Die Kinder- und Jugendhilfe und die Föderalismusreform

....................................................................................................................................................................................................................................................................................................................Aufsätze Beiträge BerichteHeike Schmid/Reinhard WiesnerDie Kinder- und Jugendhilfe unddie FöderalismusreformTeil 1INHALTTeil 1• A. Einleitung• B. Die konkurrierende Kompetenzdes Bundes zur Gesetzgebung für dieKinder- und Jugendhilfe• I. Die Kinder- und Jugendhilfe im Visierder Bundesstaatskommission• II. Die Kinder- und Jugendhilfe alsTeilbereich des Kompetenztitels der„çffentlichen Fürsorge“ (Art. 74 Abs.1 Nr. 7 GG)• III. Die schärfer gefasste Erforderlichkeitsklausel(Art. 72 Abs. 2 GG)Teil 2 folgt in ZKJ 10/06• C. Annexkompetenzen• I. Die Neuordung der organisationsrechtlichenKompetenzen von Bundund Ländern• II. Die Kompetenz zur Einrichtungvon Behçrden (Art. 84 Abs. 1 GGn. F.)• III. Das neue Verbot bundesgesetzlicherAufgabenzuweisung an dieKommunen (Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GGn. F.)• IV. Die Kompetenz zur Regelung desVerwaltungsverfahrens (Art. 84Abs. 1 Satz 1 bis 6 GG n. F.)& A. EinleitungNun ist sie also unter Dach und Fach – dieMutter aller Reformen. Der Deutsche Bundestaghat das Gesetz zur Änderung desGrundgesetzes 1 in der Fassung der Beschlussempfehlungdes Rechtsausschusses 2 am 30.Juni 2006 beschlossen. Ihm hat der Bundesratam 7. Juli 2006 zugestimmt. Die beschlossenenVerfassungsänderungen werden am Tagnach der Verkündung (voraussichtlich zum1. September 2006) in Kraft treten.Über das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzeshinaus umfasst das Gesetzespaket auchDr. Heike Schmid ist Referentin im Referat Kinder- undJugendhilfe im Bundesministerium für Familie, Senioren,Frauen und Jugend in Berlin.Prof. Dr. Dr. h.c. Reinhard Wiesner ist Leiter dieses Referatsund Honorarprofessor an der Freien Universitätin Berlin.• das Föderalismusreformbegleitgesetz 3 und• die begleitenden parallelen Entschließungenvon Bundestag 4 und Bundesrat. 5Die Änderungen im Grundgesetz betreffenim Wesentlichen folgende Bereiche:• die Reform der Gesetzgebungskompetenzendurch Abschaffung der Rahmengesetzgebungund Neuordnung des Katalogs derkonkurrierenden Gesetzgebung, verbundenmit einer Reduzierung des Anwendungsbereichsder Erforderlichkeitsklausel (Art. 72Abs. 2 GG) und der Einführung einer Abweichungsgesetzgebung„in bestimmtenGesetzgebungsbereichen“,• die Reform der Mitwirkungsrechte des Bundesratsdurch Abbau der Zustimmungsrechte(Art. 84 Abs. 1 GG) und Einführung neuerFälle der Zustimmungsbedürftigkeit bei Bundesgesetzenmit erheblichen Kostenfolgenfür die Länder (Art. 104 a Abs. 4 GG – neu),• das Verbot bundesgesetzlicher Aufgabenzuweisungenan Kommunen (Art. 84 Abs.1 Satz 7 und Art. 85 Abs. 1 Satz 2 GG –neu),• die Änderung der Vertretung Deutschlandsauf EU-Ebene (Art. 23 Abs. 6 GG – neu).Der zweiten und dritten Lesung im Bundestagsowie der Abstimmung im Bundesrat vorangegangenwaren langwierige Beratungen derKommission zur Modernisierung der bundesstaatlichenOrdnung, die bereits in der vorangegangenenLegislaturperiode unter dem Vorsitzvon Franz Müntefering für den Bund undEdmund Stoiber für die Länder eingesetzt wordenwar. Dieser Kommission haben verschiedeneUnterkommissionen zugearbeitet. Schoneinmal – nämlich im Dezember 2004 – schiendas Ende der Kommission gekommen. Sie hatteam 17. Dezember 2004 das Scheitern ihrerArbeit erklärt. Bei dem Thema Bildung lagendie Positionen zu weit auseinander. Nach demvorzeitigen Ende der Legislaturperiode und denNeuwahlen im Herbst 2005 nahm die Kommissionihre Arbeit wieder auf und legte im Frühjahr2006 ihr (weitgehend unverändertes) Ergebnisden parlamentarischen Gremien vor.Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestagesund der Ausschuss für innere Angelegenheitendes Bundesrates haben Ende Mai/AnfangJuni eine mehrtägige Anhörung zur Föderalismusreformdurchgeführt. Im Rahmen desAbschnitts VI. Soziales kamen für den Bereichder Kinder- und Jugendhilfe die SachverständigenDr. Meysen, Prof. Dr. Johannes Münder,Prof. Dr. Rainer Pitschas und Prof. Dr. Dr.Reinhard Wabnitz zu Wort. 6Die Föderalismusreform hat mit ihren Änderungendes Rechts der Staatsorganisation imGrundgesetz Einfluss auf den Gestaltungsspielraumdes Bundesgesetzgebers in vielenRechtsgebieten. Die nachfolgenden Ausführungenkonzentrieren sich auf diejenigen Änderungendes Grundgesetzes, die Auswirkungenauf das Kinder- und Jugendhilferecht haben(können).