Lösungsvorschlag Fall 8

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Dipl.iur. Natalie Richter Fallbesprechung Strafrecht AT Akademische Mitarbeiterin Lehrstuhl Prof. Dr. Kinzig Institut für Kriminologie, Sand 7, Zimmer 220 E-mail: natalie_richter@gmx.net Anmerkung: Das Urteil des BayObLG nennt weitere Beispielsfälle, in denen kein unmittelbares Ansetzen festgestellt werden konnte: Erfolglose Aufforderung einer Schwangeren, ihre Leibesfrucht abzutöten 4 , wörtliches Angebot der Lieferung von Falschgeld, das erst noch beschafft werden muss, um die in Aussicht gestellte Übergabe vornehmen zu können 5 , Verabredung einer späteren Zusammenkunft, bei der ein Kind erst zur Vornahme oder Duldung einer sexuellen Handlung gebracht werden soll 6 , Abschluss eines Verpflichtungsgeschäftes zur Lieferung von Betäubungsmitteln 7 . 3. Ergebnis A hat sich nicht gem. §§ 212 I, 22, 23 wegen versuchtem Totschlag strafbar gemacht 8 . 2. Handlungsabschnitt: Geschehen zwischen A und O 9 Strafbarkeit des A I. Versuchter Totschlag, §§ 212, 22, 23 I 10 1. Vorprüfung, Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld Das Delikt wurde nicht vollendet, und der Versuch eines Totschlags ist strafbar, §§ 212 I, 23 I, 12 I. Indem A mit bedingtem Tötungsvorsatz auf O einstach, hat er rechtswidrig und schuldhaft einen versuchten Totschlag gemäß §§ 212 I, 22, 23 I verübt. 2. Rücktritt vom Versuch, § 24 I 1 Von diesem Versuch könnte A nach § 24 I 1 strafbefreiend zurückgetreten sein, da er von weiteren Tötungshandlungen abgesehen hat. Anmerkung: Nach inzwischen h.M. ist ein etwaiger Rücktritt nach einem dreistufigen Prüfungsschema zu prüfen 11 : 1) Zuerst ist zu untersuchen, ob ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, bei dem ein strafbefreiender Rücktritt nicht mehr in Betracht kommt und es damit von vornherein an der Rücktrittsfähigkeit fehlt (1. Schritt). 2) Danach ist zu prüfen, ob ein unbeendeter oder beendeter Versuch gegeben ist, was vor allem für die erforderliche Rücktrittshandlung von Bedeutung ist (2. Schritt). 3) Zuletzt erfolgt die Prüfung, ob der Rücktritt „freiwillig“ geschah, d. h. der Täter aus autonomen Motiven handelte (3. Schritt). 4 BGHSt 4, 17, 18. 5 BGH StV 1987, 101. 6 BGH bei Dallinger, MDR 1974, 545. 7 BayObLGSt 1984, 25, 26 f. 8 §§ 211 I, 22, 23 Ist somit auch nicht gegeben (muss nicht geprüft werden). 9 Fall frei nach BGH NJW 1993, 943. 10 Man könnte auch an Mord aus niedrigen Beweggründen nach §§ 212 I, 211 I, II 1. Gruppe Var. 4 denken. Da hier aber ein Rücktritt vom Versuch nach § 24 I1 In Betracht kommt, empfiehlt es sich, zunächst nicht auf Mordmerkmale einzugehen, da eine solche Prüfung bei Bejahung eines Rücktritts überflüssig wäre. 11 Dazu näher Kühl AT § 16 Rn. 8, 9 ff. 2
Dipl.iur. Natalie Richter Fallbesprechung Strafrecht AT Akademische Mitarbeiterin Lehrstuhl Prof. Dr. Kinzig Institut für Kriminologie, Sand 7, Zimmer 220 E-mail: natalie_richter@gmx.net 1) Kein fehlgeschlagener Versuch Der Versuch dürfte nicht fehlgeschlagen sein. Fehlgeschlagen ist ein Versuch dann, wenn der Täter nach seiner Vorstellung den Erfolgseintritt in unmittelbar räumlichem und zeitlichem Zusammenhang nicht mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln herbeiführen kann. Nach der in der Literatur z.T. vertretenen Einzelakttheorie ist ein Versuch bereits dann fehlgeschlagen, wenn der Täter eine subjektiv erfolgsgeeignete Handlung vorgenommen hat und dann deren Scheitern erkennt 12 . Begründet wird diese Auffassung damit, dass – sobald der