl. 1989, 1205; in E 89, 362, 366 f. = NVwZ 1992, 670, 671 = DVBl.
1992, 1104 ist stattdessen der Begriff ,,unerlÌsslich`` verwandt) ist vgl. dazu auch BVerwGE
120 Fischer EL 19

ErschlieÞungsbeitragsrecht 352 F
32, 226, 228 = DVBl. 1970, 79). Als ,,unerlÌsslich``anzusehen ist ein StraÞenausbau, den die
Gemeinde ^ unter BerÏcksichtigung der nur einseitigen ErschlieÞung ^ ,,bei angemessener
Bewertung der von den erschlossenen GrundstÏcken ausgehenden Verkehrsanforderungen
fÏr geboten halten darf `` BVerwGE 82, 102, 110 f. = NVwZ 1990, 165, 167 = DVBl.
1989, 1205). Voll abrechenbar ist i. d.R. ein auf der anbaubaren StraÞenseite angelegter
Gehweg und eine die Erfordernisse der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs berÏcksichtigende
und namentlich einen Begegnungsverkehr ermÎglichende Fahrbahnbreite. So
hat das BVerwG in der zuletzt genannten Entscheidung eine Fahrbahnbreite von 7,50 m fÏr
eine durch ein Gewerbe- und Industriegebiet fÏhrende StraÞe fÏr ,,schlechthin unentbehrlich``
im vorstehenden Sinne angesehen vgl. dazu auch Driehaus §12 Rdn. 53; ferner OVG
LÏneburg KStZ 1979, 174, 175 = HSGZ 1980, 315 sowie VGH MÏnchen = NVwZ-RR 1994,
176 = Bay VBl. 1994, 247 = ZMR 1993, 484, 485 fÏr einen einseitig anbaubaren verkehrsberuhigten
Bereich). Ist der Verlauf der nur einseitig anbaubaren StraÞe durch einen Bebauungsplan
i. S. von §125 BauGB Rdn. 149) geregelt, ist allerdings zusÌtzlich zu prÏfen,
ob der hinter den Festsetzungen des Plans zurÏckbleibende, also planunterschreitende
Ausbau Rdn. 152) mit den GrundzÏgen der Planung vgl. Rdn. 151) vereinbar ist
BVerwGE 82, 102, 105 = NVwZ 1990, 165, 166 = DVBl. 1989, 1205; OVG LÏneburg NVwZ
1989, 582, 584 = ZMR 1989, 232), was bei einer StraÞenherstellung nur in halber Breite
im Allgemeinen zu verneinen sein dÏrfte BVerwGE 82, 102, 105 = NVwZ 1990, 165, 166 =
DVBl. 1989, 1205). Bei einer solchen fÏr die hinreichende ErschlieÞung der GrundstÏcke
an der zum Anbau bestimmten Seite unerlÌsslichen StraÞenherstellung ist die StraÞe als
beitragsfÌhige Anlage erstmals endgÏltig hergestellt, wenn der Ausbau entsprechend einer
wirksamen Herstellungsregelung s. o. Rdn. 169 ff.) oder ^ vor Inkrafttreten des BBauG ^
entsprechend einem gemeindlichen Bauprogramm s. o. Rdn. 189) erfolgt war. Das hat zur
Folge, dass die Verbreiterung oder sonstige Ønderung der seinerzeit als einseitig anbaubar
angelegten StraÞe nicht mehr eine ErschlieÞungsbeitragspflicht, sondern ausschlieÞlich
eine Beitragspflicht nach MaÞgabe des landesrechtlichen StraÞenbaubeitragsrechts zu begrÏnden
vermag BVerwGE 89,362,366f.=NVwZ1992,670,671=DVBl.1992,1104).
