VOB in der Praxis - Probelektion - FORUM Fachseminare

ZERTIFIKATS-FACHLEHRGANG
VOB in der Praxis
Teil I: Die Vergabe von Bauleistungen nach VOB/A
LEKTION 2
Angebotserstellung, -abgabe und
typische Problemfälle

VOB in der Praxis
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Zertifikats-Fachlehrgang
VOB in der Praxis
Teil I: Die Vergabe von Bauleistungen nach VOB/A
Lektion 2
Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle – AUSZUG
Seite 2 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle/ / Stand: Stand: 11.03.2013 25.03.2013

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Satz
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Verlags. Alle Angaben wurden mit äußerster Sorgfalt ermittelt und
überprüft. Sie basieren jedoch auf der Richtigkeit uns erteilter Auskünfte
und unterliegen Veränderungen. Eine Gewähr kann deshalb nicht
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Lektion Ihre Social 2: Angebotserstellung, Media Marketing- und -abgabe Vertriebsstrategie und typische Problemfälle/ / Stand: 11.03.2013 Stand: 25.03.2013 Seite Seite 3 3

VOB in der Praxis
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis ........................................................................................... 4
1. Eignungsnachweise ..................................................................................... 5
1.1. Anforderungen an Bewerber und Bieter: Fachkunde, Leistungsfähigkeit,
Zuverlässigkeit ........................................................................................................ 6
1.1.1. Fachkunde .......................................................................................... 6
1.1.2. Leistungsfähigkeit ............................................................................... 6
1.1.3. Zuverlässigkeit .................................................................................... 7
1.2. Eignungsanforderungen bei Bietergemeinschaften ........................................ 7
1.3. Zulässige Eigenerklärungen und Nachweise, Präqualifikationsverfahren...... 9
1.3.1. Nachweiskatalog ................................................................................ 9
1.3.2. Präqualifikation ................................................................................ 10
1.3.3. Eigenerklärungen ............................................................................. 10
1.3.4. Referenzen ....................................................................................... 11
2. Verständnisfragen .................................................................................... 12
Seite 4 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle/ / Stand: Stand: 11.03.2013 25.03.2013

VOB in der Praxis
Eignungsnachweise
1. Eignungsnachweise
Gemäß § 6 Absatz 3 Nr. 1 VOB/A ist zum Nachweis der Eignung die
Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (so genannte
Eignungskriterien) der Bewerber und Bieter zu prüfen. Dies ist Ausfluss des
in § 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A festgelegten vergaberechtlichen Grundsatzes,
wonach Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige
Unternehmen zu angemessenen Preisen in transparenten
Vergabeverfahren beauftragt werden.
Eignungskriterien
Mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 ist in der in § 97 Abs. 4
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthaltenen
Aufzählung der Eignungskriterien die Gesetzestreue eingefügt worden (vgl.
daher für den Oberschwellenbereich auch den Wortlaut des § 6 EG Absatz 3
Nr. 1 VOB/A). Nach der Rechtsprechung handelt es sich jedoch nicht um ein
eigenständiges Eignungskriterium. Die Gesetzestreue ist vielmehr
Bestandteil des Eignungskriteriums der Zuverlässigkeit, dessen Bedeutung
durch die Benennung in § 97 Abs. 4 GWB lediglich besonders
hervorgehoben wird. 1
Eignungsprüfung
Bei Öffentlichen Ausschreibungen erfolgt die Eignungsprüfung der Bieter im
Rahmen der Angebotsprüfung (vgl. § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A) während sie
bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben als erste
Stufe im Rahmen des Öffentlichen Teilnahmewettbewerbs bzw. im Vorfeld
der Aufforderung zur Angebotsabgabe (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A) erfolgt.
In Fällen, in denen ein Öffentlicher Teilnahmewettbewerb nicht
durchgeführt wird, haben die Bewerber keine Möglichkeit zur
Einflussnahme, da die Eignungsprüfung des Auftraggebers im Vorfeld der
Aufforderung zur Angebotsabgabe ohne Kenntnis der Bewerber erfolgt.
Stufen der Eignungsprüfung:
• Formale Eignungsprüfung
• Materielle Eignungsprüfung
Die Eignungsprüfung erfolgt in zwei Stufen:
Die formale Prüfungsstufe dient der Feststellung, ob der Bewerber bzw.
Bieter alle geforderten Erklärungen und Unterlagen vorgelegt hat.
1 Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 26.11.2012, § 97, Rz. 676.
Lektion Ihre Social 2: Angebotserstellung, Media Marketing- und -abgabe Vertriebsstrategie und typische Problemfälle/ / Stand: 11.03.2013 Stand: 25.03.2013 Seite Seite 5 5