& B. Die konkurrierendeKompetenz des Bundes zurGesetzgebung für die Kinder- undJugendhilfeI. Die Kinder- und Jugendhilfe imVisier der BundesstaatskommissionDas Sachgebiet „Kinder- und Jugendhilfe“wird auch nach Inkrafttreten der Föderalismusreformals Teilbereich des Kompetenztitelsder „öffentlichen Fürsorge (Art. 74 Abs.1 Nr. 7 GG n.F.) zur konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzdes Bundes gehören.Dies war lange Zeit ungewiss.Auf ein Fortbestehen der konkurrierendenGesetzgebungskompetenz des Bundes für die„öffentliche Fürsorge“ 7 hatte sich die Kommissionzur Modernisierung der bundesstaatlichenOrdnung bereits verständigt, bevor sieihre Arbeit insbesondere aufgrund von Meinungsverschiedenheitenzum Thema „Bildung“am 17. Dezember 2004 eingestellt hat,ohne Vorschläge zur Änderung des Grundgesetzeszu beschließen. 8 Da sich die großeKoalition im Rahmen des Koalitionsvertragesdarauf geeinigt hatte, die Föderalismusreformauf der Grundlage der Vorarbeiten der Bundesstaatskommissionzu Ende zu führen, bezogsich diese Einigung auch auf Beibehaltungder Bundeskompetenz für die Kinder- und Jugendhilfe.Dieses Ergebnis lag der Neuordnungdes Katalogs der konkurrierenden Gesetzgebung(Art. 74 Abs.1 GG) zu Grunde,wie er Eingang in den am 7. März 2006 eingebrachtenEntwurf eines Gesetzes zur Änderungdes Grundgesetzes 9 gefunden hat.1 Bundestags-Drucks. 16/813.2 Bundestags-Drucks. 16/2010.3 Bundestags-Drucks. 16/814.4 Bundestags-Drucks. 16/2052.5 Bundesrats-Drucks. 462/06 – Beschluss.6 Siehe dazu den stenografischen Bericht zur 19. Sitzungam 2. Juni 2006, Rechtsausschussprotokoll 19.Die Stellungnahmen von Münder und Wabnitz sindauch abgedruckt in Forum Jugendhilfe 2006, 68 ff.7 Mit Ausnahme des Heimrechts, d.h. der Regelungenzur stationären Unterbringung älterer Menschen.8 Bundesstaatskommission Arbeitsunterlage 0104,S. 8.9 Bundestags-Drucks. 16/813.392 Kindschaftsrecht und Jugendhilfe 9 2006

Aufsätze Beiträge Berichte.....................................................................................................................................................................................................................................................................................................................Von einem solchen Verhandlungsergebnis warzu Beginn der Beratungen nicht auszugehen,hatten doch die Regierungschefs einiger Länder10 bereits vor Einsetzung der Bundesstaatskommission„Zugriffsrechte“ der Länder fürdie Kinder- und Jugendhilfe angestrebt. 11 DiesesAnliegen wurde im Rahmen der Kommissionsberatungendurch Forderungen der Ministerpräsidentennach einer Übertragung derGesetzgebungskompetenz für den gesamtenLeistungsbereich der Kinder- und Jugendhilfe,also das „Herzstück“ des SGB VIII, konkretisiert,12 immer wieder – auch mit Unterstützungvon kommunalen Spitzenverbänden 13 –bekräftigt und auf die Vorschriften über dieZuständigkeit, das Verfahren, die Zusammenarbeitmit Trägern der freien Jugendhilfe, dieVereinbarungen über Leistungsangebote, dieJugendhilfeplanung, die Teilnahmebeiträgeund die Heranziehung zu den Kosten erweitert.14 Begründet wurden diese Forderungenmit der Nähe der Leistungen der Jugendhilfezum Bildungsangebot für Kinder und Jugendliche,das die Länder aufgrund ihrer Kulturhoheitan erster Stelle verantworten, sowie engenBezügen zum landesrechtlichen Ordnungsrecht.15 Dies hätte im Ergebnis bedeutet,dass die Regelungskompetenz des Bundesauf die klassischen Bereiche des Vormundschaftswesensund der Mitwirkung im gerichtlichenVerfahren reduziert worden wäre.Die Bundesregierung konnte dieser Argumentationentgegenhalten, dass zwischen Leistungender Jugendhilfe nach § 2 Abs. 2 SGB VIIIund sog. „anderen Aufgaben“ der Jugendhilfenach § 2 Abs. 3 SGB VIII ein untrennbarerSachzusammenhang besteht, während dieAufgaben der Kinder- und Jugendhilfe unddie der Schule nur partielle und auf bestimmteAltersgruppen bezogene Schnittstellen aufweisen.Unterschiedlich ist auch die verfassungsrechtlicheAusgangslage und damit derBlick auf die Lebenssituation des Kindes oderJugendlichen: Leistungen wie andere Aufgabender Kinder- und Jugendhilfe stützen dieelterliche Erziehungskompetenz bzw. konkretisierendas staatliche Wächteramt (Art. 6Abs. 2 Satz 2 GG) und beziehen sich damitauf die Erziehungsverantwortung der Eltern(Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG). Demgegenüber hatdie Schule einen eigenständigen Erziehungsauftrag,der von den Eltern unabhängig ist.Darüber hinaus hat die Bundesregierung zumeinen aus kinder- und jugendpolitischer Sichtdezidiert begründet, dass bundeseinheitlichgarantierte Leistungen der Jugendhilfe zur Sicherstellunggleichwertiger Lebensverhältnisse,zur Vermeidung eines Wettbewerbs zuLasten finanzschwächerer Länder, zur Herstellungvon Chancengerechtigkeit sowie zur Sicherstellungeines einheitliches Schutzniveausbei Kindeswohlgefährdung unverzichtbarsind. Zum anderen hat sie mit ihren Hinweisenauf den grundrechtssichernden Charakterder Leistungen der Jugendhilfe für Eltern undKinder und auf die