F. ErschlieÃungs- und ErschlieÃungsbeitragsrecht (Fischer), (pdf)

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160 F 160 ErschlieÞungs- und ErschlieÞungsbeitragsrecht nungsentscheidung ohne den AbwÌgungsmangel im Ergebnis anders ausgefallen wÌre BVerwG NVwZ 2004, 483 = NWVBl. 2004, 187 = ZMR 2004, 630; vgl. ferner VG Leipzig ZMR 2001, 236, 239 und 758, 760; Driehaus § 7 Rdn. 24 ff.; Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 125 Rdn. 6 a ff.; Vogel in Kohlhammer-Komm § 125 Rdn. 20; Eusterbrock in Gronemeyer § 125 Rdn. 5; Schmidt-Eichstaedt, BauR 2001, 337, 340 f.). UnabhÌngig davon, ob das Ergebnis der gemeindlichen Planungsentscheidung dokumentiert werden muss bejahend: VG Leipzig ZMR 2001, 236, 239 und 758, 760; Eusterbrock in Gronemeyer § 125 Rdn. 7; verneinend: VGH Mannheim BWGZ 2002, 427; Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 125 Rdn. 7 a), empfiehlt sich eine solche Verfahrensweise, um in einem evtl.Verwaltungsgerichtsprozess der Nachweispflicht zu genÏgen so auch Vogel in Kohlhammer-Komm. § 125 Rdn. 20; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr § 125 Rdn. 13; vgl. auch die dem BVerwG NVwZ 2004, 483 = NWBl. 2004, 187 = ZMR 2004, 630 zugrunde liegende Sachverhaltsgestaltung, bei der sich der AbwÌgungsvorgang Vermerken der Stadtplanungs- und der Tiefbauabteilung entnehmen lieÞ). Nach der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Fassung des §125 II BauGB war die Herstellung einer ErschlieÞungsanlage ohne Vorliegen eines Bebauungsplans rechtmÌÞig, wenn entweder die hÎhere VerwaltungsbehÎrde der Herstellung zugestimmt hatte oder eine solche Zustimmung ausnahmsweise nicht erforderlich war Rdn. 166; vgl. dazu, dass der Rechtsgedanke des § 125 II 2 BauGB a. F. auch auf nach dem 1.1.1998 im Gebiet der ehemaligen DDR erfolgende Herstellungen Anwendung findet, soweit die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen bereits am 3.10.1990 ^ vgl. zur MaÞgeblichkeit dieses Zeitpunkts Rdn.194 a ^ erfÏllt waren: VG Magdeburg LKV 2004, 519, 520), wobei diese nicht dadurch ersetzt werden konnte, dass die hÎhere VerwaltungsbehÎrde als zugleich nach § 203 III BauGB zustÌndige BaugenehmigungsbehÎrde Genehmigungen nach § 33 BauGB erteilte BVerwG DÚV1976,97,98=BRS37Nr.86S.174=ZMR1977,94). Hinsichtlich des Entfallens des Zustimmungserfordernisses enthÌlt das BauROG keine besondere Ûberleitungsbestimmung. Daraus folgt, dass einerseits eine bis zum 31. Dezember 1997 erteilte Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde verbindlich ist und andererseits eine solche nicht mehr zu erteilen ist, auch wenn mit den Herstellungsarbeiten bereits vor dem 1. Januar 1998 begonnen worden ist Driehaus § 7Rdn.19;Ernst/ Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 125 Rdn. 7 b; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr §125 Rdn. 14; Vogel in Kohlhammer-Komm §125 Rdn. 21; a. A. Stadler ZfBR 1998, 15/6). Problematisch kÎnnen lediglich die FÌlle sein, in denen die Gemeinde bereits vor dem 1. Januar 1998 eine Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde beantragt hat, die Zustimmung aber noch nicht erteilt worden ist. HÌlt man die allgemeine Ûberleitungsvorschrift des § 233 I BauGB fÏr anwendbar Ernst/Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger § 125 Rdn. 7 b; Vogel in Kohlhammer-Komm. § 125 Rdn. 21; LÎhr in Battis/Krautzberger/LÎhr § 125 Rdn. 14), kann die Gemeinde wÌhlen, ob sie den Antrag aufrechterhÌlt und damit das Verfahren nach altem Recht fortgefÏhrt wird oder ob sie den Antrag zurÏcknimmt und damit neues Recht gilt. HÌlt man dagegen die Vorschrift des § 233 I BauGB fÏr nicht anwendbar Driehaus § 7 Rdn. 19; dazu neigend auch OVG MÏnster, Urt. v. 29.11. 2002 ^ 3 A 3710/99 ^ [juris]), gilt in jedem Falle mangels ZustÌndigkeit der hÎheren VerwaltungsbehÎrde zur Erteilung der Zustimmung das neue Recht. Jedenfalls wird aber ein aufgrund des Fehlens der Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde nach § 125 II BauGB a. F. ursprÏnglich rechtswidriger Beitragsbescheid mit Inkrafttreten des § 125 II BauGB in der jetzigen Fassung mit Wirkung zum 1. Januar 1998 nachtrÌglich geheilt vgl. Rdn. 443) und unterliegt nicht mehr) der gerichtlichen Aufhebung. Im Hinblick darauf, dass noch Verfahren anhÌngig sind, die auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Rechts abzuwickeln sind, soll dieses im Folgenden dargestellt werden. 58 Fischer EL 19