VOB in der Praxis
Eignungsnachweise
Erst in der zweiten Stufe erfolgt im Rahmen einer anzustellenden fachlichtatsächlichen
Prognose die Beurteilung der Eignung. Innerhalb der zweiten
Stufe steht den öffentlichen Auftraggebern ein nur eingeschränkt
überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. 2
1.1. Anforderungen an Bewerber und Bieter: Fachkunde,
Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit
Die öffentlichen Auftraggeber sind zur Feststellung der Eignung der Bieter
verpflichtet. Ziel der Eignungsprüfung ist es jedoch nicht, unter den Bietern
ein „Mehr“ an Eignung festzustellen. Wird die Eignung bejaht, verbleiben
bei Öffentlicher Ausschreibung alle Bieter, für die dies zutrifft, im
Wettbewerb. Bei Beschränkter Ausschreibung sollen mehrere geeignete
Bewerber, im Allgemeinen mindestens drei, zur Angebotsabgabe
aufgefordert werden. Den öffentlichen Auftraggebern steht bei der
Auswahl der aufzufordernden Bewerber ein weiter Beurteilungsspielraum
zu.
1.1.1. Fachkunde
Die Fachkunde eines Bewerbers bzw. Bieters ist zu bejahen, wenn er über
diejenigen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen 3 verfügt, die zur
ordnungsgemäßen Erbringung der zu vergebenden Bauleistung erforderlich
sind. Das bedeutet, dass der an die Fachkunde anzulegende Maßstab
immer vom jeweiligen Einzelfall und der Komplexität des jeweiligen
Bauvorhabens abhängt.
1.1.2. Leistungsfähigkeit
Mit dem Eignungskriterium der Leistungsfähigkeit der anbietenden
Unternehmen wird geprüft, ob diese in technischer, kaufmännischer,
personeller und finanzieller Hinsicht in der Lage sein werden, den Auftrag
ordnungsgemäß auszuführen. Dabei sind sowohl sämtliche mit dem
Bauauftrag einhergehende als auch für das Unternehmen darüber hinaus
bestehende Verbindlichkeiten (wie z. B. gegenüber dem Personal oder
Verbindlichkeiten aus Steuern oder Sozialabgaben) zu berücksichtigen.
2 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.12.2009 – Az.: VII-Verg 39/09.
3 VK Niedersachsen, Beschluss v. 17.06.2011 – Az.: VgK-17/11; OLG Brandenburg,
Beschluss v. 15.03.2011 – Az.: Verg W 5/11.
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VOB in der Praxis
Eignungsnachweise
Maßgeblicher Zeitpunkt
Die Leistungsfähigkeit der Bewerber bzw. Bieter muss nicht bereits zum
Zeitpunkt der Eignungsprüfung gegeben sein! Maßgeblich ist vielmehr der
Zeitpunkt der Auftragsdurchführung: Die Leistungsfähigkeit ist zu bejahen,
wenn davon auszugehen ist, dass der Bieter dann leistungsfähig sein wird. 4
Hintergrund ist, dass die Bieter anderenfalls zum Vorhalten von Gütern und
Tätigen von Investitionen verpflichtet wären, die sich im Fall der
vergeblichen Teilnahme im Vergabeverfahren als unwirtschaftlich
darstellen könnten.
1.1.3. Zuverlässigkeit
Bei der Frage, ob ein Bieter zuverlässig ist, ist zu prüfen, ob er seinen
gesetzlichen Verpflichtungen als Unternehmer, auch zur Zahlung von
Abgaben und Steuern, nachkommt und ob er den zu vergebenden
Bauauftrag ordnungsgemäß und sorgfältig unter Einhaltung aller
rechtlichen und technischen Bestimmungen einschließlich der
Gewährleistung erfüllen wird. 5
Allerdings führt nicht jeder Rechtsverstoß zu einer Unzuverlässigkeit des
Bieters. Dem Rechtsverstoß muss vielmehr einiges Gewicht zukommen, wie
dies beispielsweise bei nachstehend aufgeführten Sachverhalten unter
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls möglich sein kann:
• Einsatz unlauterer Methoden, um den Auftrag zu erhalten,
• Nachhaltige Verstöße gegen die Pflicht zur Zahlung von Steuern
und/oder Sozialabgaben,
• Mangelnde Sorgfalt bei der Ausführung früherer Aufträge,
• Wahrheitswidrige Angaben des Bieters gegenüber dem
Auftraggeber oder Manipulationsversuche im Rahmen eines
Aufklärungsgesprächs.
1.2. Eignungsanforderungen bei Bietergemeinschaften
Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sind Bietergemeinschaften Einzelbietern
grundsätzlich gleichzusetzen. Bei Bietergemeinschaften handelt es sich um
einen Zusammenschluss von mehreren Unternehmen zur Abgabe eines
gemeinsamen Angebotes mit dem Ziel, den ausgeschriebenen Auftrag
gemeinsam zu erhalten und auszuführen. 6
4 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 20.10.2008 – Az.: Verg 41/08; OLG Schleswig,
Beschluss v. 08.05.2007 – Az.: 1 Verg 2/07.
5 OLG Rostock, Beschluss v. 06.03.2009 – Az.: 17 Verg 1/09.
6 VK Arnsberg, Beschluss v. 02.02.2006 – Az.: VK 30/05; 3. VK Bund, Beschluss v.
04.10.2004 – Az.: VK 3 - 152/04.
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VOB in der Praxis
Eignungsnachweise
Eignungsnachweise je Mitglied der Bietergemeinschaft?
Bei der Eignungsprüfung von Bietergemeinschaften steht die Frage im
Raum, ob die geforderten Eignungsnachweise für jedes Mitglied der
Bietergemeinschaft einzeln oder für die Bietergemeinschaft insgesamt
vorzulegen sind. Die Rechtsprechung ist diesbezüglich uneinheitlich.
Während die eine Meinung dahin geht, die Vorlage aller Eignungsnachweise
stets für jedes Mitglied der Bietergemeinschaft gesondert zu fordern, 7
besagt die andere wohl überwiegend in der Rechtsprechung vertretene
Auffassung, dass dies lediglich für das Kriterium der Zuverlässigkeit
erforderlich sei. Hinsichtlich Fachkunde und Leistungsfähigkeit soll danach
die Vorlage von Nachweisen für die Bietergemeinschaft insgesamt möglich
sein. 8
Die zuletzt genannte Ansicht entspricht dem Wesen der
Bietergemeinschaft, die ja gerade zum Ziel hat, unzureichende Kapazitäten
im Bereich der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch einen
Zusammenschluss auszugleichen und so gerade kleinen und
mittelständischen Unternehmen die Chance bietet, sich für die Ausführung
auch komplexer Bauvorhaben an Ausschreibungen zu beteiligen.
Hinsichtlich der Eignungskriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und
Zuverlässigkeit ist daher wie folgt zu unterscheiden:
Da für die Feststellung der Fachkunde nicht zwingend auf den Inhaber oder
Leiter, sondern vielmehr auf die technische und kaufmännische Leitung des
9
anbietenden Unternehmens abzustellen ist, ist auch bei
Bietergemeinschaften die Prüfung der Fachkunde nicht bezogen auf deren
einzelne Mitglieder durchzuführen. Es ist vielmehr zu beurteilen, ob die im
Angebot der Bietergemeinschaft benannten und im Rahmen der
Arbeitsorganisation eingeteilten Personen über die erforderlichen
Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen verfügen.
Das Vorstehende gilt entsprechend auch für das Eignungskriterium der
Leistungsfähigkeit, so dass Unternehmen sich auch durch die Bildung von
Bietergemeinschaften leistungsfähig machen können.
Abweichend von den Kriterien der Fachkunde und Leistungsfähigkeit ist das
Eignungskriterium der Zuverlässigkeit jedoch für jedes Mitglied einer
Bietergemeinschaft getrennt zu prüfen. Dies kann bei Vorliegen der
7 1. VK Saarland, Beschluss v. 28.10.2010 – Az.: 1 VK 12/2010; VK Südbayern,
Beschluss v. 13.09.2002 – Az.: 37-08/02
8 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 31.07.2007 – Az.: VII - Verg 25/07; Beschluss v.
06.06.2007 – Az.: VII - Verg 8/07; Beschluss v. 15.12.2004 – Az.: VII - Verg 48/04;
OLG Naumburg, Beschluss v. 30.04.2007 - Az.: 1 Verg 1/07.
9 Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 26.11.2012, § 97, Rz. 626.
Seite 8 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle/ / Stand: Stand: 11.03.2013 25.03.2013