enge Verzahnung des Kinder-und Jugendhilferechts mit dem Kindschaftsrechtund dem Jugendstrafrecht dargelegt,dass in der Kinder- und Jugendhilfe bundeseinheitlicheVorgaben zum Leistungsrechtwie auch zu Zuständigkeit und Verfahren ausrechtlicher Sicht unabdingbar sind. 16Dass sich schließlich diese fachlich begründetePosition durchsetzen konnte, ist nicht zuletztauf das außergewöhnliche Engagementder Fachwelt der Kinder- und Jugendhilfe zurückzuführen,die in zahlreichen Stellungnahmenfür die Beibehaltung der Bundeskompetenzim Bereich der Kinder- und Jugendhilfeplädiert hat. Kirchen, Wohlfahrtsverbände,Jugendverbände sowie eine Vielzahl namhafterExpertinnen und Experten der Kinder- undJugendhilfe warnten vor gravierenden Nachteilenfür Kinder, Jugendliche und Eltern alsFolge einer Zersplitterung des Kinder- und Jugendhilferechts.Diese Befürchtung wurde dadurch gespeist,dass die eigentliche Problematik, die die Kinder-und Jugendhilfe in den Blickpunkt kompetenzrechtlicherDebatten hatte rücken lassen,von vornherein von der Föderalismusreformausgeklammert worden war, nämlichdie infolge der anhaltenden Finanznot derKommunen notwendige Neuordnung der Finanzverfassung.Im Bereich der Kinder- undJugendhilfe belastet der Bund mit seiner Gesetzgebungdie kommunalen Gebietskörperschaften,ohne dass diese von Bund oderLändern eine unmittelbare finanzielle Kompensationeinfordern können. 17 Der Bunddarf mangels unmittelbarer finanzverfassungsrechtlicherBeziehungen zu den Kommunennicht zahlen, das Land muss mangelsAnwendbarkeit des landesverfassungsrechtlichenKonnexitätsprinzips auf Bundesgesetzenicht zahlen. So ist es verständlich, dass ausfiskalischen Motiven versucht wurde, die Verteilungder Aufgaben den Bedingungen derFinanzverfassung anzupassen, nämlich dieGesetzgebungskompetenz dorthin zu verlagern,wo auch die Verantwortung für die finanzielleLeistungsfähigkeit der Kommunenliegt, die die Aufgaben der Jugendhilfe imRahmen der Selbstverantwortung ausführen:auf die Länder. Und genauso naheliegend istdaher die Befürchtung, dass eine fiskalischmotivierte Kompetenzverlagerung auf dieLänder diese nicht zu einer aktiven KinderundJugendpolitik veranlassen würde, unterlägensie doch damit gegenüber den kommunalenGebietskörperschaften dem Konnexitätsprinzip.18 Durch die beabsichtigteEinführung einer Finanzkraftklausel 19 würdedie Kinder- und Jugendhilfe zunehmend zumGegenstand eines von der jeweiligen kommunalenHaushaltslage abhängigen „Ortsrechts“.Darüber hinaus lassen sämtliche gesetzgeberischeInitiativen der Länder zur Änderungdes SGB VIII aus den letzten Jahren,die in erster Linie Leistungskürzungen intendierten,20 die Schlussfolgerung zu, dass dieLänder ihre Gesetzgebungskompetenz nichtdazu nutzen würden, das Leistungsspektrumder Kinder- und Jugendhilfe landesspezifischzu verbessern, sondern es einzuschränken. 21II. Die Kinder- und Jugendhilfe alsTeilbereich des Kompetenztitels der„öffentlichen Fürsorge“ (Art. 74Abs. 1 Nr. 7 GG)1. Vorfahrt für den BundIm Bereich der konkurrierenden Gesetzgebunghaben – der Bezeichnung entsprechend – Bundund Länder die Kompetenz zur Gesetzgebung.Die Kollision der beiden Kompetenzen wirddurch eine komplizierte Konkurrenzregelunggelöst: So hängt die Befugnis der Länder zu eigenerGesetzgebung davon ab, ob und inwieweitder Bund bereits tätig geworden ist. Solangeder Bundesgesetzgeber nicht tätig ge-10 Föderalismusreform – Positionspapier der Ministerpräsidenten,Kommissionsdrucksache 45, S. 6/7(Punkt 6.2).11 Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichenOrdnung, Arbeitsunterlage 0004, Anhang 1zur Arbeitshilfe für AG 1 vom 6.1.2004.12 Föderalismusreform – Positionspapier der Ministerpräsidenten,Kommissionsdrucksache 45, S. 6/7(Punkt 6.2).13 Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichenOrdnung, Stenografischer Bericht, 8. Sitzung,8.7.2004, S. 163, 198/199; Henneke, Der Landkreis2004, 355, 357 f.; Vorholz, Der Landkreis2004, 419; Duppré, Der Landkreis 2004, 643.14 Vgl. hierzu auch Kommission zur Modernisierungder bundesstaatlichen Ordnung, StenografischerBericht, 9. Sitzung, 14.10.2004, S. 231 ff.; dies.,Kommissionsdrucksache 48, S. 2.15 Vgl. Meysen, RdJB 2005, 355, 368.16 Vgl. Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichenOrdnung, Arbeitsunterlage 0002, S. 78;dies., Stenografischer Bericht, 9. Sitzung,14.10.2004, S. 233/234; Meysen, RdJB 2005, 355,367 ff.17 Vgl. dazu Wiesner SGB VIII § 69 Rn. 24 a, 3. Auflage,München 2006; Schoch/ Wieland, Aufgabenzuständigkeitund Finanzierungsverantwortung verbesserterKinderbetreuung, Schriften zum deutschenund europäischen Kommunalrecht, Bd. 24,Stuttgart 2004, S. 68.18 Vgl. hierzu auch Meysen, RdJB 2005, 369; Wiesner,ZfJ 2004, 309.19 Siehe dazu Art. 3 des Entwurfs eines Gesetzes zurEntlastung der Kommunen im sozialen Bereich(KEG), Bundestags-Drucks. 15/4532, mit dem § 33SGB I entsprechend ergänzt werden sollte.20 Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung der Kommunenim sozialen Bereich (KEG), Bundestags-Drucks. 15/4532; Entschließung des Bundesrateszur Änderung des Sozialgesetzbuches Achtes Buch(SGB VIII) – Kinder- und Jugendhilfegesetz – Entlastungder Länder und Kommunen im Bereich derJugendhilfe, Bundesrats-Drucks. 222/04; Entwurfeines Gesetzes zur Änderung des Sozialgesetzbuches– Achtes Buch – SGB VIII, Bundesrats-Drucks. 279/03.21 Vgl. Meysen, RdJB 2005, 355, 367 ff.9 2006 Kindschaftsrecht und Jugendhilfe 393

