F. Erschließungs- und Erschließungsbeitragsrecht (Fischer), (pdf)

Allgemeines ErschlieÞungsrecht 41 F
Îffentlichen Interesses unter BerÏcksichtigung des Grundsatzes der VerhÌltnismÌÞigkeit
gerechtfertigt. Dem mit dem Gesetz verfolgten Îffentlichen Interesse, die Gemeinden vor
schwer abschÌtzbaren und als Ïberraschend empfundenen ErstattungsansprÏchen zu
schÏtzen, komme beachtliches Gewicht zu, hinter das das private Interesse des Unternehmers
und erst recht das daran anknÏpfende Interesse des Fremdanliegers s. u. Rdn. 49)
zurÏcktreten mÏsse. Unternehmer und Fremdanlieger hÌtten bei ihren Vereinbarungen
bewusst die Ûbernahme bestimmter Kosten in Kauf genommen. Die Frage, ob trotz dieser
Verpflichtungen der Vertragsabschluss fÏr sie wirtschaftlich von Interesse gewesen sei,
habe allein ihrer Disposition unterlegen. Wenn ihnen aufgrund des Urt. v. 23. 8. 1991
Ïberraschend ein Teil dieser Kosten zurÏckzuerstatten gewesen sei, handele es sich um
einen von ihnen nicht eingeplanten und ohne ihr Zutun entstandenenVorteil, der sie nicht
schlechter stelle, als sie ursprÏnglich bei Vertragsschluss gestanden hÌtten. HÌtten der Unternehmer
oder der Fremdanlieger dagegen bereits bei Vertragsabschluss entgegen der dem
jeweiligen Vertragspartner gegenÏber abgegebenen WillenserklÌrung darauf gesetzt, einen
Teil der Leistungen spÌter zurÏckzufordern, wÌre ein solches Verhalten nach Treu und
Glauben ebenfalls nicht schutzwÏrdig ebenso bereits OVG MÏnster NWVBl. 1996, 440;
Sailer in Cholewa/Dyong/von der Heide/Sailer §124 Anm. I. 10; im Ergebnis auch OVG Saarlouis
AS 25, 35 = NVwZ-RR 1995, 223 f. = KStZ 1995, 216, das allerdings auf Kostenvereinbarungen
in ,,AltvertrÌgen`` die Vorschrift des §124 III 1 BauGB [s. u. Rdn. 44] anwenden
will; zu den verfassungsrechtlichen Bedenken aber Driehaus § 6Rdn.44;Quaas BauR
1995, 787). Das BVerwG sieht ferner keine bundesrechtlichen Bedenken, weil § 242 VIII 1
BauGB nachtrÌglich auch Kostenvereinbarungen zulÌsst, die nach Landesrecht beitragsfÌhige
ErschlieÞungsanlagen betreffen und mit denen die Gemeinde dem ErschlieÞungsunternehmer
landesrechtlich nicht abwÌlzbare Kosten ÏberbÏrdet s. o. Rdn. 39). Diese vom
Wortlaut des §124 II 2 BauGB her eindeutige Zielrichtung der gesetzlichen Regelung sei
nÌmlich bei Inkrafttreten der Vorschrift am 1. April 1993 von der damaligen Gesetzgebungskompetenz
des Bundes nach Art. 74 Nr. 18 GG a. F. s. o. Rdn. 1) gedeckt gewesen.
Auch wenn der Bundesgesetzgeber durch den Katalog des §127 II BauGB die Regelungsbefugnis
des Landesgesetzgebers fÏr sonstige Anlagen erhalten habe vgl. §127 IV
BauGB), habe ihn dies nicht gehindert, von seiner damaligen Gesetzgebungskompetenz
auch fÏr solche ErschlieÞungsanlagen Gebrauch zu machen und diese mit §124 II 2
BauGB zu erfassen.
Ebenso wie §124 II 2 BauGB s. o. Rdn. 39) dient auch §124 II 3 BauGB dazu, den Gemeinden
im Interesse einer baldigen Bereitstellung baureifer GrundstÏcke einen Anreiz
zum Abschluss eines ErschlieÞungsvertrages zu geben. Nach dieser zum 1. Mai 1993 in
Kraft getretenen Vorschrift muss entgegen der Rspr. des BVerwG zur frÏheren Rechtslage
s. u. Rdn. 43) die Gemeinde den bei der Abrechnung von ihr selbst hergestellten Erschlie-
Þungsanlagen zu tragenden gemeindlichen Eigenanteil gemÌÞ §129I3BauGBinHÎhe
von mindestens 10 v. H. des ErschlieÞungsaufwands nicht Ïbernehmen, sondern kÎnnen
auch diese Kosten beim ErschlieÞungsunternehmer verbleiben. Der Gesetzgeber ist mit
Recht der Auffassung, dass die GrÏnde fÏr die Eigenbeteiligung der Gemeinde vgl.
Rdn. 317) bei der ErschlieÞung seitens eines ErschlieÞungsunternehmers nicht greifen, da
die Erstattung der ErschlieÞungskosten im VerhÌltnis zwischen ErschlieÞungsunternehmer
und GrundstÏckserwerber in privatrechtlichen VertrÌgen geregelt wird und somit die
Gemeinde ohnehin keinen Einfluss auf die Kostenverteilung hat, insbesondere darauf, ob
und wie der Unternehmer eventuelle Kostenersparnisse an den Erwerber weitergibt. Deshalb
dÏrften keine Bedenken gegen die VerfassungsmÌÞigkeit der Regelung bestehen
Driehaus § 6Rdn.38;Dirnberger in JÌde/Dirnberger/WeiÞ § 124 Rdn. 19), wÌhrend LÎhr in
Battis/Krautzberger/LÎhr §124 Rdn. 8; vgl. dazu zutr. Grziwotz in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/
Krautzberger § 124 Rdn.66/7, der jedoch unter Rdn. 68 den Gemeinden wegen fehlender
Rspr. zu dieser Frage empfiehlt, im ErschlieÞungsvertrag festzuhalten, dass es sich um
eine zusÌtzliche ErschlieÞungsmaÞnahme handelt) dies nur mit der EinschrÌnkung einer
verfassungskonformen Auslegung bejaht, wonach zur Vermeidung eines unzulÌssigen Ver-
EL 19 Fischer 21
41