VOB in der Praxis
Eignungsnachweise
Unzuverlässigkeit eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft somit zur
Unzuverlässigkeit der Bietergemeinschaft insgesamt führen.
Rechtsform von Bietergemeinschaften
Hinsichtlich der Rechtsform von Bietergemeinschaften ist seit dem
Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 für Vergaben oberhalb der EU-
Schwellenwerte klargestellt, dass Auftraggeber die Annahme einer
bestimmten Rechtsform nur dann verlangen dürfen, wenn dies für die
ordnungsgemäße Auftragsdurchführung notwendig ist (vgl. § 6 EG Abs. 6
VOB/A). Unterhalb der Schwellenwerte ist jedoch kein Grund für eine
andere Handhabung ersichtlich, denn eine Abweichung würde in der
Konsequenz eine Schlechterstellung von Bietergemeinschaften bei
Unterschwellenvergaben darstellen. 10
Gesamtschuldnerische Haftung
Hingegen ist es zulässig, wenn Auftraggeber eine gesamtschuldnerische
Haftung der Bietergemeinschaften fordern, da diese im Schadensfall
vorteilhaft sein kann, und die Auftraggeber die Wahl haben, welche
Vorgaben sie hinsichtlich der Haftung von Bietermehrheiten machen. 11
1.3. Zulässige Eigenerklärungen und Nachweise,
Präqualifikationsverfahren
Der Auftraggeber hat die Eignungsprüfung anhand der von ihm zur Vorlage
durch die Bieter abgeforderten Unterlagen und Erklärungen vorzunehmen.
Diese müssen nach Art und Umfang mit dem Auftragsgegenstand
zusammenhängen und ihm angemessen sein.
1.3.1. Nachweiskatalog
Welche Nachweise in der Regel gefordert werden können, ist § 6 Abs. 3 Nr.
2 VOB/A zu entnehmen. Der dort aufgeführte Nachweiskatalog ist jedoch
nicht abschließend. Vielmehr bestimmt § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A, das weitere
konkret auf den Auftrag bezogene zusätzliche Angaben, insbesondere zur
Feststellung der Fachkunde, verlangt werden können.
10 Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 26.11.2012, § 6 VOB/A Rdn.
23.
11 OLG Düsseldorf Beschluss v. 29.03.2006 – Az.: VII - Verg 77/05; VK Niedersachsen
v. 17.3.2011 - VgK-65/2010
Lektion Ihre Social 2: Angebotserstellung, Media Marketing- und -abgabe Vertriebsstrategie und typische Problemfälle/ / Stand: 11.03.2013 Stand: 25.03.2013 Seite Seite 9 9