Täter einen zur Herbeiführung des Erfolges geeigneten Verlauf aus der Hand gegeben hat – dieser zum vergangenen Handeln gehöre. Der rechtserschütternde Eindruck könne nicht mehr allein durch Unterlassen weiterer Versuche beseitigt werden. Gegen die Einzelakttheorie spricht jedoch, dass die Interessen des Opfers zu wenig berücksichtigt werden. Nimmt man dem Täter nach dem Misslingen des ersten Teilakts die Möglichkeit, noch strafbefreiend zurückzutreten, wenn er auf den Einsatz anderer möglicher Mittel verzichtet, so fehlt es an einer hinreichenden Motivation, von dem Opfer abzulassen (Opferschutzgedanke) 13 . Ferner kehrt der Täter hier letztendlich zur Legalität zurück, denn er hat aufgrund seines eigenen Entschlusses nicht noch einmal versucht, das Opfer zu töten. Die Einzelakttheorie führt daher zu unangemessenen Rücktrittsbeschränkungen 14 . Aus diesen Gründen ist die Einzelakttheorie abzulehnen. Herrschend ist demgegenüber die Gesamtbetrachtungslehre: Danach sind die vorgenommenen Handlungen bei Einheitlichkeit des betreffenden Lebensvorganges als einheitliche Tat zu beurteilen. Ein fehlgeschlagener Versuch liegt hiernach erst dann vor, wenn der Täter erkennt oder annimmt, dass er mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln den tatbestandlichen Erfolg entweder gar nicht mehr oder zumindest nicht ohne zeitlich relevante Zäsur herbeiführen kann 15 . Für die Gesamtbetrachtungslehre spricht, dass der Täter, der ohne zeitliche Zäsur auch zum Einsatz eines anderen Tatmittels übergehen kann, nicht einen neuen Tatentschluss fasst. Wollte man hierin zwei getrennte Taten sehen, würde man einen einheitlichen Lebensvorgang willkürlich auseinanderreißen 16 . Der maßgebliche Zeitpunkt für die Frage, ob der Versuch fehlgeschlagen ist, ist nach h.M. der Abschluss der Handlung des Täters – sog. Rücktrittshorizont (Kombination von Gesamtbetrachtungslehre und Lehre vom Rücktrittshorizont). Nach anderer Ansicht soll nicht der Rücktrittshorizont des Täters, sondern der Tatplan bei Beginn der Ausführungshandlung ausschlaggebend sein. Ein nichtrücktrittsfähiger Fehlschlag soll hiernach dann vorliegen, wenn der Täter, der sich vorher auf einen bestimmten Tatplan festgelegt hat und dieses „Handlungsprogramm“ durchlaufen hat, das Misslingen erkennt. Welche Handlungen A bei Beginn der Tat in seinen Tatplan aufgenommen hat, ist nicht ersichtlich, so dass zweifelhaft ist, ob in Anschluss an diese sog. Tatplantheorie bereits ein fehlgeschlagener Versuch anzunehmen wäre (ein Fehlschlag läge vor, wenn A nach dem Tatplan nur einen Stich abgeben wollte und dieser Stich nicht zum Erfolg geführt hätte). Gegen die Tatplantheorie spricht jedoch, dass sie in Fällen, in denen – wie hier – ein Tatplan nicht existiert oder nicht nachweisbar ist, versagt. Auch könnte derjenige, der sich in seinen Mitteln selbst beschränkt – im Gegensatz zu demjenigen, der von vornherein mehrere Handlungsakte einplant und dadurch eine stärkere kriminelle Energie zeigt – nach dem Einsatz dieses Mittels nicht mehr zurücktreten. Der weniger kriminelle Täter wurde also benachteiligt, das er schon zu einem früheren Zeitpunkt nicht mehr zurücktreten kann. 12 Jakobs, JuS 1980, 715 ff.; Kühl, AT, § 16 Rn. 18 ff.; Wessels/Beulke, AT, Rn. 629. 13 Kühl, AT, § 16 Rn. 20. 14 Wessels/Beulke, AT, Rn. 629. 15 Wessels/Beulke, AT, Rn. 628. 16 Kühl, AT, § 16 Rn. 22; Wessels/Beulke, AT, Rn. 629; vgl. auch Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 27 Rn. 31. 3
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