....................................................................................................................................................................................................................................................................................................................Aufsätze Beiträge Berichteworden ist, bleibt es beim Gesetzgebungsrechtder Länder. Ist der Bundesgesetzgeber bereitstätig geworden, so sind die Länder von eigenerGesetzgebung ausgeschlossen, wenn ein Bundesgesetzeine bestimmte Frage ausdrücklich –auch negativ, insbesondere durch absichtsvollenRegelungsverzicht – geregelt hat oderwenn dem Gesetz durch „Gesamtwürdigungdes betreffenden Normenbereichs“ zu entnehmenist, dass es eine erschöpfende Regelungeiner bestimmten Materie darstellt – sog.Sperrwirkung. 22 Landesrechtliche Regelungen,die vor dem Tätigwerden des Bundesgesetzgeberszustande gekommen sind, werden,wenn sie im Widerspruch zu Bundesrecht stehen,nach Art. 31 GG „gebrochen“ und sinddamit unwirksam. Andererseits setzt die Befugnisdes Bundes zum Tätigwerden die Erforderlichkeiteiner bundesgesetzlichen Regelung voraus(Art. 72 Abs. 2 GG). 23Im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe hatder Bund von seiner Gesetzgebungskompetenzin der sich aus den Regelungen imAchten Buch Sozialgesetzbuch – Kinder- undJugendhilfe (SGB VIII) ergebenden Weise Gebrauchgemacht. Die Länder waren und sinddaher auch nach Inkrafttreten der Föderalismusreform,was materiell-rechtliche Vorgabenbetrifft 24 , auf Grund der Sperrwirkungdes Bundesrechts an der Gesetzgebung imBereich der Kinder- und Jugendhilfe gehindert,soweit diese im Widerspruch zu denbundesrechtlichen Vorgaben steht.Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus demin Art. 72 Abs. 3 GG neu geregelten Abweichungsrechtder Länder. Dieses bezieht sichnur auf solche Materien, die von der Rahmengesetzgebungin die konkurrierende Gesetzgebungüberführt worden sind, und giltdamit nicht für den Kompetenztitel der „öffentlichenFürsorge“. Von diesem Abweichungsrechtzu unterscheiden ist das ebenfallsneue Abweichungsrecht nach Art. 84Abs. 1 Satz 2 GG im Hinblick auf die Einrichtungvon Behörden und das Verwaltungsverfahren.25Dabei ist auch zu beachten, dass das SGB VIIIden Ländern durch zahlreiche Landesrechtsvorbehalte26 weite Gestaltungsspielräume einräumt,von denen sie bisher nur vereinzelt undzögerlich Gebrauch machen. Bereits dieses Verhaltenzeigt an, dass den Ländern wenig daranliegt, über das Regelungsniveau des Bundesrechtshinauszugehen. So war es den Ländernzu keinem Zeitpunkt verboten, Rechtsansprücheim Bereich der Tagesbetreuung zu etablieren.Dies geschah in den alten Bundesländernim Hinblick auf einen Kindergartenplatz nur inRheinland-Pfalz – und dies nur wenige Monatevor der bundesrechtlichen Regelung. 272. Zur inhaltlichen Reichweite des KompetenztitelsDer Kompetenztitel der öffentlichen Fürsorgeund damit die konkurrierende Gesetzgebungskompetenzdes Bundes nach Art. 74Abs. 1 Nr. 7 GG umfasst (auch künftig) sämtlicheRegelungsbereiche des SGB VIII.In der Vergangenheit hat es mehrfach Streitzwischen Bund und Ländern hinsichtlich derZuordnung einzelner Aufgaben der Jugendhilfezum Bereich der öffentlichen Fürsorgeund damit zur Regelungskompetenz des Bundesgegeben: 28Im Jahre 1962 legten die Länder Hessen, Niedersachsen,Hamburg und Bremen Verfassungsbeschwerdeund die Städte Dortmund,Darmstadt, Frankfurt am Main und HerneNormenkontrollklage gegen Vorschriften desJugendwohlfahrtsgesetzes (und des Bundessozialhilfegesetzes)ein und griffen unter anderemdie erstmals bundesrechtlich in § 5Abs. 1 und 2 JWG erfassten allgemeinen Aufgabender Jugendarbeit, der damals sog. Jugendpflege,an: Diese Aufgaben seien nichtder öffentlichen Fürsorge zuzuordnen und damitnicht der Gesetzgebung durch den Bundzugänglich. Für die Regelung dieser Materie,die weit in den kulturellen Bereich hineinreiche,seien allein die Länder zuständig. 29Das Bundesverfassungsgericht folgte dieserAuffassung nicht. Es hat die Bundeskompetenzunter dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangsder präventiven Förderungder gesunden Jugend zur Vermeidung eineskünftigen erzieherischen Bedarfs mit der klassischenJugendfürsorge anerkannt. 