Etwas anderes, nÌmlich dem Grunde nach nur eine Pflicht zur Ûbernahme der HÌlfte
des umlegungsfÌhigen Aufwands s. o. Rdn. 250), besteht fÏr die auf der anbaubaren Seite
gelegenen GrundstÏcke, wenn eine zunÌchst) einseitig anbaubare StraÞe etwa im Hinblick
auf die zu erwartende bauliche Nutzung der derzeit noch dem AuÞenbereich angehÎrenden
GrundstÏcke an der einen StraÞenseite oder wegen des zu bewÌltigenden
AuÞenbereichsverkehrs in einem Umfang geplant und angelegt wird, der Ïber das hinausgeht,
was die hinreichende ErschlieÞung s.o. Rdn. 351) der GrundstÏcke an der bebaubaren
Seite erfordert. Ein solcher Ausbau wird im Allgemeinen anzunehmen sein, wenn
die StraÞe entsprechend den Festsetzungen eines Bebauungsplans voll ausgebaut oder gemÌÞ
§125 II 1 BauGB a. F. mit Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde hergestellt
s. o. Rdn. 160 ff.) worden ist, da im letzteren Falle i.d.R. nicht festgestellt werden kann,
ob die StraÞe in vollem Umfang oder im Hinblick lediglich auf die Erfordernisse der anbaubaren
StraÞenseite ausgebaut worden ist. Hier muss die Gemeinde nach dem Halbteilungsgrundsatz
vgl. zu dessen Anwendung im Einzelnen Driehaus, Die einseitig anbaubare
StraÞe und der Halbteilungsgrundsatz im ErschlieÞungsbeitragsrecht, in Baurecht ^
Aktuell, Festschrift fÏr Felix Weyreuther, S. 435 ff., der auf S. 439 ff. zutreffend darlegt,
dass dieser Grundsatz an sich daran anknÏpft, dass eine StraÞe nur zur ^ ideellen ^ HÌlfte
eine AnbaustraÞe i.S. von §127 II Nr. 1 BauGB darstellt) die HÌlfte des entstandenen Aufwands
jedenfalls) vorerst selbst tragen und ggfs. in dem Zeitpunkt auf die GrundstÏcke
der zunÌchst nicht anbaubaren StraÞenseite abwÌlzen, in dem diese bebaubar werden und
deshalb dem ihnen zugewandten StraÞenteil die nachtrÌglich eingetretene) Bestimmung
zum Anbau mit der Folge ,,zuwÌchst``, dass auch dieser Teil beitragsfÌhige ErschlieÞungsanlage
und der fÏr ihren Ausbau angefallene, von der Gemeinde praktisch vorgestreckte
Aufwand erschlieÞungsbeitragfÌhiger Aufwand wird BVerwGE 89, 362, 365 f. = NVwZ
1992, 670, 671 = DVBl. 1992, 1104).
EL 19 Fischer 121
352

F 353^355 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht
353
Der Halbteilungsgrundsatz ist in gleicher Weise anzuwenden, wenn die auf der einen
StraÞenseite gelegenen GrundstÏcke zwar nicht ^ wie etwa im Falle topographischer Gegebenheiten
vgl. Rdn. 350) ^ einer spÌteren Bebauung auf Dauer schlechthin entzogen
sind, aber nahezu in voller Ausdehnung im Bebauungsplan als Îffentliche GrÏnflÌche ausgewiesen
sind mit der Folge, dass diese StraÞenseite nicht zum Anbau bestimmt ist
BVerwG NVwZ 2004, 1118 = DVBl. 2004, 1038 = DÚV 2004, 703 unter BestÌtigung der
Vorinstanz: OVG MÏnster NVwZ-RR 2003, 526 = DÚV 2003, 591 = KStZ 2003, 119).
Entsprechendes gilt vgl. Driehaus, o. Rdn. 352, S. 446 ff.) bezÏglich der AbwÌlzbarkeit
von StraÞenherstellungskosten auf die zunÌchst an der nicht anbaubaren StraÞenseite gelegenen
GrundstÏcke, wenn die Gemeinde zwar den vollen Ausbau einer StraÞe plant, sich
aber wegen der AuÞenbereichslage und der deshalb fehlenden BaulandqualitÌt der GrundstÏcke
an der einen StraÞenseite entsprechend den Anforderungen des §125 III BauGB
s. o. Rdn. 151ff.) zunÌchst auf den Ausbau in dem Umfang beschrÌnkt hat, der durch die
hinreichende ErschlieÞung der bebaubaren GrundstÏcke der anderen StraÞenseite gefordert
war s.o. Rdn. 351; vgl. dazu auch Driehaus, o. Rdn. 352, S. 449 ff., der den Begriff
der ,,unerlÌsslichen StraÞenbreite`` verwendet). Wird die StraÞe hier im Hinblick darauf,
dass die AuÞenbereichsgrundstÏcke Bauland werden bzw. geworden sind, entsprechend
verbreitert, stellt i.d. R. die Verbreiterung die zweite, zum Vollausbau der Gesamtanlage
fÏhrende einseitig anbaubare StraÞe mit der Folge dar, dass der durch diesen Ausbau verursachte
Aufwand als beitragsfÌhiger Aufwand ausschlieÞlich auf die durch sie erschlossenen
vormaligen AuÞenbereichsgrundstÏcke umzulegen ist BVerwGE 89, 362, 365 f. = NVwZ
1992, 670, 671 = DVBl. 1992, 1104).