VOB in der Praxis
Eignungsnachweise
1.3.2. Präqualifikation
Mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 ist in § 97 Abs. 4 a
GWB die Möglichkeit der Einrichtung von Präqualifizierungsstellen neu
aufgenommen worden. Ziel der Präqualifikation ist die Erleichterung und
Beschleunigung des Eignungsnachweises durch Vorabprüfung bestimmter
Anforderungen.
Im Rahmen von Vergaben nach der VOB/A kann der Eignungsnachweis mit
der von den Auftraggebern direkt abrufbaren Eintragung in die allgemein
zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen
e.V., dem so genannten Präqualifikationsverzeichnis, erfolgen. 12 Die
Präqualifikation umfasst die in § 6 Abs. 3 Nr. 2 lit a) bis i) VOB/A
aufgeführten Angaben.
Darüber hinaus können die Auftraggeber weitere auf den konkreten
Bauauftrag bezogene Nachweise verlangen.
Neben der Präqualifikation bleibt die Möglichkeit der Nachweisführung
über Einzelnachweise für die Bieter bestehen. Die Auftraggeber können die
Abgabe von Eigenerklärungen akzeptieren; diese sind allerdings in der
Praxis in der Regel von Bietern, die in die engere Wahl kommen, durch
Bescheinigungen zu bestätigen.
1.3.3. Eigenerklärungen
Die Auftraggeber sind in der Entscheidung über die Qualität der Nachweise,
die sie verlangen, frei. Sie können daher offizielle Bescheinigungen von
Dritten verlangen (Fremdnachweise) oder lediglich inoffizielle
Bescheinigungen, insbesondere auch lediglich von den Bietern
abzugebende Erklärungen (so genannte Eigenerklärungen). 13
Auch Eigenerklärungen müssen die Qualität eines Nachweises haben. 14
Eigenerklärungen haben die Qualität eines Nachweises, wenn sie
• aus sich heraus verständlich
• vollständig und
• richtig sind.
Es ist jedoch nicht erforderlich, Eigenerklärungen zu unterzeichnen, soweit
dies nicht ausdrücklich vom Auftraggeber verlangt wird. 15
12 Weitere Details sind abrufbar unter www.pq-verein.de
13 VK Hessen v. 21.4.2008 - 69 d VK - 15/2008
14 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.06.2005 – Az.: VII Verg 22/05
15 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.05.2007 – Az.: VII - Verg 1/07
Seite 10 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle/ / Stand: 11.03.2013 Stand: 25.03.2013