30 In dernur mit knapper Mehrheit getroffenen Entscheidung(4 gegen 3 Stimmen) hat das Bundesverfassungsgerichtbekräftigt, dass dieklassische Einheit von Jugendpflege und Jugendfürsorgeauch einer bundesgesetzlichenRegelung zugänglich ist. Für das Selbstverständnisder allgemeinen Jugendförderung(Jugendarbeit) bedeutete die Interpretationdes Bundesverfassungsgerichts aber eine wesentlicheEinschränkung, da sie – jedenfalls einerbundesrechtlichen Regelung – nicht mehrunter dem Gesichtspunkt einer allgemeinenFörderung, sondern nur einer „vorbeugendenJugendfürsorge“ zugänglich blieb.Im Rahmen der Reformdebatte zu einemneuen Jugendhilferecht ist der Bund mit seinemAnspruch, anstelle des kontrollierendenEingriffs in die elterliche Sorge das Recht desjungen Menschen auf Erziehung und Entfaltungder Persönlichkeit in den Vordergrundzu stellen und darauf ausgerichtet ein umfassendesLeistungsprogramm der Kinder- undJugendhilfe zu entwickeln 31 , erneut an dieGrenzen seiner Gesetzgebungskompetenzgestoßen. Streitpunkt war diesmal die Familienbildung.So sah bereits der Referentenentwurf1978 unter dem Titel „Allgemeine Förderungder Erziehung in der Familie“ in § 27eine Regelung über die Familienbildung vor.Entsprechende Angebote wurden in den Ländernaber auch im Rahmen der Erwachsenenbildunggemacht und auf dieser Grundlage finanziert.Einem vom damaligen Bundesministeriumfür Jugend, Familie und Gesundheit inAuftrag gegebenen Gutachten folgend, 32wurde fortan darauf hingewiesen, dass dieAngebote der Familienbildung, soweit sienicht der Erwachsenenbildung zuzurechnensind, zum Bereich der öffentlichen Fürsorgegehören und damit unter die Gesetzgebungskompetenzdes Bundes nach Art. 74 Abs. 1Nr. 7 GG fallen. 33 Zu einer (verfassungsrechtlichen)Klärung bzw. Abgrenzung der beidenMaterien, öffentliche Fürsorge einerseits undErwachsenenbildung andererseits, ist es bisheute nicht gekommen.Einen weiteren Streit gab es anlässlich der Verabschiedungdes KJHG im Hinblick auf die Zuordnungdes Kindergartenwesens zur öffentlichenFürsorge oder zur Bildungskompetenzder Länder. Bereits vor der Vorlage des Regierungsentwurfs1989 kam es zu einer Debatteüber die bundesrechtliche Regelung einesRechtsanspruchs auf einen Kindergartenplatz.Die damalige Bundesregierung propagierte einensolchen Rechtsanspruch, knickte aber bereitsvor der Entscheidung im Bundeskabinettgegenüber den Forderungen einzelner Länderein. 34 So wurde der Rechtsanspruch durch eineallgemeine Hilfeverpflichtung für Fälle, indenen dies für das Wohl des Kindes erforderlichwar, ersetzt und insoweit pauschal auf dasLandesrecht verwiesen. 35Im Übrigen hatte der Gesetzgeber des KJHGauf ungewöhnliche Weise dafür gesorgt, dassder Freistaat Bayern weiterhin die Kindergartenerziehungdem Bildungsbereich und damitder Gesetzgebungskompetenz der Länder zu-22 Jarass/ Pieroth,,Grundgesetz Art. 72 Rn. 2, München2000.23 Zur Bedeutung der Erforderlichkeitsklausel sieheunter III.24 Zur Behördeneinrichtung und zum Verwaltungsverfahrenvgl. Kapitel C.25 Dazu siehe die Ausführungen unter C II 3.26 Vgl. Meysen, RdJB 2005, 355, 362 ff.27 Vgl. dazu Wiesner/ Struck SGB VIII vor § 22Rn.19 f.28 Vgl. hierzu auch Wiesner, Zurück in die Kleinstaaterei?– Ein historischer Streifzug durch die Gesetzgebungder Kinder- und Jugendhilfe, in SozialpädagogischesInstitut im SOS-Kinderdorf e.V.(Hg.),München 2004, S. 117.29 BVerfGE 22, 180, 187.30 BVerfGE 22, 180, 212, 213.31 Siehe dazu Wiesner, RdJB 1990, 112.32 Stolleis, Michael, Eltern- und Familienbildung alsAufgabe der Jugendhilfe, Bd. 60 Schriftenreihe desBundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit,Stuttgart 1978.33 Regierungsentwurf für ein neues Jugendhilfegesetz1989, Bundestags-Drucks. 11/5948, S. 57.34 Vgl. dazu im Einzelnen Wiesner RdJB 1990, 112.35 Die ursprüngliche Fassung lautete: „Alle Kinder, fürderen Wohl eine Förderung in Tageseinrichtungen(§ 22) oder in Tagespflege (§ 23) erforderlich ist,sollen eine entsprechende Hilfe erhalten. Die Länderregeln die Verwirklichung dieses Grundsatzesdurch Landesrecht und tragen für einen bedarfsgerechtenAusbau Sorge.“394 Kindschaftsrecht und Jugendhilfe 9 2006