ErschlieÞungsbeitragsrecht 161^163 F c) Die Herstellung gem. § 125 II 1 BauGB in der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Fassung, insbes. mit Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde. Die Zustimmung der hÎheren VerwaltungsbehÎrde nach §125 II 1 a. F. BauGB dient der PrÏfung, ob die ErschlieÞungsmaÞnahme sich im Rahmen der GrundsÌtze der stÌdtebaulichen Ordnung und des BauGB hÌlt. Sie kann daher nur bei einem Widerspruch gegen die in §1IV bis VI BauGB genannten Anforderungen versagt werden vgl. §125 II 3 und BVerwG NJW 1986, 1122, 1123 = DVBl. 1986, 345 = KStZ 1986, 72; DVBl. 1990, 1403, 1404 = NVwZ 1991, 76). Bei der Entscheidung, ob die Zustimmung erteilt werden muss, hat die BehÎrde die PrÏfung vorzunehmen, die erfolgen mÏsste, wenn die herzustellende ErschlieÞungsanlage in gleicher Weise in einem Bebauungsplan festgesetzt wÏrde, wobei ^ ebenso wie im Verfahren der Aufstellung des Bebauungsplans vgl. Kap. B Rdn. 580 ff.) ^ sie auf eine reine Rechtsaufsicht beschrÌnkt ist BVerwG NVwZ 1991, 76 f. = DVBl. 1990, 1403 zur Frage, inwieweit der Verzicht auf die Anlegung einer Wendeanlage bei der Herstellung einer befahrbaren Sackgasse im unbeplanten Innenbereich von der planerischen Gestaltungsfreiheit der Gemeinde gedeckt ist). Somit kann die Zustimmung nur versagt werden, wenn im Falle einer Festsetzung der ErschlieÞungsanlage in einem Bebauungsplan diese wegen Ûberschreitung der planerischen Gestaltungsfreiheit zu beanstanden wÌre BVerwG NVwZ 1993, 1198, 1199 = KStZ 1993, 72). Die Zustimmung ist ein feststellender) Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, nÌmlich i.d. R. die Gemeinde begÏnstigend und die anliegenden GrundstÏckseigentÏmer als potenziell Beitragspflichtige belastend OVG Koblenz ZMR 1991, 116). Sie bringt deshalb im Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe an die Gemeinde als ErschlieÞungstrÌger die ErschlieÞungsbeitragspflicht zum Entstehen, sofern die Ïbrigen Entstehungsvoraussetzungen vorliegen. Insb. muss sich die Zustimmung auf die gesamte ErschlieÞungsanlage i. S. des §127 II BauGB beziehen vgl. VGH Kassel Gemht 1990, 164 ff. zu den Folgen des Fehlens dieses Erfordernisses). Die Rechtswidrigkeit der Zustimmung kann von einem Beitragspflichtigen nur in einem auf Anfechtung gerichteten besonderenVerfahren und nicht im Rahmen der PrÏfung der RechtmÌÞigkeit der Heranziehung zum ErschlieÞungsbeitrag geltend gemacht werden BVerwG NJW 1986, 1122, 1123 = DVBl. 1986, 345 = KStZ 1986, 72). Ist dem Beitragspflichtigen die ZustimmungsverfÏgung, wie das i.d. R. der Fall sein wird, nicht bekanntgegeben worden, steht ihm ein in zeitlicher Hinsicht nur durch den Einwand der Verwirkung begrenztes Anfechtungsrecht zu vgl. BVerwG NJW 1988, 839 = DÚV 1988, 32 = BauR 1987, 661, 663). Der Widerspruch gegen die Zustimmung hat zwar gem. § 80 I VwGO aufschiebende Wirkung s. Kap. K V Rdn. 5 ff.), berÏhrt aber die RechtmÌÞigkeit der Herstellung gem. §125 II 1 BauGB a. F. nur, wenn die ErschlieÞungsanlage im Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs noch nicht technisch hergestellt ist; erfolgt der Widerspruch erst nach der technischen Herstellung, hindert das nicht das Entstehen der Beitragspflicht bei ErfÏllung der Entstehensvoraussetzungen im Ûbrigen BVerwG NVwZ-RR 1989, 497, 498 = DVBl. 1989, 420). BezÏglich der erschlieÞungsbeitragsrechtlichen Folgen der Abweichung von dem der Zustimmung zugrunde liegenden Ausbauplan zu den Anforderungen an dessen Ausgestaltung vgl. OVG MÏnster NVwZ-RR 1992, 209 f.) gilt Folgendes: Auch wenn die Zustimmung ^ anders als der Bebauungsplan s. o. Rdn. 62, 151) ^ mangels RechtssatzqualitÌt keine planungsrechtliche Bindung hat, richtet sich die RechtmÌÞigkeit der Herstellung in gleicher Weise wie bei einer vom Bebauungsplan abweichenden Herstellung nach den Kriterien des §125 III BauGB BVerwG NVwZ-RR 1998, 64, 65 = DVBl. 1998, 47; vgl. auch BVerwGE 84, 80, 84 = NVwZ 1990, 569, 571 = DVBl. 1990, 436; vgl. bezÏglich einer vom Bebauungsplan abweichenden Herstellung Rdn. 150). SchÌdlich ist danach, wenn der Verlauf der Anlage grundlegend verÌndert worden ist oder mehr an FlÌche in Anspruch genommen worden ist, als nach dem Ausbauplan vorgesehen ist BVerwGE 84, 80, 83 = NVwZ 1990, 569, 570 = DVBl. 1990, 436; vgl. aber OVG MÏnster NWVBl. 1992, 327, 328 = HSGZ 1992, 401 und Kallerhoff S. 179 f., wonach zu prÏfen ist, ob die Auslegung der Zustimmung, insb. des zugrunde liegenden Ausbauplans, die Gestattung einer abwei- EL 19 Fischer 59 161 162 163
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