VOB in der Praxis
Eignungsnachweise
Auch wenn es für Auftraggeber ein gewisses Risiko darstellt, ausschließlich
auf Eigenerklärungen der Bieter abzustellen, ist es zulässig, den in
Eigenerklärungen enthaltenen Angaben zu vertrauen und diese nicht unter
Ausschöpfung aller möglichen Erkenntnisquellen zu verifizieren. Ergeben
sich keine konkreten, objektiv begründbaren Zweifel, sind die Auftraggeber
nicht zur Überprüfung der Eigenerklärungen verpflichtet. 16
1.3.4. Referenzen
Hinsichtlich der Prüfung der Fachkunde hat es sich in der Praxis
durchgesetzt, zur Feststellung konkreter praktischer Erfahrungen der Bieter
die Vorlage von Referenzen zu fordern. Mit der Forderung von Referenzen
sind in der Praxis häufig folgende Problem- bzw. Fragestellungen
verbunden.
Beschränkung der Anzahl der Referenzen zulässig?
In der neueren Rechtsprechung wird die Begrenzung der Anzahl der im
Rahmen der Eignungsprüfung durch den Auftraggeber berücksichtigten
Referenzen als unzulässig und Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz
bewertet. 17
16 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.12.2009 – Az.: VII-Verg 39/09
17 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.09.2012 – Az.: VII-Verg 108/11
Lektion Ihre Social 2: Angebotserstellung, Media Marketing- und -abgabe Vertriebsstrategie und typische Problemfälle/ / Stand: 11.03.2013 Stand: 25.03.2013 Seite Seite 11 11

VOB in der Praxis
Verständnisfragen
2. Verständnisfragen
Hier haben Sie die Möglichkeit Ihr Verständnis zu überprüfen und die
Inhalte für sich zusammenzufassen.
1. Welche Eignungskriterien gibt es und wie erfolgt die Eignungsprüfung?
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2. Welcher Zeitpunkt ist zur Beurteilung des Vorliegens der
Leistungsfähigkeit von Bietern maßgeblich? Warum?
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3. Wie erfolgt die Eignungsprüfung bei Bietergemeinschaften?
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__________________________________________________________
4. Was ist unter Eigenerklärungen zu verstehen? Müssen sie besondere
Anforderungen erfüllen?
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Seite 12 Lektion 2: Angebotserstellung, -abgabe und typische Problemfälle/ / Stand: 11.03.2013 Stand: 25.03.2013

VOB in der Praxis
Einblick in einen Selbstkontrolltest in der Online-Lernplattform
Einblick in einen Selbstkontrolltest in der
Online-Lernplattform
Hinweis: Die Selbstkontrolltests des Lehrgangs bestehen zu jeder Lektion aus
ca. 10 Fragen
Lektion Ihre Social 2: Angebotserstellung, Media Marketing- und -abgabe Vertriebsstrategie und typische Problemfälle/ / Stand: 11.03.2013 Stand: 25.03.2013 Seite Seite 13 13