Aufsätze Beiträge Berichte.....................................................................................................................................................................................................................................................................................................................ordnen konnte. Um die Unterstützung Bayernsim Gesetzgebungsverfahren zum KJHGnicht zu gefährden, wurde in § 26 SGB VIIIeine Regelung aufgenommen, die den SonderwegBayerns in der Zuordnung des Kindergartenstolerierte. Rechtsdogmatischbleibt diese Regelung höchst zweifelhaft, dader Bundesgesetzgeber sich nicht einerseitsauf seine Kompetenz berufen kann undgleichzeitig die abweichende Meinung einesbzw. mehrerer Länder tolerieren darf. Derdiesem „Kompromiss“ zugrunde liegendeStreit hätte vielmehr vor dem Bundesverfassungsgerichtausgetragen werden müssen.Dazu kam es jedoch nicht, da weder derBund noch der Freistaat Bayern diesen Streitöffentlich austragen wollten. 36Erst acht Jahre später hatte das BundesverfassungsgerichtGelegenheit, anlässlich einerVerfassungsbeschwerde über die Befugnis zursozialen Staffelung der Kindergartenbeiträgeauch die Kompetenzfrage als Vorfrage zuklären. Das Gericht hat dem Kindergartenzwar einen Bildungsauftrag bescheinigt, siehtaber den Schwerpunkt des „Kindergartenwesens“nach wie vor in „einer fürsorgendenBetreuung mit dem Ziel einer Förderung sozialerVerhaltensweisen und damit (präventiver)Konfliktvermeidung“. Hinter dieser, demBereich der öffentlichen Fürsorge zuzuordnendenAufgabe, stehe der vorschulische Bildungsauftragzurück. 37 Für den Bundesgesetzgeberist diese Entscheidung von großerstrategischer Bedeutung. Dennoch ist siesowohl aus rechtlicher 38 wie aus fachpolitischerSicht 39 nicht ohne Kritik geblieben.III. Die schärfer gefasste Erforderlichkeitsklausel(Art. 72 Abs. 2 GG)1. BedeutungDie Begründung einer konkurrierenden Kompetenzdes Bundes setzte von Anfang an ein„Bedürfnis“ für eine bundesgesetzliche Regelungvoraus. Die Vorschrift (Art. 72 Abs. 2 GG)ist im Jahre 1994 neu gefasst worden. Seitherwird die konkurrierende Gesetzgebungskompetenzdes Bundes von einem Erforderlichkeitskriteriumabhängig gemacht, das der verfassungsgerichtlichenKontrolle unterliegt. DieErforderlichkeitsklausel unterscheidet alternativzwei mögliche Ziele als Voraussetzung zulässigerBundesgesetzgebung. Danach muss einebundesgesetzliche Regelung entweder zurHerstellung gleichwertiger Lebensverhältnisseim Bundesgebiet oder zur Wahrung derRechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichenInteresse erforderlich sein. Die Konkretisierungdieser Ziele muss sich am Sinn derbesonderen bundesstaatlichen Integrationsinteressenorientieren. Danach ist eine bundesgesetzlicheRegelung nur insoweit „erforderlich“,als ohne sie gleichwertige Lebensverhältnissenicht hergestellt oder die im gesamtstaatlichenInteresse stehende Rechts- oder Wirtschaftseinheitnicht gewahrt werden kann. Mitdieser Neufassung sollte 1994 der Verlust derGesetzgebungskompetenzen der Länderparlamentein den vergangenen Jahrzehnten ausgeglichenwerden. Ob die Konsequenzen diesesAkts der „Wiedergutmachung“, der zu einerdeutlichen Einschränkung des bundesgesetzlichenGestaltungsspielraums führte, denParlamentariern im Bundestag bewusst waren,erscheint sehr zweifelhaft.2. Änderung des Anwendungsbereichsdurch die FöderalismusreformDas Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes40 lockert jetzt diese umfassende Einschränkungder konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzdes Bundes insofern auf,als die Erforderlichkeitsklausel künftig nurnoch auf bestimmte Kompetenztitel des Art.74 GG n.F. Anwendung findet, damit alsoandere davon ausnimmt. Zu ersteren zähltauch der Bereich der öffentlichen Fürsorge(Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG n.F.). Das bedeutet,dass dem Bund das Gesetzgebungsrecht fürden Bereich der Kinder- und Jugendhilfe auchweiterhin nur zusteht, wenn und soweit dieHerstellung gleichwertiger Lebensverhältnisseim Bundesgebiet oder die Wahrung derRechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichenInteresse eine bundesgesetzlicheRegelung erforderlich macht.3. Auslegung der Klausel durch das BundesverfassungsgerichtDie Erforderlichkeitsklausel ist bislang vomBundesverfassungsgericht eng ausgelegt worden,das in mehreren Entscheidungen Gelegenheithatte, die einzelnen Tatbestandsmerkmaledes Art. 72 Abs. 2 GG zu präzisieren:Danach ist das Erfordernis der „Herstellunggleichwertiger Lebensverhältnisse“ nichtschon dann erfüllt, wenn es lediglich um dasInkraftsetzen bundeseinheitlicher Regelungenoder um eine Verbesserung der Lebensverhältnissegeht. „Das bundesstaatliche Rechtsgutgleichwertiger Lebensverhältnisse istvielmehr erst dann bedroht und der Bunderst dann zum Eingreifen ermächtigt, wennsich die Lebensverhältnisse in den Ländernder Bundesrepublik Deutschland in erheblicher,das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigenderWeise auseinander entwickelthaben oder sich eine derartige Entwicklungkonkret abzeichnet.