354
355
d) Das Erschlossensein durch andere ErschlieÞungsanlagen als AnbaustraÞen.
FÏr das Erschlossensein durch Wohnwege s. o. Rdn. 101ff.) nach §127 II Nr. 2 BauGB
gelten imWesentlichen die gleichen GrundsÌtze wie fÏr das Erschlossensein durch AnbaustraÞen
Rdn. 334 ff.). Im Allgemeinen wird ein ausschlieÞlich) an einenWohnweg angrenzendes
GrundstÏck durch diesen erschlossen werden vgl. auch die Definition des Erschlossenseins
in § 39 I S.1 KAG BW; vgl. dazu Rdn.1b). MaÞgeblich ist aber letztlich, ob das
GrundstÏck im Hinblick auf das Bestehen desWohnweges nach Bauplanungs- und Bauordnungsrecht
bebaubar ist vgl. auchVG MÏnster KStZ 1990, 54 f.). Die eigentlichen Probleme
des Erschlossenseins durchWohnwege stellen sich aber im Hinblick darauf, dass auch) ein
Angrenzen an eine AnbaustraÞe vorliegen kann oder der Wohnweg mehrere AnbaustraÞen
verbindet s. dazu Rdn. 409). Bei den sonstigenWegen i. S. des §127 II Nr. 2 BauGB sowie
den Anlagen nach §127 II Nr. 3 bis 5 BauGB ist zu berÏcksichtigen, dass diese die Erschlie-
Þung nicht ermÎglichen, sondern lediglich verbessern Rdn. 69). Das fÏhrt dazu, dass sich
im Allgemeinen FuÞ- und Radwegen Rdn. 108) sowie SammelstraÞen Rdn. 117) und
selbstÌndigen ParkflÌchen Rdn. 120) keine hinreichend abgrenzbaren Abrechnungsgebiete
zuordnen lassen. FÏr die Ïbrigen Arten von Anlagen gelten folgende GrundsÌtze:
Erschlossen durch eine selbstÌndige GrÏnanlage sowie einen Kinderspielplatz vgl.
zu dessen BeitragsfÌhigkeit Rdn. 126 ff.) ^ und damit i.d. R. auch beitragspflichtig ^ sind
in rÌumlicher Hinsicht die GrundstÏcke, die sich in einer solchen NÌhe zur Anlage befinden,
dass diese ohne nennenswerten Zeitaufwand aufgesucht werden kann. Dies ist bei
GrundstÏcken anzunehmen, die mit ihrem der Anlage zunÌchst liegenden Punkt nicht
weiter als 200 m Luftlinie von der ÌuÞeren Begrenzung der ihnen zugewandten Seite der
Anlage entfernt sind BVerwGE 97, 185, 192 ff. = NVwZ 1995, 1216, 1217 f. = DVBl. 1995,
527). Unter dem Gesichtspunkt der VerwaltungspraktikabilitÌt ist ^ im Gegensatz zur
Abrechnung von Immissionsschutzanlagen vgl. Rdn. 398) ^ hinsichtlich der HÎhe der
Beitragsbelastung nicht nach der Entfernung der GrundstÏcke von der ErschlieÞungsanlage
zu differenzieren BVerwGE 36, 155, 159 = DVBl. 1971, 214, 215 = BauR 1971, 119).
Vielmehr wird unterstellt, dass alle erschlossenen GrundstÏcke in gleicher Weise einen ErschlieÞungsvorteil
von der Anlage haben. Die 200-m-Grenze kann bei Vorliegen besonderer
GrÏnde im Einzelfall in jeweils angemessener Weise Ïber- oder unterschritten
122 Fischer EL 19