“ 41Damit wird deutlich, dass die „Herstellunggleichwertiger Lebensverhältnisse“ nicht etwa– wie in der politischen Auseinandersetzungvielfach behauptet – ein genereller Verfassungsauftragist, sondern ein Ziel, das denBund erst dann zum Eingreifen ermächtigt,wenn die Auseinanderentwicklung in denLändern das bundesstaatliche Sozialgefügebeeinträchtigt. Die Auseinanderentwicklungder Lebensverhältnisse wird damit vom Bundesverfassungsgerichtbis zu einer bestimmtenGrenze bewusst in Kauf genommen.An dieser hohen Hürde ist der Bund mit sounterschiedlichen Materien wie dem Altenpflegegesetz,42 dem Kampfhundegesetz, 43dem Ladenschlussgesetz 44 und zuletzt demJuniorprofessorengesetz 45 gescheitert. Unterliegenkünftig nur bestimmte, explizit genannteBereiche der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzdes Bundes der Erforderlichkeitsklausel,wie eben auch die öffentlicheFürsorge und damit die Kinder- und Jugendhilfe,so ist davon auszugehen, dass das Bundesverfassungsgerichtan seiner engen Auslegungzumindest festhalten, wenn es sienicht sogar weiter verschärfen wird.4. Bedeutung der Klausel für die Weiterentwicklungdes Kinder- und JugendhilferechtsWie bisher, so kommt die (verschärfte) Erforderlichkeitsklauselauch nach Realisierung derFöderalismusreform jedoch nur für diejenigenGesetze zur Anwendung, die nach ihrer Verschärfung,also nach dem 15. November1994, erlassen worden sind. Die zu diesemZeitpunkt bereits geltenden Bundesgesetze,zu denen das im Jahre 1990 als Art. 1 desKJHG verabschiedete Achte Buch Sozialgesetzbuchgehört, bleiben nach der Übergangsregelungdes Art. 125a Abs. 2 GG n.F.als Bundesrecht in Kraft. Sie sind darüber hinaus– wie das Bundesverfassungsgericht inzwischenentschieden hat – auch weiterhineiner Änderung durch den Bund zugänglich,die nicht den Anforderungen der Erforderlichkeitsklauselgenügen muss. Der Gesetzgeberhabe nicht den Stillstand im Bereich der konkurrierendenGesetzgebung und damit dieVersteinerung einer einmal geschaffenenRechtslage in Kauf nehmen wollen. 46 Allerdingsist die Änderungskompetenz des Bundes,sofern die (verschärften) Voraussetzungendes Art. 72 Abs. 2 GG nicht gegebensind, „eng auszulegen und an die Beibehaltungder wesentlichen Elemente der in demfortgeltenden Bundesgesetz enthaltenen Regelunggeknüpft“. Aufgrund dieser Regelungbleibt der Bundesgesetzgeber befugt, geltendesBundesrecht im Rahmen der Kompetenzzur konkurrierenden Gesetzgebung ohne Bindungan die Erforderlichkeitsklausel zu ändern,sofern er die wesentlichen Elemente der36 Vgl. hierzu auch Wiesner/Struck, SGB VIII vor § 22Rn. 10 ff. und § 26 Rn. 4 f.37 BVerfGE 97, 332, 342 f.38 Vgl. Schoch/Wieland, Aufgabenzuständigkeit und Finanzierungsverantwortungverbesserter Kinderbetreuung,Schriften zum deutschen und europäischenKommunalrecht, Bd. 24, Stuttgart 2004, S.55 ff.39 Vgl. Wiesner, ZfSp 2004, 45, 54 ff.40 Bundestags-Drucks. 16/813.41 BVerfGE 106, 62, 144.42 BVerfGE 106, 62.43 BVerfGE 110, 141.44 BVerfGE 111, 10.45 BVerfGE 111, 236.46 BVerfGE 111, 10.9 2006 Kindschaftsrecht und Jugendhilfe 395

....................................................................................................................................................................................................................................................................................................................Aufsätze Beiträge BerichteRegelung beibehält und diese lediglich modifiziert.Für eine grundlegende Neukonzeptionist er indes an die strengen Voraussetzungendes Art. 72 Abs. 2 GG gebunden. 47Da die Föderalismusreform an der Erforderlichkeitsklauselfür den Bereich der öffentlichenFürsorge festhält, bleibt insoweit auchdie referierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtszur Auslegung des Art. 72Abs. 2 GG von Bedeutung. Im Kinder- undJugendhilferecht wird der Bund demnachauch künftig Neukonzeptionen nur unter denstrengen Voraussetzungen der Erforderlichkeitnach Art. 72 Abs. 2 GG n.F. vornehmenkönnen und im Übrigen auf bloße Modifikationendes geltenden Rechts beschränkt bleiben.Innovative gesetzgeberische Aktivitätenim Bereich der Kinder- und Jugendhilfe unddamit eine strukturelle Weiterentwicklungdes Kinder- und Jugendhilferechts sind unterdiesen Umständen nicht zu erwarten. 48(Teil 2 folgt in ZKJ 10/06)47 BVerfGE 111, 10 und BVerfGE 111, 226.48 Vgl. Münder, Stellungnahme für die Anhörung zurFöderalismusreform zum Themenbereich, Soziales,S. 2.Klaus WolfModernisierung desPflegekinderwesens?Früher – als die Welt insgesamt noch bessergeordnet schien – waren die beiden FremdunterbringungssystemeHeimerziehung undPflegefamilien leicht zu unterscheiden. Heutebedarf es schon genauer Detailkenntnisse, umzum Beispiel eine Erziehungsstelle nach § 34KJHG – also ein Heimerziehungsarrangement– von einer nach § 33 KJHG – also einer Varianteder Vollzeitpflege – zu unterscheiden.Beide Felder der Fremderziehung haben sicheindrucksvoll ausdifferenziert und in beidenhaben wir heute eine erhebliche Formenvielfalt(Freigang & Wolf 2001; Niederberger &Bühler-Niederberger 1988). Dabei ist einÜberschneidungsbereich entstanden, in demsich der Phänotypus der Arrangements –nämlich der einer Familie – kaum noch unterscheidet.Dies ist das Ergebnis zweier Entwicklungslinien,die man als Familialisierung derHeimerziehung und Professionalisierung desPflegekinderwesens bezeichnen kann (Wolf1998). Das Spektrum dieser – aus der Perspektiveder Kinder betrachtet: anderen – Familienist groß, und die Bezeichnungen sindsehr unterschiedlich: Pflegefamilien – oft mitweiteren Adjektiven: sozialpädagogische, heilpädagogische,therapeutische usw. –, Sonderpflegestellen,Erziehungsstellen nach § 33 undnach § 34 KJHG, professionelle Lebensgemeinschaften,quasi-familiale Heimerziehung,aber auch intensive sozialpädagogischeEinzelbetreuung in Familien nach § 35 KJHG.& Stagnation der VollzeitpflegeDer Autor ist Professor für Sozialpädagogik an der UniversitätSiegenDiese große Formenvielfalt könnte uns vermutenlassen, dass wir eine starke Zunahmeder Betreuung in „anderen Familien“ haben.Innerhalb der Hilfen nach § 34 KJHG habenwir in den letzten 30 Jahren tatsächlich eineZunahme an Betreuungsformen, in denen pädagogischeMitarbeiterinnen eine Lebensgemeinschaftmit Kindern eingehen, die sie indiesem Rahmen beruflich betreuen. Die Vollzeitpflegenach § 33 KJHG stagniert allerdings.Weder gibt es in den letzten 15 Jahrenin der Relation der Hilfen nach § 34 und nach§ 33 KJHG eine Verschiebung zugunsten derVollzeitpflege – das Verhältnis ist 2004 genauwie 1991 1 : 1,6 zugunsten der Heimerziehung– und auch der Anteil der neu begonnenenVollzeitpflegeverhältnisse ist 2004 –nachdem er zwischenzeitlich sogar abgesunkenwar – wieder auf dem Niveau von 1991(vgl. Fendrich & Lange 2006). Aus diese Datenmöchte ich folgende Konsequenz ableiten:Im und für das Pflegekinderwesen sinderheblich größere Anstrengungen nötig, wenndie Vollzeitpflege auch nur zur Quote derHeimunterbringungen aufschließen soll, ganzzu schweigen von Relationen, wie wir sie miteinem deutlichen Überhang an Pflegeverhältnissenz.B. in Großbritannien finden. Ohne eingrößeres finanzielles, organisatorisches, konzeptionellesund forschungsbezogenes Engagementwird sich an der untergeordnetenRolle des Pflegekinderwesens nichts ändern.& ModernisierungsbedarfOrganisatorisch und konzeptionell befindetsich das Pflegekinderwesen in Deutschlandoft noch in einer Nische: Abseits von denHauptplätzen der sozialpädagogischen Debatten,von außen gar nicht oder relativ desinteressiert-kritischbetrachtet, kommuniziertman überwiegend untereinander und fühltsich von Außenstehenden – manchmal zuRecht – unverstanden. Insbesondere im Verhältnisvon Allgemeinem oder Regionalem Sozialdienstund Pflegekinderdienst gibt es oftstereotype Vorstellungen übereinander, und dieKommunikation ist auf das absolut Unvermeidlichebegrenzt. Andererseits finden wir mancherortsAufbrüche: neuartige konzeptionelleZugänge und interessante Leitideen, gravierendeOrganisationsveränderungen und neue Kooperationsformen.Solche Ungleichzeitigkeitensind bei forcierten Modernisierungsprozessen,die auf längere Phasen der Stagnation folgen,zu erwarten. Das ist also meine These: DasPflegekinderwesen in Deutschland befindet sicham Beginn eines Modernisierungsprozesses(deswegen führen wir am 27. und 28. Septembereine bundesweite Fachtagung an der UniversitätSiegen durch: www.pflegekindertagung2006.de). Wohin die Reise geht, wirderst allmählich und in einigen Ansätzen deutlich.Auch das ist nicht ungewöhnlich, weil esnatürlich keine zentrale Steuerungsstelle gibt.Wenn die Fachdiskussion innerhalb des Pflegekinderwesensaus der relativen Isolation herauskommtund an andere sozialpädagogischeDiskurse anschlussfähig wird, lassen sich Themenprognostizieren und auch wünschenswerteEntwicklungslinien skizzieren (Blandow2004). Einige will ich benennen.Bereits ganz deutlich sichtbar werden Veränderungenin der Organisation. Das auch in anderenFeldern zu beobachtende Outsourcing beziehtsich im Pflegekinderbereich nicht nur aufdie Frage, ob es freie Träger besser oder billigermachen können als kommunale, sondernes führt fast immer zu einem neuen Zuschnittder Aufgaben und einer stärkeren Koppelungder Finanzierung an harte Daten, die als Indikatorenfür die Leistungsfähigkeit gesetzt werden.Außerdem ziehen neue Projekte, die nochin der Bewährung stehen, oft Mitarbeiterinnenmit besonderen Ambitionen an. Wenn diesegewonnen werden, hinreichenden Spielraumhaben und ein Mindestmaß an Stabilität nichtunterschritten wird, entstehen neue Entwicklungschancen.So bedingungsvoll muss mandie Lage allerdings auch beurteilen: Das Outsourcing– wie andere Organisationsveränderungenauch – eröffnet günstigenfalls neueChancen; ob sie genutzt werden und ob sieauf Dauer erhalten bleiben, hängt von weiterenVoraussetzungen ab.& Kampf um die richtige TheorieAuch bei den Theoriebezügen in den konzeptionellenLeitgedanken zeigen sich Veränderungen.Über lange Zeit orientierten sich dieInsider des Pflegekinderwesens in der Bundesrepublikstark an psychoanalytisch begründetenPositionen, insbesondere in der396 Kindschaftsrecht und Jugendhilfe 9 2006